sou · H3B367 · 2015-08-04 00:00:00 — Enligt artikel 6.1 ska emellertid utbyte av ett brott – men däremot inte hjälpmedel – kunna bli föremål för sak- eller värdeförverkande också hos andra. Detta ska vara möjligt när utbytet ”direkt eller indirekt överförts […] till 23Se NJA 1995 s. 351 I. 24Jfr NJA 2014 s. 139 p. 45–47. tredje man” av den misstänkte eller tilltalade. Så ska också kunna ske när tredje man av honom eller henne ”förvärvat” egendom som utgör utbyte av ett brott. Och i båda fallen sägs att detta ska gälla ”åtminstone om denne tredje man hade kännedom om eller borde ha haft kännedom om att överföringens eller förvärvets syfte var att undvika förverkande”. Till grund för den senare bedömningen får medlemsstaterna lägga ”konkreta uppgifter och omständigheter, inbegripet att överföringen eller förvärvet genomfördes utan ersättning eller i utbyte mot ett belopp som var betydligt lägre än marknadsvärdet”. I anslutning till detta klargörs i artikel 6.2 att vad som stadgas i 6.1 ”inte [ska] påverka rättigheterna för tredje man som handlar i god tro”. Och av skäl 24 i ingressen framgår att direktivets bestämmelser om förverkande hos tredje man bör gälla såväl fysiska som juridiska personer. I det följande undersöks hur direktivets bestämmelser förhåller sig till möjligheterna enligt svensk rätt att hos gärningsmannen och andra förverka utbyte av och hjälpmedel vid ett enskilt brott. Den bestämmelse som då kommer i blickpunkten är 36 kap. 5 § , som är tillämplig vid förverkande i anledning av såväl brott enligt balken som brott inom specialstraffrätten. Därefter görs – helt och hållet frikopplat från genomförandet av direktivet – överväganden kring behovet att av andra skäl justera 36 kap. 5 § första stycket . Överensstämmer svensk rätt med direktivet? Enligt 36 kap. 5 § första stycket får förverkande till följd av brott av egendom eller dess värde ske hos gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet (punkt a). Läst samman med 1, 1 c och 2 §§ står det klart att direktivets krav därmed är uppfyllda och att den svenska rätten därutöver möjliggör förverkande hos den som utan att kunna anses som gärningsman ska dömas för anstiftan eller medhjälp. När det sedan gäller den krets av personer som utöver gärningsmannen och andra medverkande ska kunna bli föremål för ett yrkande om förverkande kan konstateras att åtagandet i direktivets artikel 6 visserligen saknar motsvarighet i tidigare unionsrättsliga och andra för bindande internationella instrument.25 Något nytt representerar emellertid inte åtagandet för den svenska rättens del. Enligt 5 § första stycket kan nämligen förverkande för det första ske hos den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var (punkt b). Vidare kan den som beretts genom brottet bli föremål för en talan om förverkande (punkt c). Till detta kommer att det är möjligt att förverka egendom hos den som efter brottet – även i god tro – förvärvat egendomen genom bodelning, arv, testamente eller gåva (första ledet av punkt d). Slutligen kan förverkande ske också hos den som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och då haft vetskap om eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet, dvs. varit i ond tro (andra ledet av punkt d). Av det anförda följer därmed att regleringen i punkterna b–d – och som medger förverkande även hos juridiska personer – med viss marginal uppfyller vad direktivet kräver i denna del. Med detta sagt om möjligheterna till förverkande hos gärningsmannen och vissa andra måste konstateras att användningen av sakförverkande i någon mån begränsas av 5 § andra stycket, som för sådant förverkande uppställer den förutsättningen att egendomen – eller den egendom som den förverkade egendomen trätt i stället för – vid brottet tillhörde någon av dem som anges i punkterna a–c. Även om det emellertid antogs att svensk rätt därigenom lämnade något mindre utrymme för sakförverkande än direktivet, utgör detta ingen svårighet vid genomförandet. Skälet