sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — En medlingsöverenskommelse kan göras verkställbar genom att stadfästas i en skiljedom efter det att medlaren utsetts till skiljeman. Bestämmelser om medling i internationella instrument antog en rekommendation om medling i civil- rättsliga angelägenheter (Rec [2002] 10). Den anger att medlaren ska agera oberoende och opartiskt samt säkerställa att principen om en jämbördig process respekteras under medlingsförfarandet. Medlaren har ingen befogenhet att tvinga på parterna en lösning. FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) antog en s.k. modellag om medling i internationella kommersiella tvister. Avsikten var att modellagen skulle användas som ett verktyg för att harmonisera staters lagstiftning på området. Bestämmelserna i modellagen har inte införlivats i svensk rätt. Anledningen var bl.a. att de sakliga regleringarna i modellagen av vissa rättsfrågor avviker från de lösningar som anses lämpligast enligt svensk rätt (jfr prop. 2010/11:128 s. 39). Skiljeförfarande är en form av privat rättsskipning där parterna har möjlighet att utse de personer (skiljemän) som ska slita tvisten. Förfarandet är reglerat i lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Parter som står i avtalsförhållande till varandra kan redan i samband med att avtalet sluts överenskomma att framtida tvister vid tillämp- ningen av avtalet ska lösas genom skiljeförfarande. Parterna kan också träffa skiljeavtal sedan en tvist har uppkommit. Skiljeavtal får träffas i alla frågor där förlikning i saken är tillåten. Har parterna träffat skiljeavtal är det ett dispositivt hinder för rättegång i dom- stol. Det betyder att talan i anledning av tvisten inte kan prövas i domstol, om någon av parterna invänder och vid behov visar att tvisten i stället ska avgöras genom skiljeförfarande. Skiljeförfarandet ska vara flexibelt och snabbt och det finns därför få bestämmelser som styr förfarandet. Parterna och skilje- männen råder således till stor del själva över förfarandet. I lagen anges som riktmärke att skiljemännen ska handlägga tvisten opartiskt, ändamålsenligt och snabbt. Skiljeförfarandet avgörs i regel genom skiljedom. Domen kan inte överklagas. Den kan dock upphävas på formella grunder i en klanderprocess eller ogiltigförklaras eller ändras; allt i allmän domstol. I första hand ankommer det på parterna att bestämma hur många skiljemännen ska vara och hur de ska utses. Utöver förfaranden där skiljenämnden upprättas tillfälligt, s.k. ad hoc-förfaranden, finns även ett antal permanenta skiljedomsinstitut dit parterna kan vända sig med en begäran om skiljeförfarande. Skiljeförfaranden i sådana fall betecknas som institutionella. Det största institutionella organet för administrering av skiljeförfarande i är (). De flesta institut har utarbetat egna regler som kompletterar eller modifierar de nationella skiljemannalagarna. Bestämmelser om skiljeförfarande i stadgarna m.m. I såväl aktiebolagslagen som lagen om ekonomiska föreningar finns bestämmelser om att det i bolagsordningen respektive stadgarna kan tas in en bestämmelse om skiljeförfarande vid tvist mellan å ena sidan bolaget/föreningen och å andra sidan styrelsen, styrelse- ledamot, likvidator eller aktieägare/medlem (se 7 kap. 54 § aktie- bolagslagen och 7 kap. 18 § föreningslagen). Skiljeklausulen kan endast omfatta associationsrättsliga tvister (se , Skilje- förfarande – En kommentar, 2012, s. 198 med hänvisningar). Det förekommer att två parter avtalar om att en viss fråga ska avgöras av tredje man med för parterna bindande verkan på något annat sätt än genom skiljeförfarande eller rättegång. Det finns ingen vedertagen övergripande term för sådana avtal, men i den juridiska litteraturen har de benämnts godmansavtal (se , a.a. s. 46 f.). Ett godmansavtal (godmansavgörande) saknar, till skillnad från en dom eller en skiljedom, exigibilitet. Ett godmans- avgörande kan således inte verkställas exekutivt (, a.a. s. 49 f.). Bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser med anledning av artikel 34.1 i direktivet. Det krävs inte några nya bestämmelser i lagen för att genom- föra artikel 34.2 i direktivet. Direktivet om kollektiv förvaltning I artikel 34 i direktivet finns bestämmelser om förfaranden för alternativ tvistlösning. I artikel 34.1 anges att medlemsstaterna får föreskriva att tvister mellan kollektiva förvaltningsorganisationer, medlemmar i kollektiva förvaltningsorganisationer, rättighets- havare eller användare rörande bestämmelser i nationell rätt som antagits enligt kraven i direktivet kan bli föremål för ett snabbt, oberoende och opartiskt förfarande för alternativ tvistlösning. I artikel 34.2 anges att medlemsstaterna med avseende på tillämp- ningen av avdelning III i direktivet ska se till att följande tvister som berör en kollektiv förvaltningsorganisation som är etablerad på deras territorium och som utfärdar eller erbjuder sig att utfärda gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk, kan bli föremål för ett oberoende och opartiskt förfarande för alternativ tvistlösning: a) tvister med en faktisk eller potentiell leverantör av nättjänster om tillämpning av artiklarna 16, 25, 26 och 27, b) tvister med en eller flera rättighetshavare om tillämpning av artiklarna 25, 26, 27, 28, 29, 30 och 31, samt c) tvister med en annan kollektiv förvaltningsorganisation om tillämpning av artiklarna 25, 26, 27, 28, 29 och 30. Underlag för tolkningen av artikel 34 ges av skäl 49 till direktivet. Där anges bl.a. att det är nödvändigt att säkerställa att bestämmelserna i den nationella lagstiftning som antas enligt direktivet verkställs effektivt. Det anges också att medlemsstaterna bör ha rätt att föreskriva att tvister mellan kollektiva förvaltnings- organisationer, deras medlemmar, rättighetshavare eller användare vad gäller tillämpningen av direktivet kan bli föremål för ett snabbt, oberoende och opartiskt förfarande för alternativ tvistlösning. Det framhålls att i synnerhet bestämmelser om gränsöverskridande licensering av näträttigheter för musikaliska verk försvagas om tvister mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och andra parter inte får en snabb och effektiv lösning. Det anges att det därför är lämpligt att, utan att det påverkar rättigheten att vända sig till domstol, föreskriva en möjlighet till ett lättillgängligt, effektivt och opartiskt förfarande utanför domstol, till exempel medling eller skiljedom, för att lösa konflikter mellan å ena sidan kollektiva förvaltningsorganisationer som utfärdar gränsöverskridande licenser och å andra sidan leverantörer av nättjänster, rättighetshavare och andra kollektiva förvaltningsorganisationer. Vidare poängteras att direktivet inte föreskriver någon specifik typ av alternativ tvist- lösning, och att direktivet inte heller fastställer vilket organ som bör ansvara för denna tvistlösning, under förutsättning att det finns garantier för att organet i fråga är oberoende, opartiskt och effektivt. Generell möjlighet till alternativ tvistlösning Stadgandet i artikel 34.1 om att medlemsstaterna får föreskriva att vissa tvister kan bli föremål för alternativ tvistlösning innebär inte någon skyldighet för medlemsstaterna att införa en möjlighet till sådan tvistlösning. Således är det inte nödvändigt att i nationell rätt uppställa möjlighet till alternativ tvistlösning för de situationer som avses i artikel 34.1 för att uppfylla direktivets krav. Under utredningens bedrivande har dock uppkommit fråga om befintliga bestämmelser om alternativ tvistlösning i svensk rätt (se avsnitt 14.2.1) är tillräckliga. I samtal som utredningen har hållit med företrädare för olika användare har framkommit att de efter- frågar mer tvingande (”effektiva”) regler om alternativ tvistlösning. Det har exempelvis anförts att det är problematiskt att lagen om medling i vissa upphovsrättstvister är dispositiv; att dess syfte (att stimulera till ingående av avtal) därmed inte får praktiskt genom- slag. Det har också framförts ett önskemål om att en part ensidigt ska kunna hänskjuta fråga om fastställande av licensvillkor till ett oberoende och opartiskt organ för tvistlösning. Organ för sådana förfaranden förekommer på vissa områden (dvs. vissa nyttjande- former) i andra länder, t.ex. Kabeltvistnemnda i och Behovet av ”effektivare” ordningar för alternativ tvistlösning har också framhållits i skrivelser från användare som inkommit till utredningen, bl.a. från IT&Telekomföretagen och . I skrivelserna har fram- hållits att bristen på effektiva ordningar för alternativ tvistlösning har lett till att marknadens parter i många fall inte har kunnat sluta licensavtal på frivillig grund, samt att såväl kollektiva förvaltningsorganisationer som kommersiella användare har omfattande kostnader för tvistlösning – faktorer som i slutändan bedöms hämma marknaden, till nackdel för såväl konsumenter som enskilda rättighetshavare. Som nämns i avsnitt 14.2.1 har regeringen övervägt införandet av lösningar som bygger på tvingande regler, men fastnat för bedömningen att det inte funnits tillräckliga skäl för att gå vidare med sådana lösningar. Av direktiven till utred- ningen framgår att utredaren får föreslå författningsändringar som inte direkt föranleds av direktivet men som ändå bedöms lämpliga i samband med genomförandet. Frågorna är av sådan omfattning och kräver sådan analys att inte är möjligt att behandla dem inom ramen för detta utredningsuppdrag. poängteras i direktiven att genomförandet av direktivet inte ska leda till att avtalsfriheten begränsas mer än nödvändigt. Det faktum att direktivet inte påverkar parternas grundläggande möjlighet att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol indikerar också att direktivet ser frivillighet mellan parterna som en utgångspunkt. Om kollektiva förvaltningsorganisationer har en dominerande ställning och på marknaden agerar på ett sätt som gör att de missbrukar sin ställning så kan det konkurrensrättsliga regelverket aktualiseras. Mot bakgrund av dessa skäl är det här lagstiftnings- uppdraget inte rätt tillfälle att närmare överväga om det bör införas några nya och tvingande bestämmelser om alternativ tvistlösning. Detsamma gäller för möjligheten till ytterligare bestämmelser om alternativ tvistlösning mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och rättighetshavare, medlemmar och andra kollektiva förvalt- ningsorganisationer. I lagen bör därför inte införas några bestäm- melser med anledning av artikel 34.1 i direktivet. Alternativ tvistlösning i situationer som rör gränsöverskridande licensiering Som redan framkommit uppställer direktivets artikel 34.2 krav på att medlemsstaterna ska tillhandahålla möjligheten att vissa tvister som rör en kollektiv förvaltningsorganisation som utfärdar eller erbjuder sig att utfärda gränsöverskridande licenser för näträttig- heter till musikaliska verk ska kunna bli föremål för ett förfarande för alternativ tvistlösning. Av samma artikel och tillhörande skäl 49 framgår att direktivet inte föreskriver någon specifik typ av alternativ tvistlösning, men att förfarandet måste uppfylla allmänna villkor om oberoende, opartiskhet och effektivitet. Artikel 34.2 torde också uppställa som ett villkor för sin tillämpning att parterna är eniga om att låta tvisten slitas genom ett alternativt tvistlösningsförfarande. Att en sådan förutsättning torde uppställas för tillämpningen av artikel 34.2 har bekräftats i samtal som utred- ningen har haft med kommissionen. I svensk rätt finns inte någon direkt motsvarighet till direktivets bestämmelser i artikel 34.2. Befintliga ordningar för alternativ tvistlösning, till exempel medling och skiljeförfarande, torde dock åtminstone i viss utsträckning kunna ha tillämpning på de tvister som avses i punkterna a–c i artikel 34.2. En närmare analys av hur befintliga bestämmelser förhåller sig till direktivets krav behöver dock göras. Den analysen görs i det följande. Tvister med en faktisk eller potentiell leverantör av nättjänster Artikel 34.2 a tar sikte på vissa tvister mellan en kollektiv förvaltningsorganisation och en faktisk eller potentiell leverantör av nättjänster. Tvisterna rör tillämpningen av artiklarna 16, 25, 26 och 27. I de artiklarna regleras ett flertal olika frågor. För artikel 16 torde det handla om gällande eller föreslagna licensvillkor eller avtalsbrott (jfr artikel 35.1). Tvister om gällande licensvillkor eller avtalsbrott kan redan enligt befintlig svensk rätt hänskjutas till skiljeförfarande. För sådana tvister behöver således inte införas några nya bestämmelser i svensk rätt för att uppfylla direktivets krav. I fråga om föreslagna licensvillkor torde den eventuella ”tvist” som avses, ta sikte på att parterna inte kan komma överens om vilka licensvillkor som ska gälla eller att en part avvisar den andra partens begäran om förhandlingar. Sådana situationer omfattas i svensk rätt i vissa fall av lagen om medling i vissa upphovsrätts- tvister. Under alla omständigheter kan parterna låta ”tvisten” bli föremål för att godmansavgörande. I lagen behöver således inte införas någon ny bestämmelse för att uppfylla direktivets krav i denna del. När det gäller sådana tvister mellan en kollektiv förvaltnings- organisation och faktiska eller potentiella leverantörer av nät- tjänster som avses i artiklarna 25, 26 och 27 torde följande förut- sättningar gälla. Artiklarna, liksom det sätt på vilket de föreslås genomföras i svensk rätt (se avsnitt 13.3.2, 13.4.2 och 13.5.2), uppställer vissa skyldigheter och rättigheter för organisationen respektive nättjänsten. Närmare torde det handla om att nättjänsten ska ha rätt att få information från organisationen om den nätmusik- repertoar som organisationen representerar (artikel 25), att nät- tjänsten ska kunna begära att informationen korrigeras om det finns fel i den (artikel 26) och att nättjänsten ska kunna ifrågasätta fakturans korrekthet (artikel 27). Medan artikel 25 kan ta sikte både på situationer där det föreligger ett avtal mellan organisa- tionen och nättjänsten som när det (ännu) inte gör det, torde artiklarna 26 och 27 omfatta endast situationer där det föreligger ett sådant avtal. Oavsett hur det förhåller sig med den saken bör parterna i vart fall kunna disponera över den skyldighet som bestämmelsen innebär i den enskilda situationen, dvs. En sådan överenskommelse, t.ex. inom ramen för ett godmansavgörande, kommer dock inte att få verken för tredje part – men någon sådan effekt kan knappast utläsas ur direktivets krav på att tvisten ska kunna bli föremål för ett alternativt tvistlösnings- förfarande. Direktivet kan inte heller anses uppställa något krav på att det alternativa tvistlösningsförfarande som avses i artikel 34.2 ska vara exigibelt. Det synes endast kräva att en sådan tvist mellan parterna ska kunna lösas. Sammanfattningsvis krävs det inte några nya bestämmelser i lagen för att genomföra artikel 34.2 a. Tvister med en eller flera rättighetshavare Artikel 34.2 b tar sikte på vissa tvister mellan en kollektiv förvalt- ningsorganisation och en eller flera rättighetshavare. Tvisterna rör tillämpningen av artiklarna 25, 26, 27, 28, 29, 30 och 31. Artiklarna, liksom det sätt på vilket de föreslås genomföras i svensk rätt, uppställer vissa skyldigheter och rättigheter för organisationen respektive rättighetshavarna. Av liknande skäl som anförts i det föregående bör de krav på alternativ tvistlösning som anges i artikel 34.2 b kunna uppfyllas i svensk rätt genom möjligheten till godmans- avgörande. Det krävs alltså inte några nya bestämmelser i lagen för att genomföra artikel 34.2 b. Tvister med en annan kollektiv förvaltningsorganisation Artikel 34.2 c tar sikte på vissa tvister mellan en kollektiv förvalt- ningsorganisation och en annan kollektiv förvaltningsorganisation. Tvisterna rör tillämpningen av artiklarna 25, 26, 27, 28, 29 och 30. Artiklarna, liksom det sätt på vilket de föreslås genomföras i svensk rätt (se avsnitt 13.3.2, 13.4.2, 13.5.2, 13.6.2, 13.7.2 och 13.8.2), uppställer vissa skyldigheter och rättigheter för organisationerna. Av liknande skäl som anförts för artiklarna 34.2 a och 34.2 b bör de krav på alternativ tvistlösning som anges i artikel 34.2 c kunna uppfyllas i svensk rätt genom möjligheten till godmansavgörande. Det krävs alltså inte heller några nya bestämmelser i lagen för att genomföra artikel 34.2 c. I svensk rätt finns flera former för tvistlösning. Tvistemål som är av dispositiv art handläggs av allmän domstol enligt . Av 10 kap. 17 § första stycket 1 följer dock att allmän domstol inte får pröva tvist som ska upptas av annan myndighet än domstol eller av särskild domstol eller som enligt lag eller författning ska prövas av skiljemän. När det gäller gränsdragningen mellan frågor som kan prövas av allmän domstol och parternas möjlighet att disponera över tvisten genom skiljeförfarande finns i lagen om skiljeförfarande, som redogörs för närmare i avsnitt 14.2.1, bestämmelser om att parter kan avtala om att en befintlig eller framtida tvist ska lösas genom skiljeförfarande. Oberoende och opartiska domstolar Regeringsformen innehåller ett antal bestämmelser som avser att tillförsäkra såväl domstolarna som de enskilda domarna själv- ständighet i den dömande verksamheten. Den mest centrala bestämmelsen framgår av 11 kap. 3 § RF, som stadgar att ingen myndighet, inte heller , får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Kravet på ett oberoende domstolsväsende kommer till uttryck också i för folkrättsligt bindande internationella överens- kommelser. Enligt artikel 6 i , som gäller som svensk lag, har var och en rätt att få en fråga som rör enskilds civila rättigheter eller skyldigheter eller åtal för brott prövad av en oavhängig och opartisk domstol. menas i praxis en domstol som är oberoende av såväl den verkställande makten som parterna i målet. Kravet på opartiskhet innebär enligt inte bara att domarna ska vara subjektivt opartiska. Det krävs även att det för en objektiv iakttagare inte finns någon rimlig grund att befara en partisk inställning från domstolens sida. Liknande bestämmelser som de i artikel 6 i finns även i artikel 10 i FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och artikel 14 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter . Den senare är folkrättsligt bindande för . Bestämmelser om rättsväsendets och domarnas oberoende förekommer även i ett antal icke rättsligt bindande internationella dokument (jfr SOU 2008:125 s. 311 f. och prop. 2009/10:80 s. 127). Förslag om Patent- och marknadsdomstol I departementspromemorian Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2) har bedömts att en enhetlig och koncentrerad domstols- prövning på de immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga områdena är nödvändig. I promemorian före- slås därför att domstolsprövningen ska ske samlat i en särskild domstol i första instans (Patent- och ) och en särskild domstol i andra instans (Patent- och marknadsöver- domstolen). föreslås vara Patent- och marknads- domstol och föreslås vara Patent- och marknadsöver- domstol. ska som sista instans ha ansvar för prejudikatbildningen. I promemorian föreslås också en ny lag om patent- och marknadsdomstolar bland annat med regler om tillämplig processlag, domstolarnas sammansättning och förfarandet. Lag (1984:292) om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare I lagen (1984:292) om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare finns bestämmelser om att kan förbjuda en näringsidkare, som ställer upp avtalsvillkor i förhållande till annan näringsidkare som är att anse som oskäligt, att fortsättningsvis ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (1 §). För att lagen ska bli tillämplig krävs att det oskäliga villkoret har tagits in i ett avtal mellan näringsidkare eller i vart fall att villkoret har ställts upp av en näringsidkare mot en annan närings- idkare. Villkoret behöver inte ha accepterats av den andre närings- idkaren. Det krävs dock att någon av parterna har påkallat att villkoret tas in i avtalet mellan dem (prop. 1983/84:92 s. 16). Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Ett förbud kan dessutom meddelas bara om det är påkallat från allmän synpunkt (2 §). Härigenom markeras att lagen endast skall tillämpas på avtalsklausuler som används i standardavtal eller på sådana klausuler som är vanligt förekommande på marknaden (prop. 1983/84:92 s. 21). Talan om förbud inför anhängiggörs genom ansökan och kan endast föras av antingen en samman- slutning av näringsidkare, dvs. av näringslivsorganisationer, eller av en enskild näringsidkare mot vilken det ifrågasatta villkoret har ställts upp (3 §). Principerna för oskälighetsbedömningen bygger i allt väsentligt på samma överväganden som ska göras enligt 36 § avtalslagen (se härom avsnitt 10.1.1). Samma omständigheter och situationer som i motiven till dessa lagar anges som exempel som kan föranleda att en viss klausul betraktas som oskälig ska således kunna leda till motsvarande bedömning enligt lagen om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare. Det speciella med lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare i jämförelse med bl.a. 36 § avtalslagen ligger främst i talerätten, handläggningsordningen och sanktionen. Bedömning: Gällande svensk rätt tillhandahåller redan möjlighet för kollektiva förvaltningsorganisationer och användare att hänskjuta tvister rörande gällande och föreslagna licensierings- villkor eller avtalsbrott till domstol eller ett annat oberoende och opartiskt tvistlösningsorgan. I lagen behöver därför inte införas några nya bestämmelser för att genomföra artikel 35 i direktivet. Den grundläggande rätten till domstolsprövning är redan garanterad genom bl.a. . I lagen behöver därför inte införas någon bestämmelse om att de förfaranden för klagomål, alternativ tvistlösning och tvistlösning som direktivet kräver, inte ska påverka parternas möjlighet att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol. Direktivet om kollektiv förvaltning Artikel 35 i direktivet innehåller bestämmelser om tvistlösning. Artikel 35.1 anger att medlemsstaterna ska se till att tvister mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och användare rörande i synnerhet gällande och föreslagna licensieringsvillkor eller avtals- brott kan hänskjutas till domstol eller, om lämpligt, till ett annat oberoende och opartiskt tvistlösningsorgan med expertis på det immaterialrättsliga området. Underlag för tolkningen av artikel 35.1 ges av skäl 49 till direktivet. Där anges bl.a. att det är nödvändigt att säkerställa att bestämmelserna i den nationella lagstiftning som antas enligt direktivet verkställs effektivt. Det framhålls också att det är lämpligt att kräva att medlemsstaterna har oberoende, opartiska och effektiva tvistlös- ningsförfaranden som inbegriper antingen organ med expertis på det immaterialrättsliga området eller domstolar som är ändamåls- enliga för att lösa kommersiella tvister mellan kollektiva förvalt- ningsorganisationer och användare i fråga om gällande eller före- slagna licensieringsvillkor. Av artikel 35.2 framgår att artikel 35.1 och artiklarna 33 (om förfarande för klagomål, se avsnitt 14.1.2) och 34 (förfaranden för alternativ tvistlösning, se avsnitt 14.2.2) i direktivet inte ska påverka parternas möjlighet att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol. Behöver det införas några nya bestämmelser om tvistlösning? Som redogjorts i avsnitt 14.3.1 gäller att tvistemål som är av dispositiv art handläggs av allmän domstol enligt RB. Tvister mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och användare rörande gällande licensvillkor eller avtalsbrott hör till sådana tvister som kan hänskjutas till allmän domstol. Tvisten kan också, om parterna är överens, hänskjutas till tvistlösning genom skiljeförfarande.