sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Reglerna, som finns i artikel 19.4 direktiv, går ut på att företagen ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenhet av investeringar, om kundens ekonomiska situation och kundens mål med investeringen, för att sedan med hjälp av den inhämtade informationen kunna lämna ett lämpligt råd eller föreslå en lämplig förvaltningsstrategi. Dessa regler finns även i MiFID II (artikel 25.2) men har utvecklats något så att det när- mare anges vad som avses med ekonomisk situation, mål med investeringen och vad som avses med lämplig. Informationen om kundens ekonomiska situation ska enligt artikeln innefatta kundens förmåga att bära förluster. Informationen om kundens mål med investeringen ska innefatta kundens risktolerans och lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till detta och kundens förmåga att bära förluster. Därutöver finns, i artikel 25.2 andra stycket, en ny bestämmelse om att företag som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och produkter – t.ex. en investe- ring tillsammans med en kredit – i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt. En annan nyhet jämfört med direktiv är bestämmelsen i artikel 24.4.a iii i MiFID II om att ett värdepappersföretag ska infor- mera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att be- döma lämpligheten avseende de finansiella instrument som har re- kommenderats. Redan enligt gällnade rätt ska värdepappersinstitut vid investe- ringsrådgivning och portföljförvaltning lämna lämpliga råd, vilket bl.a. innebär att kunden finansiellt ska kunna bära de risker som är förenade med investeringen, och investeringen ska stämma överens med kundens mål (se 15 kap. 2 § 1 och 2 FFFS 2007:16). När insti- tuten inhämtar information om kundens mål med investeringen, så innefattar det bl.a. information om kundens riskvilja och riskprofil Övriga investerarskydds- och rörelseregler (se 15 kap. 5 § samma föreskrift). Föreskriften har utformats med förebild i artikel 35 i kommissionens genomförandedirektiv till direktiv.1 Detta genomförandedirektiv kommer att ersättas med andra rättsakter, och utgångspunkten bör vara att bestämmel- ser som återfinns på nivå I – dvs. i MiFID II – inte kommer att dubbleras i rättsakter på en lägre nivå. Detta bör i sin tur få till följd att nuvarande föreskrifter från på området kommer att behöva ändras. För att åstadkomma ett direktivnära genomförande bör de bestämmelser som på europeisk nivå flyttas från en lägre nivå till nivå I flyttas på samma sätt i svensk rätt. De nuvarande reglerna om lämplighetsbedömningar (8 kap. 23 § lagen om värdepappersmarknaden) bör därför kompletteras med förtyd- liganden avseende kundens förmåga att bära förluster, kundens risktolerans och att lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till kundens risktolerans och förmåga att bära förluster. Vidare bör i lagen införas bestämmelsen från artikel 25.2 andra stycket, om att den som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och produkter i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt. Därutöver bör en bestämmelse tas in i lagen som motsvarar arti- kel 24.4.a iii, dvs. att ett värdepappersföretag ska informera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att bedöma lämplig- heten avseende de finansiella instrument som har rekommenderats. Kraven avseende lämplighetsbedömningar, inklusive de ändringar som föreslagits ovan, ska gälla alla rådgivare som lämnar råd till kon- sumenter, dvs. även för försäkringsföretag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare, se avsnitt 7.3. 9.4Information om lämpligt råd Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning ska upplysa kunden om varför det råd som 1 Kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet. Övriga investerarskydds- och rörelseregler institutet lämnar är lämpligt. Upplysningen ska lämnas i skriftlig form innan den transaktion som företaget föreslår äger rum, och den ska ange på vilket sätt rådet uppfyller kundens behov, prefe- renser och andra karakteristika. Om transaktionen genomförs på distans, t.ex. via telefon, kan institutet tillhandahålla upplys- ningen i efterhand, i ett varaktigt medium. Enligt artikel 25.6 andra stycket i MiFID II, som är en ny bestäm- melse i förhållande till direktiv, ska ett värdepappersföre- tag som tillhandahåller investeringsrådgivning upplysa kunden om varför det råd som företaget lämnar är lämpligt. Upplysningen ska lämnas i skriftlig form innan den transaktion som företaget föreslår äger rum, och den ska ange på vilket sätt rådet uppfyller kundens behov, preferenser och andra karakteristika. Om transaktionen genomförs på distans, t.ex. via telefon, kan företaget tillhandahålla upplysningen i efterhand, i ett varaktigt medium. Någon regel motsvarande artikel 25.6 andra stycket finns inte direktiv och inte heller i svensk rätt. Det finns dock när- liggande regler i 16 kap. föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Dessa regler gäller när ett värde- pappersinstitut lämnar råd till konsumenter. Ett värdepappers- institut ska enligt 16 kap. 11 § dokumentera de råd som lämnas, och enligt 16 kap. 14 § ska dokumentationen lämnas till konsumen- ten i samband med det första rådgivningstillfället eller i nära anslutning därtill. Om råd lämnas även vid senare tillfällen behöver, enligt 16 kap. 16 §, dokumentationen endast lämnas ut på begäran av konsumenten i samband med eller efter rådgivningen. Detta förutsätter att konsumentens huvudsakliga placeringsinriktning är oförändrad och att dokumentationen har skett genom ljudupptag- ning av telefonsamtal mellan konsumenten och företaget. De svenska reglerna innehåller inget uttryckligt krav på att det av den doku- mentation som kunden får ska framgå varför ett visst råd är lämp- ligt. Utgångspunkten i reglerna är att kunden ska få dokumenta- tionen i fråga i samband med eller direkt efter rådgivningstillfället. De befintliga svenska reglerna är således inte tillräckliga för att genomföra artikel 25.6 andra stycket i MIFID II. För att följa sys- tematiken i direktivet bör en regel motsvarande artikeln tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Detta bör också föranleda en ändring i nämnda föreskrifter, så att det inte finns olika regler med Övriga investerarskydds- och rörelseregler olika innehåll angående vilka upplysningar om institutets råd som konsumenter ska få. De befintliga dokumentationskraven och det nya kravet på infor- mation om lämpligheten innan någon transaktion genomförs ska gälla för alla rådgivare som lämnar råd till konsumenter, dvs. även för försäkringsföretag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förval- tare, se avsnitt 7.3. Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden kom- pletteras med en bestämmelse om att värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administra- tiva förfaranden, så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 21 § kompletteras med en bestämmelse om att ett värdepappersinstitut, förutom att identifiera intressekonflikter, också ska förebygga eller hantera dem. Regler om intressekonflikter finns både i artikel 16.3 och i arti- kel 23 i MiFID II. Båda artiklarna rör värdepappersföretagens orga- nisation. Enligt artikel 16.3 ska ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaran- den, så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter. Artikel 23 är mer utförlig och enligt den artikeln ska ett värdepappersföretag vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter som upp- står vid tillhandahållandet av investeringstjänster och sidotjänster. Med intressekonflikter avses dels sådana mellan företaget självt – inbegripet ledning, personal, anknutna ombud m.fl. – och kunder, dels sådana mellan olika kunder. Om åtgärderna inte räcker för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt, ska värdepappersföretaget, enligt arti- kel 23.2, klart och tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källorna till intressekonflikten innan företaget åtar sig verk- Övriga investerarskydds- och rörelseregler samhet för kundens räkning. Så långt motsvarar reglerna i MiFID II i stort sett reglerna direktiv, där motsvarande bestäm- melser finns i artiklarna 13.3 och 18. Dessa artiklar genomfördes i svensk rätt genom 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmarknaden. Enligt utredningens bedömning skulle dock tolkningen och tillämpningen av reglerna underlättas om de delades upp i en regel med krav på organisationen (motsvarande artikel 16.3) och en annan med krav på att identifiera, förebygga och hantera intresse- konflikter samt i vissa fall lämna information till kunderna (mot- svarande artikel 23). Kommissionen kan enligt artikel 16.12, genom delegerade akter, närmare ange de konkreta organisatoriska krav som ska ställas enligt artikel 16.3. Om kraven på organisationen finns i en egen paragraf blir det lättare att koppla ihop bestäm- melserna i den svenska lagen med kommissionens kommande delegerade akter. På motsvarande sätt kan kommissionen ange vilka slags åtgärder ett företag förväntas vidta för att identifiera, före- bygga och hantera intressekonflikter enligt artikel 23. Den nuvarande intressekonfliktsregeln i 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmarknaden bör dessutom – för att åstadkomma ett direktivnära genomförande av artikel 23 – kompletteras med en bestämmelse om att ett värde- pappersföretag, förutom att identifiera intressekonflikter, också ska förebygga eller hantera dem. 9.5.2Information till kunderna på ett varaktigt medium Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med en bestämmelse om att information till en kund om intressekonflikter ska lämnas på ett varaktigt medium och vara tillräckligt detaljerad med hänsyn till hur värdepappersinstitutet har kategoriserat kunden, så att kunden kan fatta ett välgrundat beslut när det gäller den investeringstjänst eller sidotjänst där intressekonflikten uppstår. Som nämnts ovan ska ett värdepappersföretag, om de åtgärder som vidtagits avseende intressekonflikter inte är tillräckliga för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt klart och tydligt informera kunden om den all- männa arten av eller källorna till intressekonflikten innan företaget Övriga investerarskydds- och rörelseregler åtar sig verksamhet för kundens räkning (artikel 23.2 i MiFID II). I MiFID II har tillagts att den information som lämnas enligt arti- kel 23.2 ska lämnas på ett varaktigt medium (se definitionen i arti- kel 4.1.62) och vara tillräckligt detaljerad för att kunden i fråga ska kunna fatta beslut om huruvida kunden fortfarande vill anlita värdepappersföretaget för tjänsten i fråga. En motsvarande bestäm- melse finns i artikel 22.4 i genomförandedirektivet2 till direktiv och genomfördes i svensk rätt genom 11 kap. 6 § Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Det är alltså bara en fråga om en rent lagteknisk ändring; en bestämmelse som tidigare fanns på föreskriftsnivå, lyfts upp till nivå I. En motsvarande förändring bör göras i svensk rätt, så att nämnda bestämmelse i föreskrifter förs in i lagen om värdepappersmarknaden. Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med en bestämmelse om att värdepappersinstitut inte ska belöna eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. Instituten ska i synnerhet undvika belöningssystem som kan leda till att personalen rekommenderar ett visst finansiellt instru- ment till en icke-professionell kund när företaget borde ha före- slagit ett annat instrument som bättre hade motsvarat kundens behov. En, i förhållande till direktiv, ny regel som har ett nära samband med reglerna om intressekonflikter är artikel 24.10 i MiFID II. Enligt den artikeln ska värdepappersföretag undvika att belöna eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. Regeln tar i synnerhet sikte på belöningssystem som kan leda till att perso- nalen rekommenderar ett visst finansiellt instrument till en icke- professionell kund, när företaget borde ha föreslagit ett annat instru- ment som bättre motsvarade kundens behov. Även om det inte 2 Kommissionens direktiv /73/EG. Övriga investerarskydds- och rörelseregler framgår uttryckligen av artikeln torde detsamma gälla vid portfölj- förvaltning, dvs. belöningssystemet får inte vara utformat så att förvaltaren väljer att investera i ett annat instrument än något som bättre hade passat kunden och kundens portfölj. Artikeln innebär att värdepappersföretag ska undvika bonusar kopplade direkt till vissa produkter och säljtävlingar avseende specifika produkter. Artikeln förbjuder dock inte ett produktneutralt ersättnings- eller utvärderingssystem, dvs. ett system som ger lika mycket ersättning oavsett vilken produkt som säljs. I ett sådant fall leder inte sys- temet i sig till att risken ökar för att en viss kund får fel produkt. Regeln saknar som sagt motsvarighet direktiv. Det finns visserligen regler i svensk rätt om rörliga ersättningar för personal i värdepappersinstitut, se föreskrifter (FFFS 2011:1) om ersättningssystem i kreditinstitut, värdepappers- bolag och fondbolag med tillstånd för diskretionär portföljförvalt- ning. Dessa regler är dock baserade på kapitaltäckningsreglerna och fokuserar främst på företagens interna riskhantering. Det är därför knappast lämpligt att genomföra artikel 24.10 genom ändringar av dessa regler. Artikel 24.10 rör dessutom mer än rena ersättningar till de anställda och omfattar även bedömningar och utvärderingar av personalen av andra skäl. En regel motsvarande artikeln bör i stället tas in i lagen om värdepappersmarknaden. 