till detta är att medlemsstaterna är i sin fulla frihet att anse sakförverkande och värdeförverkande som helt alternativa åtgärder.26 Eftersom en sådan likställdhet mellan förverkandeformerna råder i svensk rätt, innebär den omständigheten att förverkande i vissa fall möjligen skulle behöva ske som värdeförverkande i stället för sakförverkande inte att den svenska rätten står i strid med direktivet. Så skulle det bara förhålla sig om den beskrivna ordningen ledde till att utrymmet för 25Att frågan torde ha berörts i de förhandlingar som föregick de både förverkandekonventionerna framgår dock av p. 34 respektive p. 21 i de förklarande rapporter som avses med not 8. Där sägs att respektive konventions definition av ”inte utesluter” att även egendom eller tillgångar som överförts till tredje man kan omfattas. 26Se skäl 14 i direktivets ingress (sista meningen). förverkande rent faktiskt blev mindre, något som alltså inte är fallet.27 Ett förtydligande i 36 kap. 5 § Som framgått av det sagda är 36 kap. 5 § tillämplig vid förverkande i anledning av både brottsbalksbrott och brott inom specialstraffrätten. I bestämmelsens nuvarande lydelse framgår emellertid detta på ett sätt som får sägas vara mindre tydligt än vad som var fallet vid dess tillkomst. Efter en lagändring som trädde i kraft talar bestämmelsen nämligen numera – med den aktuella ändringen kursiverad – om ”förverkande till följd av brott av egendom eller dess värde enligt 1 och 2–4 §§”. Enligt vad som anges i motiven till bestämmelsen avsågs den införda hänvisningen till de aktuella paragraferna i 36 kap. uteslutande som ett klargörande i förhållande till den i 5 a § införda bestämmelsen om den personkrets som kan träffas av utvidgat förverkande.28 Emellertid är det klart att den senare bestämmelsens lex specialis-karaktär framgår med tillräcklig tydlighet även utan den införda hänvisningen i 5 §, varför tillägg till den paragrafen utan vidare kan utgå. I tydlighetens intresse bör så ske och 5 § således återställas till sin lydelse före . Att tillägget i 5 § aldrig medförde någon saklig förändring – vilket alltså betonades i motiven – har ansetts följa redan av den omständigheten att specialstraffrättsliga förverkanderegler regelmässigt saknar bestämmelser om den krets av personer som kan drabbas av förverkande och att detta är att se som en tyst hänvisning till 5 §. Några svårigheter i förhållande till straffrättens analogiförbud har detta inte heller ansetts leda till, eftersom 5 § inte är grunden för förverkande utan tvärtom innefattar en begränsning av den krets av personer som kan bli föremål för förverkande.29 27Jfr SOU 2012:12 s. 344. 2007/08:68 s. 98. 29Se härtill , Förverkande av egendom, s. 149 f. (not 480). 5.4.1Vilka överväganden behöver göras? Min bedömning: Vad som måste övervägas är om nuvarande kvalifikation av det förverkandeutlösande brottet – att brottet ska ha varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte – går att förena med direktivet. Därutöver måste det övervägas vilka ändringar direktivet kräver när det gäller kretsen av i och för sig förverkandeutlösande brott. Skälen för bedömningen: Enligt artikel 5.1 ska ”[m]edlemsstaterna […] vidta de åtgärder som krävs för att möjliggöra förverkande, antingen helt eller delvis, av egendom som tillhör en person som har dömts för ett brott som är av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till en ekonomisk fördel, om domstolen på grundval av omständigheterna i målet, bland annat konkreta uppgifter och tillgängligt bevismaterial, till exempel att värdet på egendomen inte står i proportion till den dömdes lagligen förvärvade inkomst, är övertygad om att egendomen i fråga härrör från brottsliga handlingar”. Artikel 5.2 anger sedan – genom hänvisning till ett antal EU-rättsakter – vid vilka brott sådant förverkande åtminstone ska kunna komma i fråga. Till sin grundläggande konstruktion överensstämmer direktivets reglering av utvidgat förverkande – som alltså är vad som avses med