sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Något om sanktioner mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i förhållande till lämplighetsbedömningen av ledande befattningshavare Som nämnts i det föregående finns det ett visst samband mellan sanktioner mot fysiska personer och den lämplighetsbedömning av ledande befattningshavare som enligt lagen om värdepappersmark- naden ska ske när ett värdepappersinstitut ansöker om tillstånd (3 kap. 1 § 5), när någon förvärvar ett kvalificerat innehav i företaget (3 kap. 1 § 4, 2 § och 24 kap. 3 §) och när en ny styrelseledamot eller verkställande direktör utses (5 kap. i före- skrifter [FFFS 2007:16]).29 Vid lämplighetsbedömningen ska ta hänsyn till en rad olika faktorer såsom insikt och erfarenhet, vilket inklude- rar både utbildning och praktisk yrkeslivserfarenhet, och lämplighet, vilket inkluderar anseende, intressekonflikter och möjligheten att ägna tillräckligt mycket tid åt uppdraget. Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en sanktion för ett värdepappersinstituts överträdelser kommer detta normalt att innebära att personen i fråga inte heller är lämplig att ingå i ledningen för ett sådant institut. Personen har ju gjort sig skyldig till minst grov oaktsamhet i sin egenskap av styrelseledamot eller verkställande direktör. I sådana fall bör sanktionen i normal- fallet vara just ett förbud mot att ingå i ledningen för ett värdepappers- institut. Denna sanktion är dock begränsad till ledningen för just värdepappersinstitut, men bör beaktas vid ledningsprövningen även för andra tillståndspliktiga företagstyper. Däremot gäller inte det omvända. Om personen i fråga har ingått i ledningen för ett värde- pappersinstitut som har påförts en sanktion, men någon sanktion inte har beslutats avseende den fysiska personen, innebär inte detta att han eller hon är lämplig att ingå i ledningen för ett annat företag. Det faktum att någon sanktion inte har blivit aktuell kan t.ex. bero på att personen i fråga inte ansetts ha gjort sig skyldig till grov oaktsamhet eller att företagets överträdelse inte har varit tillräckligt allvarlig. Gränsen för när någon kan anses olämplig för att ingå i ledningen kan dock ligga betydligt lägre än vid grov oaktsamhet och allvarliga överträdelser. Ledningsprövningen har som nämnts helt andra syften – säkerställa att vissa för samhället och enskilda särskilt viktiga ändamål kan uppnås – än sanktioner mot fysiska personer. Ledningsprövningen bör därför ses som en egen process skild från systemet med sanktioner mot fysiska personer, och bedömningen av personens lämplighet bör liksom påverkas av sanktioner och andra administrativa åtgärder mot företag där personen i fråga har 29 Motsvarande bestämmelser för en börs finns i 12 kap. 2 § 3 och 4 lagen om värdepappers- marknaden. Det kan också nämnas att vid ledningsprövningen är det företaget som ska visa att personen i fråga är lämplig att ingå i företagets ledning.30 Det omvända gäller för sanktioner mot fysiska personer. Något om sanktioner mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i förhållande till förbudet mot dubbel lagföring och straff och rätten att inte belasta sig själv Förbudet mot dubbel lagföring och straff återfinns i sjunde tilläggs- protokollet till och i EU:s rättighetsstadga. Som nämnts gäller med tilläggsprotokoll som lag i . EU:s rättighetsstadga, som blev rättsligt bindande genom Lissabonfördragets ikraftträdande , har samma rättsliga värde som fördragen och ingår således i EU:s primära regelverk. Detta innebär att förbudet mot dubbel lagföring och straff är tillämpligt i svensk rätt och att rättstillämpande myn- digheter är skyldiga att ta hänsyn till förbudet. Förbudet innebär enligt att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket denne redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. EU:s rättighetsstadga har en bestämmelse med motsvarande innehåll med den skillnaden att förbudet