sou · H3B324d2 · 2015-03-23 00:00:00 — I kommunallagen regleras allmänna befogenheter, organisa- tion och verksamhetsformer, de förtroendevalda, fullmäktige, sty- relser och nämnder, ekonomisk förvaltning, revision och laglig- hetsprövning av kommunala beslut. Många av de uppgifter som kommuner och landsting ansvarar för regleras även i speciallagstift- ning, t.ex. i skollagen (2010:800) och socialtjänstlagen (2001:453). antogs den nuvarande kommunallagen som bl.a. medförde en betydligt större frihet för kommuner och landsting att bestämma över sin organisation. Kommunallagen har ändrats och uppdaterats på en del punkter men någon större samlad översyn har inte gjorts. har förändringar i omvärlden och politiska beslut medfört att förutsättningarna för kommuner och landsting att utföra sina uppgifter förändrats. EU- medlemskapet, ökad konkurrensutsättning, ökade krav på likfor- mighet och likvärdighet, önskemål om ökad mångfald i utbudet genom fler aktörer, vissa möjligheter att ta över statliga uppgifter samt ökade krav på användning av ny teknik är exempel på sådana förändringar. Vidare påverkas kommuner och landsting av andra förändringar, såsom ut- och inflyttning, stora pensionsavgångar, ökade krav på kompetens, ekonomiska utmaningar, större skillna- der inom landet och ofta en ökad komplexitet i många frågor. För- ändringarna har medfört att det finns skäl att överväga en moderni- sering av kommunallagen. Genom en ökad konkurrens och allt fler privata aktörer inom välfärdstjänsterna har valmöjligheterna för medborgarna ökat, vil- ket också utnyttjas av allt fler. Konkurrensutsättningen kan också ha positiva effekter på de kommunala verksamheterna när det gäller kvalitet och effektivitet. Det finns skäl att anta att andelen privata utförare kommer att fortsätta att öka och då även inom flera områ- den. En sådan utveckling ökar behovet av tydliga och goda förut- sättningar för såväl staten, kommunerna och landstingen, som pri- vata utförare när det gäller att bedriva sin verksamhet. Alltmer av den kommunala verksamheten utförs av privata aktö- rer. Kommuner och landsting har dock fortfarande huvudmanna- skapet och ansvaret för de verksamheter som utförs på entrepre- nad. Det finns anledning att analysera bl.a. om kraven på kommu- nernas och landstingens uppföljning av privata utförare behöver tydliggöras. Det bör även övervägas vilket informationsansvar som bör gälla för kommunerna och landstingen gentemot allmänheten. De anställdas roll i kommuner och landsting har förändrats sedan kommunallagen trädde i kraft, och det finns skäl att se över vissa frågor rörande de anställdas roll och beslutanderätt. Vidare inne- håller regelverket om laglighetsprövning av kommunala beslut en del otydligheter, och ändamålsenligheten av regleringen kan ifråga- sättas i vissa avseenden. har fått en allt större betydelse för de kommunala verksamheterna. Det bör därför övervägas hur bestämmelserna i kommunallagen förhåller sig till unionsrätten. Utöver detta finns det även behov av att göra en lagteknisk översyn av kommunallagen och en utvärdering av den fria nämndorganisa- tionen. Det är väsentligt att kommunerna och landstingen har goda förut- sättningar att kunna upprätthålla eller förbättra sin service till med- borgarna. De regler som styr verksamheten måste vara anpassade till den verklighet som kommuner och landsting arbetar i och medge möjligheter till lokal anpassning. måste det finnas en tydlighet, stabilitet och flexibilitet så att regelverket kan passa såväl kommuner som landsting och oavsett om de är stora eller små. Det ska t.ex. tydligt framgå vem som ansvarar för vad. Staten har ett ansvar att se till att det finns grundläggande förutsättningar för kommuner och landsting att bedriva sin verksamhet och orga- nisation på ett effektivt sätt. En modern, tydlig och effektiv regle- ring är en viktig grund för kommunernas och landstingens möjlig- heter att möta nuvarande och kommande utmaningar. Utgångspunkter för uppdraget är •att kommunallagen även fortsättningsvis ska vara en ramlag, •att utredaren särskilt ska beakta vikten av tydlighet och enhet- lighet för kommuner och landsting, •att utredaren ska utgå från ett medborgarperspektiv, och •att utredaren ska göra en internationell utblick, som i första hand ska omfatta de övriga nordiska länderna. Kommunalt ansvar i förhållande till privat utförd verksamhet Kommunerna och landstingen har det yttersta ansvaret för verksamheten Kommunerna och landstingen är huvudmän för ett stort antal verksamheter. Privata aktörer anlitas i allt högre utsträckning för utförande av denna kommunala verksamhet. Att utförandet av verksamhet överlåts på privata aktörer syftar ofta till att öka mångfalden av utförare och valmöjligheterna för brukarna. Konkurrens stimulerar också till en bättre användning av sam- hällets resurser och gör det möjligt för nya företag att komma in på marknaden. Konkurrens stärker även de svenska företagens för- måga att hävda sig på internationella marknader. Andra aktörer än offentliga huvudmän kan ges tillträde till mark- naden på olika sätt. På