sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Vi instämmer i den bedömning som Utredningen om rätt informa- tion i vård och omsorg har gjort och anser att den föreslagna be- stämmelsen ska införas. I SOU 2014:23 föreslogs dock att regeln skulle införas i form av en ny paragraf benämnd 26 kap. 9 a. Efter- som det redan finns en paragraf med den benämningen sedan den Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg och då vi nedan föreslår att bestämmelsen ska kom- pletteras med ett andra stycke så väljer vi att ta med denna i vårt förslag till ändring i OSL (se 26 kap. 9 b §). När det gäller bedömningar huruvida en person ska anses be- höva hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg (eller avseende forskning) kommer det att behöva utbytas uppgifter mellan myndigheter inom hälso- och sjukvården och . Detta t.ex. genom att den legitimerade läkare som ska bedöma en persons hälsotillstånd och behov av hjälp av en företrädare får ta del av uppgifter från som denne behöver för sina bedöm- ningar och genom att det utfärdade intyget sedan kan överföras till . Samma behov kommer att uppstå avseende uppgifts- lämnande till och från enskilda verksamheter på dessa områden samt från myndigheter inom hälso- och sjukvården till offentliga och enskilda forskningshuvudmän. Som ovan har nämnts innebär skadeprövningen enligt 25 kap. 1 § och 26 kap. 1 § med ett s.k. omvänt skaderekvisit att presum- tionen är för sekretess och att det därför vanligtvis krävs samtycke från den enskilde för att en uppgift ska kunna lämnas ut. I viss utsträckning finns redan generella sekretessbrytande regler på dessa områden (se t.ex. 25 kap. 11 § 1–3). Därutöver finns ovan nämnda 25 kap. 13 §, och det föreslås en motsvarande bestämmelse i 29 kap. 9 b § för utlämnande från en myndighet inom , som båda tar sikte specifikt på utlämnande av uppgifter som den en- skilde inte kan samtycka till. De befintliga reglerna i OSL i kombi- nation med den föreslagna bestämmelsen kommer i många fall att tillgodose det behov av sekretessbrytande regler som finns för att utredningens förslag ska kunna falla ut väl. Utredningen anser ändå att det kan behövas en särskild regel som tar sikte på utlämnande av uppgifter i syfte att kunna göra ställningstaganden till huruvida en person ska anses behöva hjälp av en företrädare i en fråga enligt LSH. I vissa fall kanske det t.ex. inte går att fastställa att personen inte kan samtycka till att uppgifter lämnas ut, men uppgifterna kan likväl behöva överföras för att det ska kunna göras en närmare bedömning av behovet av hjälp av en företrädare. Och i forskningssituationer där motsvarande bedöm- ningar ska göras kan utlämnandet sällan motiveras med att upp- gifterna om den enskilde behövs för att han eller hon ska få nöd- Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg vändig vård, omsorg, behandling eller annat stöd. När det gäller den personkrets som vårt uppdrag potentiellt kan omfatta kommer således problem att kunna uppstå i informationsöverföringen. Detta trots att den verksamhet som efterfrågar uppgiften har behov av den för att kunna göra en bedömning av om personen ska kunna ta ställning i en fråga själv eller om denne behöver hjälp från en företrädare. Självfallet är ett sådant potentiellt rättsläge inte tillfreds- ställande. Mot den bakgrunden anser vi att ytterligare undantag bör göras från sekretessen när det gäller uppgiftsutbyte på vård- och omsorgsområdet. Utredningen anser att det är lämpligt att sådana sekretessbryt- ande regler utformas med 25 kap. 13 § och motsvarande föreslagna bestämmelse för som förebild, samt att reglerna pla- ceras i anslutning till dessa respektive bestämmelser. Sekretessen enligt 25 kap. 1 § ska således inte hindra att en uppgift om en enskild som behövs för ett ställningstagande till om en han eller hon har behov av hjälp av en företrädare enligt LSH lämnas från en myndighet inom hälso- och sjukvården