sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — Om i något fall en sanktionsavgift skulle kunna anses innefatta en brottsanklagelse enligt och samma gärning som ligger till grund för avgiften dessutom sam- tidigt omfattas av en bestämmelse i eller annan straff- rättslig lagstiftning, får enligt utredningen i det enskilda fallet göras en bedömning av om en sanktionsavgift kan påföras av Finans- inspektionen eller om frågan bör hanteras i straffprocessuell ord- ning. 67SOU 2014:70 s. 256 f. MiFID II och MiFIR MiFID har ersatts av ett nytt direktiv, MiFID II,69 och en ny förordning om marknader för finansiella instrument, den så kallade MiFIR,70 har tillkommit. Även i MiFID II finns en detaljerad reg- lering om administrativa sanktioner. I SOU 2015:2, Värdepappers- marknaden, MiFID II och MiFIR, lämnas förslag till genomförande av de nya EU-reglerna. Förslaget innebär att det för svenska värde- pappersinstitut, börser och svenska leverantörer av datarappor- teringstjänster anges vilka bestämmelser i lagen om värdepappers- marknaden och i MiFIR som kan medföra ingripanden vid en överträdelse. Om någon av de nämnda aktörerna har överträtt en sådan bestämmelse ska företaget kunna påföras en sanktion. I så- dana fall ska även en styrelseledamot eller en verkställande direktör i institutet eller börsen, eller deras ersättare, kunna påföras en sank- tion. De sanktioner som kan bli aktuella för företagen är desamma som enligt gällande rätt, till exempel återkallelse av tillstånd och sanktionsavgift. De sanktioner som kan bli aktuella såvitt gäller fysiska personer i ledningsorganet för företaget är förbud att utöva ledningsuppdrag i ett värdepappersinstitut och sanktionsavgift. Sanktionsavgiften för fysiska personer ska kunna bestämmas till högst ett belopp som motsvarar eller, i de fall beloppet blir högre och kan beräknas, till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de kostnader/förluster som har und- vikits genom överträdelsen. När det gäller beslutsordningen för sanktioner föreslås att Finans- inspektionen liksom tidigare ska fatta beslut om sanktioner av- seende juridiska personer. Inspektionen ska även besluta om sank- tioner avseende fysiska personer om överträdelsen består i att utan tillstånd driva verksamhet som omfattas av lagen om värdepappers- marknaden eller att underlåta att anmäla förvärv och avyttringar av ett kvalificerat innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation. Detsamma ska gälla vid överträdelser av ett beslut om positionslimit. Som skäl för detta anförs att bestämmelserna om tillståndsplikt, anmälningsplikt och positions- 69Direktiv /65/EU. 70Förordning (EU) nr 600/2014. limit bygger på en prövning av objektiva rekvisit. Mot bakgrund av att det är fråga om ett okomplicerat rättsområde med tämligen enkla bedömningar har inte heller den omständigheten att det kan bli fråga om att ålägga betydligt högre sanktionsavgifter än vad som tidigare gällt ansetts utgöra skäl för en särskild beslutsordning.71 När det gäller sanktioner mot ansvariga fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs för överträdelser från företagets sida ska sanktionen däremot meddelas i form av ett sanktionsföreläggande. Om ett sådant föreläggande inte godkänts inom föreskriven tid ska få ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionen ska beslutas. Ett förfarande med sanktionsföreläggande har ansetts motiverat med hänsyn till att det är fråga om att pröva subjektiva rekvisit.72 I betänkandet förs en diskussion om hur sanktioner mot fysiska personer förhåller sig till förbudet mot dubbel lagföring och straff och till rätten att inte belasta sig själv.73 När det gäller förbudet mot dubbelprövning anges att det inte är uteslutet att vissa överträdelser av reglerna i MiFID II och MiFIR, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en administrativ sanktion, även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för brott. Ett påförande av en sanktion enligt den reglering som föreslås är enligt betänkandet att anse som en anklagelse för brott och straff i mening. Det sagda innebär att förbudet mot dubbel lagföring i konventionen och, eftersom det är fråga om tillämpning av EU-rätt, förbudet i rättighetsstadgan aktualiseras. Även om det går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sanktion mot en fysisk person är det enligt betänkandet fråga om undan- tagsfall. I de mycket få fall som det antas bli fråga om när det gäller administrativa sanktioner mot fysiska personer med anledning av ett instituts överträdelser måste de myndigheter som hanterar ären- det, oavsett om det är eller rättsvårdande myn- digheter, enligt betänkandet handlägga ärendet med hänsyn till reg- lerna om förbudet mot dubbel lagföring och straff. 71SOU 2015:2 s. 600 f. 73Se SOU 2015:2 s. 558 ff. I betänkandet anses att det inte finns något behov av en ut- trycklig regel om att ska anmäla överträdelser enligt MiFID II som kan utgöra brott till åklagare. I stället kon- stateras att det får anses ligga i tillsynsmyndighetens funktion att överträdelser – som till exempel brott begångna i den verksamhet som tillsynen avser – möts med de åtgärder som påkallas av om- ständigheterna. Vid en klar misstanke om att det har begåtts en straffbar överträdelse, måste en åtalsanmälan i allmänhet anses påkallad. I betänkandet föreslås dock att det för tydlighetens skull i lagen tas in en regel om att ett ingripande enligt lagen om värde- pappersmarknaden inte ska ske om samma otillåtna agerande också är föremål för åtal. När det gäller rätten enligt att inte belasta sig själv konstateras i betänkandet att det i lagen om värdepappers- marknaden finns ett antal bestämmelser som innebär en skyldighet att lämna uppgifter eller tillhandahålla information. De utvidgade sanktionsmöjligheterna enligt MiFID II och de förslag som lämnas för genomförande av direktivet skulle kunna medföra att samma person kan åläggas sanktionsavgift dels för att ha skaffat sig, ökat, minskat eller avyttrat ett kvalificerat innehav av aktier i exempelvis ett värdepappersbolag utan tillstånd, dels för att han eller hon i egenskap av till exempel styrelseledamot i bo- laget medverkat till att bolaget inte har anmält förvärvet eller av- yttringen till inspektionen. I betänkandet anges att med hänsyn till att sanktionsavgifter på grund av överträdelser av de bestämmelser som genomför MiFID II eller av artiklar i MiFIR kan antas vara att jämställa med straff, och misstanke om en regelöverträdelse därmed är att anse som en anklagelse om brott i mening, det torde föreligga en rätt att vara passiv och att inte belasta sig själv. Enligt betänkandet innebär detta förhållande dock inte att uppgifterna inte får efterfrågas eller inhämtas från annat håll än från den anklagade, eller att uppgiftsskyldigheten måste vara osanktionerad. Det konstateras emellertid att det däremot kan uppkomma en situation då en sanktion inte kan beslutas, om det är fråga om ett framtvingande av belastande uppgifter. I betänkandet dras slutsatsen att regelsystemet som sådant inte kan anses vara oförenligt med . Det anges dock att det är viktigt att se till att tillämpningen av bestämmelserna om uppgiftsskyldighet och sanktionsbefogenheter inte strider mot konventionen. Detta anses ytterst vara en tillämpningsfråga. En bedömning får enligt betänkandet göras i varje enskilt fall om det föreligger hinder mot ett ingripande. Det anförs också att det i princip torde vara samma bedömningar som görs oavsett vilken form av sanktion, inbegripet vitesföreläggande, som aktualiseras. Är det fråga om en uppgift som kan komma att belasta den anklagade bör någon sanktion inte påföras. 10.2.7Alternativ för genomförande av de nya sanktionerna i revisorsdirektivet Som framgått ovan kan även administrativa disciplinära åtgärder utgöra straff i mening. Detta innebär inte att sådana åtgärder inte kan användas i disciplinära verksamhet, men om så sker så måste förfarandet vid nämnden anpassas till de rättssäkerhetskrav som ställs i konventionen. Vidare måste i så fall övervägas hur detta förfarande ska samordnas med ett eventuellt straffrättsligt förfarande som rör samma omständig- heter som de som prövas av . Enligt den nu gällande ordningen är de huvudsakliga åtgärder som står till buds för upphävande av auktorisa- tion, godkännande och registrering samt, i mindre allvarliga fall, varning eller erinran. Nämndens disciplinära verksamhet är således inriktad på att se till att de personer och företag som blivit tilldelade den särskilda legitimering som auktorisationen, godkännandet respektive registreringen innebär följer de bestämmelser som gäller för revisorer och revisionsverksamhet och att, när så inte sker, upphäva auktorisationen, godkännandet respektive registreringen. Förfarandets syfte är alltså att se till att personer och företag som har misskött sig och därmed inte är lämpliga att fortsättningsvis verka som revisorer ska fråntas möjlighet att göra detta. Mot- svarande system för att meddela och dra in legitimation att utöva ett visst yrke finns även på flera andra områden, till exempel för läkare, advokater och fastighetsmäklare. Det finns också många andra exempel på att viss verksamhet kräver myndighetstillstånd, och att detta tillstånd kan dras tillbaka vid misskötsamhet etc. En indragning av en legitimation eller ett tillstånd som ger inne- havaren rätt att utöva visst yrke eller viss verksamhet kan ofta ha synnerligen allvarliga konsekvenser för den som berörs. Enligt utredningens mening är det trots detta svårt att tänka sig att system för tilldelning och indragning av legitimationer och tillstånd gene- rellt sett ska anses vara av straffrättslig karaktär enligt Europa- konventionen. Snarare bör sådana system som utgångspunkt be- traktas som sådana disciplinära förfaranden som inte omfattas av de aktuella konventionsbestämmelserna. Det kan enligt utredningens bedömning därvid inte vara avgörande om det disciplinära förfa- randet sker vid en myndighet eller inför ett privaträttsligt organ. I vart fall finns enligt utredningens mening inget stöd i Europa- domstolens hittillsvarande praxis för att den omständigheten att det är en myndighet som handhar förfarandet innebär att det inte kan betraktas som ett sådant disciplinärt förfarande som faller utanför vad som utgör ett straffrättsligt förfarande enligt konven- tionen. Utgångspunkten för utredningens överväganden är därmed att det nu gällande systemet för disciplinära verk- samhet inte är att betrakta som ett straffrättsligt förfarande enligt . Frågan är då om ett införlivande i svensk rätt av de nya sanktioner som tillkommit genom ändringsdirektivet innebär en förändring av detta förhållande. Så är fallet om någon av de nya sanktioner som införs innebär att förfarandet vid nämnden får en straffrättslig karaktär, på grund av att sanktionen är att betrakta som ett straff i konventionens mening. Av särskild bety- delse vid den bedömningen är, förutom sanktionens stränghet, om sanktionen till sin karaktär och sitt syfte är repressiv och avskräckan- de och inte bara kan ses som ett naturligt led i den disciplinära verksamheten. Som kommer att utvecklas närmare i avsnitt 10.4.5 nedan kan åtminstone den administrativa sanktionsavgift som enligt ändringsdirektivet ska införas med stor sannolikhet anses vara av straffrättslig karaktär. De alternativ som står till buds för att införlivandet av de nya sanktionerna inte ska leda till att disciplinära verksamhet kommer i konflikt med är där- med följande. Antingen så måste förfarandet vid beslut om sank- tionerna anpassas till de rättssäkerhetskrav som konventionen ställer. Eller så måste sanktionerna när de införlivas i svensk rätt ges en sådan utformning att de inte anses utgöra straff i konventionens mening. I det följande redovisas utredningens allmänna överväganden när det gäller hur dessa alternativ skulle kunna genomföras och vilket av alternativen som bör väljas. Anpassa förfarandet vid till rättssäkerhetskraven i konventionen Ett alternativ för att få till stånd ett konventionsenligt införlivande av de nya sanktionerna är således att anpassa förfarandet vid till rättssäkerhetskraven i konventionen. Det handlar då dels om att den revisor eller det registrerade revisionsbolag som är föremål för ett disciplinärende inte ska tvingas att medverka i detta på ett sätt som kommer i konflikt med rätten att inte belasta sig själv, dels om att förfarandet inför nämnden på något sätt måste samordnas med ett eventuellt straffrättsligt förfarande rörande samma förhållanden som de som är föremål för nämndens pröv- ning. När det gäller den första frågan, rätten att inte belasta sig själv, har revisorer och registrerade revisionsbolag en långtgående skyldighet att svara på frågor och bistå med underlag för Revisors- nämndens utredningar. Enligt 28 § revisorslagen ska de låta vid sin tillsyn granska akter, bokföring och övriga handlingar som hör till verksamheten och lämna nämnden de upp- gifter som behövs för tillsynen. Uppgiftsskyldigheten är sanktio- nerad på så sätt att disciplinära åtgärder kan vidtas mot den som inte medverkar i nämndens utredningar. Den revisor eller det revisionsbolag som inte svarar på nämndens frågor eller som vägrar att inge material som nämnden efterfrågar riskerar i förlängningen att få auktorisationen, godkännandet respektive registreringen upphävd. Revisorer och registrerade revisionsbolag är vidare enligt 27 a § revisorslagen skyldiga att underkasta sig kvali- tetskontroll och att förse nämnden med handlingar och upplys- ningar som är nödvändiga för att genomföra kontrollen. Brister som uppdagas vid en sådan kontroll kan leda till att ett disciplinärende öppnas. Att under sanktionshot tvingas medverka med upplysningar etc. av det ovan beskrivna slaget i ett förfarande som kan leda till en straffrättslig påföljd är enligt utredningens bedömning inte fören- ligt med . Huruvida uppgiftsskyldigheten i sig är sanktionerad med en påföljd av straffrättslig karaktär eller, som , under hot om att auktorisationen, godkännandet eller regi- streringen ska upphävas kan därvid inte vara avgörande. Det cen- trala är att uppgifterna framtvingas genom hot om repressalier. Om denna väg väljs måste rätt att under utredningen av ett disciplinärende kräva revisorns respektive revisionsbolagets medverkan därför begränsas. Detsamma gäller vid genomförandet av nämndens kvalitetskontroller, om dessa även fortsättningsvis ska kunna läggas till grund för ett disciplinärende. En första fråga är om en sådan begränsning måste lagregleras eller om det, på liknande sätt som diskuteras i SOU 2015:2 (se av- snitt 10.2.6), kan överlämnas till att i den prak- tiska tillämpningen tillse att bestämmelserna om uppgiftsskyldighet och sanktionsbefogenheter inte används på ett sätt som strider mot konventionen. Som nämnts gäller att all uppgiftsskyldighet för revisorer och registrerade revisionsbolag är sanktionerad. Detta innebär att varje uppgift som revisorn eller det registrerade revi- sionsbolaget på begäran har lämnat till nämnden i princip har lämnats under sanktionshot. skulle därmed varje gång det visade sig att dessa uppgifter innehöll infor- mation av självbelastande karaktär vara tvungen att avstå från att påföra en disciplinär åtgärd. En sådan ordning förefaller inte ända- målsenlig. Enligt utredningens mening krävs därmed, om detta alternativ väljs, att den lagreglerade uppgiftsskyldigheten för revisorer och registrerade revisionsbolag begränsas på ett sådant sätt att den inte kommer i konflikt med rätten att inte belasta sig själv. Den fråga som då uppkommer är hur långtgående en sådan begränsning måste vara för att förfarandet ska vara förenligt med konventionen. Om konventionen innebär att en revisor eller ett registrerat revisionsbolag som riskerar att påföras en straffrättslig sanktion har en rätt att förhålla sig helt passiv är detta alternativ enligt utred- ningens mening ingen framkomlig väg att gå. Att en möjlighet finns för att under tvång avkräva revisorn respektive revisionsbolaget viss information är helt nödvändigt för att tillsyns- systemet ska kunna fungera i sin nuvarande form. För att detta alternativ för att genomföra de nya sanktionerna överhuvudtaget ska vara praktiskt genomförbart utan att tillsynssystemet görs om i grunden fordras som utredningen ser det att åtminstone kan få tillgång till den dokumentation av revisions- uppdragen som revisorn är skyldig att upprätta enligt 24 § revisors- lagen. Frågan är då om en plikt att under sanktionshot inge denna dokumentation är förenlig med konventionen. praxis när det gäller den närmare innebörden av skyddet mot självangivelse är inte helt lätt att tolka. I det rätts- utlåtande som utredningen har begärt in (se bilaga 6) sammanfattas domstolens praxis i detta avseende som att den lämnar många frågor obesvarade, är otydlig och inkonsekvent. Det framhålls också att en osäkerhetsfaktor är den riktningsförändring som domstolen gjort i senare avgöranden. Av intresse för bedömningen av denna fråga kan vara den lös- ning som valts i . Enligt tysk rätt riskerar en revisor som åsidosätter sina skyldigheter bland annat böter på (§ 63 Wirtschaftsprüferordnung). Den tyska lagen föreskriver en långtgående uppgiftsskyldighet för revisorer och skyldigheten att samarbeta är vitessanktionerad (§ 62 och § 62a Wirtschafts- prüferordnung). Skyddet mot att lämna självbelastande uppgifter har i den tyska lagstiftningen ansetts tillgodosett genom före- skrifter som innebär att den enskilde inte är skyldig att lämna muntliga uppgifter som kan vara självbelastande (§ 62 andra stycket Wirtschaftsprüferordnung).74 Revisorn ska underrättas om sin rätt att inte lämna självbelastande uppgifter och måste själv åberopa passivitetsrätten för att undgå skyldighet att lämna information. Passivitetsrätten omfattar inte sådan information som har betydelse för revisionen av ett revisionspliktigt företag (§ 62 tredje stycket Wirtschaftsprüferordnung).75 74”Oral information may be withheld if disclosure would subject the member to the danger of prosecution due to a crime, a misdemeanour or a breach of professional conduct.” 75”Correct and complete provision of oral information and the presentation of materials cannot be refused by individual members of the Wirtschaftsprüferkammer who are entitled to carry out statutory audits or those who de facto carry out such audits without authori- zation if the oral information and presentation of materials have a bearing on the audit of a company obliged to carry out a statutory audit. Section 2 Sentences 2 and 3 apply mutatis mutandis.” I det nämnda rättsutlåtandet dras dock slutsatsen att förbudet mot självangivelse täcker även att tvinga någon att lämna skriftlig dokumentation som kan vara självbelastande. Det anförs emellertid också att det kan finnas anledning att göra skillnad mellan å ena sidan dokumentation som det finns en rättslig plikt att upprätta och bevara och å andra sidan annan dokumentation. Det först- nämnda slaget av dokumentation skulle då inte anses vara själv- belastande i sig och ett krav på att inge sådan dokumentation skulle därmed inte komma i konflikt med rätten att inte belasta sig själv. I utlåtandet dras vidare slutsatsen att det framstår som tillåtet att framtvinga information om faktiska förhållanden, men att informa- tion som är komprometterande inte får inhämtas med tvång. Det framhålls dock också att gränsen mellan dessa slag av information inte alltid är lätt att dra. Den omständigheten att skyddet enligt är relativt kan vidare enligt utlåtandet tala för att tvång som riktas mot juridiska personer kan bedömas på ett annat sätt än tvång som riktas mot fysiska personer.76 Juridiska per- soner skulle med det resonemanget således kunna åläggas en mer långtgående uppgiftsskyldighet utan att rätten att belasta sig själv anses ha kränkts. Även om rättsläget således framstår som osäkert synes Europa- konventionen tillåta att , också i ett system där revisorn respektive det registrerade revisionsbolaget riskerar att drabbas av en straffrättslig sanktion, under tvång kan avkräva re- visorn respektive bolaget viss dokumentation och annan informa- tion. Den omständigheten att det genom 24 § revisorslagen finns en författningsreglerad skyldighet att upprätta och bevara den dokumentation som nämns där talar för att det också är förenligt med konventionen att nämnden under sanktionshot får kräva att dokumentationen ges in. Enligt utredningens mening finns dock också argument som talar emot denna slutsats. När nämnden öppnar ett tillsynsärende finns ofta, genom en anmälan eller på annat sätt, indikationer på att en överträdelse har skett. Att då kräva att den som är föremål för nämndens utredning ger in dokumentation som potentiellt innehåller belägg för detta kan inte helt jämställas med att dokumentation, till exempel i form av årsredovisningar eller skattedeklarationer, rutinmässigt ska ges 76 Se avsnitt 6 i rättsutlåtandet i bilaga 6 i betänkandet. in till en myndighet. Särskilt när det är en fysisk person som är föremål för utredning finns flera rättsfall från som talar för att han eller hon har rätt att i en sådan situation vägra att ge in den typen av dokumentation. Praxis när det gäller juri- diska personer är mer sparsam, men de rättsfall från som nämns i avsnitt 10.2.5 tyder i och för sig på att om doku- mentationen endast kan anses innehålla upplysningar om faktiska omständigheter så kommer en skyldighet att ge in den inte i kon- flikt med skyddet mot självangivelse. Av betydelse är vidare att brister i dokumentationen i sig, oberoende av om själva revisionen har varit bristfällig eller inte, utgör en överträdelse som kan leda till disciplinära åtgärder. I dessa fall är det därmed (brister i) själva dokumentationen som utgör den direkta grunden för att sanktionen påförs. Att då ändå säga att ett krav på att inge denna dokumentation inte kommer i konflikt med skyddet mot självangivelse framstår inte som oproblematiskt (se även avsnitt 10.2.6 ovan angående Lagrådets och regeringens bedöm- ning i samband med införlivandet av kapitaltäckningsdirektivet när det gäller rätten att inte belasta sig själv och underlåtelse att fullgöra anmälningsplikt beträffande förvärv av aktier). De finns således både sådant som talar för och sådant som talar emot att det är förenligt med konventionen att under sanktionshot kräva att den som är föremål för ett disciplinärende ger in all sådan dokumentation som upprättats enligt 24 § revisorslagen. Eftersom en fungerande tillsyn enligt utredningens mening kräver att har tillgång åtminstone till denna dokumentation är denna osäkerhet i sig ett argument emot att detta alternativ väljs. Vidare bör framhållas att även om en sådan mer begränsad skyldigheten att inge dokumentation som har diskuterats skulle anses vara förenlig med konventionen så skulle en sådan begräns- ning innebära att i många fall inte längre skulle få tillgång till andra handlingar av betydelse för tillsynen. Det rör sig om sådant som styrelseprotokoll, delägaravtal, interna riktlinjer med mera. Dessa och liknande handlingar omfattas av 28 § revisorslagen men skulle enligt utredningens bedömning svårligen kunna inordnas bland sådant som kan avkrävas revisorn eller revi- sionsbolaget utan att detta åtminstone i vissa fall skulle komma i konflikt med rätten att inte belasta sig själv. En anpassning av förfarandet vid till rätts- säkerhetskraven i fordrar vidare att förfaran- det på något sätt samordnas med ett eventuellt straffrättsligt förfarande rörande samma förhållanden som de som är föremål för nämndens prövning. Utan en sådan samordning kommer nämndens beslut i ett disciplinärende alltid att utgöra hinder mot att revisorn senare åtalas för samma handlingar som de som omfattas av disci- plinärendet. Detta gäller oavsett om den konkreta sanktion som beslutas av nämnden har straffrättslig karaktär eller inte.