sou · H3B374 · 2015-08-18 00:00:00 — 1Uppgiften är från och är hämtad från hemsida, . 2Se artikel 32. Ett ytterligare argument för ett tillträde är att desto fler länder som ratificerar konventionen, desto starkare blir skyddet för vuxna som inte själva kan tillvarata sina intressen. Den stat där den vuxne har hemvist är som huvudregel behörig att vidta skyddsåtgärder enligt . Den inter- nationella behörighetsregleringen i är fragmentarisk och på vissa områden saknas sådana bestämmelser, till exempel när det gäller åtgärder enligt LSS, LVM, LVU och LPT. Den tilltagande rörligheten över gränserna liksom det ökande antalet personer med hemvist i ett annat land än sitt medborgar- skapsland eller med medborgarskap i mer än ett land gör att natio- nalitetsprincipen3 inte är lika ändamålsenlig som den tidigare var. Hemvistprincipen utgår från att det finns en faktisk närhet mellan den vuxne och den beslutande myndigheten. En sådan närhet skapar bättre underlag och förutsättningar för nödvändiga och adekvata beslut, än en reglering som bygger på medborgarskapet som grund för behörighet och tillämplig lag. Hemvistprincipen förenklar och medför att onödiga kostnader kan undvikas när det gäller att få tillgång till uppgifter om en persons situation och hjälpbehov. Därtill kommer att hemvistprincipen tillämpas på den inter- nationella familjerättens område bland annat genom II- förordningen och tillträde till . ger dock utrymme för en viss flexibilitet genom att konventionen under vissa förutsättningar öppnar för behörighet i bland annat den fördragsslutande stat där den vuxne är medborgare eller i en fördragsslutande stat där den vuxnes egen- dom finns när det är i den vuxnes intresse. Dessutom finns i alla brådskande fall behörighet för myndig- heterna i den fördragsslutande stat där den vuxne eller egendom som tillhör den vuxne finns att vidta nödvändiga skyddsåtgärder. I undantagsfall finns dessutom behörighet för myndigheterna i den fördragsslutande stat där den vuxne befinner sig att vidta tillfälliga 3 Se avsnitt 4.2.2. åtgärder till skydd för den vuxne med territoriell verkan endast i det landet i fråga. innehåller även bestämmelser som möjliggör för svenska myndigheter att komma överens med myn- digheter i andra fördragsslutande stater i fråga om i vilken av dem behörighet ska utövas i ett enskilt fall. I så fall kan en överföring av behörighet aktualiseras från en konventionsstat till en annan. En överföring av behörighet ska endast ske om det ligger i den vuxnes intresse. Det kan antas att bestämmelserna fyller ett behov vid in- satser i gränsöverskridande situationer, till exempel när den vuxne planerar att flytta till en annan fördragsslutande stat. Med den flexibilitet som alltså finns inom behörighetsreglering- en enligt konventionen sörjs för att skyddet för den vuxne kan vidtas av myndigheter med bäst förutsättningar och möjligheter att tillgodose den vuxnes skyddsbehov. De behöriga myndigheterna ska enligt som huvudregel tillämpa sin egen lag. Det innebär att hemvistlandets lag, vilket är den lag som myndigheterna naturligen behärskar bäst, vanligen kommer att tillämpas. Konventionens lagvalsbestämmelser medger emellertid viss flexibilitet genom att i undantagsfall öppna för tillämpningen eller beaktandet av ett annat lands lag när skyddet för den vuxnes person eller egendom kräver det. Dessutom regleras ordre public-situationer och tillämpningen av internationellt tvingande bestämmelser i konventionen. I konventionen finns även bestäm- melser om tillämplig lag beträffande så kallade framtidsfullmakter, vilka enligt ett förslag som överlämnades till regeringen föreslås införas i svensk intern rätt (Ds 2014:16). Vidare reglerar konventionen erkännande och verkställighet av åtgärder vidtagna i en annan fördragsslutande stat. De fördrags- slutande staterna ska som huvudregel erkänna varandras åtgärder. Grunderna för att vägra ett erkännande är väl definierade och av- gränsade. Om en åtgärd behöver verkställas ska länderna tillämpa ett snabbt och enkelt förfarande för verkställbarhetsförklaring och en verkställbar åtgärd ska verkställas på samma villkor som om den vidtagits av landets egna myndigheter. Samtliga bestämmelser med- för att dubbla processer om samma sak kan undvikas samt att åtgärder till skydd för vuxna kan vidtas och verkställas på ett snabbt och ändamålsenligt sätt. Detta är till fördel för en skyddsbehövande vuxen. Bestämmelserna om samarbete och tillhandahållande av informa- tion är till gagn för en vuxen i behov av skyddsåtgärder bland annat genom att den myndighet som över- väger att vidta en åtgärd enligt konventionen ska få de upplysningar om den vuxne som är relevanta för skyddet från myndigheter i andra fördragsslutande stater samt genom att myndigheterna i det land där den vuxne har hemvist eller befinner sig ska få information om en eventuell allvarlig fara som den vuxne utsätts för och om vilka åtgärder som vidtagits eller övervägs i den andra staten. Utredningen kan konstatera att inne- håller ett väl övervägt regelverk som motsvarar behoven i ett modernt, internationellt samhälle och som har förutsättningar att bli ett vik- tigt instrument i rättstillämpningen. Ett tillträde till konventionen skulle därför innebära att skyddet för vuxna i internationella situa- tioner regleras på ett enhetligt och ändamålsenligt sätt i förhållande till fördragsslutande stater. På de områden som är oreglerade i svensk rätt skulle konventionen även bidra till rättssäkerhet och förutsebarhet samt underlätta för rättstillämparen. Dessutom med- för det förhållandet att offentligrättsliga åtgärder omfattas av kon- ventionen att svårigheter vid gränsdragningen mellan privaträtt och offentlig rätt kan undvikas. Som framgår i det föregående finns det flera tungt vägande skäl till varför bör tillträda . Med hänsyn till dessa skäl föreslår utredningen att ska tillträda . Det bör noteras att för del måste ett tillträde till konven- tionen följa reglerna i 10 kap. regeringsformen. Detta innebär att konventionen måste godkännas av innan regeringen kan ingå den internationella överenskommelsen att ratificera konven- tionen. Skälet för detta är att ett svenskt tillträde förutsätter lag- ändringar. (Se 10 kap. 1 och 3 §§ regeringsformen.) Utredningens förslag: ska föras in i svensk rätt genom inkorporering. De bestämmelser i konven- tionen som inkorporeras ska ges företräde i förhållandet till andra fördragsslutande stater, vilket ska anges lag. I krävs det att en ratificerad internationell konvention in- förlivas med den nationella rätten för att äga internrättslig giltighet, det vill säga för att bestämmelserna i konventionen ska kunna tillämpas av domstolar och myndigheter på samma sätt som natio- nellt stiftad lag.4 Den folkrättsliga bundenheten anses alltså inte ge upphov till en sådan giltighet. Olika metoder har använts i för att införliva en inter- nationell konvention med den nationella rättsordningen, nämligen transformering, inkorporering och konstaterande av normharmoni. Valet av metod har bland annat att göra med hur konventionen är utformad. För de konventioner som innehåller mer allmänt hållna bestämmelser av målsättningskaraktär passar transformeringsmetoden bäst. Andra konventioner är skrivna på ett detaljerat sätt som gör att de är väl anpassade att tillämpas direkt av domstolar och andra myndigheter, och inkorporering framstår då som det naturliga valet. Transformering innebär att konventionen formuleras och antas som svensk lagtext, i den utsträckning som existerande interna bestämmelser inte redan svarar mot konventionens krav.5 Vid inkorporering föreskrivs i svensk lag att bestämmelserna i en konvention ska gälla i . Det innebär att de autentiska konventionstexterna (för Haagkonventionernas del både den engelska och den franska språkversionen) blir gällande som svensk lag. En svensk översättning brukar publiceras vid sidan av de autentiska texterna. Denna metod har använts bland annat vid införlivandet av Haagkonvention6 och Haagkonvention7. 4Detta brukar kallas att en stat är dualistisk. I monistiska stater utgör en internationell konvention en del av den interna rätten i och med att konventionen ratificeras. 5Transformeringsmetoden har använts till exempel vid införlivandet av Haag- konvention (lagen [1973:943] om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader) och . 6Lagen (2012:318) om 1996 års . 7Lagen (1997:191) med anledning av tillträde till om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. möjligt att inkorporera vissa delar av en konvention och utesluta andra delar som inte har någon naturlig plats i svensk rätt utan att ändra konventionens innehåll i sak, till exempel slutbestämmelser som riktar sig till de fördragsslutande staterna. En sådan selektiv inkorporeringsmetod användes bland annat vid inkorporeringen av Haagkonvention.8 Om den gällande svenska rätten redan anses stå i full överens- stämmelse med en konventions krav, är det tillräckligt att konsta- tera att så är fallet och några lagstiftningsåtgärder är inte behövliga.9 finns bestämmelser som berör en rad olika områden i svensk rätt, vilket innebär att en transformering skulle behöva genomföras genom lagstiftning på många skilda håll i den svenska lagstiftningen. Detta riskerar leda till att konventionens grundläggande syften och mening går förlorade.10 Haag- konvention finns det således en stor fördel med inkorporering, genom vilken bestämmelserna hålls samman och kan läsas i sitt natur- liga sammanhang. Konventionen har konstruerats på ett sätt som gör att den är förhållandevis lätt att överblicka. Dess bestämmelser är både detaljerade och såväl språkligt som systematiskt väl utfor- made för att tillämpas direkt av både domstolar och andra myn- digheter. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att ska inkorporeras med svensk rätt. På detta sätt uppnås även nordisk rättslikhet, eftersom har inkorporerat konventionen. Det kan emellertid finnas anledning att överväga om konventionens bestämmelser om samarbete och administrativa frågor ska inkorporeras eller inte. Utredningen behandlar dessa frågor i kapitel 17. Eftersom det blir fråga om konventionsbaserad lagstiftning måste konventionens bestämmelser ges företräde i förhållandet till andra fördragsslutande stater. Det bör därför intas en bestämmelse lag om att konventionen ska tillämpas före svensk autonom lag. Det kan i sammanhanget nämnas att reglerar hur konventionens bestämmelser, efter en stats tillträde, förhåller 2011/12:85, s. 32 f. 9Konstaterande av normharmoni användes när tillträdde om rättig- heter för personer med funktionsnedsättning och det valfria tilläggsprotokollet till konven- tionen (se prop. 2008/09:28). 10Jämför bedömningen när det gäller i SOU 2005:111, s. 139. sig till andra internationella instrument och lagar som bygger på ett samarbete mellan länder (se kapitel 14 och artikel 49). För del finns sådan konventionsbunden lagstiftning nordiska äktenskapskonvention, som har införlivats i svensk rätt genom förordning och lag. Den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, som gäller som lag i Sverige11, innehåller även bestämmelser om internationell behörighet. Dess- utom finns lagen om utlämning till , , eller för verkställighet av beslut om vård eller behandling, som bygger på ett samarbete mellan de nordiska länderna. I enlighet med artikel 49 ska bestämmelser i nämnda konventioner och lagar tillämpas framför konventionen om inte en motsatt förklaring avges. Eftersom är bunden av konven- tionerna och lagsamarbetet saknas det anledning att avge en sådan förklaring. 11 Se lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster samt förordning (1996:908) om ikraftträdande av lagen (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster. 7.1Utgångspunkter och målsättningar för konventionssamarbetet (ingressen) I ingressen till konventionen anges de allmänna utgångspunkterna för konventionssamarbetet och de målsättningar som de fördrags- slutande staterna är ense om. Staterna hänvisar där bland annat till behovet i internationella situationer av skydd för vuxna som på grund av nedsatt eller bristande personlig förmåga inte kan ta tillvara sina intressen. Vidare framgår att staterna önskar undvika konflikter mellan sina rättssystem när det gäller behörighet, tillämplig lag, erkän- nande och verkställighet i samband med åtgärder till skydd för vuxna. Det erinras även om vikten av internationellt samarbete till skydd för vuxna och om att den vuxnes intressen samt respekten för hans eller hennes värdighet och rätt till självbestämmande ska komma i främsta rummet. I ingressen används uttrycket ”primary considerations” i den engelska originallydelsen. Översättningen till svenska ”i främsta rum- met” kan uppfattas starkare än vad som har avsetts i originaltexten. Utredningen har emellertid stannat för denna översättning eftersom den korresponderar med översättningen av Haagkonven- tion, som i sin tur bygger på översättningen av artikel 3 konvention om barnets rättigheter. Förhållandet får beaktas vid tolkningen av konventionen. 7.2Tillämpningsområde och ändamål (artikel 1) 1.Denna konvention ska tillämpas i internationella situationer på skydd för vuxna som på grund av nedsatt eller bristande personlig förmåga inte kan ta tillvara sina intressen. 2.Ändamålet med denna konvention är a)att fastställa den stat vars myndigheter har behörighet att vidta åt- gärder till skydd för den vuxnes person eller egendom, b)att fastställa vilken lag dessa myndigheter ska tillämpa när de utövar sin behörighet, c)att fastställa vilken lag som är tillämplig på företrädande av den vuxne, d)att föreskriva erkännande och verkställighet av sådana skyddsåtgärder ialla fördragsslutande stater, och e)att upprätta ett sådant samarbete mellan myndigheterna i de fördrags- slutande staterna som krävs för att uppnå denna konventions mål. 7.2.1Skydd för vuxna i internationella situationer (artikel 1.1) Konventionens tillämpningsområde och ändamål framgår av den första artikeln. Konventionen ska tillämpas i internationella situa- tioner på skydd för vuxna som på grund av nedsatt eller bristande personlig förmåga inte kan ta tillvara sina intressen (artikel 1.1). Det finns i konventionen inte någon definition av när en situation ska betraktas som internationell. Av den förklarande rapporten framgår dock att en situation är internationell om den involverar mer än en stat.1 Exempel på sådana situationer är om en vuxen är medborgare i ett land och har hemvist i ett annat land. Den vuxne kan också vara i behov av vård vid en vistelse i ett annat land än hemvistlandet, eller äga egendom i olika länder. Konventionen ska tillämpas på skydd för vuxna. Detta innebär att en åtgärd som har vidtagits av ett lands myndigheter måste syfta till skydd för en vuxen för att åtgärden ska falla in under konven- tionens tillämpningsområde.2 Det finns inte någon uttömmande uppräkning av de skyddsåtgärder som omfattas av konventionen. Exempel på åtgärder som avses i artikel 1 ges dock i artikel 3 (se 1Se , Explanatory Report, paragraf 10. 2Se , Explanatory Report, paragraf 8. närmare avsnitt 7.4). Däremot anges i artikel 4 uttryckligen de åt- gärder som inte omfattas av konventionen (se närmare avsnitt 7.5). Vilka skyddsåtgärder enligt svensk materiell rätt som omfattas av konventionen är således en tolkningsfråga. Mot bakgrund av exemplen i artikel 3 kan konstateras att såväl frivilliga som tvingande skydds- åtgärder omfattas av konventionen. (De olika skyddsåtgärderna behandlas närmare i avsnitt 7.4.) Konventionen ska tillämpas på vuxna som inte kan ta tillvara sina intressen på grund av nedsatt eller bristande personlig förmåga. Alla slags brister i den vuxnes kapacitet omfattas. Både intellektuell och fysisk förmåga avses och förhållandet kan vara antingen perma- nent eller temporärt.3 Att den vuxne inte kan ta tillvara sina intressen har avseende på såväl den vuxnes personliga som ekonomiska angelägenheter. Hjälp- behovet behöver inte avse både den vuxnes personliga och ekono- miska angelägenheter utan en skyddsåtgärd kan till exempel inne- fatta endast hjälp med att sälja en fastighet.4 Det ska göras en ”de facto-bedömning” av om skyddskriterierna är uppfyllda. Det krävs alltså inte att den vuxne har förklarats vara oförmögen att bevaka sina rättigheter genom ett myndighetsbeslut. 7.2.2Fastställande av den stat vars myndigheter är behöriga att vidta skyddsåtgärder (artikel 1.2.a) Ett ändamål med konventionen är att fastställa den stat vars myn- digheter har behörighet att vidta åtgärder till skydd för den vuxne (artikel 1.2.a). Konventionen bestämmer alltså inte vilka myndig- heter i staten som är nationellt behöriga.5 Frågor om behörighet behandlas i kapitel II i konventionen.6 3Se , Explanatory Report, paragraf 9 och jämför 11 kap. 4 § FB. 4Se , Explanatory Report, paragraf 10. 5Se , Explanatory Report, paragraf 12. 6Se närmare kapitel 8. Myndigheter i konventionens mening I konventionen delas myndigheter in i rättsliga och administrativa myndigheter (se till exempel artikel 3 b) men vad som avses med det specifika begreppet myndighet definieras inte i konventionen. Med avseende på artikel 32.1, som rör överlämnande av information om en vuxen mellan myndigheter i olika fördragsslutande stater, uttalas i den förklarande rapporten att det – trots att det inte anges uttryckligen – är klart att det med myndigheter avses endast offent- liga myndigheter, vilka är de enda som konventionen anvisar som behöriga att vidta skyddsåtgärder. Enligt rapporten innebär detta att sammanslutningar och så kallade non-governmental organisations, bland annat ideella och internationella organisationer, inte omfattas av myndighetsbegreppet.7 Vid bedömningen av begreppet myndig- het enligt konventionens mening måste, enligt utredningen, emeller- tid hänsyn tas till att den exakta innebörden av begreppet varierar från land till land. Det är därför inte säkert att det som vi i lägger in i begreppet ”offentlig myndighet” alltigenom är detsamma som avses i den förklarande rapporten. När begreppet domstol används i internationella instrument på den internationella familjerättens område ges det vanligen vidast möjliga definition och tolkning för att omfatta alla som kan komma att besluta om åtgärder som omfattas av instrumentet. Ett exempel på detta är att en domstol enligt II-förordningen definieras som samtliga myndigheter i medlemsstaterna som är behöriga i frågor som omfattas av förordningens tillämpningsområde (artikel 2.1). Begreppet domstol definieras även i rådets förordning (EG) nr 4/2009 av om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet8 (underhållsförordningen). I den förordningen anges att med domstol avses även de administrativa myndigheter i medlemsstaterna som är behöriga i frågor om underhållsskyldighet, förutsatt att dessa myndigheter garanterar opartiskhet och parter- nas rätt att bli hörda och att deras beslut enligt lagen i den med- lemsstat där de är etablerade kan bli föremål för överklagande eller förnyad prövning av en rättslig myndighet, och har liknande giltig- 7Se , Explanatory Report, paragraf 134. 8Se EUT L 7, 10.01.2009, s. 1–79. het och verkan som ett beslut av en rättslig myndighet i samma fråga. Utvecklingen i internationellt lagsamarbete att – i ett internationellt instrument ge definitionen och tolkningen av vilka beslutande organ som omfattas av det framtagna gränsöverskridande instrumentet en vid omfattning – ger enligt utredningen stöd för att utgångspunkten även måste vara att myndighetsbegrep- pet inte ska ges ett alltför begränsat innehåll. Enligt utredningen måste tolkningen av myndighetsbegreppet göras även med beaktande av de åtgärder som omfattas av kon- ventionen. I artikel 3 ges exempel på sådana skyddsåtgärder. Åtgär- derna i artikeln innefattar vad som enligt svensk intern rätt anses utgöra myndighetsutövning. Vid bedömningen av vilka som kan be- traktas som en myndighet i konventionens mening och vars åtgär- der till skydd för en vuxen därmed omfattas av konventionen, bör enligt utredningen ledning kunna tas från både det svenska myn- dighetsbegreppet och vad som här i landet avses med myndighets- utövning. I anses samtliga statliga och kommunala organ med undan- tag av och de kommunala beslutande församlingarna (kommunfullmäktige, och regionfullmäktige) vara myndigheter. Detta gäller alltså även i fråga om regeringen och domstolarna. Ett organ som är organiserat i privaträttsliga former och som utövar offentlig makt är inte en svensk myndighet.9 En myndighets verksamhet innefattar olika typer av åtgärder och beslut, vilka ofta inbegriper myndighetsutövning. I den äldre och upphävda förvaltningslagen (1971:290) (ÄFL) definierades myndig- hetsutövning som ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande”. I förvaltningslagen (1986:223) finns det inte någon definition av myndighetsutövning, men till sitt inne- håll är begreppet dock detsamma som i ÄFL.10 Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt kommuner och andra juridiska personer och enskilda individer och om uppgiften innefattar myndighetsutövning, får ett överlämnande göras endast med stöd av lag (12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen). Enligt svensk rätt kan således såväl myn- 9Se m.fl., Grundlagarna, (, /zeteo), kommen- taren till 1 kap. 8 § regeringsformen. 1985/86:80 om ny förvaltningslag, s. 55. digheter som andra juridiska personer och enskilda individer utöva myndighetsutövning. Mot bakgrund av vad som har anförts gör utredningen be- dömningen att konventionens myndighetsbegrepp bör omfatta åtminstone dem som, utifrån det svenska begreppet myndighets- utövning, skulle anses utöva myndighet i frågor som rör skydd för vuxna. Detta innebär att även andra organ än de som vi i skulle betrakta som myndigheter kan omfattas av konventionens bestämmelser. Vägledande för bedömningen om en beslutsfattare berörs är, enligt utredningen, om myndighetsutövning förekommer när åtgärden till skydd för en vuxen vidtas. Mot bakgrund av det uttryckliga uttalandet i den förklarande rapporten rörande samman- slutningar och så kallade non-governmental organisations anser utredningen att dessa organ dock inte kan betraktas som myndig- heter enligt konventionen. Myndigheter och andra i som omfattas av konventionens myndighetsbegrepp De allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna i är att betrakta som rättsliga myndigheter i konventionens mening. De allmänna domstolarna avgör bland annat vissa frågor om förvaltarskap och godmanskap11 och de allmänna förvaltnings- domstolarna avgör till exempel frågor om tvångsvård enligt LVM, LVU och LPT. Myndigheter som inte svarar för rättskipningen är enligt svensk rätt förvaltningsmyndigheter och är att betrakta som administrativa myndigheter enligt konventionen. Ett exempel på en administrativ myndighet som berörs av konventionen är överförmyndaren, vars huvuduppgift är att utöva tillsyn och kontroll över godmanskap och förvaltarskap, men som även till exempel i vissa fall utser god man och förvaltare.12 Ett annat exempel är socialnämnden13 som ansvarar för åtgärder enligt SoL, i fråga om bland annat kontakt- person14, missbrukarvård15 och vård och boende16. 11Se 11 kap. 4 § FB. 12Se 11 kap. 4 § andra stycket och 7 § fjärde stycket FB. 13Socialnämnden är ett kommunalt organ och betraktas således som en myndighet enligt regeringsformen. 14Se 3 kap. 6 b § SoL. myndigheten att anse som en administrativ myndighet vid ett till- fälligt omhändertagande enligt LPT17. Även en patientnämnd enligt lagen (1998:1656) om patientnämndsverksamhet m.m. berörs som administrativ myndighet vid utseende av en stödperson enligt LPT18.