sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — c)I fråga om ett värdepappersföretag, en marknadsoperatör som auktoriserats att driva en MTF-plattform eller en OTF- plattform, en reglerad marknad, ett APA, en CTP och en ARM, tillfällig indragning eller återkallelse av företagets auktorisation i enlighet med artiklarna 8, 43 och 65. d)Ett tillfälligt, eller vid upprepade allvarliga överträdelser, ett per- manent förbud för en medlem av värdepappersinstitutets led- ningsorgan eller någon annan fysisk person som hålls ansvarig att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag. e)Ett tillfälligt förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos . f)I fråga om en juridisk person, maximala administrativa sank- tionsavgifter på eller, i medlemsstater vars valuta inte är euro, det motsvarande beloppet i den nationella valutan , eller av den juridiska personens totala årsomsättning enligt den senaste tillgängliga redovisning som har godkänts av ledningsorganet. Om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotter- företag till det moderföretag som måste upprätta en koncern- redovisning i enlighet med direktiv /34/EU, ska den rele- vanta totala årsomsättningen vara den totala årsomsättningen eller motsvarande typ av inkomst i enlighet med relevanta redo- visningsrättsakter enligt den senaste tillgängliga sammanställda redovisning som har godkänts av ledningsorganet för det yttersta moderföretaget till företaget. g)För en fysisk person, maximala administrativa avgifter på eller, i medlemsstater vars valuta inte är euro, motsvarande värde i nationell valuta . h)Maximala administrativa avgifter på åtminstone två gånger be- loppet för den fördel som erhållits genom överträdelsen, om denna fördel kan fastställas, även om detta belopp överstiger maximibeloppen i leden f och g. Medlemsstaterna får, enligt artikel 70.7, föreskriva att behöriga myndigheter, i enlighet med nationell lagstiftning, får förfoga över ytterligare sanktionsbefogenheter och att sanktionsavgifterna får bestämmas till högre belopp än vad som följer av artikel 70.6.f– 70.6.h. I artikel 72.2 första stycket anges omständigheter som ska beaktas vid valet av administrativ åtgärd eller sanktion samt vid fastställande av sanktionsavgift. Uppräkningen är inte uttömande. Regleringen i svensk rätt Vissa av de redovisade sanktionerna och administrativa åtgärderna har redan i princip en motsvarighet i bestämmelserna om ingripan- den mot värdepappersinstitut, börser och clearingorganisationer (25 kap. 1 § andra stycket lagen om värdepappersmarknaden). Av- görande för om ska ingripa är om ett sådant före- tag har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen eller andra författ- ningar som reglerar verksamheten. Om överträdelsen är ringa eller ursäktlig, om börsen eller institutet gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot börsen eller institutet och dessa åtgärder bedöms som tillräckliga, får avstå från att ingripa (1 a § andra stycket)37. När en överträdelse har skett har inspektionen möjlighet att välja vilken åtgärd som är mest ändamålsenlig i det enskilda fallet. Valet av sanktion ska i första hand bero på hur allvarlig en överträdelse är. Den allmänna bestämmelsen i 1 § andra stycket om ingripande ger befogenhet att meddela föreläggande, för- enat med vite, om att begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen samt meddela förbud att verkställa beslut. Inspektionen får också meddela beslut om anmärkning, varigenom det markeras för det berörda företaget och marknaden i stort att det har skett en överträdelse, samt återkalla ett verksamhetstillstånd alternativt, om det bedöms tillräckligt, meddela en varning. En an- märkning eller varning får förenas med en sanktionsavgift (tidigare benämnd straffavgift). Syftet med sanktionsavgiften är att den ska tillföra en ekonomiskt kännbar sanktion och ge Finans- inspektionen möjlighet att gradera en överträdelse.38 I 1 a och 1 b §§ finns bestämmelser om vilka omständigheter som ska beaktas vid val av åtgärd eller sanktion. Härutöver finns bestämmelser om ingripanden i särskilda fall. Det rör sig om möjligheten att förbjuda att bedriva handel på olämplig marknad (3 §), ingripanden mot bl.a. värdepappersbolag vid brister hos ledningen (4 §), särskilda omstän- digheter som ska föranleda återkallelse av verksamhetstillståndet alternativt en varning (5 §), och ingripanden mot värdepappers- bolag som i sin verksamhet utomlands har överträtt värdlandets föreskrifter (7 §). I 11 § finns en bestämmelse om förseningsavgift och i 12–16 § finns bestämmelser om ingripanden mot utländska värdepappersföretag och utländska företag som driver en reglerad marknad eller clearingverksamhet. 37Bestämmelsen om bl.a. eftergift i 1 a § infördes genom lagändringar som trädde i kraft den 2augusti 2014 (SFS 2014:985). Det som förefaller vara en dubblett till paragrafens andra stycke finns i 25 kap. 2 §. 2002/03:139 s. 387. Nödvändiga anpassningar och ändringar av gällande rätt I det nya 25 kap. i lagen om värdepappersmarknaden införs mot- svarigheter till bestämmelserna i 3–5, 7, 11–14 §§ men med avvikel- ser till följd av förslagen om att bestämmelsen i nuvarande 5 § 1 överförs till överträdelsekatalogerna för varje tillståndspliktigt före- tag och kompletteras för att omfatta även leverantörer av data- rapporteringstjänster (avsnitt 13.2), och att befogenheten att för- bjuda en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett tillstånds- pliktigt företag att vara det (nuvarande 4 §) ges en utvidgad tillämpning (avsnitt 13.3.1 och nedan).39 Beträffande bestämmelser om ingripande mot utländska företag inom EES krävs vissa justeringar, främst i form av ändrade para- grafhänvisningar. För tredjelandsföretag som efter tillstånd av Finans- inspektionen driver filialverksamhet i bör, liksom tidigare, de ingripandebefogenheter som gäller för svenska företag kunna tillämpas. För ett korrekt genomförande av artikel 70.6 krävs dock att ges behörighet att också påföra sådana filialer en sanktionsavgift vid en regelöverträdelse. I artikel 43 i direktivet finns vidare en bestämmelse om att ett tillstånd ska återkallas, om företag inte har använt sig av det , om företaget förklarat sig avstå från tillståndet, eller om företaget inte tillhandahållit några investeringstjänster eller bedrivit någon investeringsverksamhet (artikel 43.a). för återkallelse är också att filialen har erhållit tillståndet genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt (artikel 43.b), att filialen inte längre uppfyller de villkor på vilka tillståndet beviljades (artikel 43 c) eller att filialen allvarligt och systematikt har brutit mot bestämmelser som genomför MiFID II och som är tillämpliga på tredjelandsföretag (artikel 43 d). För svenska företag finns, som framgått, redan en bestämmelse om återkallelse i vissa särskilda fall (5 §), vilken motsvarar det som anges i artikel 43.a och 43.b, och som föreslås införas i det nya 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Den bestämmelsen bör gälla också för tredjelandsföretags fililaler. När det gäller övriga återkallelsegrunder utgör de, beträffande värdepappersföretag, också överträdelser enligt 39 I samband med genomförandet av delar av kapitaltäckningsdirektivet bedömdes det inte finnas behov av att ändra bestämmelsen om förseningsavgift, se prop. 2013/14:228 s. 237. uppräkningen i artikel 70.3.a och omfattas därför enligt utredningens förslag av överträdelsekatalogen för (se avsnitt 13.2 angående tillstånd som erhållits genom bl.a. falska uppgifter). Motsvarande bör gälla också för tredjelandsföretags filialer. Att artikel 43 inte ingår i uppräkningen i artikel 70.3 utgör inte något hinder mot detta. Som tidigare anförts finns det bestämmelser om ingripanden som i stor utsträckning motsvarar de krav som ställs i MiFID II. Dagens regler är dock utformade på ett mer generellt sätt och överträdelser och sanktionstyp är beskrivna i en och samma paragraf (25 kap. 1 § andra och tredje styckena).40 Redan utredningens förslag med en katalog över överträdelser för varje tillståndspliktigt företag inne- bär att lagtexten ändras. Regler om sanktioner och andra admini- strativa åtgärder bör också utformas direktivnära och, liksom artikel 70.6, innehålla en uppräkning av de ingripandeåtgärder som finns att tillgå. Även beslut om att en styrelseledamot eller en verkställande direktör inte längre får vara det (4 §) bör ingå i en sådan sanktionskatalog. Det innebär att förbudet ges en utvidgad tillämpning och således kan bli aktuellt även vid andra slags över- trädelser och riktas mot värdepappersinstitut, till skillnad från gällan- de bestämmelse som omfattar värdepapperbolag (samt börser och svenska clearingorganisationer). Ett fullständigt och korrekt genomförande av artikel 70.6 kräver att det införs en bestämmelse om sanktionsavgifter för fysiska personer, se vidare avsnitt 13.3.4. De administrativa åtgärder och sanktioner i artikel 70.6 som därutöver inte har en direkt motsvarig- het i gällande bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden är tillfällig indragning av verksamhetstillstånd (withdrawal of the authorisation) tillfälligt förbud (temporary ban) eller, vid upprepade över- trädelser, permanent förbud (permanent ban) för en medlem av värdepappersföretagets ledningsorgan (eller någon annan fysisk person som enligt nationell rätt hålls ansvarig för en överträdelse) att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag, och 40 I förarbetena anfördes att bestämmelser om ingripande borde, som utgångspunkt, ha samma systematik som på bankområdet, se prop. 2006/07:115 s. 498. tillfälligt förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos . Beträffande den föreskrivna befogenheten tillfällig indragning av ett verksamhetstillstånd (artikel 70.6.c) finns inte någon motsvarig- het explicit direktiv. Den tidigare Värdepappersmark- nadsutredningen föreslog dock att en sådan ingripandemöjlighet skulle införas i den svenska lagen. Enligt den utredningen skulle en sådan befogenhet möjligen kunna inrymmas i artikel 50.2.g direktiv (tillfälligt förbud mot utövande av yrkesverksamhet).41 Som ett alternativ till utredningsförslaget föreslog Finansinspek- tionen i sitt remissyttrande att inspektionen skulle få besluta att ett företag varken skulle få ingå nya kundavtal eller på annat sätt utöka sin verksamhet. skulle före- taget stå kvar under inspektionens tillsyn och verksamheten skulle fortgå som vanligt i förhållande till företagets befintliga kundkrets. Varken förslaget från utredningen eller förslaget från inspektionen genomfördes. Regeringen anförde att sådana ingripandemöjligheter krävde ytterligare överväganden, bl.a. avseende vilka konskevenser de får för såväl företaget som investerarna. Vidare påpekades att vid mindre allvarliga överträdelser finns redan möjligheten för Finans- inspektionen att förelägga ett företag att begränsa sin rörelse i något avseende. Redan därigenom kan inspektionen förelägga ett företag att t.ex. inte ingå nya kundavtal.42 Resonemanget äger fortfarande giltighet och torde även kunna anföras när det gäller befogenheten att meddela tillfälligt förbud för ett värdepappersinstitut att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos plattformar i artikel 70.6.e i MiFID II. Enligt utredningens bedöm- ning krävs inte någon särskild lagstiftningsåtgärd för att genomföra artikel 70.6.c och 70.6.e. Beträffande den föreskrivna befogenheten att besluta att en medlem av ett värdepappersföretags ledningsorgan inte längre får vara det, finns det till viss del en motsvarighet i gällande svensk rätt (25 kap. 4 §). Som framgått föreslås en utvidgad tillämpning av denna 41SOU 2006:50 s. 431. 2006/07:115 s. 506 f. Den kan då anses utgöra ett slags näringsförbud, och bör som sådan sanktion i regel vara tidsbegränsad (avsnitt 13.3.1). Om det däremot är fråga om att använda förbudet som ett ingripande mot t.ex. ett värdepappersinstitut – utan att någon fysisk person dessutom påförs en sanktion – gäller förbudet enbart i förhållande till det ifrågavarande institutet. Ett sådant förbud bör, liksom enligt gällande rätt, som regel vara permanent. Ökad flexibilitet vid val av åtgärd eller sanktion Nuvarande administrativa åtgärder och sanktioner har olika karak- tär och kan delas in i olika nivåer, där återkallelse av verksamhets- tillstånd är den allvarligaste formen av ingripande. De olika ingri- pandeåtgärderna är i vissa avseenden alternativa. Föreläggande och anmärkning bör t.ex. inte komma i fråga för samma överträdelse, och i vart fall av förarbetena framgår att återkallelse alternativt varning ska användas i stället för föreläggande eller anmärkning vid allvar- ligare överträdelser.43 Som nämnts får varning och anmärkning förenas med sanktions- avgift. Det förefaller dock inte vara möjligt att kombinera föreläg- gande/förbud eller återkallelse av verksamhetstillstånd med sank- tionsavgift.44 Det finns knappast något behov av att kombinera de olika sanktionerna föreläggande/förbud, anmärkning, varning och återkallelse. De är alla avsedda för olika situationer eller olika all- varlighetsgrad. Systemet med olika nivåer beroende på överträdelsens allvarlighet bör också behållas för att bevara enhetligheten i sank- tionsreglerna på det finansiella området. Det saknas dock anledning att sammankoppla återkallelse av verksamhetstillstånd och varning. Likaså bör sanktionsavgift kunna påföras som en självständig sanktion; med andra ord ska sanktions- avgift, om skäl föreligger, kunna beslutas med eller utan koppling till en annan sanktion eller rättelseåtgärd. Till skillnad från den svenska regleringen innehåller sanktionskatalogen i MiFID II inte några motsvarande krav eller begränsningar för sanktioner och andra administrativa åtgärder. På grund av denna omständighet och 2006/07:115 s. 498 f. 2002/03:139 s. 551. 2002/03:139 s. 387. för att göra systemet än mer flexibelt bör dessa begränsningar inte längre gälla. En varning bör alltså inte bara utgöra ett alternativ till åter- kallelse. Enligt förarbeten och praxis har det viktigaste kriteriet vid bedömningen av om en varning är en tillräckligt ingripande sank- tion varit huruvida företaget har vidtagit sådana åtgärder att det går att räkna med att företaget fortsättningsvis följer reglerna. En sådan bedömning är relevant att göra även om varning kan beslutas som en sanktion utan koppling till återkallelse av tillstån- det. En god prognos bör alltjämt vara en förutsättning. Genom att ingripandeåtgärderna frikopplas finns det anledning att överväga huruvida det fortfarande finns behov av möjligheten att göra en anmärkning. Anmärkning infördes ursprungligen som ett sanktionsmedel för överträdelser enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Det ansågs angeläget att det fanns ett sanktionsmedel även för regelöverträdelser som inte var så allvar- liga att en återkallelse av verksamhetstillståndet var aktuell.45 I brist på ett sådant hade börjat använda ett slags oreg- lerat i form av offentliggjorda synpunkter på ett företags regelefterlevnad. Inspektionen fick befogenhet att besluta om straffavgifter som en ekonomisk reaktion och en gradering av hur allvarlig överträdelsen är; en möjlighet som inspektionen använt sig av i stor utsträckning. Det förekommer att mindre allvarliga överträdelser, för vilka en återkallelse av verksamhetstillståndet inte är aktuell, har medfört en anmärkning i kombination med avgift som varit högre än en avgift som kombineras med en varning skulle ha blivit. Uppdelningen mellan anmärkning och varning och hur de har kommit att användas ger inte ett träffsäkert utryck för en bedöm- ning av hur allvarlig en regelöverträdelse är i det enskilda fallet.46 Detta, i förening med förslaget om att varning ska kunna meddelas som en självständig sanktion, som i likhet med andra ingripanden ska offentliggöras, talar för att det inte längre finns skäl för sank- tionsmedlet anmärkning. De föreslagna ändringarna bör övervägas också för övriga företag med tillståndsplikt och som står under 2002/03:139 s. 381 ff. 46Se remissvar (FI Dnr 14-5973) angående Promemoria om sanktioner enligt CRD IV. Särskilt ingripandebestämmelser på bank- och finansierings- området bör ha samma systematik, eftersom ett kreditinstitut kan driva värdepappersrörelse. Möjligheten att förelägga ett institut att begränsa rörelsen, minska riskerna, vidta andra åtgärder och förbjuda verkställighet av beslut bör behållas i sak oförändrad och inte begränsas till en möjlighet att förelägga institutet att upphöra med visst agerande. Att behålla dessa delar av de svenska sanktionsbestämmelserna är förenligt med direk- tivet, som i denna del uttryckligen tillåter medlemsstaterna att gå längre än direktivet, (se artikel 70.6 som anger att befogenheten ska avse åtminstone uppräknade sanktioner och åtgärder och arti- kel 70.7 som medger att medlemsstaterna får införa andra typer av sanktioner utöver dem som räknas upp i artikel 70.6). Men det faktum att föreläggande/förbud inte går att kombinera med sank- tionsavgift har inneburit att ett institut som uppvisat fel eller brister av mindre allvarlig karaktär och på eget initiativ vidtagit åtgärder, har kunnat få en anmärkning och en sanktionsavgift, medan ett annat institut med samma fel eller brist, och som inte rättat till dem, kan föreläggas att vidta åtgärder, men kan inte åläggas att betala sank- tionsavgift. Föreläggandet kan visserligen förenas med vite men om institutet vidtar åtgärden i rätt tid ska vitet inte utgå. Konsekvensen blir att det institut som på eget initiativ har åtgärdat bristen drabbas av en ekonomiskt mer kännbar sanktion än det institut som åtgär- dar samma brist först efter det att ingripit. För att undvika sådana effekter bör även förelägganden/förbud kunna kombineras med sanktionsavgift.47 Med en sådan kombination får dock föreläggandet inte förenas med vite. Genom de föreslagna justeringarna får ett större utrymme än att bedöma vilken åtgärd som är lämplig i en viss situation samt får fler medel till sitt förfogande. Inspektionen ska, liksom tidigare, välja det alternativ som bedöms mest verknings- fullt i det enskilda fallet. Bedömningen görs enligt de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. 1 a och 1 b §§, som utgör ett genom- förande av artiklarna 70.c och 70.d i kapitaltäckningsdirektivet. Dessa artiklar överensstämmer med artikel 72.2 i MiFID II. Bestäm- melser med motsvarande innebörd bör därför tas in i nya 25 kap. Eftersom det är svårt att i förväg förutse vilken åtgärd eller sank- 47 Jfr motsvarande förslag i Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 73 ff. tion som ska tillämpas i olika situationer bör några mer detaljerade riktlinjer inte lämnas här utan överlämnas till rättstillämpningen (se dock författningskommentaren). 13.3.4Särskilt om sanktionsavgifter och sådana avgifters storlek Förslag: En bestämmelse om sanktionsavgifter för fysiska per- soner tas in i det nya 25 kap. i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden. En sådan avgift ska som högst bestämmas till ett belopp som per motsvarade eller, i de fall beloppet kan beräknas, till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de kostnader som har undvikits genom överträdelsen. Bestämmelsen ska tillämpas även vid fast- ställande av sanktionsavgift för fysiska personer som har åsido- satt skyldigheten att anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappers- institut, en börs eller en svensk clearingorganisation samt mot den som driver tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd. Av- giften tillfaller staten. En bestämmelse motsvarande gällande rätt om sanktions- avgifter för juridiska personer tas också in i lagen, liksom en motsvarighet till den gällande bestämmelsen med de omstän- digheter som ska beaktas när sanktionsavgifter fastställs, vilken dock anpassas till att gälla också för fysiska personer. Som framgått ska sanktionsavgifter för juridiska personer kunna uppgå till eller av årsomsätt- ningen enligt den senast tillgängliga årsredovisningen som har god- känts av styrelsen. Om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upp- rätta konsoliderad redovisning enligt direktiv /34/EU248 ska den totala omsättningen vara den totala årliga omsättningen eller motsvarande slag av intäkt enligt de relevanta räkenskapsdirektiven 48 och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv /43/EG om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG, EUT L 182, 29.6.2013, s. 19–76 (Celex 32013L0034). enligt senast tillgängliga konsoliderade årliga redovisning som god- känts av styrelsen för det yttersta moderföretaget. Om sanktions- avgifterna blir högre ska de, i stället för vad som angetts ovan, uppgå till två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som erhållits genom överträdelsen (dvs. de vinster som har erhållits eller de för- luster som undvikits), om dessa belopp kan fastställas. Även för fysiska personer ska sanktionsavgifterna kunna uppgå till eller, om sanktionsavgifterna blir högre, två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som erhållits genom över- trädelsen (dvs. de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits), om dessa belopp kan fastställas. Beloppsnivåerna är angivna i euro men ska omräknas till motsva- rande belopp i en annan EU-valuta vid dagen för direktivets ikraft- trädande, dvs. den 2 juli 2014.49 Den nuvarande bestämmelsen om hur en sanktionsavgift ska fast- ställas (9 §) ändrades som ett led i genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet. Genom ändringen överensstämmer den svenska bestämmelsen till viss del med artikel 70.6.g och 70.6.h i MiFID II, såtillvida att det finns alternativa beräkningssätt för att fastställa sanktionsavgifter, nämligen utifrån årsomsättningen eller utifrån erhållna ekonomiska fördelar. Av paragrafens andra stycke framgår att den lägsta avgiften inte får understiga och i tredje stycket finns ett tak; avgiften får inte vara så stor att institutet därefter inte kan uppfylla kapital- och likviditetskraven.50 Till skillnad från MiFID II finns det i kapitaltäckningsdirektivet inte någon angiven beloppsnivå. När bestämmelsen i sistnämnda direktiv genomfördes anfördes att de sanktionsavgifter som ska kunna utgå enligt kapitaltäckningsdirektivet kan komma att över- stiga den i svensk rätt införda beloppsbegränsningen om , varför taket borde tas bort.51 Som nämnts följer det av artikel 70.6.h i MiFID II att belopps- nivån, , (eller såvitt avser juridiska personer, be- räkningen utifrån årsomsättningen) inte utgör något maximibelopp 49Eurokursen var den dagen 9,1571, vilket innebär att sanktionsavgifter för fysiska och juri- diska personer ska alltså kunna uppgå till . 50Begränsningsregeln har införts för att förhindra att uttaget av straffavgiften får till följd att regelöverträdarens tillstånd måste återkallas, se a. prop. Se även förslag i SOU 2013:65 s. 370 f. 2013/14:228, s. 236. Om det är möjligt att fastställa storleken av en erhållen ekonomisk fördel (vinst eller undviken förslust), ska i stället avgiften motsvara två gånger det beloppet. Således kan en sanktionsavgift bestämmas till ett belopp som överstiger såväl som av ett företags årsomsättning. I likhet med vad som gäller enligt kapitaltäckningsdirektivet finns det alltså alternativa beräkningssätt för inspektionen att fastställa sanktionsavgiftens storlek. Det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgiftstak.52 Ett korrekt genomförande av artiklarna 70.6.f–70.6.h torde alltså inte kräva att det i bestämmel- sen om sanktionsavgifter för juridiska personer anges en beloppsnivå motsvarande .