sou · H3B3110d2 · 2015-12-16 00:00:00 — Innebörden i detta tänkta scenario skulle alltså vara att all trafik (eller åtminstone ett basutbud därav) skulle vara samhällsorganiserad oavsett om den delvis skulle kunna drivas under rent kommersiella villkor. berör de situationer som inte omfattas av tillämpningsområdet för KolltrF där KolltrL inte är tillämplig, dvs. kollektivtrafik på järnväg som i allt väsentligt betecknas som inter- regional, eller åtminstone inte regional. Utgångspunkten har i varit den att sådan trafik så långt som möjligt skall vara kommersiell och att samhällsstödd sådan trafik endast skall avse sträckor, där de kommersiella intressena inte har möjlighet/saknar kommersiella intressen att erbjuda transporttjänster.25 Enligt tidigare ordningar har även den interregionala trafiken varit föremål för monopol, medan detta har avvecklats i och utgångspunkten är att den såväl kollektivtrafik som övrig trafik på järnväg är fullt öppen för konkurrens, dvs. järnvägs- företagen konkurrerar fritt om tilldelning av tåglägen för sådan trafik. I så måtto har redan genomfört en liberaliserad järnvägsmarknad i linje med vad som synes vara målsättningarna med EU:s inre järnvägsmarknad. har gått snabbare fram och längre än andra medlemsstater. Det kommer därför att bli mycket svårt – om alls möjligt – i rättsligt hänseende att återgå till en reglerad marknad där det allmänna intervenerar i marknadsprocessen och begränsar näringsfriheten. I allt väsentligt framstår det ytterst osannolikt att lagstiftaren skulle kunna åberopa det angelägna allmänna intresse som i sådana fall enligt 2 kap 17 § regeringsformen (skyddet för näringsfriheten) jfrd med 2 kap. 15 § regeringsformen (skyddet för äganderätten) särskilt när själva marknadsöppningen har motiveras av det finns att allmänt intresse av motsatsen. Reversering av liberaliserade marknader är förenade med mycket stora problem inte bara med hänsyn till grundläggande rättigheter, utan även med hänsyn till reglerna om den inre marknaden. Det är därför högst osannolikt att en sådan återgång vore förenlig med såväl svensk intern konstitutionell rätt som . När det gäller sådana sträckor som tidigare togs om hand av den numera nedlagda och verksamhetsmässigt omorganiserade myndig- heten Rikstrafiken ter sig saken annorlunda. De avtal som Trafikverket26 ingår för långväga trafik (t.ex. nattågstrafik till ) bygger på förutsättningen att kommersiella aktörer inte på egen hand kan tillhandahålla den efterfrågade tjänsten. Under beaktande av statsstödsreglerna finns det sålunda möjligheter för 25Se även Bilaga 7. 26Trafikverket är i alltså behörig myndighet i EU:s kollektivtrafikförordnings mening gällande sådan kollektivtrafik som inte är regional. Jfr artikel 2 b) KolltrF. det allmänna att stödja trafiken genom ett konkurrensutsatt upphandlingsförfarande. Det skall dock noteras att syftet med en sådan verksamhet är bereda förutsättningar för att den långsiktigt skall klara sig utan samhällsstöd. Sålunda har t.ex. ingått avtal om Norrlandstrafik enligt ett s.k. nettoavtal, vilket innebär att operatören behåller biljettintäkterna som därigenom får ett eget intresse av att resandet ökar. 4.2Samhällsuppdrag utan upphandling till SJ En särskild frågeställning är huruvida det vore möjligt för att ge ett samhällsuppdrag utan upphandling och, om så vore fallet, om detta skulle kunna ske utan särskild ekonomisk ersättning som stadfästs i ett kontrakt mellan staten och och som transparent visar vilka trafikuppgifter som avses. 4.2.1Allmänt om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Med denna frågeställning skall för det första konstateras att sam- hällsuppdrag av denna karaktär endast kan vara möjlig att tilldela för kontrakt för uppfyllande av tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (eng. services of general economic interest, SGEI). Fråge- ställningen i denna del innehåller flera delfrågor. För det första gäller frågan om samhällsuppdraget, såsom det skisserats, skall betraktas vara av den karaktären att det är av allmänt ekonomiskt intresse. Förvisso kan stor del av den landbaserade trafiken anses utgöra ett allmänt ekonomiskt intresse. Så länge som det sköts av marknaden utan finansiellt stöd från staten torde detta inte vara något möter rättsliga hinder. Om däremot staten subven- tionerar trafiken i skilda hänseenden blir situationen en annan – inte minst om det skall anses utgöra ett otillåtet statsstöd. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan självfallet ta sig många uttryck och det primära i detta sammanhang torde inte vara huruvida tjänsterna skall ses som just allmänna och därtill ha ett särskilt ekonomiskt intresse – snarare blir frågeställningen laglig- heten av det sätt på vilket sådana tjänster skall tillhandahållas samt lagligheten av att det allmänna helt eller delvis subventionerar tjänsterna. framhåller att sådana tjänster inte bara är förankrade i unionens gemensamma värderingar utan spelar även en central roll för att främja social och territoriell sammanhållning. Tjänsterna kan som utgångspunkt givetvis tillhandahållas av offentliga eller privata företag utan särskilt ekonomiskt stöd från myndigheter i medlemsstaterna.27 Grundvalen torde därför vara att medlemsstaterna söker en sådan lösning där tjänsterna kan tillhandahållas i konkurrens och på helt kommersiell grund, något som även är utgångspunkten för kollektivtrafik som inte är regional i . Utan att genomföra en djupare undersökning i frågan torde kunna förutsättas att en sådan lösning för det mest effektiva utfallet. I förhållande till frågeställningen i denna del av utredningen torde därför samhällsuppdrag avseende järnvägstransporter – som tvivelsutan måste anses falla in under kategorin tjänst av allmänt ekonomiskt intresse – inte vara behövliga om marknaden redan tillfredsställer efterfrågan och att verksamheten är kommersiellt hållbar. En variant för att införa ett riksomfattande samhällsuppdrag skulle teoretiskt sett kunna vara att staten inom ramen för kollektivtrafik som inte är regional tilldelar koncessionsrättigheter förenade med ensamrätt och där ersättningen består i möjligheten att ta ut avgifter av resenärerna. I detta fall framstår det som osannolikt att koncessionsmodellen praktiskt sett skulle blir mera utbredd, eftersom förekomsten av kommersiell trafik baseras på att det finns ekonomiska förutsättningar att uppnå målsätt- ningen om tillhandahållande av transporter på kommersiell grund. På de sträckor där kommersiell trafik inte uppkommer av egen kraft och där samhället anser det vara behövligt att likafullt bedriva trafik tillkommer detta inom ramen för upphandlade avtal om allmän trafik av . Trots att tjänstekoncessioner i dags- läget är mycket sällsynta i förekommer de likafullt gällande viss nattågstrafik och färjeförbindelsen till och från Gotland.28 Saken kan emellertid te sig annorlunda när t.ex. passagerar- underlaget är för svagt för att upprätthålla ett trafikutbud på 27Se Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT C 8, , s. 4–14, p. 28Se Departementspromemoria, Tilldelning av koncessioner för kollektivtrafik, , s. 15. kommersiell grund eller när samhället anser att marknaden saknar förmåga att upprätthålla en sådan trafik som samhället behöver avseende kollektivtrafik. Såsom redan konstaterats är det inte möjligt att direkttilldela samhällsuppdrag till t.ex. för avtal om allmän trafik – det kan endast ske vid drift i egen regi, eller enligt de i KolltrF intagna undantagsreglerna. I alla andra fall förutsätts ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. kommer även mest sannolikt tjänstekoncessioner att bli föremål för upphandlingsförfarande. Kommissionen har behandlat hur tjänster, som inte kan tillhanda- hållas på kommersiell grund utan endast om den berörda myndigheten erbjuder leverantören ekonomisk ersättning, skall hanteras i rättsligt hänseende. I avsaknad av särskilda unionsbestämmelser har som utgångspunkt i regel full frihet att själv besluta hur tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bör organiseras och finansieras.29 Därvidlag blir frågan om det enligt unionsrätten eller nationell svensk rätt till att börja med är möjligt att direkttilldela och, om så är fallet, vilka principer som måste gälla beträffande ersättningen för samhällsuppdraget. När det gäller samhällsuppdrag utanför ramen för regional kollektivtrafik, t.ex. när det allmänna subventionerar viss långväga trafik är det heller inte möjligt enligt gällande nationell rätt att ge ett sådant uppdrag till , eftersom det följer av LUF att upp- handlingsplikt råder även för sådana tjänster. Det obligatoriska konkurrensutsatta anbudsförfarandet kommer i allt väsentligt att göra frågan om statsstöd överflödig, men icke desto mindre skall behandlas de allmänna principer som gäller vid samhällsstödd trafik. har möjligheterna till tilldelning av tjänstekoncessioner varit oreglerade och förvisso rättsligt tillåtna under beaktande av de allmänna EU- rättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet samt principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Som ovan nämnts kommer även koncessioner att bli föremål för upphandling . Sammantaget måste konstateras att det enligt en kombination av unionsrätten och svensk nationell rätt inte är förenligt med 29 Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT C 8, , s. 4–14, p. gällande rätt att direkttilldela ett samhällsuppdrag till , oavsett om detta gäller regional kollektivtrafik enligt KolltrL eller annan kollektivtrafik. 4.3Kollektivtrafik i förhållande till statsstödsreglerna Det konstateras i KolltrF att kollektivtrafik utgör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med artikel 14 FEUF och att företag som anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 106.2 FEUF ska vara underkastade reglerna i funktionsfördraget – särskilt konkurrensreglerna – i den mån detta inte hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Vidare framhålls att artikel 93 FEUF föreskriver att stöd är förenligt med fördragen, om det tillgodoser behovet av samordning av transporter eller om det innebär ersättning för allmän trafikplikt. Artikeln är lex specialis i förhållande till artikel 106.2 FEUF. Så länge som det är fråga om ersättning för avtal om allmän trafik i den mening som anges i KolltrF kommer den ersättning som utges från det allmänna till järnvägsföretag som behörig myndighet tecknat avtal med att vara förenligt med unionsrätten och därmed inte utgöra ett otillåtet stöd. 4.3.1Ersättning för åtaganden om tillhandahållande av allmännyttiga tjänster Reglerna om statsstöd i artikel 107 FEUF är i princip inte tillämpliga på ersättningar som utbetalas eller andra ersättnings- modeller (t.ex. rättigheten att ta ut avgifter av andra företag) om detta är en kompensation för ett åtagande om tillhandahållande av allmännyttiga tjänster med anledning av kompensationen i sådana fall inte kan betraktas såsom utgörande en fördel. En statlig åtgärd omfattas […] inte av [artikel 107.1 FEUF] om den skall anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter, medan den i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag.30 Det är emellertid inte tillräckligt att för att undgå bedömningen enligt statsstödsreglerna att det är fråga om en skyldighet som ålagts ett företag och att ersättningen gäller kompensation för skyldigheten, ett otillbörligt gynnande kan likafullt ske genom att det allmänna beviljar överkompensation, varför ett antal kriterier måste vara uppfyllda för att Sålunda anförde i att offentligt stöd (som det målet syftade till att möjliggöra linjetrafik inom ramen för stads-, förorts- och regional trafik) inte omfattas av statsstöds- reglerna i de fall då detta stöd skall anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra allmän trafikplikt. Vid tillämp- ningen av detta kriterium måste följande villkor vara uppfyllda: 1.Det mottagande företaget skall faktiskt ha ålagts skyldigheten (s.k. entrustment act) att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter skall vara klart definierade. 2.De kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. 3.Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grundval av fullgörandet av dessa skyldigheter. 4.När det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt 30Se mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl mot , 2006, s. I-02941, p. 60 och de förenade målen C-34/01 till C-38/01, Enirisorse SpA mot Ministero delle Finanze, 2003, s. I-14243, p. 31, Se även mål C-53/00, mot Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), 2001, s I-9067, Mål C-280/00, och Regierungspräsidium mot , i närvaro av Oberbundesanwalt beim Bundes-verwaltungsgericht, 2003, s. I-7747. 31Mål C-280/00, och Regierungspräsidium mot , i närvaro av Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, REU [2003] s. I-7747. Se även Kommissionens förordning (EU) nr 360/2012 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse som beviljas företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT L 114, 26.4.2012, s. 8–13. upphandlingsförfarande, skall storleken av den nödvändiga ersättningen ha fastställts på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transportmedel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av trafikplikten. Om kriterierna är uppfyllda så kommer kompensationen för åtagandet inte att falla under artikel 107.1 FEUF. I praktiken har det i doktrinen ansetts vara mycket svårt att uppfylla dessa kriterier om tilldelningen av kontraktet inte är föremål för ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande. I sådana fall kan det vara svårt att hävda att den upphandlande myndigheten verkligen har vinnlagt sig om att erhålla bästa marknadspriset, varigenom risken ökar påtagligt för att ersättningen i sådana fall betraktas som en förmån enligt artikel 107.1 FEUF. Icke desto mindre kan vissa kompensationer som det allmänna, ger och där Altmarkkriterierna inte till fullo är uppfyllda, trots allt vara förenliga med unionsrätten i enlighet med artikel 106.2 FEUF.32 Däremot säger analysen av statsstödsfrågan mycket litet om själva tilldelningen av ensamrätten, som frågan i denna del av utredningen avser. Det har redan konstaterats att om ett avtal om allmän trafik skulle utformas som ett tjänstekontrakt – oavsett om dessa utgör s.k. produktionsavtal eller incitamentsavtal – så träffas detta av upp- handlingsreglerna, vilket omöjliggör en direkttilldelning av sådana kontrakt. Därtill skall även läggas de betänkligheter som uppkommer i ändamålshänseende av en sådan ordning i förhållande till de 32 Se Kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget, EUT L 187, 26.6.2014, s. 1–78. Se även Kommissionens förordning (EU) nr 1407/2013 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse, 2012/21/EU: Kommissionens beslut av om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse [delgivet med nr K(2011) 9380], EUT L 7, , s. 3–10 och Meddelande från kommissionen – Europeiska unionens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2011, EUT C 8, , s. 15–22. allmänna målsättningarna om ett öppet tillträde till järnvägsnätet, vilket även skulle stå i strid mot de föreslagna ändringarna i JvL. Bl.a. föreligger förslag, såsom en vidare anpassning till det gemen- samma europeiska järnvägsområdet, beträffande tillträdesrätten i 5 kap. 2 § JvL att ett järnvägsföretag med säte i en stat inom EES eller i skall har rätt att utföra och organisera trafik på svenska järnvägsnät. Även andra fysiska eller juridiska personer med hemvist eller säte i en stat inom EES eller i , som har ett allmännyttigt eller kommersiellt intresse av infrastruktur- kapacitet och som uppfyller de krav som uppställts av infra- strukturförvaltaren med stöd av 6 kap. 5 a § JvL, skall ha rätt att organisera trafik på svenska järnvägsnät.33 Det föreligger sålunda rättsliga hinder för att direkttilldelning av kontrakt till SJ. Denna ordning kommer med all sannolikhet att bestå . Kvarstår gör frågan om det skulle vara möjligt att tilldela SJ ensamrätt genom ett avtal om tjänstekoncession. är detta ett område inom kollektivtrafik som väsentligen är oreglerat med undan- tag för kravet på hänsynstagande till de unionsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet samt principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I kommer emellertid att införas allmänna regler om tilldelning av koncessioner genom den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner.34 har genom en promemoria föreslagit ändringar till den ännu inte antagna lagen med innehåll att det vid tilldelning enligt artikel 5 i KolltrF av koncessioner för kollektivtrafik skall bestämmelserna i 15 kap i förslaget till lag om upphandling av koncessioner tillämpas. 4.4Modell med förändrat marknadstillträde för all trafik I uppdraget ingår även att särskilt utreda om ett förändrat marknadstillträde med upphandling av all persontrafik skulle kunna göra det lättare att hantera ett eventuellt samhällsuppdrag (om än 33Se Ds 2014:21, Ett gemensamt europeiskt järnvägsområde. 34Se SOU 2014:69. kanske inte exklusivt för ). I detta hänseende berör alltså inte godstrafiken. Ett förändrat marknadstillträde kan ske på olika sätt och i olika grad. Utgångspunkten är det fria marknadstillträdet och i rättsligt hänseende är det av vikt att beakta på vilket sätt och vilken omfattning som en sådan förändrad modell kan inskränka den liberaliserade marknaden. I fokus kommer därmed att stå existerande aktörers möjligheter att fortsätta bedriva sin fria näringsverksamhet, men även möjligheterna för andra företag inom EU att etablera verksamhet. Alternativet att upphandla all trafik bygger på förutsättningen att staten intar en huvudmannaroll för all annan trafik än regional kollektivtrafik (som är reglerad i särskild ordning) dock ej inter- nationell tågtrafik (som är reglerad genom reglerna om marknads- tillträde i ). En möjlighet för staten är att inta ett principalansvar för den interregionala nationella trafiken i . I råder emellertid för denna form av kollektivtrafik fritt marknadstillträde och en återgång till att staten skulle ha absolut monopolrätt till sådan trafik i den meningen att endast staten skulle ha exklusiv rätt att organisera all sådan persontrafik kommer att medföra stora rättsliga problem såväl enligt nationell konstitu- tionell rätt som enligt EU-reglerna om fri rörlighet. I sådana fall blir det fråga om en de-liberalisering av det fria marknadstillträdet i sig. Det är förvisso inte omöjligt i rättsligt hänseende att återgå till ett sådant system särskilt i ljuset av att etablering av kommersiella aktörer redan har skett. Emellertid måste hållas i åtanke att en sådan modell i första ledet innebär ett verksamhetsförbud för existerande verksamhet med efterföljande möjlighet att delta i upphandling. Tvivelsutan måste detta betraktas som en inskränk- ning av näringsfriheten. Huruvida det drabbar egendomsskyddet t.ex. med hänsyn till företagens legitima förväntningar av det existerande systemet (bl.a. möjligheten att kunna fortsätta använda rullande materiel) måste även bedömas utifrån de konkreta för- slagen och dessas effekter. I vart fall måste det kunna påvisas ett angeläget allmänt intresse för att genomföra åtgärden och då kan även frågor om inlösen av egendom aktualiseras. Annorlunda förhåller det sig rättsligt om staten skulle åta sig ett ansvar för att svara för ett grundutbud eller komplement av trafik, vilket rättsligt inte möter några principiella hinder på sådana sträckor där trafik saknas eller där t.ex. en aktör endast bedriver begränsad trafik som inte når upp till ett från statens sida önskvärt grundutbud. Det finns därför inget som direkt hindrar att staten exempelvis upprättar en nationell motsvarighet till regionala trafik- försörjningsprogram. Därvidlag måste dock de överväganden beaktas som redovisats i underlagsrapporten om gränssnittet mellan avtalad och kommersielltrafik (bl.a. förhållandet till exister- ande kommersiell trafik – se Bilaga 7). Statlig intervention kan i sådana fall inte nödvändigtvis bestå i upphandling av tjänste- kontrakt, utan även av koncessioner eller helt enkelt genom att konstatera att kommersiell trafik uppfyller målen. De rättsliga problemställningarna torde uppkomma när främst när genom- förandet av sådana program direkt eller indirekt påverkar mark- nadstillträdet eller existerande trafik. Ett nationellt program kan givetvis medföra att det resulterar i att existerande persontrafik påverkas varvid detta riskerar att ge liknande effekter som vid absolut återmonopolisering. Ett system med nationellt program där kommersiell trafik är dock långt mindre problematiskt, eftersom det inte begränsar näringsfriheten i samma definitiva och permanenta grad. möter ett sådant system långt mindre problem vad gäller motiveringen av t.ex. angelägna allmänna intressen. Vid absolut återmonopolisering blir bedömningen huruvida det angelägna allmänna intresset för monopol över det fria kommersiella systemet som sådant är så starkt att kommersiell trafik bör förbjudas, vilket även innefattar en inte oväsentlig abstrakt bedömning och blir permanent till sin natur. Vid tillämpning av trafikförsörjningsprogram och beslut om allmän trafik blir dessa överväganden långt mer avgränsade och i sig knutna till konkreta behov i ljuset av verkliga förhållanden. Dessutom är ett sådant system mer flexibelt genom att det statliga engagemanget kan varieras med hänsyn till såväl utbuds- som efterfrågefaktorer. Härigenom kan t.ex. statligt engagemang avvecklas i takt med att passagerarunderlag når hållbara nivåer. Nationella program bör innehålla bestämmelser om förhållandet till det fria marknadstillträdet och samspelet med existerande kommersiell trafik. Därtill bör även regleringen omfatta samspelet med den regionala kollektivtrafiken. Vad gäller nya transportslag såsom höghastighetsbanor är detta en marknad som ännu inte har etablerats. En fråga i sammanhanget är om det skulle vara möjligt att förändra marknadstillträdesmodellen för sådana banor till skillnad från befintlig infrastruktur.