sou · H3B324 · 2015-03-23 00:00:00 — Därutöver gäller förstås de grundläggande kraven för det offentliga i regeringsformen om bl.a. saklighet och opartiskhet, vilket innebär att utrymmet för diskriminering av enskilda företag kan diskuteras. Likaså sätter konkurrensrätten och gränser för hur kommuner och landsting kan behandla företag. Man kan därför hävda att kommuner och landsting redan bör behandla företag lika även om detta inte alltid har fått genom- slag i lag och praxis. I den mån lagstiftningen inte uttryckligen kräver en likabehandling kan företag dock komma att behandlas olika. Det gäller särskilt om det ena företaget är en del av kom- munen eller . Att sådan diskriminering, som kan inne- bära att det offentliga i affärslivet utnyttjar sin ställning, tillåts endast på grund av att lagstiftningen inte uttryckligen täcker en sådan situation kan i ett enskilt fall framstå som stötande. Inom de specialreglerade områdena finns dock särskilda exempel på regle- ringar enligt vilka kommuner och landsting ska behandla företag lika. Enligt 5 § HSL ska utforma vårdvalssystem så att alla utförare behandlas lika, om det inte finns skäl för något annat. Detta gäller såväl privata utförare som egen regi.11 Utöver de bestämmelser om likabehandling som finns och kompe- tensreglerna i 2 kap. 7 och 8 §§ KL finns inga regler för hur kom- muner och landsting i normalfallet ska förhålla sig till det privata näringslivet och marknaden. Vad man i stället gör för att så långt möjligt skapa lika förutsättningar för kommuner och landsting att inom sin kompetens agera som det privata näringslivet är att i vissa fall tillåta att den offentliga verksamheten bedrivs under affärs- mässiga villkor. Kravet på affärsmässighet kan sägas vara en ytter- lighet och innebär bl.a. att självkostnadsprincipen i 8 kap. 3 c § KL 2008/09:74 s. 51. En kommunallag i bättre samklang med inte ska tillämpas för verksamheten. Den principen har dock till syfte att skydda medlemmarna mot för höga avgiftsuttag. Den är inte avsedd att hantera konkurrensfrågor mellan företag och det offent- liga. Det är därför inte tillfredsställande att det enda alternativet är att göra undantag från principen och i stället tillämpa affärsmässig- het. Det behövs ytterligare sätt att hantera problemen utan att be- höva gå så långt som till ett affärsmässigt agerande. Ett målsättningsstadgande om konkurrensneutralitet Det saknas en uttrycklig generell reglering för behandling av före- tag som inte är medlemmar och i den situation då den kommunala verksamheten inte ska bedrivas på affärsmässiga grunder. För dessa fall skulle ett förhållningssätt, som bygger på tanken att det offent- liga så långt möjligt inte ska störa en fungerande marknad utan i stället förhålla sig neutral genom sitt agerande, kunna fylla en stöd- jande funktion för det offentliga att kunna vara följsam med lag- stiftningen. I grunden gäller redan som redovisats att kommuner och lands- ting som huvudregel bör förhålla sig neutrala till näringslivet. Gör man inte det riskerar man att bryta mot ett flertal regler, däribland statsstödsregler och upphandlingsregler. Frågan är om neutraliteten kan anses utgöra en sådan princip som bör finnas med i kommunallagen. Enligt utredningens mening skulle det kunna innebära tolkningsproblem om konkurrensneutralitet skulle tas upp som en kommunalrättslig princip jämte de redan gällande. bedömer utredningen att det finns ett behov av att i lagstiftningen lyfta fram konkurrensneutralitet som ett förhåll- ningssätt för kommuner och landsting så att de överväger och tar hänsyn till marknadsförutsättningarna när de själva ska agera på marknaden. Ett sätt som kan bidra till detta är som utredningen föreslår i den lagtekniska översynen, att i kommunallagen införa en hänvisning till KOS-reglerna i informativt syfte (avsnitt 18.8.2). Det kan minska risken för rena lagöverträdelser. Behovet av att agera konkurrensneutralt är dock vidare än att enbart bidra till att förhindra rena överträdelser av regelverket. Även när ett förfarande är rättsligt godtagbart kan det finnas anled- ning att beakta om det kan behövas justeras i något avseende för att En kommunallag i bättre samklang med konkurrensneutralitet ska uppnås. Det finns därför anledning att införa en självständig bestämmelse om konkurrensneutralitet som kan förebygga att problem uppstår. Utredningen anser dock att det skulle vara allt för långtgående att slå fast konkurrensneutralitet som en bindande rättslig princip. I stället bör en bestämmelse av målsättningskaraktär införas. Genom att införa ett målsättningsstadgande om konkurrensneutralitet läggs en grund för hur kommuner och landsting bör agera. De bör i kontakten med marknaden ställa sig frågan om en privat aktör hade kunnat göra likadant eller erhålla motsvarande fördelar.12 Medvetande- görande om det skulle underlätta för kommuner och landsting att följa de regelverk som de som marknadsaktörer är skyldiga att tillämpa och också förhindra onödiga konflikter i övrigt med näringslivet. En sådan målsättningsbestämmelse kan inte vara kategorisk. I vissa fall ska kommuner och landsting kunna agera som en kon- kurrent på den privata marknaden, även på affärsmässiga grunder. Det ska dock inte vara en huvudregel. I de fall kommuner och landsting ska få göra det bör det föregås av särskilda överväganden. Som utgångspunkt ska därför kommuner och landsting förhålla sig konkurrensneutrala. Detta ligger också i linje med likabehandlings- principen som gäller gentemot företag som är medlemmar av en kommun eller ett landsting. Detta förhållningssätt bör enligt utred- ningens mening vara utgångspunkt i alla situationer där kommuner och landsting uppträder som marknadsaktörer. Ett förhållningssätt som bygger på konkurrensneutralitet när kommuner och landsting agerar på en marknad bör därför tas in i kommunallagen. Ett sådant målsättningsstadgande bör kunna vägleda kommuner och landsting t.ex. i samband med att de anförtror ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, eller att statsstöd ges. För att stöd ska kunna ges enligt de reglerna får nämligen ingen kompensation utöver de fak- tiska kostnaderna för utförandet av tjänsten och en rimlig vinst förekomma. De stödmottagande företagen får således inte ges någon ytterligare fördel framför andra företag, dvs. neutralitet vid kon- kurrens måste eftersträvas. Detsamma gäller vid tillämpning av reglerna om offentlig upphandling. När kommuner och landsting uppträder som säljare är en sådan grundinställning också ett stöd för att inte bryta mot de s.k. KOS-reglerna. 12 , konkurrensrätt, s. 127 f. En kommunallag i bättre samklang med stadgande skulle även kunna vara till vägledning i en situation när en intern utförare lämnar anbud i kommunens eller egen upphandling. En målsättningsbestämmelse om konkurrensneutralitet avser att vara mjukt styrande och ge utrymme för lokala bedömningar. Inne- börden av begreppet kommer därför främst att utvecklas genom lokala program och måldokument som policyer. Att det saknas en entydig legal definition av begreppet anser utredningen därför inte vara något problem med det syfte som bestämmelsen ska ha. Någon direkt rättspraxis kommer inte att finnas eftersom det är fråga om en målsättningsbestämmelse och inte en rättsligt bindande princip. Utredningen förutsätter att SKL, och den nya vägledningsfunktionen som utredningen föreslår nedan (se av- snitt 13.5) kan bidra till att fortsätta att sprida goda exempel till kommuner och landsting för att utveckla begreppet konkurrens- neutralitet och konkretisera det i förhållande till de olika regel- verken. Värdet av ett målsättningsstadgande ligger enligt utred- ningens mening i det att det ger en signal till kommuner och lands- ting att beakta frågan om konkurrensneutralitet när de agerar på en marknad. De bör alltid beakta denna aspekt, men utfallet i det enskilda fallet måste bedömas utifrån lokala förutsättningar. Kom- muner och landsting agerar då på ett mer neutralt och för mark- naden inte störande sätt och undviker att komma i konflikt med de olika regelverk som de har att följa. Därmed minskar risken både för att det lokala näringslivet konkurreras ut och att kommunala företag efter klagomål från privata företag förbjuds att bedriva verk- samhet. Konkurrensneutralitet i förhållande till de kommunala principerna Hur skulle då ett målsättningsstadgande förhålla sig till de kom- munalrättsliga principerna? En särskild problematik i detta samman- hang är tillämpligheten av självkostnadsprincipen. Principen är främst avsedd som ett skydd för brukarna, både medlemmar och icke- medlemmar, mot överuttag av avgifter men den är tillämplig oav- sett till vem kommunen eller presterar.13 Problem med 13 , Kommunalrättens grunder, s. 115. En kommunallag i bättre samklang med självkostnadsprincipen i förhållande till konkurrensneutralitet kan aktualiseras t.ex. när interna utförare lämnar anbud. Om interna utförare inte inkluderar ett visst vinstpåslag i sitt anbud är det inte säkert att anbudet blir konkurrensneutralt när det ska jämföras med anbud från privata utförare. SKL har tagit fram en skrift till stöd för självkostnadskalky- lering vid konkurrensutsättning och införande av valfrihetssystem. Skriften är avsedd att användas bl.a. när den egna regin lägger anbud i en upphandling. Något utrymme för vinstpåslag tas inte upp i den. Däremot tar skriften upp hur mervärdesskatt kan han- teras för att egen regi och externa utförare ska bli jämförbara. Även om syftet med självkostnadsprincipen främst är att skydda med- lemmarna mot överuttag av avgifter, torde den enligt SKL kunna tolkas omfatta även intern prissättning.14 En strävan mot kon- kurrensneutralitet i relation till självkostnadsprincipen skulle enligt utredningens mening i en sådan situation kunna innebära att vid intern prissättning bör i stället ett vinstpåslag läggas till självkost- naden för att utjämna förutsättningarna för anbuden. Det kan nor- malt sett inte kan ske vid extern prissättning då självkostnadsprin- cipen gäller. En reglering med målet konkurrensneutralitet ligger mycket väl i linje med likställighetsprincipen. Enligt den ska kommun- och lands- tingsmedlemmar behandlas lika. Eftersom även företag kan vara medlemmar till följd av fastighetsinnehav, ska sådana företag redan med nuvarande reglering behandlas lika. En målsättning om kon- kurrensneutralitet innebär i det sammanhanget att kommunen eller i lämplig utsträckning inte heller bör göra någon åtskill- nad mellan företag som är medlemmar och företag som inte är det. När det gäller målsättningsstadgandets förhållande till lokalise- ringsprincipen ska understrykas att dess tillämpning eller undan- tagen från den inte påverkas av en målsättning om konkurrens- neutralitet. 14SKL, Självkostnadskalkylering vid konkurrensutsättning och införande av valfrihetssystem, s. 21. En kommunallag i bättre samklang med Det stora värdet med ett målsättningsstadgande om konkurrens- neutralitet ligger i medvetandegörandet om kommunernas och lands- tingens viktiga roll som marknadsaktörer och om att med den rollen följer ett särskilt ansvar. För att en sådan reglering ska få genomslag i praktiken bör ett målsättningsstadgande enligt utred- ningens mening konkretiseras. Kravet i lagen bör därför vara att kommuner och landsting ska verka för att uppträda konkurrens- neutralt när de inom ramarna för sin kompetens agerar som mark- nadsaktör. Med det menar utredningen att det handlar om en pro- cess där kommunen eller i konkreta situationer ska över- väga om och i så fall vilka åtgärder som bör vidtas när de agerar. Rent konkret kan ett arbete för ökad konkurrensneutralitet ske på de olika sakområden där kommunerna och landstingen kommer i kontakt med marknaden genom att tillhandahålla olika tjänster till medlemmarna där det finns marknadsaktörer, t.ex. i verk- samhet för personer med funktionsnedsättning där dessa säljer tjänster till kommunmedlemmarna. I praktiken kan det ske genom olika styrande dokument för de verksamheter där kommunerna och landstingen agerar som marknadsaktörer. Det kan röra allt ifrån att ta fram och följa upp en policy om hur kommunen eller ska agera i allmänhet eller i en viss typ av verksamhet, till att fast- ställa konkreta villkor för verksamheten. Det gjorde det kommu- nala bolaget sedan det ifrågasatts att bolaget erbjöd spolbilstjänster även i det privata va-nätet. Enligt policyn som sedan togs fram fick sådana tjänster endast erbjudas i akuta fall som vid översvämningar.15 har anvisningar för hur anbud i en upphandling från egen regi ska hanteras. Enligt den ska eventuella anbud från egen regi behandlas på samma sätt som ett anbud från externa anbudsgivare. Även bl.a. frågan om hur kon- kurrensen kommer att påverkas av om egenregianbud lämnas eller inte bör enligt anvisningarna övervägas. För att konkret hantera neutralitetsfrågan finns i anvisningarna regler för bl.a. kalkylering och mervärdesskatt för tjänster som är fria från sådan skatt.16 15Företagarna, konkurrens, s. 8. 16Stockholms kommun, , Förnyelseavdelningen, Anvisningar för egenregi- anbud, . En kommunallag i bättre samklang med Oavsett sakområde kan en marknadsanalys i det enskilda ären- det ofta tjäna som utgångspunkt för överväganden om vilka åtgär- der som bör vidtas i förhållande till de övriga marknadsaktörerna. Bara genom att göra en sådan har det offentliga verkat för att uppträda konkurrensneutralt och skapat goda förutsättningar för att fortsatt uppträda så i det enskilda fallet. Det kan konkret också handla om det som föreslagit, att man regel- bundet ser över sin egen näringsverksamhet och hur den förhåller sig till den marknad den verkar på. Där kan särredovisning vara en bra metod att säkerställa ett sunt förhållningssätt till marknaden. Andra konkreta åtgärder kan vara att ta fram alternativa förslag till den åtgärd man överväger med olika grad av konkurrenspåverkan. Ett ytterligare exempel på agerande som får anses vila delvis på detta förhållningssätt är att det vid koncernbildning är viktigt att verksamheter som styrs av självkostnadsprincipen i kom- munallagen hålls isär från verksamheter som har annan grund för prissättning.17 Det finns säkerligen ett stort och varierande antal situationer då en sådan föreslagen målsättningsbestämmelse om att verka för konkurrensneutralitet kommer att fylla en funktion. Vad som behövs och vilka åtgärder man bör vidta får kommunerna och landstingen själva bedöma utifrån de lokala förhållandena. Ett målsättningsstadgande om att kommuner och landsting i sin egenskap av marknadsaktörer ska förhålla sig konkurrensneutrala i förhållande till övriga marknadsaktörer fyller en pedagogisk funktion för kommuner och landsting. En reglering ger en färdriktning för ett förhållningssätt som redan gäller för verksamhet. En ökad medvetenhet om dessa frågor kan underlätta kommuners och landstings efterlevnad av upphandlings- och statsstödsreglerna. En ökad medvetenhet kan också förebygga att problem uppkommer på andra områden där EU-rättsligt anknutna regler än så länge inte varit lika problematisk, som t.ex. reglerna om missbruk av domi- nerande ställning. Även andra problem som inte beror på konflikter med rättsreglerna kan förebyggas genom att verka för att uppträda 17 m.fl., Kommunallagen med kommentarer och praxis, s. 498. En kommunallag i bättre samklang med Genom ökad följsamhet med reglerna minskar risken bl.a. för att tvister ska uppstå om verksamheter är kompe- tensenliga. Hur en sådan målsättningsbestämmelse ska konkretiseras i den kommunala verksamheten får utvecklas genom tillämpningen hos kommuner och landsting. 