sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — I sammanhanget bör också påpekas att kravet på effektiva, pro- portionella och avskräckande sanktioner i medlemsstaterna för överträdelser av EU-rättsliga regler, som först lade fast 1989 i målet Kommissionen mot Grekland1 med koppling till medlemsstaternas lojalitetsplikt, är en viktig faktor vid bedöm- ningen om en sanktion är en straffsanktion enligt EKMR: om en sanktion har ett avskräckande syfte, talar mycket för att den har en straffrättslig karaktär. Det innebär att EU-krav på avskräckande och effektiva sanktioner efter konstaterade överträdelser paradoxalt kan trigga EKMR-krav på återhållsamhet på utrednings- och för- farandestadierna, vilket kan försätta medlemsstaten i ett besvärligt läge vid genomförande och behörig myndighet vid tillämpningen. En uppenbar potentiell konfliktyta mellan EU-direktivet och EKMR aktualiseras vad gäller det förbud mot självangivelse (”self- incrimination”) som följer av artikel 6. Under vissa förutsättningar strider det mot artikel 6 att med tvång inhämta information från en person (rättssubjekt), information som kan användas vid åtal (”criminal charge” i autonom mening) mot samma person. Här är det lätt att förutse en konflikt mellan den nationella behöriga myn- dighetens befogenheter att kräva in information och dess möjlighet att besluta om eller ta initiativ till kraftfulla sanktioner vid över- trädelser – det är t.ex. svårt att tänka sig att det är acceptabelt från EKMR:s sida att använda vite för att infordra information om sådan dessutom kan användas för att utdöma en straffsanktion. Det kan påpekas att den EU-rättsliga principen om rätt till försvar (se numera artikel 48(2) i Rättighetsstadgan) anses innefatta ett skydd för företag mot att tvingas lämna information som kan bidra till att de ådrar sig böter/konkurrensskadeavgift.2 Efter 1Mål 68/88. 2Se Orkem, 1989 s. 3283; C-2004/00 P m.fl. Aalborg m.fl., 2004 s. I-123; C-65/02 m.fl. ThyssenKrupp, 2005 s. I-6773; C-407/04 Dalmine, 2007 s. . avgörande i framstår det som att detta skydd är tillämpligt på nationell nivå i situationer som de som revisors- direktivet och ändringsdirektivet avses reglera. En andra konfliktyta är förbudet mot ne bis in idem i artikel 6. Om en sanktion som uppräknas i direktivet är att anse som straff- sanktion i autonom mening, kommer ett förfarande där sanktionen aktualiseras att prekludera efterföljande prövningar. Det innebär att det faktasammanhang som prövas av behörig nationell myndighet i ett förfarande som kan utmynna i en straffsanktion,3 inte kommer att kunna prövas igen i ett annat förfarande som kan utmynna i en straffsanktion (t.ex. brottmålsrättegång). Från genomförandesynpunkt framstår det som problematiskt att direktivet å ena sidan understryker behovet av effektivitet i utredning och repression samt relativt detaljerat slår fast vilka sank- tionsinstrument som ska finnas och å andra sidan inte ens allmänt graderar potentiella överträdelsers grovhet. Det kan väl knappast vara meningen att den behöriga myndigheten ska ha makten att i enskilda fall välja lämplig sanktion på hela skalan från en mot- svarighet till treårigt näringsförbud till en erinran. Från legalitets- synpunkt kan det ifrågasättas om en sådan ordning skulle vara till- fredsställande, särskilt för det fall någon eller några av tillgängliga sanktioner är att se som straffsanktioner i EKMR:s mening.4 Vidare skulle en sådan ordning sannolikt motverka utredningseffektivi- teten – om det är juridiskt klart att en uppgiftslämnare som mest kan drabbas av en erinran, kan det vara motiverat att ålägga hen att vid vite inge uppgifter, medan saken antagligen ställer sig annor- lunda om det inte är uteslutet att uppgiftslämnaren kan drabbas av hårdare sanktioner. Eftersom vårt uppdrag är att bedöma direktivens sanktions- bestämmelser i relation till EKMR och en bedömning enligt EKMR ofta förutsätter att man vet hur den nationella regleringen ser ut, belastar avsaknaden av gradering av olika överträdelser säkerheten i vår bedömning. 