till –en annan myndighet inom hälso- och sjukvården eller inom social- tjänsten, –en enskild vårdgivare eller en enskild verksamhet på område, eller –en offentlig eller enskild forskningshuvudman. Med ett motsvarande upplägg för uppgiftsutlämnande från social- tjänsten ska sekretessen enligt 26 kap. 1 § inte hindra att en uppgift om en enskild som behövs för ett ställningstagande om en han eller hon har behov av hjälp av en företrädare enligt LSH lämnas från en myndighet inom till en annan myndighet inom social- tjänsten eller inom hälso- och sjukvården eller en enskild verksam- het på område eller en enskild vårdgivare. Det som skiljer paragraferna åt i är att den senare inte medger utlämnande av uppgifter till en offentlig eller enskild forskningshuvudman, efter- som det här inte bedöms finnas ett tillräckligt behov av att föreslå en sådan sekretessbrytande regel. I de fall forskning bedrivs utanför sådan verksamhet som omfattas av hälso- och sjukvårdssekretessen i 25 kap. 1 § blir det i så fall upp till den legitimerade läkare som undersöker och, i ett intyg, redogör för personens hälsotillstånd Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg och tar ställning till personens behov av en företrädare att, vid be- hov, inhämta uppgifter från verksamheter inom . Ett utlämnande av uppgifter i enlighet med de föreslagna be- stämmelserna ovan, som alltså behövs för ett ställningstagande till behov av hjälp av en företrädare enligt LSH, skulle i viss mån inne- bära en inskränkning i det sekretesskydd som den enskilde har enligt OSL. Reglerna måste användas med omdöme och varsamhet. De bör därför endast användas när det är nödvändigt för att kunna göra bedömningar av om en person har behov av hjälp av en före- trädare enligt LSH och i det ingår givetvis bl.a. uppgifter för att kunna bedöma personens hälsotillstånd. Utgångspunkten för all vård och omsorg är ett väl utvecklat samarbete med personen själv och, i förekommande fall, hans eller hennes företrädare eller närstående. Det ankommer därför såväl på personalen inom hälso- och sjuk- vården som på personalen inom att först och främst prata med personen och efterfråga hans eller hennes inställning till att uppgifterna lämnas ut. Den enskilde behöver bl.a. på ett individ- anpassat sätt få förklarat för sig varför uppgifterna behöver över- föras. Om den enskilde ger uttryck för att motsätta sig ett upp- giftslämnande ska detta respekteras och detta oavsett om han eller hon anses ha förmåga att själv lämna ett samtycke eller inte (s.k. vetorätt). Det ska därför uttryckligen anges i lagtexten att en förut- sättning för att uppgifterna får lämnas ut med stöd av paragraferna är att den enskilde själv inte motsätter sig ett sådant utlämnande. Särskilt om företrädarens rätt att ta del av uppgifter och häva sekretess I 12 kap. 1 § anges att sekretess till skydd för en enskild inte gäller i förhållande till den enskilde själv, om inte annat anges i lagen. I 12 kap. 2 § står det att en enskild helt eller delvis kan häva sekretess som gäller till skydd för honom eller henne, om inte annat anges i lagen. I 12 kap. 3 § regleras sekretess till skydd för enskild som är underårig i förhållande till dennes vårdnadshavare. Utredningen föreslår nu att det införs en ny paragraf, 12 kap. 4 §. Där bör det anges att sekretess till skydd för en enskild inte gäller i förhållande till en företrädare för honom eller henne som kan antas behöva uppgiften för att fullgöra ett uppdrag i en fråga som omfattas av LSH. I ett andra stycke bör vidare anges att om enligt första Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg stycket sekretess inte gäller i förhållande till den enskildes före- trädare får företrädaren häva sekretessen helt eller delvis. Före- trädaren ska även få häva sekretessen om uppgiften behövs för forsknings- eller statistikändamål som har samband med dennes uppdrag (denna bestämmelse berörs dock inte närmare i detta