sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — När det gäller lön finns ingen lagreglerad nivå att utgå från. Vill en myndighet ställa upp krav på en viss minsta lön måste den således utgå från det centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Eftersom kollektivavtal med några få undantag inte lämnats in till kan det dock vara svårt för en myndighet att veta vad som utgör minimilön. Detta försvåras ytterligare av att många kollektivavtal inte innehåller några lönenivåer alls, eller i vart fall inte några miniminivåer. Enda lösningen för myndigheten är att ta kontakt med avtalsparterna och fråga vilken som är minimilönen enligt avtalet och utifrån deras svar, som kan vara motstridiga, själv bedöma vilken lön som kan antas vara minimilön enligt kollektivavtalet. Det kan ifrågasättas om detta är ett transparent och objektivt sätt att fastställa vilka krav som ska ställas på minimilön i en offentlig upphandling. Det kan dock konstateras att det är den enda möjligheten som står till buds för att fastställa lönenivåer om detta ska ske på det sätt som anges i utstationeringslagen. I sammanhanget kan också uppmärksammas att utstationeringsdirektivet ger medlemsstaterna ett stort utrymme att själva definiera vad som är minimilön. Av meddelade dom i målet Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/1313, framgår att minimilönen kan beräknas utifrån en klassificering av arbetstagarna i lönegrupper, såsom föreskrivs i relevanta kollektivavtal i värdmedlemsstaten, förutsatt att beräkningen och klassificeringen görs enligt bindande och transparenta bestämmelser. 13 Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/13, EU:C:2015:86. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling 6.3.1Bakgrunden till direktivet och dess antagande Kommissionen utvärderade utstationeringsdirektivet och kunde konstatera att det fanns flera brister i genomförandet av direktivet.14 I syfte att förbättra genomförandet antog kommissionen 2006 riktlinjer för att tydliggöra vilka kontrollåtgärder som kunde vara motiverade och i ett meddelande pekade kommissionen på flera brister i genomförandet. Efter domar i målen Rüffert, C-346/0615, , C-438/0516 och , C-341/0517, påbörjades en intensiv debatt. Den handlade dels om förhållandet mellan de fackliga organisationernas rätt att vidta stridsåtgärder och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, dels om hur utstationeringsdirektivets regler om bland annat minimilön och ordre public skulle tolkas. När kommissionens ordförande redogjorde för sina politiska prioriteringar inför konstaterade han att ett lagstiftningsinitiativ skulle läggas fram för att lösa problemen med genomförande och tolkning av direktivet om utstationering av arbetstagare. Samma frågor togs också upp av professor i rapporten om en ny strategi för den inre marknaden från . I syfte att försöka lösa konflikten mellan den grundläggande rätten att vidta kollektiva åtgärder och den fördragsfästa etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster lade kommissionen fram ett förslag till en förordning om utövandet av rätten att vidta kollektiva åtgärder i samband med etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, ningen (KOM(2012) 130 slutlig). Detta förslag möttes dock av motiverade yttranden från så många nationella parlament, att 14Rapport från kommissionen om genomförandet av och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (2003). Rapporten finns på webbplatsen 15Dirk Rüffert mot Land , C-346/06, EU:C:2008:189. 16I målet International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union mot och Eesti, C-438/05, EU:C:2007:772, uttalade sig EU- domstolen om strejkrättens förhållande till etableringsfriheten. 17Laval un mot , 1, Byggettan och , C-341/05, EU:C:2007:809. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling kommissionen fick ett så kallat ”gult kort”. Förslaget drogs därför tillbaka av. som förordningen presenterades lade kommissionen också fram ett förslag till ett direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, tillämpningsdirektivet.18 Förslaget om ett tillämpningsdirektiv syftade till att skapa ett allmänt regelverk för utstationeringar med en bättre och mer enhetlig tillämpning av direktivet 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) och var en av de tolv nyckelåtgärder som kommissionen antog i sitt meddelande 2011 för att stimulera tillväxt och stärka förtroendet för den inre marknaden. Tillämpningsdirektivet förhandlades och antogs den 15 maj 2014.19 Direktivet ska vara genomfört i svensk rätt . Syftet med tillämpningsdirektivet är enligt artikel 1 att fastställa en gemensam ram med en uppsättning bestämmelser, åtgärder och kontrollmekanismer som syftar till att förbättra och öka enhetligheten, genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationeringsdirektivet. Direktivet innehåller åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås. I artikel 1 betonas också att tillämpningsdirektivet inte ska påverka tillämpningsområdet för utstationeringsdirektivet. I artikel 4 finns bestämmelser som syftar till att klargöra när det vid en gränsöverskridande situation är fråga om utstationering. De behöriga myndigheterna ska göra en helhetsbedömning av alla faktiska omständigheter som anses nödvändiga för att avgöra om det är fråga om utstationering. Vidare anges i artikeln ett antal icke uttömmande omständigheter som en behörig myndighet kan 18KOM(2012) 131 slutlig. 19Direktivet 2014/67/EU om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållandet av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), tillämpningsdirektivet. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling beakta i sin prövning av om utstationeringen uppfyller kraven dels på att arbetsgivaren ska vara etablerad i den medlemsstat från vilken utstationeringen sker, dels på att arbetstagaren endast ska utföra arbete i det land till vilken han eller hon utstationerats. Medlemsstaterna ska enligt artikel 5 vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att information om tillämpliga arbets- och anställningsvillkor enligt artikel 3 i utstationeringsdirektivet finns allmänt tillgänglig. I artikeln anges vad medlemsstaterna mer i detalj ska göra för att förbättra tillgången till information. Tillämpningsdirektivet innehåller i artiklarna 6 och 7 föreskrifter om samarbete mellan behöriga myndigheter i etableringsstaten och värdstaten när det gäller utstationeringssituationer. I artiklarna 9 och 10 finns bestämmelser om kontroll av efterlevnaden av utstationerings- och tillämpningsdirektivet. Tillämpningsdirektivet innehåller i artikel 11 föreskrifter om försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar. Medlemsstaterna ska säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgivarna direkt samt rätt att inleda rättsliga och administrativa förfaranden mot arbetsgivaren. Detta ska kunna ske även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade i de fall då arbetstagarna har krav på förmåner enligt tillämpliga bestämmelser om utstationering. Arbetstagarna ska skyddas mot all ogynnsam behandling från arbetsgivarens sida om de inleder rättsliga eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska se till att bl.a. arbetsgivarorganisationer och arbetstagarorganisationer ska få företräda arbetsgivare respektive arbetstagare med deras godkännande i rättsliga och administrativa förfaranden. Vidare ska medlemsstaterna se till att arbetsgivaren för den utstationerade arbetstagaren är ansvarig för alla berättigade förmåner som följer av avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och den utstationerade arbetstagaren. Medlemsstaterna ska särskilt se till att det finns lämpliga förfaranden för att säkerställa att utstationerade arbetstagare ska kunna ta emot t.ex. eventuella innestående nettolöner, efterhandsutbetalningar, återbetalningar av felaktigt avdragna skatter eller socialförsäkringsavgifter. I artikel 12 finns bestämmelser om underentreprenörer och ansvarsfrågor. För att åtgärda bedrägerier och missbruk får medlemsstaterna se till att en entreprenör, till vilken en utstationerande Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling arbetsgivare är en direkt underentreprenör, kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren för vissa rättigheter enligt utstationeringsdirektivet. När det gäller sådan byggverksamhet som avses i bilagan till direktivet är medlemsstaterna skyldiga att fastställa sådana åtgärder. Medlemsstaterna kan dock välja att istället vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt entreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören. Direktivet innehåller slutligen i kapitel VI bestämmelser om gränsöverskridande verkställighet av ekonomiska administrativa sanktionsavgifter. 