sou · H3B380 · 2015-09-30 00:00:00 — Begreppet har samma innebörd i RF som enligt FL.158 I 12 kap. 4 § RF anges att förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt andra juridiska personer än kommuner och till enskilda individer. Om uppgiften innefattar myndighetsutövning får ett överlämnande göras endast med stöd av lag. Exempel på bestämmelser där det ges lagstöd för att överlämna förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning finns i 23 kap. 6 § första stycket skollagen (2010:800).159 155Jfr , Hälso- och sjukvårdslagen – med kommentarer, 6 uppl., 2000, s. 130. 2004/05:89 s. 19. 158Hellners & , Förvaltningslagen – med kommentarer, 3 uppl., 2010, s. 33. 159Där står det att om en kommun, ett landsting eller en enskild huvudman överlämnar upp- giften att bedriva undervisning på entreprenad, får kommunen, eller den enskilde huvudmannen överlämna den myndighetsutövning som hör till en lärares undervisningsupp- gift. Lagrådet angav i sitt yttrande över lagrådsremissen God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet att det inte är en korrekt slutsats att verk- ställighet av ett beslut som innebär myndighetsutövning generellt skulle falla utanför begreppet myndighetsutövning och att verk- ställighet därmed kan överlämnas åt enskilda rättssubjekt utan stöd i lag. Lagrådet anförde vidare att bedömningen av om myndighets- utövning föreligger synes bl.a. bero av vilket slag av verkställig- hetsåtgärder som är i fråga. När det gäller att genomföra beslut om tvångsåtgärder som innebär ingrepp i människors personliga frihet ter det sig uppenbart att verkställigheten inte kan skiljas ut som något väsensskilt från utövandet av samhällets maktbefogenheter. Närmast till hands ligger då att se verkställigheten som ett led i den myndighetsutövning som leder till att den enskilde utsätts för fri- hetsinskränkningar.160 3.8Ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete De som bedriver hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst eller verksamhet enligt LSS är skyldiga att systematiskt och fortlöpande arbeta med att göra sina verksamheter bättre och säkrare. I HSL, TvL, SoL och LSS finns likalydande bestämmelser som anger att kvaliteten i verksamheten systematiskt och fortlöpande ska utveck- las och säkras.161 Enligt 3 kap. 1 § PSL ska vårdgivaren planera, leda och kontrollera verksamheten på så sätt att kravet på god vård i HSL och TvL upprätthålls.162 Vidare ska vårdgivaren (inom hälso- och sjukvård eller tandvård) eller den som bedriver socialtjänst163 eller verksamhet enligt LSS – enligt 3 kap. 1 § föreskrifter och allmänna råd 160Lagrådet framförde vidare att en lösning som skulle kunna övervägas i det fallet var att komplettera lagförslaget så att det klargjordes att lagen var tillämplig även inom enskild verksamhet samt att ett tillägg gjordes till bestämmelsen i 2 kap. 5 § SoL där det upplystes om att särskilda bestämmelser fanns i den föreslagna lagen (se lagrådets yttrande , s. 11 f.) 161Se 31 § HSL, 16 § TvL, 6 § första stycket LSS och 3 kap. 3 § tredje stycket SoL. 162Se mer om PSL i avsnitt 3.2.3. 163Enligt definitionen i 2 kap. 1 § SOSFS 2011:9 avses med den som bedriver socialtjänst socialnämnd eller motsvarande nämnd, i fråga om sådan socialtjänst som kom- munen bedriver i egen regi, , då den myndigheten bedriver social- tjänst och annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver socialtjänst. (SOSFS 2011:9) om ledningssystem för systematiskt kvalitets- arbete – ansvara för att det finns ett ledningssystem för verksam- heten. Tanken är att gemensamma regler ska underlätta för verk- samheter som bedriver både hälso- och sjukvård och socialtjänst eller verksamhet enligt LSS att ta fram av ändamålsenliga och verksamhets- anpassade ledningssystem. Ledningssystemet ska användas för att systematiskt och fortlöpande utveckla och säkra verksamhetens kvalitet.164 Den som bedriver verksamheten ska med stöd av led- ningssystemet planera, leda, kontrollera, följa upp, utvärdera och förbättra verksamheten (3 kap. 1 och 2 §§ SOSFS 2011:9). Vårdgiv- aren eller den som bedriver socialtjänst eller verksamhet enligt LSS ska – utifrån vad som behövs för att säkra verksamhetens kvalitet – bl.a. identifiera, beskriva och fastställa processer samt utarbeta och fastställa rutiner. har gett ut ett meddelandeblad och en handbok till stöd i arbetet med att ta fram ett ledningssystem för kvalitet.165 164Med kvalitet avses i SOSFS 2011:9 ”att en verksamhet uppfyller de krav och mål som gäller för verksamheten enligt lagar och andra föreskrifter om hälso- och sjukvård, socialtjänst och stöd och service till vissa funktionshindrade och beslut som har meddelats med stöd av sådana föreskrifter” (2 kap. 1 §). 