sou · H3B324 · 2015-03-23 00:00:00 — Kravet är ett utflöde av principen om transparens och syftar till att göra det möjligt att bedöma om den ersättning som getts till den verksamhet som avses stödjas är rättsenlig och inte innebär någon överkompensation. Det kan anföras skäl för att reglera det kravet i kommunallagen, framför allt eftersom det kan påverka friheten för kommuner och landsting att organisera sin verksamhet men även eftersom det enligt utredningens bedömning bör ankomma på stöd- givaren att förvissa sig om att den verksamhet som stöds uppfyller de rättsliga förutsättningar som krävs för stödmottagaren att kunna ta emot stödet. Kravet på särredovisning återfinns dock redan i den s.k. transparenslagen som ska tillämpas för ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, med en omsättning de två föregående åren och i kommissionens reformerade post- Altmark-paket. För kommuner och landsting finns särskilda krav på särredovisning för viss kollektivtrafik och kommunala för el- företag.108 Någon generell reglering om särredovisning finns dock inte. Frågor om särredovisning ses dock över av redovisning (Fi 2014:13). Utredningen ser därför inte anledning att inom ramen för en översyn av kommunal- lagen ytterligare överväga frågan om särredovisning av SGEI. 108 3 kap. 5 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och 7 kap. 2 § ellagen (1997:857). 12.1Upphandlingsreglernas påverkan på organisationsfriheten Utredningens bedömning: De direktivstyrda upphandlings- reglerna påverkar utrymmet för kommuner och landsting att utnyttja sin organisationsfrihet. Ett syfte med upphandlingslagstiftningen är att upphandlande myn- digheter och enheter, bl.a. kommuner, landsting och kommunala bolag ska göra bra affärer för att använda de offentliga medlen på bästa sätt. ska reglerna skapa förutsättningar för leve- rantörer att konkurrera på lika villkor om de offentliga uppdragen. Reglerna vilar till stora delar på EU-direktiv om offentlig upp- handling, vilka varit föremål för revidering. De genomsyras av flera grundläggande unionsrättsliga principer som följer av EUF- fördraget. Principerna avser krav på icke-diskriminering, likabehand- ling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. En central fråga för att upphandlingsreglerna ska bli tillämpliga är om det föreligger ett kontrakt mellan en upphandlande myn- dighet eller enhet och en leverantör. Regleringen kräver inte i sig att en extern anskaffning ska göras. Det innebär att om verksam- heten utförs i egen regi behöver upphandlingsreglerna inte tillämpas. Om varor, tjänster eller byggentreprenader däremot anskaffas utanför den egna organisationen blir reglerna tillämpliga. Avgränsningen av vad som upphandlingsrättsligt är en myndighet är därför viktig. Upphandlingsreglerna ger dock också flera möjligheter till att samarbeta mellan myndigheter på sådant sätt att reglerna inte blir tillämpliga. I det följande redovisas därför de organisationsformer som finns inom kommunalrätten och inom upphandlingsrätten. Därefter görs en jämförelse mellan dessa. Kommuner och landstings organisationsformer Enligt kommunalrätten finns det en betydande frihet för kom- muner och landsting att organisera sin verksamhet. Varje nämnd utgör en myndighet. Den fria nämndorganisationen innebär att det finns en stor frihet att avgöra hur många myndigheter kommunen eller ska bestå av. Vidare finns en stor frihet att bedriva verksamhet i företagsform om inte särskild ordning är stadgad. Utöver den frihet som kommuner och landsting har att orga- nisera sig själva finns ett antal olika former för att organisera sam- arbete mellan kommuner och landsting. De kan bilda gemensamma nämnder, kommunalförbund eller bolag. Möjligheter finns också i viss utsträckning att genom avtal skapa samarbeten sinsemellan. Inom ramen för upphandlingsrätten finns också en betydande fri- het att organisera sin verksamhet. erkänner också med- lemsstaternas frihet att själva organisera sig, dvs. det föreligger institutionell autonomi. Inom ramen för upphandlingsregelverket finns bestämmelser som ger utrymme för att göra anskaffningar inom verksamheter och från närliggande verksamheter på sådant sätt att de inte anses anskaffade från någon extern leverantör. Reglerna om s.k. in house- undantag (Teckal-kriterierna1) och offentligt–offentligt samarbete (främst den s.k. Hamburg-domen2) tar sikte på denna fråga.3 Den 1Mål C-107/98 Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio (Teckal), 1999 I-8121. 2Mål C-480/06, Kommissionen mot (), 2009 I-4747. 3Madell, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8 s. 82 ff. och Wehlander, Tjänster av allmänt intresse ur ett europeiskt respektive ett svenskt perspektiv (i Tom Madell, och [red. ], Den nordiska välfärden och mark- naden), s. 41 ff. förstnämnda regleringen har genomförts i svensk rätt i 2 kap. 10 a § . Den andra har förts in i de nya upphandlingsdirektiv som har förhandlats fram inom EU och som håller på att genomföras i svensk rätt.4 När upphandlande myndigheter eller enheter vill anskaffa något på marknaden ger upphandlingsregelverket också utrymme för myndigheterna att gå samman för att gemensamt upphandla från någon extern leverantör. Det framgår indirekt av 2 kap. 10 § och . Dessutom finns bestämmelser i upphandlingsregelverket som ger kommuner och landsting ytterligare verktyg för att sam- verka så att de tillsammans kan upphandla från någon tredje extern part. Det handlar då främst om möjligheten att bilda s.k. inköps- centraler (2 kap. 9 a § och samt 4 kap. 22 § och 4 kap. 4 § LUF) och att ingå ramavtal tillsammans (5 kap. och ). Jämförelse mellan kommunallagens och upphandlingsreglernas organisationsbestämmelser Som konstaterats i de föregående avsnitten finns både inom kommunalrätten och inom upphandlingsrätten en betydande frihet för kommuner och landsting att organisera sin verksamhet. Så länge verksamheten bedrivs i egen regi innebär reglerna inga restriktioner. De inträder i stället främst när den kommunala organisationen inte kan tillgodose det anskaffningsbehov som finns och vill anlita en extern leverantör. Det är viktigt att notera att vad som kan utgöra egen regi dock påverkas av hur man kommunalrättsligt väljer att organisera verksamheten. Man har genom kommunalrätten möjlig- heter att t.ex. i form av ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd skapa en upphandlande myndighet som för samtliga del- tagande kommuner och landsting kan genomföra en upphandling. Samarbete som sker inom ramen för denna myndighet mellan de 4 och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (EUT L 94, 28.3.2014, s. 65–242, Celex 32014L0024), och rådets direktiv /25/EG av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (EUT L 94, 28.3.2014, s. 243– 374, Celex 32014L0025), och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 28.3.2014, s. 1–64, Celex 32014L0023) samt Ds 2014:25 med bilaga, SOU 2014:51 och SOU 2014:69. olika ingående kommunerna och landstingen behöver inte heller upphandlas. Det finns därför stora möjligheter att anpassa verk- samheten så att den blir ändamålsenlig i förhållande till det behov som finns. Om samarbete mellan kommuner och landsting enbart sker avtalsvägen bildas inte någon upphandlande myndighet enligt gäll- ande rätt och verksamheten ska som huvudregel upphandlas. 12.2SGEI i förhållande till upphandling Utredningens bedömning: Att tillämpa reglerna om ekono- miska tjänster av allmänt intresse, SGEI, påverkar inte skyldig- heten att tillämpa de direktivstyrda upphandlingsreglerna. Ekonomiska tjänster av allmänt intresse I avsnitt 11 behandlades reglerna om tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse (ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, enligt utredningens terminologi) i förhållande till statsstödsreg- lerna. Regeringen pekar i direktiven till utredningen också på att mycket sällan använt den möjlighet som unionsrätten an- visar för att göra vissa undantag från upphandlingsreglerna. Upphandlingsreglerna ställer krav på vissa förfarandesätt för att välja ut leverantörer och anbud när kommuner och landsting an- skaffar varor, tjänster och byggentreprenader mot ekonomisk ersättning. Från en kompetensaspekt skulle en tillämp- ning av reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, då antas kunna påverka vilka tjänster som ska upphandlas och medföra att vissa tjänster inte skulle behöva anskaffas med tillämp- ning av upphandlingsreglerna. Det Europeiska samarbetsorganet för kommunförbund (CEMR) har påtalat att det vore önskvärt om kommuner och landsting kunde åberopa att något är en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, för att på så vis kunna samarbeta med varandra utan att behöva tillämpa upphandlingsreglerna. vilar på EUF-fördraget och dess grund- läggande principer om likabehandling, icke-diskriminering, transpa- rens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. baseras bl.a. på artikel 56.1 i EUF-fördraget om fri rörlighet för tjänster men också på artikel 114 i EUF-fördraget om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning. Reglerna utgör inte bara en kodifiering av praxis, utan kan också betraktas som en överenskommelse om vilka tjänster som ska omfattas av dessa särskilda regler. EU och medlemsstaterna är vid denna avgränsning också bundna av överenskommelser som finns på det globala planet i form av främst The Agreement on Government Procurement () inom ramen för () och med de avgränsningar som följer av det. Tjänsterna som regleras av upphandlingsregelverket kan i grova drag klassificeras utifrån det gränsöverskridande intresse som tjänsterna har. Tjänster som i sig anses vara gränsöverskridande är underkastade upphandlingsdirektivens fullständiga regler. För de tjänster som inte i sig antas ha ett sådant gränsöverskridande intresse ska ett fåtal bestämmelser tillämpas som ska garantera att de grundläggande principerna efterlevs. Utöver det undantas vissa tjänster helt från reglerna. Uppdelningen mellan de två först- nämnda kategorierna av tjänster har benämnts A- och B- tjänster. Genom de senaste upphandlingsdirektiven har ytterligare tjänster bedömts ha ett så gränsöverskridande intresse att de därför ska omfattas av det fullständiga regelverket. I anslutning till det har uppdelningen getts en annan benämning. De flesta av de forna B- tjänsterna har numera samlats inom vad som kallas sociala och andra specifika tjänster. Därtill kommer att bland de områden som man inte sällan förknippar med ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, återfinns tjänster som getts särskilda upphandlingsregler genom det s.k. försörjningsdirektivet, vilka även gäller för vissa privata företag inom exempelvis vatten- och energiområdet.5 Regelsystemet innebär att under förutsättning att det föreligger ett kontrakt om anskaffande mot ersättning och om tjänsterna inte är undantagna direktivens regler, blir upphandlingsreglerna tillämp- liga. Sammantaget kan sägas att det enligt utredningens bedömning därför inte är möjligt att ensidigt från en medlemsstats sida tillämpa 5 och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 30.04.2004, s. 1–113, Celex 32004L0017). reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, för att undandra tjänster från upphandlingsreglerna eftersom tjänsteområdet redan har detaljreglerats inom ramen för upphandlingsreglerna på EU-nivå inom sekundärrätten men även på global nivå och det utan att ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, undantagits.6 Det innebär att om upphandlingsreglerna är tillämpliga kan man inte med stöd av reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt in- tresse, SGEI, underlåta att tillämpa dem. Förvaltningsrätten i har i ett mål om upphandling av dosdispensering av läkemedel funnit att artikel 106.2 i EUF-för- draget inte innebar att undantag från annonseringsskyldigheten i lagen om offentlig upphandling kunde göras. hade i ett yttrande i målet sammanfattningsvis bedömt att det utifrån ordalydelsen i artikeln framstår som i det närmaste uteslutet att bestämmelsen över huvud taget skulle kunna medföra att en upphandlande myndighet får underlåta att annonsera en offentlig upphandling.7 Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse En närliggande men annan fråga är i vilken utsträckning tjänster som inte är ekonomiska omfattas av upphandlingsreglerna. I vart och ett av de nya upphandlingsdirektiven noteras att ”icke- ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde”.8 Detta är ett förtydligande av det som redan gäller. I vilken utsträckning upphandlingsreglerna blir tillämpliga beror därför på det sätt som medlemsstaterna valt att organisera sin verksamhet. Kammarrätten i fann i ett mål att en befattningsutbildning för rektorer och andra skolledare var att betrakta som en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som inte omfattades av eller upphandlingsdirektiven.9 Frågan har också debatterats i riksdagen.10 Bedömningar i vilken 6Jfr den s.k. Tedeschi-principen enligt vilken primärrätten gäller om det inte finns tillämplig sekundärrätt. Principen härrör från Mål C-5/77 mot Denkavit Commerciale S.R.L., s. 1556, punkt 35. 7Förvaltningsrätten i dom i mål nr 13215-13 och 27777-14. 8Skäl 6 i direktiv /23/EU, skäl 6 i direktiv /24/EU och skäl 8 i direktiv /25/EU. 9Kammarrätten i dom i mål nr 8101–8104-08. 2013/14:118, § 13. utsträckning tjänsterna som det offentliga producerar, däribland de s.k. välfärdstjänsterna, skulle vara organiserade på sådant sätt att upphandlingsreglerna inte blir tillämpliga, är en fråga som faller utan- för utredningens uppdrag. Det skulle oavsett ställningstagande inte föranleda någon reglering i kommunallagen. 12.3Utrymmet att utnyttja organisationsfriheten får avvägas genom upphandlingslagstiftningen Utredningens bedömning: Upphandlingsreglernas tillämpning vid olika former av samverkan är en fråga som får hanteras inom upphandlingslagstiftningen. De unionsrättsliga upphandlingsdirektiven har varit före- mål för översyn. Ett mål med revideringen har varit att skapa fler och enklare möjligheter för myndigheter att samarbeta, särskilt för lokala och regionala myndigheter. Det finns i de nya reglerna enklare regler för dem vad gäller bl.a. annonsering. De reviderade direktiven ger som tidigare möjligheter att sam- verka genom att skapa inköpscentraler och gemensamma ramavtal. Möjligheten att tillfälligt gå samman för att upphandla har också kommit till uttryck i regleringen. Detsamma gäller möjligheterna att gå samman med upphandlande myndigheter och enheter i andra medlemsstater för att tillsammans genomföra en upphandling. Reglerna om s.k. in house-undantag och offentligt–offentligt samarbete har kodifierats i de nya direktiven, dvs. de förutsätt- ningar som följer av praxis har förts in och i viss mån modifierats. Det innebär att det uttryckligen kommer att vara tillåtet att köpa eller på annat sätt anskaffa varor och tjänster utan att tillämpa upphandlingsförfarandet mellan verksamheter som for- mellt är knutna till varandra i vad som kan liknas vid ett koncern- förhållande och vid mer ömsesidigt samarbete. Från kommunalt håll har framförts önskemål om att underlätta möjligheten att samverka. Utredningen kan dock konstatera att kommunallagen lämnar ett stort utrymme för olika direkta sam- verkansformer som kommunalförbund och gemensam nämnd. Kom- muner och landsting har också möjligheter att avtalsamverka inom ramen för den kommunala kompetensen. Om en kommun vill köpa tjänster från en annan kommun är detta dock normalt något som måste upphandlas. De nya direktiven öppnar dock vissa möjligheter för ökad avtalssamverkan utan upphandlingsförfarande under vissa förhållanden. I vilken omfattning det är möjligt att tillämpa detta regelverk för att möjligöra avtalssamverkan mellan kommuner och landsting är dock något som enligt utredningen bör övervägas inom ramen för det lagstiftningsarbete som rör imple- menteringen av de nya upphandlingsdirektiven. Detta ligger i linje med den hittillsvarande hanteringen av dessa frågor. presenterade sitt del- betänkande Nya regler om upphandling tillsammans med en komplet- terande departementsskrivelse från med samma namn.11 lämnade utredningen sitt slutbetänkande En lag om upphandling av koncessioner.12 Förslagen har remitterats och ny lagstiftning på upphandlingsområdet bereds i . Förslagen innehåller ett flertal bestämmelser som möjliggör sam- arbete mellan myndigheter i offentlig sektor utan att upphand- lingsreglerna blir tillämpliga. Det är dels reglerna om samarbete mellan närliggande offentliga organ enligt praxis (Teckal och enligt ovan), dels s.k. tillfällig gemensam upphandling, dels genom s.k. samordnad upphandling i form av ramavtal och inköpscentraler. De flesta reglerna föreslås föras in i svensk lagstiftning.13 När det gäller tillfällig gemensam upphandling bedöms det redan vara möjligt att genomföra utan regler och förelås därför inte tas in i svensk lagstiftning.14 Bland de nämnda reglerna är det främst den första uppsättningen regler som kodifierar praxis som är intressant i detta sammanhang. För genomförandet av dessa regler föreslås bestämmelser om s.k. interna kontrakt eller interna koncessioner samt kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Interna kontrakt och koncessioner är under vissa förutsättningar undantagna från lagens tillämpningsområde om de sluts mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. 11SOU 2014:51 och Ds 2014:25. 13SOU 2014:51 s. 27 ff., SOU 2014:69 s. 119 och Ds 2014:25 s. 411 ff. 14SOU 2014:51 s. 139 ff. upphandlande myndigheter är undantagna om kontraktet ska uppnå ett gemensamt mål för myndigheterna, om samarbetet styrs endast av allmänintresset och verksamheterna som berörs utövas på den öppna marknaden i mindre omfattning än 20 procent.15 Den nya lagstiftningen beräknas träda i kraft . 15 3 kap. 11–19 §§ förslaget till lag om offentlig upphandling och förslaget till lag om upp- handling inom försörjningssektorerna, se Ds 2014:25, och 3 kap. 13–21 §§ förslaget till lag om upphandling av koncessioner, se SOU 2014:69. 13En kommunallag i bättre samklang med 13.1Kommunallagen behöver närma sig Utredningens bedömning: Någon allmän hänvisning till att kommunallagens bestämmelser kan påverkas av eller att kommuner och landsting har att följa bör inte tas in i kommunallagen. verksamhet påverkas i stor utsträckning av . Kunskapen om och vanan att hantera EU-frågor varierar enligt utredningens uppfattning stort i landet. Kommuner och landsting ställs inför stora utmaningar när de ska hantera dem. De frågor som behandlats i t.ex. avsnitt 11 om konkurrensrätten är nog inte väl- kända på lokal nivå och det kan finnas en osäkerhet om hur man ska hantera dem, t.ex. i samband med olika satsningar som arena- byggen, biogasanläggningar eller andra för den kommunala sektorn nya områden. Det är dock inte bara dessa verksamheter som kan påverkas av utan det kan även röra de kommunala kärn- verksamheterna om de anses vara ekonomisk verksamhet som be- drivs på en marknad. Det kan t.ex. diskuteras om hur man kan se på den kommunala avfallshanteringen. Oklarheten om de kommunala verksamheternas förhållande till marknaden kan skapa osäkerhet för kommuner och landsting i vilken utsträckning de får verka på marknaden. När kommuner och lands- ting intar rollen som marknadsaktör kan det innebära att de oav- siktligt påverkar marknadens förutsättningar. Det finns också ibland en uppfattning hos det privata näringslivet om att de kommunala verksamheterna mer eller mindre medvetet går in på näringslivets område. Osäkerheten hos de kommunala aktörerna över hur de ska En kommunallag i bättre samklang med agera på marknaden och till viss del misstroendet från näringslivets sida kan leda till konflikter som inte är till gagn för vare sig näringslivets utveckling eller samhällsutvecklingen i stort. Ett sätt att förebygga konflikter är att öka kunskapen om både vilka möj- ligheter som finns att agera utan att komma i konflikt med EU- rätten och vilka begränsningar EU:s konkurrensrätt innebär för den kommunala verksamheten. Utredningen ser därför ett allmänt behov av att tydliggöra EU- rättens påverkan på den kommunala sektorn. Själva regleringen i kommunallagen påverkas dock inte i så stor utsträckning av EU- rätten. Främst är det statsstödsregler som påverkar den kommunala kompetensen (avsnitt 11.5.2) och upphandlingsreglerna som påverkar utrymmet för kommuner och landsting att utnyttja sin organisationsfrihet (avsnitt 12.1). De brister i efterlevnad som i praktiken förekommer av bl.a. statsstödsreglerna torde dock i första hand bero på tillämpningssvårigheter. De bör helst lösas med ökad kunskap och genom att avsätta tillräckliga resurser för EU-frågorna. På upphandlingsområdet finns redan en statlig vägledningsfunktion (Upphandlingsstödet). Det kan övervägas om det behövs vägled- ning på ytterligare områden. Utöver detta menar utredningen att det kan finnas skäl att i en ny kommunallag bl.a. markera det viktiga gränssnittet mellan kom- munallagen och . Det handlar om de rättigheter kommu- ner och landsting har och om de skyldigheter som följer av EU- rätten. Regleringen bör skapa eller åtminstone bidra till en bättre balans mellan kommunernas och landstingens intressen å ena sidan och det privata näringslivets å den andra oavsett om det privata drivs i vinstsyfte eller inte. Det s.k. civilsamhällets, dvs. brukar- kooperativ, sociala företag, idéburna aktörer etc., betydelse för bl.a. driften av välfärdstjänster utan vinstdrivande motiv har lyfts fram genom Utredningen om ett stärkt och självständigt civilsamhälle (Ku U 2014:04). Avsikten med ett tydliggörande är inte att ändra kommunal- lagens förhållande till utan endast att åskådliggöra för- hållandet på de områden där regelsystemen gränsar mot varandra. Kommunalrätten och utgör i grunden två regelsystem med olika syften. Kommunallagen tillhör en del av den offentliga rätten som rör organisationen och fördelningen av uppgifter mellan olika nivåer inom det allmänna i medlemstaten , vilket EU- En kommunallag i bättre samklang med rätten i grunden inte reglerar. erkänner också den kom- munala självstyrelsen samt de lokala och regionala myndigheternas betydelse. Att sammanföra dessa regelsystem i en lag är inte möj- ligt utan kan skapa mer problem än det löser. Framför allt riskerar den kommunala självstyrelsen att drabbas. Det innebär att det nationella handlingsutrymmet begränsas. Det är därför ingen lös- ning som utredningen förespråkar. finns ett behov av att få regler att fungera i ett kommunalt sammanhang. Det finns därför anledning att i kommunallagen markera betydelse utan att förändra kommunalrättsliga begrepp och prin- ciper, för att få kommunallagen i bättre samklang med . En allmän hänvisning till betydelse eller att kom- muner och landsting är skyldiga att följa skulle dock inte ge någon vägledning eller fylla någon praktisk funktion. Även om påverkar kommuner och landsting i stor utsträckning påverkas inte hela kommunallagen av . Detta är frågor som rör medlemsstaten kompetens. Referenser till bör därför ske i de delar det behövs och på ett sätt som är anpassat till kommunallagen. På det sättet ger kommunallagen in- formation på de områden där och kommunallagen kon- kret berör varandra. Sådana hänvisningar kan, enligt utredningens mening, bidra till en kunskapshöjning inom den kommunala sektorn. Utredningens bedömning: Det ligger inte inom utredningens uppdrag att föreslå någon förändring av den kommunala kompe- på näringslivsområdet på grund av . Utredningens förslag: Det ska förtydligas att kommunernas och landstingens möjligheter att utöva sina befogenheter kan begränsas av reglerna om statsstöd.