sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — En avvägning ska också göras mellan kommunens intresse av självstyrelse och de intressen som lagstiftningen ska tillgodose. Upphandlingslagstiftningen reglerar hur en kommun ska agera när den köper in varor eller tjänster. Området är således även utan de förslag som föreslås i detta betänkande specialreglerat. har tillsyn över att lagstiftningen följs. Det som tillkommer med förslagen i detta betänkande är att upphandlande myndigheter i vissa fall måste ange särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Att ålägga upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor minskar kommuners möjlighet att själva välja vad de vill reglera i upphandlingskontraktet. Det kan därför anses innebära en inskränkning i kommunernas bestämmanderätt eftersom detta inte har varit en skyldighet utan enbart en möjlighet för kommunerna. Kommuner som inte funnit skäl att ställa sådana villkor har kunnat avstå. Regeringen har emellertid genom de kommittédirektiv som styrt utredningens arbete tydligt angivit att myndigheter ska åläggas att ställa villkor av denna karaktär. Offentliga medel ska inte användas till att köpa varor eller tjänster som produceras med oskäliga anställningsvillkor. ansett att det inte är möjligt att uppnå detta med mindre än att göra det obligatoriskt att i vissa fall ålägga upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. För att så långt som möjligt minska ingreppet i kommunens beslutanderätt har utredningen emellertid utformat förslaget på det sättet att det endast i vissa fall görs obligatoriskt att ställa sådana krav och att antalet krav som då ska ställas har hållits till ett minimum. Detta möjliggör för kommuner att själva välja i alla andra fall, om villkor ska ställas, och bedöma vilka övriga villkor som ska tas med i kontraktet. Utredningen anser därför att kommunen fortfarande har stort utrymme att besluta om mål och inriktning i sin offentliga upphandling. Det kan inte uteslutas att regleringen kan leda till att upphandlingar i något högre utsträckning överprövas, t.ex. att det ifrågasätts om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor borde ha ställts i en viss upphandling eller vilka villkor och vilka nivåer av dessa som angivits. Förslagen i detta betänkande bygger dock på att i första hand ska bestämma när det är behövligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor och ange nivåerna för dessa. Så länge förslaget utformas på det sättet torde risken för överprövningar minska. Frågan om kostnader för upphandlingar kan öka är svår att svara på. Om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i form av t.ex. viss minsta lön, semester och arbetstid ställs blir kostnaden högre om det kan antas att leverantörer pressar priserna genom att betala alltför låga löner och bryta mot arbetstidsregleringen. Är det fallet kan upphandlingar bli dyrare på grund av att leverantörernas priser ökar. Som tidigare nämnts anses en sådan negativ effekt inte väga särskilt tungt. Har de tidigare låga priserna berott på att arbetstagare haft oskäliga arbetsvillkor är det snarare olämpligt att utnyttja detta faktum för att uppnå mindre kostnader i en upphandling. Som nämnts bör offentliga medel inte användas för att finansiera leverantörer som inte tillförsäkrar sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor. Kostnaderna kan också i någon mån öka när det gäller uppföljning av kontraktsvillkoren. Den föreslagana lagstiftningen ger dock en viss ökad transparens vad gäller de löne- och anställningsvillkor som krävs, vilket också underlättar införandet av enkla och rutinmässiga uppföljningsförfaranden. Särskilt när det gäller upp- följning av villkor enligt kan också kostnaderna sannolikt minska om myndigheter samarbetar kring uppföljningen. Utredningen bedömer att förslaget i övrigt inte påverkar kommunerna, t.ex. påverkas inte uppgiftsfördelningen mellan staten och kommunsektorn eller den kommunala beskattningsrätten. Utredningen anser inte heller att finansieringsprincipen, dvs. att nya uppgifter inte får åläggas kommunen om inte medföljande finansiering föreslås, aktualiseras i detta fall. Utredningen har genomgående under arbetet beaktat den kommunala proportionalitetsprincipen. Förslagen har utformats för att i så begränsad utsträckning som möjligt utgöra ett intrång i den kommunala självstyrelsen. Där det varit möjligt har ett mindre ingripande sätt att reglera valts, t.ex. har de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som måste ställas och antalet villkor som föreslås vara obligatoriska begränsats. Det kan i detta sammanhang också framhållas att de föreslagna reglerna gäller lika för både statliga myndigheter och kommuner. Utredningen har träffat