sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse- och utvecklings- verksamhet (2007:259), studiestödsdatalagen (2009:287), polisdata- lagen(2010:361), lagen om polisens allmänna spaningsregister (2010:362), kustbevakningsdatalagen (2012:145), åklagardatalagen (2015:433) och den domstolsdatalag som föreslås i prop. 2014/15:148 och som har beslutats av har utformats i enlighet med artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet och har samma lydelse avseende definitionen av vilka personuppgifter som är känsliga i nu aktuellt hänseende, nämligen uppgifter om en persons ras eller etniska ursprung. Enligt huvudregeln i 13 § personuppgiftslagen är det för- bjudet att behandla personuppgifter som avslöjar sådana känsliga uppgifter. Övriga uppräknade lagar innehåller bestämmelser som utgör komplement eller undantag till 13 § personuppgiftslagen. Ingen av lagarna eller deras förarbeten innehåller en definition av ”ras”. Att dessa författningar bygger på det s.k. dataskyddsdirektivet, eller i alla fall har formulerats i enlighet med det, utgör i sig inte hinder mot att utmönstra termen ras, förutsatt att termen ersätts med ett annat begrepp som har samma betydelse och tillämpas på samma sätt. Detta eftersom inte kräver att ett direktiv införlivas ordagrant i nationell rätt utan snarare att ändamålet med regleringen uppfylls. I artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet stadgas att medlemsstaterna ska förbjuda behandling av personuppgifter som avslöjar bland annat ras eller etniskt ursprung. I förklarande anmärkningar (explanatory memorandum) till direktivet anges att information om hudfärg innefattas i uppgift om ras eller etniskt ursprung (Kommissionens förklarande anmärkningar finns bifogat till slutbetänkande, SOU 1997:39, som bi- laga 3.). Innebörden av uttrycket ras eller etniskt ursprung berördes inte särskilt i förarbetena till personuppgiftslagen. Däremot fram- hölls att svensk lag måste utformas så att den inte omfattar upp- gifter som är helt artskilda i förhållande till de som i direktivet definieras som känsliga (prop. 1997/98:44 s. 67). Frågan är därför vilket eller vilka uttryck som bör ersätta ras för att uppnå en ändamålsenlig reglering. Att ersätta ras med samlingsbegreppet etnisk tillhörighet i den betydelse det har i diskrimineringslagen går inte utan att tillämp- ningsområdet förändras. Detta eftersom nationellt ursprung ingår i etnisk tillhörighet, men en uppgift om nationalitet utgör inte en Att använda etnisk tillhörighet i en annan betydelse än i diskrimineringslagen, och då låta nationellt ursprung utgå ur definitionen, är inte lämpligt (jfr prop. 2009/10:82 s. 152 angående utmönstringen i RF). Att ersätta ordet ras med uttrycket föreställning om ras är mindre lämpligt. I dataskyddsregleringen ligger fokus snarare på en objektiv klassificering av uppgiften som sådan än exempelvis en gärningsmans föreställning. Dessutom skulle en sådan lösning kräva en relativt omfattande omstrukturering av bestämmelserna. Som tidigare nämnts har termen ras utmönstrats i RF och diskri- mineringslagen och där ersatts med annat liknande förhållande, som syftar på en uppräkning av närliggande omständigheter innefatt- ande bland annat ogrundade föreställningar om ras. Att ersätta ter- men ras med ”annat liknande förhållande” hänförligt till personen/en person framstår i sammanhanget som den mest lämpliga lösningen. Mot bakgrund av bland annat förklarande an- märkningar, bör det dock av lagarna tydligt framgå att registrering av hudfärg omfattas. Tillämpningsområdet för vilka personuppgifter som avses bör därför anges som etniskt ursprung eller hudfärg eller något annat liknande förhållande hänförligt till personen/en person i såväl personuppgiftslagen som övriga uppräknade författningar som innehåller bestämmelser som utgör komplement eller undan- tag till 13 § personuppgiftslagen. Personuppgifter som avslöjar ”annat liknande förhållande hänförligt till personen” innefattar föreställ- ningar om ras och uppgifter om ärftliga fysiska egenskaper som är förbundna med en viss geografisk region eller folkgrupp oavsett språkliga, kulturella, nationella eller religiösa faktorer. Förslaget är inte avsett att medföra någon förändring av bestämmelsernas tillämp- ningsområde. Sammanfattningsvis bör termen ras tas bort i samtliga lagar med anknytning till dataskyddsdirektivet. I stället anges tillämpnings- området för vilka personuppgifter som inte får behandlas i detta avseende som etniskt ursprung eller hudfärg eller något annat lik- nande förhållande hänförligt till personen/en person. I 7 § lagen (2012:741) om behandling av personuppgifter vid utvärdering (IFAU) anges inte termen ras i uppräkningen av vilka känsliga personuppgifter som får behandlas. Bestämmelsen utgör ett undan- tag till 13 § personuppgiftslagen och har utformats i enlighet med artikel 8.1 i dataskyddsdirektivet. Frågan om IFAU bör ha möjlig- het att behandla uppgifter om ras behandlades i förarbetena. Enligt förarbetena skulle begreppet ras undvikas i den nya lagen och be- hovet av att behandla uppgifter om ras anses tillgodosett genom möjligheten att behandla uppgifter som avslöjar etniskt ursprung. Detta med motiveringen att en uppgift som skulle kunna klassi- ficeras som en uppgift om ras lika gärna skulle kunna utgöra en uppgift om etniskt ursprung (prop. 2011/12:176 s. 37). I konsekvens med föreslagna ändringar i övriga lagar om behandling av känsliga personuppgifter, bör ett tillägg till etniskt ursprung göras med hud- färg eller något annat liknande förhållande hänförligt till en person. Det bör framhållas att de brottsbekämpande myndigheterna i sin verksamhet har ett behov av att behandla signalementsuppgifter. Vid exempelvis sökandet efter misstänkta gärningsmän behöver polisen kunna använda sig av uppgifter om till exempel kropps- byggnad, ansiktsform, hår- eller hudfärg, klädsel och fysiska känne- tecken som födelsemärken, tatueringar och synbara fysiska defek- ter (se exempelvis prop. 2009/10:85 s. 156). Det finns därför ett uttryckligt undantag från förbudet i 3 kap. 5 § första stycket polis- datalagen att använda känsliga personuppgifter som sökbegrepp. Enligt bestämmelsens andra stycke får följaktligen uppgifter som beskriver en persons utseende användas som sökbegrepp utan hinder av förbudet i första stycket. Liknande undantag finns i 6 kap. 11 § polisdatalagen, 3 kap. 4 § andra stycket åklagardatalagen, 20 § lagen om behandling av uppgifter i brottsbekämpande verk- samhet och 4 kap. 4 § andra stycket kustbevakningsdatalagen. I dessa bestämmelser föreslås en redaktionell förenkling, innebärande att den upprepade uppräkningen av vilka personuppgifter som ska anses som känsliga ersätts av en hänvisning till det ställe i respek- tive lag där uppräkningen först förekommer. Dessa ändringar för- ändrar inte bestämmelsernas tillämpningsområden. 4Termen könsöverskridande identitet eller uttryck och definitionen i befintlig lagstiftning 4.1Inledning – användningen av begreppen transpersoner och cispersoner Termen könsöverskridande identitet eller uttryck tar sikte på gruppen som ibland kallas transpersoner, som enkelt uttryckt är ett paraply- eller samlingsbegrepp för personer vars könsidentitet eller köns- uttryck alltid eller skiljer sig från för det biologiska eller juridiska kön som tilldelats dem. Begreppet köns- identitet tar sikte på en persons mentala kön eller självupplevda kön. Könsuttryck omfattar däremot hur det sociala könet kommer till uttryck, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Transpersonsbegreppet kan exempelvis omfatta transvestiter (personer som ibland eller alltid använder kläder och andra attribut som traditionellt har förknippats med det kön som enligt en binär könsuppdelning är motsatt det kön som tilldelats dem), trans- genderister (personer som identifierar sig med det kön som enligt en binär könsuppdelning är motsatt det kön som tilldelats dem), dragkings/dragqueens (personer som uttrycker sin könsidentitet, som enligt en binär könsuppdelning är motsatt det kön som till- delats dem, genom att överdriva könskodade attribut i till exempel uppträdanden), intergenders (personer som varken identifierar sig som kvinna eller man) och nongenders (personer som inte vill, kan eller tycker att det är viktigt att definiera sig i fråga om kön). Transsexuella är en annan av de grupper som ibland inkluderas i begreppet transpersoner. Transsexuella kan beskrivas som personer som har en annan könsidentitet än den som tilldelats dem. Vissa transsexuella, men inte alla, har en vilja att förändra kroppen helt Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… eller delvis, till exempel med hormonbehandling eller kirurgi. Trans- sexualism är en del av den medicinska diagnosen könsdysfori, som innebär att en persons könsidentitet avviker helt eller delvis från det juridiska kön som har registrerats för personen vid födseln. Även intersexuella inkluderas ibland i transpersonsbegreppet. Intersexualism ingår i sin tur i paraplybegreppet DSD, Disorder of Sex Development, vilket omfattar medfödda tillstånd som innebär att den kromosomala, gonodala eller den anatomiska utvecklingen hos barnet är atypisk. Exempelvis kan det röra sig om ett barn som föds med tvetydiga könsorgan, men det är inte alltid som ett intersexuellt tillstånd är tydligt eller upptäcks vid födseln. I föds –20 barn med någon form av oklar könstillhörighet. Ett viktigt påpekande i detta sammanhang är att begreppet trans- personer inte har något med sexuell läggning att göra. Transperso- ner kan alltså vara heterosexuella, homosexuella eller bisexuella. Det är också viktigt att poängtera att varje människa själv väljer om vederbörande anser sig ingå i gruppen transpersoner. Synen på vilka som omfattas av transpersonsbegreppet varierar. Det är till exempel inte självklart att transsexuella och intersexuella anser sig vara transpersoner. I internationella sammanhang är det också van- ligt att intersexuella inte anses vara transpersoner. Eftersom inter- sexualism inte behöver ha någon koppling till normbrytande köns- identitet eller könsuttryck kan det också diskuteras om det är lämpligt att inbegripa dem i begreppet. Vidare är det fullt förstå- eligt att en transsexuell person som har ändrat sin könstillhörighet inte vill inbegripas i begreppet. inkluderas dock också perso- ner med transerfarenhet. För utredningens genomförande har det emellertid varit nödvändigt att förhålla sig till transpersonsbegreppet. I betänkandet används begreppet transpersoner, när inget annat sägs, som ett paraply- eller samlingsbegrepp utan några skarpa avgränsningar. När begreppet transpersoner används i betänkandet avses personer som har eller har haft en könsidentitet eller som uttrycker eller har uttryckt sitt sociala kön på ett sätt som eller alltid skiljer sig från samhällets norm för den könstillhörighet som ursprungligen har tilldelats dem från, riktiga eller oriktiga, bio- logiska utgångspunkter. Begreppet omfattar här alltså de grupper av personer som identifierar sig eller uttrycker sig som eller är exempelvis transvestiter, transsexuella eller intersexuella, liksom Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… personer som inte förhåller sig till eller identifierar sig enligt en binär könsuppdelning. Med cisperson avses, förenklat uttryckt, en person som inte är transperson. Det är alltså en person vars juridiska och biologiska kön stämmer överens och alltid har stämt överens med vederböran- des könsidentitet och könsuttryck. 4.2Könsöverskridande identitet eller uttryck – innebörd och definition Termen könsöverskridande identitet eller uttryck infördes i diskri- mineringslagen 2009. Diskrimineringsgrunden hade alltså tidigare inte varit föremål för lagreglering. Termen definieras i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen som ”att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön”. Enligt förarbetena till diskrimineringslagen tar termen könsöver- skridande identitet eller uttryck sikte på vad som i olika samman- hang kallats transpersoner. Diskrimineringsgrunden omfattar indi- vider vars könsidentitet och/eller könsuttryck eller alltid skiljer sig från för det kön som registrerats för dem vid födelsen. Definitionen har inte några skarpa avgränsningar. Den innefattar allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, det vill säga det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. I förarbetena angavs som exempel att avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden, liksom den som identifierar sig som trans- sexuell men inte avser att ändra sin könstillhörighet. Det poäng- terades särskilt att denna angivelse av kategorier inte skulle ses som en uttömmande lista på vem som kan åberopa diskriminerings- grunden, utan just som exempel (prop. 2007/08:95 s. 114 ff. och 496 ff.). Diskrimineringsgrunden har samma omfattning i samtliga lagar där den förekommer. När diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck infördes ansågs det nödvändigt att hålla isär den grunden från kön. Det infördes därför en legaldefinition till grunden kön i Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… diskrimineringslagen med utgångspunkt i att det i rättslig mening finns två kön: ”att någon är kvinna eller man”. Eftersom diskrimi- nering på grund av att någon ämnar genomgå eller har genomgått könskorrigering enligt svensk rätt och EU-rätt anses utgöra en form av könsdiskriminering, fogades dessutom ett förtydligande andra stycke till i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen, i vilket det nu klargörs att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön (prop. 2007/08:95 s. 111 ff. och 496). 4.3Överväganden bakom termens införande diskrimineringsutredning hade i uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. I detta uppdrag låg att överväga om det fanns ett behov av att införa ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner och hur ett sådant skydd i så fall skulle utformas (dir. 2002:1, 2003:69 och 2005:8). Kommittén som tog namnet lade i betänkandet En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (SOU 2006:22) fram för- slag på en sammanhållen diskrimineringslagstiftning genom en ny diskrimineringslag. kom fram till att det behövdes en lagreglering som förbjuder diskriminering av transpersoner. Detta motiverades enligt kommittén både med hänvisning till ett faktiskt behov men i hög grad även av principiella skäl eftersom diskrimi- neringslagstiftningen syftar till att värna principen om människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika vill- kor (SOU 2006:22 s. 278). Angående den lagtekniska avgränsningen av diskriminerings- grunden angav kommittén att begreppet transpersoner inte lämpade sig i lagstiftningssammanhang, eftersom det inte alltid rådde enig- het om innebörden av begreppet och att dess betydelse kunde för- ändras över tiden, med följd att någon uttömmande uppräkning av vilka som ingår i personkretsen inte kunde komma i fråga. Kom- mittén ansåg i stället att avgränsningen skulle ske genom att grunden för den otillåtna särbehandlingen klargjordes (SOU 2006:22 s. 278 f.). Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… övervägde om en utvidgning av diskri- mineringsgrunden kön kunde vara ett lämpligt sätt för att åstad- komma ett skydd för alla transpersoner. Inledningsvis konstaterade kommittén att könsbegreppet i diskrimineringslagstiftningen avser det biologiska könet, det vill säga man/kvinna, men att begreppet utvidgats genom praxis från (målet P mot S och ) till att omfatta även transsexuella som ska eller har genomgått könskorrigering. ansåg att såväl praktiska som principiella skäl talade mot att utvidga diskrimineringsgrunden kön. Såsom praktiska skäl anfördes bland annat att det skulle medföra en del lagtekniska svårigheter såsom längre formuleringar i lagtext. Kommittén anförde också att be- stämmelserna om positiv särbehandling på grund av kön inte heller efter de föreslagna ändringarna skulle avse transpersoner, varför de bestämmelserna i så fall skulle behövas formuleras om för att be- skriva kön i en mer begränsad bemärkelse. Såsom principiella skäl anförde kommittén att diskriminering av transpersoner sker av andra skäl än diskriminering av exempelvis kvinnor. Vidare uttalade kom- mittén att det är svårt att överblicka vad en utvidgning av köns- begreppet skulle få för konsekvenser för de drygt 60 andra för- fattningar i vilka begreppet fanns, vilka samtliga åsyftade att en person är kvinna eller man. ansåg dock att personer som ska genomgå eller har genomgått en könskorri- gering intar en särställning genom att diskriminering som har sam- band med könskorrigering är en fråga om könsdiskriminering och därför även bör hänföras till den grunden. Kommittén konstaterade också att en sådan lösning var i enlighet med nämnda avgöranden. Slutsatsen var därför att diskriminering av andra transpersoner än transsexuella och intersexuella som avser att genomgå eller har genomgått könskorrigering inte borde bedömas som könsdiskriminering (SOU 2006:22 s. 279 ff.). föreslog att diskriminering av trans- personer, som varken avser att genomgå eller har genomgått köns- korrigering, i stället skulle förbjudas genom införandet av diskrimi- neringsgrunden ”könsidentitet”. RFSL, HBT-grupp och FPES hade inom ramen för utredningen föreslagit att ett diskrimi- neringsskydd för transpersoner lämpligast skulle åstadkommas genom att könsidentitet och könsuttryck infördes som nya diskriminerings- grunder, bland annat eftersom könsuttrycket hos transpersoner ofta Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… är själva anledningen till att de uppfattas som annorlunda. ansåg dock att det var lämpligare att använda könsidentitet som lagteknisk term och i denna inkludera även en persons uttryck för ett visst socialt kön (SOU 2006:22 s. 285 f.). föreslog att den nya diskriminerings- grunden skulle definieras i lagtext och att definitionen skulle lyda ”en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra för kvinnor respektive män” (SOU 2006:22 s. 254 och 285 f.). 4.3.2Remissbehandling av SOU 2006:22 betänkande gick ut på remiss. De flesta remissinstanser tillstyrkte förslaget eller lämnade det utan erinran. Nedan följer ett urval av vad ett antal remissinstanser vände sig mot. tillstyrkte, på de skäl som anförts i utred- ningen, att begreppet könsidentitet infördes som diskriminerings- grund men ansåg att den föreslagna definitionen var svårbegriplig och borde omformuleras. HomO tillstyrkte att diskrimineringsförbudet utökades på före- slaget sätt men efterfrågade en mer utförlig redogörelse för vilka situationer som diskrimineringsskyddet avsåg att omfatta. ansåg att begreppet behövde problematiseras ytterligare innan definitionen kunde fastställas. välkomnade att könsidentitet infördes som diskrimineringsgrund men ansåg att även barn och barn som har föräldrar som har en könsidentitet har behov av skydd och att diskri- mineringsgrunden borde ändras för att även omfatta dessa barn. JämO påpekade att det var uppenbart att skälen för diskrimi- nering på grund av kön, könsidentitet och sexuell läggning går in i varandra och att det fanns anledning att anta ett intersektionellt synsätt. Som exempel anförde JämO att det kan vara svårt att veta om en kvinnlig transvestit trakasseras för att hon inte beter sig som en kvinna enligt bör uppträda eller för att någon tror att hon är homosexuell och avviker från den heterosexuella . En särskiljande faktor ansåg JämO dock vara att kvinnor – till skillnad från de människor och grupper av människor som i övrigt Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… utsätts för diskriminering i ett demokratiskt samhälle – inte utgör en minoritet. JämO ansåg att det därför låg nära till hands att diskrimi- neringsgrunden könsidentitet inte skulle införlivas i jämställdhets- lagstiftningen utan att den lagstiftningen även fortsättningsvis skulle ha sin inriktning på att bryta könsmaktordningen och för- bättra främst kvinnors villkor i samhället. Samma resonemang an- såg JämO dock kunna leda till att det fanns skäl att låta lagstiftning om könsdiskriminering omfatta könsidentitet. Till detta kom enligt JämO att fastslagit att diskriminering som har sam- band med transsexualism grundar sig på kön och utgör könsdiskri- minering samt att diskriminering av andra transpersoner sannolikt också skulle bedömas som grundad på kön. Det vore enligt JämO härtill svårförståeligt om transsexuellas diskrimineringsskydd fanns i jämställdhetslagen och andra transpersoners diskrimineringsskydd fanns i en annan lag. Sammanfattningsvis förordade JämO att grun- den könsidentitet skulle införlivas i samma lag som grunden kön men att bestämmelserna om aktiva åtgärder skulle formuleras för kön och könsidentitet för sig. FPES var i stort positiv till den nya diskrimineringsgrunden. Föreningen pekade dock på att könsidentitet och könsuttryck är skilda saker och därför inte borde bakas in i samma grund. Om inte könsuttrycket lyftes fram tydligare ansåg FPES att det fanns en risk för att det som har med könsuttryck skulle tappas bort vid tillämpning och information kring diskrimineringsgrunden. Detta skulle enligt FPES särskilt drabba transvestiter som diskrimineras just på grund av sitt synliga uttryck och inte sin osynliga identitet. Ett förslag var enligt FPES att i stället benämna diskriminerings- grunden könsidentitet/könsuttryck. avrådde från att könsidentitet skulle användas som diskrimineringsgrund. Föreningen förklarade att trans- sexuella inte diskrimineras för att de bryter mot för det kön som registrerats för dem vid födseln, utan för att de inte smälter in som medlemmar av sitt nya kön eller inte accepteras som sitt nya kön. Att påstå att transsexuella bryter mot för det kön som registrerats för dem var enligt föreningen en definition som utgår ifrån att de egentligen tillhör det kön som registrerades för dem vid födseln. En konsekvens av utredningens förslag ansåg föreningen vara att transsexuella och intersexuella som just på- börjat en könskorrigering men ännu inte börjat leva i sitt rätta kön Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… saknar skydd mot diskriminering eftersom de inte bryter mot nor- men för det kön som registrerades vid födseln. Föreningen föreslog att diskriminering mot transsexuella och intersexuella i stället skulle införas i lagstiftningen om könsdiskriminering, eftersom diskrimi- neringen mot dem är en fråga om könstillhörighet i egentlig mening. Vidare pekade föreningen på att den ansåg att ordet trans- sexuell inte borde användas om de som ändrat kön. Detta eftersom det då inte längre finns en konflikt mellan de yttre könsorganen och könsidentiteten i hjärnan, vilket är det som omfattas av den medicinska diagnos som transsexualism är. Slutligen pekade fören- ingen på att transsexuella felaktigt inräknas in i begreppet trans- personer. Detta uppfattar transsexuella enligt föreningen som kränk- ande eftersom könsidentitetet för dem är , både före och efter en eventuell operation. Hovrätten för menade att det kunde ifrågasättas om begreppet könsidentitet getts en alltför vid innebörd. I fråga om dragkings och dragqueens ansåg hovrätten att det kunde behöva utredas närmare om det är en fråga om könsidentitet och inte val av kläder etc. utan närmare samband med någon bakomliggande egen- skap hos personen i fråga. I vart fall ansåg hovrätten att särskilda gränsdragnings- och tillämpningssvårigheter skulle kunna uppkomma. ansåg att diskrimineringsgrunden kunde ha getts en alltför vag eller alltför vidsträckt innebörd.