9.6Paketlösningar avseende produkter och tjänster Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut som tillhandahåller en paketlösning som består av en investeringstjänst tillsammans med en annan tjänst eller produkt, eller i att tillhandahållandet av en tjänst eller produkt är en förutsättning för en annan pro- dukt eller tjänst, ska informera kunden om huruvida det är möj- ligt att köpa de olika komponenterna i paketet var för sig och om kostnaderna för var och en av komponenterna. För det fall att paketet i sig innebär en förhöjd risk jämfört med om de olika komponenterna tillhandahållits var för sig, ska institutet infor- mera kunden om hur de olika komponenterna påverkar risknivån. Övriga investerarskydds- och rörelseregler I artikel 24.11 i MiFID II regleras den situationen att värdepappers- företag tillhandahåller en paketlösning som består av en investe- ringstjänst tillsammans med en annan tjänst eller produkt, eller att tillhandahållandet av en tjänst eller produkt är en förutsättning för en annan tjänst eller produkt. Ett exempel på ett sådant paket skulle kunna vara att ett värdepappersinstitut tillhandahåller en depåtjänst (förvaring av finansiella instrument) tillsammans med en depåkredit (kreditgivning). I sådana fall ska institutet informera kunden om huruvida det är möjligt att köpa de olika komponen- terna i paketet var för sig och om kostnaderna för var och en av komponenterna. För det fall att paketet i sig innebär en förhöjd risk jämfört med om de olika komponenterna tillhandahållits var för sig ska institutet informera kunden om hur de olika komponen- terna påverkar risknivån. Handel med värdepapper med hjälp av en depåkredit innebär t.ex. att kunden inte bara riskerar att värde- papper som har köpts in förlorar i värde utan också att en tvångs- försäljning sker för att värdepapperen inte längre utgör tillräcklig säkerhet för krediten. direktiv finns ingen regel som motsvarar artikel 24.11 i MiFID II. För att genomföra artikeln bör en motsvarande regel tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Förslag: Bestämmelserna om undantag från s.k. passande- bedömningar i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden justeras så att 1.aktier – förutom aktier i företag för kollektiva investeringar som inte är UCITS-fonder – och räntebärande instrument upptagna till handel på en MTF-plattform samt strukturerade insättningar ska betraktas som okomplicerade instrument, 2.aktier och penningmarknadsinstrument som innehåller ett derivatinslag inte ska betraktas som okomplicerade instru- ment, Övriga investerarskydds- och rörelseregler 3.ränteinstrument, penningmarknadsinstrument och struktu- rerade insättningar vars struktur gör det svårt för kunden att förstå risken inte ska betraktas som okomplicerade instru- ment, och 4.andelar i UCITS-fonder som är s.k. strukturerade fondföre- tag, inte ska betraktas som okomplicerade instrument. Undantaget för passandebedömningar ska inte gälla om ett finansiellt instrument – oavsett om instrumentet är okompli- cerat eller inte – förvärvas i samband med att en kredit beviljas. Huvudregeln i artikel 25.3 i MiFID II är att ett värdepappers- företag som tillhandahåller en investeringstjänst till en kund ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenheter för att bedöma om tjänsten eller produkten i fråga passar för kunden. Samma regel finns i artikel 19.5 direktiv och genom- fördes genom 8 kap. 24 § lagen om värdepappersmarknaden. Kravet på att göra denna typ av passandebedömning gäller vid tillhanda- hållandet av andra investeringstjänster än investeringsrådgivning och portföljförvaltning. När de tjänsterna tillhandahålls ska värde- pappersinstituten göra en mer omfattande bedömning, dels av kundens kunskaper och erfarenheter, dels avseende ekonomisk situation, placeringshorisont m.m. Passandebedömningen handlar dock enbart om hur transaktionen eller instrumenttypen förhåller sig till kundens kunskap och erfarenhet, dvs. om kunden förstår vad han eller hon ger sig in på. Kravet på passandebedömning torde få störst praktisk betydelse vid utförande av order samt mottag- ande och vidarebefordran av order. Kravet på passandebedömning i sig är oförändrat i förhållande till direktiv och föranleder ingen lagändring. MiFID II innebär dock vissa ändringar när det gäller vilka situationer som en passandebedömning krävs. Från kravet på passandebedömningar finns ett undantag i arti- kel 25.4 i MiFID II. För att undantaget ska vara tillämpligt måste fyra kriterier vara uppfyllda; tjänsten måste avse ett s.k. okompli- cerat finansiellt instrument (artikel 25.4.a), kunden ska själv ta ini- tiativ till tjänsten (artikel 25.4.b), kunden ska ha fått information om att det inte kommer att ske någon passandebedömning (arti- kel 25.4.c) och värdepappersföretaget ska hantera sina intresse- Övriga investerarskydds- och rörelseregler konflikter enligt artikel 23 (artikel 25.4.d).3 En motsvarande regel finns i artikel 19.6 direktiv och genomfördes genom 8 kap. 25 § lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelsen i MiFID II är dock ändrad i några avseenden när det gäller vilka finansiella instru- ment som undantaget kan tillämpas på, dvs. vilka instrument som betraktas som okomplicerade. Enligt direktiv gäller undan- taget aktier och ränteinstrument upptagna till handel på en reglerad marknad, eller motsvarande marknad i tredjeland. Enligt MiFID II gäller undantaget därutöver för aktier och ränteinstrument upp- tagna till handel på en MTF-plattform. Sådana aktier och ränte- instrument kan även enligt direktiv betraktas som okompli- cerade instrument, om de uppfyller vissa i artikel 38 i kommission- ens genomförandedirektiv4 angivna kriterier. En skillnad mot direktiv är således att de okomplicerade instrumenten pekas ut direkt i MiFID II. En annan skillnad är att aktier i företag för kollektiva investeringar som inte är UCITS-fonder inte ingår i denna kategori. Det rör sig t.ex. om andelar i alternativa investe- ringsfonder. En sådan andel kan i och för sig vara en aktie, och en sådan aktie skulle kunna vara upptagen till handel på en reglerad marknad eller på en MTF-plattform. Men den är inte en sådan aktie som ska betraktas som ett okomplicerat instrument enligt arti- kel 25.4.a (i). Beroende på andelens och fondens egenskaper m.m. kan den dock vara ett okomplicerat instrument enligt artikel 25.4.a (vi): andra icke-komplexa instrument. Men det förutsätter att instrumentet uppfyller de krav som kommer att anges i nivå II- reglerna avseende denna instrumentkategori. Vidare gäller att aktier som innehåller ett derivatinslag inte om- fattas av undantaget. Aktier i ett svenskt aktiebolag kan knappast innehålla ett derivatinstrument. I ett europeiskt perspektiv kan dock begreppet aktier (shares) ha en något vidare innebörd och omfatta andelar eller delägarrätter som är konstruerade så att de innehåller ett derivatinslag. Motsvarande bestämmelse om obliga- tioner som innehåller ett derivatinslag, som finns också i 2004 års 3Kravet i artikel 25.4.d på intressekonfliktshantering framstår som överflödigt eftersom detta krav gäller all verksamhet som företaget bedriver – inte enbart när företaget utför eller för- medlar order utan att göra en passandebedömning. När motsvarande artikel direk- tiv genomfördes i svensk rätt genom 8 kap. 25 § lagen om värdepappersmarknaden togs inte intressekonfliktshantering med som ett uttryckligt krav i paragrafen. 4Kommissionens direktiv /73/EG. Övriga investerarskydds- och rörelseregler direktiv, omfattar t.ex. s.k. aktieindexobligationer, dvs. obligationer där avkastningen, och ibland även delar av kapitalbeloppet, är bero- ende av utvecklingen av ett underliggande index eller ett finansiellt instrument. Om en sådan produkt inte konstrueras som en obliga- tion kan den betraktas antingen som en aktie med ett derivatinslag eller som ett rent derivatinstrument. Oavsett vilket så kan ett så- dant instrument aldrig betraktas som ett okomplicerat instrument, och ett värdepappersföretag måste alltid genomföra en passande- bedömning när företaget hanterar en kunds order avseende ett så- dant instrument. Förutom obligationer med ett derivatinslag ska inte heller obliga- tioner som är strukturerade på ett sådant sätt att det är svårt för kunden att förstå risken med instrumentet betraktas som okompli- cerade instrument. På samma sätt som obligationer ska penning- marknadsinstrument som innehåller ett derivatinslag eller är struk- turerade på ett sådant sätt att det är svårt för kunden att förstå risken inte heller betraktas som okomplicerade instrument. För strukturerade insättningar gäller att de betraktas som okompli- cerade om de inte innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken avseende avkastning eller kostnaden för att avsluta investeringen . Allt detta är nyheter jämfört med direktiv. När det gäller penningmarknadsinstrument med ett derivatinslag bör utgångspunkten vara densamma som för aktier och obligationer, dvs. om ett instrument konstrueras med ett derivat- inslag är det aldrig att betrakta som okomplicerat. När det sedan gäller konstruktioner som gör det svårt för kunden att förstå risken går det inte att bedöma närmare vad som avses. Vad det är fråga om för instrument ska , enligt artikel 25.10, klargöra i riktlinjer. Ytterligare en ändring jämfört med direktiv gäller vissa UCITS-fonder. Enligt artikel 25.4.a (iv) ska sådana UCITS-fonder som är strukturerade fondföretag enligt artikel 36.1 i kommissionens genomförandeförordning5, inte betraktas som okomplicerade instru- ment.