sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — I instruktionerna anges också att mål med avvikelse från denna utgångspunkt ska handläggas med förtur, om målen av särskild anledning bör avgöras skyndsamt. Vilka mål som är förtursmål ska enligt instruktionen för kammarrätt respektive förvaltningsrätt bestämmas i domstolarnas arbetsordningar. Enligt förvaltningsrätternas arbetsordningar ska mål enligt , LUF och LUFS behandlas som förtursmål137. I kammarrätternas och i Högsta förvaltningsdomstolarnas arbetsordningar pekas denna måltyp inte uttryckligen ut som förtursmål. 13620 § förordningen (1996:380) med kammarrättsinstruktion respektive 17 § förordningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion. Någon motsvarande regel i instruktionen för finns inte. 137SOU 2010:44 s. 182. I allmänhet gäller emellertid att mål enligt , LUF och LUFS handläggs med förtur i alla tre instanser. JO har i ett beslut avseende långsam handläggning angett att ensamdomarbehörigheten i första instans i dessa mål har tillkommit av det skälet att målen är så brådskande att medverkan av nämnd kan innebära en avsevärd tidsfördröjning138. Även i lagstiftningssammanhang har det lyfts fram att mål om överprövning enligt upphandlingslagstiftningen är av brådskande karaktär139.140 Av direktiven framgår följande. Då man öppnar det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta ska ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av unionsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler.141 Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt142, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.143 praxis ger ingen närmare ledning vad kravet på skyndsamhet innebär avseende överprövningsorganets handläggningstider.144 138JO:s beslut , dnr 2909-2006. 1996/97:133 s. 49 och prop. 2008/09:29 s. 112. 140Asplund m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , s. 133 f. 141Beaktandesats 3 första konsoliderade rättsmedelsdirektivet samt beaktandesats 5 och 6 andra konsoliderade rättsmedelsdirektivet. 142Engelsk version: ”…in particular, as rapidly as possible in accordance with…”. 143Artikel 1 tredje stycket första och andra konsoliderade rättsmedelsdirektivet. 144Asplund m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , s. 133. betänkande Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol varav följande framgår. har haft i uppdrag att analysera om det finns behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet. Med särskilda åtgärder avses lagreglerade särlösningar, t.ex. tidsfrister, sammansättningsregler som innebär att särskilda ledamöter deltar i handläggningen eller särskilda domstolar. Gemensamt för i stort sett alla typer av mål är att det finns ett behov av ett snabbt avgörande. En annan sak som förenar nästan alla måltyper är att mycket står på spel för parterna. För att domstolen snabbt ska kunna fatta materiellt riktiga avgöranden krävs i de allra flesta fall att de domare som handlägger målen har omfattande kunskaper. Detta leder till slutsatsen att den allmänna ordningen för domstolsprövningen måste sörja för att alla mål avgörs inom rimlig tid och med hög kompetens. Mot den bakgrunden anser utredningen att särskilda åtgärder – dvs. författningsreglerade särlösningar – bör användas endast när det finns ett behov av extra stor skyndsamhet eller extra hög eller annan särskild kompetens. Behovet av skyndsamhet eller kompetens för en viss måltyp bör vara särskilt stort i förhållandet till de behov som övriga måltyper har i dessa avseenden. Användningen av särskilda åtgärder är nödvändig eller önskvärd i vissa fall. är användningen så gott som alltid förenad med nackdelar och risker. För att kunna uppnå det önskvärda positiva resultatet genom särskilda åtgärder måste något annat värdefullt gå förlorat. Det gör att särskilda åtgärder enligt utredningens uppfattning bör användas restriktivt. När det konstateras att en måltyp har behov av extra stor skyndsamhet eller extra hög eller annan kompetens, bör vidare alltid den minst ingripande åtgärden som kan möta behovet användas. Med utgångspunkt i det anförda har ställt upp ett antal principer för när det enligt utredningens uppfattning finns ett behov av särskilda åtgärder. 