sou · H3B324 · 2015-03-23 00:00:00 — De kostnader och andra förberedande åtgärder inför fullgörandet av ett avtal som en leverantör har i avvaktan på att upphandlingsprocessen är klar står leverantören huvudsakligen själv risken för. De upphand- lingsrättsliga reglerna om ogiltighet av avtal kan därför inte utan vidare vidgas till kommunala avtal rent generellt. Det skulle kunna tänkas att ett särskilt regelverk skulle skapas för att kunna ogiltigförklara avtal om exempelvis försäljning till underpris, eller att sådana avtal inte skulle bli bindande förrän be- slutet de grundas på fått laga kraft. Kommunen eller skulle därmed kunna få tilläggsbetalning eller återkräva det som sålts. Det finns dock betydande rättsliga och faktiska problem med så- dana regler. Att avtal ska hållas är en grundläggande rättsregel från vilken det finns få undantag. Att för kommuner och landsting avvika från vad som annars som huvudregel gäller väcker stora principiella frågor. Till exempel har kommuner och landsting en sådan betydande roll i den svenska ekonomin att ett generellt undantag för dem skulle kunna få effekter på avtalsrätten generellt. Ett regelverk som inne- bär att privata aktörers utkomst av ett avtal med en kommun eller ett landsting i efterhand kan förändras skulle också kunna innebära att en sådan aktörs rättigheter inskränks. Det skulle också ur ett rättighetsperspektiv kunna vara unionsrättsligt komplicerat att natio- nellt införa sådana regler. Att en enskild inte skulle kunna räkna med att avtal med den kommunala sektorn är giltigt skulle också riskera att allvarligt undergräva förtroendet för sektorn. Det skulle vara förenat med stora merkostnader att ha en avtalssituation hängande utan bundenhet som det krävs för att beslutet som avtalet grundas på ska få laga kraft. Verkställighet och rättelse av beslut det ske när och löpt efter det att det meddelats på den kommunala anslagstavlan att protokollet för beslutet har jus- terats. Som längst kan det dröja månader eller år innan beslutet slutligen prövats i domstol. Vidare skulle ett sådant system kunna utgöra incitament för ogrundade överklaganden från politiska men- ingsmotståndare i syfte att godtyckligt bromsa verkställighet av fattade beslut. Ogiltighet och jämkning av avtal kan civilrättsligt prövas enligt vissa principer i allmän domstol. Utrymmet för den prövningen är redan i civilrätten balanserat mot effektiviteten av att avtal ska hållas. En ytterligare särskild reglering för just kommunala avtal skulle innebära att ett parallellt system för överprövning skulle byggas upp och bidra till stor oklarhet kring när avtal kan bli ogiltiga eller inte. Enligt utredningens mening är det uteslutet att föreslå någon lösning som innebär att civilrättsliga avtal med kommuner och landsting i allmänhet inte ska vara gällande. Om avtalet automatiskt inte skulle vara gällande skulle någon behöva driva ett sådant ären- de. Om detta skulle göras av en statlig myndighet skulle det vara ett stort ingrepp i den kommunala självstyrelsen. Ett sådant system riskerar att rubba förtroendet för kommuner och landsting när de ska sluta avtal med externa parter och det kan diskuteras om det finns konstitutionellt utrymme för ett sådant förslag. Sammantaget skulle en reglering som säkerställer att avtal inte blir gällande förrän beslutet på vilket de grundas fått laga kraft vara mycket effektivt för det problem som ska lösas men de följdproblem som tillkommer med en sådan reglering skulle vida överstiga de vinster som uppnås. Utredningen ser därför inte detta som någon tänkbar väg att hantera problemet. Införa sanktioner eller ändra reglerna om rättelse? Sanktioner är också ett möjligt alternativ. De måste dock vara så ingripande att de avskräcker kommuner och landsting att gå vidare med annars politiskt önskvärda avtal. Sanktioner innebär inte heller att skattepengar som gått förlorade återgår till kommunen eller . I stället riskerar skattebetalarna att få en kostnad för både en försäljning till underpris och en sanktion. till den begränsade omfattning detta problem visat sig ha vore det enligt utredningen Verkställighet och rättelse av beslut en utifrån kommunalt självstyre alltför ingripande åtgärd att i kom- munallagen införa sanktioner liknande de i lagen om stöd och ser- vice till vissa funktionshindrade och socialtjänstlagen. Det är dess- utom ytterst tveksamt om de skulle ge avsedd effekt. Även rättelsereglerna ställer sig utredningen tveksam till att ändra. Regleringen är i sig tydlig och ger inte mycket utrymme för skärp- ning eftersom rättelse ska ske i den utsträckning det är möjligt. I praktiken verkar det också som att kommuner och landsting i den situation då rättelse ska ske normalt gör det som är möjligt att göra. Ett förslag för att komma till rätta med det begränsade problem som finns med civilrättslig bundenhet bör mot bakgrund av vad utredningen anfört ovan vara mindre ingripande. De fall som visat sig problematiska är de där rättelse inte kan ske. Ytterligare exem- pel på verkställda beslut som inte kan rättas är byggnader som rivits eller när avtalstiden passerat. Det är sådana fall som bör regleras. Utredningen bedömer att lagtexten om verkställighet behöver tyd- liggöra detta för att en ändring i tillämpningen ska komma till stånd. I stället för regler som tar sikte på den situation då skadan redan uppstått, bör det hellre komma i fråga att så långt möjligt förhindra att situationen då rättelse måste ske över huvud taget uppstår. Det främsta alternativet bör därför i stället vara att över- väga om regeln om verkställighet i nuvarande 10 kap. 14 a § KL kan skärpas eller kompletteras. En skärpning av den regleringen kan innebära att verkställighet av vissa beslut över huvud taget inte får ske innan de fått laga kraft. Det skulle i så fall inte finnas samma behov av ytterligare regler om rättelse eller sanktioner för att be- gränsa skadan. Statskontorets rapport pekar på att de överväganden som lag- stiftningen förutsätter ska ske när ett beslut ska verkställas ofta inte dokumenteras. Det skulle därför kunna finnas anledning att reglera krav på dokumentation av verkställighetsåtgärder i kommu- nallagen. Dokumentationskrav för kommunala verksamheter finns i förvaltningslagen och i speciallagstiftning. I kommunallagen finns egentligen inga särskilda regler om dokumentation annat än om protokoll. I stället är i kommunallagen begreppet beslut vidare än i Verkställighet och rättelse av beslut Överväganden om verkställigheten av beslut borde därför kunna finnas med i beslutsunderlag eller beslut redan med stöd av nuvarande kommunallag. Utredningens förslag om att direk- tören ska vara ytterst ansvarig för beslutsunderlaget (se avsnitt 8.4.1) bör förbättra förutsättningarna för att överväganden om verkställig- het görs och dokumenteras. Att lägga på ytterligare ett dokumenta- tionskrav för dessa fall är enligt utredningen inte motiverat. Utred- ningen är tveksam till att ökade formaliakrav skulle vara tillräckligt för att komma till rätta med de problem som förekommer utan anser att det i stället krävs tydligare regler för prövningen i sak. 15.7Reglerna om verkställighet ska skärpas Utredningens förslag: Reglerna om verkställighet av beslut i kommunallagen ska skärpas. Att ett beslut inte kan rättas ska vara ett skäl för att beslutet inte ska få verkställas förrän det fått laga kraft. Beslut som inte kan rättas ska som regel få verkställas först när de fått laga kraft Fallen i och som låg bakom denna del av utred- ningsuppdraget och som pekat på var sådana där rättelse bedömts inte kunnat ske. Rättelsereglerna i 10 kap. 15 § KL tar sikte på de fall där rättelse är möjlig. Däremot saknas bestämmelser över huvud taget för de fall där rättelse inte är möjlig. Enligt utred- ningens mening talar därför rättssäkerhetsskäl för att beslut inte ska verkställas om det inte kan rättas om beslutet skulle upphävas i domstol. Om laglighetsprövning i praktiken blir illusorisk genom att verkställigheten av ett upphävt beslut inte går att rätta, kan respekten för rättssystemet urholkas. Även om problemet inte är omfattande bör reglerna om verkställighet i kommunallagen komplet- teras med en regel om att ett beslut inte bör få verkställas före det fått laga kraft om det inte är möjligt att rätta verkställigheten av det. Utredningen har övervägt att komplettera regeln om verkställig- het på så sätt att föreslå att som huvudregel ska beslut som inte kan rättas över huvud taget inte heller få verkställas före de fått laga Verkställighet och rättelse av beslut Regeln skulle för dessa beslut således innebära en stark pre- sumtion för att besluten inte skulle få verkställas direkt. Endast om det fanns skäl för undantag skulle de få verkställas direkt. Det alter- nativet innebar dock att kommunala beslut skulle komma att delas in i beslut som kan rättas och beslut som inte kan rättas. Med tanke på att de allra flesta besluten kan rättas och då de fall som denna nya reglering avser att omfatta, dvs. de som inte kan rättas, be- dömts som väldigt få, kan det framstå som missvisande att föreslå en sådan gränsdragning i lagstiftningen. Lagstiftningen skulle då också riskera att innehålla alltför många bedömningsled och bli onödigt komplex. En sådan regel skulle också framstå som alltför kate- gorisk, vilket är olämpligt i den generella reglering som verkställig- hetsreglerna utgör. Även om en sådan regel skulle lösa det utpekade problemet, har utredningen därför valt att inte gå vidare med det alternativet. Utredningen föreslår i stället att det förhållandet att beslut inte kan rättas ska lyftas fram särskilt i lagstiftningen som en av de omständigheter som ska beaktas när bedömning görs om ett beslut ska få verkställas före eller efter det fått laga kraft. Flera omstän- digheter ska förstås beaktas vid bedömningen. Som lagregeln före- slås kommer den omständigheten att ett beslut inte kan rättas dock att vara den enda som uttryckligen anges i lagtexten. Det visar vikten av denna fråga. Frågan om rättelse av ett beslut är möjlig eller inte kommer därför alltid att utgöra en del av bedömningen när kommuner och landsting tar ställning till om beslut ska verk- ställas före eller efter de fått laga kraft. Denna komplettering av regleringen tar alltså sikte på fall där det över huvud taget inte går att rätta verkställigheten. Som exempel på det har utredningen pekat på byggnader som rivs eller avtal utan möjlighet till återgång. Vissa avtal är utformade så att de kan gå åter, även om det kan bli kostsamt för kommunen eller . Sådana avtal är emeller- tid enligt utredningens mening möjliga att rätta. För fall där rättelse således inte är möjlig ska detta vara en tydlig omständighet för att verkställigheten ska ske först efter att beslutet fått laga kraft. En liknande regel finns i den finska kommunallagen. Där gäller samma huvudregel som i , dvs. att beslut får verkställas innan det fått laga kraft. Ett beslut får i dock inte börja verkställas, Verkställighet och rättelse av beslut bl.a. om ett överklagande ”skulle bli meningslöst genom verkställig- heten”.14 En ny regel ger bättre avtal Genom att införa en regel som utgår från att det inte är möjligt att verkställa beslut som inte går att rätta ges tydliga incitament för kommuner och landsting att se över hur de utformar sina avtal. När det gäller civilrättsliga avtal kan man utforma ett avtal så att det faktiskt går att rätta om beslutet som det vilar på upphävs. I så fall kan de verkställas i förväg utan risk för ekonomiska eller andra förluster. Det kan exempelvis ske genom att införa en klausul om att avtalet är villkorat av laga kraft för det kommunala beslutet det grundar sig på eller att avtalet ska återgå om beslutet upphävs. Om man dock väljer att inte införa sådana villkor i ett avtal skulle man med det föreslagna förtydligandet som regel inte få verkställa be- slutet förrän det fått laga kraft. I fallen och hade därför kommunerna med en sådan regel behövt vänta med verk- ställigheten. Med det förtydligandet som utredningen föreslår skulle man därmed komma till rätta med de fall som visat sig proble- matiska. Regeln skapar incitament för att i förväg ta hänsyn till problematiken med verkställighet och möjliggöra återgång av den. En följd av regeln blir därmed enligt utredningens bedömning att t.ex. klausuler om återgång av köp eller komplettering av köpe- skilling kommer att utgöra det normala i den typen av avtal som regeln är avsedd att träffa. Om ett beslut att ingå ett sådant avtal upphävs vid en domstolsprövning på grund av att en försäljning skett till underpris och beslutet trots allt verkställts, finns därmed civilrättsligt bindande avtalsvillkor om att skillnaden mellan köpe- skillingen och det verkliga värdet ska betalas till kommunen eller . Kommuner och landsting får därmed rättsligt stöd som möjliggör för dem att skydda skattebetalarnas pengar i en sådan situation. Det är värt att påpeka att regeln, liksom nuvarande bestäm- melse om verkställighet, ska gälla beslut som överklagas enligt kom- munallagen, dvs. de som prövas genom laglighetsprövning. Regeln ska inte gälla beslut som kan överklagas förvaltningsrättsligt. 14 11 kap. 98 § finska kommunallagen (1995/365). Verkställighet och rättelse av beslut En möjlig invändning mot förslaget kan vara att parter kan upp- leva en ökad osäkerhet att ingå avtal med kommuner eller landsting om avtalet riskerar att återgå och att det i sin tur kan medföra dyrare villkor i avtalen eller att skadeståndsskyldighet uppkommer för kommunen eller om avtalet inte kan fullföljas. Den situa- tionen gäller dock i princip redan eftersom kommunala beslut kan inhiberas och upphävas av domstol. I vilken utsträckning det sker är dock med nuvarande regler mera osäkert eftersom det beror på bl.a. innehållet i överklagandet. Med den föreslagna regleringen kommer de fall då rättelse inte är möjlig i stället att hanteras på ett mer likartat och förutsägbart sätt. Det kommer naturligtvis finnas fall när verkställighet måste ske skyndsamt även av beslut som inte kan rättas. Enligt utredningens mening behöver bestämmelsen ge utrymme för detta främst om beslutet annars skulle sakna verkan om det inte får verkställas före laga kraft. Det kan t.ex. handla om tillfälliga anställningar som inte kan vänta eller att en fastighet som kommunen eller vill förvärva säljs på exekutiv auktion. Inte heller får lagregeln medföra oproportionerliga krav på att kunna verkställa beslut om t.ex. vill- koren för det blir oskäliga. Om det finns skäl för att ändå verkställa ett beslut som inte kan rättas trots att det inte fått laga kraft och de är sådana att de väger tyngre än skälen som talar för att vänta med verkställigheten, ska beslutet därför kunna verkställas tidigare. Utredningen ska utreda om ordningen med tillkännagivande av kom- munala beslut på anslagstavla kan ersättas av eller kompletteras med en ordning där tillkännagivandet sker på elektronisk väg, och i så- dana fall föreslå en sådan ordning. Regeringen anförde i direktiven till utredningen följande om denna del av uppdraget. Kommunala beslut ska enligt reglerna i kom- munallagen tillkännages på kommunens eller anslags- tavla. Det är tillräckligt att det på anslagstavlan anslås att proto- kollet över beslutet har justerats. Det finns således inget krav på att även beslutets innehåll ska anslås. Tillkännagivandet på den kom- munala anslagstavlan har betydelse för överklagandetiden och för frågan om beslutet har fått laga kraft eller inte. Om informationen i stället skulle lämnas på elektronisk väg, exempelvis genom att publiceras på kommunens eller webbplats, skulle den kunna nå en mer relevant krets. Möjligheterna att ge en mer fyllig information, bl.a. om beslutets innehåll genom att publicera besluten i sin helhet, är också större. Även för dem som befinner sig utanför kommunen eller förbättras tillgången till besluten. När det gäller kommunala föreskrifter har regeringen i propositionen