sou · H3B371 · 2015-08-04 00:00:00 — vad som har ansetts vara för barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på, samt hur barnets intressen har vägts mot andra hänsynstaganden.9 för barnets rättigheter, barnrättskommittén, är ett oberoende expertorgan med uppgift att följa upp och kontrollera staternas tillämpning av regler. Konventions- staterna ska avge rapporter om de åtgärder som de vidtagit för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen och om de framsteg som har gjorts i fråga om åtnjutandet av rättigheterna. Rapporteringen följs av ett förhör med företrädare för regeringen. Efter förhöret sammanställer kommittén sina sammanfattande slutsatser, s.k. Concluding Observations. I dessa slutsatser tar barnrättskommittén upp frågor som de anser att staten bör prioritera för att i största möjliga mån leva upp till dess åtaganden enligt konventionen. Den har lämnat in fem rapporter till barnrättskommittén (1992, 1997, 2002, 2009 och 2014). Utifrån den granskning som barnrättskommittén gjort av lämnade kommittén flera synpunkter som berör samhällsvården av barn och unga. En övergripande synpunkt gällde mer likvärdig tillgång till grundläggande tjänster för barn i utsatta situationer. var oroad över de stora skillnaderna mellan olika kommuner och landsting. Andra övergripande syn- punkter handlade om utbildning om barns rättigheter för barn och yrkesgrupper som arbetar med barn. De senare behöver bl.a. utbildning om hur man upptäcker tecken på att barn far illa och om vårdmetoder som undviker våld eller tvång. Vidare menade barn- rättskommittén att barns och ungas möjligheter att framföra klagomål behöver stärkas i . Utredningen refererar i olika sammanhang i betänkandet till uttalande som gjorts av barnrätts- kommittén. bedömde att barn i samhällsvård måste få sina rättigheter respekterade med hänvisning till 9 BO (2014c). (BO), som i flera årsrapporter uppmärksammat hur barn och unga får sina rättigheter kränkta när de är omhändertagna och placerade i familjehem och HVB. Inget barn som är placerat i samhällets vård på grund av att föräldrarna inte klarar att ta hand om dem ska heller utvisas tillsammans med sina föräldrar. Vidare var barnrätts- kommittén allvarligt oroad över användandet av solitary confinement10 och uppmanade att införa ett totalförbud mot användandet av åtgärden på alla institutioner. uppmanades också att i lag förbjuda fastspänning i bälte, som är en tvångsåtgärd inom den psykiatriska slutenvården. 3.3.4Barnkonventionen ska bli svensk lag har ratificerat och de två första fakultativa tilläggsprotokollen. har dock ännu inte inkorporerats i svensk lagstiftning. I stället för inkorporering har valt metoden att transformera bestämmelserna. Det innebär att de delar av konventionen som har ansetts behöva införlivas med svensk rätt har omarbetats (transformerats) till svensk författningstext. Genom ratificeringen av har iklätt sig en internationell folkrättlig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Enligt artikel 4 är varje stat skyldig att se till att den nationella lagstiftningen överensstämmer med rättigheter. Konventionen tar inte ställning till hur det ska ske, utan överlämnar till staterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings- åtgärder och andra åtgärder. Detta betyder att det inte enbart är tillräckligt att garantera rättigheterna i lag utan att konventions- staterna har ett ansvar för att förhållandena på de olika områdena också rent faktiskt motsvarar konventionens krav.11 beslutade den dåvarande regeringen att en särskild utredare skulle analysera för- och nackdelar med en inkorporering av och de tilläggsprotokoll som tillträtt. Utredningen har antagit namnet . Mot bakgrund av den nuvarande regeringens uttalade vilja att vid sidan 10Exakt vad som avses med solitary confinement har diskuterats. Isolering är en annan åtgärd än avskiljning och är inte tillåten på de särskilda ungdomshemmen. 