sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Bland annat Konsumenternas Energimarknads- byrå har också lyft fram bristande information, såväl gällande ånger- rätt som om pris och övriga delar av avtalet, som en viktig orsak till många av problemen på området. Det förekommer även överträdelser av marknadsföringslagens (2008:486) bestämmelser. Bland anmälningarna till Konsument- verket beskrev en stor del av konsumenterna försäljningen som otillbörlig och vilseledande. Vidare uppgav kon- sumenterna i många fall säljaren som otydlig, ihärdig och aggressiv.2 Såväl som har uppmärk- sammat att vissa äldre är särskilt utsatta när det gäller aggressiv och vilseledande marknadsföring.3 Exempel på annan otillbörlig mark- nadsföring är att näringsidkare bryter mot opt out-regeln i 21 § marknadsföringslagen, dvs. kontaktar konsumenter som spärrat sina telefonnummer i NIX-Telefon trots att något undantag inte är för handen. Av Sifo-undersökningen i Konsumentrapporten fram- går att av de intervjuade personerna som spärrat sina telefonnummer i NIX-Telefon uppgav att de blivit uppringda på sin fasta telefon.4 Även Konsumenter har beskrivit att det är vanligt att konsumenter anmäler att de blivit uppringda av telefon- försäljare trots att de anmält sitt telefonnummer i spärregistret NIX-Telefon. Också SWEDMA och Kontakta har redogjort för att det finns företag som systematiskt bryter mot reglerna för NIX- Telefon. Telekområdgivarna har uppgett att en stor del av proble- men på telekomområdet beror på att ett antal mindre operatörer inte följer vare sig Telekområdgivarnas uppföranderegler eller Regler för NIX-Telefon. 2Konsumentrapporten , s. 23. 3Se tingsrätts dom i mål nr T 7404-14. 4Konsumentrapporten , s. 19. Utredningens bedömning: Det är angeläget att Konsument- verket i sin tillsyn prioriterar överträdelser med anknytning till telefonförsäljning och att myndigheten utarbetar rutiner för att möta de särskilda svårigheter som förekommer i dessa fall. Enligt utredningens bedömning bör utgångspunkten vara att bris- ter i hur gällande regler följs i första hand ska motverkas genom en effektiv tillsynsverksamhet. Detta kräver dels att tillsynsorganisa- tionen fungerar väl, dels att de verktyg som kan användas är adekvata. Som närmare utvecklats i kapitel 4 och 7 är det som utövar tillsyn enligt marknadsföringslagen. är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har ansvar även för att de konsumentskyddande reglerna i andra lagar följs, bl.a. be- stämmelserna om näringsidkares informationsskyldighet i distans- avtalslagen. som många företag rättar sig efter beslut, framgår av uppgifter från att tillsynsverk- samheten med inriktning på telefonförsäljning är förenad med vissa särskilda svårigheter. Utmärkande för ärenden som rör telefon- försäljning är att det ofta är svårt att styrka överträdelser i enskilda fall. När det gäller avtal som ingåtts per telefon står i allmänhet ord mot ord. Myndigheten begär regelmässigt in ljudfiler från närings- idkarna avseende telefonsamtalet. Begäran följs dock inte alltid, och ofta är inspelningarna begränsade till en viss del av samtalet. Inne- hållet i anmälningar om telefonförsäljning är ofta bristfälligt, vilket innebär att myndigheten kan behöva begära in kompletterande uppgifter och bevisning. När anmälningar avser marknadsföring mot äldre, är det i allmänhet släktingar eller bekanta som författat dem. Det blir då fråga om andrahandsuppgifter med ett begränsat bevisvärde. I fråga om motbevisningen åberopar företaget ibland skriftliga avtalsmallar där det anges att all lagstadgad information har lämnats vid telefonsamtalet. Med anledning av att en betydande del av anmälningarna till gäller telefonförsäljning har myndigheten kommit att fokusera allt mer på telefonförsäljning i sin tillsynsverksamhet. har initierat ett antal mål i domstol som rör telefonförsäljning, bl.a. gällande aggressiv och vilseledande marknadsföring.5 Myndigheten har även i flera fall utfärdat förbuds-, informations- och vitesförelägganden som rör telefonförsäljning.6 Telefonförsäljning kommer att vara ett prioriterat verksövergripande tema inom Konsu- mentverket. Detta innebär att myndigheten ytterligare kommer att öka sitt fokus både vad gäller konsumentstödjande och konsu- mentskyddande aktiviteter. Den fokusering som har skett i tillsynsverk- samhet när det gäller telefonförsäljning är positiv. För att lagstift- ning ska få genomslag i praktiken måste det finnas en effektiv och väl fungerande tillsynsorganisation. I syfte att möta de särskilda svårigheter som finns när det gäller telefonförsäljning är det enligt utredningens uppfattning angeläget att man inom myndigheten även fortsättningsvis prioriterar tillsynsverksamheten med inrikt- ning på telefonförsäljning. Det framstår som särskilt angeläget att rutiner utarbetas när det gäller att säkra bevisning vid anmälningar från enskilda. Vidare bör metoder utvecklas för en stärkt omvärlds- bevakning. Utredningen vill här betona vikten av en god dialog med organisationer som företräder näringslivet. Vid de kontakter som utredningen har haft med bl.a. Föreningen , , SWEDMA och Kontakta har man varit positiv till detta. Detsamma gäller de fyra konsumentbyråerna (Telekområdgivarna, och ). Enligt utred- ningens bedömning skulle en dialog på detta sätt kunna få bety- delse för möjligheten att ingripa med sanktioner bl.a. mot företag som inte respekterar personers önskan att motsätta sig marknads- föring genom registrering av telefonnummer i NIX-Telefon. 5Se MD 2012:17, där fastställde tingsrättens dom i sak. Domen innebar bl.a. att svaranden, ett aktiebolag, skulle betala marknadsstörningsavgift med till följd av vilseledande marknadsföring vid telefonförsäljning. Bolaget hade bl.a. marknads- fört att det samarbetat med Cancerfonden, samt att bolaget lämnat stöd till fadderbarns- verksamhet, trots att något samarbete eller stöd inte funnits. 6Dnr 2014/652 Filial, dnr 2014/321 , dnr 2014/743 , dnr 2014/86 , dnr 2013/34 , m.fl. 13.3Förbättringar av sanktionssystemet i marknadsföringslagen Utredningens bedömning: En effektivisering av Konsument- verkets tillsynsverksamhet i samband med telefonförsäljning förutsätter förändringar när det gäller sanktionsmöjligheterna i marknadsföringslagen. Det finns anledning att överväga dessa frågor i ett annat bredare sammanhang. Som närmare beskrivs i kapitel 4 och 7 har Konsumentombuds- mannen (KO) möjlighet att väcka talan i Marknads- domstolen om förbud eller åläggande vid vite. Ett sådant yrkande kan även framställas interimistiskt. I stället för att väcka talan i kan KO, i fall som inte är av större vikt, med- dela förelägganden angående förbud eller ålägganden enligt mark- nadsföringslagen. För att föreläggandet ska bli gällande måste det godkännas av näringsidkaren. Förbud och ålägganden vid vite inne- bär att näringsidkaren inte drabbas av någon påföljd, annat än rätte- gångskostnadsansvar i mål enligt marknadsföringslagen, om före- läggandet eller domstolens avgörande följs. Om en näringsidkare däremot överträder dessa, kan KO väcka talan om utdömande av vitet vid allmän domstol. En annan marknadsrättslig sanktion är marknadsstörningsavgiften. Till skillnad från förbud och åläggan- den vid vite är marknadsstörningsavgiften en s.k. direktverkande sanktion som kan dömas ut av domstol redan första gången en näringsidkare överträder regleringen i marknadsföringslagen. Det är KO som i första hand väcker talan om marknadsstörningsavgift. har framhållit för utredningen att den nuva- rande sanktionsordningen är såväl tids- som resurskrävande. De långa genomströmningstiderna i domstol leder till att överträdelser på bl.a. området för telefonförsäljning inte kan angripas på ett verk- ningsfullt sätt. Särskilt när det gäller löpande överträdelser, vilket ofta är fallet vid överträdelser i samband med telefonförsäljning, har det visat sig att sanktionssystemet inte är tillräckligt effektivt. Detta gäller särskilt i situationer där företag inte rättar sig efter ett beslut om förbud avseende viss marknadsföring. Enligt uppgift från förekommer sådana fall i praktiken i en inte obetydlig omfattning. Utredningen har vidare inhämtat från Kon- Tillsyn och sanktioner SOU 2015:61 sumentverket att det förekommer att företag väljer att avveckla sin verksamhet och sälja sin kundstock till ett annat företag, alternativt att starta ett nytt bolag i ny regi, för att undkomma t.ex. ett vite- förbud. Eftersom det företag som inledningsvis blivit föremål för vitesförbud läggs ner, blir en process om utdömande av vite mot bolaget inaktuell och därmed verkningslös. Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats från Konsument- verket om svårigheterna i tillsynen är det utredningens bedömning att en effektivisering av tillsynsverksamhet för- utsätter förändringar när det gäller sanktionsmöjligheterna i mark- nadsföringslagen. De gällande sanktionsmöjligheterna möjliggör inte på ett tillräckligt sätt en effektiv och verkningsfull tillsynsverk- samhet, och detta påverkar möjligheterna att ingripa mot bl.a. över- trädelser som har samband med telefonförsäljning. Som har fram- gått är ett av de största problemen vid tillsynen på området för telefonförsäljning att nuvarande sanktioner inte får effekt . En rätt för KO att meddela direkt bindande förelägganden skulle enligt utredningens bedömning kunna bidra till en effektivare till- syn och till att rättsreglernas genomslagskraft blir större bland aktörerna på marknaden. Såväl resurs-, tids- som effektivitetsskäl talar för att KO bör få den befogenheten. Vidare kan det ifrågasättas om sanktionen marknadsstörnings- avgift är utformad på ett sådant sätt att den utgör en tillräckligt effektiv sanktion. Denna sanktion infördes . Enligt vad utred- ningen har inhämtat har marknadsstörningsavgiften i praktiken inte någon större betydelse. har sanktionen kommit att tillämpas endast i en handfull avgöranden sedan den infördes. I flera andra europeiska länder finns en möjlighet för berörda till- synsmyndigheter att ingripa mot otillbörlig marknadsföring med särskilda sanktionsavgifter (se närmare om detta i kapitel 9). En möjlighet att besluta om sanktionsavgift har införts i konsumentkreditlagen (2010:1846). Vid överträdelser av bestäm- melserna om kreditprövningar får meddela näringsidkaren en varning. En varning ska för- enas med en sanktionsavgift om överträdelsen inte är ringa. Avgiften får bestämmas till lägst och högst . Avgiften ska dock inte kunna överstiga av näringsidkarens omsättning närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är brist- fälliga, får omsättningen uppskattas.7 Även om motsvarande regler om sanktionsavgift inte finns i konkurrenslagen (2008:579) är sanktionsmöjligheterna i den lagen i vart fall större än i marknadsföringslagen. kan enligt den lagen förelägga ett företag att betala en konkurrens- skadeavgift (s.k. avgiftsföreläggande) enligt 3 kap. 16 §. Förelägg- andet får verkan om det godkänns av näringsidkaren. Det är uppenbart att konkurrensen på marknaden har skärpts . Många företag arbetar aktivt med marknadsföring som ett verktyg i konkurrensen, och marknadsföringen har kom- mit att bli allt viktigare. Enligt utredningens bedömning finns det mot denna bakgrund anledning att överväga en liknande sanktions- avgift som enligt konsumentkreditlagen. En sådan sanktion skulle ytterligare förbättra myndighetens sanktionsmöjligheter och verka avskräckande både för den näringsidkare som åläggs avgiften och för andra näringsidkare. Sammantaget anser utredningen att en effektivisering av Konsu- mentverkets tillsynsverksamhet i samband med telefonförsäljning förutsätter förändringar när det gäller sanktionsmöjligheterna i marknadsföringslagen. Frågan om förändringar när det gäller mark- nadsföringslagens sanktionssystem berör dock inte specifikt telefon- försäljning utan även andra former av marknadsföring. Utred- ningen presenterar därför inte något förslag i denna del. Emellertid är det utredningens bedömning att det finns anledning att överväga frågan i ett annat sammanhang. Utredningen konstaterar att Kon- sumentverket gav in en skrivelse till Justitiedeparte- mentet där det generellt efterfrågades stärkta sanktionsmöjligheter för myndigheten (Ju2014/1301/KO). I skrivelsen bedömer Konsu- mentverket att sanktionsmöjligheterna i marknadsföringslagen inte möjliggör en effektiv och verkningsfull tillsynsverksamhet, sam- tidigt som behovet av effektiva och verkningsfulla sanktionsmöjlig- heter har ökat, främst med hänsyn till den tekniska och digitala ut- vecklingen men också då det finns en ökad benägenhet hos vissa näringsidkare att rikta offensiv marknadsföring mot mer utsatta grupper, t.ex. äldre och yngre personer. 2013/14:34 s. 11. Med anledning av den ovan nämnda skrivelsen från Konsument- verket har det initierats ett lagstiftningsarbete i som berör sanktionerna i marknadsföringslagen. Något förslag har dock ännu inte presenterats. 13.4Ingen regel om civilrättslig ogiltighet Utredningens bedömning: Det bör inte införas en regel om civilrättslig ogiltighet vid överträdelser av bestämmelserna om näringsidkares informationsskyldighet i distansavtalslagen. Frågan om en civilrättslig ogiltighetssanktion vid brister i infor- mationsskyldigheten berördes vid införandet av distansavtalslagen 2000, då hemförsäljningslag upphörde att gälla. Enligt 5 § hemförsäljningslagen var konsumenten inte bunden av ett avtal, om näringsidkaren inte hade fullgjort sin informationsskyldighet avse- ende konsumentens ångerrätt (ogiltighetsregeln). Enligt paragrafen skulle informationsskyldigheten vid telefonförsäljning uppfyllas senast efter avtalet. Lämnades informationen inte , var konsumenten över huvud taget inte bunden av avtalet och närings- idkaren kunde inte reparera bristen i efterhand. Ogiltighetsregeln fanns även intagen hemförsäljningslag. Genom införandet av distansavtalslagen ersattes emellertid ogiltig- hetspåföljden i hemförsäljningslagen med en hänvisning till mark- nadsföringslagens sanktionssystem, vilket är den ordning som gäller . Regeringen anförde följande som motivering.8 Allmänt sett ter det sig främmande att låta ett avtal bli ogiltigt enbart av det skälet att ena parten inte har informerat motparten om dennes rättigheter enligt lag. Det gäller även för konsumentförhållanden. Som framgår ovan ansågs det trots det påkallat med en ogiltighets- regel för att säkerställa genomslag för den nya ångerrätten. Men de motiv som från början bar upp ogiltighetsregeln har förlorat i bety- delse. Det är tveksamt i vilken grad ogiltighetsregeln numera i prakti- ken bidrar till ett gott konsumentskydd. finns ett starkare mark- nadsrättsligt påföljdssystem än när regeln infördes, och distansavtals- lagen kommer att innebära ytterligare förbättringar i det. Likaså kan det leda till otillfredsställande resultat om en näringsidkare inte kan reparera en brist i informationsskyldigheten i efterhand. 1999/2000:89 s. 45. Civilrättslig ogiltighet som ytterligare sanktion vid överträdelser av informationsreglerna i distansavtalslagen föreslogs av marknadsföringsutredning (SOU 2007:1). Förslaget innebar att konsumenten inte skulle vara bunden av ett avtal om näringsidkaren hade underlåtit att lämna föreskriven information enligt distans- avtalslagen. Bedömningen gjordes att en civilrättslig sanktion skulle leda till en bättre efterlevnad av informationsbestämmelserna. Enligt utredningens bedömning är en civilrättslig ogiltighets- sanktion vid brister i informationsskyldigheten enligt distansavtals- lagen inte ett lämpligt sätt att stärka konsumentskyddet, vare sig vid telefonförsäljning eller när avtal ingås i andra sammanhang. Efter de ändringar som gjordes 2014 har tillämpningsområdet för distansavtalslagen blivit betydligt större . Lagen gäller inte bara vid distansavtal utan även vid s.k. avtal utanför affärs- lokaler. De nya bestämmelserna om näringsidkarens informations- skyldighet innebär att omfattande information ska ges till konsu- menten innan avtalet ingås. Det finns, som utredningen ser det, risk för otillfredsställande resultat om avtal i alla de fall som om- fattas av distansavtalslagen blev ogiltiga enbart på grund av att någon informationspunkt fallit bort och utan att näringsidkaren i efterhand kan läka bristen. Konsumenter måste typiskt sett anses ha ett befogat intresse av att avtal är civilrättsliga giltiga, även om han eller hon inte fått all information enligt distansavtalslagen. I distansavtalslagen finns regler om påföljder vid utebliven infor- mation. Dessa innebär att en näringsidkare som underlåter att ge information på det sätt som föreskrivs vid vite kan förbjudas att fort- sätta med sin verksamhet och att näringsidkaren även kan åläggas att lämna informationen. Näringsidkaren kan även bli skyldig att er- sätta den skada som uppkommer för en konsument. Förutom be- stämmelserna i distansavtalslagen ger även allmänna avtals- och köprättsliga regler ett skydd i situationer där omfattningen av konsumentens skyldigheter enligt avtalet är oklara. Sammantaget gör utredningen bedömningen att en allmän civil- rättslig ogiltighetssanktion vid överträdelser av informationsreglerna i distansavtalslagen inte bör införas. 14.1Det är inte tillräckligt med satsningar på tillsyn och stärkta sanktioner Utredningens bedömning: Det är i syfte att stärka konsument- skyddet inte tillräckligt att satsa på tillsyn och stärkta sank- tioner i marknadsföringslagen. Även andra åtgärder behövs. Tänkbara åtgärder är framför allt ett krav på godkännande på förhand vid kontakter i marknadsföringssyfte (s.k. opt in) och ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. Som närmare har beskrivits i kapitel 11 framgår det av utredningens kartläggning att det finns problem från konsumentsynpunkt när det gäller telefonförsäljning. De problem som framkommit gäller i stor utsträckning oklarheter i fråga om avtal som ingås vid telefon- försäljning. Det är vidare så att konsumenter uppfattar marknads- föring via telefon som störande och upplever att de blir kontaktade av telefonförsäljare i alltför stor utsträckning. Telefon uppfattas inte ge ett tillräckligt skydd mot oönskad mark- nadsföring. De beskrivna problemen beror delvis på att det finns närings- idkare som inte följer regelverket till skydd för konsumenter. För att komma till rätta med detta har utredningen i kapitel 13 gjort bedömningen att det krävs fortsatta satsningar när det gäller tillsyn och att sanktionssystemet i marknadsföringslagen (2008.486) be- höver stärkas. Enligt utredningens bedömning är överträdelser av gällande regler inte den enda förklaringen till förekommande problem. Av bety- delse när det gäller konsumenters svårigheter är den speciella situa- tion som konsumenten befinner sig i när han eller hon blir upp- ringd av en telefonförsäljare. Konsumenten förväntas oförberedd ta ställning till ett anbud och har sällan möjlighet att jämföra erbju- dandet med erbjudanden från andra näringsidkare som marknads- för liknande produkter eller tjänster. Det kan också vara svårt för konsumenten att under samtalet göra en korrekt värdering av er- bjudandet i förhållande till andra abonnemang eller andra avtal som konsumenten redan har. För att kunna avgöra om det nya erbju- dandet är förmånligt krävs att konsumenten har kunskap om de närmare villkoren i dessa. Vidare blir konsumenter ofta bundna av flera abonnemang som löper parallellt, vilket kan bli kostsamt. Det framgår också att telefonförsäljare ofta uppfattas som på- stridiga. Överrumplande och påstridiga försäljningsmetoder är en vanlig orsak till konsumentproblem bland anmälningarna till Kon- sumentverket som rör telefonförsäljning. Som nämnts i kapitel 11 har gjort en genomgång och analys av anmäl- ningarna (1 325 stycken). Påstridiga/överrumplande försäljningsmetoder angavs som en orsak i av anmälningarna. I den intervjuunder- sökning som gjordes av TNS svarade nästan hälften av de tillfrågade konsumenterna att det är