sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Såsom utredningen ser det äventyras ett fullständigt uppnående av målen för rättsmedelsdirektiven genom att anbudssökande och anbudsgivare tillåts att åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet. Av unionsrätten kan utredningen dock inte utläsa att det krävs att en renodlad preklusionsfrist införs. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2013 ref. 53 framgår att det för att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga inte är tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. har i ovan nämnda mål lagt såväl åberopsbörda som bevisbörda på leverantören, vilket innebär att en presumtion för skada vid åberopande av brist i förfarandet inte finns. Utredningen gör nedan en analys av om Högsta förvaltningsdomstolens praxis innebär att målen i rättsmedelsdirektiven bättre uppnås. Ett annat sätt att bättre nå målen i direktiven skulle kunna vara att införa en renodlad preklusionsfrist som innebär att en leverantör som vill få ett i upphandlingsprocessen tidigt beslut överprövat måste ansöka om överprövning inom en föreskriven tid. Ytterligare ett sätt kan vara att införa en regel som innebär att en leverantör – för att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas – ska visa att denne till den upphandlande myndigheten eller enheten, inom , anmärkt mot ett fel eller en brist som finns innan tiden för att lämna anbud eller anbudsansökan i upphandlingen löpt ut (se mer i 5.8.9). Dessa alternativ analyseras även nedan. 5.8.6Är det möjligt att införa en preklusionsfrist? Upphandlingsmål räknas till de förvaltningsrättsliga måltyperna (se mer i 5.2.6). I förvaltningsrättsliga mål gäller officialprincipen som huvudregel. I mål om överprövning av upphandling gäller emellertid en särskild ordning. Denna ordning har framtagits av rättspraxis och ytterst av (), . Av HFD:s rättspraxis följer att dispositionsprincipen som regel gäller i överprövningsmål beträffande åberopade omständigheter, jfr RÅ 2009 ref. 69. Av nämnda dom framgår följande. Bestämmelserna om domstolarnas utredningsansvar ger uttryck för den s.k. officialprincipen. Motsatsen till officialprincipen är förhandlingsprincipen110. Enligt förhandlingsprincipen i dess renodlade form ligger ansvaret för utredningen helt på parterna. Tillämpningen av officialprincipen i förvaltningsprocessen diskuterades ingående i förarbetena till förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortad FPL, prop. 1971:30 Del 2 s. 526 f. Det uttalades bl.a. att domstolens aktivitet måste växla beroende på bl.a. vad för slags mål det gäller, om det finns en offentlig motpart i målet och om en enskild har ombud i målet. Att ett mål i en förvaltningsdomstol kunde gälla en tvist mellan två enskilda togs inte upp. Förmodligen var det över huvud taget inte aktuellt då. Under de nära som gått sedan FPL tillkom har processen i förvaltningsdomstolarna i viss mån ändrat karaktär. Förvaltningsprocessen har blivit en tvåpartsprocess där den enskilde så gott som alltid har en myndighet som motpart. En följd av det är att officialprincipen gör sig mindre gällande. Mål om offentlig upphandling gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. 110 Den s.k. dispositionsprincipen. Exempel på preklusionsregler i förvaltningsprocess I förvaltningsprocessen finns preklusionsregler på vissa områden. I 37 § FPL finns t.ex. en bestämmelse om preklusion för mål som kräver prövningstillstånd i . Av bestämmelsen följer att omständigheter eller bevis, som en klagande åberopar först i , får beaktas endast om det finns särskilda skäl. Det finns också en särskild preklusionsbestämmelse för mål om laglighetsprövning. Den som vill få lagligheten av en kommuns eller ett landstings beslut prövad kan överklaga beslutet till förvaltningsrätt. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten från den dag när det tillkännagavs på kommunens, eller kommunalförbundets anslagstavla att protokollet över beslutet justerats. Vid prövningen av överklagandet får inte beaktas andra omständigheter än sådana som klaganden har hänvisat till före klagotidens utgång (10 kap. 1, 6 och 10 §§ kommunallagen (1991:900). Vidare finns särskilda preklusionsregler i 8 kap. 24 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, förkortad LEK. Av förarbetena till bestämmelsen framgår följande. Det stora krav på utredningsskyldighet som ålagts förvaltningsdomstolarna avspeglar det oftast mycket ojämna styrkeförhållandet mellan en enskild part, som oftast för sin egen talan, och en offentlig motpart. Det gör också att det inte är lämpligt att införa generella preklusionsregler i förvaltningsprocessen. I de måltyper där regeringen föreslår att målen ska handläggas skyndsamt ligger det nära till hands att införa begränsningar av rätten att åberopa nya omständigheter och ny bevisning.111 Det finns vissa typer av förvaltningsmål som står de dispositiva tvistemålen nära. Det finns också måltyper som handläggs enligt reglerna för indispositiva tvistemål som innehåller dispositiva moment. Här avses främst olika typer av kommersiella tvister, t.ex. på immaterialrättens, konkurrensrättens och marknadsrättens områden. Dessa måltyper skiljer sig i några avseenden från flertalet övriga förvaltningsmål och indispositiva tvistemål. De enskilda parterna, normalt företag, är förhållandevis resursstarka och företräds vanligen av erfarna juridiska ombud. 2006/07:119 s. 32 f. mellan dessa parter och deras motpart, normalt en förvaltningsmyndighet, är inte så ojämn att det utesluter användningen av preklusionsregler. Det bör vara möjligt att i tvister av kommersiell natur lägga ett större ansvar på parterna för utredningen i målet.112 Även i förekommer en slags preklusionsregel som innebär att ett beslut att anta, ändra eller upphäva en detaljplan eller områdesbestämmelser endast får överklagas av den som före utgången av granskningstiden skriftligen har framfört synpunkter som inte har blivit tillgodosedda. Den inskränkning i rätten att överklaga som följer av första stycket gäller dock inte om beslutet har gått emot sakägaren genom att förslaget ändrats efter granskningstiden, eller överklagandet grundas på att beslutet inte har tillkommit i laga ordning.113 Även om de enskilda parterna i upphandlingsmålen inte alltid är resursstarka och företräds av juridiska ombud anser utredningen att styrkeförhållandena mellan parterna i vart fall inte är så ojämn att det utesluter användning av preklusionsregler. 5.8.7Uppnås målen i direktiven bättre genom Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis? Enligt () ska leverantören klargöra på vilket sätt valet av förfarande eller åberopade brister i förfrågningsunderlaget har medfört skada eller risk för skada för leverantören114. HFD lägger således såväl åberopsbörda som bevisbörda på leverantören. Om leverantören bara har invändningar på förfarandet måste leverantören visa att det lett till skada. HFD:s praxis avseende skadeprövning kan visserligen göra att handläggningstiden i domstol minskar då domstolen inte behöver gå vidare i sin prövning om den konstaterat att leverantören inte visat att den åberopade bristen har medfört skada eller risk för 112SOU 2010:44 s. 372 f. 11313 kap. 11 § (2010:900). 114Jfr HFD 2013 ref. 53. skada för leverantören. Rättspraxisen innebär dock inte, som utredningen ser det, att de berörda aktörerna blir skyldiga att agera mot förberedande handlingar eller preliminära beslut inom ramen för upphandlingsförfaranden. Enligt utredningens mening uppnås inte det skyndsamhetsmål som anges i direktiven fullt ut genom HFD:s rättspraxis. 5.8.8Uppnås målen i direktiven bättre genom en renodlad preklusionsfrist? Som tidigare beskrivits innebär det svenska systemet att anbudssökande och anbudsgivare tillåts att åberopa överträdelser av reglerna i offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet. Den upphandlande myndigheten tvingas då för det fall en ansökan om överprövning vinner bifall att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelsen. har undersökt förvaltningsrätternas avgöranden i upphandlingsmål april – . Av denna undersökning framgår följande. Vanligast är att leverantörer ansöker om överprövning avseende enbart tillämpningen av förfrågningsunderlaget (). Därefter kommer klagomål på både tillämpning av förfrågningsunderlaget samt vinnande anbud (). Det är lika vanligt (eller ovanligt) att bara ansöka om överprövning avseende brist i konkurrensuppsökande skedet (lika stor andel ansöker om överprövning före som efter tilldelningsbeslutet), att ansöka om överprövning avseende brister i dels det konkurrensuppsökande skedet, dels förfrågningsunderlaget, dels brister hos vinnande anbud (vardera). Det är alltså av överprövningarna som kommer att beröras av en preklusionsfrist. Enligt utredningens mening innebär HFD:s rättspraxis, som ovan nämnts, inte att de berörda aktörerna blir skyldiga att agera mot förberedande handlingar eller preliminära beslut inom ramen för upphandlingsförfaranden. Genom att införa regler som innebär att anbudssökande och anbudsgivare inte tillåts att åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet skulle bättre uppnå målen i rättsmedelsdirektiven. En preklusionsfrist bör dock innefatta en möjlighet att begära överprövning av de inledande momenten även efter tilldelningsbeslutet i de fall då den upphandlande myndighetens agerande inte visar sig förrän efter utgången av preklusionsfristen. En sådan ventil krävs för att uppfylla effektivitetsprincipen i unionsrätten eftersom nämnda princip ställer krav på att nationella preklusionsfrister inte får tillämpas på ett sådant sätt att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten. Det som har ansetts vara det främsta skälet emot att införa preklusionsfrist, dvs. att felaktigheter i förfrågningsunderlaget inte kan upptäckas förrän efter tilldelningsbeslutet skulle, enligt utredningens mening, genom att en sådan ventil införs inte längre vara ett bärande skäl emot att införa en preklusionsfrist. Ett annat argument mot att införa en preklusionsfrist har uppgetts vara att det finns en risk för att ett ökat antal ansökningar om överprövning sker för säkerhets skull (t.ex. för att begränsa sin skada vid eventuell skadeståndsprocess).115 Enligt utredningens mening är skälet för att införa en preklusionsfrist inte i sig att minska antalet överprövningar utan att påskynda upphandlingsprocessen i de fall överprövning sker samt att renodla upphandlingsmålen i domstolarna. Överprövningar som avser både de inledande momenten och tilldelningsbeslutet tenderar att bli omfattande och tungrodda både för den handläggande domstolen och för parterna. Detta påverkar rimligen handläggningstiden. Om domstolen sedan beslutar att upphandlingen ska göras om t.ex. på grund av fel i förfrågningsunderlaget, innebär det en försening och framförallt högre kostnader för den upphandlande myndigheten/enheten och anbudsgivarna jämfört med om felet hade upptäckts och korrigerats tidigare. Ett annat skäl som angetts mot att införa preklusionsfrist är att bristfälliga förfaranden som leverantören inte klagat på i rätt tid kan fortgå utan möjlighet till korrigering och att det inte bidrar till en korrekt tillämpning av unionsrättsliga upphandlingsregler. EU- domstolen har i flertalet mål uttalat att medlemsstaterna kan se till att målet som rör skyndsamhet uppfylls genom att bl.a. införa tidsfrister för begäran om prövning så att de berörda aktörerna blir skyldiga att agera mot förberedande hand- 115 SOU 2006:28 s. 290 f. lingar eller preliminära beslut.116 Enligt utredningens mening är det mot bakgrund härav svårt att argumentera för att ett införande av preklusionsregler som även uppfyller kraven på rättssäkerhet och effektivitet inte anses bidra till en korrekt tillämpning av unionsrättsliga upphandlingsregler. Om en preklusionsfrist införs måste den utformas på ett sådant sätt att kraven på rättssäkerhet uppfylls. En preklusionsfrist måste vara så precis, klar och förutsägbar att enskilda ges en klar bild av sina rättigheter och skyldigheter. Ytterligare ett argument mot att införa en preklusionsfrist har uppgetts vara att en leverantör som är rädd för att framstå som besvärlig skulle avstå från att begära överprövning vilket skulle leda till färre överprövningar som i sig skulle strida mot direktiven.117 Av förarbetena Nya rättsmedel på upphandlingsområdet framgår att någon överhängande risk för att en leverantör skulle avhålla sig från att begära överprövning av rädsla för att hamna i dålig dager inte bör vara avgörande då det inte är ovanligt att leverantörer kontaktar upphandlande myndighet avseende oklarheter i förfrågningsunderlaget. Av de enkätsvar118 utredningen tagit del av framgår att leverantörer inte drar sig för att ställa frågor till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är dock en stor skillnad mellan att ställa frågor och att faktiskt gå till domstol. Av enkätsvaren framgår att leverantörer är mindre benägna att ansöka om överprövning efter tilldelningsbeslutet än de är att ställa frågor till den upphandlande myndigheten. Enligt utredningens mening borde tröskeln vara ännu högre för att begära överprövning innan tilldelningsbeslutet. Att införa en preklusionsfrist som innebär att leverantörer måste ansöka om överprövning av de inledande momenten inom vid äventyr av preklusion skulle kunna leda till att antalet överprövningar minskade till följd av leverantörers rädsla att framstå som besvärliga. Sammantaget finner utredningen att skälen mot en preklusionsfrist i den diskuterade formen är så starka att utredningen inte föreslår en sådan regel. 116Jämför dom i mål C 456/08 Europeiska kommissionen mot , punkt 60 och där angiven rättspraxis. 117SOU 2006:28 s. 291 f. 118Enkätfrågorna finns i bilaga 4. 5.8.9En alternativ lösning (mellanvägen) Såsom utredningen angett i föregående avsnitt bör inte en preklusionsfrist införas som innebär att en leverantör inom ska ansöka om överprövning avseende beslut som den upphandlande myndigheten/enheten fattat före utgången av tiden för mottagande av anbud eller anbudsansökningar ska ha kommit in. För att ändå söka bättre uppnå skyndsamhetsmålen i direktiven anser dock utredningen att en förändring av nuvarande system bör göras. Den mellanväg som utredningen därför föreslår syftar till att leverantörer ska ges incitament att försöka begränsa sin skada i situationer där felaktigheter och brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede rätteligen borde ha kunnat påtalas tidigare. Regeln inskärper ansvaret hos leverantörer att påtala fel och brister så snart det kan ske, och att en underlåtenhet att göra detta kan leda till att en ansökan om överprövning som tar sikte på sådana fel eller brister avslås. Leverantörer ska inte kunna medvetet avvakta med att påtala fel eller brister i det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling till dess att meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut. Förslaget ska också ses mot bakgrund av att utredningen anser att det är angeläget att så långt möjligt lösa tvistefrågor innan de kommer till domstol. En tidig dialog mellan parterna kan ha stor betydelse för såväl antalet mål som handläggningstiden i domstolarna. En fördel med den föreslagna regeln jämfört med en sådan preklusionsfrist som beskrivits ovan i avsnitt 5.8.8 är att det inte krävs att leverantörer ovillkorligen måste väcka talan i domstol när fel eller brister i det konkurrensuppsökande skedet upptäcks i en upphandling, utan det är tillräckligt att sådana fel påtalas för den upphandlande myndigheten eller enheten. På så sätt kan det huvudsakliga syftet med en preklusionsfrist uppnås genom enklare, mindre ingripande och mindre kostsamma åtgärder för både leverantörer, upphandlande myndigheter/enheter och domstolar. Den föreslagna bestämmelsen får anses förstärka incitamenten till dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter hellre än domstolsprocesser. Det kan emellertid inte uteslutas att det finns situationer där det för en leverantör kan framstå som utsiktslöst att anmärka mot felet hos den upphandlande myndigheten/enheten, exempelvis för att myndigheten i ett tidigare skede har gjort klart att ett ifrågasatt krav eller kriterium i upphandlingen inte kommer att frångås eller omformuleras. För att undvika orimliga konsekvenser och för att inte betunga upphandlingsförfarandet i onödan, bör leverantörer därför som ett alternativ kunna vända sig till domstol och där påtala bristen eller felaktigheten och uppnå samma effekt som när man vänder sig direkt till den upphandlande myndigheten/enheten. På detta sätt är det som hade varit en skyldighet för leverantörer enligt en renodlad preklusionsfrist, dvs. att ansöka om överprövning vid invändningar mot upphandlingens konkurrensuppsökande snabbt efter att man fått vetskap om en sådan brist eller felaktighet, kvar som en alternativ möjlighet till att vända sig till den upphandlande myndigheten/enheten. Med den föreslagna utformningen av lagtexten kommer alla beslut och åtgärder som en upphandlande myndighet/enhet vidtar fram till dess att halva tiden för att lämna anbud löpt ut att omfattas av leverantörers ”påtalandeskyldighet”. Vid upphandlingar med flera steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, kommer den relevanta tidpunkten i stället vara när halva tiden för att lämna in anbudsansökan löper ut. De åtgärder som vidtas under upphandlingens konkurrensuppsökande skede, men efter halva anbudstiden löpt ut, t.ex. myndigheternas uttalanden under ”frågor och svar” omfattas av begreppet konkurrensuppsökande skedet som felet begåtts först efter att preklusionen inträtt. Fel och brister som begåtts i tiden efter preklusionsfristens utgång kan inte anses prekluderade eftersom leverantören inte har kunnat anmärka på något som ännu inte skett. Bestämmelsen är utformad så att rätten ska avstå från att besluta om ingripande på den aktuella grunden om leverantören inte kan visa att han eller hon anmärkt mot felet eller bristen i rätt tid. Har även andra fel eller brister aktualiserats i målet, ska dessa prövas i sedvanlig ordning och, beroende på utfallet i dessa delar, leda till beslut om ingripande av domstolen. Det kan alltså bli fråga om att bifalla en ansökan om överprövning på viss grund, men att en annan i målet åberopad brist inte ska leda till bifall på grund av att leverantören i den delen inte uppfyllt kraven enligt 6 § andra stycket. När det gäller kravet på leverantörens anmärkning enligt den föreslagna bestämmelsen, bör motsvarande nivå kunna tillämpas som enligt RÅ 2009 ref. 69 gäller i allmänhet för leverantörers talan i mål om överprövning enligt . Leverantören ska således i anmärkningen till den upphandlande myndigheten/enheten eller rätten på ett klart och tydligt sätt ange den eller de omständigheter i upphandlingen som denne anser utgör en överträdelse av regelverket eller de grundläggande principerna. Vad som krävs av leverantören får bedömas från fall till fall, men en allmän måttstock bör vara att den upphandlande myndigheten/enheten genom anmärkningen objektivt sett borde ha förstått vad leverantören menar är fel i upphandlingen. Detta innebär dock inte att leverantören måste ange vilka bestämmelser eller principer i m.m., s.k. abstrakta rättsfakta, som denne anser har överträtts eller riskerar att överträdas genom det anmärkta felet eller bristen. Inte heller bör leverantören vara förhindrad att i ett senare skede i en domstolsprocess genom rättslig argumentation utveckla och plädera för varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse av regelverket, eller att åberopa s.k. hjälpfakta för att åskådliggöra varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse. Däremot bör krävas att det är möjligt för den upphandlande myndigheten/enheten att förstå att det är fråga om just en anmärkning mot ett påstått fel, och inte endast en fråga om innebörden av t.ex. ett visst krav eller kriterium i upphandlingen. Genom att anmärkningen ska vara av motsvarande omfattning och kvalitet som vad som gäller vid bedömningen av vad som kan anses åberopat och kan ligga till grund för rättens avgörande i ett mål om överprövning, underlättas domstolarnas tillämpning av den nya bestämmelsen, eftersom en sådan prövning görs av domstolarna i överprövningsmål . I formuleringen ”att leverantören fick kännedom…” ligger att det är den leverantör som ansökt om överprövning med åberopande av en överträdelse i det konkurrensuppsökande skedet som ska ha fått kännedom om överträdelsen för att en ansökan ska kunna avslås med tillämpning av 6 § andra stycket. Om den sökande leverantören utan egen förskyllan inte har fått kännedom om omständigheten, kan ansökan inte avslås med tillämpning av denna bestämmelse. Med formuleringen ”…borde ha fått kännedom…” menas situationen att leverantören rätteligen bör ha nåtts av informationen, men denne på grund av omständigheter som inte kan läggas den upphandlande myndigheten/enheten till last, inte har tagit del av relevanta uppgifter eller inte förstått innebörden av dessa. Det kan uppkomma situationer då en påstådd överträdelse i en upphandlings konkurrensuppsökande skede uppdagas först efter att den upphandlande myndigheten/enheten har genomfört prövningen och utvärderingen av leverantörerna och anbuden, dvs. i praktiken ofta först när meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut till anbudsgivarna. Detta kan till exempel vara fallet om den upphandlande myndigheten/enheten i svar på frågor från leverantörer gett uttryck för en tolkning av ett krav i upphandlingen, som senare frångås och tillämpas annorlunda av myndigheten/enheten. Om det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att förstå hur kravet skulle komma att tillämpas, är det inte rimligt att kräva att det ska anmärkas mot kravet innan det står klart hur det tillämpats av den upphandlande myndigheten/enheten. Det kan även förekomma situationer då det inte är möjligt att påtala överträdelser inom den angivna tiden eftersom materialet varit så omfattande eller så komplicerat att det inte funnits möjlighet att upptäcka felet eller bristen. Enligt praxis är det inte tillåtet med nationella regler som i sådana situationer avskär möjligheten för leverantörer att med möjlighet till framgång påtala överträdelser i upphandlingar.119 För att bestämmelsen i 6 § andra stycket ska överensstämma med unionsrätten ska det alltså vara möjligt för rätten att besluta om ingripande vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka inom den nu aktuella tiodagarsfristen. Momentet ”…fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen” i 6 § andra stycket ska därför förstås så att ett fel eller en brist som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka mot redan när t.ex. upphandlingen annonserats och dokumenten publicerats, inte kan anses utgöra sådant som leverantören har fått eller borde ha fått kännedom om. Leverantören ska göra anmärkning senast efter halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud gått, dock får anmärkning alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen.