sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Regeln föreslås bli införd i den nuvarande bestämmelsen i 18 kap. 8 a § , där det finns regler om att part i förenklade tvistemål under vissa förutsättningar kan åläggas full ersättningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader. I subjektivt hänseende ska krävas att parten insett eller borde ha insett att dennes talan var ogrundad. Tillämpningsområdet är där- med något vidare än vad som gäller för den straffrättsliga regeln om rättegångsförseelse i 9 kap. 1 § . är regeln begränsad till kärandeparten. Vid bedömningen av om parten borde ha insett att dennes talan var ogrundad kan hänsyn tas t.ex. till om Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav parten vid tidigare tillfällen fört talan på samma rättsliga grund mot andra svarandeparter. Har partens talan grundat sig på en rättshand- ling som denne har vilselett eller tvingat motparten att företa torde denne som utgångspunkt anses ha insett att käromålet var ogrundat. Det är troligt den nya regeln om fullt ersättningsansvar kommer att tillämpas i högre utsträckning än vad som gäller beträffande den straffrättsliga bestämmelsen om rättegångsförseelse. Skälen till det är dels att den civilrättsliga bestämmelsen har getts ett i vissa avseenden vidare tillämpningsområde än den straffrättsliga bestäm- melsen och dels, eller kanske framför allt, på att parterna har något att vinna på att själva åberopa regeln. Att frågan om rättegångs- missbruk väcks i fler fall kan dessutom i sig få en avskräckande effekt på dem som utnyttjar rättssystemet för att driva in oriktiga fordringar. Ur rättssäkerhetssynpunkt framstår det vidare som viktigt att det finns en möjlighet att tillerkänna den part som t.ex. tvingats in i en rättegång på grund av ett krav som tillkommit genom vilseledande eller svikligt förfarande full ersättning för rättegångskostnaderna. Utredningen anser därför att det är befogat att införa en sådan regel, trots att det också innebär att processen i förenklade tvistemål i fler fall kan komma att tyngas av bevisning rörande vad käranden insett eller borde ha insett i fråga om att talan var ogrundad. 7.8.5Ersättningsskyldighet för rättegångskostnaderna bör kunna åläggas även ställföreträdare, ombud och biträde Utredningens förslag: Det begränsade ersättningsansvaret för part i förenklade tvistemål kan missbrukas. Företag som har som affärsidé att driva in oriktiga eller tveksamma krav, t.ex. s.k. katalogtjänstföretag, kan ha ekonomiska förutsättningar att anlita juridiskt biträde, trots risken att få betala motpartens rätte- gångskostnader. En rättegångskostnadssanktion kan motverka att ställföreträdare, ombud och biträden lånar sig till tveksamma uppdrag av detta slag. Utredningen föreslår därför att den nu- varande bestämmelsen i 18 kap. 7 § utvidgas så att ersättningsansvar kan åläggas dessa aktörer även i de fall de har företrätt eller biträtt en kärande som är näringsidkare i för- enklade tvistemål, om de insett eller borde ha insett att käro- målet var ogrundat. Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav Skälen för utredningens förslag: I de mål som den föreslagna rättegångskostnadssanktionen främst tar sikte på är det inte ovanligt att den tappande parten, exempelvis ett företag som säljer s.k. katalogtjänster, företräds av ett juridiskt ombud eller biträde. Dessa företag hanterar typiskt sett många lik- artade krav gentemot andra näringsidkare eller konsumenter. Det kan därför vara lönsamt för dem att anlita juridisk kompetens även i förenklade tvistemål, trots att möjligheterna att få ersättning för rättegångskostnaderna är begränsade. Företagen kan också ha ekono- miska förutsättningar för att ha sådan kompetens inom företaget. Genom att införa en rättegångskostnadssanktion som träffar även ställföreträdare, ombud och biträden som lånar sig till tveksamma uppdrag av liknande slag kan dessa former av rättegångsmissbruk motverkas. finns en möjlighet att ålägga dessa aktörer solidariskt ersättningsansvar vid onödig rättegång eller försumlig processföring som kan läggas dem till last. Av 18 kap. 7 § fram- går att denna rättegångskostnadssanktion gäller i de fall partens ställ- företrädare, ombud eller biträde har vållat motparten onödiga kost- nader genom sådana förfaranden som avses i 18 kap. 3 § första stycket eller 6 § . Utredningen föreslår att denna rättegångssanktion utvidgas så att ersättningsansvar kan åläggas dessa aktörer även i de fall de har företrätt eller biträtt käranden i förenklade tvistemål, om de insett eller borde ha insett att käro- målet var ogrundat. Regeln bör begränsas till de fall då käranden är eller i rättegången uppträder som näringsidkare. Genom att ändra 18 kap. 7 § på detta sätt kom- mer det att vara möjligt att ålägga ställföreträdare, ombud och biträde solidarisk ersättningsskyldighet i fler fall vid förenklade tvistemål än vid ordinarie tvistemål. Med hänsyn till att det främst är det begränsade ersättningsansvaret i förenklade tvistemål som utgör ett incitament för missbruk av rättegången anser utredningen emellertid att den föreslagna ordningen är rimlig. I de ordinarie tvistemålen motverkas rättegångsmissbruk av huvudregeln om full ersättningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader. Någon prövning av om parten inlett rättegången trots att han eller hon insett att käromålet var ogrundat blir därför aldrig aktuell i dessa mål. Ställföreträdare, ombud och biträden kan dock åläggas solida- Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav risk ersättningsskyldighet för de merkostnader som de vållar mot- parten genom vårdslöshet eller försummelse i rättegången. Som tidigare nämnts finns också straffrättsliga bestämmelser som träffar ställföreträdare, ombud och biträde som för talan mot bättre vet- ande även i ordinarie tvistemål. Är den tappande parten en juridisk person kan det dessutom i vissa särskilda situationer finnas en möjlighet för parten att till följd av reglerna om ansvarsgenombrott i stället kräva ersättning av partens ställföreträdare. 8Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri 8.1Användningen av inkasso och factoring vid fakturabedrägeri Fakturabedrägeri förekommer inte bara i form av utskick av bluffakturor och andra betalningskrav direkt från fakturautställaren eller det företag som påstår sig vara fakturamottagarens avtalspart. Betalningskrav kan också komma från någon som påstår sig ha övertagit en fordran mot den som kravet riktas till, eller som fått i uppdrag att driva in fordringen. Det rör sig i dessa fall vanligen om s.k. factoring eller inkasso. För den som vill bestrida ett krav kan det upplevas som besvär- ligt om kravet kommer från en tredje part, eftersom det kan vara svårt att veta till vem eller till vilket företag man ska rikta sin in- vändning. Vi återkommer till det problemet nedan. Att bli föremål för en inkassoåtgärd kan också upplevas som tyngande i sig och av en del personer även uppfattas som en rättslig åtgärd. Att företaget använder sig av ordet inkasso kan, särskilt i kombination med att det till kravet läggs en lagstadgad inkasso- avgift, upplevas som att företagets verksamhet är godkänd eller kontrollerad av myndigheterna. Som vi ska se i det följande är detta långt ifrån alltid fallet. Att factoring och inkasso kan användas för att pressa fram betalning vid olika former av fakturabedrägeri påverkar också de seriösa factoringföretagens och inkassoföretagens verksamhet, bland annat därför att de måste säkerställa att de inte utnyttjas för att driva in fordringar av detta slag. När factoring- eller inkassoföretag används som mellanhand kan det också vara svårt att koppla samman transaktioner och bolag, vilket försämrar möjligheterna till kontroller. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Vad avses med inkassoverksamhet och inkassoåtgärd? Med inkassoverksamhet avses enligt 1 § inkassolagen (1974:182) indrivning av egen eller annans fordran genom krav eller annan inkassoåtgärd. Att enbart skicka en enkel betalningspåminnelse anses inte vara en inkassoåtgärd, förutsatt att betalningspåminnel- sen inte innehåller någon annan påtryckning än en tidsfrist inom vilken betalningen ska göras samt en uppgift om att om betalning inte sker fordringen kan komma att överlämnas till någon annan för inkasso (1 § inkassolagen). Ett hot om att rättsliga åtgärder kan komma att vidtas mot gäldenären om denne inte betalar inom den angivna tiden är däremot en inkassoåtgärd. All inkassoverksamhet utom indrivning av egna privata fordringar och exekutiva myndigheters verksamhet träffas av inkassolagen verksamhet omfattas inte av inkasso- lagen. I övrigt träffar inkassolagen all inkassoverksamhet utom sådan som avser indrivning av privata fordringar (dvs. fodringar som inte har uppkommit i näringsverksamhet) som den enskilde själv eller någon närstående till denne eller dennes dödsbo driver in. Det finns alltså inget krav på att det ska vara fråga om inkassoverk- samhet som kan betecknas som yrkesmässig för att lagen ska vara tillämplig (prop. 1997/98:181 s. 30 f.). Viss inkassoverksamhet kräver tillstånd, vilket vi återkommer till nedan. För all inkassoverksamhet, dvs. såväl tillståndspliktig som icke tillståndspliktig, gäller att verksamheten ska bedrivas enligt de regler för verksamheten som anges i inkassolagen. Grund- principen att verksamheten ska bedrivas enligt god inkassosed gäller alltså för all inkassoverksamhet (4 § inkassolagen). Vad som närmare avses med god inkassosed konkretiseras i 5–11 §§ inkasso- lagen samt genom Datainspektionens praxis. Vi återkommer härtill nedan. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri 8.3Tillstånd att bedriva inkassoverksamhet Det krävs tillstånd för att få driva in andras fordringar eller fordringar som övertagits från tredje man För sådan inkassoverksamhet som avser indrivning av fordringar för annans räkning eller av fordringar som har övertagits för in- drivning, krävs tillstånd av Datainspektionen (2 § inkassolagen). För indrivning av egna fordringar behövs däremot inget tillstånd. Tillstånd behövs inte heller för indrivning av fordringar för ett annat företag inom samma koncern (s.k. koncerninkasso), såvida det inte rör sig om fordringar som i sin tur övertagits från någon som inte utan tillstånd hade kunnat driva in fordringarna (2 § inkassolagen). Ett företag kan alltså inte komma runt kravet på till- stånd för att få driva in fordringar som övertagits från tredje man genom att låta ett annat företag inom samma koncern sköta inkasso- verksamheten, se även Datainspektionens Föreskrifter, (2011:1), om ändring av Datainspektionens föreskrifter (1989:1) om tillstånd enligt 2 § inkassolagen (1974:182). En fråga som är av avgörande betydelse för frågan om tillstånds- plikt är om fordringen har övertagits för egen räkning eller för indrivning. I förarbetena till inkassolagen nämndes sådan verksam- het som innebär att någon i förvärvssyfte köper upp och driver in mer eller mindre inkuranta fordringar som exempel på sådan verk- samhet som kräver tillstånd. och factoring- företag ansågs dock normalt sett falla utanför kretsen av de företag som förvärvar fordringar för indrivning, eftersom man bedömde att dessa företag i regel brukade överlämna till ett inkassoföretag att vidta de mer ingripande inkassoåtgärderna (prop. 1974:42 s. 105). Frågan har blivit föremål för bedömning inom ramen för Data- inspektionens tillsynsverksamhet (se bl.a. Datainspektionens beslut i tillsynsärendena och 1219-2013). Av besluten kan den slutsatsen dras att den som har övertagit fordringar från tredje man som utgångspunkt anses ha övertagit dem för indrivning. Endast under mycket speciella omständigheter, t.ex. då fordringarna har ingått i ett förvärv av ett helt företag, kan fordringarna anses ha övertagits för egen räkning. Tillstånd behövs inte heller för inkassoverksamhet som bedrivs av företag under tillsyn eller av advokater. I sammanhanget kan nämnas att när det gäller de s.k. factoringföre- Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri tagen är det endast en del av dem som bedriver tillståndspliktig verksamhet enligt lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse och som därmed står under tillsyn när det gäller inkassoverksamheten. Övriga factoringföretag behöver alltså ett särskilt tillstånd för att få bedriva inkassoverksamhet. Vi återkommer till detta nedan. Tillstånd att bedriva inkassoverksamhet får endast meddelas om verksamheten kan antas bli bedriven på ett sakkunnigt och om- dömesgillt sätt (3 § inkassolagen). Det finns inga formella krav på företagsform eller att verksamheten ska vara av viss omfattning. Av den information om tillståndsprövningen som finns till- gänglig på Datainspektionens hemsida framgår bl.a. följande. Be- dömningen görs i huvudsak utifrån av sökanden ingivna merit- handlingar. Den person som är föremål för bedömningen måste ha god insyn i det dagliga inkassoarbetet och möjlighet att påverka inkassorutiner. Huvudregeln är att det endast är en person inom en verksamhet som är föremål för bedömning, men det kan finnas undantagsfall. Om Datainspektionen finner att den person som är föremål för bedömningen inte ensam har nödvändiga kvalifika- tioner, kan bedömningen avse denne tillsammans med en annan person i inkassoverksamheten. Den senare är vanligen den person som rent faktiskt kommer att leda det dagliga inkassoarbetet eller en i verksamheten anställd jurist. Sakkunskap kan, enligt informationen på hemsidan, styrkas genom bestyrkt kopia av intyg och betyg avseende teoretisk utbild- ning och/eller utvisande praktisk erfarenhet. I allmänhet krävs dokumenterade universitets- eller högskolestudier i juridik. I vissa fall kan långvarig praktisk verksamhet väga upp brister i fråga om teoretisk utbildning genom att sökanden visar intyg och betyg över långvarig praktisk erfarenhet av inkassoverksamhet eller därmed jämförlig praktik. I intyg och betyg över praktiska erfarenheter granskar Datainspektionen vilka slags uppgifter som utförts, i vilken omfattning och under hur lång tidsperiod de utförts samt vitsord. Omdömesgillhet kan exempelvis styrkas genom bestyrkt kopia av intyg från tidigare arbetsgivare. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Datainspektionen har inte tillgång till kriminalregistret och saknar därför i regel möjlighet att kontrollera eventuell kriminell belast- ning hos sökanden (prop. 1997/98:181 s. 32). Inkassotillstånd får meddelas för högst i sänder. Det får förenas med föreskrift om hur verksamheten ska bedrivas och om skyldighet att anmäla ändring av förhållanden som har haft bety- delse för verksamheten (3 § inkassolagen). finns över 200 meddelade inkassotillstånd för olika företag och enskilda näringsidkare. En lista över samtliga företag med tillstånd finns på Datainspektionens hemsida. Hur många som därutöver bedriver inkassoverksamhet genom indrivning av egna fordringar eller s.k. koncerninkasso är oklart. I register fanns per totalt 134 företag med ordet inkasso särskrivet i firmanamnet (undantaget de som marke- rats som avförda, försatta i konkurs eller i likvidation). Av dessa hade 38 inkassotillstånd. Övriga 96 hade alltså inget tillstånd. Hos upplysningstjänsten fanns 206 företag som registrerats i kategorin inkasso- och kreditupplys- ningsverksamhet. Av dessa företag hade 88 inkassotillstånd. Användningen av ordet inkasso i firman förutsätter inte tillstånd Som har beskrivits får inkassoverksamhet bedrivas utan tillstånd om den bara avser indrivning av egna eller koncerninterna fordringar. Det krävs alltså inget tillstånd för att ett dotterbolag ska få sköta indrivningen av moderbolagets fordringar. Användningen av ordet inkasso i firman förutsätter inte heller att företaget har inkassotillstånd för sin verksamhet. Det finns visserligen lagstiftning som begränsar vilka beteckningar som får användas i näringsidkares firma. Firmalagen (1974:156), som är den lag som reglerar detta, innehåller emellertid ett mycket be- gränsat skydd, främst för vissa vapen och andra officiella beteck- ningar samt internationella sjukvårdsbeteckningar och CE-märk- ning (10 §). Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri 8.4God inkassosed och otillbörliga inkassoåtgärder Allmänt om inkassolagens regler om god inkassosed I 4 § inkassolagen (1974:182) slås fast den allmänna grundprincipen att inkassoverksamhet ska bedrivas enligt god inkassosed. Ett grund- läggande krav som ställs upp är att gäldenären inte ska vållas onödig skada eller olägenhet eller utsättas för otillbörlig påtryckning eller annan otillbörlig inkassoåtgärd. Vad som närmare avses med god inkassosed utvecklas därefter i de efterföljande paragraferna (5–11 §§) och genom Datainspektionens tolkning och tillämpning av dessa bestämmelser inom ramen för inspektionens tillsynsärenden. Datainspektionen utfärdar också allmänna råd om tillämpning av inkassolagen. De allmänna råden ger Datainspektionens syn på vad som menas med god inkassosed. Råden är inte bindande utan utgör rekommendationer i fråga om hur den som bedriver inkasso- verksamhet kan eller bör handla i ett visst avseende. Råden ligger till grund för Datainspektionens tillsynsbeslut samt föreskrifter vid tillståndsgivning och tillsyn. Den senaste tryckta versionen av de allmänna råden är . Datainspektionen kan också med stöd av 6 § inkassoförordningen (1981:956) utfärda bindande föreskrif- ter om hur lagen ska tillämpas. Nedan redogörs för hur inkasso- företagen bör, eller i vissa fall måste, agera för att verksamheten ska anses vara förenlig med god inkassosed. Det bör framgå om det är en betalningspåminnelse eller ett inkassokrav Enligt de allmänna råd som Datainspektionen har utfärdat finns det i de flesta fall ingen skyldighet att skicka en betalningspåminnelse innan inkassokravet skickas ut. Vidare framgår av råden att Datain- spektionen anser det vara missvisande och i strid mot god inkasso- sed att kalla ett inkassokrav för betalningspåminnelse. En betal- ningspåminnelse bör alltså inte innehålla hot om andra åtgärder än att fordringen kan komma att överlämnas för inkasso. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Inkassokravet bör skickas till rätt gäldenär Enligt Datainspektionens allmänna råd måste inkassobolaget kon- trollera att inkassokravet skickas till rätt fullständigt identifierade gäldenär, vilket förutsätter en kontroll av namn, organisations- nummer/personnummer, adress etc. Kan tveksamheter kring gälde- närens identitet inte ut bör inget inkassokrav skickas. Att kravet skickas till rätt gäldenär är också en förutsättning för att inkassoföretaget ska kunna iaktta den i lagen införda rekommen- dationen att inte vidta inkassoåtgärd för att driva in obefogade anspråk, se vidare härom nedan. Utformningen av inkassokravet och skälig tid för invändning eller betalning I 5 § inkassolagen (1974:182) regleras hur inkassokrav ska vara utformade. Ett inkassokrav ska för det första framställas skriftligt och innehålla tydliga uppgifter om borgenärens namn, grunden för fordran, om överlåtelse av fordran skett och om lämpligt betal- ningssätt. Vidare ska skulden preciseras i posterna kapitalskuld, ränta och ersättning var för sig. Hur och utifrån vilken räntesats räntan har beräknats ska också framgå. I samband med kravet ska också anges en skälig tid inom vilken gäldenären har att betala eller invända mot kravet. Innan ett krav som avses i 5 § har tillställts gäldenären och den angivna tiden har löpt ut, får enligt huvudregeln i 6 § inkassolagen ingen rättslig åtgärd med anledning av fordran vidtas. Undantag från 6 § gäller om det finns särskilda skäl, t.ex. om gäldenären uppenbarligen försöker undandra sig betalning (7 § inkassolagen). God inkassosed kräver också att den som vidtar en inkassoåtgärd först har gjort en bedömning av om anspråket är befogat eller inte. Enligt 8 § inkassolagen bör ingen inkassoåtgärd vidtas om det före- ligger sannolika skäl för att fordran