sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Att uppställa ett krav på särskild juridisk form för bedrivande av viss verksamhet är inte främmande för den svenska lagstiftaren. Krav på särskild juridisk form finns för t.ex. bank- och försäkrings- rörelse. Att uppställa ett krav på särskild juridisk form har inte heller ansetts strida mot regeringsformens bestämmelser om föreningsfrihet (se prop. 1975/76:209 s. 112 f. och prop. 2013/14:70 s. 96 f.). Att uppställa krav på särskild juridisk form för bedrivande av viss verksamhet kan dock möta svårigheter i förhållande till bestämmelser i och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. Artikel 15 i det direktivet anger att medlemsstaterna vid genomförande av det direktivet ska utvärdera om nationella krav på tjänsteleverantörer att bedriva sin verksamhet i viss juridisk form uppfyller vissa grundläggande kriterier. Kriterierna är att kravet på juridisk form måste vara icke-diskriminerande, nöd- vändiga i betydelsen motiverande av tvingande hänsyn till allmän- intresset samt uppfylla krav på proportionalitet (jfr. 2008/09:187 s. 70 ff.). Uttrycket ”tvingande hänsyn till allmän- intresset” har utvecklats i rättspraxis rörande bestäm- melser om etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster (nuvarande artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget). Enligt domstolens rättspraxis, som kan komma att utvecklas, bör uttrycket omfatta åtminstone följande grunder: allmän ordning, allmän säkerhet och folkhälsa enligt artiklarna i fördraget, upprätthållande av ordning i samhället, socialpolitiska mål, skydd av tjänstemottagarna, konsumentskydd, arbetarskydd, inbegripet arbetstagarnas sociala trygghet, djurskydd, bevarande av finansiell balans i socialförsäkringssystemen, bedrägeri- bekämpning, förebyggande av illojal konkurrens, miljöskydd och skydd av stadsmiljön, inbegripet samhällsplanering, skydd av lån- givare, säkrad sund förvaltning av rättsväsendet, trafiksäkerhet, Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… skydd av immaterialrätten, kulturpolitiska mål, inbegripet skydd av yttrandefriheten med avseende på samhällets olika delar, särskilt sociala, kulturella, religiösa och filosofiska värderingar i samhället, behovet av att garantera en hög utbildningsnivå, upprätthållande av pressmångfald och främjande av det nationella språket, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet samt politik för veterinära frågor (se skäl 40 i ingressen till tjänste- direktivet). Att utövandet av kollektiv förvaltning är en tjänst framgår bl.a. av att en av de rättsliga grunderna för direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning är artikel 62 i EUF-fördraget, som reglerar fri rörlighet för tjänster inom unionen (se skäl 8 till direktivet). Den bedömningen har också kommit till uttryck i praxis från EUD.3 Kriterierna i artikel 15 i tjänstedirektivet för uppställande av krav på tjänsteleverantörer att anta viss juridisk form gäller således även kollektiva förvaltningsorganisationer. Det är förenat med svårig- heter att bedöma om det är motiverat med ett krav på särskild juridisk form för kollektiva förvaltningsorganisationer. Under utredningen har organisationer som helt eller delvis ägnar sig åt kollektiv förvaltning framhållit att genomförandet av direktivet inte bör ske på ett sätt som uppställer krav på viss juridisk form. Det är rimligt att de organisationer som önskar bedriva kollektiv förvalt- ning får välja den juridiska form som de så önskar. Motsvarande bedömning har även gjorts i andra lagstiftningsärenden (jfr bedöm- ning som gjorts vid reglering av verksamhet på det finansiella området, prop. 2004/05:165 s. 99 och 2009/10:246 s. 216). Regleringen bör alltså vara konkurrensneutral i förhållande till vilken associationsform som verksamheten drivs i. Sammanfattningsvis bör utgångspunkten vid genomförande av direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning vara att direktivets bestämmelser införs i en ny lag. Lagen bör ges en neutral utformning och tillämpas på alla juridiska personer som uppfyller förutsättningarna för att vara en kollektiv förvaltnings- organisation i direktivets mening. Lagen bör inledas med en bestäm- melse som anger lagens syfte i enlighet med artikel 1 i direktivet. Hur de enskilda bestämmelserna i direktivet bör genomföras i svensk rätt 3 Se t.ex. dom av i mål 22/79, Film , 1979, s. 3275, p. 12 och dom av i mål C-351/12, OSA, p. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… utvecklas närmare i anslutning till respektive bestämmelse och i avsnitt 14 om behöriga myndigheter och sanktioner. Närmare om definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation Som har framkommit ovan finns artikel 3 a i direktivet en definition av kollektiv förvaltningsorganisation. Kravet i artikeln på ”enda eller huvudsakliga syfte” tar sikte på att organisationen ska ha som sitt enda eller huvudsakliga syfte att förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter (till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare). Till- ståndet att förvalta rättigheter kan baseras på lag, överlåtelse, licens eller annat avtal. Tolkningen att uttrycket ”enda eller huvudsakliga syfte” återgår på organisationens syfte får stöd vid av en läsning av andra språkversioner, t.ex. den franska4, tyska5 och nederländska6 direktivtexten. Även den engelska språkversionen torde tolkas på detta sätt.7 Vid möten mellan kommissionen och medlemsstaterna under utredningens arbete har kommissionen uttryckt stöd för tolkningen att kriteriet ”enda eller huvudsakliga syfte” ska ges en objektiv tolkning, bl.a. utifrån de aktiviteter som organisationen utför (jfr skäl 2 och 16 till direktivet). Vad organisationen har angett som sitt syfte i sina stadgar ska inte ha avgörande betydelse, bl.a. eftersom stadgarna kan ha en mer allmän utformning och lydelse än att uttryckligen ange att organisationen ska ägna sig åt kollektiv förvaltning. 4 ”’Organisme de gestion collective’, tout organisme dont le seul but ou le but principal consiste à gérer le droit d’auteur ou les droits voisins du droit d’auteur pour le compte de plusieurs titulaires de droits, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisé par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel…” 5”’Organisation für die kollektive Rechtewahrnehmung’ jede Organisation, die gesetzlich oder auf der Grundlage einer Abtretungs-, Lizenz- oder sonstigen vertraglichen Vereinbarung berechtigt ist und deren ausschließlicher oder hauptsächlicher Zweck es ist, Urheber- oder verwandte Schutzrechte im mehrerer Rechtsinhaber zu deren kollektivem Nutzen wahrzunehmen…” 6”’Collectieve beheerorganisatie’: iedere organisatie die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een contractuele regeling gemachtigd is om, als haar enig doel of hoofddoel, auteursrecht of naburige rechten in verband met auteursrecht te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechthebbenden…” 7”’Collective management organisation’ means any organisation which is authorised by law or by way of assignment, licence or any other contractual arrangement to manage copyright or rights related to copyright on behalf of more than one rightholder, for the collective benefit of those rightholders, as its sole or main purpose…” Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… Att en kollektiv förvaltningsorganisation har som sitt enda eller huvudsakliga syfte att förvalta rättigheter överensstämmer med definitionen av kollektiv organisation (eng. ”collecting society”) i det s.k. satellit- och kabeldirektivet.8 Kriteriet att förvaltningen ska ske för rättighetshavarnas gemen- samma gagn motiveras av att producenter och förlag som i vissa fall licensierar rättigheter som tillkommer upphovsmän och utövande konstnärer inte ska omfattas av definitionen, eftersom sådana aktörer handlar i eget intresse (jfr skäl 16 till direktivet). När det gäller kravet på att organisationen ska uppfylla minst ett av kriterierna att i) organisationen ägs eller kontrolleras av sina medlemmar, och ii) organisationen är organiserad på ideell basis, syftar kriterierna till att ge definitionen ett så brett tillämpnings- område som möjligt i förhållande till nationella associationsformer (jfr skäl 14 till direktivet). I svensk rätt saknas en definition av kollektiv förvaltningsorganisation. Som framgått har direktivets definition av kollektiv förvaltningsorganisation avgörande betydelse för direktivets tillämpningsområde. För att uppfylla direktivets krav bör i lagen införas en definition av kollektiv förvaltningsorganisa- tion i nära anslutning till ordalydelsen i direktivet. Närmare om definitionen av oberoende förvaltningsenhet I artikel 2.4 i direktivet anges att vissa av bestämmelserna i direktivet (artiklarna 16.1, 18, 20, 21.1 a, b, c, e , f och g, 36 och 42) är tillämpliga på alla oberoende förvaltningsenheter som är etablerade inom unionen. I artikel 3 b definieras en oberoende förvaltningsenhet som en organisation som enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal har tillstånd att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighets- havare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och som i) inte, vare sig direkt eller indirekt, helt eller delvis, ägs eller kontrolleras av rättighetshavare, och som organiseras på vinstbasis. 8 I artikel 1.4 i satellit- och kabeldirektivet anges att ”I detta direktiv avses med kollektiv organisation en organisation som har som enda eller huvudsakliga uppgift att handha eller förvalta upphovsrättigheter eller närstående rättigheter.” Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… Underlag för tolkning av uttrycket oberoende förvaltningsenhet ges i skäl 15 till direktivet. Där anges att rättighetshavare bör kunna anförtro förvaltningen av sina rättigheter åt oberoende förvalt- ningsenheter. Sådana oberoende förvaltningsenheter är kommersiella enheter som skiljer sig från kollektiva förvaltningsorganisationer bland annat genom att de inte ägs eller kontrolleras av rättighetshavare. I den mån sådana oberoende förvaltningsenheter utför samma upp- gifter som kollektiva förvaltningsorganisationer bör de dock vara skyldiga att lämna viss information till de rättighetshavare som de representerar, till kollektiva förvaltningsorganisationer, till användare och till allmänheten. I skäl 16 till direktivet uttrycks att de aktörer som definieras som oberoende förvaltningsenheter skiljer sig från producenter och för- läggare i det att de – i direktivets mening – handlar i de representerade rättighetshavarnas intresse, snarare än i eget intresse. I samma skäl uttrycks att författares och utövande konstnärers managers och agenter i direktivets mening inte ska betraktas som oberoende förvaltningsenheter eftersom de inte förvaltar rättigheter i den bemärkelsen att de fastställer tariffer, utfärdar licenser eller inkasserar pengar från användare. I svensk rätt saknas en definition av oberoende förvaltningsenhet. Som framgått har direktivets definition av oberoende förvaltningsenhet betydelse för tillämpningsområdet för flera av direktivets bestämmelser. För att uppfylla direktivets krav bör det i lagen införas en sådan definition i nära anslutning till ordalydelsen i direktivet. Uttrycket ”enhet” definieras inte närmare i bestämmelsen. Däremot framgår av definitionen att det som avses är en ”organisation”, vilket torde avse en juridisk person enligt svensk rätt. Uttrycket ”enhet” torde i sig också avse en juridisk enhet som kan äga tillgångar och som har rättskapacitet, dvs. en juridisk person. I lagen bör därför uttrycket ”organisation” användas i stället för ”enhet”. Närmare om enheter som direkt eller indirekt, helt eller delvis ägs eller kontrolleras av en kollektiv förvaltningsorganisation Artikel 2.3 i direktivet anger att bestämmelserna i direktivet ska tillämpas även på sådana enheter som direkt eller indirekt, helt eller delvis ägs eller kontrolleras av en kollektiv förvaltningsorganisa- Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… tion, förutsatt att enheterna bedriver en verksamhet som, om den skulle bedrivas av den kollektiva förvaltningsorganisationen, skulle omfattas av bestämmelserna i direktivet. Underlag för tolkning av artikel 2.3 ges i skäl 17 till direktivet. Där anges att kollektiva förvaltningsorganisationer bör kunna välja att låta dotterorganisationer eller andra enheter som de kontrollerar utföra vissa delar av deras verksamhet, till exempel fakturering av användare eller fördelning av utestående belopp till rättighets- havare. Enligt samma skäl bör i så fall de bestämmelser i direktivet som skulle vara tillämpliga om den berörda verksamheten utfördes direkt av en kollektiv förvaltningsorganisation vara tillämpliga på den verksamhet som dotterorganisationerna eller de andra enheterna utför. Uttrycket ”direkt eller indirekt, helt eller delvis” förefaller innebära att bestämmelsen ska ges en vid innebörd (jfr skäl 9 och 14 till direktivet). Artikel 2.3 synes alltså syfta till att säkerställa att de krav som direktivet uppställer i fråga om stränga normer för styrelseformer, ekonomisk förvaltning, öppenhet och rapportering blir tillämpliga även i situationer där en kollektiv förvaltningsorganisation väljer att låta en juridisk person eller annan enhet som den direkt eller indirekt, helt eller delvis äger eller kontrollerar utföra de aktiviteterna. Som har redogjorts för i avsnitt 3.3 förekommer såväl i som i övriga och andra länder att kollektiv förvaltning helt eller delvis utövas inom ramen för olika nationella samarbeten, t.ex. s.k. paraplystrukturer där en gemen- samt ägd eller kontrollerad organisation – t.ex. en ekonomisk förening – utför vissa aktiviteter som utgör kollektiv förvaltning. Det förekommer också att en kollektiv förvaltningsorganisation låter en enhet, t.ex. ett aktiebolag, som den äger eller kontrollerar utföra vissa sådana aktiviteter. Sådana samarbeten och ordningar kan komma till uttryck på skilda sätt. Det är inte möjligt att i lagen på förhand specificera eller ange vilken eller vilka bestämmelser i direktivet som kan komma att tillämpas i en viss situation. Artikel 2.3 bör därför genomföras genom en bestämmelse i lagen som nära ansluter till direktivets ordalydelse. Uttrycket ”enhet” torde avse en juridisk enhet som kan äga tillgångar och som har rättskapacitet, dvs. en juridisk person. För att inte skapa oklarhet i förhållande till direktivets krav bör i lagen dock användas uttrycket ”enhet”. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… 6.2Närmare om utgångspunkterna för genomförandet 6.2.1Förhållandet mellan nationell reglering och unionsrätten Bedömning: De nya bestämmelser som införs till följd av direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning bör inte gå längre än vad som krävs enligt direktivet. De svenska bestämmelserna bör inte heller vara mer detaljerade än bestämmelserna i direktivet. Ett syfte med direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning är att uppnå en ökad harmonisering av bestämmelser i medlemsstaterna om hur kollektiva förvaltningsorganisationer får inleda sin verk- samhet för att förvalta upphovsrätt och närstående rättigheter, om styrelseformerna för dessa organisationer och om ramen för kontroll av deras verksamhet (se skäl 8 i direktivets ingress). Direktivet syftar också till att fastställa krav som är tillämpliga på kollektiva förvaltningsorganisationer för att säkerställa stränga normer när det gäller styrelseformer, ekonomisk förvaltning, öppenhet och rapportering. Det hindrar dock inte medlemsstaterna från att, i fråga om kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade på deras territorier, upprätthålla eller införa strängare normer än de som anges i avdelning II i direktivet, under förut- sättning att dessa strängare normer är förenliga med unionsrätten (se skäl 9). För att skydda de intressen som tillkommer medlemmar i kollektiva förvaltningsorganisationer, rättighetshavare och tredje parter krävs därför att medlemsstaternas lagstiftningar relaterade till förvaltning av upphovsrätt och gränsöverskridande licensiering av näträttigheter till musikaliska verk samordnas i syfte att få likvärdiga skyddsåtgärder i hela unionen (skäl 7). En viktig förutsättning för att uppnå ett mer harmoniserat EU- regelverk på området är att medlemstaternas regelverk inte, utöver det gemensamma regelverket, lägger på ytterligare krav som de facto Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… fungerar som konkurrenshinder (s.k. goldplating).9 Det nationella regelverket bör naturligtvis inte heller sakna bestämmelser som ska finnas enligt det gemensamma regelverket. Utredningens utgångs- punkt är därför att förslaget till nya bestämmelser bör ansluta sig till den nivå på krav som direktivet ställer. Särskilt viktigt blir detta i de fall bestämmelserna har karaktären av fullharmonisering, såsom är fallet t.ex. för avdelning III i direktivet. Man bör också, enligt utredningen, vara försiktig med att förtydliga eller komplettera bestämmelserna i direktivet på ett sätt som i praktiken medför en form av nationella särbestämmelser. Onödig detaljreglering kan dessutom vara kostnadsdrivande. Sammanfattningsvis bör de bestämmelser som införs till följd av direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning inte gå längre än vad som krävs enligt direktivet och inte vara mer detaljerade än bestäm- melserna i direktivet. 6.2.2Struktur och språklig utformning Bedömning: De svenska lagbestämmelserna bör utformas så att de både vad gäller struktur och språklig utformning ligger så nära direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning som möjligt. När det gäller de uttryck och termer som används i direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning anser utredningen att dessa så långt möjligt bör återspeglas i den svenska författningstexten. Med en sådan utgångspunkt skapas bättre förutsättningar för att uppnå ökad harmonisering, som är ett av syftena med direktivet. Genom användandet av direktivets uttryck och termer minskar också risken för att de svenska reglerna tolkas på ett sätt som inte är förenligt med direktivet. Vad som sagts hindrar dock inte utredningen från att föreslå språkliga avvikelser från den svenska direktivtexten. 9 Se Att tydliggöra gold-plating – ett bättre genomförande av EU-lagstiftning, rapport från och . Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… språkliga justeringar är enligt utredningen i vissa fall helt nödvändiga, t.ex. på grund av uppenbart felaktiga översättningar eller på grund av att direktivtexten är skriven för att kunna ”fungera” i alla medlemsstater oavsett de nationella särdrag som kan finnas. I andra fall kan språkliga justeringar krävas för att skapa en mer lättläst och begriplig reglering, eller för att skapa en reglering som är mer förenlig med svensk lagstiftningstradition. Denna form av språkliga justeringar får dock naturligtvis inte ändra på det sakliga innehållet i bestämmelserna. 6.3Förhållandet till befintlig associationsrättslig reglering Förslag: De särskilda associationsrättsliga bestämmelser som krävs enligt direktivet ska införas som särbestämmelser i den nya lagen och gälla utöver och i vissa fall i stället för motsvarande bestäm- melser i den allmänna associationsrättsliga regleringen. Direktivet innehåller flera associationsrättsliga bestämmelser som avviker från befintlig svensk associationsrättslig reglering (se t.ex. avsnitt 7.4.2 och 7.8.2). De bestämmelser i direktivet som avviker från befintlig reglering bör lämpligen införas som särbestämmelser i den nya lagen och inte i den associationsrättsliga regleringen. Det innebär att de kollektiva förvaltningsorganisationerna måste följa såväl allmänna associationsrättsliga bestämmelser som i före- kommande fall särskilda associationsrättsliga regler i den nya lagen. De senare kommer i vissa fall att gälla utöver och i vissa fall i stället för den allmänna associationsrättsliga regleringen. Någon annan ordning framstår inte som lämplig eller önskvärd. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… 6.4Vilka former av kollektiv rättighetsförvaltning omfattas av direktivet? Bedömning: Direktivets bestämmelser om kollektiv rättighets- förvaltning omfattar all slags kollektiv förvaltning av upphovs- rätt och närstående rättigheter. I direktivets artiklar återges inte någon definition av vad som avses med att förvalta rättigheter. I skäl 2 i direktivets ingress anges dock att förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter inbegriper utfärdande av licenser till användare, revision av användare, gransk- ning av hur rättigheterna används, säkerställande av upphovsrätt och närstående rättigheter, inkassering av intäkter från nyttjande av rättigheter och fördelning av utestående belopp till rättighets- havare.10 Uttrycket förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter synes alltså i detta sammanhang ha en vid innebörd. En sådan tolk- ning vinner stöd av direktivets definition av rättighetsintäkter. Med rättighetsintäkter avses nämligen inkomster som en kollektiv förvaltningsorganisation har inkasserat för rättighetshavarnas räk- ning, oavsett om de härrör från en ensamrätt, en rätt till ersättning eller en rätt till kompensation (artikel 3 h). Med rättighetshavare avses varje ”person eller enhet” som innehar upphovsrätt eller när- stående rättighet eller som inom ramen för ett avtal om utnyttjande av rättigheter eller enligt lag har rätt till en del av rättighets- intäkterna (artikel 3 c och avsnitt 6.6). I direktivets ingress finns ytterligare tre skäl som har betydelse för direktivets tillämpningsområde. I skäl 12 anges att som direktivet är tillämpligt på alla kollektiva förvaltningsorganisa- tioner, med undantag för avdelning III som är tillämpligt endast på kollektiva förvaltningsorganisationer som förvaltar upphovsrättig- heter till musikaliska verk för gränsöverskridande användning på nätet, påverkar det inte medlemsstaternas ordningar för förvaltning av rättigheter såsom individuell förvaltning, den utsträckta verkan 10 Se avsnitt 6.1 för en diskussion om skäl 2 och 16. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… av ett avtal mellan en representativ kollektiv förvaltningsorganisa- tion och en användare, dvs. kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan, obligatorisk kollektiv förvaltning, rättsliga presumtioner om representation eller överlåtelse av rättigheter till kollektiva förvaltningsorganisationer. Skäl 12 kompletteras av en skrivning i skäl 2, av vilken det framgår att en rättighetshavare normalt kan välja mellan individuell eller kollektiv förvaltning av sina rättigheter, såvida medlemsstaterna inte föreskriver något annat, i enlighet med unions- rätten och unionens och medlemsstaternas internationella åtaganden. I skäl 13 anges att direktivet inte påverkar medlemsstaternas möjlighet att genom lagstiftning, reglering eller andra liknande specifika mekanismer som är tillämpliga inom deras territorier fastställa den skäliga ersättningen till rättighetshavare för undantag från eller inskränkning i den rätt till mångfaldigande som anges i Europa- parlamentets och rådets direktiv /29/EG och ersättningen till rättighetshavare för undantag från den ensamrätt vad gäller offentlig utlåning som anges i och rådets direktiv /115/EG, och inte heller deras möjlighet att fastställa villkoren för deras inkassering. Direktivets utgångspunkt är alltså att det omfattar kollektiv förvaltning av alla ekonomiska rättigheter till verk och närstående rättigheter oavsett om de grundas på ensamrätten eller avser en särskild rätt till ersättning respektive kompensation, med beaktande av förbehållen i skälen 12 och 13. Direktivets uttryck ensamrätt, rätt till ersättning och rätt till kompensation har helt eller delvis sin motsvarighet i bestämmelser i . Bestämmelsernas tillämpning och utformning varierar i viss utsträckning beroende på om det är fråga om rättigheter till ett verk (1 § URL) eller en närstående rättighet (45–49 a §§ URL). Kollektiv förvaltning baserat på individuella mandat