sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — En konsekvensbeskrivning finns i kapitel 10 och en författningskommentar i kapitel 11. UCITS V-direktivet antogs , se bilaga 1. UCITS är en förkortning för den engelska benämningen Undertakings for in , i den svenska ver- sionen av direktivet benämnt fondföretag. Direktivet innebär vissa ändringar av och rådets direktiv /65/EG av , om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag), UCITS IV-direktivet. UCITS IV-direktivet ersatte rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författ- ningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), i fortsättningen benämnt UCITS-direktiv. Genom UCITS IV-direktivet fördes många av be- stämmelserna direktiv över oförändrade till det nya direk- tivet, men det direktivet innehöll även ändringar som syftade till att öka möjligheterna till en effektiv förvaltning av fondföretag; att göra det enklare för fondförvaltare att verka i andra medlemsstater än den egna och att förbättra informationen till investerare. I fortsättningen kommer beteckningen ”UCITS-direktivet” att användas generellt. Endast när det är av betydelse för samman- hanget preciseras om det rör sig om 1985 års direktiv, UCITS IV eller UCITS V. UCITS-direktivet innehåller grundläggande regler för fondföretag som riktar sig till allmänheten. De fondföretag som uppfyller kra- ven i direktivet får fritt marknadsföra och sälja andelar i alla med- lemsstater. Fondföretag är företag som har till syfte att göra kollek- tiva investeringar i sådana tillgångar som enligt direktivet är tillåtna med kapital från allmänheten och som tillämpar principen om risk- Andelarna i ett fondföretag ska på begäran av andels- ägarna återköpas eller inlösas med medel ur företagets tillgångar. Ett fondföretag kan bildas på kontraktsrättslig grund (som värde- pappersfond), eller på associationsrättslig grund (som investerings- bolag). När ett fondföretag är bildat som en värdepappersfond är företaget ingen juridisk person och det måste därför alltid förvaltas av ett förvaltningsbolag som agerar på fondföretagets vägnar. När fondföretaget är bildat som ett investeringsbolag kan bolaget sköta sin egen förvaltning eller utse ett förvaltningsbolag. I direktivet ställs krav på bl.a. tillstånd för fondföretaget och förvaltningsbo- laget, information till andelsägarna och placeringar av fondmedel. Vidare ställs krav på att fondföretagets tillgångar förvaras hos ett särskilt förvaringsinstitut som också har att utöva viss kontroll över förvaltningsbolagets respektive investeringsbolagets agerande. Reg- leringen syftar till ett gott konsumentskydd. UCITS V innebär som nämnts vissa ändringar av UCITS-direk- tivet. Förändringarna innebär i korthet följande: –Detaljerade regler om utformningen av fondbolagens ersätt- ningspolicy. –Nya regler om förvaringsinstitutens funktion och ansvar. –Nya bestämmelser om tillsyn och sanktioner. De lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa de nya reglerna ska offentliggöras och tillämpas . Den svenska lagstiftningen om investeringsfonder bygger UCITS-direktiv. Genom lagen (1990:1114) om värdepappersfonder och de ändringar som gjordes i den lagen med anledning av EES- avtalet anpassades den svenska regleringen till direktivet. Lagen om värdepappersfonder ersattes av lagen (2004:46) om investeringsfonder (prop. 2002/03:150) som i sin tur har genom- gått ett flertal förändringar, främst i samband med att reglerna på EU-nivå har ändrats, se t.ex. prop. 2010/11:135 om genomförandet av UCITS IV-direktivet och prop. 2012/13:155 om genomförandet av AIFM-direktivet, då lagen bytte namn till lagen om värde- pappersfonder. I lagen om värdepappersfonder används begreppet värdepappers- fonder för det som i UCITS-direktivet kallas fondföretag. De svenska värdepappersfonderna är kontraktsrättsliga fonder. En svensk fond är således inte ett självständigt rättssubjekt och kan alltså inte förvärva rättigheter eller ikläda sig skyldigheter.1 Fond- andelsägarnas äganderätt till fonden är kraftigt beskuren och med- för endast en rätt att få sina andelar i fonden inlösta samt i före- kommande fall erhålla utdelning. I gengäld ansvarar inte fond- andelsägarna för förpliktelser som avser fonden. Förvaltningen av fonden sköts av en fondförvaltare: ett fondbolag. får förvalta värdepappersfonder och är förvaltningsbolag i direk- tivets mening. Fondbolaget företräder andelsägarna i alla frågor som rör värdepappersfonden, och ska i förvaltningen av fonden handla uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Värdepappersfonder måste vända sig till allmänheten. Hushållens totala fondsparande är mycket stort, och värdepappersfonder kan med fog sägas vara en konsumentprodukt, om än inte uteslutande. Detta har också beaktats i lagen om värdepappersfonder, och många av lagens bestämmelser syftar till att stärka skyddet för konsu- menterna. Reglerna är dock inte uttryckligen avsedda för konsu- menter utan tar sikte på att skydda samtliga andelsägare. Krav på hur fondbolaget ska vara organiserat och hur medel i en fond får placeras är exempel på skyddsregler. Att tillgångarna i fonden ska hållas åtskilda och förvaras av ett förvaringsinstitut är ett annat exempel. Vidare finns långtgående krav på information till andels- ägare. har tillsyn över svenska fondbolag och förvaringsinstitut samt över utländska motsvarigheter som driver verksamhet i . 1 Se 4 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder och prop. 2002/03:150 s. 115 ff. 4 Några allmänna utgångspunkter I detta kapitel redogörs för några allmänna utgångspunkter för genomförandet av de ändrade och nya bestämmelserna i direktivet. 4.2Anpassningar av svensk rätt Ett viktigt syfte bakom de europeiska rättsakterna på fondområdet är att uppnå harmoniserade regler.1 En förutsättning för den efter- strävade harmoniseringen är att medlemsstaternas nationella regel- verk inte ställer upp ytterligare eller annorlunda krav än dem som följer av det gemensamma regelverket. En utgångspunkt vid genom- förandet av UCITS V bör därför vara att de svenska bestämmel- serna ska ansluta sig till den nivå som följer av direktivet. Även om det finns utrymme för avvikande nationella regler bör sådana före- komma endast i de fall som det finns starka skäl för det. UCITS-direktivet kompletteras och kommer att kompletteras av nivå II-regler – i form av direkt tillämpliga förord- ningar – som innehåller hänvisningar till många av termerna och uttrycken i direktivet (se vidare avsnitt 4.3). Det skulle medföra problem för tolkningen och tillämpningen av nivå II-reglerna om svensk lagstiftning skulle avvika alltför mycket från direktivet. Detta i sig är ett skäl att följa terminologin i direktivet. Man bör även beakta förändringstakten i den europeiska lagstiftningen. har en mängd direktiv och förordningar på värdepappers- området antagits och ändrats. I många fall är det grundläggande 1 Skäl 3 i UCITS IV-direktivet. direktiv och förordningar som har tillkommit eller ändrats (t.ex. ,2 ,3 EMIR4, CRD5, AIFM-direktivet6 och MiFID II7). Även den kompletterande lagstiftningen (förordningar och direktiv från kommissionen) samt riktlinjer från Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten och rekommendationer m.m. ändras i minst samma omfattning. Ett direktiv- och förordningsnära genom- förande underlättar både anpassningen och tolkningen av de svenska reglerna i förhållande till de förändringar som sker på europeisk nivå. Utformningen av de svenska bestämmelserna bör därför överensstämma med direktivet så lång som det är möjligt. Trots att reglerna i UCITS–direktivet kompletteras av detalj- regler från kommissionen och Europeiska värdepappers- och mark- nadsmyndigheten är vissa artiklar mycket detaljrika. Det gäller sär- skilt bestämmelserna om fondbolagens ersättningspolicy. I svensk rätt brukar regler på en sådan detaljeringsnivå inte förekomma i lagtext, utan återfinns i stället i föreskrifter från myndigheter. Här kan man tänka sig två olika lösningar. Antingen kan den lagregel som ska genomföra en viss artikel i direktivet utformas mer gene- rellt och regeringen, eller den myndighet som regeringen bestäm- mer, bemyndigas att föreskriva närmare bestämmelser, eller så tas direktivets artiklar, i all sin ordrikedom, in som bestämmelser i 2Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamen- tets och rådets direktiv /6/EG och kommissionens direktiv /124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /57/EU av om straffrättsliga sanktioner för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv). 4Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister. 5Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kredit- institut och värdepappersföretag och och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kre- ditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG, ofta benämnt CRD IV. 6Europaparlamentets och rådets direktiv /61/EU om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, senast ändrat genom och rådets direktiv /14/EU av om ändring av direktiv /41/EG om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut, direktiv /65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och direktiv /61/EU om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder när det gäller alltför stor förlitan på kreditbetyg. 7Europaparlamentet och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU och och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012. En lösning med en generellt utformad bestämmelse i lagen stämmer bättre överens med svensk lagstiftningstradition men har nackdelen att regleringen kommer att återfinnas på många olika nivåer: den svenska lagen, nivå II-regler från kommissionen och svenska myndighetsföreskrifter. Regelverk om ersättningsystem i finansiella företag har dock i tidigare lagstiftningsärenden ansetts lämpa sig mindre väl för en reglering i lag. I stället har Finans- inspektionen bemyndigats att meddela föreskrifter om de åtgärder som berörda företag behövde vidta.8 För att åstadkomma en samman- hållen svensk reglering vad gäller ersättningar bör samma lösning väljas på fondområdet (se vidare kapitel 5). På övriga områden bör dock principen vara att en regel på nivå I i den europeiska reg- leringen bör genomföras genom bestämmelser i lag (se dock för- slaget till genomförande av kravet för den behöriga myndigheten att ha ett system för mottagande och handläggning av anmälningar om misstänkta regelöverträdelser, s.k. visselblowing, avsnitt 7.3.2). Utredningen har, som brukligt är, inte utarbetat några författnings- förslag när det gäller förslag till reglering genom föreskrifter på förordningsnivå. 4.2.1Inga lagändringar om inte de nya rättsakterna innebär någon ändring i sak I den uppdatering av UCITS-direktivet, som UCITS V innebär, har några befintliga regler utan att ändras i sak endast fått en ny placering i de ändrade artiklarna. I dessa delar finns ingen anledning att ändra de svenska bestämmelser som genomförde UCITS-direk- tivet. Detta har varit utredningens utgångspunkt även i de fall då den befintliga svenska lagbestämmelsen avviker vad gäller språk och detaljeringsgrad. Detta innebär en avvikelse från ovan redovisade principer om ett så direktivnära genomförande som möjligt. 8 Se prop. 2013/14:228 s. 182 och prop. 2012/13:155 s. 260 f. Artikel 2.1 innehåller definitioner av vissa för UCITS-direktivet centrala termer och begrepp. Genom UCITS V läggs ytterligare två definitioner till uppräkningen i artikeln: ”ledningsorgan” och ”finan- siella instrument” (punkterna s respektive t). det organ som har den yttersta rätten att fatta beslut hos ett förvalt- ningsbolag, investeringsbolag eller förvaringsinstitut, vilket innefattar tillsyns- och ledningsfunktion, eller enbart ledningsfunktionen om de två funktionerna är åtskilda. Om ett förvaltningsbolag, investerings- bolag eller ett förvaringsinstitut enligt nationell rätt har olika organ med särskilda funktioner ska kraven i detta direktiv avseende lednings- organet eller ledningsorganet i dess tillsynsfunktion även, eller i stället, gälla de ledamöter i förvaltningsbolagets, investeringsbolagets eller förvaringsinstitutets andra organ som enligt tillämplig nationell rätt tilldelas respektive ansvar. Enligt UCITS-direktivet är det ledningsorganet för ett förvalt- ningsbolag (fondbolag) som antar bolagets ersättningspolicy (arti- kel 14b.c). Av de nya reglerna om förvaringsinstitut följer att det uppställs vissa specifika krav på ledamöterna i sådana instituts ledningsorgan (artikel 23.2.g). Slutligen innebär de nya ingripande- bestämmelserna att sanktioner i vissa fall ska kunna påföras dem som ingår i företagens ledningsorgan (artikel 99.5). Benämningen ledningsorgan används alltså för att peka ut vem eller vilka som har ansvar för vissa uppgifter, ska uppfylla vissa krav eller kan bli före- mål för ett ingripande vid en regelöverträdelse från förvaltnings- bolagets (fondbolagets) eller förvaringsinstitutets sida. Som fram- går av det följande (avsnitt 8.2.4) används termen med i princip samma innebörd även i t.ex. kapitaltäckningsdirektivet. I likhet med genomförandet av det direktivet bör det – i stället för att införa en definition – uttryckligen anges om det är styrelsen eller styrelsen och verkställande direktören som omfattas av en bestämmelse.9 När det gäller begreppet ”finansiella instrument” utgörs defini- tionen av en hänvisning till definitionen av sådana instrument enligt avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II. Huvuddelen av de natio- nella bestämmelser som genomför det direktivet, inbegripet de nya definitionerna, ska tillämpas (se 2014/15:57 s. 39 f. artikel 93 i MiFID II).10 Med beaktande härav bör nuvarande defini- tion av finansiella instrument i lagen om värdepappersfonder tills vidare behållas oförändrad. UCITS-direktivet kompletteras med ytterligare lagstiftning från EU. I direktivet ges kommissionen i uppdrag att anta delegerade akter och genomförandeakter (nivå II-regler) med närmare detaljer kring direktivets rambestämmelser. Framtagande av nivå II-regler till UCITS-direktivet sker i enlighet med den s.k. Lamfalussy- modellen som syftar till att effektivisera lagstiftningsförfarandet inom EU och tillämpas för lagstiftningen på det finansiella om- rådet. Lamfalussymodellen delar in lagstiftningsförfarandet i fyra nivåer där nivå I utgörs av rambestämmelser som antas enligt den normala ordningen för lagstiftningen inom EU, med direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och . På nivå II antar kommissionen genomförande- åtgärder som preciserar och närmare anger detaljerna för lagstift- ningen på nivå I. Nivå III utgörs av gemensamma riktlinjer och rekommendationer. Slutligen ansvarar kommissionen på nivå IV för att säkerställa att medlemsstaterna genomför lagstiftningen på ett likartat sätt. Genom Lissabonfördraget, som antogs 2009, har förfarandet vid framtagandet av nivå II-reglerna ändrats. Det görs numera skillnad på delegerade akter och genomförandeakter. Genomförandeakter och delegerade akter kallas i vissa fall tekniska standarder för tillsyn och tekniska standarder för genomförande. Något senare, , fick finansmarknadsområdet en ny infrastruktur med bl.a. tre euro- peiska tillsynsmyndigheter, Europeiska bankmyndigheten (), Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (EIOPA) och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (). De europeiska tillsynsmyndigheterna har en nyckelroll vid fram- tagandet av lagstiftning. På värdepappersområdet får normalt i uppdrag att ta fram förslag till nivå II-regler. 10 Se värdepappersmarknadsutrednings förslag till genomförande av MiFID II i SOU 2015:2. förordningen ger även rätt att utfärda riktlinjer och rekom- mendationer till dels behöriga myndigheter, dels finansiella företag, dvs. åtgärder på nivå III. UCITS-direktivet kompletteras alltså med nivå II- regler. Några sådana regler från kommissionen avseende UCITS V har dock ännu inte antagits. Utredningens arbete har därför be- drivits som de nya nivå II-reglerna är under utarbetande. Utredningen har således inte haft tillgång till några antagna nivå II-regler med anledning av betänkandet finns det därför inte någon utförlig beskrivning av dessa regler, även om utredningen i vissa fall har använt de utkast som funnits för tolkningen av bestämmelser i direktivet. De utkast som utred- ningen har haft tillgång till kan dock komma att ändras och i sådana fall är det givetvis de antagna reglerna och inte utredningens tolk- ningar av utkasten som kommer att gälla. Som nämnts i inledningen bygger lagen om värdepappersfonder, liksom dess föregångare aktiefondslagen (1974:931), på ett kontrakts- rättsligt tänkande där rättsförhållandet mellan ägarna (fondandels- ägarna) och förvaltaren (fondbolaget) regleras i ett tänkt avtal. En- ligt 4 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder är fonden som sådan inte något självständigt rättssubjekt och de rättigheter och skyldig- heter som följer av fondförmögenheten måste därför ledas vidare. Den konstruktion som anges i lagen om värdepappersfonder anses vara en specialiserad form av samäganderätt, där den gemensamma förmögenheten, enligt 4 kap. 2 § lagen om värdepappersfonder, för- valtas av en särskilt angiven uppdragstagare, fondbolaget. Med den valda legala kontraktsrättsliga formen separeras ägande- rätten till fondförmögenheten från fondens förvaltande, men också från tillgångarnas förvaring. Fondandelsägarna äger gemensamt fonden, förvaltningen av fonden läggs på ett fondbolag och till- gångarna i fonden förvaras av ett särskilt förvaringsinstitut. Fond- andelsägarnas äganderätt till fonden är dock kraftigt beskuren och medför egentligen bara en rätt att få sin andel i fonden inlöst samt i förekommande fall erhålla utdelning. I gengäld ansvarar inte fond- andelsägarna för förpliktelser som avser fonden. I stället har för- valtaren (fondbolaget) fått många av de befogenheter som normalt förknippas med äganderätten. Fondbolaget företräder andelsägarna i alla frågor som rör värdepappersfonden, vilket t.ex. innebär att det är fondbolaget som utövar den rösträtt som kommer ur aktieinne- havet i fonden.11 Den ovan beskrivna legala konstruktionen har många fördelar men innebär att det ibland blir komplicerat att beskriva rättsför- hållanden och transaktioner. Formellt är det ju inte fonden i sig som äger några tillgångar – det är fondandelsägarna gemensamt – och det är inte fonden som köper eller säljer värdepapper – det är fondbolaget i fondens namn för fondandelsägarnas gemensamma räkning. I lagen om värdepappersfonder används därför ordalydel- ser som ”medlen i en värdepappersfond”12 i stället för ”fondens medel” och ”egendom som ingår i fonden”13 i stället för ”fondens egendom”. I UCITS-direktivet däremot är den språkliga utgångs- punkten14 att det är fonden (som i direktivet benämns fondföre- taget) i sig som äger egendomen och det är fonden som köper och säljer värdepapper. Det talas om ”fondföretagets tillgångar”15 och om att fondföretaget placerar och förvärvar.16 Det kan dock tilläggas att sådana passusar har smugit sig in även i den svenska lagen, se t.ex. 3 kap. 3 § om att ett förvaringsinstitut inte får ”för en värde- pappersfond ta upp lån”, 5 kap. 13 § om ”en värdepappersfonds sammanlagda exponeringar” och 5 a kap. 17 och 21 §§ om ”en matar- fonds medel”. När utredningen i det följande beskriver direktivets bestämmelser får i uttryck som ”fondens tillgångar/egendom” och att ”fonden äger” något, för svenskt vidkommande ”fonden” förstås som fondandelsägarna gemensamt i den mening som avses i lagen om värdepappersfonder. Ett alternativ till den kontraktsrättsliga formen är att använda sig av en associationsrättslig reglering, där ägarnas och förvaltarens inbördes relation regleras på samma sätt som i t.ex. ett aktiebolag. Fonden skulle då inta rollen som ett självständigt rättssubjekt. En sådan associationsrättslig konstruktion finns t.ex. i den franska och 11Framställningen bygger på beskrivningen i prop. 2002/03:150 s. 115 f. 12Se t.ex. 5 kap. 1, 3 och 4 §§ lagen om värdepappersfonder. 13Se t.ex. 3 kap. 2 § och 4 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder. 14Av artikel 1.3 i UCITS-direktivet framgår dock att även fondföretag bildade på kontrakt- rättslig grund omfattas av direktivet. Se även skäl 6 i UCITS IV. 15Se t.ex. de nya bestämmelserna i artikel 22.5 och 22.6, samt artikel 50.1. 16Se t.ex. artiklarna 50.2, 50.3, 52.1 och 55.1. luxemburgska lagstiftningen (d'Investissement à Capital Variable, SICAV) och i (, OEIC). I utredningens uppdrag ingår att undersöka möjligheten att komplettera fondregelverket med sådana associa- tionsrättsliga bestämmelser och ta ställning till om det bör införas en associationsrättslig fondtyp med rörligt kapital (öppen fond) som ska kunna användas för bildande av både värdepappersfonder och alternativa investeringsfonder.17 Den delen av uppdraget kom- mer dock inte att redovisas i detta delbetänkande. Som kommer att framgå av kapitel 8 är det inte nödvändigt att göra några större förändringar av de befintliga svenska reglerna om in- gripanden och sanktioner mot företag för att genomföra de nya reglerna i UCITS-direktivet om sanktioner och andra administra- tiva åtgärder. Det kan dock, enligt utredningens uppfattning, finnas skäl att se över sanktionssystemet för företagen på ett övergripande plan. De nya rättsakterna på det finansiella området innebär i sig fler sanktionsmöjligheter, vilket skulle kunna tala för ett ännu mer nyanserat svenskt sanktionssystem. Rättsakternas bestämmelser om mycket höga sanktionsavgifter gör det t.ex. möjligt att ”bestraffa” överträdelser hårdare än tidigare, utan att för den skull återkalla ett företags tillstånd. Vidare skulle man kunna göra större skillnad på å den ena sidan situationer som innebär att förutsättningarna för ett företags tillstånd inte längre föreligger, och å den andra sidan situa- tioner där ett företag brutit mot en specifik regel och bör bestraffas för detta. En sådan översyn bör dock göras på ett övergripande plan. Dagens sanktionssystem för de finansiella företagen är utformat så att systematiken i princip är densamma oavsett företagstyp. Så bör det vara även , varför det inte är lämpligt att föreslå en annan ordning för t.ex. just fondbolag. Men utredningen vill ändå redo- göra kort för hur det svenska sanktionssystemet för företag har utvecklats och nämna några möjliga inriktningar för framtiden. 17 Dir. 2014:39 s. 6 f. Dagens sanktionssystem för finansiella företag har sitt ursprung i den reformering av reglerna för kreditinstituten som ägde rum i början av 2000-talet.18 var möj- ligheter att ingripa begränsade till att tvinga fram rättelser19 och att återkalla företagets tillstånd. Flera av de fall då tillståndet för banker skulle återkallas avsåg situationer då företaget i fråga helt enkelt inte bedrev den verksamhet man hade tillstånd för; banken hade t.ex. inte anmälts för registrering, hade förklarat sig avstå från till- ståndet eller inte bedrivit bankrörelse . Likaså skulle tillståndet återkallas om banken hade för litet kapital eller om någon som ingick i styrelsen eller var verkställande direktör eller hade ett kvalificerat innehav inte uppfyllde kraven för ledningspersoner eller ägare.