inte är lagligen grundad eller om den annars framstår som obefogad. Bestämmelsen har fått karak- tären av en rekommendation. I förarbetena till inkassolagen anför- Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri des att en mer omfattande skyldighet att pröva varje betalnings- anspråks berättigande skulle leda till ökade kostnader och en minskad effektivitet på inkassoområdet. ansågs det kunna krävas av inkassoföretagen att de så långt som möjligt skulle försöka begränsa risken för obefogade krav. Om det av ingivna handlingar eller av gäldenärens invändning framgick att en fordran saknade grund eller liknande borde inkassoföretagen därför frånträda upp- draget. Det ansågs emellertid inte vara lämpligt att ställa upp en kategorisk förbudsregel härom. I stället skulle regeln ges formen av en rekommendation som närmast skulle ses som en utfyllnad av den grundläggande bestämmelsen att inkassoverksamhet ska be- drivas enligt god inkassosed. Vidare angavs att det fick ankomma på tillsynsmyndigheterna att ge närmare anvisningar om hur regeln borde tillämpas (prop. 1974:42 s. 78). Regeringsrätten har emeller- tid kommit fram till att Datainspektionen inte får utfärda bindande föreskrifter med förbud mot inkassoåtgärd som komplettering till bestämmelsen, eftersom bestämmelsen endast har karaktären av en rekommendation. Ett förbud skulle ju gå längre än den rekom- mendation som lagen innehåller (Regeringsrättens beslut , dnr 886-1991). Datainspektionen har i sina allmänna råd lämnat närmare, icke bindande, anvisningar om hur en kontroll av fordran bör göras, se vidare nedan. Datainspektionens anvisningar om hur kontrollen av fodringens riktighet och ursprung bör göras Om det finns sannolika skäl för att en fordran inte är lagligen grun- dad eller om fordran annars framstår som obefogad bör inte någon inkassoåtgärd vidtas. Detta följer av 8 § inkassolagen (1974:182). För att kunna följa denna rekommendation krävs enligt Data- inspektionen att nedanstående åtgärder vidtas. Inkassoombudet bör vara uppmärksam på nya uppdragsgivare och uppdragsgivare som vid tidigare tillfällen haft mindre bra ord- ning på sina fordringar. Om det av gäldenärens invändning framgår att fordran saknar grund bör ingen inkassoåtgärd vidtas. En saklig invändning bör medföra att inkassobolaget avstår från att använda den summariska processen. Innan en inkassoåtgärd vidtas bör inkassobolaget göra klart för sig om uppdraget avser en överlåten fordran och om gäldenären i så fall har underrättats om överlåtel- Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Om fordringsförhållandet är komplicerat, och inte heller kan utredas av någon med juridisk utbildning, bör inkassoombudet avstå från uppdraget. Om flera gäldenärer riktar samma invändning mot en viss borgenärs anspråk, t.ex. att en vara eller tjänst inte har beställts, finns det ofta skäl för inkassoombudet att ifrågasätta om fordran är lagligen grundad. (Datainspektionens allmänna råd, Tillämpning av inkassolagen, reviderad 2011, s. 18 ff.). Betalning och hantering av inkasserade medel m.m. I 9 § inkassolagen (1974:182) slås fast att betalning kan ske med befriande verkan till det inkassoföretag som fått i uppdrag att driva en skuld. ska hantera inkasserade medel och register som används i inkassoverksamheten regleras i 9–10 §§ inkassolagen. Tystnadsplikt för uppgifter om enskildas personliga förhållanden eller yrkes- och affärshemligheter gäller enligt 11 § inkassolagen den som har varit verksam i inkassoverksamhet som inte är av tillfällig natur och endast avser enstaka fordringar. Mer kvalificerade överträdelser av god inkassosed, framförallt så- dana som har inneburit allvarliga integritetskränkningar, kan anses utgöra otillbörliga inkassoåtgärder enligt 4 § inkassolagen. Till skillnad från övriga överträdelser av god inkassosed är otillbörliga inkassoåtgärder skadeståndssanktionerade. I förarbetena till inkassolagen diskuterades vad som skulle anses utgöra otillbörliga inkassoåtgärder.