sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Som redogörs för i avsnitt 4.2.4 består den upphovsrättsliga ensam- rätten av den ekonomiska rätten och den ideella rätten. Eftersom den ideella rätten inte kan licensieras och inte är en rätt till ersätt- ning eller rätt till kompensation, hamnar eventuell förvaltning av den utanför direktivets tillämpningsområde. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… I den mån den ekonomiska rätten till ett verk eller en prestation som skyddas av närstående rättigheter förvaltas kollektivt, t.ex. till följd av avtal, omfattas förvaltningen alltså av direktivets bestäm- melser. Kollektiv förvaltning inom ramen för en avtalslicens Ett sätt att förvalta ensamrätter är genom s.k. avtalslicenser. Bestämmelser härom finns i 42 a–42 h §§ URL. I 42 a § första stycket anges att en avtalslicens som avses i 42 b–42 h §§ gäller för utnyttjande av verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i använda verk på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller även i förhållande till sådana utanförstående upphovsmän. De utanför- stående upphovsmännen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen vara likställda med de upphovsmän som organisa- tionen företräder. Den utanförstående upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen. 42 b–§§ URL avgränsar vissa i lagen särskilt angivna områden för vilka avtalslicens gäller. De bestämmelserna kompletteras av 42 h § URL som anger förutsättningarna för s.k. generell avtalslicens. Enligt denna paragraf får var och en inom ett begränsat användningsområde framställa exemplar av verk eller tillgängliggöra offentliggjorda verk för allmänheten också i andra fall än de som anges i 42 b–§§, om avtalslicens gäller enligt 42 a § och det är en förutsättning för utnyttjandet att användaren genom avtalet med organisationen ges rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. För alla avtalslicenser förutom den i 42 f § gäller att en upphovsman kan meddela förbud mot nyttjande hos någon av de avtalsslutande parterna. Bestäm- melserna om avtalslicenser tillämpas i stora delar även i förhållande till närstående rättigheter. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… Den beskrivna definitionen i artikel 3 c i direktivet av ”rättig- hetshavare” omfattar även s.k. utanförstående upphovsmän inom ramen för en avtalslicens utsträckta verkan, eftersom definitionen inkluderar personer eller enheter som enligt lag har rätt till en del av rättighetsintäkterna (se även avsnitt 6.6). Det nämnda skälet 12 i direktivets ingress anger att direktivet inte påverkar medlemsstaternas ordningar för förvaltning av rättig- heter såsom kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan. Det innebär att direktivet inte påverkar den utsträckta verkan av ett avtal som ingås av en representativ förvaltningsorganisation som avtals- licensbestämmelserna ger. Därutöver innebär det att bestämmelserna om likabehandling av utanförstående upphovsmän och deras möjlig- het att lämna förbud mot nyttjande samt rätt till individuell ersätt- ning under vissa förutsättningar inte heller berörs av direktivet. Det nämnda skälet skulle också kunna få betydelse för tolkningen av artikel 5.7. I den bestämmelsen regleras nämligen vissa förutsätt- ningar för att en förvaltningsorganisation ska förvalta rättigheter som tillhör en viss rättighetshavare. Artikeln inleds emellertid med orden ”I situationer där en rättighetshavare ger en kollektiv förvalt- ningsorganisation tillstånd…”, vilket innebär att det redan av ordalydelsen framgår att bestämmelsen inte är tillämplig i situa- tioner där en rättighetshavare omfattas av den utsträckta verkan som en avtalslicens ger. Denna tolkning vinner också stöd av den redan nämnda formuleringen i skäl 2, enligt vilken en rättighets- havare normalt kan välja mellan individuell eller kollektiv förvalt- ning av sina rättigheter, såvida medlemsstaterna inte föreskriver något annat. Skäl 12 hindrar däremot inte att andra bestämmelser i direktivet får tillämpning på såväl organisationens relation till sina medlemmar och anslutna i en organisation som tecknar och utlöser avtalslicens, som dess relation till utanförstående upphovsmän som omfattas av en avtalslicens utsträckta verkan. Som redan framgått omfattar defini- tionen av rättighetshavare i direktivet även utanförstående upp- hovsmän inom ramen för en avtalslicens. Det sagda innebär sammanfattningsvis att direktivets bestämmelser i avdelning II om representation av rättighetshavare samt medlemskap (kapitel 1), förvaltning av rättighetsintäkter (kapitel 