artikeln – med rambeslut och 36 kap. 1 b § . Utvidgat förverkande är således avsett att vara en reaktion på ett begånget brott och därmed en särskild rättsverkan av brott. utgår regleringen ifrån att det begångna brottet kan läggas till grund för ett antagande om inblandning i också annan vinstbringande kriminalitet, nämligen på så sätt att gärningsmannen genom att i vinningssyfte begå ett allvarligt brott anses indikera att det kan finnas vinster även från annan brottslighet att förverka. – det förverkandeutlösande brottet – är därmed den ”nyckel” som möjliggör ett förverkande av sådana vinster av brottslig verksamhet som annars inte är åtkomliga för förverkande, eftersom de inte kan knytas till ett konkret brott. Med detta sagt kan dock konstateras att direktivets reglering av utvidgat förverkande på vissa punkter avviker från den i 2005 års rambeslut (jfr avsnitt 3.3.1). Så är det t.ex. en betydelsefull skillnad att medlemsstaterna enligt direktivet inte har den valrätt mellan tre olika genomförandemodeller som följde av rambeslutet. Redan härigenom torde utsikterna till harmonisering väsentligt förbättras. Andra skillnader är att det i direktivet sägs att det förverkandeutlösande brottet ska vara ett brott som är av beskaffenhet att kunna ge upphov till ”ekonomisk fördel” i stället för rambeslutets ”ekonomisk vinst”, att denna fördel ska kunna uppkomma direkt eller indirekt, att det inte synes uppställas något krav på att den egendom som förverkas ska härröra från den dömdes egna brottsliga handlingar och att det inte heller är något generellt krav att det förverkandeutlösande brottet ska ha begåtts inom ramen för en kriminell organisation. Inte minst viktigt är det vidare att direktivet genom artikel 5.2 dels ställer lägre krav på svårheten hos de brott som ska kunna utlösa utvidgat förverkande, dels – genom hänvisning till fler EU-rättsakter än rambeslutet – omfattar fler brottstyper. Vid en jämförelse mellan direktivet och gällande svensk reglering är emellertid avvikelserna färre. Som framgått av avsnitt 3.3.3 är det för det första inte en förutsättning för utvidgat förverkande enligt 36 kap. 1 b § att det som förverkas utgör utbyte av en brottslig verksamhet som den dömde varit delaktig i eller ens haft kännedom om. Och inte heller är det ett krav att det förverkandeutlösande brottet ska ha begåtts inom ramen för en kriminell organisation. I dessa delar råder således redan i utgångsläget överensstämmelse mellan direktivet och svensk rätt. Vad som däremot måste övervägas är om ”utbyte” kan anses vara detsamma som ”ekonomisk fördel” när det gäller att kvalificera det förverkandeutlösande brottet och vad det betyder att detta brott ska ha varit av beskaffenhet att ”direkt eller indirekt” kunna ge upphov till en sådan fördel. Därutöver – och framför allt – måste det givetvis undersökas vilka ändringar direktivet kan kräva när det gäller kretsen av i och för sig förverkandeutlösande brott. Överväganden i den senare frågan görs i avsnitt 5.4.2. De förra frågorna behandlas i avsnitt 5.4.3. 5.4.2Brott som ska kunna utlösa utvidgat förverkande Min bedömning: De förverkandeutlösande brotten bör även fortsättningsvis pekas ut genom hänvisning till en generell faktor – straffskalan för den aktuella brottstypen – och genom en kompletterande brottskatalog som upptar vissa särskilt angivna brott som inte träffas av hänvisningen. Liksom ska även osjälvständiga brottsformer av de utpekade brotten kunna utlösa utvidgat förverkande. Mitt förslag: Utvidgat förverkande ska kunna beslutas när någon döms för ett brott för vilket är föreskrivet fängelse . Som nya bland de särskilt uppräknade brott som därutöver kan utlösa utvidgat förverkande ska anges dataintrång, utnyttjande av barn för sexuell posering, tagande av muta, givande av muta samt vissa fall av barnpornografibrott. Utöver detta ska utvidgat förverkande också kunna utlösas av att någon döms för ett annat brott för vilket är föreskrivet fängelse och som