sou · H3B367 · 2015-08-04 00:00:00 — med fällande dom uppställs att ett straffrättsligt förfarande har inletts i fråga om brottet, att brottet är av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till ekonomisk fördel och att det inledda förfarandet skulle ha kunnat leda till fällande dom för det fall att den tilltalade hade kunnat medverka i en rättegång. I artikel 5 ges bestämmelser om utvidgat förverkande. Artikel 5.1 anger att det hos den som döms för ett brott av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till ekonomisk fördel ska vara möjligt att förverka egendom som härrör från brottsligt handlande, dvs. även annat brottsligt handlande än det som personen döms för. En förutsättning för detta ska vara att domstolen med hänsyn till omständigheterna i målet – t.ex. det faktum att värdet av egendomen eventuellt inte står i proportion till den tilltalades möjligheter att på laglig väg förtjäna en inkomst – är övertygad om att egendomen har sådant ursprung. Av artikel 5.2 framgår vilka brott som åtminstone ska vara förverkandeutlösande. Så ska det vara möjligt att tillgripa förverkandeformen när någon döms för ett av direktivet omfattat brott som enligt sin straffskala kan ge fängelse eller mer. Emellertid ska utvidgat förverkande i några fall kunna utlösas även av andra, lindrigare brott. Dessa brott rör vissa fall av tagande och givande av muta, organiserad brottslighet, befattning med barnpornografiska bilder, sexuell exploatering av barn och it-relaterad brottslighet. Förverkande hos tredje man av av ett enskilt brott Av artikel 6 framgår i vilka fall det ska vara möjligt att förverka av ett enskilt brott hos någon annan än gärningsmannen. Detta ska kunna ske när gärningsmannen direkt eller indirekt till en tredje man har fört över vinningen. Så ska också kunna ske när en tredje man av gärningsmannen har förvärvat egendom som utgör av brott. I båda fallen har medlemsstaterna vid sitt genomförande av direktivet möjlighet att som förutsättning för förverkande hos tredje man uppställa att denne kände till eller borde ha känt till att syftet med överföringen eller förvärvet var att gärningsmannen skulle undgå förverkande. Artikel 7 ger bestämmelser om frysning. Med detta begrepp – som vanligen inte används i svensk lagtext – menas i huvudsak att egendom tillfälligt tas om hand eller görs omöjlig att disponera i avvaktan på ett beslut om förverkande. Enligt artikeln ska medlemsstaterna se till att sådana åtgärder kan beslutas av behörig myndighet – även interimistiskt – gentemot såväl gärningsman som tredje man. I artikel 8 anges en rad krav som medlemsstaterna ska vara skyldiga att uppfylla såvitt gäller förfarandet vid förverkande och frysning. Dessa krav innebär bl.a. att beslut om förverkande och frysning ska delges den som drabbats av åtgärden och att skäl ska anges för beslutet. Den som fått egendom förverkad eller fryst ska vidare ha möjlighet att få beslutet överprövat och ska i det sammanhanget vara garanterad tillgång till bl.a. ett effektivt rättsmedel och en rättvis rättegång. Artikel 9 och 10 ger allmänna föreskrifter om effektivitet i arbetet med förverkande och frysning samt om en ändamålsenlig förvaltning av egendom som tagits om hand i sådant syfte. Avslutningsvis finns i artiklarna 11–14 bestämmelser om medlemsstaternas skyldighet att i vissa hänseenden föra statistik samt sedvanliga bestämmelser om genomförande och rapportering. Artiklarna 2 och 3 i direktivet slår fast vissa definitioner och pekar ut de brott i anslutning till vilka åtagandena ska gälla. Båda artiklarna är därmed avgörande för att fastställa vad som ska vara direktivets tillämpningsområde. I artikel 2 definieras inledningsvis de centrala begreppen ””, ”egendom” och ”hjälpmedel”. Till dessa definitioner återkommer jag i samband med behandlingen av åtagandena i de artiklar där begreppen har störst betydelse, nu närmast i avsnitt 5.3.1. I övrigt finns i artikeln definitioner av ”förverkande”, ”frysning” och ”brott”. Med förverkande avses sålunda ett slutligt berövande av egendom beslutat av domstol i anledning av brott och med frysning menas ett tillfälligt förbud mot överföring, förstöring, omvandling, avyttring eller flyttning av egendom eller att man tillfälligt tar egendom i förvar eller att man tar kontroll över egendom. Med brott avses slutligen en brottslig gärning som omfattas av något av de instrument som förtecknas i artikel 3. Vid vilka brott är direktivet tillämpligt? Enligt artikel 3 ska direktivet tillämpas på ”brott som omfattas av” följande EU-rättsakter: •konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, •rådets rambeslut om förstärkning av skyddet mot förfalskning i samband med införandet av euron genom straffrättsliga och andra påföljder, •rådets rambeslut om bekämpning av bedrägeri och förfalskning som rör andra betalningsmedel än kontanter, •rådets rambeslut om penningtvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till och av brott, •rådets rambeslut om bekämpande av terrorism, •rådets rambeslut om kampen mot korruption inom den privata sektorn, •rådets rambeslut om minimibestämmelser för brottsrekvisit och påföljder för olaglig narkotikahandel, •rådets rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet, •Europaparlamentets och rådets direktiv om förebyggande och bekämpande av människohandel och om skydd av dess offer, •Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi, samt •Europaparlamentets och rådets direktiv om angrepp mot informationssystem. Till detta kommer – enligt vad som anges sist i artikel 3 – att direktivet också ska tillämpas på brott som omfattas av andra, framtida rättsliga instrument. Förutsättningen för detta är att det i dessa andra instrument uttryckligen fastställs att förevarande direktiv ska gälla i fråga om de brott som harmoniseras genom dem. Min bedömning: I likhet med rambeslut är direktivet av minimikaraktär och dessutom inte tillämpligt på annat förverkande än sådant som beslutas av domstol i anledning av brott. Inte heller omfattar direktivet fler brott än dem som redan pekas ut av rambeslutet. Vissa av de nyheter som direktivet för med sig i förverkandehänseende är bara tillämpliga vid förverkande av utbyte av eller hjälpmedel vid ett enskilt brott, således inte vid utvidgat förverkande. Skälen för bedömningen: Ett EU-direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som ska uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.9 Detta innebär att staterna inte är bundna av sådant som direktivets terminologi och systematik, om väl det avsedda resultatet uppnås på annat sätt. Är instrumentet av minimikaraktär – vilket alltså är fallet med både förevarande direktiv och rambeslut – gäller dessutom att medlemsstaterna är oförhindrade att låta införa en längre gående reglering än vad som föreskrivs där. I övrigt kan följande inledande konstateranden göras beträffande direktivet. Som framgått avser direktivet med ”förverkande” ett slutligt berövande av egendom som beslutats av domstol i anledning av brott. Av detta följer att direktivet inte reglerar sådant förverkande som kan beslutas alldeles oavsett om ett brott har begåtts, t.ex. förverkande av typiska brottsverktyg som riskerar att komma till brottslig användning (jfr vad som i avsnitt 3.2 sagts om 36 kap. 3 § ). Inte heller reglerar det sådant förverkande som enligt 48 kap. föreläggs den misstänkte till godkännande genom strafföreläggande. I dessa hänseenden råder full överensstämmelse med rambeslut. Av avsnitt 5.1.1 har vidare framgått att EU:s nuvarande rättsliga ram om materiell straffrätt bara är tillämplig på förverkande av av och hjälpmedel vid brott som kan föranleda fängelse . Även i detta hänseende överensstämmer direktivet med rambeslut, eftersom inget av de brott som omfattas av de i artikel 3 uppräknade unionsrättsliga instrumenten har ett maximistraff som är eller lägre. Det är således inte fallet att några lagstiftningsåtgärder skulle vara påkallade redan på grund av vad som framkommit om direktivets allmänna tillämpningsområde. Av avsnitt 5.2.2, 5.3.2 och 5.4.2 kommer emellertid att framgå att detta inte utesluter att genomförandeåtgärderna får omfatta även andra brott eller andra situationer än dem som avses med respektive artikel. Slutligen bör det redan här konstateras att direktivets reglering av utvidgat förverkande (artikel 5) i flera fall inte är kongruent med 9 Se artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. den som gäller förverkande av utbyte av och hjälpmedel vid ett enskilt brott (artikel 4). Så finns det t.ex. för utvidgat förverkande ingen motsvarighet till den i artikel 4.2 reglerade möjligheten att i vissa fall besluta om förverkande utan att dom kunnat meddelas i brottmålet. På samma sätt förhåller det sig med det i unionsrättsliga sammanhang nya åtagandet att i vissa fall kunna förverka egendom som har överförts till eller förvärvats av tredje man (artikel 6). Inte heller denna möjlighet föreskriver direktivet således vid utvidgat förverkande. Detta berörs ytterligare i avsnitt 5.4.4. 5.2.2Vad som bör vara vägledande Min bedömning: Den rådande balansen i förverkandelagstiftningen mellan rättssäkerhet och intresset av effektivitet i brottsbekämpningen är väl avvägd och bör i möjligaste mån behållas. Detsamma gäller på området för straffprocessuella tvångsmedel. Vid genomförandet bör man därför som huvudregel vidta lagstiftningsåtgärder bara på de punkter där direktivet uttryckligen kräver det och på dessa punkter inte sakligt sett gå längre än vad som följer av direktivet. När lagstiftningsåtgärder väl vidtas bör de emellertid ofta träffa även andra brott än sådana som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Ett beslut om förverkande på grund av brott kan riktas mot både gärningsmannen och vissa andra och innebär att den som drabbas av beslutet berövas rätten till den förverkade egendomen. Det är alltså fråga om ett ingrepp från det allmännas sida i enskildas äganderätt. Av detta följer att det vid all reglering av förverkande måste ställas krav på både förutsebarhet och rättssäkerhet. Det är också ett grundläggande rättsstatligt krav att en sådan reglering lämnar utrymme för proportionalitetsöverväganden. Och givetvis måste motsvarande krav kunna ställas på regleringen av de straffprocessuella tvångsmedel som kan tillgripas för att säkra verkställigheten av ett blivande förverkande. På samtliga nu berörda punkter erbjuder gällande svensk rätt en i huvudsak väl avvägd balans mellan rättssäkerhet och effektivitet. En utgångspunkt vid genomförandet bör därför vara att såvitt möjligt hålla fast vid denna balans och inte annat än i särskilda fall åberopa sig på direktivets minimikaraktär för att göra sakligt sett mer långtgående lagändringar än vad direktivet kräver.10 En annan sak är emellertid att det – när övervägandena väl har visat att lagstiftningsåtgärder är nödvändiga för att genomföra någon aspekt av direktivet – ofta saknas anledning att med automatik begränsa genomförandeåtgärderna till att träffa bara sådana brott som avses med de unionsrättsliga instrument som bestämmer direktivets tillämpningsområde. Där hänsyn till den svenska rättens systematik kräver det bör eventuella nya bestämmelser i därför få samma generella tillämpning som de flesta av dess övriga regler om förverkande. I fråga om förverkande av utbyte av och hjälpmedel vid ett enskilt brott innebär detta att bestämmelser liksom bör vara generellt tillämpliga på brott enligt balken och – såvida annat inte sägs i särskilda fall – alla brott inom specialstraffrätten för vilka det är föreskrivet fängelse . Vad som i övrigt bör vara vägledande vid genomförandet är att valda lösningar i möjligaste mån ska ansluta till den terminologi och systematik som beträffande förverkande finns i framför allt 36 kap. och på det specialstraffrättsliga området samt beträffande straffprocessuella tvångsmedel i . Detta underlättas av att medlemsstaterna – som sagts – inte är bundna av direktivets terminologi och systematik, om väl det avsedda resultatet uppnås på annat sätt. Vidare är det naturligt att i kontinuitetens intresse uppställa den ytterligare utgångspunkten att uppkommande frågor som visar sig ha övervägts i samband med genomförandet av andra EU-rättsakter 10 Ett skäl att trots allt gå utöver direktivets krav kan därvid vara intresset av att i samma sammanhang tillgodose ett på nationellt plan och på andra vägar redan identifierat reformbehov. För ett sådant fall, se avsnitt 5.4.2. och internationella instrument på förverkandeområdet nu bör lösas på i huvudsak samma sätt som i dessa tidigare sammanhang. När det fortsättningsvis övervägs vilka lagstiftnings- och andra åtgärder som är behövliga för att genomföra direktivet sker detta i följande ordning. I avsnitt 5.3 övervägs om svensk rätt uppfyller direktivets krav när det gäller förverkande av av och hjälpmedel vid ett enskilt brott, varvid uppdelning sker mellan kraven på att sådant förverkande ska kunna beslutas vid fällande brottmålsdom (5.3.1) och i vissa fall utan att dom kunnat meddelas i brottmålet (5.3.2). Därefter övervägs behovet av lagstiftningsåtgärder i anledning av direktivets bestämmelse om hos vem sådant förverkande ska kunna ske (5.3.3). Detta innebär att framställningen i avsnitt 5.3 behandlar åtagandena i direktivets artiklar 4.1 och 4.2 samt artikel 6. Även definitionerna i artiklarna 2.1–2.3 berörs här. Överväganden kring direktivets artikel 5 och vad den kan anses kräva i fråga om utvidgat förverkande görs i avsnitt 5.4 och koncentreras till frågorna om vilka brott som ska kunna utlösa utvidgat förverkande (5.4.2), hur de förverkandeutlösande brotten ska kvalificeras (5.4.3) och vad som i övrigt ska gälla (5.4.4). I avsnitt 5.5 behandlas därefter åtagandena såvitt gäller frysning (artiklarna 7.1 och 7.2) och i avsnitt 5.6 övervägs lagstiftningsbehovet i anledning av direktivets krav på förfarandet vid förverkande och frysning (artikel 8). Vissa av direktivets övriga bestämmelser – bl.a. den i artikel 11 om insamling av statistik – berörs i avsnitt 5.7. 5.3Förverkande av av eller hjälpmedel vid ett enskilt brott 5.3.1Förverkande vid fällande brottmålsdom Min bedömning: Vad direktivet kräver i fråga om förverkande av och hjälpmedel vid fällande brottmålsdom uppfylls av svensk rätt. Några lagändringar behövs därför inte. För brott enligt skattebrottslagen bör även gälla att det som undandragits staten genom sådana brott blir föremål för beskattning enligt skattelagstiftningen i stället för förverkande. Av artikel 4.1 i direktivet följer att ”[m]edlemsstaterna ska vidta de åtgärder som krävs för att möjliggöra förverkande, antingen helt eller delvis, av hjälpmedel och eller egendom till ett värde som motsvarar sådana hjälpmedel eller sådan , om det meddelats en slutlig fällande brottmålsdom, vilken dom också kan vara resultatet av förfaranden i den tilltalades utevaro”. I det följande undersöks hur detta förhåller sig dels till motsvarande åtaganden i bl.a. rambeslut och de lagstiftningsåtgärder som vidtogs för att genomföra dessa, dels till bestämmelserna i 36 kap. . Därvid övervägs till en början vilket lagstiftningsbehov som kan finnas i anledning av direktivets definitioner av begreppen egendom, och hjälpmedel. Härefter behandlas de åtaganden som följer av artikeln i sak. Avslutningsvis diskuteras vad som bör gälla i fråga om förverkande vid brott enligt skattebrottslagen. Föranleder definitionerna lagstiftningsåtgärder? Enligt artikel 2.2 i direktivet ska med egendom förstås ”varje form av egendom, materiell eller immateriell, lös eller fast egendom, samt juridiska handlingar eller urkunder som styrker äganderätt eller annan rätt till sådan egendom”. Denna definition är identisk med den som finns rambeslut, dit den i sin tur hade hämtats oförändrad års förverkandekonvention. Även i den därefter antagna förverkandekonvention är definitionen densamma. Definitionens användning i dessa tre instrument har inte i något fall ansetts föranleda lagstiftningsåtgärder för svensk del.11 Inte heller i anledning av förevarande direktiv finns anledning att överväga sådana åtgärder. Med direktivets definition av förhåller det sig däremot så att förändringar har inträtt i förhållande till motsvarande definitioner i tidigare internationella instrument på förverkandeområdet. Av artikel 2.1 följer att är ”varje ekonomisk fördel som direkt eller indirekt härrör från ett brott; den kan bestå av alla former av egendom och innefattar all efterföljande återinvestering eller omvandling av direkt och eventuella värdefulla fördelar”. Både rambeslut och europarådskonvention definierar för sin del som varje ekonomisk fördel av brottsliga gärningar och med tillägget att den kan bestå av all slags egendom (med den innebörd som detta begrepp konstaterats ha). I förhållande till dessa båda instrument representerar direktivet alltså den betydelsefulla nyheten att man som ska betrakta även en ekonomisk fördel som indirekt härrör från brott och att den därmed kan bestå av också sådant som den ursprungliga vinningen omsatts i eller avkastat. Däremot överensstämmer direktivets definition i sakligt hänseende med den som uppställs förverkandekonvention. Någon nyhet är detta under alla förhållanden inte för svenskt vidkommande. Av 36 kap. 1 c § – som är tillämplig även på brott inom specialstraffrätten – följer att med utbyte ska förstås även egendom som trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte och avkastning av det som trätt i stället för utbyte.12 Att detta står i överensstämmelse med definitionen konvention har redan konstaterats i prop. 2013/14:121.13 Och att begreppet i dess från rambeslutet och konvention oförändrade delar tidigare ansetts fullt ut motsvara utbyte 1995/96:49, prop. 2004/05:135 och prop. 2013/14:121. 12Bestämmelsen placerad i 1 b § fram till . 13Utförligare behandlat i beredningsunderlaget, SOU 2012:12 s. 343 f. framgår av prop. 1995/96:49 och prop. 2004/05:135. Skäl saknas nu att i något av dessa avseenden göra annan bedömning. Av det sagda följer alltså att direktivets ”” får anses vara i alla delar motsvarat av ”utbyte”. I den fortsatta framställningen kommer därför det senare begreppet att användas även när innehållet i direktivets bestämmelser återges och diskuteras. När det sedan gäller begreppet hjälpmedel kan följande noteras. Syftet med att förverka hjälpmedel vid brott är i första hand att samhället vill försäkra sig om att den aktuella egendomen inte på nytt kommer till brottslig användning. I ett direktiv som har till ändamål att inte bara bekämpa utan också förebygga brottslighet – jfr bl.a. skäl 1 i ingressen – är det därför inte onaturligt att det finns bestämmelser om förverkande av hjälpmedel, varmed enligt artikel 2.3 ska förstås ”all slags egendom som på något sätt, helt eller delvis, använts eller varit avsedd att användas för att begå ett eller flera brott”. Definitionen är i sak identisk med den som finns rambeslut och de båda förverkandekonventionerna. Av 36 kap. 2 § framgår att egendom som har använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Såvitt gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel gäller detta om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. Med brott förstås enligt bestämmelsen brott enligt och – såvida annat inte är föreskrivet i enskilda fall – alla brott inom specialstraffrätten för vilka det är föreskrivet fängelse . bestämmelse om förverkande av egendom som verkligen använts som hjälpmedel vid brott behöver inte vidare kommenteras i detta sammanhang. Om möjligheten att förverka egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel bör däremot sägas att reglerna om detta tillkom som ett led i arbetet med att anpassa svensk rätt till de krav som rambeslutet och förverkandekonvention fick anses ställa.14 Som framgått är direktivets definition av hjälpmedel i sak identisk med den som ges i dessa båda instrument och även för direktivets vidkommande är det i denna del fråga om att kunna förverka egendom som i det enskilda 14 Se prop. 2004/05:135 s. 132. fallet aldrig kom till användning som hjälpmedel men där det fanns en avsikt att så skulle ske. Att det även i direktivets fall krävs att ett brott verkligen har kommit till utförande framgår vid en läsning av dess definiton av förverkande, som enligt artikel 2.4 är ett ”slutligt berövande av egendom … i anledning av brott”. Regleringen i 36 kap. 2 § uppfyller därför vad som följer av direktivet i detta hänseende. Hur artikel 4.1 överensstämmer med svensk rätt Att sakförverkande ska kunna ske av utbyte och hjälpmedel följer av första ledet i artikel 4.1 och fordrar inga lagstiftningsåtgärder för svensk del. Åtagandet är helt uppfyllt genom regleringen i 36 kap. 1 och 2 §§ och är dessutom identiskt med det som finns i bl.a. rambeslut och de båda förverkandekonventionerna. Inte heller det i nästa led upptagna kravet på att det ska vara möjligt att tillgripa värdeförverkande av utbyte och hjälpmedel – med direktivets ord förverkande av ”egendom till ett värde som motsvarar sådan eller sådana hjälpmedel” – kräver lagändringar, trots att kravet i den del det gäller hjälpmedel i och för sig är nytt i förhållande till rambeslut. Som framgått följer ju en värdeförverkandemöjlighet som den senare redan av 36 kap. 2 § brottsbalken.15 Att alla former av förverkande av utbyte och hjälpmedel dessutom ska kunna ske partiellt – ”helt eller delvis” – motsvaras också av både rambeslutet och gällande svenskt rätt. Av 36 kap. 1 och 1 a §§ (i fråga om utbyte) och av 16 § (såvitt gäller bl.a. hjälpmedel) framgår nämligen att förverkande får underlåtas om åtgärden framstår som uppenbart oskälig. 15 Till skillnad från vad som sägs av justitierådet i dennes tillägg (p. 2) i NJA 2010 s. 374 ska således den typ av förverkande som behandlas i första ledet av artikel 4.1 vara att anse som sakförverkande och den i andra ledet som värdeförverkande. Av de förklarande rapporterna till och förverkandekonventioner (p. 63 i dokumentet respektive p. 26 i dokumentet ) följer också att ”[t]he expression ’property the value of which corresponds to such proceeds’ refers to the obligation to introduce measures which enable [States] to execute value confiscation orders by satisfying the claims on any property, including such property which is legally acquired”. Vad som sägs är således att objektet för värdeförverkande är egendom som individualiseras först genom en verkställighetsåtgärd och vars omfattning bestäms av det i beslutet om värdeförverkande angivna beloppet. karaktär hos bestämmelserna innebär alltså att domstolen har möjlighet att av billighetsskäl förklara endast en del av egendomen eller dess värde förverkat. Och att själva den fakultativa formen i sin tur är förenlig med direktivet framgår vid en jämförelse med skäl 18 i direktivets ingress, som lämnar utrymme för att underlåta förverkande om åtgärden skulle innebära en ”oskälig börda” för den som drabbas. Vad som vidare följer av artikel 4.1 är att förverkande ska vara möjligt ”om det meddelats en slutlig fällande brottmålsdom”. Regleringen i 36 kap. 1, 1 c och 2 §§ om förverkande på grund av brott av utbyte och hjälpmedel är naturligtvis fullt ut förenlig med detta. Till detta ska läggas att det för svensk del inte är ett krav för sådant förverkande att gärningsmannen eller den som på annat sätt medverkat faktiskt döms till ansvar eller påföljd för det brott som ligger till grund för förverkandet.