sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Vidare anges att ett betydelsefullt sådant mål är att arbetstagare som utför tjänster i som har upphandlats av upphandlande myndigheter ska få utföra dessa med villkor enligt kollektivavtal. Sådana villkor är nämligen viktiga element i det sociala skyddet för en arbetstagare. Ett annat viktigt sådant mål enligt kommittédirektivet är att arbete sker under drägliga förhållanden och med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter. Varor, tjänster och byggentreprenader som har upphandlats av upphandlande myndigheter bör därför produceras, tillhandahållas och utföras under förhållanden som är förenliga med rättigheter ur Internationella arbetsorganisationens () åtta kärnkonventioner6 i tillämpliga delar. Om en myndighet eller enhet kräver att en vara ska produceras under förhållanden som är förenliga med dessa konventioner i tillämpliga delar, tillförsäkrar den att produktionen sker under drägliga förhållanden och med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter. Dessutom ska leverantörerna, för arbeten som inte utförs i , följa de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs och som är tillämpliga på arbetet. I kommittédirektivet anges även nämnt slag vid upphandlingar motverkas också så kallad social dumpning. I sammanhanget kan även nämnas att tillkännagivit att konvention nr 94 som rör skyldigheten att säkerställa att arbete som utförs inom ramen för offentlig upphandling sker i enlighet med de villkor som gäller på den ort där arbetet utförs bör ratificeras.7 Utredningen har utifrån uppdragets snäva tidsramar inte haft möjlighet att mer ingående utreda vilka behov det kan finnas i enskilda branscher för att ställa krav enligt kollektivavtal i offentlig upp- 6Se avsnitt 4.2.1 och 7.7.3 för beskrivning av kärnkonventioner. 2005/06:AU3, rskr. 2005/06:174, bet. 2010/11:AU10 och rskr. 2010/11:299. Utredningen har dock träffat representanter från tre kommuner: , och , och tagit del av deras erfarenheter. Samtliga tre kommuner har ställt särskilda kontraktsvillkor om att leverantören av kontraktet måste följa vissa angivna villkor i kollektivavtal.8 Utredningens experter från de fackliga organisationerna har framfört uppfattningen att det finns behov av att alltid ställa villkor enligt kollektivavtal i offentlig upphandling. De förslag som utredningen lämnar har tagits fram mot bakgrund av det som har framkommit vid bl.a. ovan beskrivna kontakter. Mot bakgrund av det ovan sagda måste syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor vara att säkerställa att den leverantör som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. Social dumpning ska härmed undvikas. Utredningen har som ytterligare en utgångspunkt vid bedömningen av om det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor utgått från att det regelverk som föreslås om arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling inte bör göras mer komplicerat och betungande vare sig för leverantörer eller för myndigheter än vad som är nödvändigt med hänsyn till detta syfte. Att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor innebär ett visst merarbete för de upphandlande myndigheterna, både när det gäller kravställande och uppföljning av villkoren. Arbetsrättsliga kontraktsvillkor kan också vara betungande för leverantörer. Vid bedömningen av om det ska vara obligatoriskt för en upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor måste hänsyn även tas till den kommunala självstyrelsen. När kommuner åläggs nya uppgifter måste den grundlagsfästa proportionalitetsprincipen beaktas. Av regeringsformen 14 kap. 3 § framgår att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. 8 Inom stad har tidigare ställts arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling och pågår ett projekt om möjligheterna att åter ställa sådana villkor. Det finns möjlighet att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Den möjligheten har dock endast utnyttjats i begränsad omfattning. De upphandlande myndigheternas försiktiga inställning till att beakta arbetsrättsliga hänsyn kan troligen härledas till att det rått stor osäkerhet dels om hur dessa hänsyn ska tas, dels vad som varit rättsligt möjligt. Även om det förslag som läggs i detta betänkande tydliggör vad som gäller och därmed underlättar för myndigheter att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor bedömer utredningen att det inte är tillräckligt med ett frivilligt regelverk för att säkerställa att myndigheter faktiskt uppställer arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Enligt utredningens mening bör offentliga medel aldrig gå till leverantörer som inte erbjuder sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor. Inte heller bör upphandlande myndigheter ha möjlighet att avstå från att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor på grund av t.ex. ekonomiska skäl när det anses motiverat att ställa sådana villkor. Vid en sammantagen bedömning av det ovan anförda anser utredningen att det bör vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor när det finns risk för oskäliga anställningsvillkor eller risk för konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. En sådan ordning måste anses vara proportionerlig både i förhållande till syftet med regleringen och till den kommunala självstyrelsen. I lagen bör detta uttryckas som att arbetsrättsliga villkor ska ställas i det fall där det är behövligt. Det ovan angivna utesluter naturligtvis inte att det även i andra fall är lämpligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Det kan t.ex. vara fråga om att det i en enskild upphandling föreligger särskilda risker för konkurrens med undermåliga anställningsvillkor, eller att den upphandlande myndighetens eget önskemål är att driva en systematisk policy och alltid ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid offentlig upphandling. Det bör därför tydliggöras i lagstiftningen att en upphandlande myndighet får ställa sådana villkor även i andra fall. Utredningens experter har framfört skilda uppfattningar om huruvida de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska vara frivilliga eller obligatoriska. Experterna från arbetsgivarorganisationerna förespråkar frivillighet medan experterna från arbetstagarorganisationerna förespråkar att det ska vara obligatoriskt för de upp- handlande myndigheterna att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor i all offentlig upphandling. 7.3.1Vad som bör beaktas vid bedömningen inrättas en ny upphandlingsstödjande myndighet, Upphandlingsmyndigheten.9 I avsnitt 7.9 föreslås att det ska ankomma på denna myndighet att göra bedömningen av såväl när det är obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt vilken nivå som ska gälla för dessa villkor. En grundläggande förutsättning för att ställa särskilda kontraktsvillkor är att villkoren är kopplade till kontraktsföremålet. Av de nya upphandlingsdirektiven följer att kontraktsvillkor kan ställas i förhållande till alla skeden av kontraktsföremålets livscykel, från utvinningen av råmaterial för varan till bortskaffandet av varan, inklusive faktorer som berör den specifika produktions-, tillhandahållande- eller handelsprocessen och dess villkor för byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna eller en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem.10 Den främsta nyheten gällande särskilda kontraktsvillkor i förhållande till tidigare direktiv är just att det är möjligt att ställa krav som har samband med varje aspekt av upphandlingsföremålets livscykel. Vid bedömningen av om det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör beaktas om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Som framgår i avsnitt 3 har det tidigare ansetts att tillämpningsområdet för särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området naturligen är begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets utförande. Vid varuupphandlingar har särskilda sociala kontraktsvillkor som påverkar organisation eller policy för en anbudsgivare från en annan medlemsstat ansetts kunna vara diskriminerande och medföra ett oberättigat handelshinder. Däremot har särskilda kontraktsvillkor ansetts kunna användas vid s.k. blandade 9 Se t.ex. Kommittédirektiv Inrättande av , Dir. 2014:161 samt förordning (2015:527) med instruktion för . 10 Skäl 97 i LOU-direktivet. kontrakt som innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling. Även i fall av varuupphandling där varan ännu inte tillverkats, dvs. om leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande myndigheten, har det ansetts vara möjligt att kunna ställa krav i kontraktsvillkoren på arbetets utförande.11 Frågan är om det med beaktande av att kontraktsvillkoren enligt de nya upphandlingsdirektiven kan relatera till hela kontraktsföremålets livscykel är möjligt att särskilda kontraktsvillkor även skulle kunna avse redan tillverkade varor.12 Utredningen anser att det alltjämt torde vara så att särskilda sociala kontraktsvillkor, liksom arbetsrättsliga kontraktsvillkor, främst och mest lämpligt används vid upphandlingar som innefattar ett arbete som ska utföras, dvs. typiskt sett bygg- och anläggningsarbete och andra tjänster. Mot bakgrund av de nya EU-direktiven kan det dock inte uteslutas att upphandling av varor i större utsträckning än tidigare skulle kunna förenas med särskilda sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor, inte minst när det gäller krav på att de arbetstagare som producerar varorna gör det i enlighet med rättigheter i kärnkonventioner. Utredningens bedömning är att behovet av att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor är störst vid upphandling av tjänster eller varor som tillverkas specifikt för den upphandlande myndigheten. Vid varuupphandling utanför gränser är det dock utredningens uppfattning att villkor enligt kärnkonventioner generellt bör användas.13 Vid bedömningen av om det är behövligt att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör , utöver frågan om upphandlingen avser en vara eller en tjänst, beakta om upphandlingen avser en bransch där det föreligger risk för anställnings- och arbetsrättsliga förhållanden som avviker från en skälig nivå. Det finns branscher där det är allmänt känt att det föreligger problem avseende arbetsrättsliga hänsyn, bl.a. byggbranschen, städbranschen och taxibranschen. För att ta reda på när det föreligger risk för arbetsvillkor som inte motsvarar en godtagbar nivå bör samråda med branschorganisationer, arbetsmarknadens parter och andra berörda myndig- 2006/07:128 s. 200 ff. 12Se avsnitt 4.2.3. 13För vidare läsning om vilka särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som gäller när svensk rätt inte är tillämplig se avsnitt 7.7.3. heter, t.ex. , och . Vilka faktorer som ska påverka bedömningen av när det är behövligt att ställa krav kommer att variera . Det kan därför inte här närmare anges på vilket sätt bedömningen ska göras. 7.4Likabehandlingsprincipen och olika kontraktsvillkor för anbudsgivare Enligt likabehandlingsprincipen får lika situationer inte behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.14 Undantag från likabehandlingsprincipen kan godtas om åtgärden är motiverad med hänsyn till allmän moral, ordning eller säkerhet, eller med hänsyn till ett annat intresse, t.ex. för att säkerställa en godtagbar arbetsmiljö. Åtgärden måste vidare vara proportionerlig, dvs. lämplig för att uppnå syftet och inte gå utöver vad som är nödvändigt. Mot bakgrund av att utredningens uppdrag omfattar att utreda möjligheterna att ställa villkor i offentlig upphandling enligt kollektivavtal är det kollektivavtal som är utgångspunkten och för utredningens resonemang och analys i detta avsnitt. 7.4.1Utstationeringsdirektivet i förhållande till likabehandlingsprincipen I skäl 37 och 98 i LOU-direktivet anges att utstationeringsdirektivet15 ska beaktas vid uppställande av krav på arbets- och anställningsvillkor i offentlig upphandling. Genom den tolkning som har gjort av utstationeringsdirektivet utgör de i direktivet angivna arbetsvillkoren och den angivna mininivån på dessa även den högsta nivå av villkor som en stat (inklusive en upphandlande myndighet) kan kräva att en utstationerande arbetsgivare från en annan medlemsstat tillförsäkrar arbetstagarna.16 har uttalat att en 14Se vidare om likabehandlingsprincipen i avsnitt 3.1. 15Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. 16Se avsnitt 6. annan tolkning skulle innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. Domstolen tycks mena att utgångspunkten med utstationeringsdirektivet är att det, om än i begränsad utsträckning, ska vara möjligt att konkurrera med arbetskraftskostnader. I mål Rüffert, C-346/0617, refererar domstolen till vad generaladvokaten anfört i målet och säger att ett krav på högre nivåer av villkor än vad som anges i direktivet skulle, för företag från länder där minimilönenivåerna är lägre, innebära ytterligare en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. När det gäller upphandlingar där arbetet kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft är den nivå av villkor som kan krävas således harmoniserad. Det här anförda innebär att det i offentlig upphandling inte kan ställas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som innebär längre gående villkor än vad som följer av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen) om arbetet som avses i upphandlingen kommer att utföras av utstationerad arbetskraft. Kontraktsvillkoren måste också begränsas till det som omfattas av utstationeringslagens så kallade hårda kärna.18 Det kan göras gällande att utstationeringsdirektivet sätter de yttersta gränserna för vilka villkor som kan ställas i en offentlig upphandling eftersom det sällan går att utesluta att en anbudsgivare skulle kunna utföra arbetet med användandet av utstationerad arbetskraft. Ett krav på högre villkor än vad som följer av utstationeringslagen skulle vidare kunna riskera att utestänga potentiella anbudsgivare och i förväg begränsa konkurrensen på ett sätt som inte är förenligt med . Utredningen menar dock att en närmare analys av utstationeringsdirektivets innebörd och rättsverkan vid offentlig upphandling ger vid handen att rättsläget är betydligt mer nyanserat än så. 17Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, p. 18Se avsnitt 6. Utstationeringsdirektivet syftar i första hand till att säkerställa att utstationerade arbetstagare minst tillförsäkras ett antal grundläggande rättigheter enligt lagen i det land dit de tillfälligt utstationerats för att utföra ett arbete. Att rättigheterna är av begränsad omfattning beror på att arbetstagarnas rättigheter i huvudsak regleras enligt lagen i det land där de normalt utför sitt arbete. Syftet med de föreslagna bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling är att tillförsäkra arbetstagare skäliga anställningsvillkor och undvika konkurrens med undermåliga sådana villkor. Målet med detta syfte riskerar att gå om intet om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling skulle utgå från utstationeringsdirektivets begränsade rättigheter vilka är anpassade till att endast komplettera den grundläggande regleringen som finns i ett annat land. Det är ännu inte klart hur skyldigheten i artikel 18.2 i LOU- direktivet, att ta miljösociala och arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling, förhåller sig till särskilda kontraktsvillkor och likabehandlingsprincipen. Det är dock utredningens bestämda uppfattning att artikeln inte är avsedd att tillämpas på ett sådant sätt att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling ska bestämmas till en lägre nivå än de lägsta villkor som följer av det nationella arbetsrättsliga regelverket, dvs. svensk lag eller svenska kollektivavtal. Mot bakgrund av detta anser utredningen att utgångspunkten vid bestämmandet av de särskilda kontraktsvillkoren bör vara det som följer av svenska kollektivavtal, och att utstationering, mot bakgrund av syftet i utstationeringslagen, får ses som ett särfall i offentlig upphandling. Utredningen anser därför att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska anges utifrån den lägsta nivå som följer av svensk lag eller svenska centrala kollektivavtal. För leverantörer som fullgör arbetet med utstationerade arbetstagare bör dock de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som anges enbart omfatta det som inkluderas i utstationeringslagens så kallade hårda kärna. En sådan ordning skulle kunna ses som en negativ särbehandling av nationella leverantörer. I detta sammanhang vill utredningen nämna att det ibland görs gällande att det av praxis framgår att det inte är tillåtet att negativt särbehandla leverantörer från det egna landet.19 De rättsfall som har nämnts till stöd för en sådan uppfattning är bl.a. målen Kommissionen mot , C- 263/8520, Laboratori Bruneau, C-351/8821, Du , C-21/8822, Kommissionen mot , C-360/8923, och Kommissionen mot , C-328/9624. De nämnda rättsfallen behandlar dock inte negativ särbehandling av nationella leverantörer. Enligt utredningens uppfattning saknas EU-rättslig praxis i denna fråga. Domen i mål Bundesdruckerei, C-549/1325, som närmare behandlas i följande avsnitt 7.4.2, har särskild relevans för likabehandlingsprincipens innebörd i utstationeringssituationer. Det står nämligen klart att leverantörer som utstationerar arbetskraft till lyder under utländsk rätt vad gäller anställningsvillkor som faller utanför den hårda kärnan i direktivet. Till den delen kan de därför inte automatiskt jämställas med arbetstagare som lyder under svensk rätt så som närmare framgår nedan och det kan därför vara motiverat att särbehandla dem vid utformande av sådana särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Även om man kan diskutera likabehandlingsprincipens räckvidd då det gäller att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för anbudsgivare som utstationerar arbetskraft måste det ändå anses föreligga sakliga skäl för en sådan särbehandling. Denna särbehandling får anses motiverad utifrån det övergripande syftet med bestämmelserna, dvs. att tillförsäkra arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att undvika konkurrens med undermåliga sådana villkor. Det är vidare motiverat utifrån de olikheter som ofrånkomligen följer av skilda nationella arbetsrättsliga regelverk. 7.4.2När arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig Av domen Bundesdruckerei, C-549/13, följer att hänsyn också måste tas till förhållandena i det land där arbetet utförs när kraven på 19Se t.ex. , Kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling, Uppdragsforskningsrapport 2015:2, 2015, s. 16. 20Kommissionen mot , C-263/85, EU:C:1991:212. 21Laboratori Bruneau, C-351/88, EU:C:1991:304. 22Du , C-21/88, EU:C:1990:121. 23Kommissionen mot , C-360/89, EU:C:1992:235. 24Kommissionen mot , C-328/96, EU:C:1999:526. 25Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235. I nämnda rättsfall hade den tyska staden genomfört en upphandling där man hade förutsatt att leverantören samt underleverantörer skulle åta sig att betala en minimilön om till sina anställda oberoende av om underleverantörsprojektet i sin helhet genomfördes utanför , i detta fall . Ett sådant krav ansågs dock inte förenligt med artikel 56 Fördraget om den europeiska unionen, FEUF, om fri rörlighet av tjänster. Även om åtgärden hade ett legitimt syfte att skydda arbetstagarna ansågs den vara oproportionerlig. Domen har särskild relevans för likabehandlingsprincipens innebörd i situationer när arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig och innebär att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor baserade på svensk rätt inte kan ställas i det fall arbetet som avses i upphandlingen utförs där svensk rätt inte är tillämplig. I detta fall får villkor istället ställas i enlighet med vad som följer av rättsordningen i det land där kontraktet fullgörs. Det är dock utredningens uppfattning att även villkor i enlighet med kärnkonventioner kan ställas i ett sådant fall.26 Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att även om det i förhållande till likabehandlingsprincipen i rättspraxis inte är fullt klarlagt i vilken mån det är möjligt att uppställa olika särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor beroende på vilken anbudsgivare som är aktuell, föreligger det sakliga skäl för en sådan olik behandling. Denna olikbehandling får anses motiverad utifrån det övergripande syftet med bestämmelserna, att tillförsäkra arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att undvika konkurrens med undermåliga sådana villkor. Det är vidare motiverat utifrån de olikheter som ofrånkomligen följer av skilda nationella arbetsrättsliga regelverk. Mot denna bakgrund hävdar utredningen att det är rättsligt möjligt att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för leverantörer i som går utöver vad som följer av utstationeringslagen. För leverantörer som utför uppdrag med utstationerade arbetstagare bör särskilda kontraktsvillkor anges som begränsas till vad som följer av den så kallade hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. 26 Se avsnitt 7.7.3. arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör också anges för arbete som utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Dessa villkor bör ange vara i enlighet med kärnkonventioner och följa vad som gäller enligt rättsordningen där arbetet utförs. Det är utredningens uppfattning att detta är förenligt med likabehandlingsprincipen. , , , och har under utredningens arbete uttryck tveksamhet till utredningens förslag i denna del. De har i huvudsak anfört att det följer av likabehandlingsprincipen att anbudsgivare ska behandlas utifrån sina respektive förutsättningar att uppfylla upphandlingskontraktet. En ordning där det är möjligt att ställa olika särskilda kontraktsvillkor är därför enligt deras uppfattning inte förenlig med likabehandlingsprincipen. 7.5Vilka villkor ska ställas i offentlig upphandling? Som framgår av avsnitt 3.3 är villkor enligt kollektivavtal ett omfattande begrepp som kan avse allt från lön, semesterförmåner och arbetstider till försäkringar och tjänstepension. Kollektivavtal är privaträttsliga avtal som ingås och övervakas av arbetsmarknadens parter. De är med vissa få undantag inte allmänt tillgängliga. Kollektivavtalen innehåller i princip alla regler som behövs för att reglera anställningsförhållandet och relationen mellan de avtalsslutande parterna. Ofta finns regler som innebär särlösningar i förhållande till arbetsrättslig lagstiftning eftersom det som huvudregel går att avvika från arbetsrättslig lag genom kollektivavtal. Kollektivavtalens bestämmelser är inte alltid tydliga. Till exempel är det vanligt med avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (sifferlösa avtal). Avtalen tolkas dessutom först och främst utifrån partsavsikten. Det kan därför vara svårt för en utomstående att, även om denne har tillgång till avtalet, säkert säga hur en regel ska tolkas. kan det vara svårt att veta vilket kollektivavtal som är tillämpligt på ett visst arbete. Det finns som nämnts omkring 685 kollektivavtal på svensk arbetsmarknad.27 I många fall är det tydligt vilket kollektivavtal som gäller för ett visst arbete men i andra fall finns flera kollektivavtal som kan vara tillämpliga. Det kan då vara svårt för en utomstående, t.ex. en upphandlande myndighet, att veta vilket kollektivavtal som är tillämpligt.