har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. Skälen för bedömningen och förslaget I artikel 5.2 anges genom hänvisning till vissa av de i artikel 3 uppräknade EU-rättsakterna – i de flesta fall också kompletterat med beskrivning av ett visst handlande – vilka brott som åtminstone ska kunna vara förverkandeutlösande, förutsatt att de också uppfyller det i artikel 5.1 uppställda kravet att kunna ge ”ekonomisk fördel”. Dessa brott är: a)aktiv och passiv korruption i den privata sektorn såsom anges i artikel 2 i rambeslut /568/RIF, samt aktiv och passiv korruption som tjänstemän i unionsinstitutionerna eller medlemsstaterna är delaktiga i såsom anges i artiklarna 2 respektive 3 i konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän är delaktiga i, b)brott som rör deltagande i en kriminell organisation såsom anges i artikel 2 i rambeslut /841/RIF, åtminstone i fall där brottet har lett till en ekonomisk fördel, c)att förmå eller rekrytera ett barn till att delta i pornografiska föreställningar, eller dra nytta av eller på annat sätt utnyttja ett barn för sådana syften, om barnet har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, såsom anges i artikel 4.2 i direktiv /93/EU, distribution, spridning eller överföring av barnpornografi såsom anges i artikel 5.4 i det direktivet, utbjudande, tillhandahållande eller tillgängliggörande av barnpornografi såsom anges i artikel 5.5 i det direktivet, produktion av barnpornografi såsom anges i artikel 5.6 i det direktivet, d)olagligt intrång i informationssystem och olaglig systemstörning såsom anges i artiklarna 4 respektive 5 i direktiv /40/EU, när ett betydande antal informationssystem har påverkats genom användning av ett verktyg såsom anges i artikel 7 i det direktivet, som utformats eller anpassats i första hand för detta syfte, att uppsåtligen tillverka, sälja, anskaffa i syfte att använda, importera, distribuera eller på annat sätt tillgängliggöra verktyg som används för att begå brott, åtminstone i fall som inte är ringa, såsom anges i artikel 7 i det direktivet, e)ett brott som är straffbart i enlighet med relevant instrument i artikel 3 eller, om instrumentet i fråga inte innehåller någon straffskala, i enlighet med relevant nationell rätt, med ett frihetsberövande maximistraff på i vart fall . Det nu redovisade leder för det första till slutsatsen att det är både möjligt och lämpligt att behålla den grundläggande strukturen hos bestämmelsen i 36 kap. 1 b § . De brott som ska kunna utlösa utvidgat förverkande ska alltså även fortsättningsvis pekas ut genom hänvisning till en generell faktor – straffskalan för den aktuella brottstypen – och genom en kompletterande brottskatalog som upptar vissa särskilt angivna brott som inte träffas av hänvisningen. Vidare ska – liksom – även osjälvständiga brottsformer av de utpekade brotten kunna utlösa utvidgat förverkande. I övrigt finns det anledning att göra följande överväganden. Brott med fängelse om i straffskalan Som framgått föreskriver direktivet i artikel 5.2 e att utvidgat förverkande ska kunna tillgripas när någon döms för ett brott som regleras i någon av de EU-rättsakter som nämns i artikel 3 – jfr härtill avsnitt 5.1.3 ovan – och som dessutom har en straffskala som innefattar fängelse . Två frågor inställer sig därmed. Den ena är om det vid genomförandet finns anledning att likt direktivet begränsa tillämpningen till brott som avses med de uppräknade instrumenten. Den andra är om utvidgat förverkande redan på generell grund bör få användas i anledning av brott som har ett lägre maximistraff än fängelse. Båda frågorna har sin grund i direktivets karaktär av minimireglering. Svaret på den första frågan har förutskickats i avsnitt 5.2.2 och måste dessutom dikteras av att bestämmelse om utvidgat förverkande har ett brett tillämpningsområde, vars avgränsning – trots att möjlighet gavs rambeslut – inte bestämts genom hänvisning till vissa EU-rättsakter. Att förverkandeformen ska kunna tillgripas även i anledning av