sou · H3B319 · 2015-03-04 00:00:00 — Som motiv för delegeringen till av vissa beslut om undantag och förhandsbesked enligt lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden angavs bl.a. att en ordning där fattar besluten dels skulle kräva en väsentlig resursförstärkning hos inspektionen, dels kunna innebära att handläggningstiderna blev väsentligt längre. Dessutom befarades att en splittring skulle kunna uppstå mellan å ena sidan inspektionens beslut enligt lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, å andra sidan tolkningar av och beslut om undantag från marknadsplatsernas egna regler om offentliga uppköpserbjudanden (prop. 2005/06:140 s. 81–83 samt SOU 2005:58 s. 87–89). sed på värdepappersmarknaden har föreslagit att redovisningstillsynen ska delegeras till ett underorgan till föreningen som ska bildas särskilt för detta ändamål, (se bilaga 3 och 4). De skäl som Föreningen har anfört för en delegering är bl.a. att tillsyn över icke-finansiella bolag saknar koppling till verksamhet. Enligt Föreningens bedömning skulle det ta tid och bli kostsamt att bygga upp nödvändig kompetens och resurser hos inspektionen för att kunna ta hand om tillsynen. Föreningen menar vidare att en delegering skulle göra näringslivet mer involverat och skapa ökad för- 7 Den nordiska självregleringsmodellen beskrivs exempelvis i Lekvall (red. ), The Nordic Corporate Governance Model, , 2014, s. 39–41. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn ståelse för förändringar i och incitament till att följa gällande regelverk. Föreningen pekar också på att erfarenheterna av självreglering är goda i , och samt att skulle vara särskilt ändamålsenlig för samarbetet inom EU. Enligt utredningens uppfattning saknas skäl att anta att nödvändig kompetens och resurser för att handha redovisningstillsynen inte skulle kunna byggas upp hos inom rimlig tid. Tillsyn över icke-finansiella företag är enligt utredningen inte främmande för inspektionens ansvarsområde. Att redovisningstillsynen utförs av samma myndighet som ansvarar för tillsyn över finansiella företag är en vanlig ordning i andra EES-länder och är inte unikt för Sverige.8 Som ansvarig myndighet för prospektgranskning samt granskning av regelbunden finansiell information i svenska företag som är noterade på en reglerad marknad i ett annat land inom EES ansvarar inspektionen för övervakning av finansiell information som offentliggörs av icke-finansiella företag. Inspektionen är även ansvarig för lagring av all den reglerade information som offentliggörs av noterade företag. Utöver årsredovisningar och delårsrapport ingår exempelvis kurspåverkande information i denna lagringsskyldighet. Tillsynsuppgifter av det slag som redovisningstillsynen omfattar ingår därmed i befintliga ansvars- och kompetensområde. I egenskap av behörig myndighet för tillsynen över värdepappersmarknaden ingår dessutom närbesläktad verksamhet i inspektionens arbetsuppgifter. Inspektionens myndighetsansvar i övrigt omfattar även redovisningsfrågor, främst genom att inspektionen ansvarar för redovisningsnormgivning för finansiella företag. Även om normgivningen för finansiella företag skiljer sig från uppgiften att granska att redovisningsinformation är upprättad i enlighet med gällande internationella redovisningsstandarder, finns tydliga kopplingar mellan dessa båda ansvarsområden eftersom de båda har sin grund i samma regelverk. Enligt inspektionens föreskrifter följer finansiella företag, såväl noterade som onoterade, IFRS i sina koncernredovisningar. Inom ramen för sin institutstillsyn genom- 8 I den undersökning av den europeiska redovisningstillsynen som beskrivs i avsnitt 5.1 svarade av de tillsynsorgan som deltog att de även ansvarade för tillsyn över finansiella företag. Financial reporting enforcement, A study of enforcement actitivities in 17 European countries, EY och , 2014. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn för inspektionen dessutom punktvisa granskningsinsatser i syfte att säkerställa att redovisningsregelverket för finansiella företag följs. Det saknas skäl att anta att inspektionens befintliga kompetens på redovisningsområdet inte skulle kunna utökas på det sätt som krävs för att fullgöra samtliga uppgifter som följer av ansvaret för redovisningstillsynen. Att inspektionen är beredd att ta detta ansvar bekräftas av en rapport som offentliggjorts av myndigheten.9 Utredningen gör inte heller bedömningen att redovisningstillsynen skulle bli mindre resurskrävande totalt sett om tillsynsuppgifter delegerades till ett privaträttsligt organ. uppskattar att redovisningstillsynen skulle ta cirka tio årsarbetskrafter i anspråk om inspektionen fick hela ansvaret för tillsynen och att detta resursbehov skulle minska med ungefär hälften om möjligheten till delegering utnyttjades. Uppskattningen av resursbehovet och fördelningen av resurser mellan inspektionen och ett eventuellt delegeringsorgan beror på den tänkta delegeringens omfattning och hur ansvaret för olika uppgifter fördelas. Inspektionens bedömning att resursbehovet skulle halveras vid en delegering bygger på att myndigheten fortsatt har ansvar för det internationella samarbetet, sekretessärenden samt övervakning av delegeringsorganets verksamhet. Därtill skulle inspektionen vid en delegering behöva ha kompetensen att göra bedömningar om ingripanden till följd av överträdelser av regelverket eftersom sanktionsbeslut inte får delegeras enligt öppenhetsdirektivet. Om delegeringen utformas i enlighet med det förslag som lämnats av sed på värdepappersmarknaden är Föreningens avsikt och bedömning att de delegerade uppgifterna skulle ta resurser i anspråk motsvarande 3–4 årsarbetskrafter.10 Mot bakgrund av den bedömning av resursbehovet som gjorts av är det dock enligt utredningen osäkert om detta är tillräckligt för att fullgöra de åtaganden som kan komma att krävas av ett delegeringsorgan. Oavsett omfattningen av delegeringen är det enligt utredningen inte sannolikt att redovisningstillsynen skulle bli mindre resurskrävande eller innebära lägre kostnader för emittenterna om möjligheten till delegering utnyttjades. 9Finansinspektionens rapport , FI Dnr 14-7799. 10Denna avsikt och bedömning framgår inte av den budget som ingår i det förslag från sed på värdepappersmarknaden som bifogats slutbetänkandet i bilaga 4, utan har lämnats av Föreningen genom dess representant i utredningen. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn mer troligt att en delegering innebär en fördyring av tillsynen eftersom resurser och kompetens måste upprätthållas på två ställen. Enligt utredningen kan det finnas andra skäl att överväga om delegering av redovisningstillsynen till en privaträttslig organisation, så som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden, är en lämplig ordning. Som nämnts ovan är erfarenheterna av självregleringslösningar på den svenska värdepappersmarknaden goda, eftersom självregleringen skapar delaktighet, skänker legitimitet åt de beslut som fattas, främjar regelefterlevnaden och även i övrigt ger verksamheten en god förankring i näringslivet. I vilken mån en delegerad redovisningstillsyn kan beskrivas som självreglering kan visserligen ifrågasättas eftersom den delegerade verksamheten snarare består av övervakning än normgivning. Att övervakningsarbetet sköts av ett privaträttsligt organ sammansatt av näringslivets intresseorganisationer och andra aktörer på värdepappersmarknaden bedöms dock ändå kunna medföra de positiva effekter som tidigare självregleringslösningar uppvisat. Som konstaterats i avsnitt 6.3 har dessutom ansvarsområde utökats kontinuerligt . Nya och utökade arbetsuppgifter kan komma att konkurrera med befintlig verksamhet och inverka negativt på inspektionens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag. Ytterligare ett skäl till att redovisningstillsynen delegeras till ett privaträttsligt organ kan därmed vara att undvika en utökad belastning på inspektionens verksamhet. 6.4.2Legala förutsättningar för delegering Förvaltningsuppgifter får enligt 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen överlämnas till enskilda individer och andra juridiska personer än statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Om uppgiften innefattar myndighetsutövning, dvs. befogenhet att gentemot enskild fatta beslut om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller liknande, ska överlämningen ske med stöd av lag. Delegering av uppgifter som innebär myndighetsutövning innebär vidare att viss offentligrättslig reglering blir tillämplig på delegeringsorganet. En bestämmelse som blir direkt tillämplig är Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn 20 kap. 1 § som innebär att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften döms för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . Det straffbara området omfattar även åtgärder som – även om de inte självständigt kan anses innefatta myndighetsutövning – har betydelse för hur myndighetsutövningen till slut kommer att ske mot den enskilde eller ett annat rättssubjekt. Bestämmelsen uppställer inget krav på att myndighetsutövningen ska vara utförd av en myndighet. Det straffbara området omfattar därför också enskilda individer och juridiska personer som med stöd av 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen och annan lagstiftning ägnar sig åt myndighetsutövning. Verksamhet som är att betrakta som myndighetsutövning ryms inom det område som kan ge upphov till skadeståndsansvar för det allmänna i enlighet med 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Avgörande för ansvarighet enligt den paragrafen är om beslutet eller åtgärden som vållat skadan skulle ha utgjort ett naturligt led i en motsvarande av staten eller kommunen bedriven verksamhet och om det i så fall skulle ha varit fråga om myndighetsutövning. Vidare är bestämmelser i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av handlingar hos myndighet under vissa förutsättningar tillämpliga på verksamhet som utgör delegerad myndighetsutövning. Av 2 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att det som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar också ska gälla handlingar hos de organ som förts in i bilagan till lagen. Dessa organ ska vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen jämställas med myndigheter. Det innebär i sin tur att allmänna regler för myndigheter om diarieföring, utlämnande av handlingar m.m. blir tillämpliga. Delegering av uppgifter som innefattar myndighetsutövning innebär även att verksamheten underställs den tillsyn som JO och JK bedriver. Bestämmelser i förvaltningslagen (1986:223) blir inte direkt tillämpliga på en delegerad verksamhet. Det har dock i andra fall när uppgifter som innebär myndighetsutövning delegerats ansetts lämpligt att skilja ut ett antal paragrafer i förvaltningslagen som det privata organet ska följa vid handläggning av ärenden. Så har exempelvis skett i fråga om den överlåtelse av förvaltningsuppgifter som Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn gjorts i enlighet med 7 kap. 10 § lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden. I vilken mån en eventuell delegering av redovisningstillsynen skulle innebära att de uppgifter som delegeringsorganet fullgör innebär myndighetsutövning eller inte beror på vilka uppgifter och beslutsbefogenheter som delegeras till det privaträttsliga organet. I tidigare lagstiftningsärenden har det konstaterats att flera av de befogenheter som kan komma i fråga för delegering av redovisningstillsyn till ett privaträttsligt organ är att betrakta som myndighetsutövning. Att de delegerade uppgifterna utgör myndighetsutövning bör visserligen inte i sig betraktas som ett hinder för att organisera redovisningstillsynen genom delegering. Delegering av myndighetsutövning ställer dock höga krav på delegeringsorganets organisation och är både administrativt och ekonomiskt resurskrävande.11 6.4.3Alternativ för att delegera redovisningstillsynen I detta avsnitt diskuteras de olika alternativ för delegering av redovisningstillsyn som varit föremål för utredningens överväganden. Avsnittet inleds med en beskrivning av den organisation för tillsynen som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden och en redogörelse för några av de invändningar utredningen har mot detta förslag. Därefter diskuteras två olika varianter av den modell som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden som övervägts av utredningen. Dessa två alternativ har endast diskuterats internt av utredningen och bygger därför inte på några budgetförslag, eller andra organisationsbeskrivningar från sed på värdepappersmarknaden. Det första alternativet innebär att delegerar enbart granskningsarbetet till ett privaträttsligt organ. Det andra alternativet innebär en mer långtgående lagstadgad delegering av myndighetsuppgifter än vad som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden. 11 Ds 2006:6 s. 178. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn Förslaget från sed på värdepappersmarknaden Det förslag till organisation som lämnats av sed på värdepappersmarknaden (som beskrivs i bilaga 3 och 4) innebär att sköter övervakningen av de noterade företagens finansiella rapportering, dvs. Om en granskning avslutas utan att nämnden funnit att det skett en överträdelse lämnar nämnden ett besked om att granskningen har avslutats till emittenten. Ett sådant besked lämnas också av nämnden om emittenten efter uppmaning från nämnden rättat den information som bedömts vara felaktig. Om däremot nämndens granskning visar på att en överträdelse av regelverket har skett ska det resultera i en rapport till . Att nämnden konstaterar att företaget gjort en överträdelse är därmed inte tänkt att utgöra ett slutligt eller bindande besked till emittenten utan endast bilda underlag för en rapport till . Beslut om att en överträdelse skett och beslut om eventuella sanktioner, dvs. alla beslut som det granskade företaget kan överklaga, ska enligt förslaget fattas av inspektionen. Nämnden ska dock kunna lämna rekommendationer till granskade företag, exempelvis att rätta offentliggjord information som nämnden funnit vara felaktig. Efterlevnaden av dessa rekommendationer ska baseras på frivillighet från den granskade emittentens sida. I den mån en emittent inte håller med om nämndens slutsatser kan emittenten därmed välja att avstå från att följa rekommendationen vilket innebär att ärendet rapporteras till inspektionen. Även korrespondensen mellan nämnden och den granskade emittenten, där nämnden exempelvis ber emittenten om kompletterande information i ett granskningsärende, föreslås baseras på frivillighet från emittentens sida. Enligt förslaget ska nämnden inte ha någon befogenhet att förelägga en emittent att lämna kompletterande information. Nämnden ska inte fatta beslut som kan överklagas. Ett system som formellt sett baseras på frivillighet kan enligt utredningens bedömning i den praktiska tillämpningen få till följd att emittenterna får liten möjlighet att handla på annat sätt än att följa nämndens rekommendationer. Att ärendet i annat fall lyfts till kan av emittenten uppfattas som att det i praktiken inte finns någon annan handlingsmöjlighet än att följa nämndens rekommendation. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn Det finns enligt utredningen inget som hindrar att ett delegeringsorgan av den modell som föreslås av sed på värdepappersmarknaden skulle kunna delta i det internationella tillsynssamarbetet och i de möten som hålls i EECS. Exempelvis deltar delegeringsorganen i och i detta arbete. Att det föreslagna systemet bygger på frivillighet och att nämnden inte fattar beslut om överträdelser utan endast lämnar rekommendationer försvårar dock enligt utredningen delaktighet i detta samarbete. Det kan ifrågasättas om icke bindande rekommendationer som ges ut av ett privaträttsligt organ är att betrakta som tillsynsbeslut i den meningen som avses i Esmas vägledning. Om de inte är att betrakta som tillsynsbeslut är det inte sannolikt att de kan tas upp för diskussion i EECS vare sig som frågor inför beslutsfattande eller beslut.12 Sådana rekommendationer kan då inte heller registreras i Esmas databas. Med denna ordning skulle därmed de svenska ärenden som kan diskuteras i EECS eller registreras i databasen enbart utgöra de fall där fattat ett beslut, vilket i praktiken sannolikt blir sällsynt. Om tillsynen organiserades i enlighet med det förslag som lämnats av sed på värdepappersmarknaden skulle därmed ha svårt att ta hjälp av och bidra till det europeiska tillsynssamarbetet. Utredningen har vidare varit tveksam till om förslaget från sed på värdepappersmarknaden uppfyller kravet på en tillsyn som är oberoende från revisorer och emittenter.13 För att intressekonflikter ska kunna undvikas kan de som utför granskningsuppgifter enligt utredningen i praktiken knappast anlitas på konsultbasis, utan bör vara anställda av delegeringsorganet. Så är förhållandena exempelvis i , där medlemmarna av den privaträttsliga panel som ansvarar för granskningen av tyska emittenter är heltidsanställda (se vidare avsnitt 5.3.5). Granskningsuppgifterna är ojämnt fördelade över året. Det kan leda till att delegeringsorganet tvingas bygga upp ett system med visstidsanställningar. De som arbetar med granskningen av året kan därför bli beroende av uppdrag från emittenter 12I EECS diskuteras frågor inför beslutsfattande och beslut. Frågor som enligt riktlinje 12 tagits upp inom EECS som fråga inför beslutsfattande ska sedan enligt riktlinje 13 även tas upp som beslut. 13Enligt Esmas riktlinje 3 ska en tillsynsutövare vara tillräckligt fristående från regeringar, emittenter, revisorer eller andra marknadsaktörer och aktörer på reglerade marknader. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn eller revisionsbyråer under andra perioder av året. Även om detta delvis skulle kunna avhjälpas genom jävsprövningar, är det enligt utredningens uppfattning svårt att helt undvika att intressekonflikter uppstår. Enligt utredningen bör kravet på en oberoende redovisningstillsyn inte bara riktas mot risken för intressekonflikter i specifika granskningsärenden, utan även mot systemets uppbyggnad som sådant. Kopplingar mellan ett delegeringsorgan och de emittenter, revisorer och andra grupper som påverkas av delegeringsorganets beslut kan leda till att verksamheten ifrågasätts och att allmänhetens förtroende för tillsynen skadas. Med anledning av dessa invändningar har Föreningen meddelat att avsikten är att, under de delar av året när granskningsarbetet utförs, anställa bl.a. icke-yrkes- verksamma personer med erfarenhet av IFRS för att utföra granskningen. Delegering av alla tillsynsbeslut Som ett alternativ till den ovanstående modellen har utredningen diskuterat vad en mer långtgående delegering av myndighetsbefogenheter än vad som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden skulle innebära. Enligt en sådan modell skulle delegeringsorganet utföra granskningen och även fatta beslut om ingripande med anledning av överträdelser. Vid en sådan långtgående delegering skulle det sannolikt även vara lämpligt att delegeringsorganet ges vissa andra myndighetsbefogenheter, exempelvis befogenhet att förelägga en emittent att komma in med kompletterande information. Denna modell liknar därmed det sätt på vilket redovisningstillsynen organiserats i , där delegeringsorganet har getts en myndighetsliknande status. Beslut om sanktioner kan emellertid enligt öppenhetsdirektivet inte fattas av ett delegeringsorgan. Samtliga fall där delegeringsorganet i ett beslut konstaterat att en överträdelse skett kommer behöva lämnas över till för beslut om en eventuell sanktion. Inspektionen skulle därmed behöva ha beredskap för att ta hand om och fatta beslut i dessa ärenden. Eftersom de beslut som fattas av delegeringsorganet enligt denna lösning är att betrakta som tillsynsbeslut bör de av rättssäkerhets- Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn skäl kunna överklagas av emittenten. Enligt utredningen skulle det mest lämpliga vara att ett sådant överklagande sker direkt till domstol, eftersom är delaktig i tillsynsbesluten genom ställningstagandet i sanktionsfrågan. Det är inte lämpligt att inspektionen är överklagandeinstans. En fördel med denna modell är att ansvarsfördelningen mellan delegeringsorganet och blir tydligare vilket skulle kunna bidra till en effektivare handläggning av granskningsärenden. Delegeringsorganet skulle även kunna delta fullt ut i det europeiska tillsynssamarbetet då de beslut med anledning av överträdelser som fattas av delegeringsorganet skulle få status av tillsynsbeslut som kan tas upp i EECS och registreras i Esmas databas. Långtgående delegering av myndighetsbefogenheter ställer dock höga krav på delegeringsorganets verksamhet vad avser offentlighet, ansvar och tillsyn, vilket framgår av avsnitt 6.4.2. Mycket talar exempelvis för att delegeringsorganets verksamhet med denna modell bör omfattas av offentlighetsprincipen och införas i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen.14 Verksamheten skulle komma att bli väsentligt mer resurskrävande än vad den budget som upprättats av sed på värdepappersmarknaden utvisar. skulle denna modell erfordra att upprätthåller kompetens och resurser för att bl.a. ta hand om sanktionsbeslut och övervaka nämndens verksamhet. Sammantaget skulle därför långtgående delegering bli både resurskrävande och administrativt betungande, vilket även konstaterats i tidigare lagstiftningsärenden.15 Delegering enbart av granskning Ytterligare ett alternativ till den modell som föreslagits av sed på värdepappersmarknaden är att delegeringsorganet enbart utför själva granskningen av redovisningshandlingarna. Alla åtgärder utöver delegeringsorganets granskning skulle enligt denna modell vidtas av som också skulle sköta kommunikationen med de granskade företagen. Inspektionen skulle också ha alla befogenheter att ingripa mot en emittent. 14Se även Ds 2006:6 s. 177. 15Se Ds 2006:6 s. 178. Förslag till ny ordning för redovisningstillsyn skulle samtliga beslut, inklusive sådana beslut som innebär att granskningen av en finansiell rapport avslutats utan åtgärd, meddelas av inspektionen. Fördelen med en delegering av enbart granskningsuppgifter är att delegeringsorganet inte skulle underkastas den reglering och de administrativa krav som en lagstadgad delegering av myndighetsutövning skulle innebära. Med denna modell skulle delegeringsorganet inte heller utfärda några rekommendationer till emittenterna, utan alla beslut om överträdelser och påföljder skulle fattas direkt av . I detta avseende skulle modellen därmed uppfylla kravet på rättssäkerhet för de granskade emittenterna. Det svenska deltagandet i det europeiska tillsynssamarbetet skulle inte heller hindras av denna modell för delegering eftersom samtliga beslut med anledning av överträdelser av regelverket skulle fattas av och därmed kunna tas upp i EECS och registreras i Esmas databas. Inför genomförandet av nuvarande ordning för redovisningstillsyn övervägdes en liknande modell för delegering där via avtal överlåter till ett privaträttsligt organ att utföra vissa granskningsuppgifter som inte innebär myndighetsutövning. Tanken bakom denna modell var att skapa ett system som medgav att den dåvarande Övervakningspanelens verksamhet införlivades i den svenska tillsynsordningen. Som framgår av avsnitt 3.3.3 valde regeringen att inte gå vidare med detta alternativ, bl.a. därför att självregleringsorganet inte skulle stå under tillsyn vilket ansågs försvåra samarbetet. Dessutom ansågs lösningen kräva att inspektionen har resurser i beredskap för att handlägga de fall av överträdelser som delegeringsorganet kommer fram till. Inspektionen bedömdes även behöva beredskap för att ta hand om granskningsarbetet i det fall delegeringsorganets verksamhet inte uppnår ställda krav eller om delegeringsorganet upphör med sin verksamhet av andra skäl.