sou · H3B367 · 2015-08-04 00:00:00 — Frågor uppkommer därmed om vilka brott som kan avses med artikel 5.2 b, om det svenska genomförandet bör ta sikte på fler brott än så och därmed gå längre än vad direktivet kräver i detta hänseende, hur de aktuella brotten ska pekas ut och vilken lagteknisk lösning som ska väljas för att åstadkomma detta. Av artikel 2 rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet följer – efter rubriken ”brott som rör deltagande i en kriminell organisation” – att [v]arje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar: a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet. b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten. En närmare uppfattning om vilka kategorier av brott som rambeslut kan anses omfatta går emellertid inte att få med mindre artikel 2 läses samman med den definition av bl.a. begreppet kriminell organisation som finns i rambeslutets artikel 1. Så avses enligt artikel 1.1 med kriminell organisation ”en strukturerad sammanslutning, som har inrättats , av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maximalt eller en strängare sanktion, om syftet är att direkt eller indirekt få ekonomiska eller materiella fördelar”. Och artikel 1.2 föreskriver i sin tur att med strukturerad sammanslutning avses ”en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har for- mellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur”. Av detta följer alltså bl.a. att rambeslut omfattar brottstyper som har ett maximistraff om fängelse, förutsatt att brottsligheten ska ha syftat till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar. Vid det svenska genomförandet av rambeslutet konstaterades till en början att definitionen i artikel 1 vid första påseende framstod som mycket vid och att ett stort antal brottstyper som har fängelse eller mer i straffskalan därför skulle kunna anses omfattade av instrumentet.32 En väsentlig begränsning följde dock av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar. Efter en tolkning av bl.a. vissa av skälen i rambeslutets ingress drogs slutsatsen att det fick anses omfatta sådana brottstyper som normalt är att förknippa med organiserad brottslighet. Dit hörde bl.a. sådant som stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling. För genomförandet av rambeslutet valdes den väg som anvisas i artikel 2 a.33 Enligt den analys som då gjordes fick artikel 2 a anses omfatta gärningar på en rad olika stadier, bl.a. handlande som var att kvalificera som gärningsmannaskap eller medgärningsmannaskap till ett fullbordat brott. Även annan medverkan till fullbordat brott ansågs vara att hänföra till sådant beteende som beskrevs i artikel 2 a, liksom försök till brott. Och för vissa fall – t.ex. alla former av uppsåtlig finansiering – fick artikeln anses kräva att också förberedelse till de brott som kunde avses med rambeslutet skulle vara kriminaliserat. För svenska förhållanden innebar detta att åtagandet att kriminalisera sådant handlande som fick anses omfattat av artikel 2 a redan var uppfyllt, förutsatt att också försök och förberedelse till det underliggande fullbordade brottet var straffbelagt. Arbetet med att genomföra rambeslutet fick därmed som första åtgärd inriktas på att identifiera de brott som dels hade ett maximistraff om fängelse, dels syftade till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, dels inte redan var 2010/11:76 s. 21. 2010/11:76 s. 25. kriminaliserade på försöks- och förberedelsestadierna. Sedan detta var gjort visade det sig möjligt att begränsa lagstiftningsåtgärderna till att i huvudsak införa förberedelsekriminalisering för ett tiotal brott. Av det sagda kan två slutsatser dras. Den första är att när det i förevarande direktiv – genom hänvisning till rambeslut – föreskrivs att vad som bl.a. ska kunna utlösa utvidgat förverkande är brott som rör deltagande i en kriminell organisation, måste detta anses peka ut sådana brott som omfattas av det alternativ för rambeslutets genomförande som respektive medlemsstat valt. För svenskt vidkommande utgörs detta alternativ av artikel 2 a i rambeslutet. Den andra slutsatsen är att de därigenom utpekade brotten i samtliga fall är brott för vilka det är föreskrivet fängelse . Brotten – och även deras osjälvständiga brottsformer – träffas därmed av straffskaleavgränsningen och behöver inte anges i den särskilda uppräkningen av förverkandeutlösande brott. Vad som emellertid måste övervägas är om det finns anledning att i detta hänseende gå utöver vad direktivet kräver, nämligen på så sätt att utvidgat förverkande skulle kunna utlösas av även andra brott som rör deltagande i en kriminell organisation än sådana som har ett maximistraff om fängelse. Här kan till en början konstateras att det i anslutning till införandet av bestämmelsen i 36 kap. 1 b § diskuterades om det i den kompletterande katalogen över förverkandeutlösande brott borde tas in ytterligare brott utöver dem som slutligen kom att nämnas där. Att dessa andra brott sedermera valdes bort berodde huvudsakligen på att flertalet av dem hade ett maximistraff om två års fängelse och därmed kunde avse företeelser av också relativt lindrig art. Inte heller gick det t.ex. att säga att de generellt medförde stor samhällsfarlighet.34 Emellertid är det tydligt att det förhåller sig på annat sätt om man tänker sig dessa brott som led i en brottslighet som bedrivits i organiserad form. Att straffvärdet skulle vara obetydligt eller samhällsfarligheten begränsad lär då vanligen inte behöva befaras. är det inte en gång för alla givet att brottets koppling till organiserad brottslighet är en omständighet som med nödvändighet leder till att det hänförs till den grova svårhetsgraden och därmed träffas av straffskaleavgränsningen, även om möjlighet till 34 Se prop. 2007/08:68 s. 58. sådant beaktande i vissa fall kan finnas på den grunden att brottet varit av ”särskilt farlig art”.35 Det finns därför goda skäl att föreskriva att utvidgat förverkande ska kunna utlösas också av ett brott för vilket är föreskrivet fängelse och där brottet på närmare angivet sätt är ett utflöde av organiserad brottslighet. Under angivna omständigheter skulle därmed normalgraderna av t.ex. utpressning, stöld, bedrägeri, ocker, dobbleri, skattebrott och penningtvättsbrott kunna vara förverkandeutlösande. När det slutligen gäller frågan hur dessa senare brott ska pekas ut och vilken lagteknisk metod som ska användas för detta framstår det som lämpligast att knyta kvalifikationen till straffskalan för brottet i kombination med tilläggsförutsättningen att brottet ska ha utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. En bestämning som den senare – med väl fastlagd betydelse – finns redan i 29 kap. 2 § , där den utgör ett av flera exempel på vad som särskilt ska beaktas som försvårande omständigheter vid bedömningen av ett brotts straffvärde. Den bör därför väljas. Av det anförda följer alltså sammanfattningsvis att utvidgat förverkande – utöver vad som redan angetts – ska kunna tillgripas också i anledning av ett brott för vilket är föreskrivet fängelse och som har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. En bestämmelse om detta kan på ett naturligt sätt infogas i den särskilda katalogen över förverkandeutlösande brott och bör placeras där, trots att den således inte tar sikte på en individualiserad brottstyp. 5.4.3Kvalifikation av det förverkandeutlösande brottet Min bedömning: Oavsett om förverkande aktualiseras av ett brott med fängelse om i straffskalan eller något av brotten i den särskilda katalogen ska det även fortsättningsvis vara en ytterligare förutsättning för utvidgat förverkande att det förverkandeutlösande brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. 35 Att detta har kunnat iakttas i praktiken har framgått av avsnitt 4.4.2. När ställning nu tagits till frågan vilka brott som ska vara i och för sig förverkandeutlösande återstår att överväga hur dessa brott ska kvalificeras. Lika lite som ska det nämligen vara ensamt tillräckligt att någon döms för ett brott som pekas ut genom straffskaleavgränsningen eller omfattas av den särskilda katalogen. Som framgått av avsnitt 5.4.1 är frågorna därför närmast dels om ”utbyte” kan anses vara detsamma som direktivets ”ekonomisk fördel” när det gäller att kvalificera det förverkandeutlösande brottet, dels vad som menas när direktivet talar om att detta brott ska ha varit av beskaffenhet att ”direkt eller indirekt” kunna ge upphov till en sådan fördel. Vad betyder det att brottet ska ha varit av beskaffenhet att kunna ge upphov till en ekonomisk fördel … I avsnitt 5.3.1 har konstaterats att direktivet definierar begreppet som ”varje ekonomisk fördel som direkt eller indirekt härrör från ett brott” och att direktivets ”” därmed – på anförda skäl – får anses vara i alla delar motsvarat av ”utbyte”. När ”ekonomisk fördel” nu används som ett led i kvalificeringen av de brott som ska kunna utlösa utvidgat förverkande saknas anledning att göra annan bedömning i fråga om begreppets innebörd. Liksom ska det därför vara en förutsättning för förverkande enligt 36 kap. 1 b § att det av straffskaleavgränsningen eller katalogen omfattade brottet dessutom har varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. I överensstämmelse med vad som slogs fast vid bestämmelsens införande år 200836 träffas genom detta krav för det första brott där det som förutsättning för straffansvar uppställs att gärningen innebär (t.ex. grovt bedrägeri eller grov förskingring). För det andra träffas därigenom brott för vilka vinningsrekvisit inte uppställs men som i det enskilda fallet har gett eller haft förutsättningar att ge utbyte. För att ett brott ska hänföras till denna kategori fordras att åklagaren kan visa att brottet verkligen varit så beskaffat, dvs. begåtts i vinstsyfte. För det tredje träffas brott utan vinnings- 36 Se prop. 2007/08:68 s. 94. rekvisit men som till sin karaktär – och således utan att det behöver följa av omständigheterna i det enskilda fallet – är sådana att de kan ge utbyte. Till denna kategori torde kunna hänföras t.ex. smuggling och narkotikabrottslighet som består i överlåtelse eller förvärv i överlåtelsesyfte av narkotika. Att något utbyte inte behöver ha uppkommit följer av att brottet ska vara av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Och inte i något fall krävs det att ett eventuellt utbyte har kommit gärningsmannen till del. Att annan beretts är tillräckligt. … och att detta ska kunna ske direkt eller indirekt? Fråga uppkommer emellertid härefter vilken relation som ska råda mellan det förverkandeutlösande brottet och utbytet. När direktivet talar om att brottet ska ha varit av beskaffenhet att ”direkt eller indirekt” kunna ge upphov till en ekonomisk fördel synes detta i vart fall språkligt kunna tolkas på två sätt. Den ena tolkningen tar sikte på kausaliteten mellan brottet och det utbyte som det ska vara av beskaffenhet att kunna ge och går ut på att användningen av ”indirekt” kunde tyda på att vad direktivet vill träffa inte bara är fall där ett sådant möjligt utbyte står i direkt relation till brottet, utan också fall där utbytet visserligen på ett perifert sätt kan anses ha med brottet att göra men utan att för den skull ha potential att uppkomma genom brottet. Inget i direktivet eller skälen i ingressen tyder på att denna tolkning skulle vara den avsedda. Något sådant skulle innebära att ett mycket stort antal brott med automatik ansågs förverkandeutlösande, utan att tillämparen ens haft anledning eller tillfälle att bedöma om brottet i det enskilda fallet varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Skälet till detta är naturligtvis att det skulle kunna hävdas att så gott som alla brott teoretiskt sett kan begås i syfte att indirekt ge utbyte. En sådan tolkning rimmar mindre väl med den åberopade rättsliga grundens restriktiva karaktär.37 Till detta kommer att en på så sätt utsträckt kausalitet mellan det förverkandeutlösande brottet och det utbyte som det ska vara av beskaffenhet att kunna ge upphov till skulle få svåröverskådliga negativa konsekven- 37 Artikel 83.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, jfr. avsnitt 5.1.1 (not 6). ser i fråga om både förutsebarhet och andra aspekter av rättssäkerhet. Så skulle det t.ex. kunna påstås att ett grovt bokföringsbrott borde vara förverkandeutlösande redan på den grunden att det förekommer att bokföringsbrott begås i syfte att dölja andra brott – som för sin del kan ge utbyte – och att bokföringsbrottet därmed varit av beskaffenhet att ”indirekt” kunna ge utbyte. Och på samma sätt skulle det – utan att åklagaren behövde peka på några konkreta omständigheter i det enskilda fallet – kunna göras gällande att ett barnpornografibrott som består i framställning eller innehav av bilder varit av beskaffenhet att på indirekt väg kunna ge utbyte, eftersom det förekommer att sådana bilder omsätts. En sådan tillämpning är utesluten. Att både grovt bokföringsbrott och barnpornografibrott under andra omständigheter helt visst kan utlösa utvidgat förverkande är annan sak. Eftersom dessa båda brott är att hänföra till den andra av de nämnda tre kategorierna av förverkandeutlösande brott, skulle detta emellertid förutsätta att åklagaren med uppfyllande av sedvanliga beviskrav kunde visa att brottet i det enskilda fallet gett eller haft förutsättningar att ge utbyte. I stället får det anses att vad direktivet avser säga om det samband som ska råda mellan det förverkandeutlösande brottet och utbytet – att brottet ska ha varit av beskaffenhet att ”direkt eller indirekt” kunna ge upphov till en ekonomisk fördel – är ett utflöde av direktivets definition av och därmed bara klargör att det utbyte som brottet ska kunna ge upphov till också kan vara något som träder i stället för ett ursprungligt utbyte eller utgör avkastning av utbytet eller avkastning av det som trätt i stället för utbytet. Något sådant fordrar inga lagstiftningsåtgärder. Av det sagda följer således att den kvalificering av det förverkandeutlösande brottet som direktivet ger uttryck för i artikel 5.1 överensstämmer med den som finns i 36 kap. 1 b § och som är att brottet ska ha varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Några lagstiftningsåtgärder fordras därför inte i denna del. 5.4.4Vad som i övrigt ska gälla Min bedömning: I övrigt föranleder direktivet inga lagändringar såvitt gäller utvidgat förverkande, varken i fråga om vad förverkandet får avse, hos vem förverkande kan ske eller vad som ska gälla för att i vissa fall kunna underlåta förverkande. Vad förverkandet får avse När direktivet i sista ledet av artikel 5.1 talar om ”brottsliga handlingar” som källa till den egendom som får förverkas är det uppenbart att detta är detsamma som ”brottslig verksamhet”, vilket begrepp används i både rambeslut och 36 kap. 1 b § . Vad som ska kunna förverkas med tillämpning av utvidgat förverkande ska alltså även fortsättningsvis beskrivas som utbyte av brottslig verksamhet. En saklig skillnad mellan rambeslutet och direktivet i detta sammanhang är dock att direktivet inte uppställer den uttryckliga förutsättningen att utbytet ska vara att härleda till brottsliga handlingar begångna av just den dömde. Frånvaron av ett sådant krav i direktivet kan inte tolkas på annat sätt än att en begränsning av detta slag kan uppställas. Något lagstiftningsbehov utlöser emellertid inte detta för svenskt vidkommande, eftersom det redan vid införandet av 36 kap. 1 b § tydligt uttalades att någon sådan inskränkning inte skulle råda.38 Som en uppenbar fördel med att låta den nya förverkandeformen avse egendom som härrör från vilken som helst brottslig verksamhet framhölls då att det därigenom blev tydligt att prövningen av förverkandefrågan inte syftar till att utreda och fastställa någons skuld, utan till att dra in vinster från en inte närmare preciserad kriminell verksamhet. Till detta kom att man därigenom undvek de gränsdragnings- och tillämpningsproblem som annars kunde uppkomma i förhållande till åklagarens skyldighet att inleda förundersökning om brott, en skyldighet som ju annars inträder redan när det finns anledning att anta att 38 Se prop. 2007/08:68 s. 63. ett brott förövats. För användning av utvidgat förverkande skulle det därför inte vara en förutsättning att egendomen i fråga utgjorde utbyte av brottslig verksamhet som den som dömts för det förverkandeutlösande brottet själv varit delaktig i eller ens haft kännedom om. Lagtexten utformades i enlighet med detta. Vad som i förstone kan framstå som en skillnad mellan rambeslut och direktivet är vidare att direktivets artikel 5.1 inte uttryckligen ger den möjlighet som följer av rambeslutet att utesluta tillämpningen av utvidgat förverkande om egendomen innehafts en viss före det förverkandeutlösande brottet. Vid närmare påseende är det dock tydligt att även direktivet får anses ge utrymme för detta, nämligen genom vad som sägs i sista meningen i skäl 21 i ingressen. Här ska till en början konstateras – i likhet med vad som uttalades i anslutning till tillkomsten av 36 kap. 1 b §39 – att det i och för sig är en naturlig sak att man vid beslut om utvidgat förverkande bör ha möjlighet att beakta bl.a. om den aktuella egendomen förvärvats före det förverkandeutlösande brottet. Lika lite som lagstiftningsärende finns det emellertid anledning att nu lagfästa någon uttrycklig begräsning i detta hänseende. På de skäl som anfördes i det ärendet är det i stället inom ramen för sin prövning av förverkandets skälighet (se mera härom nedan) som domstolen bör ha att bedöma vilken betydelse som i det enskilda fallet ska tillmätas den omständigheten att egendomen kan ha förvärvats långt före det förverkandeutlösande brottet. På så sätt blir det också möjligt för domstolen att väga tidsaspekten mot de andra omständigheter i målet som kan tala för eller emot jämkning eller eftergift av förverkandet. Skäl saknas alltså att nu göra annan bedömning. När det slutligen gäller styrkan av den bevisning som ska krävas i fråga om sambandet mellan det som yrkas förverkat och brottslig verksamhet kan konstateras att direktivet i likhet med rambeslutet talar om att domstolen ska vara ”övertygad” om att egendomen har sitt ursprung i sådan verksamhet. Redan av de båda instrumentens karaktär av minimireglering följer givetvis att det står medlemsstaterna fritt att uppställa ett lägre beviskrav än så. Till skillnad från vad som är fallet med rambeslutet antyds denna möjlighet också på ett tydligt sätt i skälen i direktivets ingress. Där sägs – i skäl 21 – 39 Se prop. 2007/08:68 s. 64 f. att direktivets formulering inte innebär att det måste vara ”fastställt” att egendomen har sådant ursprung, utan att det t.ex. skulle kunna vara tillräckligt att domstolen anser eller har skäl att anta att det är ”betydligt mer sannolikt” att det förhåller sig på det sättet än att så inte är fallet. Vad som skisseras i skälet är därmed inget annat än det beviskrav som uppställs i 36 kap. 1 b § . Något skäl att på grund av direktivet justera detta krav finns således inte, varken i höjande eller sänkande riktning. Hos vem förverkande kan ske Av avsnitt 5.2.1 har framgått att åtagandet i direktivets artikel 6 – att kunna förverka egendom som har överförts till eller förvärvats av tredje man – bara är tillämpligt vid förverkande av utbyte av ett enskilt brott (artikel 4), och således inte vid utvidgat förverkande. Detta framgår bl.a. på så sätt att vad som enligt artikel 6 ska kunna sak- eller värdeförverkas hos tredje man är ””, varmed enligt artikel 2.1 menas varje ekonomisk fördel som direkt eller indirekt härrör från ”ett brott”. Vad som kan bli föremål för förverkande enligt artikel 4 är också mycket riktigt bl.a. ””, medan föremålet för utvidgat förverkande enligt artikel 5 är ”egendom” som har sitt ursprung i ”brottsliga handlingar”. Vad direktivet får anses kräva när det gäller den personkrets som ska kunna träffas av utvidgat förverkande är alltså endast att sådant förverkande ska kunna ske hos den dömde. Detta motsvaras av 36 kap. 5 a § första stycket 1 . Som framgått av avsnitt 3.3.3 går den svenska rätten emellertid längre än så och uppfyller i själva verket åtagandena i artikel 6 även i fråga om utvidgat förverkande. lagstiftningsärende ansågs det nämligen uteslutet att det skulle vara möjligt för den som gjort sig vinster på brottslig verksamhet att helt undgå förverkande genom en så enkel åtgärd som att föra över egendomen till andra.40 I likhet med vad som redan gällde vid andra former av förverkande borde därför även den nya förverkandeformen kunna tillgripas mot närstående till den dömde, andra fysiska personer samt vissa juridiska personer. Utvidgat förverkande hos den som 40 Se prop. 2007/08:68 s. 68 f. genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva förvärvat egendomen skulle därvid kunna ske även om förvärvaren varit i god tro. Vid förverkande hos den som på annat sätt förvärvat egendomen av den dömde skulle det däremot krävas att vederbörande varit i ond tro om egendomens ursprung. Regler med denna innebörd finns i 36 kap. 5 a § första stycket 2 och 3. Möjligheten att i vissa fall underlåta förverkande Av 36 kap. 1 b § sista stycket följer att utvidgat förverkande inte får beslutas om det är oskäligt. Finner domstolen att förverkande vore oskäligt, kan den därmed antingen helt underlåta att förverka eller besluta om partiellt förverkande. Vid tillkomsten av denna reglering – som beskrivits närmare i avsnitt 3.3.3 – gjordes följande överväganden i fråga om det utrymme som borde finnas för sådana proportionalitetshänsyn.41 Av flertalet befintliga förverkanderegler framgick att förverkande inte fick ske om det skulle vara uppenbart oskäligt. Detta gällde t.ex. förverkande av utbyte av ett enskilt brott enligt 36 kap. 1 § . På andra ställen innebar regleringen i stället att förverkande inte fick ske om det var oskäligt, vilket betydde att det i dessa fall hade ansetts nödvändigt att ge ett något större utrymme för proportionalitetsöverväganden. Såvitt gällde utvidgat förverkande kunde det i och för sig antas att bristande proportionalitet inte skulle bli ett vanligt förekommande problem, eftersom det mestadels var allvarliga brott som var avsedda att utlösa tillämpning av den förverkandeformen. Men var det nödvändigt att beakta att den nya förverkanderegeln var avsedd att få ett brett tillämpningsområde. Dessutom avvek förutsättningarna för förverkande i flera avseenden väsentligt från vad som annars gällde, nämligen genom att egendomen inte utgjorde utbyte av ett konkret brott, att beviskravet var sänkt och att den som berördes inte behövde ha varit delaktig i eller ens känt till den brottsliga verksamheten. Till detta skulle läggas att möjligheten att tillgripa den nya förverkandeformen inte heller var begränsad vare sig i tiden eller i form av något lägsta belopp.