sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Det kan noteras att rättslig risk inte bara behöver uppkomma för parter som ingår transaktioner med varandra, utan även tredje man kan drabbas av kostnader för rättslig risk, till exempel om det är oklart till vem egendom skall lämnas ut till. En annan typ av rättslig risk är att det juridiska systemet kan förändras, i vissa fall med retroaktiv verkan. Härvid kan som ett exempel nämnas de förändringar som skett i företagshypoteket och som har inneburit att det sakrättsliga skyddet till en säkerhet i en viss tillgångsmassa förändrats oavsett om säkerheten upplåtits före lagändringen eller inte.49 Sådana förändringar kan vara till nackdel för en part och kan därför medföra en risk. Normalt är dessutom en förändring som är till fördel för en part ofta till nackdel för någon annan. Dylika risker kan normalt sett undvikas i en rättsstat och risken minskas om lagstiftningen följer ett övergripande principsystem. Ett exempel på en sådan möjlig händelse skulle kunna vara att en säkerhetsrätt enligt gällande rätt uppkommer redan genom avtalet, men att detta efter en lagändring skulle kräva registrering. Det finns i detta fall en risk att en part – beroende på bristande aktivitet eller kunskap – inte erhåller den nödvändiga registreringen och således förlorar sin rätt.50 3.3.3RISK VID DET SAKRÄTTSLIGA FULLBORDANDET Det juridiska systemet kan också medföra varierande risk för fel i den praktiska hanteringen av sakrättsliga frågor. Om det juridiska systemet exempelvis innefattar begränsade tidsfrister, komplicerade kungörelse- och registreringsförfaranden eller andra formkrav för sakrättsligt skydd uppkommer situationer när kreditgivaren inte lyckas uppfylla alla formella krav. Ett exempel från svensk sakrätt skulle kunna vara köp enligt lösöreköplagen där kungörelse skall ske i vissa lokala tidningar. Ett annat uppenbart exempel är att tillräckligt rådighetsavskärande vid överlåtelse av lös egendom inte sker. Om de formella kraven inte uppfylls är förvärvaren utan sakrättsligt skydd. Sak- eller insolvensrättsliga regler kan även kräva att förflyter efter registrering eller annat yttre sakrättsligt moment innan det sakrättsliga skyddet uppkommer.51 Även detta innebär en risk för förvärvaren/panthavaren, eftersom det finns en period av osäkerhet om skydd verkligen har uppkommit. 3.3.4RISK FÖR FRAMTIDA FÖRÄNDRINGAR I DET SAKRÄTTSLIGA SKYDDET Med risken för framtida förändringar i det sakrättsliga skyddet avses att det sakrättsliga systemet kan ställa krav på att det sakrättsliga skyddet behöver upprätthållas genom exempelvis kontinuerliga 49Se som ett exempel lagen (2003:528) om företagsinteckning (jämte övergångsbestämmelser). De flesta av reglerna har sedermera återinförts genom lagen (2008:990) om företagshypotek. 50Detta blir särskilt aktuellt om kreditgivaren inte är baserad i och således inte med säkerhet har samma möjlighet att få kunskap om förändringar i svensk sakrätt. Jfr diskussionen angående obligatorisk registrering av pantbrev i pantbrevsregistret i Ds 2007:20 s. 45 ff. 51Detta är t.ex. normalfallet avseende återvinningsreglerna, jfr , Sakrättsliga moment, s. 66 ff. registreringar eller andra förfaranden.52 Denna risk skall således skiljas från det som redogjorts för ovan under 3.3.2 avseende rättslig risk. Detta torde kanske framförallt vara relevant vid bedömningen av det sakrättsliga momentet vid pantsättning snarare än vid överlåtelse. 3.3.5RISK FÖR FÖRÄNDRINGAR I EGENDOMEN En ytterligare risk som måste beaktas är risken för att värdet av egendomen försämras. Aktier kan sjunka i värde, jordbruksprodukter kan bli skämda, fastigheter kan förstöras och så vidare. I de flesta fall är denna risk oberoende av sakrättsligt moment, men denna risk kan också påverkas av det sakrättsliga momentet. Framförallt kan ansvaret för egendomen skjutas mellan olika parter, men även storleken av risken kan påverkas. Om en part för att få sakrättsligt skydd måste ha rådigheten över egendomen, måste den parten tillse att egendomen inte förfars. Om överlåtaren eller pantsättaren får behålla rådigheten finns istället risken att den parten låter egendomen minska i värde på grund av bristande underhåll. Denna risk bör därför vara en del av riskkostnaden vid bedömningen av olika utfall av sakrättsliga moment. Om en panthavare skall ha rådigheten över panten måste panthavaren ofta tillse att den säkerställda egendomen vårdas och bevaras. Om egendomen på grund av kreditgivarens handlande minskar i värde kan med andra ord dubbel skada uppkomma – dels faller säkerhetens värde, dels uppkommer skadeståndsansvar gentemot pantsättaren. Ett område som naturligt anknyter till sakrätten och de risker som uppkommer vid finansiering är risker vid verkställighet. Kan en överlåtare eller pantsättare undanhålla egendom? Kan verkställighet ske inom en relativt kort tidsram eller kan ett sådant förfarande dra ut ? Vilka möjligheter har förvärvaren eller panthavaren att kontrollera och skydda egendomen? Även avseende risker vid verkställighet kan det sakrättsliga systemet få betydelse. Om det för sakrättsligt skydd krävs att förvärvaren eller panthavaren får egendom i sin besittning kommer exekutionsförfarandet bli mindre betungande. Om någon besittningsövergång istället inte krävs för sakrättsligt skydd uppkommer större risker för att egendomen inte kan omhändertas vid verkställighet. Det kan diskuteras om dessa risker bör beaktas vid utformandet av det sakrättsliga momentet. Om en enskild förvärvare eller panthavare inte vill ta risken med att låta en överlåtare eller pantsättare behålla rådigheten över den överlåtna/pantsatta egendomen kan denne i det enskilda fallet kräva rådighetsövergång. Något generellt moment behöver inte krävas. För att kunna bedöma effekten av olika sakrättsliga moment bör dock inte denna risk förbises. Inte minst eftersom lagstiftningen också kan ha en normerande effekt. 3.4Parter och tredje man Uppdelningen mellan part och tredje man kan sannolikt göras på olika sätt. Det sätt jag har valt innebär att låta begreppet ”part” i modellen omfatta alla som genom att ingå en transaktion har valt att ta vissa kostnader eller risker. ”Tredje man” definieras då som en sådan utomstående som får ta del av kostnader och risker trots att den inte är part i övrigt i något avseende, det vill säga en registerhållare, depositarie eller verkställande organ. Borgenärer som blir borgenärer utan egen förskyllan – såsom 52 Jfr vad som gäller preskription av vissa inteckningar i dansk rätt, se vidare , Sakrättsliga moment, s. 108. skatte- eller skadeståndsborgenärer – definieras således som parter. Fördelen med denna modell är att den enkelt kan användas till att förklara om och varför det vid utformandet av det sakrättsliga momentet i vissa fall kan vara lämpligt att använda utomstående aktörer som får bära viss kostnad eller risk.53 Avsikten med modellen är att den vid en analys endast skall uppvisa totalsumman av de olika riskerna och kostnaderna. Vid analysen av typfallen nedan kommer fördelar och nackdelar för de partskollektiv som finns närmare att diskuteras. Det kan redan här vara meningsfullt att påpeka att indelningen i olika slags parter inte innebär att en person alltid ingår i en viss grupp. Ett bolag kan exempelvis vara allt från förvärvare, panthavare, hyresgivare, återtagandeförbehållshavare och borgenär med penninganspråk i olika transaktioner. Att ett visst sakrättsligt moment gynnar en viss grupp av parter innebär således inte normalt att ett visst bolag enbart får positiva eller negativa effekter. Samma bolag är sannolikt del av ett annat borgenärskollektiv som drabbas av motsatta effekt. Frågan som sedan uppkommer är för vilka parter som de ekonomiska konsekvenserna är relevanta att studera vid olika sakrättsliga moment. Min mening är att alla parter bör vara relevanta för analysen i alla situationer. Då skulle konsekvenserna för såväl överlåtare och förvärvare, pantsättare och panthavare, hyrestagare och hyresgivare, samt alla sådana parter som av olika skäl har krav på monetär ersättning på grund av andra typer av transaktioner behöva analyseras för varje sakrättsligt moment.54 Valet av sakrättsligt moment medför dock till stora delar endast en förskjutning mellan olika borgenärsgrupper i en obeståndssituation (om det rör sig om borgenärsskydd). För parten som är på obestånd torde det vara irrelevant vilket sakrättsligt moment som har valts, eftersom den fördelen som en part har fått vägs upp av nackdelen som en annan part får. När konsekvenserna för parterna redogörs för kommer därför konsekvenserna för följande grupper diskuteras: (i) förvärvare; (ii) panthavare; (iii) hyresgivare; (iv) överlåtare med återtagandeförbehåll; och (v) borgenärer med enbart penninganspråk. Innan typfallen analyseras kommer nedan i korthet sambanden och skillnader mellan de olika grupperna att diskuteras. Vid en analys av enbart borgenärsskyddet för omsättningsöverlåtelse av lösöre samt registrering av pant i lösöre torde eventuellt parterna kunna delas upp i (i) förvärvare, (ii) panthavare och (iii) övriga borgenärer. En förvärvares huvudprioritet bör vara att erhålla sakrättsligt skydd till den förvärvade egendomen på ett sätt som medför så lite kostnader och risker som möjligt. Detta innebär dock inte att alla kostnader och risker skall minimeras. Beroende på typen av egendom kan till exempel rådighetsavskärande vara 53En första uppdelning som jag istället övervägde var att låta en part vara part endast i den transaktion där denne var aktiv (exempelvis som förvärvare eller panthavare) för att sedan vara tredje man i alla därpå följande transaktioner i sin egenskap av att tidigare ha varit involverad i en transaktion. Varje aktör skulle således vara både part och tredje man i modellen och mellan de enskilda transaktionerna förflyttas från den ena sidan till den andra. En sådan uppdelning skulle ha vissa fördelar, eftersom det skulle kunna leda till en analys om vilka kostnader och risker som en part tar hänsyn till vid transaktionstillfället och jämföra dem med de kostnader och risker som uppkommer vid ett senare skede utan att för den skull ha påverkat den ursprungliga transaktionen. Bristen med denna modell är dock att en vinstmaximerande part bör göra en uppskattning redan vid transaktionstillfället av alla de kostnader och risker som kommer att uppkomma, det vill säga även framtida kostnader och risker. Hur det senare utfallet blir är med utgångspunkt i den nyttomaximerande och allvetande parten irrelevant vid en bedömning om en viss transaktion borde genomföras eller inte. 54Till exempel skatter och skadestånd. En minst lika viktig grupp är dock till exempel olika tjänsteleverantörer som inte berörs av ett sakrättsligt moment. I denna grupp ingår således också lönefordringar. Även oprioriterade långivare ingår i denna grupp. ett sakrättsligt moment som medför minst onödiga kostnader och risker. Förvärvaren har kanske för avsikt att betala kontant vid leverans av andra skäl än sakrättsliga överväganden, som ett system som medför omsättningsskydd redan genom avtalet kan innebära att förvärvaren inte erhåller sakrättsligt skydd vid betalning och leverans. En annan förvärvare kanske har träffat avtal med överlåtaren om överlåtelse av egendomen. Även om förvärvaren i första hand vill erhålla sakrättsligt skydd enklast möjligt kan också effekterna för övriga parter påverka förvärvarens syn på olika sakrättsliga moment. Om det är enkelt att få sakrättsligt skydd vid överlåtelse kommer övriga parter öka sitt avkastningskrav på investeringar för att kompensera för den ökade risken. Därför kommer överlåtaren vara i större behov av förskott från förvärvaren för att kunna tillverka eller förvärva egendomen som skall överlåtas. Stora förskott innebär i sin tur att förvärvaren är i behov av sakrättsligt skydd . Det blir således en cirkel där sakrättsliga fördelar medför viss kapitalstruktur som i sin tur förutsätter de sakrättsliga fördelarna.55 Generellt bör kunna påstås att en förvärvare har ett kort tidsperspektiv på transaktionen med överlåtaren. Transaktionen är momentan såtillvida att överlåtelsen normalt inte pågår . Detta påverkar förvärvarens uppskattning av framtida risker och kostnader, där fokus ligger på de momentana kostnaderna. Givetvis är detta en förenkling, eftersom det finns överlåtelser där leverans sker eller där det finns omfattande garantier som påverkar värdet av den överlåtna egendomen. Panthavare torde ha samma huvudintresse som förvärvare, nämligen att på ett så kostnads- och riskeffektivt sätt som möjligt erhålla pant i egendom till säkerhet för pantsättarens åtaganden. På samma sätt som för förvärvaren innebär detta dock inte att det alltid är bäst att det är enkelt att få sakrättsligt skydd, utan det viktiga är att ”onödiga” kostnader och risker minimeras. Det bör noteras att panthavares syn på olika sakrättsliga moment också påverkas av hur det sakrättsliga systemets utformning påverkar andra (jfr ovan under 3.4.2). För en panthavare bör dock ett större fokus ligga på framtida risker och kostnader än för en förvärvare, eftersom panten är tänkt att gälla för och sedan släppas till pantsättaren om den inte behöver användas för att täcka panthavarens fordringar på pantsättaren. Kostnader och risker som rör pantens bevarande blir därför relevanta. En hyresgivare har som part ett annat intresse än förvärvare och panthavare. Hyresgivaren har per definition redan borgenärsskydd avseende sin äganderätt till den uthyrda egendomen och strävar efter att behålla detta skydd.56 För hyresgivaren bör därför ett sakrättsligt system som försvårar sakrättsligt skydd vara en fördel och särskilt bör det sakrättsliga systemet försvåra att hyrestagaren kan överlåta eller pantsätta egendomen med sakrättslig verkan utan publicitet. Besittningens verkan för det sakrättsliga skyddet skall också från hyresgivarens perspektiv minimeras. Även avseende hyresgivarens tidshorisont finns det skillnader mot förvärvaren och panthavaren. Hyresgivarens fokus ligger helt på framtida risker och kostnader, eftersom någon fullbordan av ett 55Dock kan även andra faktorer som vilken typ av egendom som behöver finansieras påverka lämplig kapitalstruktur. 56Här bortses från förhållandet att en hyrestagare kan hyra ut egendomen i andra hand, ett förhållande som borde vara av mindre relevans för analysen. För vissa typer av egendom, t.ex. fast egendom och luftfartyg, har hyresgivaren även omsättningsskydd till egendomen trots att hyrestagaren besitter egendomen. sakrättsligt moment inte är aktuellt. Däremot kan det beroende på hyresförhållandets art röra sig om en längre eller och det är inte givet att alla hyresgivare har samma önskemål avseende de sakrättsliga momentens utformning. Dessa önskemål torde till exempel kunna variera beroende på de egendomsslag som omfattas av hyresförhållandet. Överlåtare med återtagandeförbehåll torde ha intressen som delvis sammanfaller med hyresgivarens. Återtagandeförbehållshavare vill behålla det sakrättsliga skydd som innehades före överlåtelsen till dess att parterna är överens om att äganderätten skall övergå till förvärvaren. sammanfaller återtagandeförbehållshavarens intressen också med förvärvarens när äganderätten faktiskt skall gå över.57 Då bör det ske på ett sätt som är så kostnads- och riskeffektivt som möjligt. Liksom för hyresgivaren och panthavaren är tidsperspektivet för återtagandeförbehållshavaren inte momentant utan risker och kostnader för ett längre perspektiv är relevant. Vidare bör sakrättsliga moment som inkluderar publicitet vara mer fördelaktigt, eftersom förvärvaren får besittning över den överlåtna egendomen. Liksom för övriga parter kan det konstateras att behovet av återtagandeförbehåll torde påverkas av det sakrättsliga systemet. Om återtagandeförbehållet får en bättre ställning skapar det incitament att använda förbehåll. ökar kostnaden för andra typer av kapitaltillförsel, vilket förstärker behovet av återtagandeförbehåll. 3.4.6ÖVRIGA BORGENÄRER MED PENNINGANSPRÅK Den spridda samling av parter som har samlats under kategorin övriga borgenärer med penninganspråk torde samtliga ha intresse av att alla parter behandlas lika oavsett anspråkets natur. Därför bör de olika borgenärsgrupperna i sakrättsligt hänseende kunna sorteras in i samma grupp. Gruppen består således av allt från leverantörer och långivare utan säkerhet för sin fordran, till arbetstagare och skadeståndsborgenärer.58 Även staten ingår med skattefordringar. Att jämställa dem vid en sakrättslig analys innebär inte att de behöver vara jämbördiga i övrigt. Beroende på hur det förmånsrättsliga systemet är uppbyggt kan olika grupper få företräde framför andra.59 Det är för denna grupp av borgenärer endast relevant hur borgenärsskydd uppkommer. För att gynna gruppen bör det sakrättsliga momentet vara så restriktivt som möjligt för att minimera möjligheten att på olika sätt skapa separationsrätt för förvärvare och panthavare. Dessutom skulle en restriktiv syn på återtagandeförbehåll vara till fördel för borgenärskollektivet utan säkerhet. Eftersom denna grupp inte eftersträvar sakrättsligt skydd kommer inte de risker och kostnader som omnämns ovan vara aktuella för dem. Kostnaden för denna grupp är istället de kostnader som finns för värdering och övervakning av gäldenärens betalningsförmåga och risken för gruppen är att gäldenären inte kan fullgöra sina åtaganden. Beroende på vilken borgenärskategori som diskuteras varierar möjligheterna att i förväg bedöma kostnaderna och riskerna. Skatte- och skadeståndsborgenärer har exempelvis ingen möjlighet att välja vem som blir gäldenär. 57Även om återtagandeförbehållshavaren i den transaktionen är överlåtare. 58Borgenärer som väljer att leverera på kredit utan säkerhet för gäldenärens prestation kan naturligtvis i teorin byta grupp till panthavare eller överlåtare med återtagandeförbehåll. I praktiken är det dock inte möjligt för alla parter att begära omedelbar betalning eller full säkerhet för alla åtaganden. Inte minst leverantörer har en stor press på sig att ge kredit för att få sälja sina produkter. 59Jfr , Sakrättsliga moment, s. 366 ff. avseende förmånsrättsordningens rättsekonomiska påverkan på det sakrättsliga systemet. Även tredje man i modellen ovan blir en grupp som består av aktörer med helt olika förutsättningar. Det de har gemensamt är att de oavsett egna anspråk på sakrättsligt skydd kan vara en del av processen för att skapa sakrättsligt skydd för någon part. Det kan röra sig om en statlig myndighet som blir ålagd att föra register över viss egendom och rättigheter i den. I finns det redan ett antal sådana register, till exempel för fast egendom, företagsinteckningar, skepp, luftfartyg, patent och varumärken. En annan möjlighet är att skapa privata register där en rörelsedrivande aktör påtar sig liknande uppgifter, till exempel som gör avseende värdepapper. Förutom registerhållning kan det även röra sig om aktörer som förvarar egendom eller annars är skyldiga att utge egendom under vissa förutsättningar. Lagerhållare som hanterar fysisk egendom fyller till viss del samma funktion som en registerhållare, med tillägget att det inte finns något juridiskt system som tillåter att egendomen kvarblir hos parterna och att registreringen ensam är tillräcklig som yttre sakrättsligt moment. Ett tydligt exempel på denna typ av tredje man är lantmäteriverkets hantering av företagsinteckningsbrev som i möjligaste mån försökt likna pantbrevsregistret för datapantbrev.60 Även en sekundogäldenär bör i detta sammanhang betraktas som en tredje man. Sekundogäldenären får agera som tredje man i samband med överlåtelse eller pantsättning av sekundogäldenärens skuld. Tredje mans funktion i sakrättsligt hänseende blir att hjälpa till att skapa ett yttre sakrättsligt moment. Fördelen med detta är att vissa kostnader för parterna kan minskas, som nackdelen är att andra kostnader kan tillkomma för exempelvis fullbordande av det sakrättsliga momentet eller bevarandet av detsamma. I ett perfekt system (utan transaktionskostnader) skulle dessa kostnader alltid till fullo bäras av parterna. I ett system som inte är perfekt kan tredje man komma att i vissa fall få bära dessa kostnader. Tredje mans position kommer därför också att behöva studeras i typfallen nedan. Oavsett vilken typ av egendom eller transaktion som skall analyseras bör det finnas vissa samband mellan de olika sakrättsliga momentens konsekvenser för olika parter samt storleken på och föredelningen mellan olika kostnader och risker. Flera av dem har också nämnts i den ovanstående beskrivningen av de olika parametrarna.61 Jag kommer nedan under 3.5.2 och 3.5.3 diskutera sambanden mellan (i) olika kostnader och risker och (ii) olika parter. Det kan inledningsvis konstateras att det från ett ekonomiskt perspektiv inte finns anledning att tvinga någon att ta alla kostnader för att åtgärder som skall minimera riskerna, utan målsättningen måste vara att finna den optimala investeringen för att undvika risker.62 3.5.2SAMBAND MELLAN OLIKA RISKER OCH KOSTNADER Kostnader och risker kan fördelas i grupper med större eller mindre gemensamma nämnare. Till att börja med kan naturligtvis kostnader och risker fördelas i två grupper, eftersom kostnader är en mer eller mindre konkret utbetalning/förlust som kan fastställas till sitt belopp i samband med beslutet medan risker är en eventuell utgift i en mer eller mindre avlägsen framtid. 60Se Ds 2007:20 s. 54. Notera att detta har upphört i samband med att elektroniska företagsinteckningsbrev introducerades . 61Se 3.2 till 3.4. 62Jfr och , The Economic Analysis of Civil , s. 419 f. Förutom denna till synes naturliga åtskillnad kan dock också olika förhållanden, eller för den del avsaknaden av förhållanden, urskiljas mellan olika typer av kostnader/risker. För att göra dessa förhållanden överskådliga har jag i följande tabell förtecknat de kostnader och risker jag kunnat urskilja och den korrelation som i teorin torde föreligga. Denna uppställning skall därefter mer ingående diskuteras och analyseras. Begreppen anknyter till beskrivningen av olika kostnader och risker ovan. Risk vid fullbordande (delvis) Rättslig risk (delvis) Risk för framtida ändringar Risk för framtida förändringar i egendomen Risk vid verkställighet (delvis) Rättslig risk (delvis) Risk vid fullbordande (delvis) Risk vid verkställighet (delvis) Rättslig risk (delvis) Kostnad för fullbordande är transaktionskostnader som krävs för att parterna skall vara säkra på att sakrättsligt skydd uppkommer vid rättshandlingen. Denna kostnad motsvaras i viss mån av dels risken av att något blir fel vid fullbordandet av de sakrättsliga momenten, dels av rättslig risk om det rättsliga systemet är oklart och lämnar osäkerhet som måste utredas och kanske till och med försäkras bort. Om riskerna vid fullbordande och den rättsliga risken från början är stora kan de sannolikt minskas genom att parterna bär en kostnad för fullbordandet. När sedan risken inte minskar mer än vad ytterligare åtgärder kostar, då kommer parterna inte ta ytterligare ”försiktighetskostnader”, utan istället bära risken. Detta skall dock inte förstås så att kostnaden för fullbordande respektive risken för fullbordande och rättslig risk alltid är konstanta. Det rättsliga systemet kan naturligtvis minska den rättsliga risken och på detta sätt minska den totala kostnaden och risken. På samma sätt är kostnaden för upprätthållande en faktor som påverkar risken för framtida ändringar i det sakrättsliga skyddet. Om parterna lägger mycket pengar på att säkerställa att bevakningar sker kontinuerligt minskas risken för framtida ändringar i det sakrättsliga skyddet. Om det dock inte fanns några risker från början, till exempel beroende på att en registrering är evig och aldrig kan preskriberas, kommer parterna inte behöva lägga ut en krona på att skydda sig.