avsnitt, utan i stället i författningskommentaren till 12 kap. 4 § i avsnitt 18.11). En uppgift får dock inte lämnas ut enligt andra stycket om den enskilde motsätter sig detta. Behörigheten för legala ställföreträdare som gode män och för- valtare att förfoga över sekretess följer av allmänna grundsatser om ett ställföreträdarskaps räckvidd. Det innebär som utgångspunkt att företrädaren har rätt att ta del av de uppgifter som behövs för att fullgöra ett sådant uppdrag. Det innebär även att företrädarens sam- tycke till utlämnande krävs och är tillräckligt när uppgiften skyddas av sekretess och den enskilde själv saknar all förmåga till bedöm- ning av sekretessfrågan.229 Mot bakgrund av att flera nya företrädarkategorier föreslås inom vården och omsorgen (framtidsfullmäktige och närstående) ökar behovet av en uttrycklig reglering på detta område. Dessutom får det anses ändamålsenligt att det införs regler direkt i OSL, och inte endast genom annan lag som hänvisar till densamma. Detta med hänsyn till OSL:s särskilda status på området och då sekretess- bestämmelser endast undantagsvis får intas i annan lag (tillsammans med en hänvisning från OSL), t.ex. då handlingssekretessen kräver en mera utförlig reglering.230 Den föreslagna paragrafen tar alltså sikte på företrädarens rätt att förfoga över sekretess (se 12 kap. 4 §). Med detta ska förstås dennes rätt att få ta del av uppgifter på samma villkor som den en- skilde själv, bl.a. att inom sitt uppdrag ha samma rätt till informa- tion som personen har enligt lagar och andra författningar (se 27 § andra stycket LSH). Det handlar även om rätt att medge t.ex. andra myndigheter tillgång till uppgifterna (se 12 kap. 2 § OSL). Dessa båda rättigheter för företrädaren bör i princip sammanfalla. Alltså om företrädaren har rätt att själv få tillgång till uppgifter om den enskilde inom ramen för sitt uppdrag, så bör han eller hon även vid RÅ 1999 ref. 38 och Lenberg m.fl. kommentaren till 12 kap. 1 och 2 §§. 230Se 2 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen och , Offentlighetsprincipen, 9 uppl., 2015 s. 168. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg behov kunna låta andra ta del av samma information (i stället för att företrädaren själv får informationen och sedan vidarebefordrar denna). Rätten att förfoga över sekretess till skydd för den enskilde an- knyter naturligtvis till den behörighet som redan har getts åt före- trädaren enligt annan lagstiftning. Företrädaren kan således få ut de uppgifter som denne kan antas behöva för att fullgöra sitt uppdrag. Exempelvis skulle en företrädare med behörighet i en fråga om ekonomiskt bistånd kunna göra gällande att han har behov av in- formation om den enskildes ekonomiska ställning för att kunna lämna korrekta uppgifter i ansökan. I och med att det förutsätts att det görs en behovsprövning av den som lämnar ut uppgifterna minskar risken för att företrädaren får ta del av uppgifter som denne inte har behov av för fullgörandet av uppdraget. Den lös- ningen är därför förknippad med minst risker för den enskildes integritetsskydd. Vidare bör en prövning också kunna komma till stånd t.ex. när det är en utomstående som begär en uppgift. Även då är det före- trädarens behov – mot bakgrund av räckvidden av uppdraget – av att uppgiften lämnas ut som ska stå i fokus. I slutändan är det alltid den enskildes förmodade vilja som ska stå i förgrunden och, i andra hand, dennes bästa, eftersom det är utifrån detta som företrädaren ska göra fullgöra sitt uppdrag. Företrädaren ska således inte sam- tycka till utlämnande av uppgifter om det framgår att detta inte är förenligt med personens förmodade vilja. Bl.a. av det skälet är det viktigt att företrädaren så långt som möjligt samråder med den enskilde och gör denna delaktig i ställningstagandet. Ett annat skäl till detta är att den enskilde ska kunna få möjlighet att motsätta sig ett utlämnade. Om han eller hon ger uttryck för att motsätta sig ett uppgiftslämnande ska detta respekteras och detta oavsett om han eller hon anses ha förmåga att själv lämna ett samtycke eller inte. Detta ligger även helt i linje med principerna som ligger grund för och finns kodifierade på olika håll i LSH, dvs. att företrädaren inte får samtycka till åtgärder eller insatser som den enskilde ger uttryck för att motsätta sig. kan en företrädare behöva en uppgift som inte omedel- bart hör till behörighetsområdet i sig, men som han eller hon ändå har ett behov av för att kunna fullgöra sitt uppdrag. Exempelvis kan en företrädare med behörighet i en fråga om omsorg behöva en Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg uppgift om den enskildes hälsotillstånd i ett visst avseende. Vidare ryms där även uppgifter som företrädaren har behov av för att kunna styrka sin behörighet. Uppgifter som lämnas i avsikt att utgöra under- lag för en företrädare som vill styrka sin behörighet bör kunna tas in i enklare intyg. Tänkbara exempel på hur sådana skulle kunna se ut kan ingå i den vägledning som föreslås ta fram (se vidare avsnitt 15.2). En särskild fråga är om företrädaren därutöver ska kunna få så- dan information rörande hälsotillståndet som personen själv inte kan få, när det med hänsyn till ändamålet med vården eller behandlingen är av synnerlig vikt att uppgiften inte lämnas till patienten (25 kap. 6 § OSL). I förarbetena till motsvarande regel i numera upphävda sekretesslagen (1980:100)231 uttalades att när en legal ställföreträd- are har i uppdrag att sörja för huvudmannens person kan det finnas ett berättigat intresse för denne att få ta del av integritetskänsliga uppgifter om huvudmannen, t.ex. uppgifter i en patientjournal, om det behövs för att företrädaren ska kunna fullgöra sitt uppdrag; i allmänhet torde det inte finnas några motstående intressen i dessa fall. Utredningen om rätt information i vård och omsorg har före- slagit att bestämmelsen om sekretess mot patienten själv i 25 kap. 6 § OSL ska tas bort, bl.a. eftersom den inte är förenlig med ett tidsenligt förhållande mellan hälso- och sjukvården och patien- ten.232 Den utredningens uppgifter om tillämpningen av bestäm- melsen ger stöd för att det är ytterst sällsynt att denna används i hälso- och sjukvården i dag.233 Detta får förutsättas gälla även vad som stadgas om tystnadsplikt i 6 kap. 12 § andra stycket PSL, vilket motsvarar vad som för det allmännas verksamhet gäller enligt just 25 kap. 6 § OSL. Det finns även sekretesskydd för andra personer som kan om- nämnas i en patientjournal eller i dokumentation inom . Enligt 25 kap. 7 § och 26 kap. 5 § OSL gäller exempelvis inom hälso- och sjukvård och socialtjänst sekretess för uppgift i anmälan eller utsaga av en enskild om någons hälsotillstånd eller andra personliga 231Regeringens proposition om sekretessfrågor inom undervisningsväsendet m.m. (prop. 1988/89:67) s. 39 f. 232SOU 2014:23 s. 38. 233Den utredningen har bl.a. vid kontakter med i län fått informationen att bland de 11 000 patientjournalerna som uppskattningsvis lämnades ut har endast fem journaler gått för särskild bedömning enligt ovan. Av dessa fem är det sedan bara en journal som inte har lämnats ut (SOU 2014:23 s. 860 och 889). Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg förhållanden, i förhållande till den som anmälan eller utsagan avser, om det kan antas att fara uppkommer för att den som har lämnat uppgiften eller någon närstående till denne utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs (se även 6 kap. 13 första stycket PSL och jfr t.ex. 15 kap. 1 § SoL). Notera dock att vid handläggning av ärenden inom omsorgen gäller även regler om partinsyn i relation till den enskilde och följaktligen till före- trädaren. Då krävs att det av hänsyn till allmänt eller enskilt in- tresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs för att man ska kunna underlåta att lämna ut uppgiften (10 kap. 3 OSL). Utredningens