11Ds 2011:37 s. 25. av fortsatt transformering även ge ställning som svensk lag kompletterades uppdraget med att utredaren ska lämna förslag till en lag om inkorporering av . I uppdraget ingår även att belysa vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan bestämmelser och svensk lagstiftning, samt hur bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt. Utredningen ska även belysa vilken vägledning som kan behövas för uttolkning av konventionen, och lyfta fram vilka åtgärder i övrigt som kan behöva vidtas vid en inkorporering av barnkonventionen.12 Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, , innehåller skydd mot åtgärder från det allmännas sida och gäller som lag i . I 2 kap. 19 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonven- tionen, vilket ger den en författningsmässigt starkare ställning än en vanlig lag. omfattar alla persongrupper, således även barn och unga. I konventionen och senare antagna till- läggsprotokoll slås ett antal grundläggande mänskliga rättigheter fast. efterlevnad kontrolleras av Europa- domstolen, som avgör mål enligt konventionen. I sin rättspraxis har utvecklat ett flertal tolkningsprinciper. Domstolen har poängterat betydelsen av att begrepp i konventionen ges en autonom tolkning, genom vilken uttrycken ska tolkas på ett sätt som är oberoende av innebörden av motsvarande begrepp i de nationella rättssystemen. Detta anses särskilt viktigt för att en europeisk minimistandard ska kunna etableras och upprätthållas.13 En viktig princip som enligt rättspraxis ska anses genomsyra konventionen är den s.k. proportionalitets- principen. Många åtgärder som till sin typ är konventionsenliga kan sålunda godtas endast om de är proportionerliga, dvs. om de står i 12Tilläggsdirektiv till dir. 2015:17. 13Danelius H (2012) s. 51. rimlig proportion till det intresse som de är avsedda att tillgodose. Är de oproportionerliga, och således mera långtgående än vad som framstår som rimligt för detta ändamål, kan de däremot innefatta brott mot konventionen.14 I artiklarna 8–11 (rätten till respekt för privatliv och familjeliv, samvets- och religionsfrihet, yttrandefrihet, mötes- och föreningsfrihet) tillåts ingrepp i de skyddade rättig- heterna när det är nödvändigt för att skydda vissa viktiga intressen. Vid bedömningen av nödvändigheten ska proportionalitets- principen tillämpas. Det ska med andra ord göras en avvägning av hur stort ingreppet i den enskildes rätt är och hur starkt det behov är som ska tillgodoses genom ingreppet. Endast om det finns ett rimligt förhållande mellan dessa två faktorer är ingreppet proportionerligt, och endast då kan ingreppet anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. omfattar skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 3), rätt till personlig frihet och personlig säkerhet (artikel 5) samt rätt till en rättvis rättegång (artikel 6). När det gäller rätten till personlig frihet och personlig säkerhet gjorde Fri- och rättighetskommittén en genomgång av svensk rätts förenlighet med inför införandet i svensk rätt. Kommittén konstaterade att såsom tillåtna frihets- berövanden enligt punkt 5:1 d kan nämnas omhändertagande enligt LVU. Enligt uttalandet faller således vård enligt LVU typiskt sett under 5:1 d oavsett vilken grunden för vård är.15 Enligt punkt 5:1 d får frihetsberövanden ske när en underårig genom ett lagligen meddelat beslut är berövad friheten för att undergå skyddsupp- fostran eller för att inställas inför behörig rättslig myndighet. I artikel 2 i det fjärde tilläggsprotokollet till Europakonven- tionen finns bestämmelser om den personliga rörelsefriheten. 3.4.1Rätt till respekt för privatliv, familjeliv, hem och korrespondens Enligt artikel 8:1 har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Inskränkningar i det i artikel 8:1 föreskrivna skyddet kan enligt artikel 8:2 godtas endast 15SOU 1993:40 Del B s. 39. under förutsättning att de har stöd i lag och om de i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa, moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Att tvångsvis skilja ett barn från dess föräldrar och placera barnet i ett familjehem eller på en institution utgör ett ingrepp i föräldrarnas och ofta även i barnets rätt enligt artikel 8. För att kunna rättfärdiga ett sådant ingrepp måste villkoren i artikel 8:2 vara uppfyllda. har prövat många sådana fall och flera av dem gäller svenska förhållanden. I det första målet, mot , uppfyllde svensk lag enligt domstolen konventionens krav. Däremot hade svenska myndigheter inte i erforderlig grad respekterat föräldrarnas och barnens rätt till fortsatt familjeliv genom att placera barnen i fosterhem som var belägna med långt avstånd från föräldrarnas hemort. På den punkten förelåg enligt ett brott mot artikel 8.16 I mot hade omhändertagandet av ett barn hävts men ett flyttningsförbud utfärdats. Detta förbud hade varit i kraft , och hade moderns rätt till umgänge med barnet varit kraftigt begränsad. Inskränkningarna i umgängesrätten i förening med det långvariga flyttningsförbudet innefattade enligt mening en inskränkning i rätten till respekt för familjelivet, som inte var proportionerlig i förhållande till sitt ändamål och som utgjorde ett brott mot