145 SOU 2010:44 s. 17. bedömning finns ett behov av särskilda åtgärder för att uppnå särskild skyndsamhet när: •prövningen har betydelse för om en person ska vara fortsatt frihetsberövad, •särskilt skyddsvärda eller utsatta personer är parter och utgången i målet har betydelse för deras grundläggande levnadsbetingelser, •avgörandet blir meningslöst om det inte fattas inom viss eller •särskilda skyndsamhetskrav följer av internationella åtaganden.146 I vissa typer av mål kan kretsen av personer som har ett intresse av ett snabbt avgörande dessutom omfatta fler än parterna. Avgörandena i vissa typer av mål kan ha betydelse för konkurrensförhållandena mellan företag på en hel marknad. Utgången kan således få betydelse också för andra företag än det som är part i processen. Som exempel kan nämnas mål om offentlig upphandling där även andra företag än det som har ansökt om överprövning av upphandlingen har ett intresse av ett snabbt avgörande. Också det företag som vunnit upphandlingen och övriga företag som deltagit i upphandlingsförfarandet har ett intresse av att få ett slutligt besked att förhålla sig till. Vid en långdragen process, som innebär att upphandlingen inte kan slutföras, finns det vidare risk för att den upphandlande myndigheten inte kan tillhandahålla medborgarna viktiga samhällsfunktioner i enlighet med sitt uppdrag.147 I t.ex. EU-rättslig lagstiftning och konventioner som har tillträtt ställs ibland upp krav på att en domstolsprövning ska ske extra skyndsamt eller inom viss angiven tid. För att säkerställa att vi lever upp till våra internationella åtaganden, krävs i denna situation särskilda åtgärder. En annan sak är att i ett tidigare skede bör försöka påverka innehållet i de internationella regelverken så att krav på särskild skyndsamhet ställs upp i dem endast när detta verkligen är påkallat.148 146SOU 2010:44 s. 21 f. 147SOU 2010:44 s. 320. 148SOU 2010:44 s. 335 f. Exempel på remissinstansernas synpunkter avseende betänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) : Överprövningsprocesser , och även än så, torde inte vara ovanliga. Inte minst mindre leverantörer torde emellertid ha svårt att kunna lämna anbud som kanske måste vara bindande i upp till . Det finns en uppenbar risk att leverantörer tvingas avstå från att lämna anbud om krav ställs upp på så långa bindningstider. Så långa bindningstider är knappast heller affärsmässigt och ekonomiskt försvarbara. : Handläggningstiden för överprövade upphandlingsärenden blir lång. Kostnaden kan bli oproportionerligt hög i förhållande till upphandlingsobjektets faktiska värde. En snabbare och säkrare handläggning gynnar både upphandlande myndigheter och leverantörer. : De långa handläggningstiderna skapar som regel verksamhetsmässiga förseningar och kan tillintetgöra och stjälpa vissa projekt, som på grund av domstolsprövning inte går att genomföra alls och i vissa fall kan en försenad process leda till att enskilda personer som varit tänkta mottagare, skadas. Vill understryka vikten av att de långa handläggningstiderna minskar väsentligt för att såväl öka tilltron till rättsprocessernas betydelse som för att minska de totala transaktionskostnaderna och eventuella skador förenade med förseningar. : Det stora gisslet med överprövningar är den tidsförlust som drabbar såväl leverantörer som upphandlande myndighet till följd av lång handläggningstid. Domstolarnas långa handläggningstider i kombination med avtalsspärren leder till att projekt fördröjs och i en del fall att viktig samhällsservice uteblir. Eftersom det från upphandlande myndighets sida inte går att förutse hur handläggningen i rätten kommer att bli, är det svårt att planera tidsramarna för en upphandling. Havs- och vattenmyndigheten: Risken för överprövning av genomförda upphandlingar är ett stort problem när det gäller planering och genomförande av myndigheternas verksamheter och något som, i enlighet med vad utredningen påpekar, bidrar till att förfrågningsunderlaget inte utformas på ett optimalt sätt när det gäller att uppnå den goda affären. Det är därför av yttersta vikt att domstolsprövningen blir snabb, korrekt och enhetlig. Myndigheten för tillgängliga medier: Instämmer i kritiken mot att domstolarna inte ser och tar hänsyn till följderna av en utdragen process och resultatet av en överprövning. : Det färre antalet domstolar måste ges resurser och bemannas så att dagens oacceptabla handläggningstider kan förkortas. kommun: Det viktigaste är att effektivisera domstolarnas handläggningstider och att i möjligaste mån uppnå en enhetlig rättspraxis men ifrågasätter om detta uppnås med koncentration till färre domstolar. : De långa handläggningstiderna för överprövningarna av upphandlingar är ett problem för upphandlande myndigheter. Den långa handläggningstiden orsakar allvarliga driftstörningar samt kräver ibland som en nödvändighet temporära lösningar som leder till ökade kostnader, vilket motverkar direkt ett av syftena med upphandlingsregelverket dvs. ett effektivt