sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — I lagen bör därför införas ett krav på att förekommande sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom avdrag ska erbjudas på grundval av rättvisa kriterier. I likhet med vad som anförts om generella förutsätt- ningarna för avdrag och avdrag för förvaltningskostnader bör de bestämmelser som genomför artikel 12.4 gälla även för förvaltning av privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggsersättning. Förhållandet mellan bestämmelserna i artikel 12 och nationella bestämmelser om avtalslicenser Bestämmelserna i upphovsrättslagen om avtalslicenser innehåller inte några uttryckliga bestämmelser om avdrag. Den fördelning av inkasserade medel som beslutas av organisationen i förhållande till sina medlemmar eller andra anslutna, dvs. företrädda rättighets- havare, gäller som utgångspunkt även för de utanförstående rättig- hetshavarna. Tillämpningsområdet för direktivets bestämmelser om avdrag i artikel 12 är inte avgränsat till de rättighetsintäkter som avser de företrädda rättighetshavarnas rättigheter. De bestämmelser i svensk rätt som föreslås genomföra artikel 12 kommer således som utgångs- punkt att ha tillämpning på alla rättighetsintäkter, dvs. såväl rättig- hetsintäkter som avser användning av de företrädda rättighets- havarnas rättigheter som utanförstående rättighetshavare inom ramen för en avtalslicens. I artikel 15 i direktivet, som behandlas i avsnitt 9.2.1, finns dock bestämmelser om möjlighet att göra avdrag från rättighetsintäkter som tillkommer rättighetshavare som omfattas av ett representationsavtal. Avtalslicensbestämmelsernas bestämmelser om förmåner kommer att omfattas av möjligheten att göra avdrag för annat än förvaltnings- avgifter i enlighet med de bestämmelser som genomför artikel 12. Den beskrivna begränsningen av likställighetsprincipen i avtals- licensbestämmelserna till förmåner vilka ”väsentligen” bekostas genom ersättningen är inte förenlig med förutsättningarna för att göra avdrag enligt artikel 12 i direktivet. Upphovsrättslagens bestämmelser om avtalslicenser behöver alltså ändras så att det inte medges något undantag från likställighetsprincipen. Denna fråga utvecklas vidare i avsnitt 12.2. 8.3Fördelning av utestående belopp till rättighetshavare I gällande svensk lagstiftning finns inte några allmänna bestäm- melser om fördelning och betalning av utestående belopp till rättig- hetshavare. Enligt allmänna principer för sysslomän gäller dock att sysslomannen ska utföra sitt uppdrag med omsorg på det sätt som är avtalat samt att sysslomannen är underkastad redovisningsplikt. Vissa specifika bestämmelser om fördelning och betalning gäller på områdena för privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggs- ersättning. För privatkopieringsersättning och tilläggsersättning gäller att organisationerna ska ”kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade” (se 26 m § och 45 b § upp- hovsrättslagen), medan för följerätt gäller att organisationen ska ”kräva in ersättningen och betala beloppet till den ersättnings- berättigade”. Bestämmelserna om fördelning av privatkopierings- ersättning är utformade med utgångspunkten att fördelningen i vidast möjliga omfattning ska motsvara den faktiska kopieringen. Regeringen har dock framhållit att övervägande skäl har talar för att det inte i lagen bör anges hur medlen ska fördelas till de ersätt- ningsberättigade. Regeringen har bedömt att det varit lämpligare att den förvaltande organisationen får bestämma principerna för hur fördelningen skall göras, dock med beaktande av kravet att de rättighetshavare som inte företräds av organisationen skall vara likställda med rättighetshavare som organisationen företräder (se prop. 1997/98:156 s. 34). Bestämmelsen om följerätt uppställer ett mer långtgående krav på individuell fördelning (se prop. 2006/07:79 s. 46 f. och 1994/95:151 s. 37), vilket också följer av bakomliggande direktivbestämmelser.11 Även bestämmelserna om tilläggsersättning har individuell fördelning som utgångspunkt (se prop. 2012/13:141 s. 89).12 11Se artikel 6.1 och skäl 27 till och rådets direktiv /84/EG av den 27september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av original- konstverk (följerätt). 12Jfr artikel 1.2 c och skäl 12 till och rådets direktiv /77/EU av den 27september 2011 om ändring av direktiv /116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. Bestämmelserna om avtalslicenser innehåller inte några närmare begränsningar för organisationen att besluta om fördelning av inkasserade medel utöver att utanförstående rättighetshavare ska likabehandlas med de rättighetshavare som företräds av organisa- tionen i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen. Härutöver gäller att en utanförstående upphovsman trots detta alltid har rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen (se 42 a § andra stycket upphovsrättslagen). Avtals- licensbestämmelserna uppställer således inte något krav på individuell fördelning, men en utanförstående upphovsman har rätt till individuell fördelning om han eller hon begär det (och kan visa att ersättningsgrundande nyttjande har skett). I praxis från EUD har domstolen konstaterat att det kan vara svårt att fördela utestående belopp till rättighetshavare med stor precision i förhållande till den faktiska användningen. Organisa- tionerna kan därför behöva använda analogier eller schabloner för fördelningen. I fråga om fördelning av s.k. privatkopieringsersätt- ning har EUD konstaterat att befintliga ersättningssystem i dags- läget med nödvändighet är inexakt med avseende på de flesta inspelningsmedier, eftersom det är omöjligt att fastställa vilket verk som i praktiken har mångfaldigats av vilken användare och på vilket medium (se ovan avsnitt 8.2.1). Kommissionen har fört ett liknande resonemang i ett beslut där fråga var om en kollektiv förvaltningsorganisations tillämpning av en viss fördelningsnyckel utgjorde missbruk av dominerande ställning. Närmare handlade beslutet om fördelning till utövande konstnärer av utestående belopp för ersättning för radioutsändning av upptagningar av deras framföranden och andra s.k. sekundära utnyttjanden. Kommissionen konstaterade att fördelningsnyckeln för ersättning för nyttjanden på sekundärmarknaden (radioutsänd- ning m.m.) visserligen inte var exakt eftersom den baserades på nyttjanden på en viss primärmarknad (skivförsäljning i ). Kommissionen bedömde dock att tillämpning av en sådan fördel- ningsnyckel inte kunde anses som missbruk av dominerande ställning eftersom det var förenat med stora praktiska svårigheter att fördela de utestående beloppen rättvist (”fairly”). metoden bedömdes därför uppfylla krav på skälig och kostnads- effektiv fördelning (”equitable and cost-effective apportionment”).13 Kommissionen har i ett annat beslut framhållit att en kollektiv förvaltningsorganisation inte får diskriminera olika medlemmar vid fördelningen av utestående belopp, t.ex. baserat på medlemskapets längd.14 Inom den juridiska litteraturen har framhållits att fördelning av utestående belopp till rättighetshavare i så stor utsträckning som möjligt bör ske (proportionellt) utifrån den faktiska användningen (jfr t.ex. artikel 17, se avsnitt 10.2.2, om användarnas skyldigheter att förse organisationen med relevant information om ”användningen”). Det förutsätter att den kollektiva förvaltningsorganisationen för register över de verk, andra alster och rättighetshavare som den företräder och att organisationen erhåller relevant data om användning av verk och andra alster från användarna. Därigenom blir det möjligt för organisa- tionen att matcha information om användning med information om verk och rättighetshavare. Av bl.a. behovet av kostnadseffektivitet och brist på tillräcklig information om användningen kan fördelningen dock behöva ske utifrån olika former av analogier (se t.ex. Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 32, 45 f. och 149, i NIR 1992 s. 616 och , : Theory and Practice in the Digital , i Rights (red. ), 2 uppl., 2010, s. 8 f.). Vid analogifördelning är det dock viktigt att fördelningen sker rättvist, så att ingen rättighetshavare eller kategorier av rättighetshavare gynnas otillbörligt – något som krävs bl.a. av de internationella konventionerna på upphovsrättens område (se t.ex. Ficsor, a.a., s. 48 och 148, Handke & Towse i IIC 2007 s. 947 f. och Karnell, The for the Protection of Literary and Artistic Works and its National Treatment Principle – In Particular with Regard to Collectively Administered Authors’ Rights, 1990, s. 292 f.). I kommissonens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och när- stående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG) angavs att de royalties som inkasseras på rättighets- 13Se kommissionens beslut i GVL, beslut av , EGT L 370/49. 14Se kommissionens beslut i GEMA I, beslut av , EGT L 134/15, havarnas vägnar bör fördelas rättvist till rättighetshavarna, utan att dessa diskrimineras på grund av hemvist, nationalitet eller kategori. Förslag: I lagen införs ett krav på kollektiva förvaltnings- organisationer att regelbundet, omsorgsfullt och korrekt fördela och betala utestående belopp till rättighetshavarna i enlighet med de riktlinjer för fördelning som stämman har beslutat om. Vidare införs ett krav på att en kollektiv förvaltningsorganisa- tion ska fördela och betala dessa belopp till rättighetshavarna inom den tidsfrist och med tillämpning av de villkor som anges i artikel 13.1 andra stycket. I lagen införs också ett krav på de kollektiva förvaltnings- organisationerna att göra en sådan separation i sina räkenskaper som avses i artikel 13.2 avseende belopp som inte har kunnat fördelas inom den tid som anges i artikel 13.1 andra stycket. I lagen införs krav på de kollektiva förvaltningsorganisa- tionerna att tillhandahålla information om verk och rättighets- havare och granska register i enlighet med de krav som uppställs i artikel 13.3. I lagen införs de kriterier som anges i artikel 13.4 för när ute- stående belopp ska anses utgöra belopp som inte kan fördelas. I lagen införs en treårig preskriptionstid för möjligheten för rättighetshavare att framställa ersättning i fråga om belopp som har bedömts utgöra belopp som inte kan fördelas. I lagen anges också att bestämmelserna om fördelning och betalning även gäller för en medlem i den kollektiva förvalt- ningsorganisationen som är en enhet som representerar rättig- hetshavare. En sådan medlem ska följa de riktlinjer för fördelning som har beslutats av den kollektiva förvaltningsorganisationen. Bedömning: Bestämmelserna om preskriptionstiden för utan- förståendes möjlighet att kräva individuell ersättning i upphovs- rättslagen behöver inte ändras. Det bör inte heller införas några bestämmelser om begränsning eller fastställande av hur belopp som inte kan fördelas får användas. Skälen för förslaget och bedömningen Direktivet om kollektiv förvaltning Artikel 13.1 föreskriver att medlemsstaterna ska se till att varje kollektiv förvaltningsorganisation regelbundet, omsorgsfullt och korrekt fördelar och betalar utestående belopp till rättighets- havarna i enlighet med de allmänna fördelningsprinciper som avses i artikel 8.5 a. Det nämnda gäller utan att det påverkar tillämp- ningen av artiklarna 15.3 och 28. Vidare gäller enligt artikel 13.1 att medlemsstaterna också ska se till att en kollektiv förvaltnings- organisation – eller dess medlemmar som är enheter som representerar rättighetshavare – fördelar och betalar dessa belopp till rättighetshavarna möjligt och senast från slutet av det räkenskapsår under vilket rättighetsintäkten inkasserades, utom om det finns objektiva skäl, särskilt rörande rapportering från användarna, identifiering av rättigheter, rättig- hetshavare eller matchning av information om verk och andra alster med rättighetshavare, som hindrar organisationen eller i tillämpliga fall dess medlemmar från att respektera denna frist. Enligt artikel 13.2 gäller att om utestående belopp inte kan fördelas till rättig- hetshavare inom den tidsfrist som anges i artikel 12.1 på grund av att de berörda rättighetshavarna inte kan identifieras eller lokaliseras och om undantaget från den tidsfristen inte är tillämpligt, ska beloppen redovisas separat i den kollektiva förvaltningsorganisa- tionens räkenskaper. Enligt artikel 13.3 gäller att den kollektiva förvaltningsorganisationen i överensstämmelse med artikel 13.1 ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att identifiera och lokalisera rättighetshavarna. I synnerhet ska den kollektiva förvaltnings- organisationen, senast efter det att den tidsfrist som anges i artikel 13.1 löpt ut, göra information om verk och andra alster för vilka en eller flera rättighetshavare inte har identifierats eller lokaliserats tillgänglig för: a) de rättighetshavare som den representerar eller de enheter som är dess medlemmar och som representerar rättighetshavare, ifall dessa enheter är medlemmar av den kollektiva förvaltningsorganisationen, och b) alla kollektiva förvaltningsorganisationer med vilka den har ingått representa- tionsavtal. Den information som avses ska, förutsatt att den är tillgänglig, inbegripa följande: a) verkets eller alstrets titel, b) rättig- hetshavarens namn, c) den berörda förläggarens eller producentens namn, och d) all annan tillgänglig relevant information som skulle kunna bidra till att identifiera rättighetshavaren. Den kollektiva förvaltningsorganisationen ska också granska de register som avses i artikel 6.5 och andra lätt tillgängliga register. Om nämnda åtgärder inte leder till resultat ska den kollektiva förvaltningsorganisationen göra denna information tillgänglig för allmänheten senast efter tremånadersperiodens utgång. Enligt artikel 13.4 gäller att om utestående belopp inte kan fördelas till rättighetshavare och det har gått från slutet av det räkenskapsår då rättighetsintäkterna i fråga inkasserades, och förutsatt att den kollektiva förvaltnings- organisationen har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att identifiera och lokalisera rättighetshavarna i enlighet med punkt 3, ska dessa belopp anses utgöra belopp som inte kan fördelas. Artikel 13.5 föreskriver att medlemsstämman i den kollektiva förvaltnings- organisationen i enlighet med artikel 8.5 b ska besluta hur belopp som inte kan fördelas ska användas, utan att detta påverkar rättig- hetshavarnas rätt att hos den kollektiva förvaltningsorganisationen göra anspråk på sådana belopp i enlighet med nationell rätt om preskriptionstider. Artikel 13.6 anger att medlemsstaterna får begränsa eller fastställa hur belopp som inte kan fördelas får användas, bland annat genom att se till att sådana belopp används på ett särskilt och oberoende sätt för att finansiera social, kulturell och utbildande verksamhet till gagn för rättighetshavare. I skäl 29 anges att fördelningen och betalningen av utestående belopp till enskilda rättighetshavare eller, i förekommande fall, kategorier av rättighetshavare bör utföras skyndsamt och i enlighet med den berörda förvaltningsorganisationens allmänna fördel- ningsprinciper, även i situationer där detta görs via en annan enhet som representerar rättighetshavarna. Endast objektiva skäl som ligger utanför en kollektiv förvaltningsorganisations kontroll kan motivera dröjsmål i fördelningen och betalningen av utestående belopp till rättighetshavare. Omständigheter som att rättighets- intäkterna investerats och har en förfallodag bör därför inte betraktas som ett giltigt skäl för sådana förseningar. Det är lämpligt att låta medlemsstaterna besluta om regler som säkerställer en skynd- sam fördelning och en effektiv sökning efter, och identifiering av, rättighetshavare i situationer där sådana objektiva skäl föreligger. För att se till att rättighetshavarnas utestående belopp fördelas på ett lämpligt och effektivt sätt, och utan att det påverkar medlems- staternas möjlighet att föreskriva strängare regler, är det nöd- vändigt att kräva att kollektiva förvaltningsorganisationer i ärligt uppsåt vidtar rimliga och omsorgsfulla åtgärder för att identifiera och lokalisera de relevanta rättighetshavarna. Det är också lämpligt att medlemmarna i en kollektiv förvaltningsorganisation, i den mån nationell lagstiftning medger detta, bör fatta beslut om användning av eventuella belopp som inte kan fördelas i situationer där rättig- hetshavare som är berättigade till dessa belopp inte kan identifieras eller lokaliseras. Bestämmelserna i artikel 13 är av rörelserättslig karaktär då de uppställer allmänna normer för kollektiva förvaltningsorganisa- tioner i fråga om fördelning och betalning av utestående belopp till rättighetshavare. Utgångspunkter för fördelning och betalning av utstående belopp I artikel 13.1 första stycket anges att en kollektiv förvaltnings- organisations fördelning och betalning av utestående belopp ska ske bl.a. ”omsorgsfullt” och ”korrekt”. Kraven kombineras med villkoret att fördelningen ska ske ”i enlighet med de allmänna fördelnings- principer som avses i artikel 8.5 a.” Uttrycket ”utestående belopp” (eng. ”amounts due”) torde ta sikte på belopp som har inkasserats för rättighetshavarnas räkning (artikel 11) och som är förestående att fördelas och betalas till rättighetshavarna, med förbehåll för eventuella avdrag (artikel 12). som bestämmelserna medger att organisationerna har ett utrymme att besluta om fördelningsprincip uppställs också vissa krav på fördelningen och betalningen. Bestämmelserna torde inte innebära att en kollektiv förvaltningsorganisation kan besluta och tillämpa valfri fördelningsprincip. Redan av artikel 13.1 andra stycket framgår att organisationerna ska fördela och betala beloppen såvida inte objektiva skäl hindrar organisationen från att respektera denna tidsfrist. Som exempel på objektiva skäl nämns rapportering från användarna, identifiering av rättigheter, rättig- hetshavare eller matchning av information om verk och andra alster med rättighetshavare. De nämnda villkoren synes indikera att fördelningen av de utestående beloppen så långt möjligt bör ske utifrån den faktiska användningen. Att fördelningen så långt möjligt bör ske utifrån den faktiska användningen har stöd i andra bestämmelser och strukturen i artikel 13 i övrigt. I artikel 13.2 anges att utestående belopp som inte kan fördelas ska redovisas separat i den kollektiva förvaltnings- organisationens räkenskaper. I artikel 13.3 och 13.4 uppställs vissa krav på organisationerna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att identifiera och lokalisera rättighetshavarna. Först efter att åtgärder är uppfyllda i enlighet med dessa villkor får organisation i enlighet med artikel 13.5 fritt besluta om hur belopp som inte kan fördelas ska användas. Vidare bör bestämmelserna om fördelning av utestående belopp i artikel 13 tolkas i ljuset av det allmänna krav på omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter som uppställs i artikel 11.2 och tillhörande skäl 26. I skäl 26 framgår bl.a. att det är viktigt att en kollektiv förvaltningsorganisation utöver yttersta omsorg vid inkassering, förvaltning och fördelning av rättighetsintäkter. Vidare anges att korrekt fördelning är möjlig endast om den kollektiva förvaltningsorganisationen håller välfungerande register över medlem- skap, licenser och utnyttjande av verk och andra alster. Slutligen anges att relevanta uppgifter som krävs för en effektiv kollektiv förvaltning av rättigheter också bör tillhandahållas av rättighetshavare och användare och granskas av den kollektiva förvaltningsorganisationen. Av nu angivna skäl torde följa att bestämmelserna i artikel 13.1 om fördelning och betalning av utestående belopp baseras på utgångs- punkten att fördelning så långt möjligt bör ske utifrån den faktiska användningen. Det hindrar inte att organisationerna vid behov använder sig av analogiunderlag, t.ex. när det är omöjligt eller mycket kostsamt att erhålla information om den faktiska använd- ningen. De krav som uppställs i artikel 13.1 är i linje med de krav på god kollektiv förvaltning som har framhållits i rättspraxis från EUD, beslut av kommissionen och i den juridiska litteraturen (se avsnitt 8.3.1). Med undantag för bestämmelserna om privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggsersättning (se avsnitt 8.3.1) saknas i svensk rätt uttryckliga bestämmelser om fördelning och utbetalning av utestående belopp till rättighetshavare. I lagen bör därför införas ett krav på kollektiva förvaltningsorganisationer att regelbundet, omsorgsfullt och korrekt fördela och betala utstående belopp till rättighetshavarna i enlighet med de fördelningsprinciper som stämman har beslutat om. Vidare bör det också införas ett krav på att en kollektiv förvaltnings- organisation fördelar och betalar dessa belopp till rättighetshavarna inom den tidsfrist och med tillämpning av de villkor som anges i artikel 13.1 andra stycket. De nya bestämmelserna om fördelning och utbetalning av ute- stående belopp bör även tillämpas på områdena för privat- kopieringsersättning, följerätt och tilläggsersättning eftersom de direktiv där dessa ersättningar regleras inte närmare anger hur fördelningen och betalningen bör ske. Som har angetts i avsnitt 6.4 är direktivet om kollektiv förvaltning tillämpligt på all kollektiv förvaltning – oavsett om det rör sig om förvaltning av ensamrätter, rätt till ersättning eller rätt till kompensation. Av samma skäl kommer de nya bestämmelserna om fördelning och utbetalning av utestående belopp även att bli tillämpliga på rättigheter som förvaltas inom ramen för en avtalslicens. Den frihet som avtals- licensbestämmelserna har inneburit för organisationerna i fråga om att utforma sin fördelningspolicy, blir alltså föremål för vissa begränsningar genom de regler som genomför artikel 13 (och 11 om inkassering och användning av rättighetsintäkter och artikel 12 om avdrag). Under utredningens arbete har fråga uppkommit om vad som gäller i fråga om fördelning och betalning i situationer där en kollektiv förvaltningsorganisation har licensierat en användare med utgångspunkt i användning av en större mängd på förhand inte identifierade verk eller andra prestationer, t.ex. inom ramen för en avtalslicens (jfr prop. 2012:13:141 s. 52 f.). Även i en sådan situation behöver organisationen följa direktivets krav, bl.a. om fördelning och betalning. Att licensen tar sikte på situationer där det finns behov av att utnyttja en stor mängd verk som det inte på förhand är möjligt att avgöra vilka verk och andra prestationer som kan komma att användas innebär dock inte att det inte är möjligt för organisationen att på basis av information från användaren (se artikel 17, avsnitt 10.2.2) och i förekommande fall sitt register över rättighetshavare i efterhand försöka fördela utifrån den faktiska användningen. En kollektiv förvaltningsorganisation kan således inte genom utformningen av sitt avtal med användaren undgå de krav som följer av direktivet i fråga om god förvaltning av rättighetsintäkter (artiklarna 11 till 13). det omvända, dvs. att de krav som följer av direktivets bestäm- melser om förvaltning av rättighetsintäkter kan komma att få en effekt på innehållet i de avtal som organisationen ingår med användarna. En relaterad fråga, som också har väckts under utredningens arbete, är om direktivet kan tolkas så att fördelningen (och betalningen) i stället för att så långt möjligt ske utifrån den faktiska användningen, i stället kan ske utifrån det förfogande som har skett. När direktivet använder sig av begreppet ”användning” torde avses en användning som utgör ett förfogande som är upphovsrättsligt relevant, dvs.