sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Utgångspunkten torde i stället vara att fördelningen ska ske så omsorgsfullt och korrekt som möjligt, bl.a. med beaktande av de krav som följer av att organisa- tionerna ska iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter (se avsnitt 8.1.2). Bestämmelserna i artikel 15.2 och 15.3 första stycket saknar direkt motsvarighet i svensk lagstiftning. I lagen bör därför införas ett krav på att en kollektiv förvaltningsorganisation regelbundet, omsorgsfullt och korrekt fördelar utestående belopp till andra kollektiva förvaltningsorganisationer i enlighet med de krav som uppställs i artiklarna 15.2 och 15.3 första stycket. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… Fördelning och betalning till rättighetshavare av utestående belopp som erhållits från andra kollektiva förvaltningsorganisationer I artikel 15.3 andra stycket uppställs krav på kollektiva förvalt- ningsorganisationer att fördela och utbetala de belopp som den erhållit från andra kollektiva förvaltningsorganisationer. Kraven motsvarar i stort dem som gäller för fördelning och utbetalning enligt artikel 13.1 andra stycket av de medel som organisationen själv direkt inkasserat (se avsnitt 8.3.2). En skillnad är att artikel 15.3 andra stycket uppställer en tidsfrist till skillnad från den tidsfrist som gäller enligt artikel 13.1 andra stycket. Bestämmelserna i artikel 15.3 andra stycket saknar direkt mot- svarighet i svensk lagstiftning. I lagen bör därför införas ett krav på att en kollektiv förvaltningsorganisation fördelar och betalar utestående belopp som den erhållit från andra kollektiva förvaltningsorganisa- tioner i enlighet med de krav som uppställs i artiklarna 15.3 andra stycket. Om fördelningen och betalningen till rättighetshavarna verkställs av en medlem i en kollektiv förvaltningsorganisation, som är en enhet som representerar rättighetshavare, gäller skyldigheterna för den organisationen. 10 Förhållandet till användare Avtalsfrihet, förhandlingsskyldighet och kontraheringsplikt Svensk avtalsrätt bygger på principen om rätten för var och en att fritt ingå avtal (avtalsfrihet). Avtalsfriheten innebär att fysiska och juridiska personer själva ska kunna bestämma om de över huvud taget vill avtala, med vem avtalet ska ingås och avtalsinnehållet (se t.ex. , Allmän avtalsrätt, 9 uppl., 2014, s. 27). Undantagsvis gäller dock för vissa avtalssituationer en s.k. kontraheringsplikt. Kontraheringsplikt förekommer ofta på områden där den som tillhandahåller en produkt, tjänst eller nyttighet har monopol eller tillstånd (koncession) från en myndighet. Kontraheringsplikt förekommer också på områden där det av olika sociala hänsyn har ansetts böra föreligga en skyldighet att ingå avtal. Det gäller t.ex. en hyresgästs rätt till förlängning av hyres- avtal (12 kap. 46 § jordabalken) och förbud mot försäkringsbolag att vägra en konsument att teckna en försäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten (3 kap. 1 § försäkringsavtals- lagen). Utgångspunkten i den upphovsrättsliga lagstiftningen är ensam- rättskonstruktionen. Den innebär att en innehavare av en upphovs- rätt har möjlighet att tillåta och förbjuda viss användning av sitt verk eller annat alster, med de begränsningar som följer av bl.a. upphovsrättslagens bestämmelser om inskränkningar och undan- tag. För vissa slag av rättigheter gäller i stället för ensamrätt en rätt till ersättning, dvs. att nyttjande får ske men att upphovsmannen har rätt till ersättning för nyttjandet. Sådana ersättningsrätter innehåller, även om ersättningsnivån är föremål för förhandling, betydande inslag av kontraheringsplikt eftersom rättighetshavaren inte har möjlighet att motsätta sig att nyttjande av hans verk eller annat alster sker. Det gäller t.ex. för inskränkningen till förmån för framställning av samlingsverk för användning vid undervisning (18 § upphovsrättslagen) och ersättning vid vidareförsäljning av original- konstverk (följerätt, 26 n–p §§). För vissa utövande konstnärer och framställare av ljudupptagningar gäller en särskild bestämmelse om rätt till ersättning (tvångslicens) när sådana upptagningar används vid offentliga framföranden och vissa slag av överföring till allmän- heten (47 §). I den utsträckning som dessa rättigheter förvaltas kollektivt så gäller således en kontraheringsplikt för den kollektiva förvaltningsorganisationen. En kontraheringsplikt kan även följa av konkurrensrättsliga regler om förbud mot missbruk av en dominerande ställning. Kollektiva förvaltningsorganisationer som har en dominerande ställning omfattas av vissa begränsningar i möjligheten att vägra en licens till en användare också i situationer där förvaltningen avser ensamrätter. Upphovsrättslagens bestämmelser om avtalslicenser baseras på avtalsfrihet, även om de nämnda konkurrensrättsliga reglerna kan uppställa vissa begränsningar. Särskilda regler om s.k. förhandlingsskyldighet gäller för kabel- spridning (52 a § upphovsrättslagen). Bestämmelserna innebär att om någon vill företa en vidaresändning genom kabel av verk som ingår i en trådlös ljudradio- eller televisionsutsändning och begär men på önskade villkor inte får avtala om detta hos en organisation som företräder svenska rättighetshavare eller hos ett radio- eller televisions- företag som verkställer utsändningar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, har han på begäran rätt till förhandling med organisationen respektive företaget (52 a § första stycket). En förhandlingsskyldig part ska själv eller genom ombud inställa sig vid ett förhandlingssammanträde och, om det behövs, lägga fram ett motiverat förslag till lösning av den fråga som förhandlingen avser. Parterna kan gemensamt välja en annan form för förhandling än sammanträde (52 a § andra stycket). Bestämmelserna om förhand- lingsskyldighet avser endast att föreskriva en skyldighet för en part att möta en motpart och avser inte att tvinga en part att sluta något avtal av ett visst innehåll. Bestämmelserna tillkom vid genomförandet i svensk rätt av artikel 12.1 i det s.k. satellit- och kabeldirektivet (se prop. 1994/95:58). Förhandling i ärligt uppsåt I svensk rätt finns inte några allmänna lagbestämmelser om ansvar i samband med avtalsförhandlingar. Dock gäller att ansvar kan upp- komma på utomkontraktuell grund om parten under förhand- lingarna vilseleder den andra parten avsiktligt eller av vårdslöshet (s.k. culpa in contrahendo). Vidare gäller allmänna principer om att förhandlingar måste ske i enlighet med god affärssed, vilket bl.a. innebär att en part inte får vilseleda en förhandlingspart att ta på sig onödiga förhandlingskostnader. Om en part förhandlar illojalt i strid mot god affärssed, kan den således bli ersättningsskyldig. Det anses bl.a. illojalt om en part inleder eller fortsätter förhandlingar om den inte avser att sluta ett avtal med motparten (se t.ex. , Allmän avtalsrätt, 9 uppl., 2014, s. 67 ff. med hänvisningar). I svensk rätt finns inte några allmänna och uttryckliga bestämmelser om att en part ska tillhandahålla information till motparten. I lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) finns dock bestämmelser som implicerar att en part inte ska utnyttja motpartens underlägsna ställning i informa- tionshänseende. I 30 § avtalslagen anges att en part, som blivit svikligen förledd av sin motpart angående omständigheter som varit avgörande för avtalets tillkomst, skall kunna komma ifrån avtalet (svek, 30 § avtalslagen). Detsamma gäller det fall där en rätts- handling kommit till stånd under utnyttjande av parts trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning som mot- parten betingat sig förmåner som står i uppenbart missförhållande till det vederlag som kan ha erlagts eller utfästs (ocker, 31 § avtalslagen). Dessutom gäller att en rättshandling kan bedömas som ogiltig om omständigheterna vid avtalets tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om omständigheterna åberopa rättshandlingen (se 33 § avtalslagen). Vidare gäller enligt 36 § avtalslagen att ett avtalsvillkor (eller avtalet i dess helhet) får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret (avtalet) är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständig- heterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vid prövningen ska i förekommande fall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat vis intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Vidare anses det föreligga en allmän lojalitetsförpliktelse att under- rätta en motpart (medkontrahent) om händelser av betydelse. En part kan också ha en skyldighet att förklara för motparten mer i detalj vad den avtalade prestationen går ut på. Underlåtenhet att ge sådana förklaringar kan innebära att avtalets innehåll fastställs till fördel för den som inte fått riktig information eller behövlig information samt aktualisera en tillämpning av 36 § avtalslagen (se t.ex. , Allmän avtalsrätt, 9 uppl., 2014, s. 33). Vidare kan en avtals- part ha en upplysnings- eller klargörandeplikt i eget intresse för att undanröja motpartens felaktiga och befogade förutsättningar om avtalsföremålet (se t.ex. 17 § tredje stycket köplagen (1990:931)). I kommissionens rekommendation om kollektiv gräns- överskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster finns föreskrifter om informa- tionsplikt. Det anges bl.a. att kollektiva förvaltningsorganisationer bör informera kommersiella användare om den repertoar de represen- terar, eventuella ömsesidiga representationsavtal och tillämpliga tariffer.1 Det anges också att kommersiella användare bör informera kollektiva förvaltningsorganisationer om egenskaperna hos de tjänster för vilka de önskar förvärva näträttigheter. Allmänt om ersättningsnivåer, licensvillkor m.m. I svensk rätt finns inte några allmänna bestämmelser som tar sikte på ersättningsnivåer och andra bestämmelser i ett avtal mellan en kollektiv förvaltningsorganisation och en användare. Som utgångs- punkt gäller allmänna principer om avtalsfrihet. I internationella konventioner och direktiv på upphovsrättens område finns hänvis- ningar till upphovsmäns och andra rättighetshavares rätt att erhålla 1 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), artikel 6. 2 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), artikel 6. skälig ersättning för nyttjande av sina verk och andra prestationer. Det kommer till uttryck på olika sätt, t.ex. förekommer hänvisning till lämplig ersättning, skälig ersättning och adekvat ersättning. I första skälet i ingressen till CRM-direktivet framhålls att de EU-direktiv som har antagits inom området för upphovsrätt och närstående rättigheter ger rättighetshavarna en hög skyddsnivå och därmed ett ramverk inom vilket innehåll som skyddas av dessa rättigheter kan utnyttjas. Uttrycket skälig ersättning har även refererats till i avgöranden från , bl.a. i konkurrensrättsliga mål om gränserna för missbruk av dominerande ställning. Objektiva och icke-diskriminerande kriterier I rättspraxis på konkurrensrättsområdet har EUD slagit fast att det kan utgöra missbruk av en dominerande ställning att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel (se t.ex. mål C-52/07, Kanal och mot Föreningen , p. Vidare har domstolen slagit fast att om en kollektiv förvalt- ningsorganisation med en dominerande ställning tar ut avgifter för sina tjänster som är avsevärt högre än de som tas ut i andra medlemsstater och en jämförelse av avgiftsnivåerna skett utifrån en likartad grundval, ska skillnaden anses som ett indicium på missbruk av en dominerande ställning. I en sådan situation ankommer det på den kollektiva förvaltningsorganisationen att försvara skillnaden genom att hänvisa till objektiva olikheter mellan situationen i den berörda medlemsstaten och den som råder i övriga medlemsstater (se t.ex. mål 395/87, Tournier, p. I artikel 9 i kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG) anges att kollektiva rättighetsförvaltare bör utfärda licenser till kommersiella användare mot bakgrund av objektiva kriterier och utan att diskriminera någon användare. Besvara förfrågningar från användare I svensk upphovsrätt finns inte några bestämmelser om skyldighet för en kollektiv förvaltningsorganisation att besvara en förfrågan om licensiering från en användare. Möjlighet att kommunicera med organisationen på elektronisk väg I svensk upphovsrätt finns inte några bestämmelser om rätt för användare att kunna kommunicera med en kollektiv förvaltnings- organisation på elektronisk väg. Förslag: I lagen införs en bestämmelse om att kollektiva förvalt- ningsorganisationer och användare ska förhandla om licensieringen av rättigheter i enlighet med god affärssed. De ska förse varandra med all nödvändig information. I lagen införs en bestämmelse om att licensvillkor ska baseras på objektiva och icke-diskriminerande kriterier. I lagen anges också att kollektiva förvaltningsorganisationer, när de utfärdar licenser, inte ska vara skyldiga att använda licensvillkor som avtalats med en användare som vägledande för andra typer av nättjänster, när användaren tillhandahåller en ny typ av nättjänst som varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än . Vidare införs i lagen en bestämmelse om att rättighetshavare ska få skälig ersättning för användning av sina rättigheter. Tarifferna för ensamrätter och rättigheter till ersättning ska vara rimliga i förhållande till bland annat det ekonomiska handels- värdet för användningen av rättigheterna, med beaktande av användningens art och omfattning i fråga om verk och andra alster, samt i förhållande till det ekonomiska värdet för de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhandahåller. I lagen införs också en skyldighet för en kollektiv förvaltnings- organisation att informera användare om de kriterier som har använts för att fastställa tarifferna. I lagen införs bestämmelser om skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att besvara förfrågningar, erbjuda licens och avge motiverad förklaring till varför en licens inte kommer att utfärdas för en viss tjänst. Vidare införs i lagen en skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att se till att användarna kan kommunicera med den på elektronisk väg. Direktivet om kollektiv förvaltning Artikel 16.1 anger att medlemsstaterna ska se till att de kollektiva förvaltningsorganisationerna och användarna förhandlar om licensieringen av rättigheter i ärligt uppsåt. Kollektiva förvaltnings- organisationer och användare ska förse varandra med all nödvändig information. Enligt artikel 16.2 ska licensieringsvillkoren baseras på objektiva och icke-diskriminerande kriterier. När kollektiva för- valtningsorganisationer utfärdar licenser ska de inte vara skyldiga att använda licensvillkor som avtalats med en användare som väg- ledande för andra typer av nättjänster, när användaren tillhanda- håller en ny typ av nättjänst som varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än . Enligt artikel 16.2 gäller vidare att rättighetshavare ska få skälig ersättning för användningen av rättigheterna. Tarifferna för ensamrätter och rättigheter till ersätt- ning ska vara rimliga i förhållande till bland annat det ekonomiska handelsvärdet för användningen av rättigheterna, med beaktande av arten och användningsområdet för verk och andra alster, samt i förhållande till det ekonomiska värdet för de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhandahåller. Kollektiva förvaltningsorganisationer ska informera den berörda användaren om de kriterier som använts för fastställandet av tarifferna. Enligt artikel 16.3 ska kollektiva förvaltningsorganisationer utan onödigt dröjsmål besvara förfrågningar från användare och bland annat uppge vilken information som krävs för att organisationen ska kunna erbjuda en licens. Efter att ha erhållit all relevant information ska den kollektiva förvaltningsorganisationen utan onödigt dröjsmål antingen erbjuda en licens eller ge användaren en motiverad förklaring till varför den inte avser att utfärda en licens för en viss tjänst. Enligt artikel 16.4 gäller att en kollektiv förvalt- ningsorganisation ska se till att användarna kan kommunicera med den på elektronisk väg, bland annat för att rapportera om licens- användningen i de fall detta är lämpligt. I skäl 31 anges att skäliga och icke-diskriminerande kommersiella licensvillkor är särskilt viktiga för att säkerställa att användarna kan erhålla licenser för verk och andra alster beträffande vilka en kollektiv förvaltningsorganisation representerar rättigheter och för att säker- ställa lämplig ersättning till rättighetshavarna. De kollektiva förvalt- ningsorganisationerna och användarna bör därför förhandla om licenser i ärligt uppsåt och tillämpa tariffer som bör fastställas enligt objektiva och icke-diskriminerande kriterier. Det är lämpligt att kräva att den licensavgift eller ersättning som fastställs av kollektiva förvaltningsorganisationer är rimlig i förhållande till bland annat det ekonomiska handelsvärdet för användningen av rättigheterna i ett visst sammanhang. Slutligen bör de kollektiva förvaltningsorganisationerna utan onödiga dröjsmål besvara licensförfrågningar från användare. Av skäl 32 framgår att i den digitala miljön står kollektiva förvalt- ningsorganisationer ofta inför kravet att licensiera sin repertoar för helt nya former av utnyttjande och affärsmodeller. I sådana fall, och för att främja en miljö som gynnar att sådana licenser utvecklas, bör kollektiva förvaltningsorganisationer, utan att det påverkar tillämp- ningen av konkurrenslagstiftningens regler, ha den flexibilitet som krävs för att så snabb som möjligt erbjuda individualiserade licenser för innovativa nättjänster, utan att villkoren för dessa licenser behöver vara vägledande när villkor fastställs för andra typer av licenser. Skrivelser som har inkommit till utredningen IT & Telekomföretagen har i flera skrivelser som inkommit till utredningen framhållit vikten av artikel 16 för reglering av förhållandet mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och (kommersiella) användare. IT & Telekomföretagen har bl.a. anfört att det i många fall kan vara så att de generella regler som gäller för konkurrensfrihet inte räcker till för att reglera och kontrollera de kollektiva förvalt- ningsorganisationernas ageranden på marknaden. IT & Telekom- företagen har som jämförelse anfört att konkurrensrätten i många fall kompletteras av specifika regler för vissa aktörer med dominerande ställningar, dels för att det finns behov av att specificera innebörden av konkurrensrätten och dels för att hjälpa marknader som ofta ligger i tvist att på ett mer smidigt sätt tillämpa konkurrensrätten utan kostsamma och segdragna processer. IT & Telekomföretagen nämner i sina skrivelser en rad exempel för att illustrera behovet av en stärkt reglering av svenska kollektiva förvaltningsorganisationers verksam- heter. Bland annat mot denna bakgrund föreslår IT & Telekomföretagen att genomförandet av artikel 16 med svensk rätt kompletteras med exemplifieringar av innebörden av kraven på icke- diskriminerande och objektiva licensvillkor. Enligt IT & Telekom- företagen måste reglerna innebära att en kollektiv förvaltnings- organisation inte kan i) införa eller förändra tariffer utan att först förhandla om detta, ii) införa retroaktiva krav utan föregående förhandling, iii) förhandla med (endast) en aktör på en marknad för att sedan påtvinga övriga på marknaden de villkor som bara en enstaka aktör haft möjlighet att påverka, samt iv) hemlighålla ett avtal som avses i (iii). IT & Telekomföretagen har även poängterat vikten av att utred- ningen iakttar konsumentintresset i sitt arbete. Vidare har IT & Telekomföretagen framhållit vikten av effektiva sanktioner för att ge effekt och kontroll åt de bestämmelser som syftar till att genomföra artikel 16. Ett flertal användare, bl.a. TV4, SBS Discovery, COM Hem, TeliaSonera, , Elektronikbranschen och Livemusik , har i skrivelse till utredningen uttryckt stöd för de synpunkter som framförts av IT & Telekomföretagen. Även SVT har i en skrivelse till utredningen framfört syn- punkter på genomförandet av artikel 16, och bl.a. framhållit vikten av att kravet i artikel 16.1 på att parterna ska förhandla i ärligt uppsåt genomförs genom en uttrycklig bestämmelse i lagen. Det särskilt mot bakgrund av att kollektiva förvaltningsorganisationer ofta har en monopolställning i förhållande till användarna; en monopolställning som förstärks i situationer där organisationen utlöser avtalslicens. Förhandling i ärligt uppsåt Direktivets utgångspunkt är att de kollektiva förvaltnings- organisationerna och användarna ska förhandla med varandra om licensiering av rättigheter. Bestämmelsen i artikel 16.1 första meningen om att de kollektiva förvaltningsorganisationerna och användarna ska förhandla om licensiering av rättigheter i ärligt uppsåt tar sikte på situationer när en kollektiv förvaltningsorganisation och en användare förhandlar med varandra. Bestämmelsen tar däremot inte sikte på frågor om avtals ingående. Bestämmelsen har således inte beröringspunkter med bestämmelser om kontraheringsplikt. Bestämmelsen i artikel 16.1 första meningen torde inte heller innebära ett krav på förhandlingsskyldighet (dvs. att parterna ska förhandla med varandra). Bestämmelsen innebär i stället att när de kollektiva förvaltningsorganisationerna och användarna förhandlar med varandra ska de göra det i ärligt uppsåt. Som framgår av avsnitt 10.1.1 gäller redan enligt allmänna principer i svensk rätt att parter bör förhandla med varandra i ärligt uppsåt. För att det inte ska råda någon tvekan om att svensk rätt uppfyller direktivets krav bör det dock införas en bestämmelse i lagen som motsvarar artikel 16.1. Genom införande av en sådan bestämmelse poängteras också att parterna ska förhandla med varandra, dvs. villkor för licensieringen av rättigheter bör inte uppställas ensidigt av den ena parten. När det gäller den närmare lydelsen av bestämmelsen kan konstateras att uttrycket ”förhandlar … i ärligt uppsåt” (jfr. ”conduct negotiations … in good faith”, fr. ”négocient de bonne foi”, ty. ”nach Treu und Glauben … verhandeln”) möjligen framstår som främmande i svensk språkdräkt (jfr. 2013/14:206 s. 29). I avsnitt 10.1.1 har konstaterats att det enligt allmänna principer i svensk rätt uppställs krav på att en part förhandlar i enlighet med god affärssed. Detta uttryck motsvarar direktivets krav, som det är i linje med svensk rättstradition. Alternativa uttryck som ”förhandla i enlighet med tro och heder” (jfr den tyska språk- versionen ovan) riskerar att leda till rättsosäkerhet om bestäm- melsens innebörd (jfr 33 § avtalslagen). I lagen bör därför införas ett krav på att kollektiva förvaltningsorganisationer och användare ska förhandla om licensieringen av rättigheter i enlighet med god affärssed. I artikel 16.1 andra meningen finns bestämmelser om en allmän informationsskyldighet. Som anges i avsnitt 10.1.1 finns i svensk rätt inte några allmänna och uttryckliga bestämmelser om att en part ska tillhandahålla information till motparten. En skyldighet att tillhandahålla relevant information torde i och för sig följa – åtminstone indirekt – redan av allmänna avtalsrättsliga regler och principer.