sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Utbud, efterfrågan och rationell nyttomaximering Transaktionskostnaders påverkan på ekonomisk effektivitet Ekonomisk modell för en analys ................................................................................................... Kostnader för det sakrättsliga fullbordandet Kostnader för att upprätthålla det sakrättsliga skyddet Kostnader för egendomens bevarande Risk vid det sakrättsliga fullbordandet Risk för framtida förändringar i det sakrättsliga skyddet Risk för förändringar i egendomen Parter och tredje man............................................................................................................. Övriga borgenärer med penninganspråk Vissa generella samband ....................................................................................................... Samband mellan olika risker och kostnader Samband mellan olika parter Exemplifierande tillämpning av modellen .................................................................................... Överlåtelse av lösöre med traditionsprincipen ...................................................................... Kostnader och risker för förvärvare Kostnader och risker för övriga parter Kostnader och risker för tredje man Överlåtelse av lösöre med avtalsprincipen ............................................................................ Kostnader och risker för förvärvare Kostnader och risker för övriga parter Kostnader och risker för tredje man Undertecknad har fått i uppdrag av , Ju2013:05, att skriva en rapport om de samhällsekonomiska överväganden som föranleds av kommitténs uppdrag.1 Rapporten ska vara inriktad på köp av lösöre och innehålla en vetenskapligt grundad analys av vilka samhällsekonomiska faktorer som kan behöva beaktas i kommitténs arbete med att bedöma om det finns påtagliga samhällsekonomiska fördelar med att slopa traditionskravet. Rapporten ska inte innehålla något ställningstagande i frågan om en övergång till avtalsprincipen eller besvara frågan om det är samhällsekonomiskt motiverat med en övergång till avtalsprincipen. Rapporten tar sin utgångspunkt i min avhandling moment och deras ekonomiska konsekvenser som lades fram . I avhandlingen jämfördes ett stort antal olika typer av transaktioner och egendomstyper. Avsikten är att i denna rapport begränsa avhandlingens analys till vad som motsvarar kommitténs direktiv. Direktiven omfattar endast att analysera en övergång från traditionsprincipen till avtalsprincipen vid erhållandet av borgenärsskydd vid omsättningsöverlåtelse av lösöre. Utredningen ska således inte ta ställning till olika alternativa lösningar såsom att låta registrering i olika register ge borgenärsskydd vid omsättningsöverlåtelser. Det innebär att denna rapport inte heller i någon detalj kommer att redogöra för hur alternativa lösningar kan påverka analysen. Rapporten kommer inte heller att beröra förändringar i det sakrättsliga momentet för att erhålla omsättningsskydd utan endast utgå från befintliga regler.2 Däremot inkluderar direktiven att utreda om ett registerförfarande för upplåtelse av pant bör skapas istället för det nuvarande förfarandet enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören som förvärvaren låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen), eftersom förfarandet enligt lösöreköplagen vid en övergång till avtalsprincipen vid överlåtelse av lösöre endast skulle komma att omfatta säkerhetsöverlåtelser. Att utreda en övergång till avtalsprincipen vid säkerhetsöverlåtelse av lösöre är inte inom ramen för kommitténs uppdrag. Det kan redan inledningsvis noteras att det inte från ett ekonomiskt perspektiv går att analysera det sakrättsliga momentet för borgenärsskydd vid överlåtelse av lösöre helt skilt från det övriga sakrättsliga systemet på det sätt som uppdraget förutsätter. De samhällsekonomiska konsekvenserna av att förändra en del av den centrala förmögenhetsrätten riskerar alltid att få effekter på andra områden. Denna rapport syftar därför inte till att besvara frågan om det är samhällsekonomiskt motiverat att slopa traditionskravet vid överlåtelse av lösöre. Rapporten kommer att disponeras enligt det följande. Först kommer viss grundläggande ekonomisk teori om ekonomisk effektivitet att presenteras i avsnitt 2. Därefter kommer en modell för en rättsekonomisk analys av det sakrättsliga systement presentera i avsnitt 3. I avsnitt 4 kommer modellen tillämpas på omsättningsöverlåtelse av lösöre från ett teoretiskt perspektiv. 2För en utvecklad analys av hur beståndsdelarna i traditionsprincipen och avtalsprincipen kan jämföras, se vidare , Sakrättsliga moment, s. 132 ff. avslutas i avsnitt 5 med några reflektioner om modellens begränsningar och överväganden som i tillägg kan behöva göras. 2 GRUNDLÄGGANDE RÄTTSEKONOMISK TEORI Rättsekonomi torde i första hand kategoriseras som en tvärvetenskap mellan rättsvetenskapen och nationalekonomin, och då kanske i första hand mikroteori. Det som studeras är hur det juridiska systemet påverkar samhällsekonomin och hur olika juridiska lösningar påverkar enskilda aktörer i samhället.3 Detta är i allra högsta grad relevant för sakrätten. Sakrätten är en del av den centrala förmögenhetsrätten och det ekonomiska perspektivet torde ha stor betydelse.4 Därför förefaller det naturligt att lägga stor vikt vid att analysera vilka ekonomiska faktorer som påverkar den enskilda aktören för att sedan kunna se hur samhällets ekonomi påverkas av aktörernas agerande. Nedan kommer under 2.2 i korthet beskrivas teorin kring kostnaden av kapital och hur det sakrättsliga momentet kan påverka kostnaden av kapital. Under 2.3 kommer sedan grundläggande teori kring ekonomisk effektivitet något att beskrivas. Kostnaden av kapital för den enskilde gäldenären beror på ett antal olika faktorer som torde vara oberoende av typen av kreditgivare eller investerare.5 För det första vill en borgenär alltid ha en förväntad avkastning som motsvarar den riskfria räntan r.6 I de flesta fall finns det också en risk att gäldenären inte kan fullgöra sina förpliktelser och denna risk benämns p. För att en borgenär skall vilja ge kredit måste avkastningen R motsvara följande: R 11 rp 1 eftersom detta avkastningskrav motsvarar den riskfria räntan enligt: (1 R)(1 p) 1 r Med andra ord, om den riskfria räntan är en procent och sannolikheten för att gäldenären inte kan fullgöra sina förpliktelser är måste räntan vara minst 1,01./.0,95 – 1, det vill säga , för att borgenären skall bevilja kredit. Riskpremien som gäldenären behöver betala till borgenären kan då beskrivas som: R r (1 r) (1 r) (1 p) fl., Rättsekonomi En introduktion, s. 9 f. 4Henriksson, Sakrättsliga moment, s. 209 ff. 5Dock kan olika typer av borgenärer som leverantörer eller banker sätta olika beteckningar på delarna av kostnaden. Värderingen av de olika delarna kan också variera mellan olika borgenärer. Principiellt bör dock teorin omfatta alla kategorier av borgenärer. Nedanstående modell är hämtad från /, Förmånsrättens teori och empiri, s. 24 ff. Även en ägare som investerar i ett bolag beräknar avkastningskravet på motsvarande vis. 6För en lättläst introduktion avseende den riskfria räntan, riskpremier och kostnaden för kapital över tiden, se Brealey, och , , s. 147 ff. Med ovanstående exempel skulle det innebära att riskpremien är 1,01./.0,95 – (1.01), det vill säga . Det är också resultatet om en procent subtraheras från 6,3 procent.7 Detta resonemang bygger dock på förutsättningen att borgenären endast kan få fullt betalt eller inte betalt alls, men i verkligheten kan en borgenär ofta få en delbetalning vid obestånd. Om ett tillägg görs för att utdelningen kan beräknas återfås vid bristande fullgörelse kan riskpremien beräknas enligt följande formel: (1 r) (1 r) 1 p(1 Allt annat lika enligt exemplet ovan och med en förväntad utdelning i konkurs eller ackord om av fordran skulle riskpremien då istället bli 1,01./. (1 – 0,05 x 0,9) – 1,01, det vill säga 1,01./.0,955 – 1,01, vilket blir . Om hänsyn tas till utdelningsmöjligheten vid bristande fullgörelse blir således riskpremien något lägre. Om den förväntade utdelningen ökades till i exemplet så skulle det medföra att riskpremien skulle behöva vara ca 4,2 procent.8 Om borgenären bedömer att risken är stor att gäldenären inte kommer att kunna fullgöra sin prestation kan det vid beräknandet av riskpremien uppvägas av att borgenären beräknar utdelningen till att bli stor vid en bristande fullgörelse. För att få ned kostnaden för kapital skulle det således kunna vara en fördel för gäldenären att ställa säkerhet och det förklarar varför gäldenärer med betalningsproblem sällan kan få kredit utan säkerhet. Riskpremien för att en borgenär skulle ge kredit i en sådan situation blir annars för kostsam. Nackdelen med att ändra för en enskild borgenär genom säkerhet är dock att för övriga borgenärer påverkas när egendomsmassan som skall täcka deras fordringar i motsvarande mån minskar. Det är dock inte säkert att denna effekt blir reell eftersom ingen borgenär har perfekt information. Bedömningen av p och beror på varje enskild borgenärs subjektiva tolkning av den tillgängliga informationen.9 I tillägg till de ovanstående delarna av kapitalkostnaden bör slutligen nämnas de transaktionskostnader som borgenär och gäldenär ådrar sig för att hantera krediten. Det kan vara allt från förhandling om kreditavtal, kreditvärdering och betalningsadministration. Den generella teorin om kostnaden av kapital är relevant för den ekonomiska analysen av de ekonomiska konsekvenserna av olika sakrättsliga moment. Det är inte ovanligt att det hävdas i debatten kring sakrättsliga moment att behovet av enkla system gynnar möjligheten att finansiera olika projekt eftersom sakrättsligt skyddad överlåtelse då kan göras.10 I teorin skulle detta kunna vara felaktigt, eftersom om en borgenär väljer att investera mot säkerhet bör det i motsvarande mån fördyra för gäldenären att få andra investeringar. En förenkling av det sakrättsliga systemet som medför att förvärvare behöver ta mindre kreditrisk borde således inte ha någon sammanlagd positiv effekt (minskning) på gäldenärens kostnad av kapital.11 7Det vill säga R – r. 8Det vill säga 1,01./. (1 – 0,05 x 0,8) – 1,01 9Se /, Förmånsrättens teori och empiri, s. 27 f. och Eisenberg, A Review of the and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, s. 13 ff. 10Se t.ex. prop. 1987/88:4 s. 7 f. 11Att säkerställda krediter ändå förekommer antyder dock att det finns positiva totaleffekter med att det sakrättsliga systemet möjliggör finansiering med liten risk. Det är oklart om de minskade transaktionskostnaderna i det enskilda fallet uppväger att antalet säkerställda transaktioner (som normalt medför högre transaktionskostnader) ökar. Jfr /, Förmånsrättens teori och empiri, s. 27. Förutom att utformningen av de sakrättsliga momenten påverkar de grundläggande förutsättningarna för val av finansieringsform bör utformningen också påverka transaktionskostnaderna för finansieringen. Även om det är oklart om ändrade förutsättningar för olika finansieringsformer med säkerhet medför någon positiv totaleffekt bör en minskning av transaktionskostnaderna i de flesta fall vara positivt. Det kan till och med vara så att kostnaderna för andra finansieringsformer minskar om borgenärerna kan göra en bättre bedömning av p och . I detta avsnitt kommer jag att kort redogöra för grundläggande rättsekonomisk teori avseende effektivitet. Detta innebär att redogörelsen inte kommer att närmare beröra rättsekonomiska teorier och analyser av rättsekonomiska system i särskilda juridiska discipliner, såsom sakrätt. Beskrivningen i detta avsnitt fokuserar istället på de generella teorier som finns. Min redogörelse för teorierna är relativt kortfattad och naturligtvis finns det fler möjliga effektivitetsmått.12 Enligt min mening torde dock de presenterade teorierna vara de mest accepterade inom rättsekonomin. 