6.3.3Genomförandet i svensk rätt av tillämpningsdirektivet Utredningen om nya utstationeringsregler har i två betänkanden, SOU 2015:13 och SOU 2015:38 föreslagit hur direktivet ska genomföras i svensk rätt. I de avseenden som är intressanta för denna utredning redogörs för förslagen nedan. Utredningens förslag om förtydligandet av vilka villkor som en utstationerande arbetsgivare ska tillämpa ifrågasätter i sitt betänkande SOU 2015:38 om dagens reglering som innebär att de fackliga organisationerna har en skyldighet att lämna in kollektivavtalsvillkor till har fungerat. har endast ett fåtal kollektivavtal lämnats in till . De fackliga organisationerna har bland annat invänt att de, enligt ordalydelsen i utstationeringslagen, endast är skyldiga att lämna villkor som de kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder. Utredningen föreslår i sitt betänkande därför att skyldigheten att lämna in kollektivavtal frikopplas från avsikten att vidta stridsåtgärder. Det bör, anser utredningen, tydligt anges att arbetstagarorganisationerna är skyldiga att lämna in avtalsvillkor som avses i 5 a § och 5 b § utstationeringslagen. För att ytterligare öka förutsebarheten och transparensen föreslås också att de fackliga organisationerna ska utse en kontaktperson som ska anmälas till . Kontaktpersonen ska tillhandahålla information om de villkor som Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling blir tillämpliga vid utstationering till . ska tillhandahålla information om dessa kontaktpersoner. Utredningens förslag angående entreprenörsansvar Utredningen förslår att ett företag som anlitar underentreprenörer under vissa förutsättningar kan bli ansvarigt för att betala lön till en underentreprenörs arbetstagare. Förslaget syftar till att undvika att entreprenadkedjor konstrueras på ett sätt som undanröjer arbetstagarnas möjligheter att vända sig till huvudentreprenören för ersättning när deras lön uteblivit. Detta skulle kunna ske genom att huvudentreprenören utgörs av ett bolag som saknar tillgångar. Det ökar också incitamenten för en entreprenör att noga undersöka att de underentreprenörer som används har förutsättningar att betala sina arbetstagares löner. Det innebär också ett ökat skydd för de utstationerade arbetstagarna. Utredningen föreslår också att entreprenörsansvaret ska omfatta den lön som avtalats, dvs. inte endast minimilön. Om arbetstagaren inte kan visa vad som avtalats ska entreprenörsansvaret dock vara begränsat till vad som gäller enligt hårda kärnan i 5 a § och 5 b § utstationeringsdirektivet. Ansvaret är begränsat till sådana rättigheter som arbetstagarna förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Utredningens huvudsakliga skäl till att ansvaret som huvudregel ska omfatta den faktiska lönen är att så långt som möjligt skydda lönen för utstationerade arbetstagare, oavsett i vilket instrument den är reglerad. Entreprenörsansvaret föreslås vidare vara strikt för att trygga arbetstagarnas rätt att få sin lön. Även om huvudentreprenören gjort rimliga kontroller av sina underleverantörer kan således ansvar för lön inträda i de fall underleverantörerna inte betalat sina lönefordringar. Utredningen om nya utstationeringsregler föreslår också att det ska vara möjligt att avvika från reglerna om entreprenörsansvar som genom kollektivavtal förutsatt att undantagen inte innebär mindre förmåliga villkor än vad som följer av tillämpningsdirektivet. 7.1Förslagen gäller för alla tre upphandlingslagar Bedömning: Utredningen bedömer att förslagen i betänkandet ska omfatta upphandlingar enligt de föreslagna lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Enligt utredningens kommittédirektiv ska utredaren analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre nya upphandlingslagarna om offentlig upphandling (), upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och upphandling av koncessioner (). Den tid som utredningens uppdrag har omfattat har dock inte möjliggjort någon ingående analys av de olika typerna av upphandlingar och de eventuella skillnaderna när det gäller möjligheten att ta arbetsrättsliga hänsyn som finns i de tre EU-direktiven1 som ligger till grund för de nya lagar som föreslås. Det kan dock konstateras att utrymmet för att reglera arbetsrättsliga villkor inte är mindre enligt LUK-direktivet och LUF-direktivet än enligt LOU-direktivet. Mot denna bakgrund är det utredningens bedömning att förslagen i detta betänkande lämpligen bör gälla för samtliga tre upphandlingslagar. Utredningens lagförslag utgår från de föreslagna lagarna om offentlig upphandling i den lydelse de har i den lagrådsremiss som beslutades . I betänkandet används huvudsakligen en skrivning som hänvisar till . Det innebär bl.a. att det i betänkandet huvudsakligen 1 Direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet), direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet), samt direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). anges ”upphandlande myndighet” trots att även upphandlande enhet avses för det fall det kan vara fråga om upphandling enligt LUF eller . I utredningens uppdrag ingår inte att överväga en ordning i respektive lag med olika regler om krav på villkor enligt kollektivavtal på det direktivstyrda området respektive på det ej direktivstyrda området. Någon analys över huruvida de föreslagna reglerna om arbetsrättsliga villkor ska ställas i kontraktsvillkoren på det icke direktivstyrda området har därför inte gjorts. Utredningens förslag, som bl.a. innebär att bestämmelser tas in i det kapitel i upphandlingslagarna som avser kontraktsvillkor, medför dock att reglerna blir tillämpliga även för upphandlingar som inte omfattas av direktiven och för upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster enligt nämnda lagar. 7.2Arbetsrättliga hänsyn i upphandlingen Förslag: I samtliga tre upphandlingslagar ska i bestämmelsen om de hänsyn en upphandlande myndighet bör beakta vid offentlig upphandling även anges att arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas. I lagen om offentlig upphandling och i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska i bestämmelsen om särskilda kontraktsvillkor för hur ett kontrakt ska fullgöras anges att en upphandlande myndighet får ställa arbetsrättsliga villkor. I lagen om upphandling av koncessioner ska införas en likalydande bestämmelse om särskilda kontraktsvillkor som den som finns i lagen om offentlig upphandling och i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Inom upphandlingsrätten har sociala och arbetsrättsliga hänsyn främst beaktats genom villkor i kontraktet. Även om sådana hänsyn har kunnat tas i andra faser av upphandlingsproceduren är det i denna fas det ansetts vara möjligt att ställa mest långtgående krav. Bestämmelser som har sin grund i kollektivavtalsvillkor bör enligt utredningen regleras i upphandlingsregelverkets bestämmelser om villkor vid fullgörande av kontrakt. De bestämmelser som utredningen föreslår om när myndigheter ska ställa kollektivavtalsvillkor bör därför införas i det kapitel som rör villkor vid fullgörande av kontrakt. I detta sammanhang kan erinras om att utredningens överväganden endast tar sikte på artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarande bestämmelser i de övriga upphandlingsdirektiven i den del de omfattar kollektivavtalsvillkor och endast i förhållande till särskilda kontraktsvillkor. Utredningen konstaterar dock att inget hindrar att det ställs sociala eller sysselsättningsrelaterade villkor eller andra arbetsrättsliga villkor än villkor enligt kollektivavtal, under förutsättning att de är förenliga med upphandlingslagstiftningen. Avgränsningen innebär att utredningen inte har övervägt ett genomförande av artikel 18.2 i sin helhet. Detta beror i huvudsak på att utredningens uppdrag inte omfattar miljöhänsyn och andra sociala hänsyn än arbetsrättsliga villkor, som också är en del av artikel 18.2, varför uppdraget inte har kunnat omfatta andra bestämmelser som har en koppling till artikeln, såsom t.ex. reglerna om onormalt låga anbud.2 Att lagförslag avseende bestämmelser med koppling till artikel 18.2 lämnas i detta betänkande är således en praktiskt följd av att ett fullständigt förslag bör lämnas i förhållande till lagrådsremissen.3 Arbetsrättsliga hänsyn har även tidigare kunnat beaktas i offentlig upphandling. De har ansetts falla inom vad som benämnts sociala hänsyn. I de nya upphandlingsdirektiven har dock arbetsrättsliga hänsyn och skyldigheter, som en särskild form av sociala hänsyn, fått ett särskilt utrymme och anges uttryckligen i såväl skäl 37 som i artikel 18.2 i LOU-direktivet. Fråga uppkommer om vilket begrepp som bör användas för de villkor som utredningens förslag reglerar. Då utredningens uppdrag innebär att föreslå hur villkor enligt kollektivavtal kan ställas i offentlig upphandling ligger det nära till hands att använda begreppet ”villkor enligt kollektivavtal”. Av både skäl 37 och artikel 18.2 i LOU- direktivet framgår bl.a. att arbetsrättsliga skyldigheter följer av kollektivavtal. Arbetsrättsliga skyldigheter avser således kollektivavtalsvillkor men rymmer även mer än detta. I arbetsrättsliga skyldigheter kan ingå allt som rör arbetsrätten och förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare, t.ex. frågor om övergång av verksamhet och 2Se avsnitt 2.4. 