användande av skattemedel. En tidsgräns bör införas för hur länge respektive domstolsinstans får arbeta med ett ärende. Förvaltningsdomstol bör ha avgjort ett ärende , medan kammarrätten bör avgöra ärendet . : Ett problem med dagens situation vid överprövningar är oförutsägbara handläggningstider och en oförutsebar kammarrättspraxis vilket riskerar att upphandlande myndighet blir avtalslös då avtal inte får tecknas under pågående domstolsprövning eller som krävs för att genomföra en ordinarie upphandling. kommuner och landsting (SKL): Handläggningstiderna i domstol är långa, vilket orsakar praktiska problem för upphandlande myndighet som inte vet när man får den vara eller tjänst som upphandlingen avser, men också för vinnande leverantör som inte vet när kontraktet börjar löpa. En ytterligare komplikation är att anser att man ska påbörja en upphandling i så god tid att man hinner med en överprövning i två instanser under anbudens bindningstid, vilket gör att man måste påbörja en upphandling väldigt . Det innebär också att anbudsgivarna måste vara bundna av sina anbud under en orimligt . överprövningar gör att upphandlande myndighet blir försiktiga i sina upphandlingsunderlag. Man upphandlar gärna till lägsta pris eftersom det blir tydligt vilket anbud som har lägsta pris. Man drar sig för att göra innovationsupphandlingar, eftersom man inte vet hur domstolarna ska bedöma underlaget. SKL vill understryka vikten av att domstolarna får tillräckliga resurser för att få till stånd den önskvärda förkortningen av handläggningstiderna. Resurstillskottet bör vara så signifikant att en tidsgräns för hantering i domstolar kan införas. Förvaltningsrätterna föreslås få en gräns medan kammarrätterna har på sig att avgöra ett ärende. offentliga leverantörer: Anser att regeringen bör låta utreda om en gräns för längsta tillåtna handläggningstid i förvaltningsrätterna bör införas. En sådan åtgärd skulle exempelvis kunna utgöra ett alternativ till att tillåta direktupphandling under pågående överprövning på det sätt som utredningen föreslagit. : Den långa handläggningstiden för överprövningsmål är ett allvarligt hinder för en effektiv offentlig upphandling och är negativ för såväl upphandlare som leverantörer. Ett komplement till specialiseringen skulle kunna vara att en maximal handläggningstid för upphandlingsmål fastställs. Förvaltningsrätten i : Tyngdpunkten i rättskipningen ska ligga i första instans, varför det är särskilt angeläget att förvaltningsrätterna kan upprätthålla korta handläggningstider. Det har visat sig att tiden från det att sakprövade mål blir klara för avgörande till dess att de avgörs uppgår till . I de allra flesta fall uppgår handläggningstiden i förvaltningsrätt, i kammarrätt om prövningstillstånd meddelas och fullständig sakprövning sker, samt 0,7 månader i HFD vilket sammantaget för en fullständig sakprövning i två instanser och nekat prövningstillstånd i HFD blir . Förvaltningsrätten upplever att problemet med långa handläggningstider är kraftigt överdriven. Förvaltningsrätten i : Det är svårt att avgöra målen ännu snabbare än , särskilt mot bakgrund av att de längre handläggningstiderna ofta beror på att parterna – även myndigheterna – begär anstånd med sina yttranden. : Många upphandlingar inom hjälpmedelsområdet överprövas. Detta gäller i synnerhet upphandlingar av hörapparater där i princip varenda upphandling överprövas, ofta . Det är därför mycket viktigt att handläggningstiderna kortas och att domstolarna har specifik kompetens på området. och : Gällande problemet med handläggningstider har utredningen inte kommit med tillfredsställande förslag för att minska handläggningstiderna. Förslaget om undantag för direktupphandling under överprövning är förvisso välkommet men hanterar egentligen inte problemet utan bara effekten av det. Om handläggningstiderna inte var längre än för eninstansprövningar vore detta undantag troligen inte nödvändigt annat än för ytterst få upphandlingar. 5.10.4Andra länder som har tidsfrister för prövning i första instans149 I gäller att ett avgörande ska fattas av en särskild prövningsinstans (Vergabekammern) från det att ärendet kom in. Möjlighet finns att förlänga tiden för prövning.150 I inträder en förlängd avtalsspärr tills beslutat om den förlängda avtalsspärren ska fortsätta att gälla. Ett sådant beslut ska fattas och utgör en ganska omfattande prövning där vikten av den upphandlande myndighetens intresse av att upphandlingen får fortgå tas med i bedömningen. Endast ett fåtal upphandlingar stoppas under hela överprövningen. I det fall en leverantör får rätt i slutändan återstår skadestånd. Därför upplevs stoppade upphandlingar inte som något stort problem i . 5.10.5Bör en regel om tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning samt skyndsam handläggning införas? Syftet med utredningen är att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de blir överprövade i 149Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. 150Ds 2009:30, s. 123. Som utredningen ser det bör den föreslagna påtalandeskyldigheten/mellanvägen (se mer i avsnitt 5.8) leda till att färre upphandlingar begärs överprövade samt att processen i domstolarna renodlas. Med utredningens förslag om tidsfrist ska alla överprövningar i förvaltningsrätt ske från ansökan om överprövning om det inte finns synnerliga skäl för att överskrida tidsfristen. Överprövningar är en viktig del av rättssäkerheten vid upphandlingar. innebär en överprövning att hela upphandlingsprocessen stannar upp, eftersom varken leverantören eller myndigheten kan vara säker på när och om kontraktet kan undertecknas. Det är därför av stort intresse hur överprövningsprocessen tar. De flesta överprövningsmålen avgörs relativt snabbt. Hälften av upphandlingsärendena i förvaltningsrätterna avgörs . Skillnaderna i handläggningstid är dock stora, inte bara mellan olika domstolar utan även mellan mål som handläggs av samma domstol. Den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna var under år 2012.151 av upphandlingsmålen är avgjorda . Handläggningstiderna i förvaltningsrätterna har mer än fördubblats . har antalet mål ökat kraftigt . I tre fjärdedelar av alla överprövningar slutar överprövningsprocessen när förvaltningsrätten har fattat sitt slutliga beslut. I av alla överprövningar i förvaltningsrätten får leverantören helt eller delvis bifall. av ärendena som tas upp i förvaltningsrätterna blir överklagade till kammarrätt. I de flesta fall vägrar dock kammarrätten att ta upp fallet. Endast 170 (utav 818) ärenden beviljades prövningstillstånd i kammarrätt under 2013.152 Satt i relation till antalet annonserade upphandlingar (19 955 st) sker en sakprövning i kammarrätten i av totala antalet upphandlingar. 151Genomsnittlig handläggningstid var . I de handläggningstider som redovisats ingår mål som inte sakprövats varför handläggningstiden för mål som sakprövas borde vara längre än de tider som angetts. statistikprogram medger inte att de inte sakprövade målen tas bort vid beräkning av handläggningstid. Om man utgår från att ett inte sakprövat mål tar att avgöra borde den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna vara närmare 2, 5 månader. 152Statistik uttagen från domstolar och 2013:9, s. 59 f och 84 f. samt 2014:1 s. 76 f. De ärenden som fått prövningstillstånd och blivit prövade i sak av kammarrätterna hade i genomsnitt en total handläggningstid , räknat från det att ärendet inkom till förvaltningsrätten till att kammarrätten slutligt avgjort ärendet. De ärenden som fått prövningstillstånd och sakprövats i hade på motsvarande sätt en total handläggningstid på . Många remissinstanser har i sina yttranden avseende betänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) lyft fram vikten av att de långa handläggningstiderna minskar väsentligt för att såväl öka tilltron till rättsprocessernas betydelse som för att minska de totala transaktionskostnaderna och eventuella skador förenade med förseningar (se avsnitt 5.10.3). Upphandlingsmål är visserligen enligt förvaltningsrätternas arbetsordningar klassificerade som förtursmål men frågan är om det räcker för att åstadkomma en prövning så skyndsamt som möjligt, detta också mot bakgrund av förvaltningsrätternas arbetsbörda och då upphandlingsmålen inte är de enda mål som ska tas med förtur. Det har visat sig att handläggningstiderna avseende upphandlingsmålen skiftar mycket, dels inom och dels mellan domstolarna. För att garantera att förfarandet inte drar ut bör enligt utredningens mening en reglering övervägas enligt vilken förvaltningsrätterna ska pröva målen inom . Som nämnts tidigare finns inga regler avseende kammarrätternas eller Högsta förvaltningsdomstolens handläggning av upphandlingsmål. Utredningen anser dock att en regel som innebär att förvaltningsdomstolarna ska handlägga mål om överprövning av en upphandling skyndsamt kan vara av värde för domstolarnas handläggning. I rättsmedelsdirektiven ställs krav på att upphandlingsmål ska prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt. Som utredningen ser det innebär rättsmedelsdirektiven ett krav på att prövning ska ske extra skyndsamt vad gäller upphandlingsmålen. För att säkerställa att lever upp till dessa särskilda skyndsamhetskrav krävs enligt utredningen särskilda åtgärder. Till detta kommer den betydelse som handläggningstiden i domstol har dels för de kostnader för samhället153 som är förenade med förseningar 153 Se mer nedan. på grund av överprövningar, dels för upphandlande myndighet/enhet och leverantörer och för uppnåendet av den goda affären. Utredningen föreslår därför att en regel bör införas som innebär att förvaltningsrätten ska pröva upphandlingsmål inom samt att en regel som innebär att mål om överprövning av en upphandling ska handläggas skyndsamt bör införas. En tidsfrist kan i sig utgöra ett incitament att se över och förbättra t.ex. kommuniceringsrutiner i domstolarna samt övriga handläggningsrutiner. Exempelvis kan parterna inte räkna med anstånd och domstolarna kan använda sig av stupstocksförelägganden för att kunna avgöra mål om överprövning av upphandling inom 90 dagarsfristen. Det upphandlingsnätverk som finns i domstolarna bör t.ex. kunna ses som ett medel att försöka åstadkomma likformiga handläggningsrutiner. Så som tidigare nämnts var den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätten . Kravet på skyndsam handläggning innebär att förvaltningsrätten även i fortsättningen ska avgöra målen så skyndsamt som möjligt. Kravet på skyndsamhet kan enligt utredningens mening i vissa mål inte anses uppfyllt enbart för att domstolen hållit sig inom Den föreslagna tidsfristen tillsammans med exemplifieringen av vad som kan förutses av en upphandlande myndighet eller enhet (se mer i avsnitt 5.9) löser inte problemet med stoppet av upphandlingen vid överprövning men gör att den tid stoppet pågår blir mer förutsebar och i vissa fall betydligt kortare . Upphandlande myndighet eller enhet borde genom förslagen ges större möjlighet att uppnå den goda affären. Utredningen har bett enheten för samordning och stöd (analysfunktionen) på om en samhällsekonomisk bedömning av förslaget om tidsfrister för förvaltningsrätternas prövning. Av den bedömning utredningen därefter tagit del av framgår bl.a. följande. En samhällsekonomisk beräkning är en kalkyl som syftar till att ge ett beslutsunderlag för val av olika alternativ. I det här fallet rör det sig om i vilken mån det ska införas regler som snabbar upp behandlingen av mål. Det finns en mängd aspekter på förändrade regler men för att alls göra beräkningen möjlig har enheten valt att endast låta tidsaspekten ingå i beräkningen. Alla andra dimensioner, som t.ex. kvalitet eller inverkan på upphand- lingsunderlaget, har uteslutits ur beräkningarna. Förändrade regler innebär potentiellt såväl intäkter som kostnader. Intäkterna består i snabbare genomförda upphandlingar och därmed förverkligade projekt. Kostnaderna kan t.ex. röra sig om de ökade kostnader som uppstår då t.ex. domstolarna snabbare ska avgöra ärenden. Denna kalkyl avser endast intäktssidan. För ett fullständigt beslutsunderlag behöver de bedömda intäkterna ställas mot de kostnader som kan uppstå. Kostnaderna får bedömas i ett annat sammanhang. Så mycket kan dock sägas om det slutliga beslutsunderlaget att intäkterna ger en indikation på hur stora kostnadseffekterna får vara för att regelförändringen ska vara samhällsekonomiskt motiverad. För att underlätta kalkylen har enheten valt att göra antagandet att den gräns på 90 dagars handläggningstid som prövas här också förverkligas i samtliga fall. I beräkningarna antas därför att samtliga ärenden som tar än i det nya alternativa läget tar exakt . Intäkten av snabbare handläggning bygger på den teoretiska grunden att en given nyttighet har större värde ju tidigare den kan tas i anspråk. Den skola som byggs och tas i bruk än samma skola avkastar ett större värde än den senarelagda skolan. Inom ramen för samhällsekonomiska kalkyler i allmänhet används diskonton för att jämställa intäkter och kostnader som uppstår . I denna kalkyl har ett diskonto på använts. För denna kalkyls syften har årsdiskontot räknats om till ett diskonto per dag. Det finns viss statistik att tillgå för en kalkyl av nämnt slag. Statistiken är översiktlig och är inte framtagen för att göra den här typen av kalkyler möjliga. Det ska också sägas att resultatet är att betrakta mer som en ungefärlig indikation än ett precist resultat. Senast kända statistik ger vid handen att den offentliga upphandlingen omfattar cirka 600 miljarder kronor154. av upphandlingarna leder till överprövning. av 600 miljarder är . Den genomsnittliga handläggningstiden vid förvaltningsrätterna är knappt . 154 Utredningens anmärkning: Enligt kartläggning ”Den offentliga marknaden ” köper offentlig sektor in varor och tjänster för sammanlagt .