artikel 8. konstaterade också att inskränkningar i umgängesrätten flyttningsförbudet var i kraft inte hade haft stöd i svensk lag. Samma konstaterande gjordes i ett andra mål mot , där fann ett brott mot artikel 8 föreligga på denna punkt. Däremot gjorde domstolen i detta senare fall en annan bedömning än i Erikssonmålet när det gällde varaktigheten av flyttningsförbudet. Att situationen så länge förblivit oklar ansågs i fallet ha i stor utsträckning berott på föräldrarnas hållning, och det fanns inte skäl att i detta hänseende klandra de sociala myndigheterna.17 16Danelius H (2012) s. 385. Även om omhändertagandet av barn som sådant framstått som berättigat har varit angelägen om att framhålla vikten av att myndigheterna därefter handlar så, att de främjar möjligheterna för barnet att återförenas med föräldrarna eller med den ena av dem. Ett åtskiljande av barn och föräldrar ska normalt sett ses som en temporär åtgärd, och respekten för familjelivet får anses kräva att myndigheterna vidtar åtgärder som är ägnade att främja en återförening av familjen . Det var mot denna bakgrund som i fann det långvariga flyttningsförbudet i förening med begränsningar av umgängesrätten problematiskt.18 3.5Andra konventioner och dokument Barnets rättigheter uttrycks också i EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna. I artikel 3 i anges att ett av unionens mål är att främja skyddet av barnets rättigheter. Genom Lissabonfördraget har Europeiska unionens stadga om de grund- läggande rättigheterna blivit rättsligt bindande. Av artikel 24 fram- går att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter och dessa ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare ska vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, barnets bästa komma i främsta rummet. Det slås också fast att varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Även Europeiska konventionen till förhindrande av tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (tortyr- konventionen) bör nämnas i sammanhanget. Konventionen kompletterar förbudet mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling enligt artikel 3 i . I enlighet med konventionen har det upprättats en kommitté (). Kommittén har ett vidsträckt mandat att utföra inspektioner av alla typer av institutioner där personer, som genom 18 A.a. s. 387. myndighetsåtgärder berövats sin frihet av en offentlig myndighet, är placerade. Det gäller bl.a. fängelser och institutioner för barn och unga. Varje inspektionsbesök resulterar i en rapport, som inne- håller rekommendationer till staten för att avhjälpa eventuella brister. Avsikten med inspektionerna är att förstärka de frihets- berövades skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Även FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning syftar till att förhindra tortyr och skapa ett system av garantier för att den som utför eller utfört tortyr bestraffas. I ett tilläggsprotokoll till finns bestämmelser om ett besöks- och inspektions- system. En särskild kommitté har med stöd av protokollet rätt att göra besök i häkten, fängelser och andra platser där personer hålls i förvar i de länder där tilläggsprotokollet har trätt i kraft.19 Det finns också flera andra internationella dokument som har betydelse för placerade barns rättigheter. Ett sådant dokument är Deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption. Deklarationen kompletterar med artiklar om familjehems- placerade barns rättsliga skydd. Ett annat sådant dokument är Europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter, som kom . Genom konventionen skapas de processuella regler som ska hjälpa länderna att genomföra på ett riktigt sätt. I har ett utredningsarbete gällande vad som bör göras för att ska kunna ratificera presenterats i en promemoria. Promemorians förslag har remiss- behandlats men ännu inte resulterat i lagstiftning. I promemorian föreslås att konventionen ska vara tillämplig i mål och ärenden som rör vårdnad, boende och umgänge samt vid tillämpning enligt LVU.20 Ytterligare dokument som på olika sätt behandlar vård utanför det egna hemmet är Resolution (77)33 on the Placement of Children, rekommendationer Rec (2005)5 om barns 19SOU 2012:17 s. 284. rättigheter vid institutionsvård och Recommendation No R(87)6 on . 3.6Skyddet för enskildas rättigheter och friheter i svensk rättsordning I svensk rätt skyddas enskildas fri- och rättigheter främst i tre grundlagar: regeringsformen (RF), tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Dessa grundlagar utgör således ramen för vilka inskränkningar som det allmänna får vidta i förhållande till enskildas rättigheter och friheter. Som redan nämnts gäller som lag i . i svensk rätt syftar till att förstärka medborgarnas fri- och rättighetsskydd. Det finns alltså två regelsystem i den svenska rätten som skyddar medborgarnas rättigheter. Det innebär att den enskilde medborgaren omfattas av såväl grundlagens skydd som konventionens skydd. Skyddet är kumulativt vilket innebär att den enskilde kan åberopa den regel som i varje given situation ger det starkaste skyddet.21 Dessa lagar utgör således ramen för vilka inskränkningar som det allmänna får vidta i förhållande till enskildas rättigheter och friheter. Med uttrycket ”det allmänna” avses enligt förarbetena dels det allmännas verkställande organ – domstolar, regeringen, andra myndigheter och ibland också privaträttsligt organiserade subjekt då de handhar offentlig förvaltningsuppgift – dels de normgivande organen, när dessa beslutar för enskilda betungande offentligrättsliga föreskrifter, däremot inte när de beslutar civilrättsliga normer. RF slår fast att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. gjordes en viktig markering när det gäller barn. Enligt 1 kap. 2 § RF ska det allmänna verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas tillvara.22 RF innehåller en uppräkning av mänskliga rättigheter och friheter, av vilka vissa anses vara absoluta. 1993/94:117 s. 39. 2009/10:80. inte inskränkas annat än genom grundlag, t.ex. religionsfrihet, skydd mot tvång från myndigheter att sprida en åsikt i ett politiskt, religiöst, kulturellt eller liknande samband, skydd mot tvång att delta i möten för åsiktsbildning, att tillhöra en politisk samman- slutning, en religiös församling eller annan sådan sammanslutning. RF innehåller även ett absolut förbud mot dödsstraff, tortyr och kroppsstraff. Utöver de absoluta rättigheterna fastställer RF också ett antal mänskliga rättigheter och friheter som, under vissa omständigheter, får begränsas i lag. Skyddet kan begränsas för att tillgodose ända- mål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den, dvs. den ska stå i proportion till sitt syfte (2 kap. 21 § RF). Innebörden är att det allmänna inte utan lagstöd har rätt att använda annat tvång eller våld än sådant som i princip är tillåtet för envar. De rättigheter och friheter som enligt 2 kap. 20 § RF kan begränsas i lag är bl.a. yttrandefrihet och informationsfrihet, skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp, skydd mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång, skydd mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse, skydd mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande, skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär kartläggning av den enskildes personliga förhållanden, samt skydd mot frihetsberövande. Med frihetsberövande avses bl.a. fall då någon är fängslad eller genom inspärrning, övervakning eller dylikt är faktiskt förhindrad att förflytta sig utanför ett rum eller annat relativt starkt begränsat område. Begränsningen av grundlagsskyddet till att avse påtvingade kroppsliga ingrepp är i första hand föranledd av önskemålet att från detta undanta sådana åtgärder som med patientens samtycke vidtas inom den allmänna sjukvården, t.ex. läkarundersökningar, medicinska provtagningar och kirurgiska ingrepp. Det innebär att om den enskilde lämnar ett medgivande till åtgärden är bestämmelsen inte tillämplig. Samtycket måste dock vara reellt och får inte ha lämnats av den enskilde för att denne känt sig pressad att lämna ett sådant. Ett ingrepp är påtvingat i den mån det allmänna disponerar över maktmedel för att genomdriva åtgärden. Ingreppet kan också vara påtvingat om en företrädare för det allmänna uppträder på ett sådant sätt som får till följd att någon med fog uppfattar sig vara tvungen att underkasta sig ingreppet. Som exempel på sådant uppträdande kan nämnas underförstådda påtryckningar av olika slag. Inskränkningar av dessa friheter och rättigheter har bl.a. gjorts i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) och LVU. Rättssäkerhetsbegreppet började diskuteras i samband med fram- växten av rättsstatsbegreppet . En rättsstat kännetecknas av att staten och statsorganen är skyldiga att följa den gällande rättens regler och att garantier finns mot missbruk av statsmakten. Utgångs- punkten för rättssäkerhetsbegreppet är intresset av att skydda den enskilde mot oberättigade anspråk och krav från den offentliga maktens sida.23 Även om begreppet rättssäkerhet kan anses utgöra en av juridikens fundamentala hörnpelare så råder det oklarhet om vad begreppet ska anses innebära. Begreppet är komplext och har inte någon klar och entydig innebörd. Det har därför inte heller kunnat ges någon allmänt accepterad definition. Starkt bidragande orsaker till detta är att rättssäkerhetsbegreppet inte är statiskt och att det rymmer många skilda aspekter. I det följande redogörs för två olika rättssäkerhetsdefinitioner: formell rättssäkerhet och materiell rätts- säkerhet. 1993/94:151 s. 69. Den formella rättssäkerheten betonar förutsägbarhet, kontroller- barhet och likhet inför lagen. Den formella rättssäkerheten kan sägas innehålla flera grundläggande principer: legalitetsprincipen, objektivitetsprincipen, likhetsprincipen, proportionalitetsprincipen, principen om rätt till domstolsprövning, principen om avgörande inom rimlig tid och offentlighetsprincipen. Legalitetsprincipen återfinns i 1 kap.1 § RF och innebär att det måste finnas lagstöd för att en myndighet eller domstol ska kunna ålägga en medborgare något, döma honom eller henne till straff eller i övrigt ingripa i hans eller hennes rättssfär. Principen inkluderar även att lagstiftningen ska vara klar och tydlig samt att rättsregler ska vara utformade som en allmän regel och inte gälla enskilda personer eller från fall till fall. Legalitetsprincipen motverkar godtycke i handläggningen vilket utgör en garant för förutsebarheten av reglerna. Legalitetsprincipen ställer krav på lagens utformning. Lämnas stort utrymme för skönsmässiga bedömningar för den som ska tillämpa lagen är risken att förutsebarheten minskar och beslutsfattandet blir godtyckligt. Objektivitets- och likhetsprincipen framgår av 1 kap. 9 § RF vilken uppställer kravet att domstolar och förvaltningsmyndig- heter ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Principen innebär att domare och ämbetsmän ska vara ojäviga samt att lika fall ska behandlas lika. Likhets- principen innebär inte att alla beslut ska vara lika utan att fall där de sakliga förutsättningarna är lika ska bedömas på samma sätt. Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärder inte ska gå utöver det som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Enligt denna princip vägs olika intressen mot varandra, t.ex. samhällets krav på säkerhet mot individens rätt till integritet. Proportionalitets- principen innebär att det ska råda balans mellan mål och medel. Principen om rätt till domstolsprövning innebär att den enskilde har rätt till överprövning i domstol. Principen om avgörande inom rimlig tid innebär att den enskilde ska få ett snabbt besked under förutsättning att detta inte påverkar kvaliteten. Offentlighetsprincipen innebär att alla ska ha rätt att ta del av allmänna handlingar och rätten att närvara vid domstolsför- handlingar och beslutande politiska sammanträden (förhandlings- offentligheten). Under dessa principer ryms ett flertal andra principer som är av betydelse för rättssäkerheten, t.ex. rättvisa, begriplighet och inflytande. Slutligen innefattar rättssäkerhetsbegreppet kontrollen av att reglerna iakttas. Det sker främst genom tillsyn, partsinsyn, insyn genom offentlighetsprincipen samt rätten till överprövning, normalt hos förvaltningsdomstol. Den materiella rättssäkerheten har av beskrivits som att all rättskipning och myndighetsutövning baseras på en förnuftig avvägning mellan hänsynen till den på rättsnormen baserade förutsebarheten och andra etiska värden.24 Beslut som fattas av förvaltningsmyndighet och domstol ska således inte bara vara förutsebara utan också förenliga med ett hänsynstagande till andra etiska värden. För att tydliggöra behovet av både en materiell och formell rättssäkerhet tar Peczenik upp följande exempel: Tyska judar under välde kunde på grund av då gällande lagar lätt förutse att de skulle komma att förföljas, men det vore absurt att kalla en sådan förutsebarhet för rättssäkerhet.25 har utvecklat begreppet materiell rättssäkerhet utifrån ett välfärdsstatligt perspektiv. Välfärdsstaten fokuserar på den enskildes behov och intressen och att han eller hon ska få ett skydd baserat på materiell likhet. Välfärdsstaten bygger på ett rättsligt tänkande, men beaktar även etiska principer såsom människovärdesprincipen, autonomi- och självbestämmande- principerna, godhetsprincipen, behovsprincipen och nyttoprincipen.26 Den materiella rättssäkerhetens rättsliga stöd återfinns i 1 kap. 2 § RF som bl.a. stadgar att den offentliga makten ska utövas med 24Peczenik A (1995) s. 92 ff. 26Vahlne (2002) s. 52. respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. 3.8Barnrätt, tvångsvård och etik