Bättre tillgång till kommunala föreskrifter1 bl.a. föreslagit att kommunala föreskrifter ska hållas tillgängliga för allmänheten på kommunernas eller landstingens webbplatser på ett samlat och ordnat sätt. Regeringen gjorde i propositionen bedömningen dels att det framöver bör övervägas om kommunala föreskrifter skulle 2011/12:149. kunna kungöras elektroniskt, dels att det i ett annat sammanhang bör övervägas om de kommunala anslagstavlorna kan ersättas av eller kompletteras med elektroniska anslagstavlor.2 Mot denna bak- grund bör det övervägas om ordningen med tillkännagivande av kommunala beslut på anslagstavla kan ersättas av eller kompletteras med en ordning där tillkännagivandet sker på elektronisk väg. 16.2Reglerna för kommunala anslagstavlor Kommunallagen förutsätter att det i varje kommun, landsting och kommunalförbund finns en officiell anslagstavla (3 kap. 30 §, 5 kap. 9 §, 5 kap. 62 §, 6 kap. 30 § och 10 kap. 6 § KL). Några uttryckliga regler om anslagstavlans utformning finns inte men det anses att anslagstavlan ska placeras på lämplig plats som t.ex. i entrén till kommunens eller centrala förvaltning. Förutom att anslagstavlan används för anslag om att protokoll från samman- träden har justerats, används den bl.a. för kungöranden av kom- mande sammanträden. Utöver bestämmelser i speciallagstiftning som , finns närmare reglering om använd- ningen av anslagstavlan i lagen (1977:654) om kungörande i mål och ärenden hos myndighet m.m. Även lagen (1970:462) om vissa anslag på kommuns anslagstavla innehåller generella bestämmelser som rör den kommunala anslagstavlan. Kommunala beslut anses gällande från den tidpunkten då proto- kollet över beslutet har justerats. Av allmänna rättsgrundsatser anses dock följa att normbeslut inte har bindande verkan mot en- skilda, dvs. är verkställbara, innan de har kungjorts (offentliggjorts). Den grundläggande formen för offentliggörande av kommunala be- slut är tillkännagivandet på kommunens eller anslags- tavla att protokollet över beslutet har justerats. Från den tidpunk- ten börjar tiden för rätten att överklaga beslut som fattats vid sammanträdet att löpa, som vid laglighetsprövning är (10 kap. 6 § KL).3 2011/12:149 s. 32 ff. 2011/12:149 s. 8 f. 16.3Regler av betydelse för tillkännagivanden på internet Det nuvarande systemet med den fysiska anslagstavlan kräver att reglerna i offentlighets- och sekretesslagen tillämpas. Även om uppgifterna som meddelas på anslagstavlan är fria från uppgifter som omfattas av sekretess, kan protokoll eller beslut som fattats innehålla sådana uppgifter. Hänsyn till offentlighets- och sekretess- lagen måste därför redan tas enligt nuvarande system. Om anslags- tavlan ska göras elektronisk måste ytterligare regler beaktas. Det är främst reglerna om personuppgifter men även annan lagstiftning som aktualiseras. I offentlighets- och sekretesslagen finns bl.a. bestämmelser om i vilken utsträckning allmänna handlingar kan omfattas av sekretess, dvs. begränsningar i allmänhetens rätt att ta del av allmänna hand- lingar enligt tryckfrihetsförordningen, TF. Lagen innehåller bestäm- melser om myndigheters och vissa andra organs handläggning vid registrering, utlämnande och övrig hantering av allmänna hand- lingar samt bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verk- samhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar (1 kap. 1 § OSL). I lagen finns också bl.a. sekretessbestämmelser till skydd för allmänna intressen samt enskildas personliga och ekonomiska förhållanden. Somliga bestämmelser tar sikte på uppgifterna som sådana medan andra tar utgångspunkt i den verksamhet där upp- gifterna finns. Spännvidden av kommunernas och landstingens verksamheter gör att ett stort antal av bestämmelserna i offentlighets- och sekre- tesslagen är tillämpliga hos dem. I vilken utsträckning beror bl.a. på i vilka slags ärenden handlingarna eller uppgifterna förekommer. Ärenden inom kommunernas och landstingens allmänna kompe- tens omfattas typiskt sett inte av sekretess till skillnad från ärenden inom specialreglerade verksamheter som typiskt sett kan innehålla uppgifter som omfattas av sekretess. Det gäller särskilt ärenden som innefattar myndighetsutövning mot enskild, som normalt sett innehåller uppgifter som omfattas av sekretess i mer eller mindre stor utsträckning. Bland dessa är bygglovsärenden som regel mer öppna än t.ex. ärenden inom samt inom hälso- och sjukvården. Sammantaget krävs bedömningar av varje verksamhet och varje ärende för att avgöra om uppgifter i kommunernas och landsting- ens allmänna handlingar kan lämnas ut utan att det sker i strid med offentlighets- och sekretesslagen. Personuppgiftslagen (1998:204), PuL, syftar till att skydda män- niskor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter (1 §). Med personuppgifter avses all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet (3 §). Lagen gäller för sådan behandling av personuppgifter som helt eller delvis är automatiserad. Lagen gäller även för annan behandling (s.k. register) av personuppgifter, om uppgift- erna ingår i eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling av personuppgifter som är tillgängliga för sökning eller sammanställ- ning enligt särskilda kriterier (5 §). För att personuppgifter ska kunna behandlas krävs som huvudregel att den registrerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen (10 §). När det gäller bl.a. överföring via internet gäller som huvudregel att det är förbjudet att föra över personuppgifter till tredje land (33 §). Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får dock meddela föreskrifter om undantag från det förbudet, bl.a. om det behövs med hänsyn till ett viktigt allmänt intresse eller om det finns till- räckliga garantier till skydd för de registrerades rättigheter. I 12 § personuppgiftsförordningen (1998:1191) har regeringen meddelat sådana föreskrifter för att underlätta kommunernas och landstingens publicering på internet.4 Av den regleringen, som i sak gäller , framgår följande. En kommun eller ett landsting får till tredjeland föra över person- uppgifter som ingår i 1.ett diarium och som anges i 5 kap. 2 § offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400), 2.en kallelse till ett sammanträde med fullmäktige eller en nämnd, 3.en kungörelse om sammanträde med fullmäktige, eller 4 och , Personuppgiftslagen, En kommentar, s. 465 f. 4. ett justerat protokoll som har förts vid ett sammanträde med fullmäktige eller en nämnd. Personuppgifter som direkt pekar ut den registrerade får inte föras över. Detta förbud gäller dock inte personuppgifter som rör en förtro- endevald, när det gäller hans eller hennes uppdrag. Förbudet gäller inte heller om 1.övriga personuppgifter som rör den registrerade inte är sådana som avses i 13 eller 21 § personuppgiftslagen (1998:204), och 2.det saknas skäl att anta att det finns risk för att den registre- rades personliga integritet kränks genom överföringen. Personnummer eller samordningsnummer får aldrig föras över. Bestämmelserna i första–tredje styckena gäller även ett kommu- Med fullmäktige avses i ett sådant fall i stället förbunds- fullmäktige eller förbundsdirektionen och med en nämnd avses ett så- dant organ som anges i 3 kap. 25 § andra stycket kommunallagen (1991:900). Denna undantagsreglering innebär att kommuner och landsting får publicera diarier, kallelser till och kungörelser om sammanträden samt justerade protokoll utan att det krävs samtycke. Innan publi- cering sker måste dock personnummer, samordningsnummer och alla uppgifter som direkt pekar ut personer tas bort, om det inte är uppgifter om en förtroendevald som rör dennes uppdrag eller det saknas risk för att den personliga integriteten kränks. Det före- kommer att den här regleringen beaktas redan när t.ex. protokollen skrivs och att uppgifter som inte får publiceras därför inte heller tas in i protokollen. Det förekommer också att granskningen sker först när ett protokoll är färdigställt.