sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Ett ansvar som avser endast ett led i kedjan av leverantörer utgör även en risk för att oseriösa huvudleverantörer konstruerar en leverantörskedja som syftar till att ansvaret för underleverantörer i praktiken aldrig genomförs. I sammanhanget kan också hänvisas till betänkandet SOU 2015:38 där det ansetts föreligga skäl för att föreslå ett entreprenörsansvar i samtliga led i bygg- och anläggningsbranschen som innebär att entreprenörer ansvarar för lön till utstationerade arbetstagare om arbetsgivaren inte betalar den lön som arbetstagarna har rätt till.54 Det kan också konstateras att ett entreprenörsansvar finns i norsk rätt när det gäller villkor enligt kollektivavtal i offentlig upphandling.55 Särskilda kontraktsvillkor i en upphandling ska vara relevanta och möjliga att följa upp och kontrollera. Mot ett införande av ett obligatorium enligt ovan kan anföras att det kan vara problematiskt att säkerställa en ändamålsenlig uppföljning av kontraktsvillkoren i fall med långa leverantörskedjor. Om ansvaret endast avser ett led 54SOU 2015:38, s. 107 ff. 55Se avsnitt 5.2 om reglerna i . ökar därför möjligheten att fullgöra kontroll. Därtill kan en uppföljning i flera led onekligen framstå arbetskrävande för den enskilda upphandlande myndigheten. Vidare innebär ett ansvar i flera led att huvudleverantören måste lägga ner resurser på att kontrollera underleverantörer. Vid en samlad bedömning av det ovan anförda anser utredningen att övervägande skäl talar för att det bör införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlingskontraktet. De villkor som en leverantör bör säkerställa att dennes underleverantörer ska följa bör vara samma som de villkor som utredningen föreslår ska vara obligatoriska vid uppställande av särskilda arbetsrättsliga villkor, dvs. lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämpligt bör anges de villkor enligt åtta kärnkonventioner som följer av utredningens föreslagna bestämmelse om när svensk rätt inte är tillämplig. Även i andra fall får givetvis den upphandlande myndigheten uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor avseende underleverantörer enligt ovan. Detta bör framgå av lagtexten. Enligt utredningens mening innebär de här föreslagna bestämmelserna ett genomförande av artikel 71.1 i LOU-direktivet där de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i samma direktiv säkerställs på ett ändamålsenligt sätt. Lagrådsremissen föreslår att den upphandlande myndighetens skyldighet att begära in vissa uppgifter avseende de underleverantörer som deltar i arbetet är begränsad till underleverantörer i ett led. Enligt utredningens mening bör utredningens förslag, att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska gälla underleverantörer i alla led, inte föranleda någon ändring av lagrådsremissens förslag. 7.9Uppdrag till en myndighet Förslag: får meddela föreskrifter dels om i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras med hänsyn till bransch och övriga faktorer som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor, dels om lön, semester och arbetstid i de fall myndigheten ansett det behövligt att ställa sådana villkor. Såväl bedömningen om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som det närmare fastställandet av sådana villkor kan vara svårt och arbetsbelastande för den enskilda upphandlande myndigheten. Fråga uppkommer därför om det är lämpligt att detta ankommer på varje upphandlande myndighet eller om en särskild myndighet bör få i uppdrag att fastställa detta. 7.9.1Vilken myndighet gör behövlighetsbedömningen I avsnitt 7.3 framgår att utredningen föreslår att den upphandlande myndigheten ska ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor när det är behövligt. Utifrån angivet föreslag i avsnitt 7.3.1, angående förfarande kring behövlighetsbedömningen som innebär samråd med aktuella parter och aktörer, kan hävdas att det sammantaget blir relativt betungande om varje upphandlande myndighet ska göra en sådan bedömning i varje upphandling. Det får antas att det inte alltid finns de resurser och den kunskap som krävs för att bedöma detta hos alla upphandlande myndigheter. Alla sådana myndigheter är inte stora aktörer utan tvärtom små med begränsade ekonomiska och personella resurser. Det kan även framstå som olämpligt att myndigheter med liknande förutsättningar i liknande offentliga upphandlingar skulle komma till olika uppfattningar om vad som är att anse som behövligt. En sådan ordning skulle även av den anledningen kunna vara processdrivande. En fördel med att lägga bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor hos varje enskild myndighet är förstås att den, på ett annat sätt än en central myndighet, skulle kunna bedöma även lokala faktorer som kan påverka risken för oskäliga anställningsvillkor m.m. Sådana faktorer kan inte en central myndighet beakta när den gör sin bedömning eftersom dess bedömning naturligen blir mer generell. Det ska dock framhållas att det inte finns något som hindrar att en upphandlande myndighet, trots att det är frågan om en situation där det inte ansetts behövligt utifrån en generell bedömning, ändå uppställer särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att övervägande skäl talar för att det ska ankomma på en central myndighet att fastställa i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Utredningen anser att det är lämpligt att den uppgiften faller på den myndighet som ansvarar för upphandlingsstödet, dvs. 7.9.2Vilken myndighet ska fastställa villkoren I utredningens uppdrag ingår att föreslå hur upphandlande myndigheter ska kunna ställa krav enligt kollektivavtal. Det är dock inte oproblematiskt för en myndighet att hämta normer ur kollektivavtal och fastställa vilka villkor som gäller enligt detta.57 Utredningen har stått inför två alternativ, antingen bör lagstiftningen utformas så att varje upphandlande myndighet får kontakta de relevanta arbetsmarknadsparterna för att utreda vilka villkor som gäller, eller bör skyldigheten åvila en central myndighet som i sin tur kan informera de upphandlande myndigheterna om detta. Oavsett vilket av ovan angivna alternativ som väljs kan konstateras att det är främmande för den svenska modellen att en myndighet utifrån en tolkning av kollektivavtal bestämmer vilka villkor som ska tillämpas för ett visst arbete. Utifrån utredningens uppdrag enligt kommittédirektiven - att föreslå hur villkor enligt kollektivavtal ska gälla för arbete som utförs inom ramen för offentlig upphandling - är dessa alternativ dock att föredra framför en ordning där villkoren framgår direkt av lag. En sådan ordning, där kollektivavtalsvillkor i praktiken skulle fastställas i lag, är en så långtgående förändring av 56Se t.ex. Kommittédirektiv Inrättande av , Dir. 2014:161 samt förordning (2015:527) med instruktion för . 57Se avsnitt 7.5.1 om villkor enligt kollektivavtal. förhållandena på den svenska arbetsmarknaden att det inte kan anses omfattas av aktuell utrednings uppdrag. Eftersom upphandlingsreglerna och särskilt öppenhetsprincipen förutsätter att det tydligt anges vilka kontraktsvillkor som gäller för arbetets utförande är det inte heller möjligt att föreslå en annan lösning som t.ex. att hänvisa till att villkor enligt kollektivavtal ska följas utan att ange vilka dessa är. Varje upphandlande myndighet tar reda på villkoren Ordningen som utredningen föreslår bygger på att de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska gälla för ett kontrakts fullgörande ska anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten. Om det skulle åligga upphandlande myndigheter att bestämma nivån på villkoren, skulle de vara tvungna att i varje upphandling ta kontakt med arbetsmarknadens parter för att ta reda på vilket kollektivavtal som är tillämpligt och vilka villkor som gäller beträffande lön, semester och arbetstid och andra förmåner som myndigheten vill ta med i kontraktsvillkoren. Detta gäller oavsett om myndigheten ska fastställa villkoren för utstationerade arbetstagare eller andra arbetstagare. En sådan ordning skulle kunna bli betungande både för de upphandlande myndigheterna och för arbetsmarknadens parter. I det sammanhanget bör påpekas att det aktuella förslaget inte innebär någon skyldighet för arbetsmarknadens parter att informera varje upphandlande myndighet om hur kollektivavtalen ska tolkas i utvalda delar. Utredningen anser även att en sådan skyldighet skulle kunna te sig betungande och svår att förena med arbetsmarknadens parters autonoma ställning i den svenska arbetsmarknadsmodellen. Mot den bakgrunden kan det framstå som mindre lämpligt att föreslå en ordning där organisationerna i praktiken kommer efterfrågas om sin bedömning i varje enskild upphandling. En ordning där varje myndighet ska fastställa villkoren innebär även att var och en av de upphandlande myndigheterna, utifrån de svar som de får i kontakt med arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna, själva måste fastställa de enskilda villkoren. Det kan inte uteslutas att parterna lämnat olika svar om hur kollektivavtalet ska tolkas. I det fallet måste myndigheten avgöra vad som är en lägsta nivå utifrån avtalet. Det kan i vissa fall vara en mycket komplicerad bedömning och kan upplevas som svårt och tidskrävande att hantera av de upphandlande myndigheterna. Utredningen anser att det är viktigt att den föreslagna ordningen inte medför oskäligt betungande uppgifter för de upphandlande myndigheterna. Detta är också särskilt viktigt eftersom det i vissa fall i detta betänkande föreslås vara obligatoriskt att uppställa särskilda arbetsrättslig kontraktsvillkor.58 Det är inte lämpligt om reglerna upplevs så betungande att myndigheter av detta skäl avstår från att upphandla. Alltför komplicerad hantering skulle också kunna medföra att myndigheter väljer att avstå från att ställa särskild arbetsrättsliga kontraktsvillkor i upphandlingar där det inte är obligatoriskt och att inte ställa villkor utöver de som är obligatoriska. En central myndighet fastställer villkoren Om skyldigheten att fastställa vilka villkor som kan ställas i de särskilda kontraktsvillkoren i stället åvilar en central myndighet kan varje enskild upphandlande myndighet vända sig till denna myndighet för information om vilka villkor som kan ställas och nivån på dessa villkor. Det skulle underlätta hanteringen hos de upphandlande myndigheterna betydligt. Den centrala myndigheten skulle kunna kontakta parterna i de branscher där det är aktuellt med arbetsrättsliga kontraktsvillkor och i samråd med dessa diskutera vilken nivå av villkor som är den lägsta. Hos en central myndighet skulle också en metod kunna utvecklas för hur villkor av detta slag ska utformas. En sådan ordning skulle möjliggöra en ökad kontroll också från arbetsmarknadens parters sida eftersom förfarandet blir mer systematiskt, professionellt och centralt än om varje upphandlande myndighet kontaktar organisationerna för att fråga vad som gäller. Parterna skulle då också få möjlighet att vara delaktiga och lämna synpunkter på de villkor som den centrala myndigheten fastställer. En sådan ordning skulle också möjliggöra för att kunskap och erfarenhet samlas hos som då också bättre kan utveckla metoder för att fastställa arbetsrättsliga villkor och för att stödja de upphandlande myndigheterna. 58 Se avsnitt 7.3. Utredningen anser att det är lämpligt att den centrala myndighet som ska fastställa villkoren är den myndighet som är ansvarig för upphandlingsstödet, dvs. Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att övervägande skäl talar för att det bör ankomma på att fastställa de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Det sätt på vilket villkoren ska fastställas diskuteras i avsnitt 7.5 och 7.6. 7.10Hur uppdrag bör regleras Bedömning: Regeringen bör ge i uppdrag att meddela föreskrifter om dels när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor dels om villkor avseende lön, semester och arbetstid i dessa fall. Det bör i lagen upplysas om att regleringen i dessa avseenden förutsätts bli kompletterad med föreskrifter på en lägre nivå. Som framgått i avsnitt 7.9 anser utredningen att bedömningen om i vilka fall det är behövligt att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och av vilka villkor som i dessa fall bör användas, bör ligga på och inte på varje upphandlande myndighet. Utredningen anser att det är direkt olämpligt att i lag ange i vilka fall det ska anses behövligt att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och att i lag fastställa nivån på de villkor som ska användas. Bedömningen av i vilka fall det är behövligt behöver kontinuerligt justeras med hänsyn till bl.a. konkurrensförhållanden och risken för oskäliga arbetsvillkor och så kallad social dumpning. Bedömningen av villkorens nivåer bygger på kollektivavtal som kontinuerligt förhandlas om. Dessa villkor måste därför också justeras regelbundet. Utredaren anser i stället att det bör ankomma på att göra detta. En expertmyndighet som denna får dessutom anses vara bättre lämpad än lagstiftaren att genom sin expertkunskap och kontakter med berörda parter fastställa vad som ska gälla. Frågan är dock på vilket sätt det ska regleras att ska utföra dessa bedömningar. Detta beror av vad som följer av regeringsformen, , och på om den upphandlingsrättsliga lagstiftningen får anses vara offentlig rätt eller civilrätt. Upphandlingslagstiftningen reglerar proceduren för den offentliga upphandlingen. När det gäller kontraktsvillkor reglerar lagstiftningen förutsättningarna för vad som kan ingå i dessa. En reglering av kontraktsvillkor får direkt effekt på det avtal som myndigheten, som uppdragsgivare, ingår med en leverantör inom ramen för en offentlig upphandling. Lagrådet, som tidigare uttalat sig i frågan, tycks mena att upphandlingsregelverket till huvudsaklig del utgör en del av civilrätten.59 Om regleringen skulle anses höra till civilrättens område framgår av 8 kap. RF att den civilrättsliga lagstiftningen hör till det primära lagområdet, dvs. det område där i första hand har normgivningskompetens. Ingen delegering att utfärda föreskrifter till regeringen eller regeringens myndigheter är tillåten när det gäller den civilrättsliga lagstiftningen. 7.10.1Besluten omfattas av regeringens kompetens Enligt 8 kap. 2 § RF ska föreskrifter meddelas genom lag om de avser enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes. Bestämmelsen innebär att civilrättsliga förpliktelser ska meddelas i lag. Även staten och kommuner innefattas under begreppet enskild i de fall de uppträder i rättsförhållanden som är helt likartade med dem som är vanliga bland enskilda rättssubjekt.60 I princip anses regler om enskildas inbördes förhållanden falla under 8 kap. 2 § RF medan regler om förhållandet mellan det allmänna och enskilda faller utanför. En regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild anses vara privaträttslig medan en regel som kan åberopas av en enskild mot en det allmänna är offentligrättslig.61 59Lagrådets uttalanden i anslutning till regerings proposition 2006/07:128 s. 142 och Lagrådets yttrande över förslaget till , prop. 1992/93:88 bil. 60Håkan , Normgivningsmakten enligt regeringsform, tredje uppl. Juristförlaget, s. 69. 61Håkan , Normgivningsmakten enligt regeringsform, tredje uppl. Juristförlaget, s. 174. Regler om offentlig upphandling reglerar den process myndigheter måste följa när de avser handla varor eller tjänster. Frågan är om en regel inom denna lagstiftning som ålägger myndigheter att i ett kontrakt i offentlig upphandling ställa vissa särskilda villkor ska anses vara civilrätt eller offentlig rätt. Det faktum att det handlar om att ingå ett avtal om köp tyder på att det är en regel där myndigheten får anses vara likställd med en enskild. Ett kontrakt i en offentlig upphandling är emellertid väsensskilt från ett avtal mellan två privaträttsliga personer. En myndighet kan till skillnad från en privat aktör inte fritt välja vem avtalet ska slutas med eller hur processen ska gå till utan är skyldig att följa upphandlingslagstiftningen. Vidare övervakas processen av en tillsynsmyndighet. Detta talar för att regleringen ska anses offentligrättslig. Regeringen har dessutom tidigare i form av en förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt meddelat att vissa myndigheter ska inkludera anti-diskriminerings- klausuler i kontraktsvillkoren. En sådan reglering ligger mycket nära det denna utredning föreslår eftersom det i båda fallen rör vad som ska ingå i kontraktsvillkoren. Mot bakgrund av ovanstående måste det antas att en reglering av innehållet i särskilda kontraktsvillkor inom ramen för offentlig upphandling kan omfattas av regeringens restkompetens. Det bör därmed vara möjligt för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om detta. Utredningen anser därför att bör få i uppdrag att meddela föreskrifter om bedömningen om när det är behövligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor och om nivån på de villkor som kan komma att ställas. Av lagtekniska skäl bör detta dock uttryckas på så sätt att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få detta uppdrag. Regeringens restkompetens omfattar dock inte förskrifter som avser eller dess myndigheter. på området kommer därför inte att gälla för dessa i deras offentliga upphandling. De får i stället direkt enligt lagen själva bedöma i vilka branscher det är behövligt att använda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och nivåerna på villkoren. Det finns givetvis inget hinder mot att och dess myndigheters bedömning kan underlättas av de föreskrifter som meddelas av . Om upphandlingslagstiftningen och reglerna om kontraktsvillkorens innehåll skulle anses utgöra en del av civilrätten och därmed omfattas av det primära lagområdet kan regeringen ändå meddela föreskrifter om verkställighet av lag. Med detta avses i första hand tillämpningsföreskrifter av administrativ karaktär men också föreskrifter som i materiellt hänseende fyller ut en lag. får dock inte innebära att regleringen tillförs något väsentligt nytt eller ett helt nytt åliggande eller ingrepp. I motiven till regeringsformen uttalades att det i viss utsträckning torde vara ofrånkomligt att tillåta att regeringen med stöd av sin behörighet att besluta verkställighetsföreskrifter i materiellt hänseende ”fyller ut” en lag även om lagen i och för sig skulle befinna sig inom det obligatoriska lagområdet. En förutsättning för att regeringen ska få göra detta måste emellertid vara, att den lagbestämmelse som ska kompletteras är så detaljerad att regleringen inte tillförs något väsentligt nytt genom den av regeringen beslutade föreskriften.62 Utredningens förslag utgår från att det i lag ska anges att en upphandlande myndighet ska tillämpa vissa kontraktsvillkor när det är behövligt. Skyldigheten framgår därmed av lag. Att bedömningen av när det är behövligt åvilar innebär inte att det tillförs något nytt moment eller en nytt åliggande för den upphandlande myndigheten. Det torde därför enligt utredningens uppfattning inte finnas några hinder att genom verkställighetsföreskrifter överlåta till att fastställa när det ska anses behövligt att använda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Samma skäl talar för att även bör fastställa villkorens nivåer genom verkställighetsföreskrifter. Utredningens förslag innebär att det i lag anges vilka villkor som är obligatoriska för den upphandlande myndigheten att inkludera i kontraktsvillkoren. Det framgår också att myndigheten i övrigt får, 1973:90, del 1, s. 211. men inte behöver, välja att inkludera flera villkor. Att myndigheterna kan vända sig till för att få information om vilka nivåer som ska anges för respektive villkor utgör inte något nytt åliggande för dessa. En konsekvens av att genom föreskrifter eller verkställighetsföreskrifter beslutar i de aktuella frågorna är att beslutet fattas hos den myndigheten. Bedömning om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och det närmare fastställandet av villkor i dessa fall kan härigenom inte bli föremål för överprövning i den aktuella upphandlingen, vilket torde underlätta förfarandet hos de upphandlande myndigheterna. Det är också en viktig faktor för att underlätta användandet av arbetsrättsliga kontraktsvillkor, eftersom de upphandlande myndigheterna då kan känna sig trygga i när villkor ska ställas och vilka nivåer som ska anges. Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen, för det fall föreskrifterna inte bedöms kunna meddelas med stöd av regeringens restkompetens, att bör meddela verkställighetsföreskrifter om bedömningen om när det är behövligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor och om nivån på de villkor som kan komma att ställas. Det måste dock beaktas att inte heller verkställighetsföreskrifter kan omfatta eller dess myndigheter. på området kommer därför inte att gälla för dessa i deras offentliga upphandling. Dessa får i stället direkt enligt lagen själva bedöma i vilka branscher det är behövligt att använda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och nivåerna på villkoren. Det finns dock inget hinder mot att dessa myndigheters bedömning kan underlättas av de verkställighetsföreskrifter som meddelas av . För det fall det inte skulle anses vara förenligt med RF att genom föreskrifter eller verkställighetsföreskrifter låta besluta om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt om nivån på de villkor som kan komma att ställas anser utredningen att i stället genom riktlinjer eller allmänna råd ska tillhandahålla de upphandlande myndigheterna information om detta. Det som följer av riktlinjer och allmänna råd är inte rättsligt bindande för de upphandlande myndigheterna, utan är att betrakta som rekommendationer. Det är inte fråga om delegerad normgivningsmakt. bedömning om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor befriar därmed inte den upphandlande myndigheten från denna bedömning. Allmänna råd från får i dessa fall ge uttryck för vad denna myndighet i dess stödjande roll anser behövligt. För det fall endast kommer att ge allmänna råd eller riktlinjer kommer även bedömningen om nivån på de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren att ankomma på de upphandlande myndigheterna. nivåbestämning får även i detta avseende ses som rekommendationer. Genom en ordning med riktlinjer eller allmänna råd kommer det således vara den upphandlande myndigheten som i formell mening gör bedömningen om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och nivån på de obligatoriska villkoren. En sådan bedömning kommer följaktligen vara möjlig att överklaga till förvaltningsdomstol. Utredningen anser att detta ökar risken för processer i de upphandlande myndigheterna upphandlingar. Att besluten formellt hamnar på varje enskild upphandlande myndighet innebär även högst troligt att belastningen kommer öka på dessa myndigheter. Skulle det inte anses möjligt med hänsyn till regeringsformen att genom föreskrifter eller verkställighetsföreskrifter reglera bedömningen om behövligt och nivåerna på villkoren, är dock icke bindande riktlinjer eller allmänna råd det enda som står till buds. Om så bedöms vara fallet, anser utredningen att bör få i uppdrag att utarbeta riktlinjer eller allmänna råd på dessa områden. Det är utredningens uppfattning att det är helt nödvändigt att lämna en sådan uppgift till myndigheten.