två svenska kommuner, stad och , som arbetar med arbetsrättsliga kontraktsvillkor för att ta del av deras erfarenheter. Dessa kontakter samt de uppgifter som lämnats av utredningens experter visar tydligt att det finns ett behov av att klarlägga rättsläget för att underlätta för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid upphandling. Genom de förslag som lämnas i detta betänkande har tydliggjorts hur villkor kan ställas. För att ytterligare minska belastningen på upphandlande kommuner har förslaget utformats på så vis att det är som ska ange när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och också, i det fall det är obligatoriskt, ta fram sådana villkor. Med detta har kommunernas administrativa hantering minskat väsentligt. Det är enligt utredningen inte möjligt att lämna ett förslag med en annan ordning eftersom det skulle bli alltför resurskrävande för en liten kommun. Utredningen föreslår också att bör stödja myndigheter när villkor ställs. Utredningen anser att den föreslagna regleringen inte gjorts mer omfattande och detaljerad än vad som är nödvändigt och utformats på ett sätt som för kommunerna innebär en hanterlig ordning. Förslagen är därmed enligt utredningen förenliga med den kommunalrättsliga proportionalitetsprincipen. 8.8Konsekvenser för de små företagen Det kan konstateras att många små företag anser att det är alltför komplicerat och resurskrävande att delta i offentlig upphandling och därför avstår. Enligt en rapport från Företagarna deltar av de små företagen i offentlig upphandling.14 Förslagen i detta betänkande påverkar de små företag som faktiskt deltar eller överväger att delta i offentlig upphandling och deras möjlighet att lämna anbud. Små företag kan även påverkas som underleverantörer i projekt som upphandlas. Svårigheten att delta i offentlig upphandling kan anses öka vid varje tillkommande villkor som ställs i en offentlig upphandling. Ett sådant sätt att se det kan innebära att även detta förslag, som innebär att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor kommer vara obligatoriska i vissa fall, ytterligare kan försvåra för små företag att delta i offentlig upphandling. Som ovan nämnts får det dock anses vara nödvändigt att säkerställa att arbete som utförs i offentlig upphandling sker under skäliga arbetsvillkor och att konkurrens med undermåliga sådana villkor ska motverkas. Utredningen har också beaktat företagens situation och utformat reglerna så att även små företag ska kunna konkurrera om kontrakten. Det kan konstateras att små företag i högre grad än stora företag saknar kollektivavtal. Enligt en undersökning som Företagarna genomförde 2011 saknar av de små företagen (1–49 anställda) kollektivavtal.15 För att möjliggöra för små företag att uppfylla villkor i ett upphandlingskontrakt har utredningen föreslagit att det tydligt ska anges vilka villkor en anbudsgivare ska följa. Utredningen har emellertid även beaktat att en leverantör som inte är bunden av kollektivavtal kanske uppfyller villkoren i ett annat centralt kollektivavtal än det från vilket villkoren hämtats. Därför har föreslagits att en sådan leverantör även kan välja 14Se Företagarnas rapport ”Små företag och offentlig upphandling – hur går det?” , s. 4. 15Se Företagarnas rapport ”Småföretagen och kollektivavtalen”, 2011. att i stället uppfylla villkoren i det kollektivavtalet. Eftersom reglerna även måste vara hanterbara för den upphandlande myndigheten har utredningen emellertid inte föreslagit en lösning där en myndighet ska utvärdera villkor i enskilda anställningsavtal för att se om dessa totalt sett innebär likvärdiga villkor som de som ställts upp i upphandlingskontraktet eller som de som anges i ett tillämpligt kollektivavtal. En sådan hantering skulle bli alltför komplicerad och betungande för de upphandlande myndigheterna. Som förslaget nu är utformat har dock anbudsgivare som inte är bundna av kollektivavtal i princip samma möjlighet att konkurrera om kontrakten som anbudsgivare som är bundna av kollektivavtal. Detta får anses underlätta för små företag att delta i upphandling. I sammanhanget kan också framhållas att förslaget innebär att de kollektivavtalsvillkor som ska anges ska hållas på en miniminivå. De allra flesta seriösa företag, såväl små som stora, får antas erbjuda sina arbetstagare bättre förmåner än de som lägst följer av kollektivavtal. De kommer därför inte påverkas nämnvärt av att kollektivavtalsvillkor ingår i kontraktsvillkoren i offentlig upphandling. De små företag som upprätthåller skäliga anställningsvillkor enligt de villkor som en myndighet anger i upphandlingskontraktet eller enligt vad som gäller enligt ett motsvarande centralt kollektivavtal bör därför, trots utredningens förslag, ha samma möjligheter som tidigare att delta i offentlig upphandling. När det gäller uppföljning kommer utredningens förslag innebära att leverantören kan behöva visa den upphandlande myndigheten eller huvudleverantörnen att den följer villkoren i upphandlingskontraktet. Uppgifter om löner, arbetstider och semesterförmåner måste då lämnas ut. Detta bör dock inte anses vara alltför betungande för företaget eftersom det ändå måste hålla reda på dessa uppgifter för att kunna fullgöra sina uppgifter gentemot de anställda arbetstagarna. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att förslagen, mot bakgrund av att regleringen utformats med bland annat små företagens intresse i fokus, inte ytterligare försvårar för sådana företag att delta i upphandling. Utredningen bedömer att förslagen i betänkandet inte har någon påverkan på frågan om jämställdhet mellan kvinnor och män. 8.10Konsekvenser för den personliga integriteten Utredningens förslag innebär att en leverantör kan behöva informera en upphandlande myndighet om vilka villkor arbetstagarna som sysselsätts i upphandlingen har när det gäller lön, semesterförmåner och arbetstid. Skyldigheten kommer att följa av upphandlingskontraktet och inte direkt av lag. Utredningens förslag om att huvudleverantörer även ska se till att underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren innebär att underleverantörerna måste informera huvudleverantören om att de följer villkoren i kontraktet. Utlämnande av uppgifter om lön, semestermåner och arbetstid bedömer utredningen kan vara en sådan behandling av personuppgifter som omfattas av personuppgiftslagen (1998:104). Enligt personsuppgiftslagen ställs vissa grundläggande krav på behandlingen av personuppgifter. Den personuppgiftsansvarige ska bland annat se till att personuppgifter bara behandlas om det är lagligt, att de alltid behandlas på ett korrekt sätt och i enlighet med god sed, att de samlas in bara för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål och att personuppgifter inte behandlas för något ändamål som är oförenligt med det för vilket uppgifterna samlades in. Av personuppgiftslagen följer också att personuppgifter endast får behandlas för vissa ändamål. I 10 § i personuppgiftslagen anges i vilka fall behandling av personuppgifter är tillåten. I de fall som avses i det här betänkandet torde behandlingen kunna falla under bestämmelsen som innebär att personuppgifter får behandlas om behandlingen är nödvändig för att ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos den personuppgiftsansvarige eller hos en sådan tredje man till vilken personuppgifterna lämnas ut ska kunna tillgodoses, om detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten, dvs. 10 § p. f. Frågan är om syftet att säkerställa att arbetstagare som sysselsätts i offentlig upphandling har skäliga anställningsvillkor väger tyngre än den registrerades intresse av skyddet mot kränkningen av den personliga integriteten. Datainspektionen har i ett ärende 2007 yttrat sig över byggbranschens frivilliga system, ID06, som innebär att de underleverantörer som ingår i en entreprenad i förväg ska anmäla till uppdragsgivaren (generalentreprenören) namn och personnummer på de anställda som har rätt att vara på byggarbetsplatsen. Generalentreprenören upprättar därefter en närvaroförteckning över all personal - egen och anlitad - som vistas på arbetsplatsen. Vidare ska alla personer som vistas på en byggarbetsplats bära en synlig namnbricka och kunna legitimera sig. Närvaroförteckningarna ska sparas och hållas tillgängliga för eventuell granskning av . Datainspektionen fann i det fallet att det funnits ett berättigat intresse av systemet eftersom byggbranschen är särskilt utsatt för svartarbeten och arbetsgivare och systemet syftar till att försvåra så kallat svartarbete och stärka den sunda konkurrensen inom byggbranschen. Mot bakgrund av att systemet även innebar information till de anställda om personuppgiftsbehandlingen, regler för gallring och säkerhet kring personuppgifterna och att det rörde sig om begränsade uppgifter fann Datainspektionen att behandlingen av uppgifter om ID-registering och närvaroregistrering kunde anses tillåten med stöd av 10 § p. f. I propositionen Minskat svartarbete i byggbranschen har föreslagits att den som bedriver byggverksamhet ska föra elektronisk personalliggare som ska hållas tillgänglig för Skatteverket.16 Förslaget träder i kraft . Behandlingen av persongifter omfattar bland annat uppgifter om personnummer på personer som är verksamma på en byggarbetsplats samt uppgifter om när respektive arbetspass börjar och slutar. Syftet med behandlingen är att minska skatteundandragande och skapa sundare konkurrensförhållanden i branschen. I propositionen gjordes bedömningen att den behandling av personuppgifter som aktualiseras var förenlig med personuppgiftslagen. När det gäller utredningens förslag är syftet här att säkerställa att arbetet utförs under skäliga arbetsförhållanden och att social dumpning ska undvikas. Utredningens förslag innebär att kollektivavtalsvillkor om lön, semesterförmåner och arbetstid alltid ska anges i 2014/15:6 s. 73 ff. kontraktet i de fall det är behövligt. Vid uppföljning och kontroll av att villkoren följs kan det bli aktuellt att överlämna uppgifter om lön, semesterförmåner och arbetstider dels till den upphandlande myndigheten, dels, för underentreprenörer, till huvudleverantören. Skyldigheten aktualiseras i de fall där det finns faktorer som innebär en risk för oskäliga anställningsvillkor. Utredningen anser att det bör kunna anses vara ett sådant berättigat ändamål som avses i bestämmelsen. När kontroll sker bör dock behandlingen av personuppgifterna göras på ett sätt som minimierar risken för kränkning av arbetstagares integritet. Kontrollen bör därför begränsas till de uppgifter som framgår av kontraktet. Det bör undersökas om det är möjligt att samla in uppgifterna utan att t.ex. arbetstagares personuppgifter behöver anges. Vidare bör inte uppgifterna sparas längre än nödvändigt. Mot bakgrund av detta och av att liknande uppgifter av snarlika skäl tidigare ansetts förenliga med personuppgiftslagen anser utredningen att så även bör vara fallet beträffande den personuppgiftsbehandling som kan bli följden av detta förslag. 8.11Konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att det är arbetsmarknadens parter som både bestämmer villkoren för vad som ska gälla på arbetsmarknaden och övervakar att dessa följs. Ramen för regelverket finns i lag men det är i stora delar möjligt att avvika från dessa regler i kollektivavtal. Modellen säkerställer att arbetstagares villkor hålls på en rimlig nivå genom att arbetsgivare som inte betalar skäliga villkor kan utsättas för stridsåtgärder, t.ex. strejk, och på det sättet förmås teckna kollektivavtal vilket i sin tur ger arbetstagarna skäliga villkor. På det sättet regleras att arbetstagare får skäliga villkor utan att statens inblandning. Att ge myndigheter möjlighet och i vissa fall skyldighet att i kontraktsvillkor i en offentlig upphandling reglera vilka rättigheter som minst ska tillförsäkras de arbetstagare som utför uppdraget kommer att utgöra ett komplement till den ordningen som gäller för att säkerställa arbetstagares villkor. Det är en rimlig målsättning att statliga medel inte ska användas till att köpa tjänster eller produkter där arbetstagare inte tillförsäkras skäliga arbetsvillkor. Att staten via särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling på detta sätt reglerar arbetstagarnas villkor får dock, mot bakgrund av hur den svenska modellen fungerar, anses vara något nytt. När villkoren på det sätt som föreslås i detta betänkande, hämtas ur kollektivavtal blir dessa villkor tillämpliga även för de arbetstagare som arbetar hos arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal. Som nämnts i betänkandet påverkar inte utredningens förslag arbetsmarknadens parters ansvar för vilka villkor som gäller på arbetsmarknaden. En myndighet som fastställer villkoren enligt vad som föreslagits i detta betänkande gör detta självständigt och utifrån sin egen bedömning. Dessa villkor kommer därför inte nödvändigtvis överensstämma med den nivå som enligt parterna och i sista hand Arbetsdomstolen gäller enligt utstationeringslagen i det aktuella kollektivavtalet. Tillämpningen av utstationeringslagen och stridsåtgärders tillåtlighet påverkas därför inte. Från utredningens fackliga experter har framförts uppfattningen att det är svårt för företag som är bundna av kollektivavtal att konkurrera om kontrakt i en offentlig upphandling eftersom kollektivavtalen medför högre arbetskraftskostnader för kollektivavtalsbundna leverantörer än för leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal. Det kan t.ex. gälla utgifter för tjänstepension och försäkringar. För att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen med en hög andel kollektivavtalsbundna arbetsgivare borde, med ett sådant synsätt, i offentlig upphandling ställas villkor i en omfattning som gör att denna kostnadsfördel neutraliseras. Som framgått av utredningens förslag har emellertid inte utredningen funnit skäl att gå så långt. Att arbetstagare har skäliga anställningsvillkor säkerställs huvudsakligen på andra sätt än genom att villkor ställs i offentlig upphandling. I upphandlingssamanhang bör därför villkoren begränsas till de mest väsentliga. Den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen innebär dessutom att villkor inte ska ställas utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med den aktuella åtgärden. Utredningen har därför föreslagit att det är miniminivåer av lön, semester och arbetstid som alltid ska anges när det ansetts behövligt att ställa villkor. Det ska emellertid framhållas att det enligt utredningens bedömning är möjligt för en upphandlande myndighet att ställa fler eller längre gående villkor än så om myndigheten finner det motiverat. På den svenska arbetsmarknaden är lönebildningen arbetsmarknadens parters ansvar. De sköter detta i princip helt utan statlig inblandning. är därför ett av de få länder som saknar en generell reglering av minimilön i lag eller genom utsträckning av kollektivavtal, så kallad allmängiltigförklaring. Det betyder inte att det helt saknas regler om lön i lag. Till exempel finns i 6 § lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare regler om att ett bemanningsföretag, en arbetstagares uppdrag i kundföretaget varar, ska tillförsäkra arbetstagaren minst de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretaget för att utföra samma arbete. Även i samband med att arbetsgivare får arbetsmarknadspolitiska stöd finns regler om att förmåner som är likvärdiga med vad som gäller enligt kollektivavtal måste tillförsäkras arbetstagare. Se t.ex. 8 § i förordningen (1997:1275) om anställningsstöd där det anges att anställningsstöd endast lämnas under förutsättning att arbetsgivaren intygar att lön och andra anställningsförmåner lämnas enligt kollektivavtal eller att de är likvärdiga med förmåner enligt kollektivavtal i branschen. Även inom utlänningsrätten finns exempel på viss reglering om lön. I lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i anges att vid tvist mellan en arbetsgivare och en utlänning om lön eller annan ersättning för utfört arbete ska, om inte någon av dem visar annat, lönen eller ersättningen anses motsvara den minimilön och ersättning som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Utredningens förslag om att upphandlande myndigheter uttryckligen ska ange vilken lägsta lön som arbetstagare som sysselsätts i en offentlig upphandling ska tillförsäkras, den miniminivå som följer av utstationeringslagen, får emellertid anses vara en nyhet på svensk arbetsmarknad. Som framgått av exemplen har den reglering som funnits rörande lön relaterats till vad som följer av kollektivavtal eller vad som följer av praxis i branschen. Utredningen har dock, till följd av de upphandlingsrättsliga kraven på öppenhet, bedömt att det inte är möjligt att reglera frågan på ett annat sätt än att ange att lönenivåerna uttryckligen ska framgå. Det måste tydligt framgå för alla potentiella anbudsgivare vilka villkor som gäller vid kontraktets utförande. Att hänvisa till vad som gäller enligt kollektivavtal är inte tydligt nog eftersom dessa inte är allmänt tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna och deras medlemmar. Utredningen anser emellertid att det faktum att förslaget innebär att det är miniminivåer som ska anges medför att interventionen i lönebildningen minimieras. Villkor med högre lönenivåer skulle innebära en mycket mer ingripande styrning i lönebildningen och därmed en alltför stor intervention i parternas ansvar för lönesättningen. påverkas förstås parterna i någon mån av förslaget. I de fall det inte finns några lägsta lönenivåer att utgå från i kollektivavtalen uppkommer frågor om hur lönenivån fastställs som kan påverka hur parterna framgent väljer att utforma sina kollektivavtal. För arbetsgivare som åtar sig kontrakt inom ramen för offentlig upphandling och som inte är bundna av kollektivavtal kommer förslaget innebära att det finns en lägsta lönenivå att förhålla sig till. En sådan har, utöver gränsen att en lön inte får vara oskälig enligt lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, inte tidigare funnits. Det får dock anses troligt att få arbetsgivare betalar lägre löner än vad som kan anses vara de lägsta som gäller enligt kollektivavtal. En sådan arbetsgivare kan nämligen typiskt sett riskera att ett fackförbund uppmärksammar villkoren och ställer krav på att arbetsgivaren ska teckna kollektivavtal, i sista hand med hot om stridsåtgärder, t.ex. strejk. Att ställa arbetsrättsliga minimivillkor för vad som ska gälla beträffande lön, semester och arbetstid för arbete som utförs inom ramen för offentlig upphandling syftar till att tillförsäkra arbetstagare skäliga arbetsvillkor och motverka social dumpning. Detta kan naturligtvis leda till att leverantörer förbättrar arbetstagares arbetsvillkor. I viss utsträckning kan det dock anses oklart om sådana villkor verkligen får önskad effekt. Förslaget innebär att leverantörer t.ex. minst måste betala arbetstagarna som sysselsätts i upphandlingen en viss lön.