2.3.2UTBUD, EFTERFRÅGAN OCH RATIONELL NYTTOMAXIMERING För att möjliggöra en ekonomisk analys måste vissa grundantaganden göras. För det första måste en modell förenklas till att anta att alla aktörer i samhället agerar för att maximera sin egen nytta. Det förekommer naturligtvis i verkligheten att alla aktörer inte agerar rationellt, men för en förklarande modell måste det ovanstående generella antagandet göras. Antagandet om att personer reagerar på belöningar och straff ligger i sin tur till grund för principen om att efterfrågan ökar om priset för en vara eller tjänst sänks. Om priset på en vara ökar kommer vissa presumtiva förvärvare att välja en annan vara som ger dem större nytta vid det nya priset. Som ett exempel kan nämnas att om priset på kött stiger kommer konsumenter köpa mer fisk om priset på fisk är konstant.13 Det finns naturligtvis undantag till denna regel som jag dock inte inom ramen för detta arbete kommer närmare att beröra.14 På samma sätt medför grundantagandet att producenter är rationella nyttomaximerare att utbudet av en vara ökar om försäljningspriset ökar. Desto högre pris som kan tas ut för en vara desto fler varor produceras.15 Följande diagram kan förklara varför en viss mängd av en viss vara produceras: 12Se t.ex. , Zerbe, Economic Efficency in and Economics, s. 14 ff. 13Hur mycket efterfrågan påverkas av förändring av priset beror på varans priselasticitet. 14För en mer omfattande genomgång av vad som påverkar efterfrågan hänvisas till t.ex. Sloman, Economics, s. 15Även utbudskurvans utseende kan variera mellan olika varor och det är inte säkert att ett högre pris medför ökat utbud, även om det ofta kan antas vara fallet. Se vidare t.ex. Sloman, Economics, s. 42 ff. Av sambanden i ovanstående diagram kan det fastslås att det inte finns ekonomisk anledning för en producent att producera fler än q antal varor, eftersom priset för produktionen skulle överstiga p, det pris som förvärvaren är villig att betala. Producenten kommer inte heller producera färre än q antal varor, eftersom fler varor kan produceras med vinst. Om efterfrågekurvan E skulle flyttas på grund av att andra varor blir dyrare eller billigare kommer produktionen av varan att anpassa sig till den nya nivån på utbudskurvan U. Om utbudskurvan U skulle förskjutas på grund av att tillverkningen av varan skulle förändras kommer även efterfrågan av varan att anpassa sig till den nya nivån. Detta förklarar också hur staten kan påverka utbud och efterfrågan genom att förskjuta utbuds- och efterfrågekurvorna genom skatter, avgifter eller andra regleringar. 2.3.3TRANSAKTIONSKOSTNADERS PÅVERKAN PÅ EKONOMISK EFFEKTIVITET En väsentlig del av den rättsekonomiska analysen av en övergång till avtalsprincipen behöver ägnas åt transaktionskostnader. Det beror på att transaktionskostnader enligt ekonomisk teori är ett hinder för ekonomisk effektivitet eftersom de förhindrar reallokering av resurser. Detta framgår av Coaseteoremet som kan definieras enligt följande:16 ”If one assumes rationality, no transaction costs, and no legal impediments to bargaining all misallocations of resources would be fully cured in the market by bargains.” 16 Zerbe, Economic Efficiency in and Economics, s. 85 jämte noter. Coase-teoremet bygger på Coases kritik mot ”blackboard economics”, med vilket Coase menade att många nationalekonomiska teorier baserar sig på lösa antaganden om hur världen ser ut och saknar verklighetsförankring, se Coase, The Market and The , s. 28 f. För att kunna bedöma vilka rättshandlingar och omfördelningar som kommer att ske i verkligheten måste istället verkligheten analyseras och studeras empiriskt. Coase anför fyrar i som ett tydligt exempel på hur nationalekonomisk teori kan leda fel om den inte förankras i empiriska studier, se Coase, The Market and The , s. 187 ff, jämte noter. I ett stort antal texter hade olika framstående ekonomer som och . Pigou anfört att fyrtorn är en tjänst som inte kan tillhandahållas på privat basis, utan att fyrtorn måste vara en tjänst tillhandahållen av samhället och bekostas av en skatt eller tull. Detta resonemang baserades på att det är omöjligt att ta betalt av de skepp som drar nytta av tjänsten. Coase visade genom att faktiskt studera fyrtornssystemet i att fyrtornen till stor del bedrivits i privat regi och att betalning tas ut av de skepp som går i hamn i fyrtornens närhet. De självklara teoretiska resonemangen saknade därmed faktisk tillämplighet, vilket var – och är – olyckligt. I korthet innebär teoremet alltså att om det saknas transaktionskostnader, såsom kostnader för informationsinhämtning, förhandling och betalningsförmedling kommer marknaden att tillse att eventuella brister vid den ursprungliga legala fördelningen av ekonomiska resurser justeras för att uppnå maximal effektivitet. Coase menar dock inte att de ekonomiska teorierna skall förkastas eller att ekonomisk analys endast skall bygga på antaganden om perfekt konkurrens, utan att hänsyn måste tas till transaktionskostnaderna vid analysen av den ekonomiska verkligheten.17 bygger Coase upp en argumentation för hur marknaden skulle justera felfördelningar av resurser vid perfekt konkurrens utan transaktionskostnader. Ett exempel som anförs i hans analys är att det ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är oväsentligt om ett järnvägsbolag bedöms skadeståndsskyldigt för eventuell skada som markägarna kring järnvägen lider på grund av bolagets verksamhet eller om dessa skador får bäras av markägarna.18 Detta beror på att om markägarna skulle ha större avkastning av att järnvägen inte trafikerades än järnvägsbolaget har av att det går tåg på järnvägen kommer antingen järnvägsbolaget göra en förlust om det var tvunget att betala skadestånd till markägarna (i det första alternativet) eller att markägarna betalar järnvägsbolaget för den vinst som uteblir för järnvägsbolaget om tågen inte går (i det andra alternativet). I båda fallen kommer järnvägen att sluta trafikeras. Ett andra exempel är att det vid perfekt konkurrens utan transaktionskostnader är oväsentligt om det är boskapsuppfödare eller bönder som bedöms ansvariga för den skada som boskapen åsamkar böndernas grödor.19 Även i detta exempel argumenterar att om det inte finns några transaktionskostnader kommer den ekonomiskt mest lönsamma verksamheten att bedrivas oberoende av hur den ursprungliga rättighetsfördelningen utformas. Det kan noteras att Coase-teoremet inte tar hänsyn till att den ursprungliga rättighetsfördelningen ändå medför konsekvenser för hur tillgångarna skall fördelas mellan parterna. Om järnvägsbolaget anses vara ansvarigt för skador som uppkommer på grund av järnvägstrafiken skall skadestånd betalas eller, om lönsamheten inte är tillräckligt god, verksamheten läggas ned. Om markägarna är ansvariga får dessa antingen bära skadorna eller betala järnvägsbolaget för att upphöra med verksamheten. Samma resonemang är relevant vad avser förhållandet mellan boskapsuppfödare och bönder. Coase menar dock att denna fördelning av tillgångar istället långsiktigt kommer att justeras genom att priset på mark kring en järnväg påverkas av möjligheterna att få ersättning för skador, liksom priset för jordbruksmark påverkas av möjligheterna till avkastning.20 Enligt min mening måste ändå rättighetsfördelningen då den fastställs påverka rättighetsinnehavarnas tillgångsmassa. – när rättighetsfördelningen är etablerad – kommer dock detta att falla i glömska och ses som det ”naturliga och rätta”.21 Eftersom transaktionskostnader finns saknar argumentationen ovan i viss mån praktisk betydelse. I verkligheten finns det alltid transaktionskostnader. Däremot visar argumentationen på betydelsen av transaktionskostnader. Det torde därför vara naturligt att lägga tonvikt på de effekter som transaktionskostnader har och analyser göras av hur de negativa effekterna av transaktionskostnader kan motverkas. Om kommittén väljer att grunda sin ekonomiska analys på Coases teorier kring transaktionskostnader, bör det tydliggöras att det inte är transaktionskostnaderna som sådana 17Coase, , The Market and The , s. 30 f. 18Coase, , The Market and The , s. 138 ff. 19Coase, , The Market and The , s. 165 ff. 20Coase, , The Market and The , s. 170 ff. 21Jfr Zerbe Economic Efficency in and Economics, s. 38 ff. som medför effektivitetsförluster. Transaktionskostnaderna kan däremot medföra att annars effektiva transaktioner inte äger rum (så kallad välfärdsförlust).22 Detta kan beskrivas med följande graf där transaktionskostnaderna har ökat kostnaderna för tillverkaren och utbudskurvan förskjutits uppåt och den sålda kvantiteten därför minskat: Om de transaktionskostnader som har orsakat förskjutningen ovan skulle kunna tas bort och därmed minska produktionskostnaden skulle effektivitetsvinsten (eller den minskade välfärdsförlusten) motsvara vinsten av den mörklagda triangeln ovan.23 I sökandet efter minskade transaktionskostnader kan det också vara av vikt att undersöka vem som får bära vilka transaktionskostnader, eftersom olika aktörer kan vara olika känsliga för olika typer av kostnader. Förutom att transaktionskostnader om möjligt skall minskas för ökad effektivitet måste ett system för att vara ekonomiskt effektivt tillse att marknadens aktörer internaliserar de kostnader som varje transaktion medför, det vill säga att de som genomför en transaktion också skall bära de kostnader som drabbar andra på grund av transaktionen.24 Om parterna har möjligt att externalisera transaktionskostnader, det vill säga att tillse att tredje man får bära vissa kostnader, skulle det innebära att transaktioner som inte borde äga rum vid jämvikt ändå sker på grund av denna subvention.25 Detta påstående innebär dock inte alltid att alla kostnader behöver stanna på parterna i det enskilda fallet, utan genom olika lösningar kan någon aktör som har en lägre beräknad kostnad mot ersättning överta kostnaden.26 Parterna blir då tvungna att internalisera den lägre kostnaden som den utomstående får. 22Jfr t.ex. m.fl., Rättsekonomi en introduktion, s. 58 ff. 23Transaktionskostnader som orsakar en förskjutning orsakar på samma sätt en välfärdsförlust som motsvarar den mörklagda triangeln. 24Cooter & Ulen, , s. 43 ff. Om begreppet ”internalisera” se t.ex. m.fl., Rättsekonomi en introduktion, s. 62. Se också , ., The Problem of Externality, , Vol. 22, No. 1 (Apr., 1979), s. 141 ff. som bl.a. diskuterar begreppen internalisera och externalisera. 25Jämför att förskjuta utbudskurvan i figuren ovan nedåt från jämviktsläget. Begreppet ”externalisera” brukar ofta istället beskrivas som att det finns externa kostnader som parterna inte behöver bära, jfr m.fl., Rättsekonomi en introduktion, s. 113 ff. Med hänsyn till att det genom valet av sakrättsligt moment är möjligt för parterna att ordna att vissa kostnader blir externa, har jag valt att för enkelhetens skull använda verbet ”externalisera” för att beskriva detta fenomen. 26Jämför till exempel att försäkringsbolag mot en försäkringspremie kan åta sig att bära vissa risker som av försäkringstagaren uppfattas som mer kostsamma än försäkringspremien. Som har framgått ovan under 2.3.3 bör ett mål med en rättsekonomisk analys vara att försöka finna lösningar som innebär att välfärdsförlusten på grund av transaktionskostnader minskar. Ett annat delmål bör vara att undersöka hur marknadens aktörer kan ges incitament att på ett effektivt sätt internalisera transaktionskostnader. Av naturliga skäl är det mycket svårt att veta när detta mål är uppnått i ett så komplicerat område som den centrala förmögenhetsrätten. När internaliserar aktörerna sina egna kostnader och inte någon annans kostnad? Bara att besvara frågan om vilka transaktionskostnader som är ”riktiga” kan få helt olika svar beroende på hur respondenten ser på behovet av företrädesrätt för vissa borgenärskollektiv framför andra i förmånsrättsordningen.27 För att i någon mån kunna diskutera om en lösning är mer effektiv än en annan kommer därför bland annat frågan ställas om en förändring av systemet uppfyller Pareto- eller Kaldor-Hicks-kriterierna.