3Vi är inte klara över om det är tänkt att ska kunna besluta om sank- tionerna själva och besluten sedan ska överklagas till FR (jfr artikel 30d samt artikel 30a.2a)) eller om nämnden ska framställa yrkande om sanktionen till FR (jfr artikel 30a.2c)). 4Jfr v. , No. 5242/04, 11 2009 grund 57 «La relève d’emblée l’imprécision des textes qui régissent la procédure devant la Commission bancaire, quant à la composition et aux prérogatives des organes appelés à exercer les différentes fonctions qui lui sont dévolues.» Eftersom såväl förbudet mot självangivelse som förbudet mot dubbelprövning endast aktualiseras om sanktionerna i direktivet är att anse som straffsanktioner enligt EKMR är det motiverat att återge praxis med avseende på vad som auto- nomt utgör en straffsanktion, de s.k. Engel-kriterierna. Det sker i nästföljande avsnitt (3). I avsnitt 4 kommenterar vi översiktligt ändringsdirektivets sank- tioner i ljuset av Engel-kriterierna. I avsnitt 5 tar vi upp rättspraxis rörande self- incrimination. Direktivets sanktioner är tänkta att kunna tillämpas mot såväl fysiska som juridiska personer. Det skydd som EKMR skänker juridiska personer är omstritt och rättsligt oklart i många avseen- den. Därför är det motiverat att ägna frågan ett avsnitt av detta utlåtande (6). I avsnitt 7 tar vi upp förbudet mot dubbelprövning och disku- terar konsekvenserna av det när det gäller revisionsområdet. Avslutningsvis (8) sammanfattar vi våra övergripande synpunkter. EKMR:s kriterier för straffsanktioner Begreppet “criminal charge” är autonomt, vilket betyder att det inte nödvändigtvis överensstämmer med nationella processrättsliga motsvarigheter.5 Det kan medföra, och har medfört, problem för nationella och EU-rättsliga förfaranden som internt klassificeras som administrativa eller disciplinära, men som enligt EKMR är att anse som straffprocessuella. I en stor mängd prejudikat har Europa- domstolen utvecklat kriterierna för att avgöra om ett förfarande är straffrättsligt respektive förvaltningsrättsligt.6 Kriterierna är: sank- tionens natur och stränghet, förseelsens karaktär och förfarandets klassificering enligt nationell rätt. Det förstnämnda kriteriet är viktigast.7 Det är också värt att påpeka att kriterierna inte är kumu- lativa, dvs. de behöver inte alla uppfyllas för att det ska vara fråga 5Engel and others v. , 8 1976, A/22. 6Domstolen började utveckla kriterierna i Öztürk v. FRG, 21 February 1984, A/73. Se i synnerhet Bedenoun v. , 24 February 1994, A/284. 7Se Lauko v. and Kadubec v. , and Malige v. , Se även RÅ 2000 ref 65. om ett straffprocessuellt förfarande; det ska göras en helhets- bedömning med kriterierna som utgångspunkt. En sanktion är tillräckligt sträng för att anses av straffrättslig natur om följande villkor uppfylls: sanktionen ska inte ha kompen- satoriskt syfte, utan syfta till repression och avskräckning.8 Om det är fråga om en ekonomisk sanktion, bör den vara beaktansvärd.9 Dessa villkor rör den potentiella sanktionen, oavsett vilken sanktion som faktiskt utdöms och oavsett om det utdöms någon i det enskilda fallet.10 Av detta följer, givet den uttryckliga motiveringen i ändringsdirektivet – att sanktionerna ska vara avskräckande – att det blir mycket svårt11 för den nationella lagstiftaren att lojalt genomföra direktivet utan att inkludera sanktionerna i området “determination… of a criminal charge” enligt artikel 6. En revision har en ”vidimerande effekt” och medför att even- tuella ekonomiska oegentligheter kan fortsätta obemärkta. Det finns därför ett starkt samhällsintresse av att ställa höga krav på revisorer och revisionsföretag. Det bör understrykas att hårda sanktioner givetvis är tillåtna. Sanktioner förutsätter dock klara och tydliga materiella uppföranderegler för revisorer och revisionsföre- tag. Dessutom innebär den autonoma tolkningen av ”criminal charge” att de processuella skydden i artikel 6(1), 6(3) och 6(3) aktualiseras (av särskilt intresse i detta sammanhang är skyddet mot självangivelse). Sanktionens stränghet är en subjektiv faktor, vilket innebär att den bedöms utifrån perspektivet hos den person (juri- disk eller fysisk) som kan bli föremål för den. Så gott som alltid är därför en hög administrativ avgift att anse som en straffsanktion gentemot en enskild individ, medan detta inte behöver vara fallet när det är fråga om företag med mycket hög omsättning. I målen JB och Taxi ansågs skattetillägg pga. undan- dragande av skatt utgöra straffsanktioner. Vidare har Europadom- stolen bedömt följande sanktioner, inom administrative organs beslutsbehörighet, som straffsanktioner: beslut om avgift för brist- 8Bendenoun, a.a. s. grund 47; A.P., M.P. v. , No. 19958/92, 29 1997, grund 41. 9A.P., M.P. och T.P., grund 40. 10Dubus a.a. spara. 11Man kan argumentera att ”deterrence” bör tolkas utifrån den nationella sammanhanget. Om revisorer och revisonsföretag har en hög nivå av professionalism, och det finns ett starkt grupptryck att behålla denna höga nivå av professionalism, kan det vara så att även mindre stränga sanktioner – varningar m.m. – räcker för en avskräckande effekt. ande likviditet inom ramen för banktillsyn12, konkurrensmyndig- hets beslut om böter (konkurrensskadeavgift) pga. missbruk av dominerande ställning på marknaden13 och sanktioner beslutade av börsövervakningsmyndighet (indragning av licens för aktiehandel).14 Också svenska domstolar har haft tillfälle att bedöma om olika slag av administrativa sanktioner är straffsanktioner enligt EKMR.15 Ett argument som bör nämnas såvitt gäller sanktioner mot enskilda revisorer, och som utgör ett undantag till rättspraxis om straffsanktioner, är att det finns några fall rörande ”professional misconduct”, framförallt v. UK,16 och Wickramsinghe v. UK,17 i vilka domstolen funnit att disciplinary proceedings inte utgör ”criminal charge”. kom till den slutsatsen trots att sanktionerna i fråga var stränga. I rörde det sig om böter på £10 000 (ca , 1998) utdömda av det brittiska (). I Wickramsinghe rörde det sig om förlust av läkarlegitimation beslutade av läkarförbundet (). 12Dubus a.a. sgrunderna 37 et seq. För detta och de följande tre noterna se även et al., 12. 13Lilly v. No. 53892/00 . Se också EComHR:s beslut rörande kar- iMelchers No. 13258/87, p. 14Didier v. , No. 58188/00, 27 2002 grund 3. 15Se rörande skattetillägg, NJA 2000 s. 622, RÅ 2000 ref 66 I och II, körkortsåterkallelse RÅ 2000 ref 65, insiderbrott RÅ 2004, ref. 17, vite Hovrätten över och , mål nr B 2733-02, dom miljösanktionsavgift NJA 2004, s. 840. 16Irving v. UK, No. 38644/97, (admissibility decision) “the Court notes that the charges against the applicant were classified under domestic law as disciplinary offences, being examined in a tribunal without any involvement by the or prosecuting authorities. The Court notes that the charges faced by the applicant related to matters of professional behaviour and organisation, emphasis being given to the standards of conduct befitting a solicitor. The Court finds that the offences are of a disciplinary nature, applying only to persons of a specific, professional group rather than the general public (see eg. Eur. Court HR, Öztürk v. judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, p.20, § 53).” 17No.31503/96) 8, 1997. Det bör betonas att detta var ett fall inför det f.d. Euro- peiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna, något som minskar dess prejudikats- värde. Kommissionen uttalade att “…professional disciplinary matters are essentially matters which concern the relationship between the individual and the professional association to which he or she belongs, and whose rules he or she has agreed to accept. They do not involve the State setting up a rule of general applicability by which it expresses disapproval of, and imposes sanctions for, particular behaviour, as is generally the case with ‘criminal’ charges” … the most severe sentence that the applicant risked was that which was in fact imposed: erasure of his name from the register. Alternative sanctions would have been directing registration to continue subject to conditions, or suspension for a period of up to 12 months. Each of these sanctions is essentially disciplinary and directed to protecting the public and the reputation of the profession. The fact that erasure is likely to have far-reaching consequences for the individual concerned does not render the penalty ‘criminal’”. Frågan är om sanktioner som beslutas av en behörig myndighet ska ses på samma sätt. Det som talar för det skulle vara att det för revisorer, liksom för advokater, måste finnas en nationell ordning för att tilldela, och dra in, auktorisation samt för att utöva tillsyn. Alla auktoriserade revisorer har ett intresse av att det finns en hög nivå av integritet i yrket. Å andra sidan är en statlig myndighet som sysslar med myndighetsutövning. Den del av som handlägger tillsynsärenden () består till viss del av auktoriserade revisorer. Icke desto mindre är det inte endast företrädare för yrket som kontrollerar yrket. Det framstår också som tveksamt att pressa in relationen mellan revisorer och behöriga myndigheter som i bestämning att disciplinärenden är ärenden som rör relationer mellan individen och ”the professional associa- tion to which he or she belongs, and whose rules he or she has agreed to accept” samt att disciplinärenden inte inbegriper situa- tioner då staten uppställer regler med generell tillämplighet, vilka utpekar vissa beteenden som oönskade och därmed underkastade sanktioner. funktioner, sammansättning och till- tänkta sanktionsmöjligheter liknar den franska bankinspektionen, som i ansågs vara en tribunal med uppgift att bl.a. avgöra brottsanklagelser.18 Inte heller den italienska börskommissionen betraktades som en disciplinär nämnd i Grande v. Italy.19 Domstolen tog i detta fall hänsyn till att den italienska börskom- missionen kunde dela ut administrativa sanktioner, så som att dra tillbaka tillstånd, som ytterligare en relevant faktor när den be- dömde att förfarandet inför börskommissionen var ”straffrättsligt” i karaktär.20 Och det bör framhållas att de tilltänkta sanktionerna inte skulle ta sikte på legitimationsfrågor – vem som har rätt att kalla sig revisor t.ex. – utan snarare är inriktade på vad revisorer ska, får och inte får göra. Enligt vår uppfattning framstår det som tveksamt att tillskriva ändringsdirektivets sanktioner en disciplinär karaktär i EKMR:s 18Debus SA a.a. s., grunderna 37–38. 18640/10, . s. grund 97 ” The CONSOB may also prohibit listed companies, management com- panies and auditing companies from engaging the services of the offender, for a maximum period of three years, and request professional associations to suspend, on a temporary basis, the individual’s right to carry out his or her professional activity”. Med EU-terminologi kan man säga att relationen mellan behörig myndighet och revisorer är av vertikalt slag, medan Europa- kommissionen verkar reservera begreppet disciplinärenden för hori- sontala relationer, dvs. mellan föreningsmedlem och förening. Efter att ha sagt detta, måste man medge att det är osäkert. inte kan besluta om stora böter stärker argumentet att den är ett administrativt organ som endast bestäm- mer om förutsättningar för att bedriva revisorsverksamhet är upp- fyllda eller inte, med andra ord ett organ som endast har discipli- nära funktioner. Men det är i alla fall klart att situationen blir annorlunda om ges befogenheter att dela ut be- tydande böter (se nedan kommentar till avsnitt 4(f)). Om behörig myndighets i direktivet föreskrivna funktioner skulle ses endast som disciplinära, faller skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv bort. Nämnas kan att ett beslut att frånta någon titel som revisor fortfarande ändå skulle kunna bli ett avgörande av en ”civil rättighet” och den civila delen av artikel 6(1) skulle då gälla. Men detta är inte reellt problematiskt, eftersom den del av som utför denna funktion, , har en ”dom- stolsliknande” sammansättning. a) Ett åläggande för den fysiska eller juridiska person som är skyldig till överträdelsen att upphöra med sitt handlande och att inte upprepa det. Denna sanktion är i sig oproblematisk enligt sin ordalydelse, efter- som den inte kombineras med tvångsmöjligheter. Man kan dock tänka sig att ett sådant åläggande kombineras med vite vilket, bero- ende på faktorer som vitets storlek och personens finansiella styrka, skulle kunna medföra att åläggandet ses som en straffsanktion i EKMR:s mening. Det skulle då medföra att skyddet mot själv- angivelse aktualiseras,21 liksom skyddet mot dubbelprövning. 21 Jfr Martinnen ovan samt Regeringens skrivelse 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effek- tiv tillsyn, s. 48 ”I vissa situationer när vite används kan uppgiftsskyldigheten komma i kon- flikt med grundläggande rättssäkerhetskrav. Ett exempel på detta är rätten att vara passiv, som inryms i begreppet rättvis rättegång enligt artikel 6 i . Om det finns anledning att anta att en person som omfattas av tillsyn har begått brott, får inte till- synsorganet förelägga denne att vid vite medverka i utredningen av en fråga som har sam- sanktionsbestämmelsen kvalificeras inte för vilka överträdelser sanktionen kan användas och inte heller vilken typ av handlande som ska fås att upphöra och inte upprepas. Sannolikt lämnas det till den behöriga myndigheten att avgöra när sanktionen ska användas och då är det givetvis rimligt att utgå från ändamålsangivelsen i direktivet, dvs. sanktionen ska användas på ett effektivt sätt, ut- formas på ett sätt som är proportionellt utifrån målet med åtgärden och på ett sådant sätt att åtgärden har en avskräckande verkan. Och det innebär i praktiken att när sanktionsbestämmelsen används på ett åsyftat sätt, kommer den i de flesta fall att fungera som en straffsanktion i EKMR:s mening. Detta är ett tydligt exempel på den genomförandeproblematik som uppkommer vid mötet mellan EKMR och lojalitetskrav. Enligt uppgift har revisorer och revisionsbyråer enligt 28 § revisorslagen en långtgående skyldighet att svara på Revisors- nämndens frågor och överlämna dokumentation m.m. till nämnden. Denna skyldighet är dock inte vitessanktionerad. I stället är det så att en revisor som inte svarar på frågor eller lämnar in dokumen- tation anses ha brutit mot bestämmelserna om detta i revisorslagen och kan därmed få en varning. Om revisorn trots varningen inte samarbetar så kan auktorisationen/godkännandet/-registreringen upphävas. Denna sanktion motsvarar också ett krav som framgår av artikel 30.3 i ändringsdirektivet. Det är i viss mån osäkert om detta i sig utgör en straffsanktion i EKMR:s mening, men eftersom den enligt direktivet ska kunna förenas med administrativa sanktions- avgifter är det svårt att se det som att EKMR:s undantag för ”disciplinary proceeding” är uppfyllt (se ovan 3). band med brottsmisstanken. Det är dock möjligt för tillsynsorganet att utan föreläggande efterfråga uppgifterna, att besluta ett föreläggande utan vite eller att förelägga andra än den misstänkte att vid vite att lämna ut de uppgifter som behövs. Den objektsansvarige kan naturligtvis också själv frivilligt lämna erforderliga uppgifter.” Av praxis får dock anses följa att det krävs ett direkt tvång mot uppgiftslämnaren för att en kränkning ska anses förhanden. b) Ett offentligt uttalande på de behöriga myndigheternas webbplats som anger vem som är skyldig till överträdelsen och överträdelsens art. Detta ger inte upphov till problem så vitt gäller skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv. Ett beslut som innebär sådan myndighetsutövning inom tillämpningsområde måste kunna motiveras för att part kan överklaga det.22 Webbpublicering av beslutet (även motiveringen till beslutet) innebär också att man publicerar känsliga personliga data, dvs. upp- fattning att en viss revisor/företag har begått en lagöverträdelse. Man kan göra gällande att det innebär ett angrepp på en persons rykte, men enligt praxis bör det kunna gå att motivera.23 Inte desto mindre bör man ta hänsyn till dataskydds- direktivet, samt datainspektionens och Protection Supervisors praxis när man publicerar ett sådant beslut. c) Tillfälligt förbud under högst för den lagstadgade revisorn, revisionsföretaget eller nyckelrevisorn att utföra lagstadgad revision och/eller underteckna revisionsberättelser. Detta är en sträng sanktion som motsvarar näringsförbud. För ett revisionsföretag (se nedan avsnitt 6 om skyddet för juridiska per- soner) skulle den antagligen innebära att det försätts i konkurs. Om inte det disciplinära undantaget gäller framstår det som tvek- löst att detta utgör en straffsanktion i EKMR:s mening, vilket innebär att skydden mot självangivelse och dubbelprövning aktuali- seras. Exempelvis: Om myndigheten skulle använda hotet om förbud som ett sätt att tvinga fram dokument, skulle detta strida mot skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv. Såvitt gäller denna sanktion framstår det som att det finns ett behov av att åtminstone grovt kvalificera vilka slag av överträdelser som kan rendera förbud. Som ovan framhölls är det de potentiella sank- tioner som kan följa på ett förfarande som avgör om förfarandet är att anse som straffprocessuellt; myndighetens minsta påpekande, anmärkning eller uppgiftskrav skulle kunna ses som inledningen på 22Se bl.a. dom av i mål 222/84, , 1986, s. 1651, svensk special- utgåva, volym 8, s. 597, punkt 18. 23Karakó v. , No. 39311/05, . ett straffprocessuellt förfarande, så länge som förfarandet potentiellt skulle kunna utmynna i ett tillfälligt förbud. Direktivet förefaller lämna öppet för om den behöriga myndig- heten självständigt ska kunna besluta om alla sanktioner eller om den t.ex. ska framställa yrkande vid domstol. Det finns välkända exempel på den förra ordningen: Vid tillämpning av EU:s kon- kurrensrätt beslutar kommissionen självständigt, varefter överklag- ande till Tribunalen kan ske; när det gäller de svenska skattetilläggen beslutar , varefter överklagande kan ske till förvalt- ningsrätt. Enligt vår uppfattning finns dock fördelar med den modell som bl.a. gäller för i , dvs. att verket inte självt beslutar om konkurrensskadeavgift utan framställer sådant yrkande vid . När det gäller ingripande administrativa sanktioner som verksamhetsförbud och sanktions- avgift framstår det om inte annat som lämpligt att förfarandet in- leds i domstol och inte i myndighet, något som också kan under- lätta eventuella dubbelprövningsproblem. Enligt uppgift finns i svensk rätt bestämmelser om discipli- nära åtgärder i 32–35 §§ revisorslagen (2001:883). Det är som beslutar om disciplinära åtgärder och nämndens beslut kan sedan överklagas till förvaltningsrätt (se 36 §). De disci- plinära åtgärder som står till buds är upphävande av auktorisa- tion eller godkännande (för fysiska personer) och upphävande av registrering (för juridiska personer, dvs. Om auktori- sationen/godkännandet/registreringen upphävs så kan revisorn respektive revisionsbyrån inte längre vara vald revisor i t.ex. ett aktiebolag. Vid mindre allvarliga överträdelser kan i stället varning eller erinran meddelas. Direktivet innehåller också ett krav på att medlemsstaterna ska föreskriva sanktioner som bl.a. inkluderar möjligheten att återkalla ett godkännande, motsvarande auktorisering (artikel 30:3). En så- dan sanktion framstår i praktiken som en tidsobegränsad mot- svarighet till ett tillfälligt förbud, om det är så att arbete som revisor förutsätter att man har auktorisation som revisor. Det finns därför inte anledning att se möjligheten att dra tillbaka ett god- kännande som mindre långtgående än ett tillfälligt förbud och även denna sanktion bör därför, särskilt i ljuset av att den kan förenas med administrativa sanktionsavgifter, anses vara av straffrättslig karak- tär. d) En förklaring om att revisionsberättelsen inte uppfyller kraven i artikel 28 i detta direktiv eller, i tillämpliga fall, artikel 10 i förordning (EU) nr 537/2014.