svårt att tacka nej till erbjudanden från telefonförsäljare. Ungefär lika många ansåg sig inte heller vara välinformerade om sina rättigheter som konsument i samband med köp via telefon.1 Till detta kommer att telefonförsäljning inte sällan rör varor och tjänster som för många konsumenter är komplicerade att ta ställ- ning till. Det är ofta fråga om abonnemang och andra avtal om löpande leverans av varor eller utförande av tjänster som innebär kännbara kostnader för konsumenten. Det rör sig bl.a. om avtal inom telekomsektorn (abonnemang för fast och mobil telefon, internet och tv), el/energi och finansiella tjänster. Enligt analyser som gjorts av har flera av de aktuella tjänsterna ett särskilt lågt s.k. konsumentmarknadsindex (KMI2). Det innebär att konsumenter generellt sett uppfattar att valmöjligheterna är få på de berörda marknaderna och att informationsnivån är låg. Det handlar bl.a. om svårigheter när det gäller att förstå frågor om bind- ningstider, uppsägning och ångerrätt. 1Se Konsumentrapporten , s. 19 och s. 23. 2Ett mått på konsumenters situation på olika marknader som syftar till att rangordna mark- nader och identifiera dem som bedöms vara problematiska, se Konsumentrapporten , Utredningen beaktar i sammanhanget att den information som näringsidkaren ska ge konsumenten under telefonsamtalet är omfatt- ande. Inte minst när det gäller abonnemang eller andra avtal avse- ende löpande förpliktelser kan det i praktiken vara svårt att till- godogöra sig all information under samtalet. De beskrivna svårigheterna vid telefonförsäljning gäller delvis särskilt utsatta konsumentgrupper, bl.a. vissa äldre, personer som inte behärskar svenska språket och personer med olika funktions- nedsättningar. De kan ha svårare än andra grupper att uppfatta och förstå telefonförsäljarens erbjudanden och de avtalsvillkor som pre- senteras. De kan påverkas mer än andra av den stress som en konsument kan uppleva när en telefonförsäljare ringer och vill ha en snabb accept. Som har redogjorts för har de beskrivna problemen uppmärk- sammats , och tendensen är att de har ökat, trots en rad lagstiftningsåtgärder . Med hänsyn till vad som framkommit bedömer utredningen sammantaget att det i syfte att stärka konsumentskyddet inte är tillräckligt att satsa på tillsyn och stärkta sanktioner i marknadsföringslagen. Även andra åtgärder behövs. Det finns framför allt två åtgärder som bör övervägas. En tänk- bar åtgärd är att det införs ett krav på godkännande på förhand från konsumenten för att näringsidkare ska få kontakta konsumenter i marknadsföringssyfte, en s.k. opt in-modell. En annan tänkbar åt- gärd är ett krav på skriftlig accept vid avtal som ingås i samband med telefonförsäljning. Som ett alternativ till dessa åtgärder har föreslagits att det införs en lagreglerad skyldighet för företag att spela in hela säljsamtal. I de följande avsnitten kommer de nämnda åtgärderna att pre- senteras och analyseras. Därefter följer utredningens slutsatser. 14.2Ett krav på godkännande på förhand vid kontakter i marknadsföringssyfte (opt in) Vad skulle en opt in-modell innebära? Av 21 § marknadsföringslagen framgår att marknadsföring via telefon får ske om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att meto- den används. Det handlar om en s.k. opt out-modell för denna typ Det sätt som finns för konsumenter att på ett samlat sätt motsätta sig telefonmarknadsföring enligt 21 § är att anmäla sitt telefonnummer i spärregistret NIX-Telefon. Till skillnad från vad som är fallet vid telefonmarknadsföring, gäller en opt in-modell vid marknadsföring via bl.a. e-post och sms. I dessa fall får marknadsföring ske, bara om den fysiska personen samtyckt till det på förhand. Undantag från kravet på samtycke gäller om näringsidkaren har fått uppgift om personens uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post i samband med försälj- ning av en produkt till personen och personen i fråga inte motsatt sig att uppgiften används i marknadsföringssyfte.