165Socialstyrelsens meddelandeblad nr 11/2011, Information om nya före- skrifter och allmänna råd om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9) samt Ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete, av före- skrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:9) om ledningssystem för systematiskt kvalitets- arbete, , 2012. 4Konventioner och andra internationella dokument I detta kapitel redovisas ett antal konventioner och andra inter- nationella dokument som är relevanta för utredningen att beakta. Det rör sig om dels FN-dokument, dels konven- tioner och rekommendationer, dels () deklaration om patienträttigheter.1 När som stat ansluter sig till en internationell konven- tion och skriver under denna har staten ingått ett internationellt avtal. Detta blir dock inte juridiskt bindande förrän staten har ratificerat avtalet, dvs. deponerat sina ratifikationsinstrument enligt de bestämmelser som finns i avtalet. Innehållet i en konvention kan införlivas i svensk rätt2 på olika sätt, antingen genom trans- formering av konventionens bestämmelser till svenska rättsregler eller genom en inkorporering av hela konventionen i form av en särskild lagstiftningsakt. Med förhåller det sig dock annorlunda eftersom dessa regler i flera fall inte endast blir bindande för som stat, utan även kan åberopas av enskilda inför domstol. Exempelvis är EU-förordningar direkt tillämpbara i medlemsstaternas nationella lagstiftning efter sitt ikraftträdande och EU-direktiv kan under vissa förutsättningar få ett direkt 1När det gäller mänskliga rättigheter brukar man dela in dessa i 1) positiva rättigheter, dvs. rätten att få tillgång till något, t.ex. hälsovård som staten har förpliktat sig att tillhandahålla, och 2) negativa rättigheter, dvs. rätten att slippa något, t.ex. frihetsberövande eller omänsklig eller förnedrande behandling. De mänskliga rättigheterna kan även delas in 1) medborgerliga och politiska rättigheter, vilka är absoluta rättigheter som ska förverkligas omgående av alla anslutna stater och 2) ekonomiska, kulturella och sociala rättigheter, vilka är s.k. relativa rättigheter som alla stater ska använda sina tillgängliga resurser för att gradvis förverkliga. 2I vissa länder blir konventionsbestämmelser automatiskt direkt tillämpliga nationella rättsregler. tillämpar dock inte denna modell. Konventioner och andra internationella dokument genomslag i svensk rätt p.g.a. av principen om direkt effekt. Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, (se avsnitt 4.7 nedan), har en särställning i sammanhanget. Denna konvention är inte bara folkrättsligt bindande för utan den ger dessutom enskilda möjlighet att klaga inför konventionens domstol, . Redogörelsen för konventioner, rättsfall m.m. i detta avsnitt bygger i stora delar på en fri översättning från engelska. 4.2FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna FN antog 1948 den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna.3 Förklaringen innehåller enkelt uttryckt följande tre kategorier av rättigheter: De grundläggande friheterna, såsom rätten att hysa eller ut- trycka åsikter, att utöva en religion, att bilda eller gå med i en organisation eller att ordna möten. Rätten till skydd mot övergrepp, t.ex. rätten att inte bli godtyckligt arresterad eller utsättas för tortyr. Rättigheter för att tillgodose de grundläggande behoven, t.ex. rätten till en tillfredsställande levnadsstandard, till hälsovård och till utbildning. Förklaringen är visserligen inte juridiskt bindande men anses moraliskt förpliktande för FN:s medlemsstater. Förklaringen inne- håller 30 artiklar. I artikel 25.1 står det att var och en har rätt till en levnads- standard som är tillräcklig för den egna och familjens hälsa och väl- befinnande, inklusive mat, kläder, bostad, hälsovård och nöd- vändiga sociala tjänster. Där anges även att var och en har rätt till trygghet i händelse av arbetslöshet, sjukdom, invaliditet, makas eller makes död, ålderdom eller annan förlust av försörjning under Konventioner och andra internationella dokument omständigheter utanför hans eller hennes kontroll. Det finns även andra rättigheter i dokumentet som är av intresse i förevarande sammanhang, t.ex. har var och en rätt till liv, frihet och personlig säkerhet (artikel 3). I artikel 29.2 stadgas att vid utövandet av sina rättigheter och friheter får en person endast underkastas sådana inskränkningar som har fastställts i lag. Inskränkningar får göras enbart i syfte att trygga tillbörlig hänsyn till och respekt för andras rättigheter och friheter samt för att tillgodose ett demokratiskt samhälles berättigade krav på moral, allmän ordning och allmän välfärd. 