sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — dock ansett det vara av värde att inhämta och analysera ett antal domar där ljudinspelningar av telefonsamtal har utgjort en del av bevisningen för partens påstående om att det har träffats ett munt- ligt avtal respektive att avtalet ska anses vara ogiltigt. Utredningen har inhämtat 29 tingsrättsavgöranden och därut- över 9 fall som också prövats av hovrätt. Det är emellertid viktigt att komma ihåg att det utöver dessa domar torde finnas fler av- göranden som har behandlat dessa frågor. Att utredningen har valt ut just dessa avgöranden innebär inte heller att man därav kan dra slutsatsen att det i dessa fall har varit fråga om någon form av fakturabedrägeri. Ljudinspelningar som bevis för att avtal har träffats I ett antal av de domar som utredningen har tagit del av har rätten kommit fram till att ljudinspelningarna har innehållit ett tillräckligt tydligt anbud och en tillräckligt tydlig accept för att avtalsbundenhet ska anses ha uppkommit (Se bl.a. dom i mål T 6332-12, tingsrätts dom i mål FT 2687-11, tingsrätts dom i mål FT 3383-11, tingsrätts dom i mål T 14749-11, dom i mål FT 7115-11, tingsrätts dom i mål FT 1609- 11). I merparten av dessa mål omfattade ljudinspelningen endast en del av samtalet. I ett mål står det klart att flera av ljudinspelningarna inte omfattade själva avtalssluten men att rätten gjorde bedömningen att det som sades utgjorde en bekräftelse på att avtal hade ingåtts tidigare under samtalet och att detta var tillräckligt för att uppfylla beviskravet. I ett fåtal fall har rätten gjort bedömningen att innehållet i ljud- inspelningen inte tillräckligt tydligt utvisade att anbud och accept skulle ha lämnats och att något avtal därför inte kunde anses ha uppkommit (tingsrätts dom i mål FT 2109-12, tingsrätts dom i mål FT 4613-11 och tingsrätts dom i mål T 6646-12). Det förekommer också ett par domar där rätten har ansett att den bekräftelse som spelats in inte utgjorde tillräcklig bevisning när Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv det var tvistigt vad som sagts . I en av domarna förde rätten ett bevissäkringsresonemang och uttalade att det inte kunde anses vara alltför betungande för telefonsäljarbolaget att i efterhand bevisa vad som har sagts under hela avtalsförhandlingen med följ- ande eventuella avtalsslut, eftersom bevisning enkelt kunde säkras t.ex. genom att spelades in (tingsrätts dom i mål FT 594-11). Ett liknande resonemang fördes i Lunds tingsrätts dom i mål FT 5043-09 (se också tingsrätts dom i mål FT 8169-12 och Hovrätten för Västra dom i mål FT 1424-12). Invändningar om vilseledande och manipulerade ljudinspelningar Det är vanligt att svaranden i de domar som utredningen har tagit del av har invänt att den som tagit emot samtalet har blivit vilseledd under den delen av telefonsamtalet som inte spelats in. Det före- kommer också påståenden om att ljudinspelningarna har blivit manipulerade. Det står i dessa fall klart att bevisbördan för att det har förelegat omständigheter som utgör grund för att avtalet ska anses vara ogiltigt som utgångspunkt anses åvila svaranden. I flera fall har dock uttalats att svaranden har att göra invändningen antaglig, dvs. rätten har tillämpat ett lägre beviskrav än vad som normalt gäller i tvistemål. Se bl.a. tingsrätts dom i mål FT 8169-12 och dom i mål FT 9604-10, se också tingsrätts dom i mål FT 17796-11 och dom i mål FT 229-10. I några fall har de uppringda parterna gjort gällande att deras accept skulle anses utgöra ett förklaringsmisstag, därför att de trott att erbjudandet kom från ett annat – välkänt – företag och att sälja- ren antingen hade medvetet framkallat denna förväxling eller i vart fall varit medveten om och utnyttjat förväxlingsrisken. I dessa fall har rätten gjort en bedömning av dels om företagsnamnen objektivt sett varit lika och dels vad som framgått av ljudinspelningarna av vad säljaren hade sagt. Att det var tvistigt vad som hade sagts innan inspelningen började har i dessa fall inte ansetts ligga säljaren till last (tingsrätts dom i mål FT 2207-11, Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv tingsrätts dom i mål FT 2529-11, Värm- lands tingsrätts dom i mål FT 5631-11). Det förekommer emellertid ett par domar där rätten har ansett att den uppringda parten har lämnat trovärdiga uppgifter om hur denne vilseletts under den inledande delen av telefonsamtalet och att säljaren inte lyckats motbevisa dessa uppgifter genom vad som framgått av ljudinspelningen (tingsrätts dom i mål T 2912-09 och tingsrätts dom i mål FT 2962-12). Slutsatser om ljudinspelningar som bevismedel Bevisbördan för avtals förekomst har lagts på den som påstår avtal och bevisbördan för ogiltighetsgrundande omständigheter och bevis- manipulation har lagts på den som åberopar detta. Beviskraven för den uppringda partens påstående om ogiltig- hetsgrundande omständigheter eller bevismanipulation har ibland satts klart lägre än det allmänna beviskravet styrkt. Ljudinspelningar har tillmätts olika bevisvärde. Det faktum att endast ett kortare avsnitt av samtalet har spelats in har ibland inte varit tillräckligt för att ifrågasätta telefonsäljarens påstående om avtal och avtalsinnehåll. 6.7Faktura efter skriftlig bekräftelse via post, fax eller e-post Utbyte av skriftliga meddelanden Ett tillvägagångssätt som enligt uppgift från företrädare för Polis- myndigheten och tillämpas vid fakturabedrägeri går ut på att få motparten att skriftligen bekräfta en beställning eller ett erbjudande för att sedan göra gällande att bekräftelsen innebär att avtal har ingåtts och att motparten är betalningsskyldig enligt avtalet (jfr även rättsfallen MD 2003:17, MD 2003:37 och MD 2003:38). Det kan gå till så att fakturautställaren skickar ut en talong med förtryckta företagsuppgifter som mottagaren uppmanas att granska innan uppgifterna ska föras in i en katalog eller på en hemsida på internet. Intrycket är således att uppgifterna hur som helst kommer Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv att publiceras, antingen i befintligt skick eller efter mottagarens ändringar, utan att det är fråga om ett avtalsingående eller i vart fall utan tillkommande betalningsskyldighet. Talongen innehåller dess- utom avtalstext som har getts en undanskymd plats för att inte upptäckas och som enligt sin ordalydelse förbinder den som under- tecknar avtalet att betala för införandet av uppgifterna. Som har redogjorts för förutsätts i princip att det finns en gemensam partsavsikt hos parterna att bli bundna av avtalet för att avtal ska uppkomma. Denna partsavsikt ska vidare förmedlas till motparten genom en till denne riktad viljeförklaring. Som en allmän rätts- grundsats, vilken indirekt kan utläsas av 35 § första stycket och 1 § första stycket avtalslagen, anses gälla att viljeförklaringen för att överhuvudtaget ha rättsverkningar måste ha kommit till anbuds- tagarens kännedom samt att det ska ha skett genom anbudsgivarens åtgärder. Har anbudsgivaren stoppat anbudet på vägen, jfr 7 § avtalslagen, kan det således inte åberopas av motparten, även om denne har fått kännedom om det på omvägar (se NJA 2012 s. 1095 och NJA 2000 s. 747 I och II). Parten ska vidare ha avsett att avge en viljeförklaring för att hans eller hennes agerande ska anses ut- göra en viljeförklaring, såvida inte mottagaren med fog uppfattat agerandet som en viljeförklaring. Viljeförklaringen är inte heller gällande om den utan partens vilja kommit ur dennes besittning, t.ex. ett brev med ett anbud eller en accept som utan partens vet- skap postats av en välvillig släkting. Ett utskick av en talong med det innehåll som ovan beskrivits kan som utgångspunkt vara att anse som en viljeförklaring i form av ett anbud att ingå avtal på de villkor som framgår av talongen. I den situation som den ovan beskrivna är syftet emellertid att mot- tagaren inte ska upptäcka att det är fråga om ett anbud att ingå avtal eller i vart fall inte vilka villkor som ska gälla enligt avtalet. Om den som skriver under inte är medveten om att det är en rätts- handling utgör undertecknandet inte någon viljeförklaring. Undan- skymd villkorstext talar starkt för att villkoren inte ska vara gällande, (, Standardavtalsrätt, 8 uppl. 2013, s. 71 f., och jfr rättsfallet NJA 2011 s. 600 p. 8–9). Bevisbördan för att handlingen utan partens vilja kommit ur hans besittning eller att det förelegat om- ständigheter som medför att partens agerande inte ska anses utgöra en viljeförklaring, trots att det utåt sett framstår som en sådan, anses emellertid åvila den part som påstår det (Grönfors och , Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv En kommentar, 4 uppl. 2010, s. 236). Grundas påstå- endet om avtal på en handling som till sin utformning är sådan att rättshandlingskaraktären lätt kan missförstås torde förutsättning- arna för att undgå avtalsbundenhet vara goda. I annat fall torde det tvärtom vara svårt för den som har undertecknat ett sådant avtal att vinna framgång med sitt påstående om att undertecknandet inte har utgjort någon viljeförklaring att ingå avtal. Ensidiga bekräftelser efter muntlig kontakt Vid avtal som träffas muntligen är det inte ovanligt att den ena parten skickar en beställningsbekräftelse eller någon liknande hand- ling till motparten, som en bekräftelse av vad som överenskommits. Det kan också förekomma att sådana bekräftelser skickas ut utan att parterna har träffat någon överenskommelse eller att uppgifterna i bekräftelsen avviker från vad som avtalats muntligen. I de senare fallen kan syftet med utskicket vara att åstadkomma avtalsbunden- het överhuvudtaget eller på för avsändaren mer förmånliga villkor, alternativt att skapa bevis för att avtalsbundenhet har uppkommit eller att inge osäkerhet hos motparten i frågan. Diskrepansen mellan vad som har sagts och vad som framgår av bekräftelsen kan givetvis också bero på att någon av parterna har misstagit sig om vad den andre har avsett med sin viljeförklaring. Vilken betydelse en bekräftelse har beror på vad som tidigare förevarit mellan parterna. I de fall bekräftelsen kan ses som ett slutligt ställningstagande i fråga om avtalsvillkoren, dvs. som en accept av ett tidigare lämnat anbud, kan det, i enlighet med 6 § andra stycket avtalslagen, föreligga en skyldighet för mottagaren av bekräftelsen att agera om han eller hon inte vill bli bunden av avtalet såsom det framgår av bekräftelsen. Det förutsätter dock att den som får bekräftelsen har avgett ett anbud och att han eller hon måste inse att motparten anser att bekräftelsen, som alltså i detta fall är att betrakta som en accept, överensstämmer med anbudet. En sådan svarsplikt kan föreligga även i de fall bekräftelsen har föregåtts av en tidigare lämnad uppfordran att avge anbud, dvs. ett anbud med förbehåll att det inte ska ses som bindande. För att bundenhet ska uppstå i dessa fall krävs att anbudet inkommer inom Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv rimlig tid efter uppfordran att lämna anbud samt att mottagaren måste inse att anbudet framkallats genom hans eller hennes upp- fordran (9 § avtalslagen). Motsvarande svarsplikt kan uppstå om en kontrahent enbart har efterfrågat ett anbud, utan att ha föreskrivit anbudsvillkoren, så som krävs för att 9 § ska vara tillämplig. Härför krävs dock att ett anbud sedan inkommit och att kontrahenten måste ha insett att anbudsgivaren uppfattade att avtal skulle upp- komma om kontrahenten inte hörde av sig (se rättsfallet NJA 1962 s. 276). Bekräftelsen eller meddelandet kan i de nu nämnda situa- tionerna anses utgöra ett led i tillkomsten av avtalet och som sådan ha avtalsverkan. En svarsplikt kan föreligga också när parterna står i ett särskilt förhållande till varandra. I 21 § lagen (1991:351) om handelsagentur stadgas en sådan svarsplikt. En näringsidkare som förhandlat med en handelsagent och som därefter fått ett med- delande från agentens huvudman om att denne bekräftar ett avtal eller antar ett anbud som agenten har sänt in, måste utan oskäligt uppehåll meddela huvudmannen om han eller hon anser sig inte ha träffat något avtal eller lämnat något anbud, eller anser att avtalet eller anbudet är oriktigt återgivet. Underlåter näringsidkaren att besvara meddelandet har denne att visa att avtal inte träffats eller att avtalet ska ha annat innehåll. Huvudmannens meddelande får alltså i dessa fall presumtionsverkan. En regel om presumtionsverkan i kommersiella förhållanden har etablerats också utanför trepartsrelationer. I rättsfallet NJA 1930 s. 131 skickade en förhandlingspart dagen efter förhandlingarna en avtalsbekräftelse med de villkor som enligt förhandlingsparten ut- gjorde avtalsinnehåll. Motparten reagerade inte mot dessa. Först efter det att naturaprestationen hade fullgjorts uppstod tvist om avtalsinnehållet. Eftersom motparten inte lyckades visa att avtalet haft annat innehåll fick bekräftelsens villkor antas spegla avtals- innehållet. I rättsfallet NJA 2006 s. 638 ansågs det visat att avtal hade ingåtts mellan två näringsidkare när det var utrett att de fört så långtgående förhandlingar att den ena parten, som påstod sig vara av uppfattningen att avtal träffats, därefter skickat ut en bekräftelse av vad som överenskommits och motparten förhållit sig passiv till bekräftelsen. Det ansågs i detta fall ankomma på motparten att motbevisa påståendet om att avtal hade träffats under parternas förhandlingar. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv När det gäller konsumenter eller privatpersoner följer av rätts- fallet NJA 1962 s. 270, vilket bekräftas i rättsfallet NJA 2006 s. 638, att deras passivitet inför bekräftelser inte medför någon avtals- eller presumtionsverkan, men att det mot bakgrund av den fria bevis- värderingens princip inte kan uteslutas att passiviteten kan medföra viss bevisverkan. En förutsättning för att en bekräftelse ska anses ha presum- tionsverkan är dock att förhandlingar verkligen har förts. Bevis- bördan för att det har förekommit förhandlingar mellan parterna åvilar den som gör gällande att avtal träffats eller som annars påstår att bekräftelsen ska ha presumtionsverkan. För näringsidkare som blivit uppringda leder ovanstående resone- mang till slutsatsen att det i de fall det förekommit avtalsdiskussioner per telefon kan föreligga en presumtion för att avtal har ingåtts i enlighet med en därefter utsänd bekräftelse, om inte näringsidkaren inom rimlig tid protesterar mot den. Även för konsumenter kan det ur bevissynpunkt vara förenat med en viss risk att förhålla sig passiv till en skriftlig bekräftelse som har föregåtts av ett telefon- samtal. Skriftliga utskick och avtalsbekräftelser i underrättspraxis Utredningen har på samma sätt som när det gäller ljudinspelningar som bevis för avtal eftersökt tingsrättsdomar som kan säga något om den bevisrättsliga tillämpningen av skriftliga bekräftelser efter muntliga avtal per telefon respektive skriftliga erbjudanden genom utskick. Utredningen har emellertid endast funnit ett par sådana civilrättsligt grundade domar. I det ena fallet var det fråga om en talong som skickats ut med ett erbjudande om att uppdatera före- tagsinformation. Svaranden hade undertecknat talongen och på- stods därigenom ha ingått ett avtal enligt det innehåll som framgick av talongen. Svarandens invändning om att avtalet skulle anses vara ogiltigt på grund av talongens vilseledande utformning fick emeller- tid gehör hos rätten (tingsrätts dom i mål FT 6154-13). I ett annat avgörande var det fråga om ett muntligt avtal som bekräftats skriftligen via fax. Svaranden gjorde gällande att den bekräftelse som käranden hade skickat hade getts ett annat innehåll Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv än vad parterna avtalat per telefon och att hans undertecknande av bekräftelsen därför utgjorde ett förklaringsmisstag alternativt att han blivit svikligen förledd. Bevisbördan för att parterna hade träffat ett muntligt avtal med annat innehåll än det undertecknade ansågs vila på svaranden (dom i mål FT 2586-10). 6.8Faktura efter besök på hemsida på internet Avtal via internet ingås enligt samma principer som andra avtal När avtal ingås via internet gäller samma formfria anbud-acceptmodell som enligt huvudregeln tillämpas för övriga avtal (jfr Ds 2012:31, s. 83). Samma begränsningar i formfriheten gäller även i dessa fall, t.ex. för vissa typer av konsumentavtal och i de fall parterna har avtalat om något annat, exempelvis att avtalet dem emellan ska upp- rättas skriftligt för att vara gällande, eller då handelsbruk eller sed- vänja säger annat (1 § andra och tredje styckena avtalslagen). Utgångs- punkten är således att det måste ha utväxlats två samstämmiga viljeförklaringar för att avtal ska anses ha träffats. Den som mark- nadsför sina varor eller tjänster via internet anses inte därigenom ha lämnat något anbud eller ens en sådan uppfordran att avge anbud som avses i 9 § avtalslagen med de rättsverkningar som anges där. Det är i stället fråga om något som kan kallas för utbud, dvs. marknadsföringen i sig är helt utan avtalsrättsliga förpliktelser för säljaren (jfr Adlercreutz och , Avtalsrätt I, 13:e upp- lagan 2011, s. 61 f. och Ds 2012:31, s. 81 f.). Att besöka en hemsida varigenom säljarens produkter eller tjänster marknadsförs kan inte heller anses innebära att besökaren ger uttryck för någon vilje- förklaring att ingå avtal, lika litet som den som går in i en vanlig självbetjäningsbutik därigenom förbinder sig att handla. Hur respek- tive parts viljeförklaring manifesteras beror framför allt på hur hemsidan är utformad. Ofta är det fråga om utbyte av flera med- delanden innan ett bindande anbud föreligger som kan antas genom en accept. En beställning av varor kan t.ex. gå till så att den pre- sumtive köparen klickar på olika ikoner som avser olika produkter för att läsa mer om dem och för att sedan samla dem i en virtuell inköpskorg. Därefter kan köparen i regel genom en tangenttryck- ning uttrycka sin önskan om att gå till den virtuella kassan. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv tillfogar säljaren i detta skede leveransvillkor och eventuella andra villkor som köparen ombeds bekräfta för att kunna gå vidare i processen. Olika val för leverans och betalning finns i regel också. Normalt sett har köparen möjlighet att ändra beställningen eller helt avstå från köpet ända fram till dess att han eller hon väljer att genom en tangenttryckning slutföra eller bekräfta köpet. Det finns också ett marknadsrättsligt krav på att den som står för en hemsida ska tillhandahålla lämpliga och tillräckligt effektiva tekniska hjälp- medel som gör det möjligt för beställaren att upptäcka och rätta till sina eventuella inmatningsfel innan denne gör en beställning, 10 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informations- samhällets tjänster. Underlåtenhet att följa bestämmelsen är emeller- tid inte civilrättsligt sanktionerad. Liksom vid andra avtal gäller att det inte är fråga om en vilje- förklaring i avtalsrättslig mening om avgivaren inte är medveten om att han eller hon avger en viljeförklaring. Den som manifesterar något som utåt sett framstår som en viljeförklaring har dock, som redogjorts för, bevisbördan för att det föreligger omstän- digheter som medför att hans eller hennes agerande inte ska anses utgöra en viljeförklaring. Misstag och vilseledande information Beställningar på internet görs ibland snabbt och den information som finns om produkter, tjänster och villkor kan i vissa fall vara bristfällig i olika avseenden. Utredningen har under arbetet med kartläggningen också fått uppgifter om att det förekommer att hemsidor medvetet utformas så att besökare ska råka klicka på en ikon som enligt sin ordalydelse innebär att de ingår avtal om prenu- meration av en viss vara eller tjänst eller att de accepterar vissa villkor, t.ex. i fråga om pris och betalning för varan eller tjänsten, trots att de inte avsett att ingå avtal överhuvudtaget eller i vart fall inte på de aktuella villkoren. Därefter faktureras kunden i enlighet med avtalet. Generellt sett kan regeln om förklaringsmisstag i 32 § första stycket avtalslagen tillämpas även i dessa situationer. Som redogjorts för krävs dock att motparten insett eller borde ha insett partens misstag. Är hemsidan i sig utformad på ett sådant sätt att Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv den gett upphov till förklaringsmisstaget torde det i regel inte vara svårt att vinna framgång med en invändning om förklaringsmisstag. Anses förutsättningarna i bestämmelsen vara uppfyllda blir konse- kvensen att någon avtalsbundenhet inte föreligger. I praktiken kan det dock vara svårt att bevisa hur en hemsida vid ett visst tillfälle har varit utformad. Bestämmelserna i avtalslagen om svarsplikt vid avtalsingående, 4 § andra stycket, 6 § andra stycket och 9 § avtalslagen innehåller subjektiva element. Eftersom parterna vid avtal över internet inte talat och förhandlat med varandra och därför sällan kan känna till att motparten utgår från något som avviker från det objektiva för- klaringsinnehållet, blir det i allmänhet inte aktuellt att tillämpa dessa bestämmelser. Om en part emellertid känner till att motparten utgår från en felaktig förutsättning, t.ex. därför att ett utbud är för- rädiskt utformat, men håller tyst om detta, kan 6 § andra stycket avtalslagen naturligtvis tillämpas även vid avtal över internet, (Ds 2012:31, s. 83). Ångerrätt för konsumenter i vissa fall Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen) är tillämplig på många av de avtal som konsu- menter ingår via internet. Kraven på information och rätten att ångra sig och frånträda avtalet gäller även i dessa fall. En beställning via en webbplats som medför betalningsförpliktelse är dessutom endast bindande för konsumenten om förpliktelsen har tydliggjorts före beställningen och konsumenten uttryckligen har påtagit sig förpliktelsen (2 kap. 9 § distansavtalslagen). Distansavtalslagen är dock inte tillämplig på alla tjänster. Enligt 2 kap. 1 § andra stycket 5 gäller inte reglerna om bl.a. ångerrätt och krav på information för avtal som avser en tjänst som fullgörs genom användning av en telefon, internet- eller faxuppkoppling, om tjänsten utförs vid ett enda tillfälle. Som exempel på en sådan tjänst kan nämnas väder- sms-tjänst (prop. 2013/2014:15 s. 76). Bland undantagen finns avtal som avser digitalt innehåll som levereras på något annat sätt än på ett fysiskt medium, om konsumenten uttryckligen har samtyckt till leverans på detta sätt och gått med på att det inte finns någon ångerrätt (2 kap. 11 § första stycket 11 distansavtalslagen). Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv som avses är t.ex. köp av datorprogram, applikationer, spel, musik, videor eller texter där åtkomsten sker genom nedladdning eller direktuppspelning. Konsumenten ska uttryckligen samtycka till att det inte finns någon ångerrätt, t.ex. genom att underteckna en handling, fylla i en särskild ruta eller på särskild fråga muntligen godkänna överenskommelsen (prop. 2013/14:15 s. 89 f.). Oskäliga avtalsvillkor kan jämkas eller lämnas utan avseende För alla typer av avtal gäller att oskäliga avtalsvillkor under vissa förutsättningar kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen. Den stora generalklausulen, som bestämmelsen brukar kallas, infördes i avtalslagen och kompletterar lagens övriga bestämmelser om overksamhet. Enligt bestämmelsens första stycke får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vidare fram- går av första stycket andra meningen att om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.