sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — I nämnda lagstiftningsärende konstaterade regeringen vidare att begränsningen till att avgiften inte får vara så stor att institutet där- efter inte uppfyller lagreglerade krav på soliditet och likviditet(9 § tredje stycket) skulle kunna förhindra att de i kapitaltäcknings- direktivet föreskriva sanktionsbeloppen döms ut. Regeringen gjorde dock bedömningen att ett beslut om så höga sanktionsavgifter för ett enskilt institut inte kan anses uppfylla direktivets krav på pro- portionalitet, varför det inte ansågs föreligga något hinder mot att begränsningen kvarstår. Vidare ansågs genomförandet av direktivet inte heller kräva att det nuvarande golvet om tas bort.53 Enligt utredningens mening saknas det anledning att beträffande kraven i artikel 70.6 i MiFID II göra en annan bedömning i detta avseende. När det gäller fysiska personer finns det inte någon bestämmelse om sanktionsavgifter i lagen om värdepappermarknaden, varför en ny paragraf är nödvändig. En bestämmelse i enlighet med arti- kel 70.6.g och 70.6.h, tillsammans med en motsvarighet till gällande bestämmelser om omständigheter som ska beaktas vid fastställande av en sådan avgift, torde uppfylla kraven enligt den av antagna rekommendationen om administrativa sanktioner.54 Som närmare behandlas i det följande torde sanktionsavgifter enligt MiFID II ha karaktär av straff i enlighet med och således omfattas av de rättssäkerhetsgarantier som uppställs i 52Jfr a. prop. 2013/14:228, s. 236. 54Europarådets rekommendation nr R (91) om administrativa sanktioner, antagen den 13februari 1991, se vidare SOU 2014:46 s. 190. artikel 6 i konventionen, vilket i sin tur ställer krav på utformningen av bestämmelserna om sådana avgifter och bl.a. hur de ska beslutas, se vidare avsnitt 13.5. Den nya bestämmelsens ramar för fastställande av en sanktions- avgift bör gälla även för fysiska personer som ska påföras en sådan avgift på grund av att personen i fråga har drivit verksamhet utan tillstånd eller har åsidosatt anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttring av kvalificerade innehav i ett tillståndspliktigt före- tag. Sanktionsavgiften tillfaller staten. Något om ramarna för att fastställa sanktionsavgifternas storlek Bestämmelsen om att sanktionsavgiften ska fastställas till högst två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som har erhållits (dvs. de vinster som erhållits eller de kostnader som undvikits) genom överträdelsen finns även i andra rättsakter från EU, t.ex. kapital- täckningsdirektivet55, och har alltså redan genomförts i bl.a. bestämmelsen i nuvarande 25 kap. 9 § lagen om värdepappers- marknaden. En förutsättning för beräkningsmodellen är att det går att konstatera att överträdelsen har lett till t.ex. en vinst. I fall där någon drivit verksamhet utan tillstånd torde det vara möjligt att i efterhand fastställa om detta har lett till en vinst. När det gäller överträdelser som består i att ett företag har underlåtit att lämna viss föreskriven information, organisera sig på visst sätt eller vidta vissa åtgärder, torde det vara fråga om kostnader som har sparats snarare än att en överträdelse har lett till någon vinst. Det kan vara svårt att fastställa exakt hur stora kostnader som har sparats men kraven bör inte ställas alltför högt, utan en rimlig be- dömning av vilka kostnader ett agerande enligt reglerna hade inne- burit bör vara tillräckligt vid en jämförelseberäkning. När det gäller en fysisk person är det den personens vinst eller undvikna kostnader som ska vara utgångspunkten. Det torde i dessa fall vara fråga om relativt sällsynta situationer där en person har kunnat uppbära lön, styrelsearvode, aktieutdelning eller bonus tack vare överträdelsen. 55 Jfr artikel 30.2.h–30.2.j i EU:s marknadsmissbruksförordning där lägsta högstanivån är minst beloppet av den vinst som uppkommit eller den förlust som undvikits. Om det inte är möjligt att fastställa ett belopp som motsvarar två gånger den ekonomiska fördelen eller, såvitt avser juridiska per- soner, om den beräkningsmodellen inte blir högre än av företagets årsomsättning, ska alltså den senare beräkningsmodellen i stället användas. För fysiska personer är det i sådant fall utifrån det angivna beloppet som sanktionsavgiften ska fastställas. Att för en fysisk person i ledningen av ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs, för en överträdelse från företagets sida, fastställa en sanktionsavgift på eller i direkt närhet av den avgivna beloppsnivån torde knappast bli aktuellt. Kravet på medlemsstater- na enligt artikel 70.2 i direktivet får uppfattas på så sätt att är till- räckligt att svensk rätt erbjuder en möjlighet att rikta sanktioner, t.ex. i form av sanktionsavgifter, mot fysiska personer, men att denna möjlighet inte bör användas regelmässigt utan bara om det på grund av omständigheterna i det enskilda fallet finns särskilda skäl för det. Det svenska sanktionssystemet kommer således att bestå av sanktioner och andra administrativa åtgärder både mot juridiska och fysiska personer. Utgångspunkten är alltså att ett ingripande i första hand ska ske gentemot företaget. Detta talar för att sank- tionsavgifter för fysiska personer i praktiken bör fastställas utifrån en nivå som är väsentligt lägre än den angivna beloppsnivån. Det är dock inte lämpligt att i detta skede lämna riktlinjer om hur höga sanktionsavgifter som ska kunna beslutas, utan det får överlämnas åt rättstillämpningen. Bestämmelsen föreslås gälla också för sanktionsavgifter på grund av överträdelser som består i att en fysisk person har bedrivit tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd eller åsidosatt anmäl- ningsskyldighet avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearing- organisation. På samma sätt som vid fastsällande av sanktionsavgift för fysiska personer i företagens ledningsorgan ska alltså de ramar som bestämmelsen ställer upp beaktas samt att sanktionen ska vara proportionell i förhållande till överträdelsen i fråga. Omständigheter som ska beaktas vid fastställande av sanktionsavgifter Som framgått utgör de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. 1 a och 1 b §§ lagen om värdepappersmarknaden, som reglerar valet av sanktion, och nuvarande bestämmelse om fastställande av sank- tionsavgift i 10 § ett genomförande av artiklarna 70.c och 70.d i kapitaltäckningsdirektivet. Dessa artiklar överensstämmer med artikel 72.2 i MiFID II. Av artikel 72.2 följer att samtliga relevanta omständigheter ska beaktas vid valet av ingripande och fastställ- ande av eventuell sanktionsavgift. Medlemsstaterna är inte för- hindrade att införa eller beakta andra än de angivna omständig- heterna. När det är fråga om att fastställa sanktionsavgifter för fysiska personer kan det vara relevant att i skälig omfattning, och utöver de omständigheter som anges i artikeln, beakta om per- sonens förutsättningar för fortsatt eller framtida anställning eller om han eller hon kan komma att drabbas av annat hinder eller syn- nerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning (jfr 29 kap. 5 § brotts- balken). Som framgår av den nuvarande bestämmelsen i 25 kap. 9 § och artikel 72.2.c ska den ansvariga fysiska (och juridiska) personens finansiella ställning beaktas. I artikeln nämns årsinkomst och netto- tillgångar (respektive totala årsomsättning). Vid bestämmande av exempelvis dagsböter utgörs bedömningsgrunderna även av för- mögenhet, försörjningsbörda och ekonomiska förhållanden i övrigt (25 kap. 2 § )56 Något hinder föreligger inte enligt direktivet mot att också ta hänsyn till dessa omständigheter. 13.3.5Offentliggörande av beslut om sanktioner och andra administrativa åtgärder Bedömning: Skyldigheten att publicera beslut om sanktioner och andra administrativa åtgärder bör genomföras genom föreskrifter på förordningsnivå. 56 Riksåklagaren har utfärdat riktlinjer för beräkningen av dagsbotsbeloppet, se RåR 2007:2. Se även 4 § tredje stycket förundersökningskungörelsen (1947:948) om dagsbotsutredning. Artikel 71 innehåller anvisningar för vad som ska gälla i fråga om offentliggörande av de behöriga myndigheternas beslut om sank- tioner och administrativa åtgärder. Myndigheten ska, på sin officiella webbplats och utan otillbörligt dröjsmål efter det att personen i fråga har underrättats om beslutet, offentliggöra varje administrativ sanktion som har ålagts till följd av en överträdelse av bestämmel- serna i MiFIR eller av de nationella bestämmelser som har antagits för att genomföra MiFID II. Offentliggörandet ska innehålla åt- minstone information om överträdelsens typ och art och om vilka personer som är ansvariga. Om beslutet överklagas, ska den behöriga myndigheten även informera om detta samt om ärendets utgång vid dess prövning av högre instans. Skyldigheten gäller dock inte beslut av utredningskaraktär. I vissa fall kan besluten offentliggöras på anonym grund eller så kan offentliggörandet skjutas upp eller underlåtas helt och hållet, nämligen om myndigheten bedömer att en publicering av en juri- disk persons identitet eller personuppgifter rörande en fysisk person utgör en oproportionerlig åtgärd, eller om ett offentliggörande ut- gör ett hot mot stabiliteten hos de finansiella marknaderna eller äventyrar en pågående utredning. Den behöriga myndigheten ska vidare säkerställa att ett offentliggörande som ägt rum ska finnas kvar på den officiella webbplatsen . Om besluten inne- håller personuppgifter får dessa behållas där så länge som det är för- enligt med relevanta dataskyddsregler. Enligt artikel 71.4 ska medlemsstaterna informera om alla administrativa sanktioner som påförts i enlighet med direktivet. I och med att direktivet ställer krav på offentliggörande av Finans- inspektionens beslut om sanktioner, krävs ställningstagande till om ett sådant offentliggörande är tillåtet enligt bestämmelserna i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. I 30 kap. 4–5 §§ i den lagen finns bestämmelser om sekretess för vissa uppgifter som fram- kommer vid tillståndsgivnings- och tillsyns- verksamhet. Sekretessen enligt 30 kap. 5 § OSL gäller i särskilt angivna ären- den för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhål- landen, men gäller aldrig för uppgifter i beslut. Bestämmelsen kan därmed inte utgöra ett hinder för ett offentlig- görande i enlighet med artikel 71. Sekretessen enligt 30 kap. 4 § OSL gäller däremot för beslut. innebär att sekretess gäller för uppgift om affärs- eller driftsför- hållanden hos den som myndighetens verksamhet avser, om det kan antas att han eller hon lider skada om uppgiften röjs. Det föreligger alltså en presumtion för att får offentliggöra uppgifter om åtgärder eller sanktioner, men sekretess råder om det kan antas att den berörde lider skada om uppgiften röjs. Eftersom direktivets påbud om offentliggörande av beslut tillåter att besluten publiceras utan att avslöja identiteten på den som beslutet avser, om en publicering av identiteten utgör en oproportionerlig åtgärd eller bedöms orsaka en oproportionell skada för berörda institut eller de fysiska personer som berörs, gör utredningen bedömningen att bestämmelserna om sekretess inte utgör hinder för att publicera besluten på det sätt som föreskrivs i direktivet. Enligt de nya be- stämmelserna, 30 kap. 4 a och 4 b §§ som trädde i kraft , gäller sekretesskydd dels för uppgifter som ingår i databas för övervakning av och tillsyn över finans- marknaderna57, dels för sådan uppgift, i en anmälan eller utsaga till om misstänkta överträdelser av bestämmelser som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om upp- giften kan avslöja anmälarens identitet.58 Kravet på offentliggörande av sanktioner mot enskilda och ett offentliggörande av besluten på myndighetens webbplats kommer att utgöra en behandling av personuppgifter i enlighet med