13.5Nationell vägledningsfunktion för stödgivning Utredningens förslag: Den kommande upphandlingsmyndigheten ska ges uppgiften att vägleda kommuner och landsting som av- ser att ge ett stöd. Utredningen föreslår att avsätts till den verksamheten fr.o.m. . Behovet av en vägledningsfunktion Utredningens bedömningar i avsnitt 11.5 innebär att kommuner och landsting har möjligheter att själva kvalificera en tjänst som en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI. Detta ställer krav på särskild kunskap om som inte alla kommuner och landsting besitter. Det finns därför enligt utredningens mening ett behov av kvalificerad vägledning på nationell nivå för detta och för att hantera frågor om statsstöd. Arbetet med att utforma en an- mälan om stöd innebär en viss byråkrati, vilket en vägledningsfunk- tion då skulle kunna underlätta.18 Den kunskap som behövs är både juridisk och ekonomisk. Avsikten med vägledningen är inte att ersätta eller konkurrera med den privata marknadens konsultverk- samhet på området utan den ska snarare ses som ett komplement. Funktionen kan vara en förutsättning för att kommuner och lands- ting ska kunna avgöra om, och i vilken utsträckning, komplette- rande tjänster i form av externa konsulter behövs i det enskilda fallet. Enligt utredningens bedömning finns således ett behov av vägledning och stöd till kommuner och landsting kring EU:s kon- kurrensregler. Vägledningsfunktionen bör förstås även kunna bistå 18 Jfr Hettne, Aid – is a Decentralisation of State Aid Policy Necessary?, Sieps 2011:14 s. 6. En kommunallag i bättre samklang med de privata aktörerna, såväl de vinstdrivande som idéburna, med infor- mation om regelverket. För att kommuner och landsting ska kunna ges erforderlig väg- ledning krävs att tillräckliga resurser anslås för att bygga upp en kvalificerad vägledningsfunktion på nationell nivå. Förutom att producera generell information eller ta fram vägledningar för tillämp- ningen bör funktionen kunna ha resurser att besvara frågor från olika kommuner och landsting. Det är emellertid varje kommuns eller landstings eget ansvar att göra den slutliga bedömningen i varje enskilt fall. Detta kan kräva information från väglednings- funktion men också i vissa fall kompletterat med konsultstöd från den privata marknaden för att kunna genomföra den enskilda in- satsen. Utredningen bedömer att det krävs en funktion med tre– fyra anställda. Funktionen kräver också vissa resurser för att exem- pelvis kunna arrangera konferenser i landet. Den tillkommande kostnaden för en sådan funktion kan beräknas till cirka fem mil- joner kronor . Frågan är vem som bör ansvara för en vägledningsfunktion. Den statliga nationella kompetensen på statsstödsområdet finns främst hos , statsstöd och ramvillkor. Att låta den enheten svara för vägledningsfunktionen skulle säkerställa en enhetlig tolkning av hur reglerna ska förstås och tillämpas i . Enheten bedriver redan, inom ramen för sin serviceskyldighet, viss upplysningsverksamhet till kommuner och landsting. En funktion bör dock enligt utredningens mening vara skild från det lagstiftande arbetet och ha utrymme att arbeta själv- ständigt och proaktivt för att öka kunskaperna om reglerna. Enligt utredningens mening bör därför vägledningen inte placeras inom utan i en myndighet. En vägledningsfunktion för statsstöd bör inte bli en alltför omfattande uppgift. Den bör därför inordnas i en befintlig myndighet och företrädesvis i en som redan har kunskaper på området eller närliggande områden. En kommunallag i bättre samklang med ingen myndighet i som utövar tillsyn av att EUF-fördragets statsstödsregler följs. övervägde frågan men bl.a. eftersom det förväntades att förslaget till lag om olagligt statsstöd kunde leda till bättre iakttagande av genomförande- förbudet och effektivare återkrav om förbudet trots allt överträds, bedömde utredningen att någon myndighet då inte skulle ges det uppdraget.19 Regeringen gjorde i huvudsak samma bedömning.20 Det finns dock redan vissa vägledningsfunktioner för inremarknads- och konkurrensfrågor. Upphandlingsstödet, som är en del av , har sedan det skapades 2009 hos Kammarkollegiet gett myndigheter och leverantörer råd och väg- ledning om gällande regelverk på upphandlingsområdet. I anslutning till det har stödfunktionen även upparbetat viss kunskap om stats- stödsreglerna. har också lämnat vägledande information till kommuner och landsting kring statsstödsregel- verket. I likhet med dessa områden bör stödet ges av staten. Inre- marknadsutredningen förslog att länsstyrelserna borde ges denna uppgift.21 Enligt utredningens uppfattning är det dock lämpligt att uppdraget samlas och integreras i en myndighet som redan har en bred EU-rättslig kompetens på området. De myndigheter som därmed bör vara aktuella är , och . Regeringen har aviserat att den avser att inrätta en ny organisation för upphandlingsstödet.22 En särskild utredare har getts i uppdrag att förbereda och genomföra bildandet av en ny myndighet för upphandlingsstöd, , som ska kunna inleda sin verksamhet den 1 september 2015.23 Enligt ut- redningens mening skulle denna organisation mycket väl kunna vara lämpad som ansvarig även för information om statsstödsreglerna. Utformningen av vägledningsfunktionen bör ske i nära samarbete med SKL. 19SOU 2011:69 s. 284 ff. 2012/13:84 s. 47 f. 21SOU 2009:71 s. 432 ff. 2014/15:1, utg. omr. 2 s. 106. 23Utredningen om inrättande av (Fi S 2014:19). Kontroll och revision av verksamhet I kommunallagen finns bestämmelser om överklagande av vissa kommunala beslut, laglighetsprövning. Laglighetsprövningen syftar till att kommun- eller landstingsmedlemmarna ska kunna kontrollera att den kommunala självstyrelsen utövas på ett rättsenligt sätt. Prövningen har mer karaktären av en allmän medborgarkontroll än av ett rättsmedel i egentlig mening. Kännetecknande för laglighets- prövningen är att endast kommun- eller landstingsmedlemmar får överklaga, att besluten endast kan angripas på de grunder som anges i kommunallagen, att domstolens prövning är begränsad till lagligheten och inte lämpligheten av ett beslut, och att, om över- klagandet bifalls, domstolen endast kan upphäva beslutet men inte ersätta det med något nytt beslut. Laglighetsprövningen är en viktig del i det kommunaldemokra- tiska systemet. Genom den balanseras den kommunala självstyrel- sen mot statens samt kommun- och landstingsmedlemmarnas in- flytande. Överklagandemöjligheten kan ses som ett komplement till den rätt som kommun- och landstingsmedlemmarna utövar i de allmänna valen och utgör även en viktig del i den rättsliga kontrollen av kommunala beslut. Det är också genom laglighetsprövningen som kommunalrätts- lig praxis utvecklas, vilket är av stor betydelse för en reglering av ramlagskaraktär där rättstillämpningen är tänkt att kunna anpassas till samhällsutvecklingen. I detta system är det därför viktigt att laglighetsprövningen fungerar i praktiken. Det kan dock ifrågasättas om laglighetsprövningen i alla delar är ändamålsenligt utformad. Reglerna innebär exempelvis att det ställs relativt stora krav på den enskilde. Det sätt på vilket tillkännagivan- det av de kommunala besluten ska ske, genom att anslås på kom- munens eller anslagstavla, har sin förklaring i den vida kretsen av taleberättigade personer. Detta ställer dock krav på ett stort engagemang från den enskildes sida att kontrollera när ett kommunalt beslut är fattat. Vidare måste den enskilde inom över- klagandetiden precisera vilka omständigheter eller grunder som hen stöder sitt överklagande på. Det ankommer även på den som överklagar att visa att beslutet är olagligt. Det krävs således att den enskilde sätter sig in i hur den kommunala beslutsprocessen fungerar och vet vilka formella krav som gäller för ett överklagande. Utredningen har därför fått i uppdrag att se över regelverket gällande laglighetsprövning av kommunala beslut och utreda om nuvarande bestämmelser är ändamålsenligt utformade eller om det finns behov av en modernisering av reglerna. Utredningen ska också särskilt ta ställning till om det finns behov av att kretsen taleberättigade enligt kommunallagen utvidgas eller på annat sätt ändras. Dessa två uppdrag kommer utredningen att redogöra för i detta avsnitt.