annan allvarlig brottslighet än sådan som omfattas av vissa angivna instrument är alltså ett ställningstagande som redan är gjort och som det saknas anledning att avvika ifrån. Någon anledning att låta en straffskaleavgränsning vara tillämplig på bara de brott som regleras av de i artikel 3 uppräknade EU-rättsakterna finns därför inte. När det sedan ska avgöras – och detta är den andra frågan – om det är motiverat att sätta den generella straffskaleavgränsningen lägre än vid fängelse, måste beaktas att utvidgat förverkande alltjämt får anses vara en ingripande förverkandeform och att det därför är påkallat med viss försiktighet när det ska avgöras vilka brott som bör vara förverkandeutlösande. Med hänsyn härtill framstår det som en lämplig avvägning att inte på generell grund möjliggöra utvidgat förverkande med mindre någon döms för ett brott för vilket är föreskrivet fängelse . Liksom med nuvarande avgränsning i 36 kap. 1 b § – – kommer då för del i huvudsak grova brott att kunna utlösa förverkande. I specialstraffrätten är det bara ett mindre antal brott som har sådan straffskala att utvidgat förverkande redan på den grunden Hit hör bl.a. grovt narkotikabrott, grov narkotikasmuggling, grovt skattebrott och grov smuggling. Med en till sänkt avgränsning träffas därutöver bl.a. grovt insiderbrott, grovt bidragsbrott och olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott). Den valda straffskaleavgränsningen är därmed väl avvägd också i förhållande till den strafflagstiftning som finns utanför . Att peka ut förverkandeutlösande brott genom hänvisning till den generella faktorn att det för brottet ska vara föreskrivet fängelse leder alltså dels till att minimiförpliktelserna enligt artikel 5.2 e uppfylls, dels till att flera andra allvarliga brott kan utlösa tillämpning av utvidgat förverkande. En sådan lösning bör väljas. För vissa av de brott som tas upp i den särskilda brottskatalogen i 36 kap. 1 b § – och som därmed kan utlösa utvidgat förverkande trots att de inte träffats av den gällande straffskaleavgränsningen – är föreskrivet fängelse i högst . Dessa brott är människohandel (mindre grovt brott), koppleri, ocker (grovt brott), olovlig befattning med falska pengar (grovt brott) och grovt dobbleri. Med hänsyn till vad som föreslagits i fråga om straffskaleavgränsningens framtida utformning kan konstateras att dessa brott kommer att vara förverkandeutlösande redan på grund av sin straffskala. De ska därför inte längre upptas i katalogen. Övriga brott som anges där – normalgraderna av narkotikabrott, olovlig befattning med narkotikaprekursorer, dopningsbrott, narkotikasmuggling, människosmuggling och organiserande av människosmuggling – ska emellertid vara kvar. Vad som närmast ska övervägas är vad direktivet kan kräva i form av ytterligare sådana särskilt angivna brott. Sådan passiv och aktiv korruption som omtalas i artikel 5.2 a motsvaras för svenska förhållanden av brotten tagande av muta och givande av muta, som i båda fallen kan föranleda fängelse i högst (10 kap. 5 a och 5 b §§ ). Dessa brott måste därför ingå bland de särskilt uppräknade brott som kan utlösa utvidgat De grova svårhetsgraderna av brotten träffas däremot av straffskaleavgränsningen. Vad som i artikel 5.2 c beskrivs som att förmå eller rekrytera ett barn till att delta i pornografiska föreställningar eller att dra nytta av eller på annat sätt utnyttja ett barn för sådana syften är kriminaliserat genom bl.a. brottet utnyttjande av barn för sexuell posering, för vilket är föreskrivet fängelse i högst (6 kap. 8 § ). Detta brott ska således anges i katalogen. Beteendet träffas också av bestämmelserna om grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, koppleri och grovt koppleri, som dock samtliga redan på grund av sin straffskala kan utlösa utvidgat förverkande. Artikeln innebär vidare att barnpornografibrott måste upptas bland de särskilt angivna förverkandeutlösande brotten, om det innefattat sådan befattning med pornografiska