sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — Ett alternativ är att ett utländskt företag, senast vid ett varsel om stridsåtgärder, ska kunna vända sig till ett särskilt medlingsorgan för att få hjälp med att sluta en rimlig överenskommelse innan en facklig organisation vidtar en stridsåtgärd.18 Ett annat är att arbets- 2012:92 och 2014:82. 18Se utredning, , Ds 1994:13. Förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor – artikel 5.4 marknadens parter under ledning av inleder samtal i syfte att nå enighet om vad som utgör den hårda kärnan i relevanta branscher. skulle därefter fatta beslut om vad som utgör hårda kärnan. Ett alternativ i samma riktning är att tillsätta en tariffnämnd eller liknande, motsvarande vad som finns i , som är sammansatt av bl.a. representanter för arbetsmarknadens parter. En sådan nämnd skulle kunna ges i uppdrag att fastställa vilka kollektivavtalsvillkor som ska gälla vid utstationering, antingen på begäran av arbetsmarknadens parter i ett visst fall eller på eget initiativ. Nämndens beslut skulle kunna offentliggöras och gälla så länge som kollektivavtalet i fråga är gällande eller till dess att det finns skäl att ändra beslutet. skulle därvid kunna ges någon form av tillsynsansvar och befogenhet att uppmana parterna att i relevanta fall utse representanter till en sådan nämnd. skulle möjligen kunna kopplas in för att medla i sådana fall. Av ovan angivna skäl förordar dock utredningen inte något av dessa alternativ. Utredningen anser att ett alternativ till att helt ersätta det nuvarande systemet är att komplettera det på något sätt i syfte att få det att fungera bättre i praktiken. Komplettering av 9 a § utstationeringslagen med en skyldighet att utse kontaktperson kan öka transparensen och förutsebarheten samt uppfylla artikel 5.4 Utredningen anser att bestämmelsen i 9 a § utstationeringslagen kan kompletteras med en bestämmelse om skyldighet för arbetstagarorganisationer och möjligen även för arbetsgivarorganisationer att utse en kontaktperson, enligt det förslag som redogjorts för ovan. Kontaktpersonen ska anmälas till och uppgifter om kontaktpersonen ska anges på myndighetens webbplats. En sådan kompletterande bestämmelse skulle enligt utredningens mening kunna underlätta för utländska tjänsteutövare och utstationerade arbetstagare att få vetskap om vilka villkor som gäller vid utstationering i , på sätt som utredningen har redogjort för ovan. Med en sådan reglering presenteras emellertid ingen lösning på de nuvarande problemen med den praktiska tillämpningen av bestämmelsen i 9 a § utstationeringslagen. Utredningen anser därför att bestämmelsen i 9 a § dessutom bör förtydligas så att det klart Förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor – artikel 5.4 framgår att arbetstagarorganisationer ska lämna in sådana villkor som avses i 5 a och 5 b §§ till , oavsett om de avser att vidta stridsåtgärder eller inte. Detta mot bakgrund av att bestämmelsens nuvarande ordalydelse inte av alla har uppfattats på det sätt som varit avsett. Vad som får anses gälla vid förekomsten av sifferlösa avtal har utredningen redovisat ovan. Förslaget om kontaktperson har framförts av arbetstagarsidan som ett alternativ till, och inte som ett komplement till, den nuvarande regleringen i 9 a § utstationeringslagen. Kritik mot förslaget om kontaktperson som komplement till nuvarande reglering har framförts från både arbetstagar- och arbetsgivarsidan. Från arbetstagarsidan har det framhållits att med en sådan reglering åläggs endast arbetstagarsidan ytterligare skyldigheter. Även arbetsgivarsidan bör åläggas ansvar. Arbetstagarsidan har påtalat att arbetsgivarsidan inte velat inleda diskussioner med dem om utstationeringsvillkoren. har framfört att myndigheten har svårt att se hur en bestämmelse om kontaktperson som komplement till nuvarande system kan bidra till ett bättre resultat. Tvärtom bedömer myndigheten att en sådan bestämmelse skulle kunna ha en förvirrande effekt, särskilt i situationer då det råder oenighet om vad som ingår i den hårda kärnan. Det finns risk för att bara den ena sidans uppfattning kommuniceras. Även SKL och har haft liknande invändningar och anfört att förslaget kan utgöra ett steg i fel riktning. Enligt utredningens uppfattning är förslaget om kontaktperson i kombination med nuvarande reglering om arbetstagarorganisationers skyldighet att lämna in villkor i kollektivavtal till , ett förtydligande om att skyldigheten att lämna in kollektivavtalsvillkor till även gäller i situationer då det inte är aktuellt med några stridsåtgärder, samt att regeringen skapar förutsättningar för medling, tillsättande av en arbetsgrupp eller liknande åtgärd i syfte att försöka få arbetsmarknadens parter att nå överenskommelse om villkoren i hårda kärnan i relevanta branscher, Förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor – artikel 5.4 ett förslag som är i linje med, och som får anses ge stöd till, den svenska arbetsmarknadsmodellen och som skulle innebära att de EU- rättsliga kraven på bl.a. transparens och förutsebarhet kan uppfyllas. Det bör enligt utredningens mening övervägas noga om skyldigheten att utse kontaktperson ska åvila endast arbetstagarsidan eller om även arbetsgivarsidan ska omfattas. Utredningen ser fördelar med att ålägga båda sidor skyldigheter. Uppgiften för en kontaktperson vid en arbetsgivarorganisation skulle rimligtvis främst kunna omfatta information om förutsättningarna för att bli medlem i den svenska arbetsgivarorganisationen och mer allmän information om den svenska kollektivavtalsmodellen. Detta mot bakgrund av att det är arbetstagarorganisationerna som har en skyldighet enligt 9 a § att informera om de villkor som avses i 5 a och 5 b utstationering, och eftersom sådana villkor i många fall inte har lämnats in till . För det fall enighet uppnås mellan parterna i en viss bransch om villkoren i den hårda kärnan bör dock kontaktpersoner på båda sidor kunna informera om dessa villkor. Arbetsgivarsidan har emellertid som ovan redovisats generellt motsatt sig förslaget, och särskilt i den del som det skulle innebära skyldigheter för arbetsgivarsidan att utse kontaktperson. Sammanfattningsvis gör utredningen följande bedömning. Ut- redningen bedömer att bestämmelsen i 9 a § utstationeringslagen bör förtydligas och kompletteras med en skyldighet för arbetstagarorganisationer att utse kontaktperson. Trots att bestämmelsen i 9 a § har visat sig inte fungera som önskat i praktiken anser utredningen att den är nödvändig och att åtgärder behövs för att se till att den avsedda effekten med bestämmelsen kan uppnås, dvs. att villkor inom den hårda kärnan i relevanta branscher lämnas in till . Genom att komplettera bestämmelsen med en skyldighet att utse kontaktperson anser utredningen att transparensen och förutsebarheten i fråga om tillämpliga villkor kan öka och att respekteras. Vid kontakt med en utsedd kontaktperson kan utländska företag få information om vilka villkor som kan bli tillämpliga vid utstationering i och även ställa frågor om dessa villkor. Förslaget kan även göra det möjligt att i förekommande fall få information om huruvida det över huvud taget finns tillämpliga minivillkor om lön i en viss bransch. Utredningen bedömer också att arbetstagarorganisationerna ska anmäla uppgifter om utsedd kontaktperson till , som ska tillhanda- Förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor – artikel 5.4 hålla denna information bl.a. på sin webbplats. Utredningen anser att även med en kompletterande regel om kontaktperson kan ytterligare åtgärder vara påkallade i syfte att försöka få arbetsmarknadens parter att nå överenskommelse om innehållet i villkoren för utstationerade arbetstagare i relevanta branscher. Om detta uppnås kan förutsättningarna för att uppnå transparens i fråga om tillämpliga villkor väsentligen förbättras. Vidare skulle 9 a § utstationeringslagen kunna ersättas helt med ett system med kontaktperson, eventuellt från både arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer om behov finns. En förutsättning är dock att arbetsmarknadens parter tar ett gemensamt ansvar för frågorna. Regeringen bör som utredningen har angett ovan därför överväga att tillsätta medlare eller en arbetsgrupp i vissa utvalda branscher, med uppdrag att försöka underlätta parternas arbete med att nå en överenskommelse. Det bör övervägas särskilt vilka de relevanta branscherna kan vara. 5 Entreprenörsansvar – artikel 12 I detta avsnitt behandlas artikel 12 – underentreprenörer och ansvarsfrågor. Denna artikel ska ses i sitt sammanhang tillsammans med övriga bestämmelser i tillämpningsdirektivet. I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv anförs att förslaget behandlar efterlevnad ur ett brett perspektiv; informationssatsningar (bättre information), offentliga tillsynsåtgärder (inspektioner och påföljder) samt civilrättsliga åtgärder (solidariskt ansvar). I förslaget anförs också att samtliga dessa aspekter är viktiga för ett välavvägt slutresultat och om man lägger mindre vikt vid någon av aspekterna innebär det att de övriga aspekterna måste stärkas för att man ska uppnå liknande resultat.1 Tillämpningsdirektivet ger medlemsstaterna vissa valmöjligheter. När det gäller byggsektorn innebär tillämpningsdirektivet emellertid en skyldighet att agera. Medlemsstaten kan välja att införa ett entreprenörsansvar enligt artikel 12.1 och 12.2 eller i stället vidta andra lämpliga åtgärder enligt artikel 12.6. Sådana andra lämpliga åtgärder ska vara sådana att de i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören i syfte att komma till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. Enligt artikel 12.3 ska ett sådant ansvar som avses i punkterna 1 och 2 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. 1 Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM(2012)131 final. Entreprenörsansvar – artikel 12 Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna också, i överensstämmelse med , föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt om dessa bestämmelser är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Medlemsstaterna får också i enlighet med unionsrätten föreskriva ett sådant ansvar inom andra sektorer än byggsektorn. Enligt artikel 12.5 får medlemsstaterna i de fall som avses i punkterna 1, 2 och 4 föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig. I skäl 36 anförs bl.a. att efterlevnaden av gällande bestämmelser för utstationering av arbetstagare och ett effektivt skydd av arbetstagares rättigheter i detta avseende är särskilt viktig vid kedjor av underentreprenörer och bör säkerställas genom lämpliga åtgärder som följer av både nationell rätt och/eller praxis och unionsrätten. Vidare anförs att sådana åtgärder kan inbegripa införandet av en frivillig mekanism för entreprenörens direkta ansvar för underentreprenörer, utöver eller i stället för arbetsgivarens ansvar, med avseende på eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner som regleras i lag eller kollektivavtal under förutsättning att de omfattas av artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. Vidare anförs att medlemsstaterna har rätt att införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt eller gå längre enligt nationell rätt om dessa regler är icke-diskriminerande och proportionella. Enligt skäl 36 ska samråd ske med de av arbetsmarknadens parter som är berörda. I skäl 37 kommenteras begreppet rimliga kontrollåtgärder. Där anförs att rimliga kontrollåtgärder bör definieras i enlighet med nationell rätt med beaktande av de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten och får innefatta bl.a. att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera fullgörandet av administrativa krav och kontrollåtgärder så att det effektivt kan övervakas att gällande bestämmelser om utstationering av arbetstagare följs. Entreprenörsansvar – artikel 12 I utredningsuppdraget anges att tillämpningsdirektivet ger utrymme för flera modeller av entreprenörsansvar. Dessutom kan ett entreprenörsansvar helt ersättas av andra lämpliga åtgärder. Utredningen bör överväga olika förslag och analysera vilket som är mest lämpligt utifrån den svenska arbetsmarknadsmodellen och befintliga bestämmelser i svensk rätt. I uppdraget anges att utredningen ska analysera behovet av en bestämmelse om ett entreprenörsansvar i svensk rätt och mot bakgrund av de alternativ som tillämpningsdirektivet anger föreslå en modell för ett sådant ansvar, föreslå ett entreprenörsansvar inom byggsektorn och överväga i vilka övriga sektorer det kan finnas behov av ett sådant ansvar, bedöma vad som kan vara sådana andra lämpliga åtgärder som avses i tillämpningsdirektivet, överväga behovet av en bestämmelse om ansvarsfrihet för entreprenörer som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder, och vid behov föreslå en bestämmelse om ansvarsfrihet, utförligt redovisa de samhällsekonomiska konsekvenserna av handlingsalternativ som utredningen har i uppdrag att överväga behovet av eller föreslå, kartlägga vilka svenska bestämmelser som kan komma att beröras av förslaget, varvid bestämmelser som rör domstols behörighet, regressrätt, rättstvister om lön och rätt till lönegaranti särskilt ska beaktas, analysera vilket behov av författningsändringar som förslaget motiverar, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningen ska ha den svenska arbetsmarknadsmodellen som utgångspunkt för sina överväganden och förslag. Entreprenörsansvar – artikel 12 Enligt artikel 5 i utstationeringsdirektivet 96/71/EG ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. Medlemsstaterna ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden, såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet. begärde genom ett s.k. tillkännagivande att regeringen skulle återkomma till med initiativ i syfte att säkerställa ändamålsenliga regler för uppdragsgivares ansvar i utstationeringssituationer.2 I betänkande3 anförde utskottet att den svenska modellen i huvudsak fungerar väl, men att regelverket inte säkerställer att arbetstagare som utstationeras i erhåller intjänade löner m.m. och att detta särskilt gäller när flera underentreprenörer bildar entreprenadkedjor. Ut- skottet anförde vidare att det vid långa entreprenadkedjor kan vara svårt att fastställa vem som är att anse som arbetsgivare och vem som därmed är betalningsskyldig för lön och andra förpliktelser enligt anställningsavtalet. tillkännagivande sammanföll i tiden med kommissionens förslag till ett direktiv om genomförande av utstationeringsdirektivet.4 I kommissionens motivering till sitt förslag angavs att skyddet av arbetstagarnas rättigheter kan motivera en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster enligt fasta rättspraxis. Kommissionen noterade att i målet Finalarte5 slog fast att olika behandling av utländska och nationella företag kan vara berättigad om det finns objektiva skillnader mellan dem och att detta inte nödvändigtvis utgör diskriminering som står 2Rskr 2011/12:176. 32011/12:AU9 s. 17 ff. 4Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster av , COM(2012) 131 final. 5Förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98 till C-54/98 och C-68/98 till C-71/98, Finalarte m.fl., 2001 I-07831. Entreprenörsansvar – artikel 12 i strid med friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt kommissionen finns det flera exempel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut hela den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Det händer enligt kommissionen också att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerade på riktigt.6 Efter ett omfattande förhandlingsarbete antogs direktivet den 15 maj 2014.7 I artikel 12 i tillämpningsdirektivet finns det en bestämmelse om underentreprenörer och ansvarsfrågor. För att åtgärda bedrägerier och missbruk får medlemsstaterna enligt punkt 1 vidta åtgärder för att vid kedjor av underentreprenörer se till att en entreprenör till vilken en arbetsgivare (tjänsteleverantör) som omfattas av artikel 1.3 i utstationeringsdirektivet är en direkt underentreprenör, utöver eller i stället för arbetsgivaren, kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren när det gäller eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, om dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Det anges uttryckligen att åtgärderna ska vara icke-diskriminerande och proportionerliga. Vidare ska åtgärderna föregås av samråd med berörda parter på arbetsmarknaden. När det gäller byggnadsverksamhet enligt bilagan till utstationeringsdirektivet är medlemsstaterna enligt punkt 2 skyldiga att fastställa åtgärder som vid kedjor av underentreprenörer säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig, utöver eller i stället för arbetsgivaren, för efterlevnaden av de utstationerade arbetstagarnas rättigheter enligt punkt 1. Enligt punkt 3 ska det ansvar som avses i punkterna 1 och 2 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. 6Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster av , COM(2012) 131 final s. 19. 7Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen). Entreprenörsansvar – artikel 12 Medlemsstaterna har emellertid getts en valmöjlighet att, i stället för ansvarsbestämmelserna enligt punkt 2, vidta andra lämpliga åtgärder enligt punkt 6 som i ett direkt entreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören. Sådana åtgärder ska vidtas i enlighet med unionsrätten och nationell rätt eller praxis och syftet med dem ska vara att komma till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. Medlemsstaterna kan också välja att enligt punkt 4 införa striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Sådana bestämmelser ska vara icke-diskriminerande och proportionella. Medlemsstaterna kan också välja att införa sådana ansvarsbestämmelser inom andra sektorer än sådan byggnadsverksamhet som anges i bilagan till utstationeringsdirektivet. Medlemsstaterna får föreskriva att en entreprenör inte ska hållas ansvarig om entreprenören har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt. Enligt skäl 37 bör rimliga kontrollåtgärder definieras i enlighet med nationell rätt med beaktande av de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten. Det kan bl.a. innefatta att entreprenören har vidtagit kontrollåtgärder och åtgärder för att dokumentera att administrativa krav har fullgjorts. Det kan noteras att tillämpningsdirektivet inte innehåller någon bestämmelse om regressrätt för en entreprenör som betalat innestående nettolön (minimilön eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner) utöver eller i stället för arbetsgivaren. Det får till följd att eventuella bestämmelser om regressrätt får hanteras på nationell nivå. Någon bestämmelse om regressrätt finns inte heller i det s.k. sanktionsdirektivet som behandlas i avsnitt 5.3.4. Vid genomförandet av sanktionsdirektivet infördes emellertid en bestämmelse om regressrätt i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i . Enligt punkt 7 ska medlemsstaterna underrätta kommissionen om åtgärder som vidtagits enligt artikel 12. Medlemsstaterna ska vidare göra informationen allmänt tillgänglig på det eller de språk som medlemsstaterna bedömer vara mest relevanta. När det gäller punkt 2 ska informationen till kommissionen omfatta uppgifter om Entreprenörsansvar – artikel 12 ansvaret vid underentreprenader. Informationen till kommissionen ska med avseende på punkt 6 omfatta uppgifter om de alternativa nationella åtgärdernas effektivitet när det gäller de ansvarsbestämmelser som avses i punkt 2. Kommissionen ska göra informationen tillgänglig för de andra medlemsstaterna och ska noga övervaka tillämpningen av artikel 12. Artikel 12 bör betraktas i ljuset av artikel 11 som bl.a. behandlar efterhandsutbetalningar. Enligt artikel 11 punkt 6 ska medlemsstaterna se till att arbetsgivaren till den utstationerade arbetstagaren är ansvarig för alla berättigade förmåner som följer av avtalsförhållandet mellan dem. Medlemsstaterna ska särskilt se till att det finns lämpliga förfaranden för att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna kan ta emot vissa angivna poster, t.ex. eventuella innestående nettolöner som skulle ha utbetalats i enlighet med tillämpliga villkor i den hårda kärnan och en återbetalning av överdrivna kostnader i förhållande till nettolönen eller logins kvalitet som innehållits eller dragits av från lönen för logi som tillhandahållits av arbetsgivaren. Möjligheterna att få efterhandsutbetalning ska gälla även efter utstationeringsperioden när de utstationerade arbetstagarna har återvänt hem. I avsnitt 10.6.3 i delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13 har utredningen bedömt att artikel 11.6 i tillämpningsdirektivet inte föranleder några författningsändringar. Frågan om uppdragsgivares ansvar är inte ny inom . I målet prövade om ett företag kunde åläggas att ikläda sig borgensansvar för en arbetstagares rätt att få minimilön från sin arbetsgivare och för en avgift till en organisation som upprättats gemensamt av kollektivavtalsparterna. I tysk rätt fanns det nämligen en bestämmelse om borgensansvar (solidariskt ansvar) avseende minimilön för en företagare som gett uppdrag åt en annan företagare att tillhandahålla byggtjänster. uttalade att det följer av ordalydelsen i artikel 5 i utstationeringsdirektivet att medlemsstaterna har ett stort utrymme för sköns- 8 Mål C-60/03, . KG mot , 2004 I-09553. Entreprenörsansvar – artikel 12 mässig bedömning vad gäller formen för och definitionen av vad som utgör lämpliga förfaranden enligt artikeln, dock under förutsättning att medlemsstaterna iakttar de grundläggande friheterna som garanteras i fördraget, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster. I målet gjorde domstolen bedömningen att artikel 5 i utstationeringsdirektivet, tolkad mot bakgrund av artikel 49 i EG-fördraget (nuvarande artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, i fortsättningen FEUF), inte hindrar att medlemsstaterna använder ett system för gemensamt och solidariskt ansvar för en entreprenör som en lämplig åtgärd när direktivet inte följs. Domstolen erinrade vidare att en sådan åtgärd måste vara proportionerlig. Domstolen uttalade sig emellertid inte om proportionalitetsbedömningen i det enskilda fallet utan hänsköt den bedömningen till den nationella domstolen. I målet Kommissionen mot Belgien9 gjorde domstolen emellertid en annan bedömning.