3Se lagrådsremiss Nytt regelverk om upphandling som beslutades . Eftersom arbetsrättsliga skyldigheter är det begrepp som används i direktiven anser utredningen dock att det begreppet bör användas trots att det är vidare än vad som kan anses vara villkor enligt kollektivavtal. I lagrådsremissen föreslås att artikel 70 i LOU-direktivet genomförs genom en bestämmelse i 17 kap. 1 § i vilken bl.a. anges att ”En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.”. Som framgår av avsnitt 4 är det utredningens uppfattning att de nya upphandlingsdirektiven innebär en skyldighet för medlemsstaterna att se till att arbetsrättsliga skyldigheter beaktas vid offentlig upphandling. Det är vidare utredningens uppfattning att sådana skyldigheter främst bör regleras som särskilda kontraktsvillkor. I linje med detta anser utredningen att det i bestämmelsen om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt uttryckligen bör framgå att en upphandlande myndighet får ställa arbetsrättsliga villkor. Ett sådant genomförande av artikel 70 stämmer väl överens med såväl ordalydelsen i artikeln som åläggandet för medlemsstaterna i artikel 18.2 i den del som avser arbetsrättsliga hänsyn. I nuvarande 1 kap. 9 a § finns det så kallade målsättningsstadgandet avseende offentlig upphandling. Av bestämmelsen framgår att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar det. I lagrådsremissen föreslås att bestämmelsen ska införas i 4 kap. 3 §. För ett fullgott genomförande av artikel 18.2 LOU-direktivet, i den del som rör arbetsrättsliga skyldigheter, anser utredningen att det av 4 kap. 3 § även bör framgå att arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas vid offentlig upphandling. När det gäller lagarna om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner, är utgångspunkten för utredningen att regleringen i dessa bör motsvara den i lagen om offentlig upphandling. Denna utgångspunkt framgår av avsnitt 7.1. Beträffande lagen om upphandling av koncessioner bör dock noteras att förslaget i lagrådsremissen inte innehåller någon bestämmelse om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Att lagrådsremissens förslag till lag om upphandling av koncessioner saknar bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, dvs. enligt den lagens systematik bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av koncessioner, är en följd av att LUK-direktivet inte innehåller någon sådan bestämmelse. Denna skillnad mellan LUK-direktivet och övriga två upphandlingsdirektiv behandlas av Genomförandeutredningen4. Såvitt framgår av analys innebär denna skillnad inte att de grundläggande kraven för att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner ska kunna ställas skulle skilja sig åt mellan de tre upphandlingsdirektiven. LUK-direktivet kan således inte bedömas hindra att den lag som genomför direktivet tillförs en bestämmelse som motsvarar de om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som finns i lagrådremissens förslag till nya lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.5 Det system med bestämmelser om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt och koncessioner som föreslås nedan skulle enligt utredningen framstå som ofullständigt om regelsystemen i respektive lagar inte tog sina utgångspunkter i en bestämmelse med grundläggande krav för att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner över huvud taget ska få ställas. Utredningen anser därför att även lagen om upphandling av koncessioner bör innehålla en bestämmelse med grundläggande krav för att särskilda villkor för fullgörande av koncessioner ska få ställas. Denna lag bör därför tillföras en bestämmelse som motsvarar de om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som finns i de två övriga förslag till upphandlingslagar i lagrådsremissen. 7.3När ska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ställas? Förslag: Den upphandlande myndigheten får ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Myndigheten ska ställa sådana villkor när det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. 4Se SOU 2014:69 s. 177 och 178. 5Se bestämmelsen i 17 kap. 1 § i förslaget till lag om offentlig upphandling och i 16 kap. 1 § i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling . Enligt utredningens kommittédirektiv ska utredningen bl.a. analysera vilka villkor enligt kollektivavtal som kan göras obligatoriska i offentlig upphandling. En sådan analys måste enligt utredningens mening göras utifrån syftet med att införa bestämmelser i offentlig upphandling om villkor enligt kollektivavtal. Som anges i utredningens kommittédirektiv är ett av syftena med upphandlingsdirektiv att ge upphandlande myndigheter och enheter bättre möjligheter att använda upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål.