sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Enligt 17 kap. 7 § andra stycket , LUF och LUFS ska, när ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. 80 17 kap. 1 och 2 §§ , LUF och LUFS. har i HFD 2014 ref. 49 prövat förutsättningarna för upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i en lagakraftvunnen dom bedömt att det varit fråga om otillåten direktupphandling, men att efterföljande avtal har fått bestå med hänvisning till tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I förarbetena anges att avgörande för om en otillåten direktupphandling ska anses föreligga är om tilldelningen av kontraktet, i strid med bestämmelserna i eller LUF skett utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga. Genomförande av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, trots att villkoren för ett sådant förfarande inte har varit uppfyllda, utgör därför en otillåten direktupphandling.81 För att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras på grund av att det tillkommit efter en otillåten direktupphandling enligt 16 kap. 13 § första stycket , LUF respektive LUFS krävs inte att den leverantör som ansökt om överprövning av avtalet har lidit någon skada på grund av överträdelsen. En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenad, varor och tjänster om 1.det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.82 Av m.fl. kommentar till lagen om offentlig upphandling framgår följande. Eftersom det är fråga om en undantagsregel ska regeln tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för de sakomständigheter som gör att undantaget blir tillämpligt.83 2009/10:180 s. 188. 824 kap. 5 § . 83Rosén m.fl., Lagen om offentlig upphandling – en kommentar (2013), s. 225. Förfarandet kan sägas vara en slags direktupphandling. Vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inbjuder den upphandlande myndigheten en eller flera utvalda leverantörer för förhandling om kontraktsvillkoren. En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om 1.det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det gäller ett kontrakt som är avsett endast för forsknings- experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har något sådant syfte, 3.det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, 4.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, 5.det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören, om a)varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser, och b)ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, 6.det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet eller det ursprungliga kontraktet, om kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras, och under förutsättning att de ska utföras av den ursprungliga leverantören, och om, a)de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande enheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet, eller b)de, även om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att det ursprungliga kontraktet ska kunna fullgöras, 7.det gäller en ny byggentreprenad, som är en upprepning av tidigare byggentreprenader under förutsättning a)att de nya arbetena ingår i ett projekt som varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande, b)att arbetena tilldelas samma leverantör, c)att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, d)att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., och e)att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas, 8.det gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, 9.kontraktet grundar sig på ett ramavtal som upphandlats enligt denna lag, 10.det är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller , när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset, eller 11.det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.84 84 4 kap. 2 § LUF. En upphandlande myndighet eller enhet får för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 1.det vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering eller en konkurrenspräglad dialog inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som ska upphandlas av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, eller 4.det till följd av en kris är omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om Europeiska kommissionen begär det, ska den upphandlande myndigheten eller enheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där första stycket 1 har tillämpats av myndigheten eller enheten.85 4.4Förfaranderegler för icke direktivstyrda upphandlingar Icke direktivstyrda upphandlingar, dvs. upphandlingar under tröskelvärdena och beträffande B-tjänster oavsett värde ska, som huvudregel, genomföras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.86 I undantagsfall får direktupphandling användas. Direktupphandling är ett formlöst förfarande som får användas i vissa angivna situationer. Förfarandet får användas om det beräk- 854 kap. 4 § LUFS. 8615 kap. 3 § , LUF och LUFS. nade totala värdet understiger den i föreskrivna direktupphandlingsgränsen. Direktupphandling enligt ska få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster, som uppgår till , dvs. Direktupphandling enligt LUF och LUFS ska få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster, som uppgår till , dvs. En upphandlande myndighet eller enhet som använder sig av direktupphandling ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger . Direktupphandling får också användas om det finns synnerliga skäl eller i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5–9 §§ är uppfyllda (se ovan). Den upphandlande myndigheten kan då vända sig direkt till en eller flera leverantörer. Om en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leverantör genom direktupphandling, utan att detta förfarande fick tillämpas, kan det ingångna avtalet ogiltigförklaras efter ansökan av en leverantör. Avtalet kan också bli föremål för en ansökan om upphandlingsskadeavgift av tillsynsmyndigheten. 5 Överväganden och förslag 5.1.1Syftet med upphandlingslagstiftningen och dess rättsmedel De upphandlingsrättsliga regelverken beskrivs ofta med olika syften beroende på med vems ögon de betraktas; politiker, upphandlare och leverantörer vill gärna tillskriva de upphandlingsrättsliga regelverken de syften som gynnar dem.1 Samhället och upphandlande myndigheter förväntas gynnas av de upphandlingsrättsliga regelverken: leverantörer, såväl existerande som potentiella, får genom upphandlingslagstiftningen incitament att erbjuda produkter och tjänster till konkurrensmässiga priser och med förmånliga villkor, den tekniska utvecklingen på marknaden förväntas främjas och upphandlande myndigheter förväntas spendera mindre pengar på offentlig upphandling. Användandet av öppna tilldelningsförfaranden förväntas eliminera risken att offentliga inköp av varor och tjänster drabbas av korruption och maktmissbruk.2 Utvecklingen av konkurrens inom unionen är enligt EU-dom- stolen en garanti för att det inte förekommer någon risk för favorisering från de upphandlande myndigheternas sida. Samordningen på unionsnivå av förfarandena vid offentlig upphandling syftar till att skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster till de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat och att undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare ges företräde vid 1Se Slavicek , Upphandlingens olika ansikten, Europarättslig tidskrift, nr 1 2002, s. 16. 2Se Hjelmborg m.fl., Public Procurement – the EU directive on public contracts, 1:a uppl, 2006. s. 23 f. tilldelning av kontrakt som möjligheten att en offentlig upphandlande myndighet låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska.3 Ur ett unionsrättsligt perspektiv är således syftet med de upphandlingsrättsliga regelverken att öka handeln inom unionen och att värna om den inre marknaden. Den inre marknaden är, enligt , ett område med välstånd och frihet som ger 500 miljoner européer tillgång till varor, tjänster, arbetstillfällen, affärsmöjligheter och den kulturella rikedomen i 28 medlemsstater. Att bygga en inre marknad kräver fortlöpande arbete, men ytterligare fördjupning av den inre marknaden skulle enligt parlamentet kunna ge avsevärda vinster för konsumenter och företag i och öka BNP för EU-28 med om de återstående hindren undanröjdes.4 Av beaktandesatserna till de nya upphandlingsdirektiven framgår bl.a. följande. Upphandlingsreglerna bör ses över och moderniseras, i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål.5 Enligt rättsmedelsdirektiven ska vissa prövningsförfaranden vara tillgängliga, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av unionsrätten på området offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt. Medborgare, berörda parter, vare sig de är organiserade eller inte, och andra personer eller organ som inte har tillgång till prövningsförfaranden enligt rättsmedelsdirektiven har emellertid som skattebetalare ett legitimt intresse av att det finns sunda upphandlingsförfaranden.6 3EU-domstolens dom C-285/99 och C-286/99, Impresa Lombardini SpA, punkterna 35 och 36.Se, för ett liknande resonemang, dom av i mål C-380/98, , punkterna 16 och 17, och av i mål C-237/99, Kommissionen mot , punkterna 41 och 42. 4Faktablad om Europeiska unionen, , Den inre marknaden: allmänna principer, hämtad . 5Beaktandesats 4, direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG samt direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG. 6Beaktandesats 122, direktiv /24/EU och beaktandesats 128, direktiv /25/EU. Rättsmedelsdirektiven syftar särskilt till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan.7 Syftet med rättsmedlen ska, enligt utredningens mening, även ses mot samma bakgrund som syftet med upphandlingslagstiftningen eftersom rättsmedelsdirektiven också syftar till att säkerställa en effektiv tillämpning av upphandlingsdirektiven.8 Systemet med upphandlingar inklusive överprövningssystemet handlar, som utredningen ser det, inte bara om att skydda den leverantör som inte fått kontraktet utan också om att man ska kunna tillhandahålla varor och tjänster för allmänheten på ett bra sätt. Konsekvensen av ett system där överprövningar stoppar upp och fördröjer upphandlingar drabbar ytterst allmänheten. En lång process kan exempelvis innebära att ett antal personer inte får den livsnödvändiga medicin de skulle behöva.9 erkänner allmänhetsperspektivet t.ex. genom reglerna om tvingande hänsyn till ett allmänintresse.10 Skattebetalarnas legitima intresse av att det finns sunda upphandlingsförfaranden bör således enligt utredningens mening också vägas in i de bedömningar som utredningen gör vid fullgörande av uppdraget. I detta avsnitt finns utredningens överväganden och förslag. I de första delarna behandlas förslag och överväganden som enligt kommittédirektiven ska syfta till att minska antalet upphandlingsmål. I de första delarna analyseras därför om ansökningsavgifter samt regler om processkostnader bör införas i upphandlingsmål. Att utredningen valt att behandla dessa delar först beror på att utredningen här beskriver upphandlingsmålen i förhållande till andra typiska förvaltningsmål respektive till tvistemål i allmän domstol. Med denna disposition vill utredningen ge en bättre förståelse för upphandlingsmålens karaktär. 7Beaktandesats 36 i ändringsdirektivet 2007/66/EG. Den stadga som avses är Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 8Beaktandesats 1 i ändringsdirektivet 2007/66/EG. 9Jämför t.ex. Kammarrättens i avgöranden, mål nr 5609-5629-10 samt 6929- 6949-11 avseende HPV-vaccin. 10Artikel 2d.3 och beaktandesats 22 i ändringsdirektivet 2007/66/EG. I de därpå följande delarna behandlas de överväganden och förslag som syftar till att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad. Utredningen analyserar här i vilken omfattning den förlängda avtalsspärren ska gälla samt om förvaltningsdomstol ska kunna pröva en upphandling trots att avtal har ingåtts. Vidare utreds lämpligheten av att en preklusionsfrist införs samt om leverantören ska ha fortsatt möjlighet att införa nya omständigheter i den utsträckning som är tillåtet. Utredningen har även getts i uppdrag att undersöka möjligheten att införa ett undantag i upphandlingslagarna för direktupphandling under pågående överprövning och analyserar därför de rättsliga förutsättningarna härför. I samband med denna analys presenterar utredningen ett förslag om att införa en tidsgräns för prövning av upphandlingsmål i förvaltningsrätt. Ett förslag till tillägg görs även i upphandlingslagarna för att exemplifiera en omständighet som en upphandlande myndighet/enhet kunnat förutse. I den sista delen analyseras om fristerna för att ansöka om upphandlingsskadeavgift respektive talan om skadestånd bör förändras. I kommittédirektiven nämns två olika strategier som utredningen bör undersöka i syfte att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena. Utredningen ska finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. En given utgångspunkt för utredningen är att eventuella förändringar av regelverket inte får innebära att rättssäkerheten eftersätts. Den strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om överprövning genom antingen ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar och därmed antalet stoppade upphandlingar har av utredningen inte ansetts vara en framkomlig väg. Utredningen ställer sig tveksam till att generellt minska antalet ansökningar om överprövning då det kan ifrågasättas ur rättssäkerhetssynpunkt. Att bara minska det antal ansökningar om överprövning som kan anses vara obefogade är enligt utredningens mening svårt då det inte minst är osäkert om obefogade ansökningar om överprövning förekommer och i så fall i vilken omfattning. utredningen skulle komma fram till att det förekommer obefogade ansökningar om överprövning är det vidare svårt att förhindra dessa. Att införa en ansökningsavgift eller ansvar för processkostnader skulle kunna riskera att även befogade ansökningar om överprövning minskade. Det framstår som troligt att de ansökningar om överprövning som då inte skulle ske till stor del är de som görs av små eller medelstora företag. Utredningen anser därför inte att den strategi som innebär en minskning av antalet ansökningar om överprövning är en framkomlig väg. Utredningen föreslår däremot att en regel som innebär att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada bör införas. Den strategi som innebär att man vidtar åtgärder som minskar de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad anser utredningen vara en mera framkomlig väg. I syfte att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena är det enligt utredningens mening således bättre att försöka minska behovet av överprövningar genom att försöka utöka incitament till dialog. Den mellanväg som utredningen föreslår har till syfte att främja dialog. Med en ökad dialog borde, enligt utredningens mening, behovet av att ansöka om överprövning minska. Detta bör ha positiva effekter för leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter men även för samhället. För domstolarna borde det innebära att antalet mål om överprövning minskar. Om en upphandling ändå blir överprövad och därigenom stoppad finns ett behov för upphandlande myndighet eller enhet att kunna planera sin verksamhet som överprövningen pågår. Detta för att upphandlande myndighet eller enhet ska kunna tillhandahålla de varor och tjänster som enligt lag krävs. Då utredningen inte ansett det vara möjligt att gå utöver det undantag som unionsrätten föreskriver för när en myndighet eller enhet får upphandla utan föregående annonsering har utredningen sökt att på annat sätt skapa förutsättningar för upphandlande myndighet eller enhet att kunna planera sin verksamhet. Utredningen har därför föreslagit att en exemplifiering bör göras av vad som kan anses vara förutsebart för en myndighet eller enhet. Utredningen anser också att det finns ett behov av att ytterligare öka förutsägbarheten och möjligheten att göra en bättre affär. Till följd av detta föreslår utredningen att en tidsfrist införs för förvaltningsrätternas prövning. Den föreslagna tidsfristen har således ett samband med förslaget att exemplifiera vad en myndighet eller enhet anses kunna förutse. Med dessa två förslag borde förutsättningarna för att kunna göra en bra affär öka. Att upphandlande myndighet eller enhet kan utgå från att överprövning i första instans som huvudregel är avslutad från det att ansökan om överprövning gjorts i domstol borde enligt utredningens mening minska den suboptimering, dvs. att förfrågningsunderlagen utformas på ett sätt som inte gagnar den goda affären, som enligt sker på grund av rädslan för överprövning. Det borde också minska risken att myndigheternas verksamhet lamslås i samband med överprövningar. Utredningen föreslår vidare att fristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift inte bör ändras samt att fristen för att väcka talan om skadestånd bör ändras endast på så sätt att fristen ska räknas från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet. Av kommittédirektiven framgår följande. Syftet med utredningen är att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. En given utgångspunkt för utredningen är att eventuella förändringar av regelverket inte får innebära att rättssäkerheten eftersätts. För att komma till rätta med de beskrivna problemen är två strategier tänkbara. Den ena innebär att man vidtar åtgärder som minskar de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad (se mer i avsnitt 5.6–5.10). Den andra innebär att man försöker minska antalet överprövningar och därmed antalet stoppade upphandlingar. När det gäller den andra strategin kan ett sätt att minska antalet upphandlingsmål, eller åtminstone bromsa ökningen, vara att införa ansökningsavgifter eller bestämmelser om ansvar för processkostnader. Trenden i visar på en ökande till- strömning av upphandlingsmål. Övriga nordiska länder tillämpar ansökningsavgifter eller låter förlorande part ansvara för motpartens kostnader i upphandlingsmål. Lärdomar kan dras av övriga EU- /EES-länders tillvägagångssätt och erfarenheter. ansåg att varken ansökningsavgifter eller ersättning för motpartens processkostnader borde införas (SOU 2013:12 s. 364). Ett antal organisationer, bl.a. , , , och kommun påtalade i sina remissvar att frågan borde utredas grundligare. Trots att en avgift skulle innebära en principiell nyordning är det motiverat att undersöka om fördelarna med en avgift skulle överväga nackdelarna. I detta sammanhang ska domstolarnas administration av avgifterna belysas. Bestämmelser om skyldighet att ersätta vinnande parts processkostnader skulle kunna medföra att upphandlande myndigheter och enheter tvingas bli mer omsorgsfulla vid utformningen av sina förfrågningsunderlag och vid kontraktstilldelning samt att sökanden tvingas göra en mer gedigen bedömning av möjligheten till framgång innan ansökan om överprövning lämnas in. Det borde rimligen kunna inverka på måltillströmningen. Det ligger därför nära till hands att överväga bestämmelser om ersättning för processkostnader i upphandlingsmål som motsvarar bestämmelserna som gäller för civilprocessen i allmän domstol. Mot detta ska rättssäkerhetsaspekterna vägas, i synnerhet att också mindre resursstarka men skadelidande företag måste ha möjlighet att ansöka om överprövning och beivra överträdelser som de har lidit eller kan komma att lida skada av. I det sammanhanget bör utredaren beakta Högsta domstolens avgörande i NJA 2013 s. 762. Utredningen ska också omfatta frågan i vad mån det är nödvändigt med kompletterande bestämmelser om t.ex. yrkanden och bevisning för att domstolen ska kunna avgöra vilken part i målet som vinner respektive förlorar målet och om det finns skäl för jämkning.