sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — I artikel 10.2 föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att de kollektiva förvaltningsorganisationerna inför och tillämpar förfaranden för att undvika intressekonflikter, och – om sådana intressekonflikter inte kan undvikas – för att identifiera, hantera, övervaka och tillkännage faktiskt förekommande eller potentiella intressekonflikter på ett sådant sätt att dessa inte skadar de gemensamma intressena för de rättighetshavare som organisationen representerar. De nämnda förfarandena ska inbegripa en årlig individuell redogörelse från var och en av de personer som avses i artikel 10.1 till medlemsstämman, innehållande följande informa- tion: a) eventuella intressen i den kollektiva förvaltningsorganisa- tionen, b) alla ersättningar som erhållits från den kollektiva förvalt- ningsorganisationen under föregående räkenskapsår, inbegripet i form av pensionssystem, naturaförmåner och andra typer av förmåner, c) alla belopp som erhållits under föregående räkenskapsår i egenskap av rättighetshavare från den kollektiva förvaltningsorganisationen, d) en redogörelse för faktiskt förekommande eller potentiella konflikter mellan personliga intressen och den kollektiva förvalt- ningsorganisationens intressen eller mellan skyldigheter gentemot den kollektiva förvaltningsorganisationen och skyldigheter gentemot andra fysiska eller juridiska personer. Av skäl 25 till direktivet framgår att med tanke på sund förvalt- ning måste ledningen för en kollektiv förvaltningsorganisation vara oberoende. Chefer bör, oavsett om de väljs som direktörer eller anlitas eller anställs av organisationen genom avtal, vara skyldiga Representation av rättighetshavare samt medlemskap… att, innan de tillträder och därefter , lämna en redogörelse över eventuella konflikter mellan sina intressen och de intressen som tillkommer rättighetshavare som är representerade av den kollektiva förvaltningsorganisationen. Sådana årliga redogörelser bör lämnas även av personer som utövar övervakningsfunktionen. Medlemsstaterna bör kunna begära att kollektiva förvaltnings- organisationer offentliggör sådana redogörelser eller lämnar dem till myndigheter. Artikel 9 reglerar skyldigheten för medlemsstaterna att se till att kollektiva förvaltningsorganisationer har en övervakningsfunktion som kontinuerligt övervakar hur personer som leder organisationens verksamhet fungerar och hur de uppfyller sina förpliktelser. Som framgår av avsnitt 7.9.1 finns skilda organisationsstrukturer i medlemsstaterna; vissa medlemsstater, såsom , har en tradition av monistisk organisationsstruktur med en styrelse som har både tillsynsansvar och ledningsansvar medan andra medlemsstater har en dualistisk tradition där övervaknings- respektive ledningsansvaret är uppdelat på två separata styrelser. Artikel 9 påverkar inte de ordningar som finns i medlemsstaterna i fråga om monistisk eller dualistisk organisationsstruktur och ställer inte krav på att medlems- staterna inför något nytt organ. Det framgår bl.a. av skäl 24 att övervakningsfunktionen inte behöver utövas av ett separat övervakningsorgan, utan funktionen kan utövas av alla eller vissa personer i styrelsen som inte ansvarar för den dagliga ledningen. I samma skäl framhålls också att övervakningsfunktionen bör vara anpassad efter den organisatoriska strukturen som den kollektiva förvaltningsorganisationen har valt. Att direktivet inte påverkar medlemsstaternas ordningar med monistisk respektive dualistisk organisationsstruktur framgår också indirekt av artikel 8.4 andra stycket, som hänvisar till särskilda förutsättningar för delegation från stämman till övervakningsorganet i kollektiva förvaltnings- organisationer som bedrivs med dualistisk organisationsstruktur. Ytterligare stöd ges i definitionen av uttrycket direktör i artikel , som avser en ledamot i en monistisk styrelse eller en ledamot i en dualistisk styrelse beroende på vilken styrelsestruktur (monistisk Representation av rättighetshavare samt medlemskap… eller dualistisk) som föreskrivs i nationell rätt eller stadgan för den kollektiva förvaltningsorganisationen. Det kan också konstateras att EU-rättsakter i regel inte påverkar nationella ordningar med dualistiska eller monistiska system. Sammanfattningsvis gäller alltså att övervakningsfunktionen kan utövas av ett befintligt organ i den associationsform som organisationen har valt enligt nationell rätt och att artikel 9 inte uppställer något krav på att kollektiva förvalt- ningsorganisationer med monistisk organisationsstruktur ska inrätta ett särskilt övervakningsorgan som är skilt från styrelsen. När det gäller den närmare innebörden av den ”övervakning” som avses i artikel 9 anges att övervakningen ska ske ”kontinuerligt” i förhållande till de personer som leder organisationens verksamhet (artikel 9.1), inklusive deras verkställande av vissa stämmobeslut (artikel 9.4 b). Det organ som utövar övervakningsfunktionen ska också utöva de befogenheter som medlemsstämman kan ha delegerat till det (artikel 9.4 a). Övervakningsfunktionen innehåller således såväl element av ren (efterhands-)kontroll, såsom att över- vaka ledningens skyldighet att följa stämmans beslut om principer för fördelning av utestående belopp till rättighetshavare (artikel 8.5 a), men också att ta beslut om vissa ramar för den kollektiva förvaltningsorganisationens verksamhet, t.ex. i fråga om risk- hanteringsstrategi (artikel 8.5 f). Övervakningsfunktionen innebär alltså såväl ett kontrollansvar som ett övergripande förvaltnings- ansvar. Av detta följer att övervakningsfunktionen inte omfattar utövandet av den dagliga ledningen av den kollektiva förvaltnings- organisationen, något som också uttrycks i skäl 24. Att övervakningsfunktionen inte omfattar utövandet av den dagliga ledningen följer också av att de personer som övervaknings- funktionen har till uppgift att övervaka är de personer som enligt artikel 10 leder organisationens verksamhet (se artikel 9.1 och 9.4 b). Vad som avses med ”ledningen” anges inte närmare i artikel 10, men av att ledningen är föremål för övervakningsfunktionens över- vakning och övergripande förvaltningsansvar följer att lednings- ansvaret omfattar åtminstone verkställandet av stämmans beslut och övervakningsorganets riktlinjer. Det ledningsansvar som avses i artikel 10 torde alltså ta sikte på verkställande av de överordnade organens (stämman och övervakningsfunktionens) beslut och rikt- linjer, såsom löpande förvaltning. Denna tolkning finner stöd i uttalandet i skäl 24 att övervakningsfunktionen inte kan utövas av Representation av rättighetshavare samt medlemskap… personer som ansvarar för den dagliga ledningen av organisationen. Den personkrets som omfattas av uttrycket ”personer som leder [den kollektiva förvaltningsorganisationens verksamhet] torde motsvara det som gäller på andra områden (se avsnitt 7.9.1). Utöver den verkställande direktören (där sådan finns), torde uttrycket omfatta personer som ingår i ledningsgrupper eller liknande och andra ansvariga personer, såsom ekonomiansvarig, chefsjurist och personalchef. Även i andra EU-direktiv som innehåller rörelserättsliga regler finns bestämmelser om företagsstyrning, internkontroll och regel- efterlevnad. Under utredningens arbete offentliggjordes ett utkast till lagrådsremiss om rörelsereglering för försäkring och tjänste- pension – genomförande av det s.k. Solvens II-direktivet på försäkringsområdet.22 I utkastet föreslås bl.a. ny reglering om s.k. företagsstyrningssystem (s. 207 f. i utkastet) och system för internkontroll (s. 221 i utkastet) som har stora likheter med artikel 10.1 i direktivet om kollektiv förvaltning. I utkastet görs bedömningen att de nu nämnda bestämmelserna inte kan uppfyllas genom befintliga associationsrättsliga bestämmelser i aktiebolags- lagen och lagen om ekonomiska föreningar. Som en utgångspunkt bör artikel 9 och 10 genomföras på ett generellt och flexibelt sätt, som tar hänsyn till befintliga strukturer i den allmänna associationsrätten, bl.a. i fråga om direktivets krav på uppdelning mellan övervakningsfunktion och verkställande ledning. I det följande övervägs skyldigheterna enligt artiklarna 9 och 10 i förhållande till bestämmelser om styrelse och ledning m.m. för de allmänna associationsformerna i svensk rätt som utred- ningen har bedömt att direktivet ska tillämpas på (se avsnitt 6.3). Ekonomiska föreningar och aktiebolag De skyldigheter som utgör övervakningsfunktionen motsvarar delar av de skyldigheter som åligger en styrelse i en ekonomisk förening eller ett aktiebolag. Styrelsen i en förening eller ett bolag har även visst ledningsansvar. Om en ekonomisk förening eller ett aktiebolag har utsett en verkställande direktör så har han eller hon Representation av rättighetshavare samt medlemskap… ansvar för den löpande förvaltningen, medan styrelsens lednings- ansvar i en sådan situation blir mer övergripande och liknar det övergripande förvaltningsansvar som omfattas av artikel 9. Den verkställande direktörens ansvar, i en sådan situation, liknar det ledningsansvar som omfattas av artikel 10, bl.a. med avseende på kravet på sunda förvaltnings- och redovisningsmetoder och mekanismer för intern kontroll. Förhållandet mellan styrelse och verkställande direktör, t.ex. i fråga om styrelsens kontrollansvar, påminner också om den som direktivet uppställer mellan övervak- ningsorganet och personer som leder verksamheten i en kollektiv förvaltningsorganisation. Vad som har nämnts om förhållandet mellan styrelsen och den verkställande ledningen gäller även för den övervakning som styrelsen har i förhållande till ledningen i fråga om att kontrollera att redovisningen sker på ett korrekt sätt. Något krav på särskilt redovisningsutskott i styrelsen behöver alltså inte uppställas. Direktivets uppdelning mellan övervakningsfunktion och ledning kan således förenas med den etablerade monistiska ordningen som föreningslagen och aktiebolagslagen ger uttryck för i situationer där det finns en verkställande direktör. Artiklarna innebär därför inte något krav på att det i svensk rätt införs något nytt övervaknings- organ, skilt och överordnat styrelsen, för kollektiva förvaltnings- organisationer som bedrivs som ekonomiska föreningar eller aktiebolag (jfr SOU 2011:68 s. 285). Däremot förutsätts det att organisationerna har en verkställande direktör, som inte också är ledamot av styrelsen. I lagen bör därför uppställas ett krav på att kollektiva förvaltningsorganisationer som är ekonomiska föreningar eller aktiebolag har en verkställande direktör som sköter den löpande förvaltningen. Den verkställande direktören får inte vara ledamot av styrelsen. Bestämmelserna i artikel 10.1 om att de personer som leder verksamheten i den kollektiva förvaltningsorganisationen gör det på ett sunt, ansvarsfullt och lämpligt sätt, med sunda förvaltnings- och redovisningsmetoder och mekanismer för intern kontroll har stora likheter med bestämmelser om företagsstyrning och intern- kontroll i andra EU-direktiv som innehåller rörelserättsliga regler. I likhet med vad som föreslagits vid genomförande av de bestäm- melserna (se ovan) bedömer utredningen att artikel 10.1 inte kan uppfyllas genom befintliga associationsrättsliga bestämmelser i Representation av rättighetshavare samt medlemskap… aktiebolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar. Bestäm- melserna bör i stället genomföras som rörelserättsliga bestämmelser om företagsstyrning och internkontroll för de personer som leder de kollektiva förvaltningsorganisationernas verksamhet. För att skapa tydlighet i förhållande till direktivet bör det i lagen också införas bestämmelser om att styrelsen i en kollektiv förvaltningsorganisa- tion som är en ekonomisk förening eller ett aktiebolag ska utöva de befogenheter som stämman har delegerat till den (artikel 9.4 a) och utöva övervakning av att ledningen följer de allmänna principer som stämman har beslutat om i enlighet med den lagstiftning som genomför artikel 8.5 a-d (artikel 9.4 b). De nämna bestämmelserna i direktivet tar sikte på de särskilda krav som direktivet uppställer på kollektiva förvaltningsorganisationer och som därför inte utan vidare omfattas av de beslut, den övervakning eller de lednings- åtgärder som organisationernas organ vidtar . Ett alternativt genomförande av artikel 9 är att införa särskilda bestämmelser om ett övervakningsorgan. Det skulle skapa klarhet i förhållande till direktivet och övervakningen skulle kunna omfatta såväl den verkställande direktörens som styrelsens ledningsansvar. Ett sådant genomförande skulle dock rubba etablerade svenska associationsrättsliga ordningar. Utredningen föreslår därför inte ett sådant genomförande av direktivet. Föreningslagens och aktiebolagslagens bestämmelser om jäv för styrelseledamot och verkställande direktör liknar direktivets generella krav på förfaranden för att undvika intressekonflikter (artikel 10.2 första stycket). Vidare ger aktiebolagslagens och föreningslagens s.k. generalklausuler skydd mot gynnande av vissa medlemmar i förhållande till andra. Till skillnad från nu nämnda befintliga associationsrättsliga regler tar direktivets bestämmelser om intressekonflikter dock sikte på eventuella intressekonflikter i förhållande till de rättighetshavare som organisationen represen- terar. Som framkommit i tidigare avsnitt (se t.ex. 7.2.2) kan det förekomma att en kollektiv förvaltningsorganisation representerar rättighetshavare utan att rättighetshavarna med nödvändighet också behöver vara medlemmar i organisationen. Den hantering av intressekonflikter som avses i artikel 10.2 behöver alltså inte med nödvändighet vara samma intressekonflikt som hanteras av de associationsrättsliga bestämmelserna. Eftersom bestämmelserna tar sikte på relationen till de företrädda rättighetshavarna snarare än Representation av rättighetshavare samt medlemskap… medlemmarna, är bestämmelserna av rörelserättslig än associationsrättslig karaktär. Befintliga associationsrättsliga general- klausuler och bestämmelser om jäv är alltså inte tillräckliga för att genomföra de krav som uppställs i artikel 10.2 första stycket i direktivet. Bestämmelserna bör mot den bakgrunden genomföras som rörelserättsliga bestämmelser för kollektiva förvaltnings- organisationer. När det gäller de mer specifika krav på årlig individuell redo- görelse om eventuella intressekonflikter (artiklarna 9.3 och 10.2 andra stycket) motsvaras de till viss del av den information som publika aktiebolag måste uppge i sin årsredovisning för var och en av styrelseledamöterna och den verkställande direktören. Skyldig- heten att lämna den informationen åligger dock företaget och inte de enskilda ledamöterna och det är för utredningen inte känt att det skulle förekomma att en kollektiv förvaltningsorganisation bedriver sin verksamhet som publikt aktiebolag. Likväl gäller att den individuella redogörelse som avses i artikel 10.2 andra stycket ska tillämpas på alla kollektiva förvaltningsorganisationer oavsett i vilken juridisk form de bedrivs. I lagen bör därför införas en individuell skyldighet för styrelseledamöterna och den verk- ställande direktören att lämna den information som avses i artikeln. Kravet enligt artikel 9.5 på att det organ som utövar övervak- ningsfunktionen minst en gång ska rapportera om utövandet av sina befogenheter till stämman faller huvudsakligen inom det krav på förvaltningsberättelse som redan gäller för den årsredo- visning som ekonomiska föreningar och aktiebolag ska upprätta och tillställa stämman. För att skapa tydlighet i förhållande till direktivet bör det dock i lagen införas bestämmelser om att styrelsen i en kollektiv förvaltningsorganisation som är en ekonomisk förening eller ett aktiebolag ska rapportera om utövandet av de befogenheter som stämman har delegerat till den (artikel 9.4 a) och utöva övervakning av att ledningen följer de allmänna principer som stämman har beslutat om i enlighet med den lagstiftning som genomför artikel 8.5 a-d (artikel 9.4 b). I direktivet uppställs ett krav på att det organ som utövar övervakningsfunktionen ska sammanträda regelbundet (artikel 9.4 a). Det kravet torde inte vara uppfyllt redan genom förenings- lagens och aktiebolagslagens krav på att styrelsens ordförande ska sammankalla styrelsen ”när det behövs” eller efter begäran av Representation av rättighetshavare samt medlemskap… ledamot eller verkställande direktör. I lagen bör därför införas ett krav på att styrelsen i en kollektiv förvaltningsorganisation som är en ekonomisk förening eller ett aktiebolag ska sammankallas regel- bundet. För ideella föreningar saknas bestämmelser i lag som motsvarar de krav som direktivet uppställer i fråga om övervakningsfunktion (artikel 9) och skyldigheter för personer som leder verksamheten i den kollektiva förvaltningsorganisationen (artikel 10). I lagen bör därför införas bestämmelser som genomför direktivets artiklar 9 och 10 i förhållande till ideella föreningar. Bestämmelserna bör utformas i enlighet med den lösning som föreslås för ekonomiska föreningar och aktiebolag, där styrelsen utövar övervakningsfunk- tionen och det uppställs ett krav på att det finns en verkställande direktör. Som beskrivits i avsnitt 7.9.1 skiljer sig europakooperativ och europabolag från befintliga associationsrättsliga strukturer i svensk rätt i det att de ger en möjlighet för kooperativet eller bolaget att välja om verksamheten ska organiseras enligt monistiskt eller dualistiskt system. Som framkommit är direktivet anpassat efter att fungera i båda systemen. En utgångspunkt bör således vara att de kollektiva förvaltningsorganisationer som bedriver sin verksamhet som europakooperativ eller europabolag ska kunna välja om direktivets krav på övervakningsfunktion och skyldigheter för personer som leder verksamheten ska utövas enligt den monistiska eller dualistiska modellen. När det gäller de närmare krav som uppställs på det organ som utövar övervakningsfunktionen gäller att tillsynsorganet dualistiskt organiserade i europakooperativ och europabolag redan enligt bestämmelserna i förordningarna har till uppgift att kontrollera hur ledningsorganet genomför sina uppgifter. Vidare gäller att led- ningsorganet ansvarar för kooperativets eller bolagets ledning och företräder det i kontakter med tredje man som det finns Representation av rättighetshavare samt medlemskap… en möjlighet att utse en verkställande direktör som sköter den löpande förvaltningen. Direktivets uppdelning mellan övervak- ningsfunktion och personer som leder verksamheten i förvaltnings- organisationen passar således väl in den dualistiska struktur som regleras i förordningarna och som kompletteras av bestämmelserna i lagarna om europakooperativ och europabolag. För att skapa tydlighet i förhållande till direktivets krav bör det i lagen dock införas bestämmelser om att tillsynsorganet i en dualistiskt organiserad kollektiv förvaltningsorganisation som är ett europa- kooperativ eller europabolag ska utöva övervakningsfunktionens befogenheter och omfattas av dess skyldigheter enligt artikel 9 i direktivet. När det gäller monistiskt organiserade europakooperativ och europabolag gäller samma bedömning om skyldigheterna för förvalt- ningsorganet och den verkställande direktören och deras inbördes förhållande som har beskrivits för ekonomiska föreningar och aktiebolag. Det innebär att det för kollektiva förvaltningsorganisa- tioner som är monistiskt organiserade europakooperativ eller europa- bolag bör uppställas ett krav på att de utövar övervakningsfunktionen samt att det utses en verkställande direktör. Den verkställande direktören får inte vara ledamot av förvaltningsorganet. I likhet med vad som föreslås för aktiebolag och ekonomiska föreningar bör bestämmelserna i artikel 10 uppfyllas genom införande i lagen av rörelserättsliga bestämmelser rörelserättsliga bestämmelser om företagsstyrning och internkontroll för de personer som leder de kollektiva förvaltningsorganisationernas verksamhet. För monistiskt organiserade europakooperativ och europabolag finns bestämmelser om att förvaltningsorganet ska sammanträda minst , vilket får anses motsvara direktivets krav på att det organ som utövar övervakningsfunktionen sammanträda regelbundet. Några ytterligare bestämmelser om detta behöver därför i och för sig inte införas för sådana kooperativ och bolag. Däremot kan ett sådant krav för tydlighets skull framgå av lagen. För dualistiskt organiserade kooperativ och bolag saknas dock bestämmelser om mötesfrekvens. Av samma skäl som anförts för styrelser i ekonomiska föreningar och aktiebolag bör det i lagen införas ett krav på att tillsynsorganet i dualistiskt organiserade europakooperativ och europabolag håller regelbundna möten. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Som beskrivs i avsnitt 7.9.1 sköts förvaltningen i ett handelsbolag i regel direkt av bolagsmännen; några särskilda övervaknings- eller ledningsorgan som motsvarar de skyldigheter som följer av artikel 9 och 10 finns inte omnämnda i lagen. Det åligger bolagsmännen i ett handelsbolag som är en kollektiv förvaltningsorganisation att organisera sin verksamhet så att kraven på övervakningsfunktion och de personer som leder verksamheten, samt separationen mellan dessa funktioner, uppfylls. Exempelvis kan bolagsmännen genom bestämmelser i bolagsavtalet inrätta bolagsorgan såsom en styrelse med övervakningsfunktion och en verkställande direktör och reglera deras befogenheter och inbördes förhållande. I förhållande till handelsbolag kan direktivets artikel 9 och 10 alltså införas som allmänna krav i enlighet med lydelsen av artiklarna i direktivet och några särbestämmelser behöver inte införas för handelsbolag. Som beskrivits i avsnitt 7.9.1 har europeiska ekonomiska intresse- grupperingar två organ; medlemmarna (i gruppering) och företags- ledningen. Förordningens reglering av företagsledarens befogen- heter är mer allmänt hållna än de skyldigheter som gäller för företagsledningen enligt artikel 10 i direktivet. Vidare gäller att någon motsvarighet till den övervakningsfunktion som regleras i direktivets artikel 9 inte finns omnämnd i förordningen. Däremot är det möjligt för medlemmarna att inrätta ett sådant organ. Att det behövs ett särskilt övervakningsorgan, som är skilt från medlemmarna i grupp, följer av att det organ som utövar övervakningsfunktionen ska rapportera till stämman i en kollektiv förvaltningsorganisation (se artikel 9.5 i direktivet). I likhet med den bedömning som görs beträffande handelsbolag kan direktivets artikel 9 och 10 i förhållande till intressegrupperingar införas som allmänna krav i enlighet med lydelsen av artiklarna och några särbestämmelser behöver inte införas. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Bestämmelserna om övervakningsfunktion i direktivets artikel 9 kan i relevanta delar omfatta styrelsen eller förvaltaren för en stiftelse. För att uppfylla direktivets krav på separation mellan det organ som utövar övervakningsfunktionen och de personer som ansvarar för den dagliga ledningen bör det uppställas ett krav på att stiftelsen har en verkställande direktör som sköter den löpande förvaltningen. I lagen bör därför anges att styrelsen eller förvaltaren för en stiftelse ska utöva övervakningsfunktionen i en kollektiv förvaltningsorganisation som är en stiftelse. Det bör också inför ett krav på att en sådan stiftelse ska ha en verkställande direktör som sköter den löpande förvaltningen. Den verkställande direktören får inte vara ledamot i styrelsen för stiftelsen med egen förvaltning. Om den kollektiva förvaltningsorganisationen är en stiftelse som har anknuten förvaltning får den verkställande direktören inte vara förvaltare för stiftelsen. 7.10Särskilt om äldre former av ekonomiska föreningar