sou · H3B313 · 2015-02-27 00:00:00 — I de båda situationerna finns därmed inte heller några rättigheter om lön som utstationerade arbetstagare i skulle kunna kräva med stöd av utstationeringsreglerna. När utredningen i det följande talar om minimilön eller minimivillkor om lön inbegrips också för enkelhetens sådana villkor om lön som kan krävas för utstationerade uthyrda arbetstagare. En grundförutsättning för att frågan om minimilön i en ut- stationeringssituation ska bli aktuell är därmed att det finns sådana villkor i ett kollektivavtal. ska vidare vara av det slag som avses i 5 a § eller 5 b § utstationeringslagen. Frågan är då om det därutöver krävs något mer. De situationer som kan uppstå är (1) att en utstationerande arbetsgivare tecknar ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation om de 2009/10:48, s. 28. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… aktuella minimivillkoren om lön eller (2) att en utstationerande arbetsgivare inte tecknar något sådant kollektivavtal. Utgångspunkten i den svenska modellen för att någon ska vara förpliktad att tillämpa ett kollektivavtal är att denne själv har teck- nat avtalet eller att denne är medlem i en organisation som har gjort det. För att de svenska kollektivavtalsvillkoren ska kunna åberopas av en utstationerad arbetstagare förefaller det därför krävas ytter- ligare en grundförutsättning. Nämligen att den utstationerande arbetsgivaren i det enskilda fallet har blivit bunden av ett kollektiv- avtal. En sådan tolkning av rättsläget har dock ifrågasatts under utredningen. I det sammanhanget har den situationen nämnts att en utstationerande arbetsgivare efter påstötningar från en svensk arbetstagarorganisation påstår att denne redan tillämpar villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett svenskt kollektivavtal. I den situationen kommer därför inte något kollektivavtal till stånd. Frågan är då om en utstationerad arbets- tagare skulle kunna rikta ett lönekrav mot arbetsgivaren under åberopande av det svenska kollektivavtalets lönenivå. Detta under förutsättning att det visar sig att arbetsgivaren inte tillämpar de för- månligare villkoren som denne påstått. Under utredningens gång har det framkommit synpunkter om att det borde vara möjligt att framställa krav på det sättet. En utgångspunkt vid ett sådant resone- mang förefaller vara att det i utstationeringssituationer inte är av- görande att kollektivavtalsvillkoren som sådana har utsträckts till att vara tillämpliga för utstationerande arbetsgivare. Det avgörande skulle i stället vara att nivån på de svenska kollektivavtalsvillkoren har blivit föremål för utsträckning. I det sammanhanget kan noteras att det i förarbetena till 5 a § utstationeringslagen och bevisregeln har anförts att bestämmelserna skapar en möjlighet för arbetstagar- organisationerna att sätta press på arbetsgivaren att upprätthålla en svensk minimistandard på villkoren inom utstationeringsdirektivets tillämpningsområde.28 Utredningens uppfattning är dock att det med det sätt som valts för genomförandet av utstationeringsdirektivet fortfarande krävs att ett kollektivavtal gäller för arbetsgivaren i det enskilda fallet. En annan tolkning skulle innebära ett system med allmängiltigförklarade kollektivavtal. Utredningen anser nämligen att det inte går att utsträcka nivån på villkor i kollektivavtal utan att 2009/10:48, s. 37 f. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… det blir fråga om att förklara att kollektivavtalet ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn. Det systemet har inte infört. Utredningens slutsats är därför att det krävs ytterligare en grundförutsättning för att rätten till svensk kollektivavtalsreglerad minimilön ska kunna göras gällande av en utstationerad arbetstagare. Denna grundförutsättning är att arbetsgivaren i det enskilda fallet har blivit bunden av ett svenskt kollektivavtal med sådana villkor. Den bild som beskrivits kan komma att förändras. Regeringen tillsatte en parlamentarisk kommitté () för att utvärdera tillämpningen av vissa bestämmelser i utstationeringslagen. Kommittén har fått ett tilläggsuppdrag som bl.a. innebär att överväga vilka lagändringar och eventuellt andra åtgärder som krävs för att stärka kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer. I tilläggs- direktivet till kommittén har som exempel på förstärkning av regel- verket nämnts s.k. bekräftelseavtal. Ett bekräftelseavtal innebär att en utstationerande arbetsgivare genom ett avtal med en svensk arbetstagarorganisation bekräftar att denne tillämpar lika bra eller bättre villkor i förhållande till de utstationerade arbetstagarna än de som organisationen kräver med stöd av ett svenskt nationellt kollek- tivavtal för den aktuella branschen.29 10.2.9Utstationerade arbetstagares möjligheter att göra gällande villkor enligt kollektivavtal vid svensk domstol När en utstationerande arbetsgivare har tecknat ett kollektivavtal med villkor om minimilön med en svensk arbetstagarorganisation har arbetsgivaren en skyldighet enligt avtalet att tillämpa villkoren i förhållande till de arbetstagare som sysselsätts i arbete inom avtals- området. Detsamma gäller om kollektivavtalet rör lön för utstatione- rade uthyrda arbetstagare. När utredningen i det följande talar om minimilön eller minimivillkor om lön inbegrips också för enkel- hetens sådana villkor om lön som kan krävas för utstationerade ut- hyrda arbetstagare. Frågan är då vilka möjligheter en utstationerad arbetstagare har att av arbetsgivaren kräva minimivillkor om lön om 29 Dir. 2014:149. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… arbetsgivaren inte följer sin skyldighet. Av tillämpningsdirektivet följer att kraven ska kunna göras gällande vid svensk domstol. Enligt utredningen måste följande förutsättningar vara uppfyllda för att en talan om villkor om lön i kollektivavtal ska kunna väckas vid svensk domstol av enskilda. För det första ska det vara möjligt för enskilda att hävda rättigheter enligt kollektivavtalet och för det andra ska svensk domstol vara behörig att pröva tvisten. Om en arbetstagare är medlem i den avtalsslutande arbetstagar- organisationen blir han eller hon enligt 26 § medbestämmandelagen bunden av avtalet. Villkoren om minimilön blir då tillämpliga be- träffande arbetstagaren. Han eller hon kan därför kräva lön enligt villkoren av sin arbetsgivare med stöd av kollektivavtalet. Om arbetstagaren inte är medlem kan han eller hon inte enbart med stöd av kollektivavtalet kräva att arbetsgivaren i förhållande till honom eller henne ska tillämpa de minimivillkor om lön som följer av avtalet. Det finns i denna del följande tre alternativ. a) Kollektiv- avtalet kan under vissa förhållanden ha normerande verkan och ge innehåll åt det enskilda anställningsavtalet. Denna princip har be- skrivits ovan under avsnitt 10.2.3. Arbetstagaren kan i en sådan situation med stöd av anställningsavtalet kräva att arbetsgivaren ska tillämpa minimivillkoren om lön avseende honom eller henne. Det får dock i regel anses mycket osäkert om det enskilda anställnings- avtalet som en utstationerad arbetstagare har med sin arbetsgivare i ett annat land normeras eller fylls ut av ett kollektivavtal som in- gåtts i och om arbetstagaren därigenom kan åberopa dess villkor. b) Arbetsgivaren kan, oavsett om kollektivavtalet rent for- mellt fått normerande verkan, följa sin skyldighet gentemot den avtalsslutande organisationen att följa avtalets regler. Det innebär att den avtalsbundne arbetsgivaren tillämpar kollektivavtalsvillkoren även för utanförstående arbetstagare som sysselsätts i arbete inom avtalsområdet. Arbetstagaren får därför den kollektivavtalsreglerade lönen. c) Inget av ovanstående alternativ är uppfyllda. Arbetstagaren får inte den lön som regleras i kollektivavtalet och kan heller inte på någon grund göra gällande rätt till lönen. Det är alltså endast de arbetstagare som är medlemmar i den av- talsslutande arbetstagarorganisationen som enligt svensk rätt med stöd av kollektivavtal kan kräva att arbetsgivaren ska tillämpa avtalets minimivillkor om lön i förhållande till honom eller henne. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Tvister i en utstationeringssituation har internationell anknyt- ning. Arbetsgivaren och arbetstagaren är i regel utländska medan arbetstagarorganisationen är svensk och arbetsplatsen där den ut- stationerade arbetstagaren utför sitt arbete finns i . En fråga som kan aktualiseras vid en tvist är därför vilket lands lag som ska tillämpas beträffande ett svenskt kollektivavtal med villkor om minimilön som träffats med en utstationerande arbetsgivare. Om inte svensk lag är tillämplig kan det enligt utredningen ifrågasättas om 26 § medbestämmandelagen kan tillämpas. Nämnda paragraf ger som inledningsvis konstaterats även de avtalsslutande organisa- tionernas medlemmar rättigheter enligt kollektivavtalet Utredningen utgår i det följande från vad som gäller inom EES eftersom tillämp- ningsdirektivet inte förpliktar något annat. Ett sätt att garantera att svensk rätt blir tillämplig skulle kunna vara att i kollektivavtalet föreskriva att svensk lag ska tillämpas. Avtalsparterna har i enlighet med Romkonventionen eller I-förordningen möjlighet att träffa avtal om lagval för kollektivavtalet. Finns det inte någon sådan klausul synes man vid en lagkonflikt i stället ha att falla tillbaka på Romkonventionen eller I-förordningens bestämmelser i övrigt om tillämplig lag för kollektivavtalet. Enligt dessa regler tillämpas lagen i det land som avtalet har närmast anknytning till. Avtalet borde då i många fall ha närmast anknytning till eftersom det gäller kollektivavtal tecknade i med en svensk part för arbete som utförs i Sverige.30 Mot denna bakgrund kan således de möjligheter som finns i svensk rätt för enskilda att göra gällande vill- kor i kollektivavtal även bli tillämpliga för en utstationerad arbets- tagare som är medlem i en avtalsslutande svensk arbetstagarorga- nisation. En annan fråga är hur möjligheterna att väcka talan om minimi- lönen vid domstol i ser ut. Även i denna del utgår utred- ningen från vad som gäller inom EES. Eftersom 21 § utstationeringslagen inte är tillämplig synes parter- na i frågan om domstols behörighet ha att falla tillbaka på I- förordningen eller . För att ta ställning till vad som gäller krävs först en bedömning av om lönetvisten är att anse som en tvist om kollektivavtal eller en tvist om anställningsavtal. Som redovisats i avsnitt 10.2.5 gäller i viss 30 Jfr och , i Nedslag i den nya arbetsrätten, 2012, s. 57. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… mån olika regler för domstols behörighet beroende på vilken typ av tvist det rör sig om. Enligt I-förordningen och Lugano- konventionen tillämpas behörighetsreglerna för talan som avser avtal om det rör sig om en kollektivavtalstvist. Däremot ska de särskilda reglerna om behörighet vid tvister om anställningsavtal tillämpas om tvisten rör anställningsavtalet.31 I svensk rätt anses det, som tidigare nämnts, vara fråga om en kollektivavtalstvist när det som nödvändig ingrediens i kärandens talan ingår ett påstående om att det finns eller inte finns ett kollektivavtal av viss innebörd som parterna är, eller inte är, bundna av. Frågan om vad som enligt I-förordningen och är att betrakta som en kollektivavtalstvist, eller snarare en tvist om avtal, bestäms av . Begreppet avtal ska enligt tolkas autonomt utifrån förordningens syfte och system och oberoende av hur uttrycket tolkas i nationell rätt. Bestämmelsen omfattar rättsliga förpliktelser som en part frivilligt har åtagit sig gentemot en annan person och förutsätter att kärandens talan grundar sig på denna förpliktelse.32 Enligt utredningens mening borde i regel det som i svensk rätt omfattas av begreppet kollektivavtalstvist vara att anse som en tvist om avtal på sätt som avses i I-förordningen eller . Rätten att väcka talan vid svensk domstol kan då garanteras genom att parterna i kollektivavtalet föreskriver att tvister i anledning av avtalet ska avgöras av svensk domstol.33 I andra fall, t.ex. om tvisten inte är att anse som en kollektivavtalstvist eller om parterna inte har någon klausul om domstols behörighet i kollektivavtalet, blir det enligt utredningens uppfattning en bedömningsfråga i det enskilda fallet om svensk domstol är behörig. Bedömningen får då göras utifrån reglerna i I-förordningen eller . När det gäller utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen finns som nämnts inte några svenska materiella regler som ger de arbetstagarna möjlighet att göra rätten till lön enligt kollektivavtal gällande. Det saknas också bestäm- 31Se t.ex. AD 1995 nr 120 och AD 2014 nr 76. 32Lennart , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, 2008, s. 109 ff, och mål C 27/02 mot , 2005 I-00481, punkt 50. 33Jfr och , i Nedslag i den nya arbetsrätten, 2012, s. 57. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… melser om behörighet för svensk domstol att pröva lönetvister med anledning av utstationeringsreglerna för sådana arbetstagare. 10.2.10 Andra villkor i kollektivavtal än minimilön och lön Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att lagstiftning verkar tillsammans med kollektivavtal och anställningsavtal. Detta gäller även i utstationeringssituationer. I 5 § utstationeringslagen räknas de svenska lagbestämmelser upp som utgör den hårda kärnan enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet, förutom vad gäller minimilön. Till hårda kärnan hör bestämmelser i semesterlagen (1977:480), för- äldraledighetslagen (1995:584), diskrimineringslagstiftning, arbets- miljölagen (1977:1160) och arbetstidslagstiftning. Som framgått regleras bestämmelser om minimilön och lön, i den mån sådana finns, uteslutande i kollektivavtal. Kollektivavtalen kan också innehålla bestämmelser om semester och arbetstid. Förutsättningarna för att sådana villkor ska kunna framkrävas av en utstationerande arbets- givare med stöd av stridsåtgärder anges i 5 a § utstationeringslagen, respektive 5 b § för uthyrda utstationerade arbetstagare. Om det finns minimivillkor (eller villkor, när det gäller uthyrda utstatione- rade arbetstagare) i sådana kollektivavtal som uppfyller kriterierna i 5 a § respektive 5 b §, ska dessa vara förmånligare för utstationerade arbetstagare än vad som följer av utstationeringslagen. Om minimi- villkoren (eller, för uthyrda utstationerade, villkoren) i kollektiv- avtal är bättre än minimivillkoren (eller, för uthyrda arbetstagare, villkoren) som gäller enligt lag kan de svenska arbetstagarorganisa- tionerna ytterst med stöd av stridsåtgärder kräva att det är kollektiv- avtalsvillkoren som ska tillämpas. Sådana villkor anses därmed i de branscher som kollektivavtalet gäller utgöra svenska villkor inom den hårda kärnan som är tillämpliga vid utstationeringar. Den bild och de problem som redogjorts för när det gäller villkor om minimi- lön eller lön i kollektivavtal gäller då också för andra villkor i den hårda kärnan när de regleras i kollektivavtal. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Frågan om hur uppfyller utstationeringsdirektivets krav i nu aktuella delar har varit föremål för diskussion tidigare i lagstift- ningssammanhang. föreslog i sitt betänkande att det i utstationeringslagen skulle införas en bestämmelse om möjlig- het för utstationerade arbetstagare att hävda rätt enligt kollektiv- avtal även om de inte var medlemmar i den avtalsslutande organisa- tionen. Detta för att utstationeringsdirektivets krav i artikel 6 skulle komma att uppfyllas.34 Förslaget ledde dock inte till några lagänd- ringar. Det bedömdes som tillräckligt att arbetstagarorganisationerna bevakade att kollektivavtalen följdes. Som ytterligare argument mot förslaget angavs bl.a. att den föreslagna regeln var systemfrämmande och avvek från en grundläggande princip i svensk arbetsrätt. Det anfördes också att den skulle innebära en viss negativ särbehandling av utländska arbetsgivare i förhållande till svenska.35 10.2.12Allmänna utgångspunkter för utredningens bedömningar och förslag Utredningen ska enligt utredningsuppdraget ha den svenska arbets- marknadsmodellen som utgångspunkt för de bedömningar och för- slag som redovisas. En annan utgångspunkt ska, såsom utredningen har uppfattat uppdraget, vara den modell som har använt sig av vid genomförandet av utstationeringsdirektivet. Utredningen kan därmed inte se att det skulle finnas mandat att föreslå föränd- ringar i den modellen, förutsatt att det inte skulle vara nödvändigt för att genomföra tillämpningsdirektivet. Den tid som står till ut- redningens förfogande gör också att förutsättningarna för att lämna välövervägda synpunkter om eventuella förändringar i grundmodellen saknas. De bedömningar och förslag som redovisas i det följande bygger därför på den modell som gäller . Utredningen har i det följande gjort en uppdelning mellan mate- riella bestämmelser som möjliggör att en arbetstagare kan hävda sina rättigheter och bestämmelser som rör domstols behörighet. 34SOU 2008:31, s. 317 ff. 2009/10:48, s. 49 f. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… 10.2.13Utstationerade arbetstagare ska ha möjlighet att hävda rätt enligt kollektivavtal Förslag: Arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och en arbets- givare, som är etablerad i ett annat land och som utstationerar arbetstagare till , ska för den tid som utstationeringen pågår, eller har pågått, kunna åberopas av den utstationerade arbetstagaren även om han eller hon inte är medlem i den avtals- slutande organisationen. Detta ska gälla under förutsättning att villkoren utgör sådana villkor som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. En bestämmelse med denna innebörd ska föras in i lagen om utstationering av arbetstagare. Skälen för utredningens förslag Utredningen har att bedöma om bestämmelserna om att väcka talan om obetalda lönefordringar i utstationeringslagen uppfyller tillämpningsdirektivets krav i artikel 11.1 om underlättande av klagomål. Utredningen har också att ta ställning till om det behövs författningsändringar. På sätt som framgått i det föregående inne- håller utstationeringslagen inga bestämmelser om rätt att föra talan på grund av obetalda lönefordringar. har enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet en skyl- dighet att garantera att de villkor som enligt direktivet utsträcks för att tillämpas i förhållande till utstationerade arbetstagare också i verkligheten kommer dessa arbetstagare till del. I framgår eventuella villkor om minimilön, eller villkor om lön för uthyrda utstationerade arbetstagare, av kollektivavtal. Frågan är då om det system som har kan anses uppfylla tillämpningsdirektivets krav eller om det behövs författningsänd- ringar. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Inget behov av författningsändringar när det gäller utstationerade arbetstagare som är medlemmar i en svensk avtalsslutande arbetstagarorganisation Ett kollektivavtal som slutits mellan en svensk arbetstagarorga- nisation och en utstationerande arbetsgivare från ett annat land är bindande för dessa avtalsparter. I 26 § medbestämmandelagen anges att avtalet inom sitt tillämpningsområde också är bindande för medlemmarna i arbetstagarorganisationen. Medlemmarna i en sådan organisation har således om svensk lag är tillämplig lag för kollektivavtalet möjlighet att göra gällande villkor enligt avtalet. I avsnitt 10.2.9 har redogjorts för utredningens uppfattning när det gäller tillämplig lag i fråga om svenska kollektivavtal som har slutits med en utstationerande arbetsgivare. Av det framgår att svensk lag borde blir tillämplig för kollektivavtalet om det i avtalet finns en lagvalsklausul som föreskriver att svensk lag ska tillämpas. Vidare framgår att svensk lag i flertalet fall borde bli tillämplig även om det skulle saknas en lagvalsklausul och det skulle göras en bedömning utifrån Romkonventionens eller I-förordningens regler om till vilket land avtalet har störst anknytning. Det kan diskuteras om det behövs en bestämmelse som, för det fall svensk lag inte skulle bli tillämplig, tydliggör att utstationerade arbetstagare som är medlemmar i en svensk avtalsslutande arbets- tagarorganisation själva kan hävda rätt enligt kollektivavtalet. Det förhållandet att ett kollektivavtal inte endast binder avtalsparterna utan även medlemmarna i en avtalsslutande organisation är dock karakteristiskt för just kollektivavtal. Denna verkan förekommer också i nästan alla länder som använder sig av denna typ av avtal.36 Även om svensk lag i någon situation inte skulle bli tillämplig lag för ett kollektivavtal är det utredningens uppfattning att det i regel borde anses gälla ändå att medlemmar i en avtalsslutande organisation kan hävda rättigheter enligt kollektivavtal. Utredningen menar därför att det inte finns något behov av författningsändringar för att säkerställa att utstationerade arbetstagare, som är medlemmar i en svensk avtalsslutande arbetstagarorganisation, har möjlighet att mot arbetsgivaren göra gällande rättigheter om minimilön enligt ett svenskt kollektivavtal. Detsamma gäller villkor om lön för uthyrda 36 SOU 2005:89 s. 121. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… utstationerade eller andra villkor enligt den hårda kärnan som har reglerats i kollektivavtal. Behov av författningsändringar för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i en avtalsslutande svensk arbetstagarorganisation Det finns inte någon rätt för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att hävda rättigheter enligt kollektivavtal. Det är också osäkert om det enskilda anställningsavtal som arbetstagaren har med sin arbets- givare i ett annat land skulle kunna fyllas ut av ett kollektivavtal som ingåtts i . Utredningens uppfattning är att detta inte kommer att inträffa särskilt ofta. Möjligheterna att med stöd av anställningsavtalet åberopa kollektivavtalade rättigheter är därför mycket begränsade. Detta är en brist och det kan vara tveksamt om i den här delen lever upp till tillämpningsdirektivets krav i artikel 11.1 om att det ska finnas effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna klagomål mot arbetsgivarna direkt samt rätt att inleda rättsliga och administrativa förfaranden. Dessa förhållan- den kan tala för att det bör genomföras vissa författningsändringar för att rätta till bristerna. Möjlighet för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i en avtalsslutande svensk arbetstagarorganisation att hävda rätt enligt kollektivavtal Ett alternativ är att ge de utstationerade arbetstagarna en möjlighet att hävda rättigheter enligt svenska kollektivavtal även om de inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Det som ligger närmast till hands är en modell liknande den som föreslogs av Laval- utredningen och som beskrevs ovan under avsnitt 10.2.11. Frågan är vad som kan anses tala emot respektive för en sådan lösning. Utgångspunkten för genomförandet i , vad gäller exempel- vis villkor om minimilön eller villkor om lön för uthyrda utstatione- rade arbetstagare, har varit att den svenska arbetsmarknadsmodellen i så stor utsträckning som möjligt ska kunna tillämpas även i ut- stationeringssituationer. Det system som beskrivits ingår som en del i den svenska modellen. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… för alla arbetstagare i oavsett om de är utstationerade eller inte.