sou · H3B334 · 2015-03-30 00:00:00 — Det kan i sammanhanget nämnas att det bland remissvaren till fanns företrädare för både ett skärpt främjandeförbud och ett mildare förbud alternativt helt borttagande av förbudet. I uppdrag ingår dock endast att föreslå de lagändringar som krävs för att det inte längre ska föreligga någon skillnad mellan svenska och utländska lotterier. 4.5.3Straffbestämmelsen i 54 § lotterilagen Förslag: 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) utformas enligt följande. Till böter eller fängelse döms också den som olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i ett lotteri som inte anordnats med stöd av denna lag, om främjandet särskilt avser deltagande från . Som konstaterats i föregående avsnitt strider inte det svenska främjandeförbudet som sådant mot EU-rättsliga bestämmelser. Tveksamhet har dock förelegat i fråga om den till främjandeförbudet knutna straffbestämmelsen i 54 § som i nuvarande lydelse skiljer mellan inom landet anordnade lotterier utan tillstånd och utom landet anordnade lotterier. För de sistnämnda gäller en särskild straffbestämmelse i paragrafens andra stycke. Paragrafens lydelse var uppe till prövning i mål mot två chefredaktörer och dess överensstämmelse med EU-rättsliga bestämmelser kan anses ha blivit klarlagd genom domen i målet (NJA 2012 s. 1073, se avsnitt 4.3.5). I domen, i vilken också redogjordes för det av hovrätten inhämtade förhandsavgörandet från (se avsnitt 4.3.2), fann HD att olikheten i bestämmelsen mellan utländska lotterier och otillåtna svenska sådana stod i strid med EUF-fördraget till följd varav åtalet skulle ogillas. Detta eftersom regleringen av 54 § kan vara diskriminerande på så sätt att främjande av deltagande i otillåtna utländska lotterier (som kan straffas enligt lotterilagen) riskerar att straffas strängare än främjande av deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri (som endast kan straffas som medverkan med stöd av bestämmelserna i 23 kap. ). Bestämmelsen bör därför få en annan utformning. Som nämnts ovan hade redan tidigare paragrafens överensstämmelse med EU-rättsliga bestämmelser ifrågasatts, nämligen – förutom av Lagrådet (se avsnitt 4.1) – bl.a. av som väckt frågan om åtskillnaden var lämplig eller ens laglig eller om den innebar en otillåten diskriminering enligt . Utredningen lämnade förslag till ny lydelse av 54 § andra stycket. som – till skillnad från – konstaterade att det inte rörde sig om någon diskriminering lämnade dock ett med likalydande förslag till ändring i 54 § (se avsnitt 4.4.2 respektive avsnitt 4.4.1). De få remissinstanser som yttrade sig om utredningarnas förslag i denna del uttalade både kritik och gillande. Kritiken kan dock numera anses vara överspelad genom HD:s ovannämnda dom. Frågan blir då om något inträffat efter HD:s avgörande som kan ha ändrat rättsläget. har inte kunnat finna något rättsfall som talar för att så skulle kunna vara fallet. föreslår att bestämmelsen får den utformning som angetts inledningsvis i avsnittet. Ändringarna i 54 § innebär att den skillnad som finns mellan främjande av utländska lotterier och främjande av otillåtna svenska lotterier tas bort och att det särskilda straffansvaret i 54 § kommer att omfatta båda fallen. Alla olovliga främjanden kommer därmed att omfattas av samma straffbestämmelse. Den nya lydelsen innebär således en viss utvidgning av det straffbara området för svenska lotterier utan tillstånd. I fråga om förhållandet mellan denna bestämmelse och bestämmelser i framgår av 57 § att bestämmelserna i 54 och 56 §§ inte ska tillämpas om gärningen är belagd med straff i , dvs. om en gärning utgör dobbleri eller grovt dobbleri enligt 16 kap. 14 och 14 a §§ . 5.1.1Lotterilagen (1994:1000) Av 48 § lotterilagen framgår att Lotteriinspektionen har den centrala tillsynen över att lotterilagen och de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen följs. Det innebär bl.a. att inspektionen bör följa den allmänna utvecklingen på lotterimarknaden samt utfärda föreskrifter enligt bemyndigande därom (prop. 1993/94:182, s. 81). Det anges även i nämnda lagrum att Lotteriinspektionen utövar den närmare tillsynen över sådana lotterier som anordnas efter tillstånd av inspektionen och regeringen. Den kommunala tillstånds- och registreringsmyndigheten samt har den närmare tillsynen över sådana lotterier som anordnas efter tillstånd av eller registrering hos myndigheten. Vidare ska länsstyrelser och kommuner hjälpa Lotteriinspektionen att utöva den centrala tillsynen. Möjligheten att meddela förelägganden och förbud med vite framgår av 52 § lotterilagen. Enligt bestämmelsen får en tillsynsmyndighet meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lotterilagen och de föreskrifter och villkor som har meddelats med stöd av lagen ska följas. Föreläggandet alternativt förbudet får förenas med vite. Det saknas bestämmelser om att beslut om föreläggande kan verkställas . lotterilag innehöll ingen möjlighet att förena förelägganden med vite utan denna bestämmelse infördes genom nu gällande lotterilag (prop. 1993/94:182, s. 41 f. och 84). Anledningen till att bestämmelsen infördes var att tillsynsmyndigheterna skulle ges möjlighet till effektiva ingripanden. I enlighet med lagen (1985:206) om viten, VitesL, skulle vitets storlek vara sådant att vitet kunde förväntas få den förelagde att vidta den önskade åtgärden. Frågan om att döma ut vitet prövas enligt VitesL av förvaltningsrätten på ansökan av den myndighet som utfärdat vitesföreläggandet. Överklagande av beslut meddelade med stöd av 52 § lotterilagen regleras i 59 § samma lag. Av denna bestämmelse framgår att ett beslut enligt lotterilagen av en nämnd, en länsstyrelse eller Lotteriinspektionen får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Enligt 14 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar ska överklagande göras vid den förvaltningsrätt inom vars domkrets ärendet först prövats. Enligt 59 § andra stycket lotterilagen krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. 5.1.2Lag (1985:206) om viten De närmare bestämmelserna om offentligrättsliga viten finns i VitesL. Av 2 § VitesL följer att ett vitesföreläggande ska vara riktat till en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer (adressater). Av 2 § följer också att om föreläggandet innebär en skyldighet för adressaten att vidta en viss åtgärd ska det framgå eller inom vilken tidsfrist åtgärden ska vidtas. Om det i stället är fråga om ett vitesförbud föreligger inte på samma sätt ett rent faktiskt behov av att en tidsangivelse finns med i beslutet. Om förbudet saknar en sådan angivelse, bör det dock kunna anses gälla från den tidpunkt när beslutet vinner laga kraft (Lavin, Viteslagstiftningen, 2010, s. 33). Enligt 3 § VitesL ska vitet fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå den som vitet riktar sig till att följa föreläggandet. Normalt föreläggs ett engångsvite, men om det anses lämpligt i det enskilda fallet får vitet i stället föreläggas som ett löpande vite, 4 § VitesL. Med löpande vite menas att vitet bestäms till ett visst belopp för varje tidsperiod under vilken föreläggandet inte har följts eller, om föreläggandet avser en återkommande förpliktelse, för varje gång adressaten underlåter att fullgöra denna. Om vitesföreläggandet innefattar ett förbud eller någon liknande föreskrift eller det annars är lämpligt, kan i stället bestämmas att vitet ska betalas för varje gång föreskriften överträds. Ett löpande vite kan t.ex. användas om myndigheten befarar att adressaten kan komma att åsidosätta myndighetens beslut upprepade gånger. Enligt 6 § VitesL prövas frågor om utdömande av förvaltningsrätt. Av praxis framgår att skyldigheten att efterkomma ett föreläggande vanligtvis inte anses inträda förrän föreläggandet har vunnit laga kraft och detta oavsett om tidsfristen har löpt ut innan (se RÅ 1996 ref. 21). Med detta synsätt måste dessutom den som vitesföreläggandet riktar sig till ges skälig tid efter lagakraftvinnandet för att kunna uppfylla det som framgår av föreläggandet. Begreppet skälig tid är förenat med viss osäkerhet eftersom det inte går att veta vad de utdömande domstolarna bedömer vara skälig tid. Detta synsätt innebär en nackdel för de intressen som snabbt behöver det skydd som kan åstadkommas genom att föreläggandet efterlevs (Lavin, Viteslagstiftningen, 2010, s. 39). Eftersom systemet med vitesförelägganden har stor betydelse för en effektiv myndighetsutövning har det på vissa områden i specialförfattning införts bestämmelser om att ett visst slags beslut ska gälla . Den beslutande myndigheten kan också med stöd av en viss författningsbestämmelse ha rätt att besluta att dess beslut ska gälla utan hinder av att den som mottagit föreläggandet har överklagat detta. Således överlåts här på myndigheten att från fall till fall avgöra om det krävs snabb verkställighet. För att ta in en dylik föreskrift i ett vitesföreläggande krävs uttryckligt författningsstöd och det krävs även att det finns med som en föreskrift i det aktuella föreläggandet (och inte endast i lagen) (Lavin, Viteslagstiftningen, 2010, s. 40). När VitesL utarbetades övervägdes om inte lagen borde innehålla en uttrycklig regel om att den beslutande myndigheten skulle få förordna om omedelbar verkställighet av vitesförelägganden. Regeln skulle omfatta vitesförelägganden i allmänhet. Med en sådan regel skulle man begränsa adressatens möjligheter att sätta tidsangivelsen ur spel genom att överklaga. Eftersom det dock bedömdes att underlag saknades för att kunna ta ställning till förslaget ledde det inte till någon lagstiftning. I propositionen till VitesL framhålls att en beslutsmyndighet vid övervägande av om en verkställighetsföreskrift bör meddelas särskilt bör beakta om det finns anledning att misstänka åtgärder i förhalningssyfte eller om beslutet är av den arten, att särskild skyndsamhet krävs vid de föreskrivna åtgärdernas genomförande (prop. 1984/85:96, s. Om ett vitesföreläggande är verkställbart innan det har vunnit laga kraft skulle ett försuttet vite egentligen kunna utdömas så snart som tidsfristen har gått ut. Det finns dock vissa skäl för att utdömande ska vänta till dess att föreläggandet har vunnit laga kraft. Föreläggandet kan ha överklagats alternativt blivit föremål för ett beslut om inhibition (Lavin, Viteslagstiftningen, 2010, s. 40). 5.2Spelutredningens betänkande En framtida spelreglering (SOU 2008:124) Som ovan anförts har frågan om gällande vitesföreläggande tidigare tagits upp av som i sina direktiv i denna del hade att ta fram ett lagtekniskt förslag innebärande att Lotteriinspektionens vitesförelägganden skulle gälla med omedelbar verkan, om så bedömdes vara lämpligt. Här lämnas därför en kort sammanfattning av överväganden och förslag. nämnde att det förelåg två överklagandeförfaranden vid viten. För det första kan själva vitesföreläggandet överklagas och för det andra kan beslutet om utdömandet av vitet överklagas. konstaterade att den ”dubbla” prövningen kunde göra att ett tillsynsärende drog ut och därmed drabbade de skyddsintressen som tillsynen skulle tillgodose. fann att den nuvarande regleringen av vitessanktionen utgjorde hinder för en effektiv tillsynsverksamhet. Enligt utredningen innebar överklagandena inte sällan att hann förflyta innan föreläggandena vann laga kraft. hade den ofta förhållandevis lukrativa verksamhet som Lotteriinspektionen velat få att upphöra genom föreläggandet kunnat fortgå. När föreläggandet väl hade vunnit laga kraft hade de faktiska förhållandena ibland ändrats så att föreläggandet inte längre var aktuellt. Enligt var det av avgörande vikt att myndigheten som ges ansvaret att utöva tillsynen över en lagstiftning med så viktiga och eftersträvansvärda syften hade effektiva sanktioner att tillgripa i sin verksamhet. Därmed kunde det inte anses tillfredsställande med rådande ordning, som innebar att det kunde dröja mycket innan utfärdade vitesförlägganden och vitesförbud vann laga kraft och blev verkställbara. lämnade också exempel på andra lagar där det har ansetts nödvändigt med bestämmelser som innebär att vitesförelägganden är verkställbara trots att de inte har vunnit laga kraft. Dessa, som i viss mån är av skiftande art, redovisas kort i det följande (se avsnitt 5.3). Det förslag som slutligen bestämde sig för fick följande lydelse: ”får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att denna lag och de föreskrifter och villkor som har meddelats med stöd av lagen ska följas. Ett sådant föreläggande eller förbud får förenas med vite. Beslut om föreläggande eller förbud gäller , om inte annat bestäms.” Som skäl till formuleringen ”om inte annat bestäms” anförde Det kunde uppstå situationer där tillsynsmyndigheten t.ex. saknade anledning att misstänka att adressaten för ett vitesföreläggande skulle vidta åtgärder i förhalningssyfte och därför bedömde att det inte krävdes särskild skyndsamhet. I ett sådant fall kunde det saknas behov av ett vitesföreläggande som gällde . Det skulle därför införas en modell som innebar att ett beslut om föreläggande eller förbud gällde , om inte annat bestämdes. konstaterade att en sådan ordning stämde överens med vad som redan gällde för beslut om varning och återkallelse av tillstånd enligt 51 § lotterilagen. 5.3Exempel på gällande beslut gällande beslut förekommer på flera områden. gav i sitt betänkande exempel på några lagrum som reglerar gällande beslut, vilka redogörs för i korthet nedan. Skollagen (2010:800) I 7 kap. 23 § föreskrivs att om en skolpliktig elev inte fullgör sin skolgång och detta beror på att elevens vårdnadshavare inte har gjort vad denne är skyldig att göra för att så ska ske, får hemkommunen förelägga elevens vårdnadshavare att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Ett beslut om föreläggande gäller om inte annat beslutas. Lagen (2008:112) om ekodesign Av lagens 14 § framgår att en tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen, de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen samt föreskrifterna i en genomförandeåtgärd enligt artikel 15 i direktiv /125/EG ska följas. Ett föreläggande eller förbud får förenas med vite. Av 15 § framgår att ett föreläggande enligt 14 § får avse att en tillverkare, dennes representant eller den person som avses i 11 § ska tillhandahålla de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för tillsynen. Ett sådant föreläggande gäller (prop. 2007/08:36, s. I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge kan rätten, i samband med meddelande av dom eller beslut i saken, om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten att vid vite lämna ifrån sig barnet. Har vite förelagts i samband med beslut som avses i 6 kap. 20 § första stycket, kan rätten förordna att föreläggandet ska gälla , 6 kap. 21 §. Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med SOU 2015:34 gällande vite överklagande av domen eller beslutet om vårdnad, boende eller umgänge. Lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik Av dess 25 § framgår att tillsynsmyndigheten får meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att lagen och de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen ska följas. Ett beslut om föreläggande eller förbud får förenas med vite. Ett sådant föreläggande eller förbud får även riktas mot staten som arbetsgivare. Av 31 § framgår att tillsynsmyndigheten får förordna att dess beslut ska gälla . Utöver dessa exempel återfinns liknande bestämmelser bl.a. i följande lagar. Väglagen (1971:948) Enligt 52 § får under vissa omständigheter meddela förelägganden att t.ex. ta bort byggnad, anläggning m.m. som har kommit att medföra sådana olägenheter att ett tillstånd till dem inte skulle ha getts. Av 64 § framgår att ett föreläggande enligt 52 § får förenas med vite eller med föreskrift att åtgärden, om föreläggandet inte följs, kan komma att utföras genom väghållningsmyndighetens försorg på den försumliges bekostnad. Följs inte ett föreläggande som innebär att åtgärden kan utföras genom väghållningsmyndighetens försorg ska , om det inte finns skäl till annat, besluta att åtgärden ska utföras och hur det ska ske. Därvid ska se till att oskäliga kostnader inte uppstår. I beslut om föreläggande enligt första stycket eller beslut enligt andra stycket får förordnas att beslutet ska gälla . gällande vite regleras i 11 kap. 38 § vari sägs att i ett föreläggande enligt 19-24 §§ eller ett beslut enligt 27 § tredje stycket får bestämma att den åtgärd som föreläggandet eller beslutet avser ska genomföras trots att föreläggandet eller beslutet inte har vunnit laga kraft. Beslut om förbud enligt 25, 30, 31, 32, 32 a eller 33 § gäller , om något annat inte bestäms. Exempel på ett sådant beslut (30 §) är fall då det är uppenbart att ett rivningsarbete eller dylik åtgärd kan medföra fara för människors liv eller hälsa. ska då förbjuda att arbetet eller åtgärden fortsätter. I 26 kap. 26 § finns en bestämmelse om att en tillsynsmyndighet får bestämma att dess beslut ska gälla även om det överklagas. Detta gäller generellt för de förelägganden och förbud som tillsynsmyndigheten får meddela för att föreskrifter m.m. ska följas. Sammanfattningsvis kan utifrån ovan gjorda redogörelse konstateras att gällande beslut inte är en alltför sällsynt företeelse. Reglerna skiljer sig dock åt i flera avseenden. I vissa fall blir beslutet gällande om inte annat bestäms i det enskilda fallet och i andra fall blir beslutet gällande om myndigheten i det enskilda fallet beslutar så. I några av fallen rör det sig om generella bestämmelser som gäller samtliga beslut, t.ex. i , och i andra fall rör det sig om specifika beslut som kan göras gällande, t.ex. . I de flesta fall är det en tillsynsmyndighet som meddelar de gällande besluten och annars domstol eller nämnd. Förslag: 52 § tredje stycket lotterilagen (1994:1000) utformas så att Lotteriinspektionen får besluta att ett föreläggande eller förbud vid vite som avser främjandeförbudet i 38 § ska gälla . Enligt direktiven ska utredningen överväga ett system med vitesförelägganden som ska gälla . Som bakgrund angavs att det i praktiken har visat sig vara svårt att utkräva viten eftersom både beslutet om föreläggande förenat med vite samt beslutet att utkräva detta vite kan överklagas i tre instanser. begränsar sitt förslag till att enbart avse sådana förelägganden som rör främjande enligt 38 § även om direktiven skulle kunna tolkas i ett bredare perspektiv, dvs. att omfatta samtliga typer av förelägganden som Lotteriinspektionen utfärdar. gällande vitesföreläggande är en så ingripande åtgärd att direktiven bör tolkas restriktivt. Direktiven är dessutom enbart inriktade på frågan om främjandeförbudet. Som framgått under redovisningen av exempel på verkande vitesföreläggande är sådana inte någon helt ovanlig företeelse. Enligt de exempel som redovisas ovan (se avsnitt 5.3) varierar utformningen av bestämmelserna. De skiljer sig såtillvida att det i vissa fall är domstol som beslutar om vite, i andra fall en tillsynsmyndighet. Exempel på det första är och på det andra lagen om ekodesign. Reglerna skiljer sig också i sin uppbyggnad. Två huvudgrupper kan urskiljas. En innebär att beslutet blir gällande, om inte något annat bestäms, en annan att myndigheten i varje enskilt fall får avgöra om det aktuella beslutet ska gälla . I det förstnämnda alternativet blir gällande vitesföreläggande närmast en huvudregel, i det andra mer av en åtgärd att ta till i speciella situationer. Vilken väg som bör väljas för att bäst uppnå syftet med gällande vitesföreläggande är till stor del beroende på vad tillämpande myndighet anser vara mest angeläget. Ett vite som gäller är en så ingripande åtgärd som det endast bör komma till användning när det föreligger ett angeläget behov. Vid kontakter med Lotteriinspektionen har denna särskilt pekat på behovet av att kunna utfärda förelägganden med gällande vite vid kortvariga evenemang. I dessa fall blir konsekvensen annars ofta att när saken väl ska domstolsprövas (eftersom den som förelagts vitet regelmässigt överklagar) så har arrangemanget upphört. Man kan tänka sig även andra situationer där ett verkande vite kan vara en effektiv åtgärd. En sådan kan vara en situation där Lotteriinspektionen först i ett sent stadium får kunskap om ett främjande, som den bedömer som angeläget att skyndsamt stoppa, oavsett om det är ett arrangemang/evenemang av kortvarig natur eller tänkt att pågå . Den situation, vid vilken frågan om gällande vitesförelägganden kan bli aktuell, kan vara av mer eller mindre allvarlig art. Ovan har tagit upp några exempel på andra författningar där gällande beslut är eller kan bli aktuellt. Av dessa kan vid första påseende t.ex. bestämmelsen om att tillhandahålla upplysningar och utfå handlingar och varuprover som nämns i lagen om ekodesign synas vara en mindre ingripande åtgärd än motsvarande bestämmelse i t.ex. skollagen, och för den delen också i vilken liv och hälsa är skyddssyftet. I Lotteriinspektionens fall rör det sig inte om ett skyddsbehov av samma dignitet som t.ex. i men ändå ett skyddsbehov och tillika effektivitetsbehov av stor betydelse. Även med beaktande härav förefaller det dock inte påkallat att huvudregeln ska vara att föreläggandet förenat med vite ska gälla . har stannat vid att föreslå en bestämmelse som innebär att tillsynsmyndigheten, i detta fall Lotteriinspektionen, ges en möjlighet att besluta om gällande vitesförelägganden. Det får följaktligen ankomma på myndigheten att i varje enskilt fall bedöma om situationen är så angelägen att ett gällande vitesföreläggande bör komma i fråga. väljer följaktligen ett mindre ingripande alternativ som inte medför att gällande vitesföreläggande blir huvudregel. Lotterilagens bestämmelser om vite återfinns i 52 §, där det föreskrivs att ett föreläggande eller förbud får förenas med vite. förslag innebär att ett tredje stycke tillförs paragrafen enligt vilket tillsynsmyndigheten får förordna att förelägganden eller förbud som avser främjandeförbudet i 38 § ska gälla . I enlighet med vad som anförts under avsnittet om främjandeförbudet har granskat tidigare utredningar. Frågan om gällande vitesförelägganden har behandlats av en tidigare utredning, nämligen . Även tog upp frågan men lade på grund av tidsbrist inte fram något förslag. förslag innebar att beslut om föreläggande skulle gälla , om inte annat bestäms och utan begränsning till vissa förelägganden. Remissutfallet var blandat med tillstyrkande av bl.a. Lotteriinspektionen och avstyrkande av främst mediebolag som ansåg förslaget rättsosäkert. Skälet till att så få yttrade sig i denna viktiga fråga framstår som oklart. Eventuellt kan det ha sin grund i att hade ett bredare mandat och tog upp betydligt fler frågor än de som omfattas av uppdrag. I Lotteriinspektionens yttrande till välkomnade inspektionen förslag som leder till en effektivare myndighetsutövning. framförde inspektionen att den upplevde vitesinstrumentet som ett trubbigare instrument än t.ex. straff- och sanktionsavgifter eftersom man befarade att det ändå skulle leda till att domstolarna i många fall skulle komma att inhibera besluten, dvs. stoppa verkställighet tills vidare. Lotterinspektionen fann att möjligheten att låta vitesförlägganden gälla på intet sätt skulle komma att ersätta mer effektiva sanktioner som sanktionsavgifter. Lotteriinspektionens sålunda uttalade uppfattning har även framförts till . Utredningen vill med anledning härav framföra att den inte har till uppgift att föreslå andra sanktionsåtgärder än gällande vitesförelägganden. Frågan om sanktionsavgifter, vilka enligt utredningen i och för sig säkert kan utgöra en mycket kraftigt verkande sanktion i vissa situationer, omfattas inte av uppdraget.