4.3FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter De rättigheter som räknas upp i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna har vidareutvecklats i FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter4 . Konventionen trädde i kraft 19765 tillsammans med det tillhörande fakultativa protokollet. Den är juridiskt bindande för de anslutna staterna. Konventionen innehåller 53 artiklar. Enligt konventionens artikel 6.1 gäller att varje människa har en inneboende rätt till livet. Denna rätt ska skyddas genom lag. Ingen får godtyckligt berövas sitt liv. I artikel 7 stadgas att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig behandling eller bestraff- ning. Särskilt får ingen utan sitt fria samtycke utsättas för medi- cinska eller vetenskapliga experiment. 4.4FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter6 antogs 1966 och trädde i kraft 19767. Konventionen består av 31 artiklar. Enligt artikel 12.1 erkänner 4International Covenant on Civil and Political Rights. 5SÖ 1971:42 och SÖ 1971:43. 6International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Konventioner och andra internationella dokument konventionsstaterna rätten för var och en att få bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa och enligt artikel 12.2.d åläggs staterna att skapa förutsättningar som tillförsäkrar alla läkarvård och sjuk- husvård i händelse av sjukdom. Att rättigheterna i konventionen är s.k. relativa rättigheter framgår av artikel 2.1.8 4.5FN:s principer för skydd av personer med psykisk störning och förbättring av psykiatrisk vård antog 1991 en resolution med 25 principer för vården av personer med psykisk störning.9 Principerna anger vissa rättigheter som får inskränkas endast med lagstöd och om det är nödvändigt med hänsyn till patientens eller någon annans hälsa eller personliga säkerhet eller annars med hänsyn till samhälls- skyddet eller andras grundläggande fri- och rättigheter. I resolutionen slås i princip 1.2 fast att alla personer med psykisk störning ska behandlas mänskligt och med respekt för sin värdighet. Enligt princip 4.1 ska diagnostisering av psykiska stör- ningar ske i överensstämmelse med internationellt accepterad medicinsk standard och, enligt princip 4.2, aldrig på basis av politisk, ekonomisk och social status eller av kulturell, rasmässig eller religiös tillhörighet eller av annan orsak som inte är direkt relevant med avseende på psykisk status. Enligt princip 11 ska patientens behandling bygga på veder- börandes informerade samtycke. Behandling utan patientens informerade samtycke får dock ges när det från medicinsk syn- punkt anses oundgängligen nödvändigt för att förhindra omedelbar eller överhängande fara för att patienten eller någon annan ska ta skada. Sådan behandling får dock inte pågå längre än vad som är nödvändigt för att avvärja den fara som föranlett behandlingen (princip 11.8). När behandling ges utan patientens informerade 8I artikel 2.1 anges att ”varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och inter- nationellt bistånd och samarbete, framförallt på det ekonomiska och det tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning”. 9The Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care. Konventioner och andra internationella dokument samtycke ska han eller hon, så långt det är möjligt, informeras om vad behandlingen går ut på och eventuella alternativ. Syftet härmed är att i så stor utsträckning som möjligt involvera patienten i den behandlingsplan som ska läggas upp (princip 11.9). Större medicinska eller kirurgiska behandlingar får ges en patient med psykisk störning endast under förutsättning att den nationella lagstiftningen medger detta, att behandlingen bedöms vara den som bäst gagnar patienten och att han eller hon ger sitt informerade samtycke till behandlingen. Om patienten inte är för- mögen att ge sitt informerade samtycke får behandlingen genom- föras först sedan en oberoende bedömning av densamma skett (princip 11.13). Kliniska prövningar och experimentell behandling får aldrig ske på en patient utan informerat samtycke. En patient som är oför- mögen att ge sitt informerade samtycke får dock delta i en klinisk prövning eller ges experimentell behandling under förutsättning att tillstånd har getts av ett behörigt och oberoende organ som bildats särskilt för detta ändamål (princip 11.15). I sådana fall som anges i principerna 11.8, 11.14 och 11.15 har patienten, hans eller hennes personliga företrädare, eller någon annan intresserad person10, rätt att överklaga rörande alla behandlingar som ges till honom eller henne. Behandling och omvårdnad av en patient ska baseras på en individuellt anpassad plan. En sådan vårdplan ska upprättas i sam- råd med patienten, utvärderas vid återkommande tillfällen, revi- deras vid behov och genomföras av kvalificerad hälso- och sjuk- vårdspersonal (princip 9.2). 10 ”or any interested person”. Konventioner och andra internationella dokument 4.6FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning FN:s konvention om rättigheter för personer med funktions- nedsättning11 antogs 2006 och trädde i kraft 200912. Konventionen innehåller 50 artiklar som berör en mängd olika områden. Den har till syfte att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som personer med funktionsnedsättningar har enligt de konventioner som redan finns. Den ska även undanröja hinder som finns för personer med funktionsnedsättning att kunna få dessa rättigheter. Processen då konventionen förhandlades fram känne- tecknades av att handikapporganisationer var aktiva och invol- verade. Detta medan andra aktörer som t.ex. yrkesorganisationer, däribland de som företräder olika yrkeskategorier inom hälso- och sjukvården, inte var delaktiga i förhandlingsprocessen.13 I konven- tionen finns det även ett krav på att det civila samhället, särskilt personer med funktionsnedsättning och de organisationer som representerar dem, ska involveras i och fullt ut medverka i övervakningsförfarandet (artikel 33.3). Personer med funktionsnedsättning innefattar bl.a. personer med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar (artikel 1). Konventionen fokuserar på icke-diskriminering och listar nödvändiga åtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska kunna åtnjuta såväl medborgerliga och politiska som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 4.6.2Särskilt om artikel 12 Artikel 12 innehåller bestämmelser om likhet inför lagen. I första och andra punkten anges att personer med funktionsnedsättning har rätt att i alla sammanhang bli erkända som personer i lagens 11Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Se även departementspromemorian FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Ds 2008:23). 13Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health , , vol 75, nr 2012,s. Konventioner och andra internationella dokument mening och att konventionsstaterna ska erkänna att personer med funktionsnedsättning åtnjuter rättshandlingsförmåga14 på samma villkor som andra i alla hänseenden. Staterna ska även vidta ändamålsenliga åtgärder för att erbjuda personer med funktions- nedsättning får tillgång till det stöd de kan behöva för att utöva sin rättshandlingsförmåga (tredje punkten). Konventionsstaterna ska enligt artikel 12.4 även säkerställa att alla åtgärder som hänför sig till utövandet av rättshandlingsförmåga tillgodoser en ändamålsenlig och verksam garanti för att förhindra missbruk i enlighet med de mänskliga rättigheterna. Sådana garan- tier ska säkerställa att åtgärder som hänför sig till utövandet av rättshandlingsförmåga: respekterar personens rättigheter, önskemål och preferenser, är fria från motstridiga intressen och otillbörlig inverkan, är proportionella och anpassade till personens förhållanden, sätts in under kortast möjliga tid samt är föremål för regelbunden översyn av en behörig, oberoende och opartisk myndighet eller ett rättsligt organ. Garantierna ska stå i proportion till den grad sådana åtgärder inverkar på personens rättigheter och intressen. för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har även publicerat allmänna kom- mentarer till artikel 1215 som innehåller mer långtgående skriv- ningar om vad som förväntas av staterna. I kommentarerna till tredje punkten anges bl.a. följande. I de flesta av konventionsstaterna som kommittén har granskat har begreppen mental kapacitet (”mental capacity”) och rättshandlingsförmåga smält samman så att en persons rätts- handlingsförmåga avseende ett visst beslut avlägsnas när denne 14I den engelska versionen används begreppet ”legal capacity” som inte har en direkt motsvarighet på svenska, eftersom det här kan motsvara både rättskapacitet och rättshandlingsförmåga (som alltså är två skilda begrepp). I den svenska versionen av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (SÖ 2008:26) har ”legal capacity” översatts till ”rättskapacitet” men av sammanhanget får anses framgå att det som åsyftas i den engelskan versionen av konventionen är rättshandlingsförmåga. Utredningen väljer därför att använda begreppet rättshandlingsförmåga i detta sammanhang. 15General comment No 1 (2014), Article 12: Equal recognition before the law. Konventioner och andra internationella dokument anses ha nedsatt beslutsförmåga, ofta p.g.a. kognitiva eller psyko- sociala funktionsnedsättningar. Detta avgörs enbart utifrån diagnos av en nedsättning, om en person fattar ett beslut som bedöms få negativa konsekvenser, eller om en persons beslutsförmåga anses vara bristfällig. Det (sistnämnda) funktionella synsättet försöker bedöma mental kapacitet och förneka rättshandlingsförmåga i enlighet med detta. Detta funktionella synsätt har två huvudsakliga brister. Det första är att det tillämpas diskriminerande på personer med funktionsnedsättningar. Det andra är att det förutsätts korrekt kunna bedöma vad som pågår i det mänskliga sinnet för att sedan kunna neka en grundläggande mänsklig rättighet – rätten till likhet inför lagen – när en person inte bedöms som beslutsförmögen. Alla dessa metoder innebär att en persons funktionsnedsättningar och/eller beslutsfattande färdigheter tas som legitima skäl för att neka en person sin rättshandlingsförmåga och sänka hans eller hennes status som person i lagens mening. Artikel 12 tillåter inte ett sådant diskriminerande förnekande av rättshandlingsförmåga, utan kräver snarare att stöd ges i utövandet av rättshandlings- förmåga. Vidare står det i kommitténs kommentarer till fjärde punkten att denna ska läsas tillsammans med resten av artikel 12 och hela konventionen och därefter anges följande. Punkten kräver att konventionsstaterna skapar lämpliga och effektiva garantier för utövandet av rättshandlingsförmåga. Det primära syftet med dessa garantier måste vara att garantera respekten för personens rättig- heter, önskemål och preferenser. För att åstadkomma detta måste garantierna ge skydd mot övergrepp på lika villkor som andra. Om det, efter att betydande ansträngningar har gjorts, inte är praktiskt möjligt att fastställa en individs vilja och önskemål, måste ”bästa tolkning av vilja och önskemål” ersätta ”best interests”-bedöm- ningar. Detta respekterar individens rättigheter, önskemål och preferenser, i enlighet med artikeln. Principen om ”best interests” ger inte garantier som överensstämmer med artikel 12 i förhållande till vuxna. Paradigmet om ”vilja och önskemål” måste ersätta para- digmet om ”best interests” för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning åtnjuter rättshandlingsförmåga på samma villkor som andra. I litteraturen har konstaterats att artikel 12 lämnar många frågor olösta. Ett exempel är frågan huruvida artikel 12 innebär att termen Konventioner och andra internationella dokument ”mental capacity”16 aldrig kan användas i lagstiftning, p.g.a. att när denna bedömning görs är den så tätt sammankopplad med själva tillståndet för personen med funktionsnedsättning. Och för det fall artikel 12 kräver en övergång från den traditionella dualistiska modellen, där det görs en indelning i kapacitet och avsaknad av kapacitet, till ett system som bygger uteslutande på stöd i besluts- fattandet; hur ska ett sådant system utformas och kunna fungera?17 4.6.3Något om andra artiklar i konventionen I konventionens artikel 10 påpekas varje människas inneboende rätt till livet. Konventionsstaterna ska vidta alla åtgärder som behövs för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning verkligen får åtnjuta denna rätt på lika villkor som andra. Artikel 9 handlar om tillgänglighet i en rad olika avseenden, bl.a. tillgång till information och kommunikation. Enligt första punkten ska konventionsstaterna – för att göra det möjligt för personer med funktionsnedsättning att leva oberoende och att fullt ut delta på alla livets områden – vidta ändamålsenliga åtgärder för att säker- ställa att personer med funktionsnedsättning får tillgång till information och kommunikation på samma villkor som andra. Staterna ska, enligt andra punkten, även vidta ändamålsenliga åt- gärder för att bl.a.: säkerställa att enskilda enheter som erbjuder anläggningar och service dit allmänheten äger tillträde beaktar alla aspekter av till- gänglighet för personer med funktionsnedsättning (punkten b), främja ändamålsenliga former av hjälp och stöd till personer med funktionsnedsättning för att säkerställa deras tillgång till information, främja deras tillgång till ny informations- och kommunikationsteknik (IT) och nya system (punkten f och g) samt främja utformning, utveckling, tillverkning och distribution av tillgänglig informations- och kommunikationsteknologi på ett 16Termen förekommer bl.a. i Mental Capacity Act 2005 som gäller i och . 17Bartlett, ,s. Konventioner och andra internationella dokument tidigt stadium så att de blir tillgängliga till lägsta möjliga kostnad (punkten h). för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har även publicerat allmänna kommentarer till artikel 9.18