person- uppgiftslagen. I sammanhanget bör noteras att Datainspektionen i beslut (dnr. 663-2010) bedömt att JO:s publi- cering av egna avgöranden med namn på anmälaren i JO:s egen praxis- bas på internet normalt sett inte är tillåten. Genom att det är möjligt att i vissa fall publicera besluten anonymt, innehåller artikeln skydds- mekanismer för att tillgodose skyddet för personuppgifter. Om det ändå anses föreligga skäl för att offentliggöra personuppgifter ställs krav på att uppgifterna inte behålls på myndighetens webbplats 57Sekretessbestämmelsen innebär att uppgifterna i databasen omfattas av ett skydd motsva- rande det som gäller enligt 30 kap. 4 § när de förekommer i eller Finansinspek- tionens verksamhet för övervakning respektive tillsyn. Till skillnad från i den bestämmelsen beskrivs de sekretessreglerade uppgifterna genom hänvisning till en krets av uppgiftsskyldiga. I denna krets ingår först och främst de som är skyldiga att lämna uppgifter till och . Utöver dem ingår även juridiska personer som kan ha begärt in uppgifter om från andra behöriga myndigheter inom det europeiska systemet för finansiell tillsyn med stöd av EU:s tillsynsförordning. Se vidare prop. 2013/14:161 s. 70. 2013/14:228 s. 320. än vad som är förenligt med gällande regler för uppgiftsskydd (artikel 71.3)59. Regeringen konstaterade, vid genom- förandet av motsvarande bestämmelser i kapitaltäckningsdirektivet, att bestämmelserna om skyldigheten att offentliggöra beslut om sank- tioner och administrativa åtgärder borde ske genom föreskrifter på förordningsnivå.60 Detsamma bör gälla för genomförandet av be- stämmelserna i MiFID II. Bedömning: Undantagsregeln i artikel 70.1. andra stycket i MiFID II om en straffrättslig reglering i stället för administra- tiva sanktioner är, för svenskt vidkommande, inte aktuell att tillämpa. Medlemsstater som redan infört en straffrättslig reglering för över- trädelser som anges i direktivet och förordningen behöver inte införa en reglering med administrativa sanktioner för samma överträdelse. Denna valmöjlighet följer av artikel 70.1 andra stycket. Gällande svensk rätt innehåller inte någon straffrättslig reglering för juridiska personer som driver värdepappersrörelse, en handels- plattform, en reglerad marknad eller verksamhet som clearingorgani- sation. En juridisk person kan dock drabbas av särskilda rättsverk- ningar av brott, t.ex. genom att utbyte av brott förverkas eller genom att företaget påförs en företagsbot. Vad gäller fysiska personer kan det däremot inte hållas för uteslutet att exempelvis ett åsidosättande av den EU-rättsliga regleringen i vissa fall kan leda till att personer åtalas och lagförs för brott (se föregående avsnitt). Dessa regler kan emellertid inte betraktas som alternativ till det administrativa sank- tionssystem som presenteras i direktivet. För del bör det alltså inte bli aktuellt att tillämpa undantaget. 59Se också artikel 78 i MiFID II som fastslår att all behandling av personuppgifter ska ske i enlighet med nationell rätt som genomfört direktiv /46/EU av , EGT L 281, 23.11.1995, s. 31 (dataskyddsdirektivet), se även avsnitt 12.2.7. 2013/14:228, s. 233 f., se även SOU 2013:65 s. 366–367. Som framgått i det föregående förutsätter MiFID II, till skillnad års direktiv, att ingripanden ska kunna ske inte bara mot en juridisk person som inte fullgör sina skyldigheter utan även mot fysiska personer i den juridiska personens ledningsorgan (och mot alla andra personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en sådan överträdelse). Sålunda krävs överväganden om hur överträdelse- ärenden ska handläggas samt hur sanktioner och andra administra- tiva åtgärder ska beslutas. Vid sidan av att det behövs nya regler om sanktioner för fysiska personer i ett värdepappersinstituts och en börs ledningsorgan och hur sådana ska beslutas kan som ytterligare skäl för att överväga en ny handläggningsordning på finansmarknadsområdet anföras att det är olämpligt att , som har i uppdrag att vara både tillsynsmyndighet och behörig myndighet, ska besluta om sanktioner, eftersom inspektionen då agerar som både utredare, åkla- gare och domstol, samt dessutom har rätt att meddela föreskrifter. Detta har företrädare för olika branschorganisationer tidigare påtalat i framställningar till regeringen.61 Enligt branschorganisationerna innebär en sammanblandning av de olika rollerna att förtroendet för inspektionen och dess beslut undergrävs samt risk för intressekon- flikter. I sammanhanget bör nämnas att () väckt frågan om institutens möjlighet att före ett beslut om sanktioner framföra sina åsikter till inspektionen.62 Frågan om handläggning av sanktionsärenden har behandlats i flera lagstiftningssammanhang, inte minst på finans- marknadsområdet. En viktig fråga har då varit huruvida samma beslutsordning ska gälla för både juridiska och fysiska personer. Utredningen om nya kapitaltäckningsregler, som utrett frågan om administrativa sanktioner på kapitaltäckningsområdet (kapital- täckningsdirektivet), föreslog att sanktioner och andra ingripande- åtgärder – även mot fysiska personer i ett företags styrelse eller 61Se framställan från , Svensk Försäkring, , och , och framställan den 14november 2012 från . a. IMF Country Report No. 11/172 s. 20. ledning vid överträdelser från företagets sida – ska beslutas av enligt samma ordning som gäller i dag.63 Regeringen följde utredningens förslag beträffande sanktioner mot juridiska personer.64 Beslutsordningen för fysiska personer behand- lades däremot inte i propositionen, då den frågan ansågs behöva utredas ytterligare. Det kan i detta sammanhang åter påpekas att den särskilda utredaren i denna utredning, som är densamma som marknadsmissbruksutredning, upprättade en promemoria i ämnet som lämnades till i april 2014.65 Med ambitionen att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reg- lering av sanktionerna på det finansiella området, lämnades i pro- memorian ett förslag på utformningen av de nya bestämmelserna om administrativa sanktioner mot fysiska personer för överträdelser en- ligt kapitaltäckningsdirektivet. Förslaget innebar att sanktionerna för fysiska personers överträdelser enligt kapitaltäckningsdirektivet ska prövas av genom sanktionsföreläggande. Om ett sådant föreläggande inte godkänts av den mot vilket det riktas ska frågan prövas av efter talan av in- spektionen. Den föreslagna regleringen är utformad efter samma principer som också har föreslagits av marknadsmissbruks- utredning.66 Även Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden, som i ett delbetänkande har lämnat för- slag om genomförandet av bl.a. sanktionsbestämmelser enligt EU:s ändrade öppenhetsdirektiv67, föreslår en beslutsordning som i prin- cip överensstämmer med modellen i den nämnda promemorian och i betänkandet års marknadsmissbruksutredning.68 Utred- ningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden föreslår dock att ett icke godkänt sanktionsföreläggande ska prövas av allmän förvaltningsdomstol (i stället för allmän domstol). 63SOU 2013:65 s. 407–430. 2013/14:228, s. 236 f. 65Promemoria om sanktioner enligt CRD IV. 66SOU 2014:46, s. 346 ff. 67Europaparlamentets och rådets direktiv /50/EU av om ändring av och rådets direktiv /109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad, av och rådets direktiv /71/EG om de prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och av kommissionens direktiv /14/EG om tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i direktiv /109/EG, EUT L 294, 6.11.2013, s. 13–27 (Celex 32013L0050). 68Ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden SOU 2014:70. Som har nämnts (avsnitt 2.2) har regeringen i en lag- rådsremiss lämnat förslag till hur sanktionsbestämmelserna mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet ska genom- föras. Förslaget innebär att sanktioner ska beslutas av Finansinspek- tionen genom ett sanktionsföreläggande eller, om det inte godtas, efter prövning av allmän förvaltningsdomstol, se vidare av- snitten 13.5.8 och 13.5.9. 13.5.2Utgångspunkter för utformningen av beslutsordningen Enligt artikel 72.1 i MiFID II ska den behöriga myndigheten utöva alla tillsynsbefogenheter, inbegripet utredningsbefogenheter och befogenheter att besluta om administrativa sanktioner och åtgärder enligt artiklarna 69 och 70, i enlighet med deras nationella rättsliga ramar i samarbete med andra myndigheter, på eget ansvar genom delegering till enheter till vilka uppgifter har delegerats enligt artikel 67.2, eller genom ansökan hos de behöriga rättsliga myndigheterna. Artikeln får tolkas så att det står medlemsstaterna fritt att i sin natio- nella lagstiftning behålla eller införa en ordning som innebär att en sanktionsbefogenhet får utövas t.ex. genom ett ansökningsförfa- rande hos domstol. Inget hindrar heller en modell där den behöriga myndigheten själv fattar det första rättsligt bindande beslutet, eller att det beslutas genom ett utfärdat sanktionsföreläggande som, om det godkänns, är att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Vid genomförandet av bestämmelserna om administrativa sank- tioner och sanktionsbefogenheter sätts ramarna av rättssäkerhets- krav. Därutöver bör hänsyn tas till rådande rättstradition när det gäller vilka uppgifter som svenska förvaltningsmyndigheter normalt ansvarar för. De administrativa åtgärder och sanktioner som föreskrivs i MiFID II ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Effek- tivitet får i detta sammanhang anses innebära ett krav på effektivitet i sanktionssystemet som helhet, inbegripet handläggningen och be- slutsordningen av överträdelseärenden samt samarbete mellan berörda myndigheter. Som framgått finns motsvarande bestämmelser i marknadsmissbruksförordning och kapitaltäckningsdirektivet. Den följande redogörelsen har, i tillämpliga delar, hämtats från den tidigare nämnda promemorian och års marknadsmiss- bruksutrednings betänkande.69 Enligt vad som tidigare anförts torde åtminstone sanktionsavgifter- na enligt MiFID II ha karaktär av straff i mening. Enligt artikel 6 i konventionen har den enskilde då en rätt till bl.a. en rättvis och offentlig rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. Konventionen hindrar dock inte att förvalt- ningsmyndigheter beslutar om sanktionsavgifter. Det avgörande är att rätten till domstolsprövning tillgodoses och att övriga krav en- ligt artikel 6 är uppfyllda i ett helhetsperspektiv.70 Detta betyder att om en förvaltningsmyndighet har befogenhet att fatta bindande be- slut om sanktionsavgifter får myndighetens agerande inte försämra eller omintetgöra rättssäkerhetsgarantierna, eftersom artikel 6 då riskerar att kränkas. Det krävs dessutom, enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet, att det finns en möjlighet att få myndighetens beslut prövat i domstol samt en möjlighet till överklagande av dom- stolens beslut. Som ett led i arbetet med att tillgodose effektivitets- och rätts- säkerhetskrav har regeringen fastslagit riktlinjer för när sanktions- avgifter bör användas och hur de bör utformas.71 I dessa riktlinjer anges bl.a. att det i vissa fall är lämpligt att överlämna prövningen om avgiftsskyldighet till de allmänna domstolarna, främst när av- giftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar. Det uttalas vidare att bestämmelser om beräkning av avgiftsbe- loppet bör konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i 69Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 86–94 och SOU 2014:46, s. 327–337. 70Warnling-Nerep, , Sanktionsavgifter – särskilt i näringsverksamhet, 2010, s. 161. Se även t.ex. SOU 2013:65 s. 411. 1981/82:142 s. 25, jfr regeringens skrivelse En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn (skr. 2009/10:79). den aktuella överträdelsen, en parameter, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det särskilda fallet.