gäller ett mer vidsträckt geografiskt område än vad som anges i då det i stället för stat talas om Europeiska unionen. Stadgan riktar sig till medlemsstaterna endast när de tillämpar unionsrätten. och har i två rättsfall, som behandlar relationen mellan skattetillägg och skatte- brott mot bakgrund av förbudet mot dubbel lagföring och straff, slagit fast att det föreligger hinder mot att pröva en straffliknande sanktion i ett senare förfarande redan i och med att ett första för- farande grundat på samma gärning har inletts, om det i de båda för- farandena görs en självständig prövning av de faktiska omständig- heterna (NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71). 30 Se HFD 2013 ref. 74. Det är inte uteslutet att vissa överträdelser av reglerna i MiFID II och MiFIR, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en admi- nistrativ sanktion, även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för brott. Det är vidare utredningens uppfattning att ett påförande av sanktion enligt den reglering som föreslås anses som en an- klagelse för brott och straff i mening. I en sådan situation aktualiseras konventionens förbud mot dubbel lag- föring. Eftersom det här är fråga om tillämpning av EU-rätt aktuali- seras dessutom förbudet i rättighetsstadgan. Problemet med dubbel lagföring torde dock uppkomma endast i undantagsfall. Några regler i MiFID II och MiFIR innebär att värde- pappersinstitutet av kundskyddsskäl ska agera på visst sätt, lämna viss information och interagera med kunder på angivet sätt. Andra regler innebär att instituten gentemot marknadsplatser och andra aktörer ska offentliggöra viss information och handla finansiella in- strument på visst sätt. En överträdelse av dessa regler kommer inte i sig att innebära något brott. I dessa situationer kommer knappast heller någon fysisk persons vårdslösa eller ens uppsåtliga agerande att utgöra något brott. Vad personen i fråga kan göra sig skyldig till är t.ex. att oaktsamt eller uppsåtligt underlåta att se till att det finns system och processer för att företaget ska fullgöra sina skyldigheter. Även om en styrelseledamot eller en verkställande direktör aktivt fattar beslut om att montera ned processer eller system eller beordrar personalen att bryta mot reglerna torde ett sådant agerande inte utgöra något brott. Ett exempel på när en överträdelse enligt MiFID II skulle kunna vara ett brott är den situationen att ett värdepappersinstitut har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter (se artikel 8.b). Samma gärning skulle kunna utgöra urkundsförfalskning enligt 14 kap. . Ett annat exempel är bestämmelserna om algo- ritmisk handel. Enligt artikel 17.1 ska ett värdepappersinstitut som bedriver sådan handel säkerställa att systemet inte används för mark- nadsmissbruk. Om ett institut på t.ex. verkställande direktörens initiativ i strid mot den regeln använder sitt system för algoritmisk handel för att genomföra order och transaktioner på ett sätt som otillbörligen påverkar marknadspriset kan detta utgöra brottet otill- börlig marknadspåverkan som det är en överträdelse av direktivets bestämmelse. Man kan också tänka sig att en överträ- delse enligt MiFID II utgör ett led i annan brottslig verksamhet. En underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter att övervaka handeln på en marknadsplats (artiklarna 31 och 54) eller inrätta kontroller för att säkerställa att ett värdepaperinstituts system för direkt elektr- oniskt tillträde inte används för marknadsmissbruk (artikel 17.5) skulle kunna ske medvetet för att t.ex. underlätta för någon annan att begå insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan. Agerandet skulle i sådana fall också kunna vara straffbart som medverkan till insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan, se 2 och 8 §§ lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan- siella instrument (marknadsmissbrukslagen) och 23 kap. 4 § brotts- balken. Även om det således går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sank- tion mot en fysisk person är det fråga om undantagsfall. Det är en rad omständigheter som ska inträffa för att detta ska ske. I de mycket få fall som det antas bli fråga om när det gäller administrativa sank- tioner mot fysiska personer med anledning av ett instituts överträ- delser, måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är eller rättsvårdande myndigheter, handlägga ärendet med hänsyn till reglerna om förbudet mot dubbel lagföring och straff. Beroende på den enskilda situationen kan en konsekvens av reglerna bli att en handläggning hos i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärt om. Det krävs i och för sig inte att några särskilda regler kring hand- läggningen införs, de befintliga reglerna om förbudet måste beaktas vid handläggningen av varje enskilt ärende med utgångspunkt i ären- dets särskilda omständigheter. Det kan dock konstaterats att han- teringen av t.ex. marknadsmissbruksärenden, som är ett av exemp- len på när samma gärning skulle kunna omfattas av både reglerna i MiFID II och i straffrätten, har reglerats i lag. Enligt 19 § marknadsmissbrukslagen ska anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att ett brott enligt den lagen har begåtts. Motsvarande bestämmelse, tillsammans med ytterligare regler om samarbetet mellan och Ekobrotts- myndigheten samt om hanteringen av marknadsmissbruksärenden, finns i de förslag till nya regler på marknadsmissbruksområdet som lämnats i SOU 2014:46. Bland annat föreslås en bestämmelse om att ett ingripande enligt de administrativa reglerna inte får ske om en överträdelse omfattas av ett åtal.31 Det kan därför vara befogat att införa något motsvarande i lagen om värdepappersmarknaden. När det gäller skyldigheten att anmäla brott föreligger på marknads- missbruksområdet den speciella situationen att har ett i lag uttalat tillsynsansvar på just marknadsmissbruksområdet. Det har därför funnits ett behov av att klargöra var inspektionens tillsynsansvar slutar och var de brottsutredande myndigheternas arbete börjar.32 När det, som beträffande sanktioner för överträd- elser enligt MiFID II, inte är fråga om några specifika brott utan brott i allmänhet finns det knappast behov av en uttrycklig regel om att ska anmäla detta. Det får anses ligga i en tillsynsmyndighets funktion att överträdelser – som t.ex. brott be- gångna i den verksamhet som tillsynen avser – möts med de åtgärder som påkallas av omständigheterna. När det föreligger en klar misstanke om att det har begåtts en straffbar överträdelse, måste en åtalsanmälan i allmänhet anses påkallad.33 Däremot bör, för tydlighets skull, en regel tas in i lagen om att ett ingripande enligt lagen om värdepappersmarknaden inte ska ske om samma otillåtna agerande också är föremål för åtal. I lagen om värdepappersmarknaden finns ett antal bestämmelser som innebär en skyldighet att lämna uppgifter eller tillhandahålla information. I 24 kap. regleras bl.a. skyldigheten att anmäla förvärv och ökning av eller avyttring och minskning av kvalificerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearing- organisation. Anmälningsskyldighet gäller för ägare och tilltänkta förvärvare (1 och 4 §§), men även ett värdepappersbolag, en börs och en svensk clearingorganisation som får kännedom om sådana förvärv eller avyttringar ska anmäla detta till Finans- inspektionen (5 §). Som framgår av det följande föreslås att bestämmelserna om ingripande vid åsidosättande av anmälnings- skyldigheten i 24 kap. ändras i enlighet med artikel 70 i MiFID II, vilket innebär att inspektionens befogenheter utvidgas till att om- fatta t.ex. påförande av sanktionsavgift. 31Se 3 kap. 2 § fjärde stycket i den föreslagna lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning, SOU 2014;46 s. 53 och 464. 1990/91:42 s. 60–65, prop. 1999/2000:109 s. 45–48, prop. 2004/05:142 s. 107–110 och SOU 2014:46 s. 254 ff. 33Se JO 1988/89 s. 382. befogenheterna i dessa fall och den föreslagna bestämmelsen om ingripande mot någon som ingår i ett företags ledningsorgan skulle kunna medföra att samma person kan åläggas sanktionsavgift dels för att ha skaffat sig, ökat, minskat eller avyttrat ett kvalificerat innehav av aktier i exempelvis ett värdepappersbolag utan Finans- inspektionens tillstånd, dels för att han eller hon i egenskap av t.ex. styrelseledamot i bolaget medverkat till att det inte har anmält förvärvet eller avyttringen till inspektionen. Med anledning härav finns det anledning att i detta sammanhang nämna något också om den s.k. passivitetsrätten, dvs. rätten att tiga eller inte belasta sig själv eller, som det också benämns, skyddet mot självinkriminering. innehåller visserligen ingen uttrycklig bestämmelse, men passivitetsrätten anses ligga i rätten till en fair trial i straffrättsliga förfaranden.34 Passivitetsrätten är inte begrän- sad att gälla endast en tilltalads rätt i en brottmålsrättegång. Även i fall då någon rättegång ännu inte har inletts kan den enskilde ha rätt att vara tyst eller vägra fullgöra en föreskriven uppgifts- skyldighet.35 Enligt den praxis som utvecklats i krävs det i sådana fall att denne är anklagad för något brott (jfr any criminal charge i art. 6.1 i konventionen) och att de uppgifter som efterfrågas har samband med den misstänkta gärningen. Vidare förutsätts att det är fråga om uppgifter som kan utkrävas med någon form av tvångsmedel (såsom vites-, fängelse eller annat sanktionshot) som inte endast är av det slaget att den enskilde själv kan bestämma om han eller hon vill lämna de uppgifter som efter- frågas.36 34I artikel 14 punkt i konvention om civila och politiska rättigheter (1966) finns ett uttryckligt förbud mot att tvingas belasta sig själv. Den anklagade har rätt att inte be compelled to testify against himself or to confess guilt. Vissa aspekter av rätten att vara passiv och att inte tvingas att belasta sig själv är lagfästa i svensk rätt. Regler om att erkännande inte får tvingas fram och att bestämmelser om tvångsmedel under förunder- sökning ska följa bestämmelserna om straffprocessuella tvångsmedel finns i 23 kap. 12 och 16§§ , jfr även reglerna i 36 kap. 1 och 6 §§ om vittnes- förhör. 35Rätten att i ett förfarande utom rätta tiga eller vägra lämna uppgifter anses föreligga när en behörig myndighet har underrättat den enskilde om anklagelsen om brott eller när myndig- heten har vidtagit en åtgärd som gör att dennes situation väsentligen har påverkats av att det finns en misstanke mot honom eller henne, se bl.a. dom i målet Serves mot . 36Se bl.a. domarna i målet ./. , i målet Heaney and McGuinness ./. , i målet mot och i målet Weh mot . Några avgöranden från som behandlar andra än den anklagades rätt att förhålla sig passiv finns inte. Sanktionsavgifter på grund av överträdelser av bestämmelser som genomför MiFID II eller av artiklar i MiFIR kan, som tidigare anförts, antas kunna jämställas med straff, och misstanke om en regelöverträdelse är därmed att anses som en anklagelse om brott i mening. Att det således torde föreligga en rätt att vara passiv innebär dock inte att uppgifterna inte får efter- frågas eller inhämtas från annat håll än från den anklagade, eller att uppgiftsskyldigheten måste vara osanktionerad. Det innebär däremot att det kan uppkomma en situation då en sanktion inte kan be- slutas, om det är fråga om ett framtvingande av belastande upp- gifter. Regelsystemet som sådant kan således inte anses vara oförenligt med . Det är dock viktigt att se till att tillämpningen av bestämmelserna om uppgiftsskyldighet och sank- tionsbefogenheter inte strider mot konventionen. Ytterst är det alltså en tillämpningsfråga; en bedömning får göras i varje enskilt fall om det föreligger hinder mot ett ingripande. I princip torde det vara samma bedömningar som görs oavsett vilken form av sank- tion, inbegripet vitesföreläggande, som aktualiseras. Är det fråga om en uppgift som kan komma att belasta den anklagade bör inte någon sanktion påföras. 13.3.2Ingripanden mot den som saknar tillstånd m.m. och mot vissa ägare av värdepappersbolag, börser och svenska clearingorganisationer Förslag: I det nya 25 kap. i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden införs en bestämmelse motsvarande gällande rätt angående ingripandeåtgärder mot den som driver verksamhet utan tillstånd och mot den som använder beteckningen börs vid handel med finansiella instrument utan att ha tillstånd att driva reglerad marknad. För dessa överträdelser ska dock Finans- inspektionen kunna ingripa också genom beslut om sanktions- avgift. I samma paragraf tas in en bestämmelse som ger Finans- inspektionen rätt att ingripa mot den som överträder en posi- tionslimit avseende råvaruderivat som inspektionen eller någon annan behörig myndighet har beslutat. sanktionsbefogenheter mot den som åsidosätter skyldigheten att anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation utvidgas till att även omfatta meddelande av en varning, beslut om att en styrelse- ledamot eller en verkställande direktör i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation inte längre får vara det, beslut om sanktionsavgift och beslut om återkallelse av tillstånd. Att inte anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett värdepappersföretag (artikel 11.1) eller att bedriva tillståndpliktig verksamhet utan att ha tillstånd (artik- larna 5, 6.2, 39, 44 och 49) eller, i fråga om filialverksamhet eller gränsöverskridande verksamhet, inte ha underrättat den behöriga myndigheten i förväg (artiklarna 34 och 35) utgör en överträdelse enligt artikel 70.3.a.iii respektive 70.4.a i MiFID II. För dessa överträdelser finns, som nämnts, redan bestämmelser om ingripande i svensk rätt vilka kan tillämpas både på juridiska och fysiska personer. Dessa bestämmelser bygger och bör bygga på strikt ansvar. befogenhet att ingripa mot den som saknar tillstånd m.m. omfattar även tredjelandsföretags filialer i (25 kap. 17 §). Bestämmelsen torde i och för sig kunna tillämpas också på svenska företag som inte har uppfyllt kraven på före- skrivet underrättelseförfarande för filialverksamhet och gränsöver- skridande verksamhet inom EES (5 kap. lagen om värdepappermark- naden, jfr artiklarna 34 och 35 i MiFID II). Det är emellertid ett mer direktivnära genomförande att ett åsidosättande av denna under- rättelseskyldighet omfattas av den nya bestämmelsen med över- trädelsekatalog för . Ingripandebefogen- heten är enligt gällande rätt begränsad till att förelägga företaget (eller personen) i fråga att upphöra med verksamheten. Av de sanktioner och administrativa åtgärder som enligt artikel 70.6 i direktivet ska kunna följa på ett åsidosättande av tillståndsplikten är det – utöver den redan befintliga möjligheten att meddela den fysiska eller juridiska personen ett föreläggande – bara beslut om sanktionsavgifter som kan komma i fråga. Någon sådan möjlighet finns inte enligt gällande rätt, och bör därför införas i lagen. Med en sådan ändring av paragrafen är det lämpligt att här också ta in en bestämmelse om sanktioner mot den som överträder en positionslimit avseende råvaruderivat som har beslutats av Finans- inspektionen eller en annan behörig myndighet. Som redogjorts för i avsnitt 6.6 ska fastställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora positioner i råvaruderivat en enskild person eller ett enskilt företag kan ha under en viss tids- period, s.k. positionslimiter. I vissa fall, när samma derivatinstru- ment handlas i olika medlemsstater, kan positionslimiter komma att fastställas av en behörig myndighet i någon annan medlemsstat. Positionslimiter beslutade av eller någon annan behörig myndighet kan tillämpas även för andra än tillstånds- pliktiga företag, och enligt artikel 57.14 ska den behöriga myn- digheten kunna ingripa med sanktioner mot den som överträder en sådan limit. De sanktioner som kan bli aktuella vid sådana över- trädelser är att förelägga företaget eller personen i fråga att vidta åtgärder för att komma till rätta med situationen samt sanktions- avgifter. Den gällande bestämmelsen om ingripande mot någon som an- vänder sig av benämningen börs utan att ha tillstånd att driva en regle- rad marknad (25 kap. 17 §) är en nationell regel som kan tillämpas på exempelvis ett värdepappersinstitut med tillstånd att driva en MTF-plattform och som kallar verksamheten börs. Bestämmelsen är alltjämt befogad och direktivet utgör inte något hinder mot att behålla den. En överträdelse bör, utöver den befintliga möjligheten att rättelseförelägga företaget i fråga, kunna medföra beslut om sanktionsavgift. Bestämmelserna om anmälningsskyldighet i 24 kap. lagen om värdepappersmarknaden gäller förvärv, ökning, minskning och avyttring av kvalificerade innehav även i en börs eller en svensk clearingorganisation. Dessa bestämmelser bör, som anförts, behållas. Förutom de enligt gällande rätt befintliga befogenheterna att med- dela förbud, att utöva rösträtt och att meddela föreläggande om avyttring (24 kap. 7 och 8 §§), förutsätter ett korrekt genom- förande av artikel 70.6 i direktivet att ingripande ska kunna ske också genom återkallelse av verksamhetstillstånd, ett förbud för en medlem av värdepappersföretagets ledningsorgan att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag och beslut om sanktions- avgifter. Därutöver bör även en varning kunna meddelas. bör därför en bestämmelse med sådan innebörd införas. Lag- tekniskt sker det genom att det i bestämmelsen görs en hänvisning till den sanktionskatalog som föreslås införas i en ny bestämmelse i 25 kap. i lagen (se avsnitt 13.3.3). Vid beslut om ingripande för åsidosättande av anmälningsskyl- digheten och tillståndsplikten tillämpas de gemensamma bestämmel- serna om omständigheter som ska beaktas vid val av sanktion eller andra administrativa åtgärder (se nedan). 13.3.3Övriga bestämmelser om ingripanden Förslag: I det nya 25 kap. i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden införs en mer direktivnära bestämmelse med en upp- räkning av sanktioner och andra administrativa åtgärder som kan beslutas vid regelöverträdelser. Meddelande av en varning ska inte längre utgöra enbart ett alternativ till ett beslut om åter- kallelse av verksamhetstillstånd. Sanktionsavgift får beslutas i eller utan förening med andra sanktioner eller åtgärder. Sank- tionen anmärkning slopas. På tredjelandsföretag som efter till- stånd av driver filialverksamhet i ska de ingripandebefogenheter som gäller för svenska företag kunna tillämpas; i förhållande till gällande rätt utvidgas inspektionens sanktionsbefogenheter till att också omfatta beslut om att påföra sanktionsavgift. I det nya 25 kap. införs en motsvarighet till gällande bestäm- melser om –återkallelse av verksamhetstillstånd i vissa särskilda fall, –förbud mot handel på olämplig marknad, –ingripanden mot utländska företag som hör hemma inom EES, samt Bestämmelsen om återkallelse i vissa särskilda fall ska kunna tillämpas också på tredjelandsföretags filialer. De omständigheter som enligt gällande rätt ligger till grund för valet av sanktion och för sanktionsavgiftens storlek för juri- diska personer ska gälla även i fråga om sanktioner mot fysiska personer. I förmildrande riktning ska beaktas om personen snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra. Överträdelser som omfattas av artikel 70.3–70.5 i MiFID II ska, en- ligt artikel 70.6, kunna åtföljas av åtminstone följande administrativa sanktioner och åtgärder: a)En offentlig förklaring som anger den berörda fysiska eller juridiska personen och typen av överträdelse i enlighet med arti- kel 71. b)Ett föreläggande enligt vilket det krävs att den fysiska eller juri- diska personen upphör med sitt agerande och inte upprepar detta agerande.