2), förvaltning av rättigheter för andra kollektiva förvaltningsorganisationers räkning (kapitel 3), förhållande till användare (kapitel 4) och insyn och Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… rapportering (kapitel 5), bör tillämpas även på organisationer som tecknar och utlöser avtalslicens. I många fall tar dock bestämmelserna endast sikte på relationen till rättighetshavare eller rättigheter som organisationen ”representerar” (se t.ex. artiklarna 4, 10.2, 11.5, 13.3.1 och 20). De bestämmelserna torde inte ta sikte på situationer där en rättighetshavares rättigheter nyttjas med stöd av en avtalslicens utstäckta verkan eftersom de rättigheterna formellt inte representeras företräds – av organisationen (se ordalydelsen av 42 a § upp- hovsrättslagen).11 Kollektiv förvaltning av rätt till ersättning eller kompensation I upphovsrättslagen finns flera bestämmelser som anger att visst nyttjande får ske utan tillstånd förutsatt att upphovsmannen eller annan rättighetshavare ges ersättning för nyttjandet, dvs. i praktiken tvångslicensbestämmelser eller rätt till ersättning/kompensation för visst nyttjande. Bestämmelser om tvångslicenser finns bl.a. i 17 § (avseende framställning av exemplar m.m. till personer med funktionshinder) och i 18 § (avseende framställning av samlingsverk för användning vid undervisning). 17 § tillämpas även i förhållande till innehavare av närstående rättigheter. 18 § tillämpas i förhållande till fram- ställare av kataloger och fotografiska bilder. Bestämmelsen i 17 § URL har sin motsvarighet i artikel 5.3 b i och rådets direktiv /29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. På motsvarande sätt har bestämmelsen i 18 § sin motsvarighet i artikel 5.3 a i samma direktiv. Det direktivet reglerar dock inte hur ersätt- 11 Synsättet att rättighetshavare eller rättigheter som omfattas av en avtalslicens utsträckta verkan formellt inte företräds av den organisation som utlöser avtalslicens har fått erkännande även på EU-nivå. Se t.ex. artikel 3.2 i rådets direktiv /83/EEG av om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel, EGT L 248, 6.10.1993, s. 15–21 (Celex 31993L0083) och kommissionens beslut av om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i (Ärende COMP/C- 2/38.698 – CISAC), p. Stöd för denna tolkning ges också i den juridiska litteraturen, se Intellectual Property Handbook, 2004, stycke 6.176, Ficsor, Rights, study 2002 s. 72 och 140 f., Karnell, Rights, i , Copyright and Industrial Property (Volym XIV) (red. Schricker), 2006, avsnitt 6-10 och 6-65 och Karnell i NIR 1981 s. 257 . Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… ningen ska förvaltas (jfr prop. 2004/05:110 s. 149 f. och 168 f.). I URL finns inte några särskilda bestämmelser som tar sikte på kollektiv förvaltning av den rätt till ersättning som föreskrivs i 17 respektive 18 §§ URL. I den utsträckning som rättigheterna ändå förvaltas kollektivt omfattas förvaltningen av direktivet. Enligt 47 § första och andra stycket URL får ljudupptagningar användas utan tillstånd vid ett offentligt framförande, eller vid överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker genom tillhandahållande på begäran. Enligt 47 § andra stycket andra meningen gäller att om två eller flera konstnärer har samverkat vid framförandet, kan den rätt som tillkommer dem göras gällande endast av dem gemensamt. Av tredje meningen i samma stycke följer att mot den som har använt upptagningen ska konstnärer och framställare göra gällande sina krav . Särskilda bestämmelser gäller enligt 47 § tredje stycket om en ljudupptagning används vid överföring i form av en trådlös ljudradio- eller televisionsutsändning som och oförändrat återutsänds (vidaresänds) till allmän- heten trådlöst eller genom kabel. Gentemot den som vidaresänder får krav på ersättning göras gällande endast genom sådana organisationer som företräder ett flertal utövande konstnärer eller framställare vars framföranden eller upptagningar används i . Tvångslicensen i 47 § har sin motsvarighet i artikel 8.2 i direktiv /115 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter. Det direktivet innehåller dock inte några bestämmelser om förvaltningen av de rättigheterna. Detsamma gäller för bestämmelserna om vidaresänd- ning trådlöst eller genom kabel, vilka har sin motsvarighet i artikel 9 i direktiv /98 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidare- sändning via kabel. Det direktivet innehåller en uttrycklig bestämmelse i artikel 13 om att det inte påverkar medlemsstaternas reglering av kollektiva organisationers verksamhet. Bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning gäller således för den kollektiva förvaltningen av den rätt till ersättning som tvångslicensbestäm- melserna i 47 § URL ger. I 45 § och 45 b §§ URL finns bestämmelser om skälig ersättning till utövande konstnärer i vissa fall. Enligt bestämmelserna gäller att om en utövande konstnärer som har rätt till en ljudupptagning har överlåtit denna rätt till en framställare av ljudupptagningar mot en engångsersättning, har konstnären rätt till särskild ersättning av Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… framställaren, s.k. tilläggsersättning. Tilläggsersättning gäller som följer på det femtionde året då upptag- ningen först gavs ut eller, om den inte har getts ut, det år då den först offentliggjordes. Om två eller flera konstnärer som har rätt till tilläggsersättning samverkat vid framförandet, tillkommer ersätt- ningen dem gemensamt (45 a § URL). Av 45 b § framgår att endast en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade utövande konstnärer på området får kräva in tilläggsersättningen. Det fram- går också att organisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för skälig ersätt- ning till organisationen för dess omkostnader. Vid fördelningen ska konstnärer som inte företräds av organisationen vara likställda med konstnärer som organisationen företräder. Framställaren ska på begäran av organisationen lämna det underlag som krävs för att ersättningen ska kunna beräknas. Att rätten till tilläggersättning ska förvaltas kollektivt framgår av artikel 1.2c i direktiv /77/EU om ändring av direktiv /116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. Det direktivet innehåller inte några närmare bestämmelser om den kollektiva förvaltningen av tilläggsersättningen utöver dess skäl 12, vilket anger att det är tillåtet att tillämpa nationella regler för intäkter som inte är fördelningsbara. Bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning gäller alltså även för den kollektiva förvaltningen av rätten till tilläggersättning. I 26 k–26 m §§ URL finns bestämmelser om rätt till ersättning vid tillverkning och införsel av anordningar för ljud- eller bildupp- tagning, s.k. privatkopieringsersättning. Bestämmelserna innebär i huvudsak att när en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet tillverkar eller till landet inför anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk, har upphovsmän till skyddade verk som därefter har sänts ut i radio eller television eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges rätt till ersätt- ning av näringsidkaren (26 k § URL). I 26 l § finns bestämmelser om beräkningen av ersättningens storlek. I 26 m § finns bestäm- melser om behörig organisation, enligt vilka endast en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter på området har rätt att kräva in och träffa avtal om att sätta ned ersättningen. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… att organisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för skälig ersättning till organisationen för dess omkostnader. Vid fördelningen ska upp- hovsmän och innehavare av närstående rättigheter som inte före- träds av organisationen vara likställda med dem som organisationen företräder. Näringsidkaren ska på begäran av organisationen lämna det underlag som krävs för att ersättningen ska kunna beräknas. Bestämmelserna om privatkopieringsersättning har stöd i artikel 5.2.b och bl.a. skälen 35 och 39 till och rådets direktiv /29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovs- rätt och närstående rättigheter i informationssamhället. Det direktivet reglerar dock inte hur ersättningen (som i det direktivet benämns rätt till rimlig kompensation) ska förvaltas (jfr. prop 2004/05:110 s. 103 f. och 125 f.). Som redan nämnts framgår av skäl 13 i direktivet att det inte påverkar medlemsstaternas möjlighet att genom lagstiftning, reglering eller andra liknande specifika mekanismer som är tillämpliga inom deras territorier fastställa den skäliga ersättningen till rättighetshavare för undantag från eller inskränkning i den rätt till mångfaldigande som anges i och rådets direktiv /29/EG, och inte heller deras möjlighet att fastställa villkoren för deras inkassering. Det innebär att direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning inte påverkar regleringen av den svenska privatkopieringsersättningen, såvitt avser fastställandet av ersättningen till rättighetshavare eller villkoren för dess inkassering. Det handlar om artiklarna 16 (om licensiering m.m.) och artikel 17 (om rapportering). De artiklarna behandlas närmare i avsnitt 10. Bestämmelser i direktivet som avser andra aspekter av kollektiv förvaltning av privatkopieringsersättningen är dock tillämpliga på organisationer som förvaltar denna typ av ersättning. I 26 n– 26 p §§ URL finns bestämmelser om ersättning vid vidare- försäljning av originalkonstverk, s.k. följerätt. Bestämmelserna innebär i huvudsak att om ett exemplar av ett originalkonstverk som har över- låtits säljs vidare inom upphovsrättens giltighetstid har upphovs- mannen rätt till ersättning, s.k. följerätt, om någon som är yrkes- mässigt verksam på konstmarknaden är säljare, förmedlare eller köpare vid försäljningen. I 26 o § finns bestämmelser om beräkningen av ersättningens storlek. I 26 p § finns bestämmelser om behörig organisation, enligt vilka endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i använda verk på området har rätt att Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… kräva in ersättningen. Det framgår också att organisationen ska kräva in ersättningen och betala beloppet till den ersättnings- berättigade, efter avdrag för skälig ersättning till organisationen för dess omkostnader. Om organisationen inte kräver den ersättnings- skyldige på ersättningen efter utgången av det kalenderår då försäljningen ägde rum, är fordringen preskriberad. Den som är ersättningsskyldig ska på begäran av organisationen redovisa de ersättningsgrundande försäljningar som gjorts under de tre närmast föregående kalenderåren. Den ersättningsberättigades fordran på organisationen preskriberas efter tillkomsten, dock endast om organisationen har vidtagit rimliga åtgärder för att finna den ersättningsberättigade. Bestämmelserna om följerätt i URL har sitt ursprung huvud- sakligen i och rådets direktiv /84/EG av om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt). Det direktivet reglerar dock inte den kollektiva förvaltningen av följerätten (se skäl 28 till det direktivet). Bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning ska därmed tillämpas även i förhållande till den kollektiva förvaltningen av följerätten. Bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning tillämpas däremot inte på kollektiv förvaltning av icke upphovsrättsliga ersätt- ningsordningar, t.ex. biblioteksersättning enligt bestämmelserna i förordning (1962:652) om och individuell visningsersättning enligt bestämmelser i förordningen (1996:1605) om individuell visningsersättning. Dessa ersättningsordningar får istället ses som kulturpolitiskt motiverade stöd, vilka faller utanför definitionen av rättighetsintäkter i artikel 3h i direktivet (jfr skäl 13 till direktivet). 6.5Avgränsning av direktivets tillämpningsområde i förhållande till facklig föreningsfrihet Flera intressenter, bl.a. , , och , har under utredningens arbete efterfrågat ett förtydligande om direktivets tillämpning på organisationer som helt eller delvis (också) ägnar sig åt facklig verksamhet. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… motiverats bl.a. av att det i direktiven till utredningen anges att utredaren ska föreslå ett genomförande av direktivet som säkerställer att genomförandet av direktivet inte inverkar på den fackliga föreningsfriheten. Uttrycket facklig föreningsfrihet har inte någon bestämd innebörd i svensk rätt. Det är svårt, om ens möjligt, att skilja rent fackliga friheter från andra grundläggande fri- och rättigheter. Till exempel omfattar den grundlagsskyddade föreningsfriheten även rätten att organisera sig fackligt (prop. 1975/76:209 s. 112, jfr SOU 1975:75, bilaga 14, s. 394 f.).12 Fackliga föreningar är ofta ideella föreningar. Det finns ingen lag- stiftning som reglerar de ideella föreningarnas verksamhet. Införande av associationsrättsliga och andra regler för fackliga organisationer torde i och för sig inte vara en begränsning av deras föreningsfrihet (jfr SOU 1972:15 s. 157 och prop. 1975/76:209 s. 112 f.). Traditionellt har dock utgångspunkten varit att de fackliga föreningarna fritt ska sätta ramarna för sin verksamhet (jfr t.ex. konvention nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten). När diskussioner har förts om att i lag inta normer för de ideella föreningarnas verksamhet har fackföreningarna motsatt sig en sådan reglering (se t.ex. SOU 1975:1 s. 606). Vissa normer har dock utvecklats i rättspraxis och doktrin, t.ex. om stadgar och om hur beslut i föreningens angelägenheter ska fattas (se t.ex. NJA 1972 s. 342, prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 344, NJA 1987 s. 394 och Hemström, Organisationernas rättsliga ställning, 2000, s. 95). För arbetstagare och arbetsgivare gäller vissa särskilda bestäm- melser om s.k. facklig föreningsrätt i lagen (1976:580) om med- bestämmande i arbetslivet (MBL). MBL tillämpas på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (1 §). Bestämmelser om facklig föreningsrätt kommer till uttryck i lagens 7 §, i vilken uttrycks en rätt 12 I regeringsformen finns en särskild bestämmelse som tar sikte på s.k. facklig konflikträtt (2 kap. 14 § regeringsformen). Enligt bestämmelsen har en förening av arbetstagare samt arbetsgivare och en förening av arbetsgivare rätt att vidta åtgärder på arbetsmarknaden, om inte annat följer av lag eller avtal. Den bestämmelsen har dock inte inverkan på avgränsingen mellan direktivets tillämpningsområde och facklig föreningsfrihet. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivarorganisation eller arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet i sådan organisation och att verka för organisationen eller för att en sådan bildas. Lagen innehåller även ett förbud mot kränkning av denna rätt, vilket endast tar sikte på åtgärder vidtagna av någon på andra sidan (prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 344). Vidare finns bestämmelser om förhandlingsrätt (10–17 §§), rätt till information (18–22 §§) och kollektivavtal (23–31 a §§). För att en förening av arbetstagare ska omfattas av MBL och dess särskilda bestämmelser förutsätts enligt 6 § första stycket att det är fråga om en sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar ska tillvarata arbetstagares intressen i förhållande till en arbetsgivare. Med arbetsgivarorganisation avses enligt samma paragraf motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan. Närmare bestämt förutsätts det att sammanslutningen har till uppgift att företräda medlemmarna i deras egenskap av arbetsgivare eller arbetstagare, huvudsakligen i frågor om anställningsvillkor, innehållet i arbets- tagarnas arbete och de förhållanden under vilka arbetet utförs (prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 326, jfr SOU 1975:1 s. 605 ff.). Kravet på visst innehåll i stadgarna tolkas dock liberalt; organisa- tionens verksamhet måste inte uteslutande bestå i att tillvarata arbetstagarenas respektive arbetsgivarnas intressen. Likaså uppställs inte något obetingat krav på att den fackliga verksamheten måste framgå av stadgarna (prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 338 ff.). MBL bygger på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet i 1 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). För att det ska vara fråga om ett arbetstagarförhållande förutsätts att ett avtal föreligger mellan parterna och att avtalet går ut på att ena parten ska prestera arbete för andra partens räkning och den part som åtar sig att prestera själv deltar eller åtminstone vid bedömning på förhand förutsätts delta i arbete (prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 324). I syfte att ge lagen ett brett tillämpningsområde likställs enligt 1 § andra stycket MBL med arbetstagare uppdragstagare som i förhållande till sina uppdragsgivare intar en sådan ställning att de kan anses jämställda med den som är arbetstagare i civilrättslig mening. Jäm- förelsen är avsedd att ske med beaktande av samtliga föreliggande omständigheter, såsom innehållet i avtalet mellan parterna, avtalets faktiska tillämpning, parternas sociala och ekonomiska ställning (prop. 1975/6:105, bilaga 1, s. 325 och SOU 1975:1 s. 727 f.). Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… för vars räkning arbetet utförs anses som arbetsgivare. Genom att MBL likställer uppdragstagare med arbetstagare utvidgas på mot- svarande sätt lagens tillämpningsområde till att omfatta även för- hållandet mellan sammanslutningar av uppdragstagare och uppdrags- givare (prop. 1975/76:106, bilaga 1, s. 325). Om det på en arbetsplats finns ett kollektivavtal ska arbetsgivaren normalt tillämpa avtalet även på andra arbetstagare än sådana som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Gränsen för vad som kan avtalas i kollektivavtal motsvarar MBL:s tillämpningsområde. Avtal eller villkor i avtal mellan arbets- givarorganisation eller arbetsgivare och arbetstagarorganisation saknar således verkan som kollektivavtal i den mån det rör annat än anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare (23–25 §§ MBL, jfr AD 1981 nr 124). Detta resonemang utesluter emellertid inte möjligheten av att en sådan avtalsbestämmelse har verkningar enligt andra avtals- rättsliga regler, t.ex. regler om det enskilda anställningsavtalet (se bl.a. SOU 1966:60 s. 117 och prop. 1975/75:145 Bil 1 s. 548 samt AD 1961 nr 27).