bilder av barn som i direktivet beskrivs som distribution, spridning, överföring, utbjudande, tillhandahållande, tillgängliggörande eller produktion. Kriminalisering av sådana befattningsformer finns i 16 kap. 10 a § första stycket 1–4 , med ett straffmaximum om fängelse . Den grova svårhetsgraden av brottet träffas av straffskaleavgränsningen. Enligt artikel 5.2 d i dess första led ska utvidgat förverkande vidare kunna utlösas av visst handlande som sammanfattningsvis kan sägas bestå i angrepp mot informationssystem eller olika obehöriga åtgärder riktade mot datorbehandlingsbara uppgifter. Här måste till en början konstateras att den svenska språkversionen av direktivet felaktigt hänvisar till ”olagligt intrång i informationssystem och olaglig systemstörning såsom anges i artiklarna 4 respektive 5” av direktiv om angrepp mot informationssystem. Att hänvisningen rätteligen borde avsett ”olaglig systemstörning och olaglig datastörning såsom anges i artiklarna 4 och 5” är uppenbart vid jämförelse med andra språkversioner av förevarande direktiv och följer även i övrigt av att de båda åberopade artiklarna direktiv beskriver just dessa handlingar. Med detta klarlagt är det emellertid att notera att det inte är vilken som helst olaglig systemstörning eller olaglig datastörning som ska vara förverkandeutlösande. Enligt artikel 5.2 d i förevarande direktiv ska en sådan system- eller datastörning bara kunna utlösa utvidgat förverkande när därigenom ”ett betydande antal informationssystem har påverkats genom användning av ett verktyg […] som utformats eller anpassats i första hand för detta syfte”. Med sådana verktyg avses t.ex. olika sabotageprogram. Vid genomförandet av direktiv ansågs en på så sätt kvalificerad system- eller datastörning för svenska förhållanden behöva motsvaras av en ny svårhetsgrad av brottet dataintrång – grovt dataintrång – med ett straffmaximum om sex års fängelse.30 Eftersom detta brott är förverkandeutlösande redan genom sin straffskala, saknas därmed skäl att på grund av första ledet av artikel 5.2 d göra tillägg i katalogen. Emellertid följer av artikel 5.2 d i dess andra led att utvidgat förverkande ska kunna utlösas av ett handlande som består i att uppsåtligen tillverka, sälja, anskaffa i syfte att använda, importera, distribuera eller på annat sätt tillgängliggöra verktyg – t.ex. sabotageprogram – som används för att begå brott, åtminstone i fall som inte är ringa. Vid genomförandet av direktiv gjordes bedömningen att svensk rätt genom bestämmelserna om förberedelse till brott uppfyllde direktivets krav på vilka befattningar med verktyg som skulle vara straffbara och att vad som kunde komma i fråga i första hand var förberedelse till dataintrång men också förberedelse till grov skadegörelse, sabotage eller grovt sabotage.31 Med hänsyn till att de tre senare brotten träffas av straffskaleavgränsningen och eftersom 36 kap. 1 b § tredje stycket föreskriver att utvidgat förverkande kan utlösas även av osjälvständiga brottsformer av förverkandeutlösande brott, krävs ingen lagstiftningsåtgärd i just det fallet. Annorlunda förhåller det sig dock med dataintrång, som varken på grund av straffskala eller uppräkning i den befintliga katalogen kan utlösa utvidgat förverkande. För att de i andra ledet av artikel 5.2 d beskrivna befattningarna med verktyg ska vara förverkandeutlösande krävs därför att dataintrång tas in bland de särskilt uppräknade brott som kan utlösa utvidgat förverkande. Brott som rör deltagande i en kriminell organisation Vad som föreslagits i fråga om förverkandeutlösande brott har gått väl att inordna i den befintliga strukturen av 36 kap. 1 b § , med dess straffskaleavgränsning och särskilda brotts- 2013/14:92 s. 15. 2013/14:92 s. 12. Av artikel 5.2 b följer emellertid den nyheten att utvidgat förverkande ska kunna utlösas också av inte närmare preciserade brott som rör ”deltagande i en kriminell organisation” enligt artikel 2 rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet.