sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Detta bör inte minst kunna bli aktuellt av det skälet att frågan ofta kommer att aktualiseras i samband med planeringen av personens 84Se 5 § andra stycket HSL. 85Se 29 a § HSL. Bestämmelser gällande läkare som fast vårdkontakt finns även i bl.a. 2 kap. 3§ föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:7) om livsuppehållande behandling och i allmänna råden till 3 a kap. 19 § föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2000:1) om läkemedelshantering i hälso- och sjukvården. 86Se 4 kap. 4 § SOSFS 2011:9. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg vård (och ibland omsorg). All inblandad hälso- och sjukvårdsperso- nal bär själv ansvaret för hur han eller hon fullgör sina arbets- uppgifter (6 kap. 2 § första stycket PSL). Läkaren har dock enligt vårt lagförslag alltid ett självständigt yttersta ansvar för beslutet. Även om bedömningarna onekligen förenklas av det skälet att en person endast ska anses ha behov av en företrädare i uppenbara fall kan det emellanåt förväntas uppkomma svårbedömda situatio- ner. Då kan det vara lämpligt att den läkare som ansvarar för bedömningen samarbetar med eller konsulterar någon annan hälso- och sjukvårdspersonal, om denne inte redan t.ex. arbetar i team. Det kan röra sig om en läkare eller annan personal som har sär- skilda sakkunskaper på området eller om en personal som har erfarenhet eller kännedom om personen i fråga. Exempelvis skulle det, beroende på omständigheterna, kunna vara av värde att invol- vera eller konsultera en annan läkare – som t.ex. personens habili- teringsläkare, en geriatriker, en psykiater eller en annan läkar- kollega – alternativt annan hälso- och sjukvårspersonal som t.ex. en logoped, en psykolog eller en sjuksköterska som deltar eller har deltagit i vården av patienten (se även i avsnitt 13.3.7 om när- ståendes och omsorgspersonalens roll). Självfallet är det viktigt att den enskilde i möjligaste mån har tillfrågats och gjorts delaktig samt fått möjlighet att ge uttryck för sin inställning och lämna eventuella synpunkter på förfarandet. övervägde även andra typer av lös- ningar, t.ex. att ge en roll som beslutsfattare åt de politiska nämnder som utövar ledning av hälso- och sjukvård87 eller åt patient- nämnder88. Dessa alternativ avfärdades av flera skäl. Ett sådant arbetssätt ansågs bl.a. innebära en oönskad byråkratisering och tidsåtgång. Det angavs också att det inte framstod som troligt att nämnden, utan egen kännedom om en viss person och kanske utan tillgång till neutral expertis, skulle anse sig bättre lämpad att ta ställning än t.ex. den läkare som lagt fram ärendet för prövning.89 Vi finner inte skäl att göra någon annan bedömning än den som gjorde i detta avseende, i synnerhet inte då vårt uppdrag är att ta fram enkla och ändamålsenliga förslag. 87Se 10 och 22 §§ HSL. 88Se lagen (1998:1656) om patientnämndsverksamhet m.m. som behandlas avsnitt 3.2.5. 89SOU 2004:112 s. 606. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Något behöver även sägas om den kommunala hälso- och sjukvården, där huvudregeln är att kommunens ansvar och befogen- heter inte omfattar sådan hälso- och sjukvård som meddelas av läkare (18 § fjärde stycket och 26 d § tredje stycket HSL). I stället är det som ansvarar för att erbjuda en god hälso- och sjukvård på läkarnivå, t.ex. till personer som bor i ett särskilt bo- ende (3 § HSL). En företrädare kommer då ofta att involveras vid ställningstaganden av läkaren. I de fall personal i den kommunala hälso- och sjukvård självständigt beslutar om och vidtar åtgärder, utan ett beslut från en läkare som grund, kommer i de flesta fall undantaget i 9 § LSH gällande löpande omvårdnadsåtgärder och åt- gärder som är mindre ingripande eller saknar ingripande karaktär att vara tillämpligt. Undantaget innebär alltså att personen inte ska anses ha behov av en företrädare i dessa situationer och några be- slut ska således inte heller fattas (se vidare avsnitt 13.3.9 ovan) För de fall en åtgärd övervägs av t.ex. en sjuksköterska inom den kom- munala hälso- och sjukvården, som ändå förutsätter att det först görs en bedömning av om personen har behov av en företrädare och att det, om kriterierna är uppfyllda, fattas ett beslut om detta, behöver det finnas rutiner i verksamheterna (liksom för andra ställningstaganden som kräver en läkarkompetens) om hur en läkares bedömning eventuellt beslut ska inhämtas (se Social- styrelsens föreskrifter och allmänna råd [SOSFS 2011:9] om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete, t.ex. 4 kap. 4 §).90 Med undantag från vad som gäller i den övriga vården så föreslår utredningen att en legitimerad tandläkare ska fatta ett beslut om att en person har behov av hjälp av en företrädare vid ett ställnings- tagande i en fråga inom tandvården. Tandläkaren ska inte ges möj- lighet att delegera uppgiften till annan hälso- och sjukvårdsperso- nal.91 När en tandläkare fattar sitt beslut ska detta grunda sig på intyg utfärdat av en legitimerad läkare eller annan likvärdig utred- 90Se även den sekretessbrytande regel utredningen föreslår ska införas i 25 kap. 13 § offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, som behandlas nedan i avsnitt 13.9.3. 91Se även Vem får göra vad i hälso- och sjukvården och tandvården?, , 2015, s. 20. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg ning om den enskildes hälsotillstånd och behov av en företrädare (se vidare avsnitt 13.4.4 nedan). Utredningens grundtanke är även här – på motsvarande sätt som gäller för läkare i hälso- och sjukvården i övrigt – att den tandläkare som är ansvarig för vården av personen i den aktuella situationen också är den som bör fatta ett beslut om att den enskilde behöver hjälp av företrädare i den uppkomna frågan. Detta hör även här samman med att bedömningarna och besluten bör vara ett naturligt led i personens vård och inte utgöra en särskilt förfarande vid sidan av den faktiska vården. Liksom den ansvariga läkaren får den ansva- riga tandläkaren anses ha goda förutsättningar att etablera en så nära kontakt med personen som situationen kräver. Han eller hon har även goda möjligheter att ge relevant och korrekt information till den enskilde samt också att kontrollera t.ex. om denne kan tillgodogöra sig informationen. Den ansvariga tandläkaren kan i många fall också ha information, och kanske person- lig kännedom, om personen och hans eller hennes hälsotillstånd. Den som bedriver verksamheten har dock möjlighet att fördela ansvaret för beslutsfattandet på ett annat sätt än att låta den tand- läkare som ansvarar för den aktuella åtgärden också fatta ett even- tuellt beslut om behov av företrädare i en fråga. Vid sådana över- väganden inom tandvården blir det aktuellt att på motsvarande sätt beakta vad som angetts under rubriken och sjukvård ovan. Den allmänna tandvården stöds och kompletteras av den s.k. sjukhustandvården. Många personer som behöver ett särskilt om- händertagande p.g.a. medicinska skäl eller funktionsnedsättningar går till sådana kliniker, ibland efter att ha remitterats dit. Där arbetar personal som har kunskap och erfarenhet av att arbeta just mot patientgrupper med särskilda behov. Där brukar även finnas tillgång till bl.a. psykologiskt omhändertagande och anpassade be- handlingsmetoder. Sjukhustandvården samarbetar ofta med andra kliniker på sjukhuset och med kliniker inom folktandvården. Det innebär att många personer med nedsatt beslutsförmåga – liksom – kommer att få behandling inom ramen för sjukhustand- vårdens verksamhet. Detta framstår för utredningen som ändamåls- enligt, inte minst med hänsyn till de bedömningar (och beslut) om behov av företrädare som kan behöva göras (och fattas). Även om bedömningarna onekligen förenklas av det skälet att en person endast ska anses ha behov av en företrädare i uppenbara Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg fall kan det emellanåt förväntas uppkomma svårbedömda situatio- ner. I sådana situationer kan det vara lämpligt att den som ansvarar för bedömningen t.ex. samarbetar med eller konsulterar någon annan hälso- och sjukvårdspersonal (se vidare under rubriken och sjukvård ovan). Socialtjänst och verksamhet enligt LSS Utredningens förslag är att beslut om att en person har behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande i en omsorgsfråga inom eller verksamhet enligt LSS ska fattas av den som bedriver verksamheten, dvs. den ansvariga kommunala nämnden eller annan person som bedriver socialtjänst respektive verksamhet enligt LSS. Inom verksamhet torde ofta besluten komma att aktualiseras samband med handläggning av olika förvaltningsären- den gällande insatser enligt SoL och LSS. FL tillämpas i den beslut- ande verksamheten hos den ansvariga kommunala nämnden i den mån det inte finns avvikande regler i speciallagstiftningen.92 I kom- munallagen (1991:900), KL, och i SoL finns bestämmelser om hur beslut ska fattas och vilka möjligheter som finns till delegation av beslutanderätten.93 I normala fall torde det vara den som är ansvarig för att handlägga och besluta i det aktuella ärendet som (efter dele- gation) också är den som under handläggningen fattar beslut för nämnden om att personen har behov av en företrädare p.g.a. att han eller hon inte kan ta ställning själv. Den ansvariga handläggaren har även ofta god kännedom om personen i fråga. Det är dock alltid den ansvariga nämnden som har att närmare ta ställning till vilka som ska vara behöriga att fatta dessa beslut för nämnden och under vilka förutsättningar. Från den ärendebeslutande verksamheten ska skiljas verksamhet som består i utförande av s.k. faktiska handlingar, t.ex. inom ramen för genomförandet av beslutande insatser. För sådan verksamhet är FL endast tillämplig i vissa begränsade delar, närmare bestämt reglerna om serviceskyldigheten och samverkan mellan 92Se avsnitt 13.7.1. 93Se 6 kap. 33–38 §§ KL och 10 kap. 4–6 §§ SoL. I LSS finns däremot inga bestämmelser om delegation. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg myndigheter.94 När det rör sig om faktiskt handlande vid genom- förande av insatser går det inte på samma sätt att koppla ställnings- tagandet avseende en persons behov av en företrädare i en fråga till beslutsfattande om en viss insats i ett ärende. I verk- samhet blir det då aktuellt att nämnden genom delegation fördelar uppgiften att bedöma och besluta i dessa frågor. När insatser genomförs i enskilda verksamheter ankommer det på ledningen att ta ställning till vem eller vilka som ska göra dessa bedömningar och fatta dessa beslut för verksamheten samt under vilka förutsättningar. Liksom inom vården kommer bedömningarna och besluten att aktualiseras i samband med planeringen av perso- nens omsorg (och ibland vård). Även inom omsorgen kan det vara ändamålsenligt att göra bedömningar i team (ibland tillsammans med hälso- och sjukvårdspersonal) och/eller t.ex. att konsultera den medicinskt ansvariga sjuksköterskan95 i kommunen. Den ut- pekade beslutsfattaren har alltid ett självständigt ansvar för beslutet. Vidare föreslår utredningen att beslutet ska grunda sig på intyg utfärdat av en legitimerad läkare eller annan likvärdig utredning om den enskildes hälsotillstånd och behov av en företrädare (se av- snitt 13.4.4 nedan). 13.4.4Närmare om formerna för beslutet och beslutsfattandet samt rätten att överklaga Förslag: Ett beslut om att en person har behov av en företrädare ska dokumenteras och innehålla en motivering. Det ska med- delas den person som beslutet avser och hans eller hennes före- trädare. Ett beslut som inte ska fattas av en legitimerad läkare ska grunda sig på intyg utfärdat av en sådan läkare eller annan lik- värdig utredning om den enskildes hälsotillstånd och behov av en företrädare. Beslutet ska vara överklagbart. 941 § och 4–6 §§ FL. 95I 24 § HSL och 7 kap. 3 § patientsäkerhetsförordningen (2010:1369) finns regler om den medicinskt ansvariga sjuksköterskans skyldigheter och ansvar. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Som framgår ovan96 anser utredningen att hänsynen till den en- skildes rättssäkerhet kräver att en bedömning att en person har behov av en företrädare manifesteras i ett formaliserat beslut. Be- slutet ska gälla , om inte något annat förordnas och det ska genast upphävas om det inte längre behövs. Det bör framgå av LSH att beslutet ska dokumenteras och innehålla en motivering. Den som fattar beslutet måste ange i vilket hänseende beslutet har giltighet och dess omfattning. Det är dess- utom av betydelse att såväl den enskilde som dennes företrädare kan utläsa grunden för beslutet, inte minst för att kunna ta ställ- ning till om beslutet ska överklagas eller inte (se vidare nedan). Beslutsfattaren bör även eftersträva att motiveringen blir så utförlig och precis att den kan ge vägledning vid kommande bedömningar avseende samma och liknande frågor. Formerna för beslutet lär ibland behöva anpassas efter omständigheterna. I vissa mer brådsk- ande fall kan beslutet yttra sig i läkarens faktiska handlande. Likväl måste beslutet då dokumenteras i efterhand. Vidare bör det anges att beslutet ska meddelas den som det avser och hans eller hennes företrädare. Beslutet torde i många fall meddelas muntligen, och ofta i den aktuella vård- eller omsorgs- situationen, men det kan även ske på andra sätt. Det ska ske skrift- ligt om personens eller företrädaren begär det (se 21 § tredje stycket förvaltningslagen [1986:223], FL). Om den som enligt turord- ningen i LSH företräder personen inte har varit aktiv i rollen som företrädare tidigare, vare sig t.ex. i eller i anslutning till den aktuella frågan, är det av särskild vikt att beslutsfattaren försäkrar sig om att han eller hon nås av beslutet. Det finns då även skäl att kontrollera om personen har för avsikt att agera i rollen som den enskildes representant. Beslut som inte ska fattas av en legitimerad läkare – dvs. beslut inom tandvården, eller verksamhet enligt LSS – ska grunda sig på intyg utfärdat av en sådan läkare eller annan likvärdig utredning om den enskildes hälsotillstånd och behov av en före- trädare. I första hand bör beslutet grunda sig på ett intyg utfärdat av en legitimerad läkare. Det kan tänkas att aktuella intyg redan finns tillgängliga för beslutsfattaren när frågan väcks. Det bör så- ledes inte krävas att intyget är hänförligt till just den aktuella frågan 96 Se avsnitt 13.4.1. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Viss försiktighet bör dock iakttas, inte minst eftersom bedömningen ska göras med hänsyn till den uppkomna frågans karaktär och förhållandena då ställnings- tagandet i frågan aktualiseras. Om något relevant läkarintyg inte finns tillgängligt så behöver den som är ansvarig för ärendet kunna begära in ett läkarintyg. Därför föreslår utredningen att det ska införas en skyldighet för legitimerade läkare som är verksamma inom offentligt bedriven hälso- och sjukvårdsverksamhet att utföra undersökningar och utfärda sådana intyg på begäran av en legiti- merad tandläkare eller den som bedriver socialtjänst eller verk- samhet enligt LSS. Skyldigheten ska dock inte gälla i den omfatt- ning det finns särskilda skäl mot det (se vidare författnings- kommentaren till 37 § LSH i avsnitt 18.1). I vissa fall kan det vara tillräckligt att beslutet – i stället för på läkarintyg – grundar sig på annan likvärdig utredning om den en- skildes hälsotillstånd och behov av en företrädare. När det t.ex. gäller en person som har vistats på ett särskilt boende bör det ibland vara tillräckligt att tillståndet och behovet av före- trädare i den uppkomna frågan styrks genom journaluppgifter och en dokumenterad bedömning eller utlåtande från en behörig befatt- ningshavare.97 Det finns vidare två särskilda frågor som utredningen behöver överväga och ta ställning till i detta sammanhang. En fråga gäller om personen har eller bör ha rätt att överklaga ett beslut om behov av en företrädare i en fråga i en uppkommen situation, i första hand till domstol. En annan fråga gäller om besluten, och processen som föregår dessa, ska anses innefatta myndighetsutövning när läkare, tandläkare eller nämnd (vanligtvis genom delegation) fattar beslutet eller när eller kommunen har slutit avtal med enskilda verksamheter om att utföra uppgifterna. Vad gäller frågan huruvida det bör finnas en rätt att överklaga beslut om behov av en företrädare ger inte svensk rätt några klara besked.98 Inte heller de internationella dokumenten på området ger något entydigt svar på frågan. 97Jfr förarbetena till nuvarande 11 kap. 17 § FB, Regeringens proposition om god man och förvaltare (prop. 1987/88:124) s. 177 f. 98Jfr t.ex. 3 och 22 § FL. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg föreslog att det skulle införas en rätt att överklaga beslut om avsaknad av beslutsförmåga inom hälso- och sjukvården (inklusive tandvården). Den utredningen föreslog däremot ingen motsvarande överklaganderätt inom eller verksamhet enligt LSS (även om det konstaterades att avvis- ningsbeslut vid handläggning av ärenden bör kunna överklagas99). Det finns argument emot att en överklaganderätt och domstols- prövning generellt sett skulle ha någon större effekt eller praktiskt betydelse i dessa situationer. Om den enskilde motsätter sig att delta vid en bedömning av dennes behov av en företrädare, trots att det finns skäl att göra en sådan, eller om den enskilde senare mot- sätter sig att en viss åtgärd eller insats genomförs, så medger inte LSH att företrädaren eller personalen kan gå emot detta, vilket inne- bär att bedömningen, åtgärden eller insatsen då inte kan inte genom- föras med stöd av denna lag. Vidare får man räkna med att hjälpbehovet i en fråga kan växla från tid till annan och ett domstolsavgörande får då en mycket begränsad verkan. Utredningen bedömer också att överklaganden kommer att bli sällsynta, inte minst eftersom det endast är i fall då personen uppenbarligen inte kan ta ställning själv i frågan som dennes ska anses behöva hjälp av en företrädare. Därutöver skulle en ord- ning med överklagande avvika från vad som annars gäller för den frivilliga hälso- och sjukvården och vid genomförande av insatser inom omsorgen. Redogörelsen ovan talar således för att det praktiska behovet av en domstolsprövning och skälen för det i övrigt är begränsade. måste hänsyn tas till att beslutet innebär att den enskilde inte längre själv ansvarar för, eller fullt ut själv kan ta ställning i, en fråga gällande sin vård och omsorg. Frågor om vård eller omsorg är dessutom av personlig art och präglas i flera fall av att dessa är av stor vikt för den enskilde och dennes välbefinnande. Man skulle också teoretiskt kunna tänka sig situationer där personen faktiskt skulle vilja få till stånd en viss föreslagen åtgärd, men att företrädaren motsätter sig denna, även om det torde bli ytterst sällsynt i praktiken. Mot denna bakgrund – och för att understryka principen om den enskildes självbestämmanderätt och skyddet av personens rätts- säkerhet – anser utredningen att en generell överklaganderätt till 99 Se SOU 2004:112 s. 714. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg allmän förvaltningsdomstol bör införas (när det gäller formerna för överklagande, se vidare avsnitt 13.4.5 nedan). Utredningen vill här framhålla att även andra alternativ har över- vägts. Som konstaterade skulle man kunna tänka sig en roll för t.ex. patientnämnderna, möjligen som överprövande instans. Liksom den utredningen anser vi dock t.ex. att det inte går att frigöra sig från tanken att detta skulle vara en tämligen artfrämmande uppgift för nämnderna. En annan lösning som har övervägts är om ett ”second opinion”-förfarande där någon ytterligare person som inte är involverad i personens vård eller omsorg skulle kunna få en roll. Det alternativet skulle i och för sig kunna vara en framkomlig väg men vi bedömer att det är tveksamt om en sådan lösning i tillräcklig utsträckning skulle tillgodose krav på rättssäkerhet i dessa situationer. Möjligheten till domstolsprövning inom den frivilliga vården och omsorgen ändrar knappast synsättet att en prövning av om en per- son behöver hjälp vid ett aktuellt ställningstagande till vård eller omsorg ingår som ett naturligt led i den faktiska vården och om- sorgen av den enskilde. Oavsett detta behöver utredningen även ta ställning till den andra fråga som nämnts ovan. Frågan gäller huru- vida besluten om behov av en företrädare, och processen som före- går dessa, ska anses innefatta myndighetsutövning. Begreppet myndighetsutövning brukar vid utformning av lagstift- ning på de aktuella områdena ges en relativt snäv innebörd, speciellt i relation till den tolkning av begreppet som görs av JO och i litteraturen (se avsnitt 3.7.2 ovan med hänvisningar). Med hänsyn till vad som framförts ovan, i våra överväganden gällande rätten att överklaga beslutet, bedömer vi att övervägande skäl talar för att förvaltningsuppgiften att besluta om behov av en företrädare i en fråga, med tillhörande beslutsprocess, får anses innefatta myndig- hetsutövning. Förvaltningsuppgifter som innefattar myndighets- utövning får överlämnas med stöd av lag (12 kap. 4 § andra stycket RF) och det ställs inga särskilda krav i övrigt. Av LSH framgår att denna är tillämplig på enskild verksamhet.100 100 Se t.ex. 3 och 4 §§ LSH. Se och jfr även Lagrådets yttrande över lagrådsremissen God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet, s. 12. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Utredningen gör sammanfattningsvis bedömningen dels att be- slutet ska vara överklagbart, dels att beslutsfattandet och besluts- processen i dessa frågor innebär myndighetsutövning mot enskild i allmän verksamhet eller när eller kommunen har slutit avtal med enskilda verksamheter om att utföra deras uppgifter. Bl.a. med hänsyn till detta bedömer utredningen även att dessa beslut med tillhörande beslutsprocess måste anses utgöra handläggning av förvaltningsärenden när dessa aktualiseras inom ett landstings eller en kommuns verksamhet.101 Detta på motsvarande sätt som gäller för handläggnigen av ärenden om t.ex. ansökan om bistånd enligt SoL, men även enligt t.ex. LPT eller SmL. Utred- ningen anser att vissa av de bestämmelser som gäller vid handlägg- ning av ärenden i allmän verksamhet måste göras tillämpliga i enskilda verksamheter, vilket även har gjorts bl.a. i LPT, LVM och i skollagen (2010:800)102, se vidare författningskommentaren till 36 § LSH i avsnitt 18.1. 13.4.5Formerna för överklagande m.m. Förslag: Ett beslut om att en person har behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga får överklagas till allmän för- valtningsdomstol av den person som beslutet avser. Han eller hon har rätt att själv föra sin talan i målet. Motpart ska vara den som bedriver verksamheten. Domstolens prövning ska ske oberoende av att en insats eller åtgärd som är hänförlig till beslutet redan har genomförts respek- tive vidtagits. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Andra beslut enligt LSH får överklagas bara om överklag- ande får ske enligt 10 kap. KL. Vid beslut om att en person har behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga ska den som beslutet avser ha över- 101Se även 33 § FL där det framgår att i ärenden i första instans som avser hälso- och sjukvård gäller 14–30 §§ endast om myndighetens beslut kan överklagas på annat sätt än genom kommunalbesvär. 102Se t.ex. 5 § andra stycket LPT och 29 kap. 10 § skollagen. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg klaganderätt och rätt att själv föra sin talan i målet. Detta ska alltså gälla oberoende av om personen anses sakna förmåga att ta ställ- ning själv i frågan. Den enskildes motpart ska vara den som be- driver verksamheten.