inställning är att företrädarens rätt att ta del av uppgifter som denne kan antas behöva för fullgörandet av sitt upp- drag inte bör vara mer långtgående en personens rätt att ta del av uppgifter. Företrädarens roll är inte att utföra sitt uppdrag ”över huvudet” på personen med tillgång till mer information än honom eller henne. För t.ex. en framtidsfullmäktig eller närstående före- trädare skulle ett sådant upplägg även kunna medföra lojalitets- konflikter och det skulle dessutom överlag innebära ett försämrat sekretesskydd för den person som skyddas av sekretessen. I stället ska företrädaren ta avstamp i samrådet med personen – då denne beaktar vad han eller hon ger uttryck för och dennes förmodade vilja – och så långt som möjligt ta ställning tillsammans med per- sonen. Med detta sagt är det återigen värt att framhålla att det rör sig om rena undantagssituationer där uppgifter i en patientjournal eller i dokumentation rörande enskild inom omfattas av sekretess som hindrar den enskilde (och en företrädare) från att ta del av uppgiften. Och såsom har framhållits i många andra sam- manhang tidigare bör givetvis eventuella skadeverkningar i stället i första hand förebyggas på andra sätt. Exempelvis kan detta ske genom att den som dokumenterar uppgifter utformar dessa med beaktande av att personen (och i förekommande fall dennes före- trädare) kan komma att läsa dem. Dessutom kan upplysningar om vad materialet innehåller, så långt det är möjligt, behöva lämnas ut. Detta så att personen kan ta till vara sin rätt och ta ställning i olika frågor, trots att en viss uppgift är sekretessbelagd (jfr t.ex. 10 kap. 3 § första stycket sista meningen OSL). I OSL saknas en allmän föreskrift om tystnadsplikt för enskilda som tar del av hemliga handlingar eller som annars får vetskap om Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Det finns inte heller någon sådan all- män tystnadsplikt för gode män eller förvaltare (eller för andra ställ- företrädare). En sådan föreslås inte i detta lagstiftningsarbete och vi bedömer att en sådan skulle bakbinda företrädaren på ett sätt som gör det svårt och, i vissa fall, omöjligt för honom eller henne att på bästa sätt fullgöra sitt uppdrag.234 I speciella situationer skulle dock, om det finns behov av det, uppgifter kunna lämnas med förbehåll som begränsar företrädarens möjligheter att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den (se t.ex. 10 kap. 14 och 4 §§ OSL). Vi vill återigen framhålla att i företrädarens uppdrag ligger att denne så långt som möjligt utför det i samråd med personen och gör personen delaktig i olika ställningstaganden. Företrädaren ska inför ett ställningstagande för en persons räkning överväga om per- sonen kan antas få bättre förutsättningar att själv ta ställning i frågan eller vara delaktig om ställningstagandet skjuts upp, och i så fall till när, och om det lämpligen bör senareläggas till den tidpunkten. Vid ett ställningstagande ska företrädaren bl.a. beakta vad personen ger uttryck för och agera i första hand utifrån personens förmodade vilja när denne inte kan fatta beslut själv, utan företrädarens hjälp. Den enskilde kan alltid – oavsett hur nedsatt beslutsförmåga denne har – motsätta sig en åtgärd som företrädaren förespråkar och före- trädaren får då inte behörighet att ta ställning i frågan för per- sonens räkning. Personen kan även uttrycka att denne inte bli före- trädd av en viss person och även detta ska respekteras. En före- trädare som är uppenbart olämplig för uppdraget kan ersättas.235 Kort om tystnadsplikt och utlämnande av handling i enskild verksamhet OSL gäller inte utanför den offentliga verksamheten. När det gäller den enskilda finns bestämmelser om tystnadsplikt i 15 kap. 1 § SoL och 29 § LSS och för den enskilda hälso- och sjukvården finns bestämmelser om tystnadsplikt i 6 kap. 12–14 PSL. Den som är eller har varit verksam inom yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet som avser insatser enligt SoL eller LSS eller som tillhör eller har tillhört hälso- och sjukvårdspersonalen inom 234Se SOU 2004:112 s. 892 ff. och 1395 f. 235Se 6, 18, 19, 29 och 33 §§ LSH. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg den enskilda hälso- och sjukvården får inte obehörigen röja vad han eller hon i detta sammanhang har fått veta om enskildas personliga förhållanden. Vid tolkningen av obehörighetsrekvisitet enligt bestämmelserna i , SoL och PDL har det ansetts naturligt att söka ledning i så att den enskilde ges samma skydd för sin personliga integritet vare sig han eller hon behandlas av en offentlig eller en- skild verksamhet.236 Tystnadsplikten enligt SoL, LSS och PSL utgör därför, enligt utredningens bedömning, inte något hinder för en- skilda verksamheter på dessa områden att i motsvarande utsträck- ning som myndigheter inom (inklusive LSS) och hälso- och sjukvården lämna ut uppgifter i enlighet med vad som föreslås ovan. Som har framgått tidigare ska t.ex. företrädaren ska inom sitt uppdrag ha samma rätt till information som personen har enligt lagar och andra författningar och han eller hon ska även i övrigt ha rätt att ta del av de uppgifter som han eller hon kan antas behöva för att kunna fullgöra sitt uppdrag. När det gäller utlämnande av handlingar till den enskilde som avses i 8 kap 2 § PDL, 7 kap. 4 § SoL och 23 kap. c § LSS behöver därför inte särskilt anges att före- trädaren för den enskildes räkning har rätt att göra en begäran och få utlämnandefrågan hanterad och prövad i den ordning som anges i paragraferna. Avseende utlämnande av journalhandlingar i hälso- och sjukvården enligt 8 kap 2 § PDL har närstående – som inte är företrädare enligt LSH – under patientens livstid parallell behörighet med företrädaren att göra begäran och få ut- lämnandefrågan hanterad och prövad i den ordning som anges paragrafen. Ett företrädarskap enligt LSH gäller inte för en avliden patient. Däremot kan närstående i sådana situationer begära ut jour- nalhandlingar enligt paragrafen.237 236Se m.m. (prop. 2007/08:126) s. 133 med hänvisningar, Ny sekretesslag (SOU 2003:99) s. 295 och 299 samt m.fl. s. 325 och 585. 237I förarbetena till ändringen av paragrafen då ”närstående” lades till nämns just sådana situa- tioner som exempel, se a.prop. 14Överväganden och förslag – forskning m.m. Förslag: Lagstiftningen på forskningsområdet ska ta sikte på vuxna personer som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller samtycke till deltagande i forsk- ning m.m. när samtycke från forskningspersonen krävs enligt gällande lagstiftning, och särskilt frågan om det företrädande samtycket. I första hand berörs lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (etikprövningslagen), läkemedels- lagen (lydelse enligt SFS 2015:315)1 och lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (biobankslagen). Forskning kan, som angetts i avsnitt 11.5.1, bedrivas inom skilda områden. Rättsliga problem som är av intresse för utredningen aktualiseras bl.a. när forskningen kan komma att innebära risker för de deltagande personernas hälsa, säkerhet eller integritet eller för kränkning i övrigt av deras människovärde. Det är mest påtagligt 1 Läkemedelslagen i den nya lydelsen utfärdades . Lagen träder i kraft . Kapitel 7, som avser klinisk läkemedelsprövning, återfinns som bilaga 6 till detta betänkande. I En ny läkemedelslag (prop. 2014/15:91) föreslogs att en ny läke- medelslag skulle ersätta den nuvarande läkemedelslagen (1992:859). Bestämmelserna i den nuvarande lagen skulle efter en lagteknisk omarbetning föras över till den nya lagen. Det är främst språkliga och redaktionella justeringar som har gjorts, bl.a. delas den nya lagen in i kapitel med fler rubriker och rubriknivåer. När utredningen föreslår ändringar i läkemedels- lagen utgår vi från dess nya lydelse enligt SFS 2015:315. I detta avsnitt görs hänvisningar till båda lydelserna.