exempelvis vård- och omsorgsområdet ges privata aktörer tillträde bl.a. efter kommunens eller offentliga upphandling eller genom att huvudmännen tillämpar olika typer av valfrihetssystem. På skolområdet är möjligheterna för kommunerna att överlåta verksamhet åt privata aktörer (entreprenad) mer begränsade. I kommunallagen finns ett fåtal bestämmelser av generell karak- tär som rör kommuners och landstings ansvar för kontroll och uppföljning. Av 3 kap. 19 § kommunallagen följer att kommunen ska säkerställa att det finns möjlighet att kontrollera och följa upp verksamhet som överlämnats till annan. Vidare anges i 6 kap. 7 § kommunallagen att de kommunala nämnderna ska se till att verk- samheten inom respektive område bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som fullmäktige har bestämt och enligt de föreskrif- ter som gäller för verksamheten. Nämnderna ska också se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt. Detta gäller även verksamhet som överlämnats till privatägda företag. Även om kommuner och landsting överlåter åt privata aktörer att utföra delar av sin verksamhet är det kommunerna och lands- tingen som i egenskap av huvudmän har det yttersta ansvaret för att verksamheten utförs i enlighet med de regler som finns på respektive område. Den verksamhet som bedrivs i privat regi inom och hälso- och sjukvårdens områden är upphandlad och avtalad av kommunen respektive , alternativt godkänd inom ett s.k. valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV. I ett sådant valfrihetssystem kan kommuner och landsting konkurrensutsätta delar av sin verksamhet genom att över- låta till brukaren att välja utförare bland leverantörer som deltar i systemet. De uppgifter som t.ex. socialnämnden har inom ramen för sitt huvudmannaskap och som följer bl.a. av reglerna i social- tjänstlagen, såsom att systematiskt och fortlöpande utveckla och säkra kvaliteten i verksamheten samt att se till att verksamheten är av god kvalitet, ska utföras både i förhållande till verksamhet i egen regi och i förhållande till avtalsparter som är privata aktörer. Sam- tidigt har tillsynsansvaret inom detta område. Svårigheter med att följa upp verksamhet som bedrivs av privata utförare Det förhållandet att verksamhet utförs av privata utförare innebär att kommunerna och landstingen, som huvudmän, ska granska och följa upp verksamhet som inte bedrivs i egen regi. Jämfört med verksamhet som bedrivs i egen regi är styrmedlen annorlunda och mer begränsade. När offentlig upphandling genomförs, eller då valfrihetssystem tillämpas, behöver möjligheten till kontroll och uppföljning säkerställas på avtalsrättslig väg. En utmaning kan då vara att omsätta generellt utformade lagbestämmelser i t.ex. social- tjänstlagen om krav på kvalitet, till konkreta kriterier och avtals- villkor som medger en effektiv uppföljning. Det kan även vara svå- rare att från privata aktörer få tillgång till den information som behövs för att kunna uppfylla uppföljningsansvaret. Denna typ av frågor har aktualiserats på främst område men kan även förekomma på andra områden där verksamhet ut- förs av privata aktörer. En inte oväsentlig del av den problematik som uppstår när verksamhet inte utförs av kommunerna och landstingen själva har sin grund i en ibland otydlig gränsdragning mellan vad som är kommunalt ansvar för uppföljning och kontroll och vad som ingår i det statliga tillsynsansvaret. Gränsen mellan det statliga tillsynsansvaret och kommunernas och landstingens uppföljnings- och kontrollansvar är inte heller enhet- ligt reglerad i olika sektorer utan skiljer sig från område till område. Är nuvarande reglering tillräckligt tydlig? Modellen med privat utförande av verksamhet påverkar i vissa hänseenden kommunernas och landstingens roll som huvud- män, särskilt avseende deras uppföljnings- och kontrollansvar. Den innebär att uppföljningen av verksamheten blir något annorlunda och ibland mer svårhanterlig än vad som skulle ha gällt om verk- samheten bedrivits i egen regi. Det kan tänkas att upp- följningen av privat bedrivna verksamheter görs med ett större mått av oberoende. Det kan dock ifrågasättas om bestämmelserna i främst kommunallagen om fullmäktiges och nämndernas uppföljningsansvar m.m. är tillräckligt tydliga i detta avseende. Valfrihetssystem enligt LOV får en allt bredare tillämpning inom kommunala verksamheter och införandet är obligatoriskt inom primärvården. Regeringen beslutade att ge en särskild utredare i uppdrag att analysera och utvärdera effek- terna av införandet av LOV på socialtjänstområdet (dir. 2012:91). Utifrån denna utvärdering ska utredaren överväga för- och nack- delar med att införa en obligatorisk lagstiftning om valfrihets- system på socialjänstområdet. Om LOV görs obligatorisk inom ytterligare områden, blir det än viktigare att kommunernas och landstingens ansvar för uppföljning och kontroll är tydligt formu- lerat. Det finns vidare inom flera områden en otydlighet om vilket ansvar kommunerna och landstingen har för uppföljning och kon- troll och vad som är ett ansvar för den statliga tillsynen, dvs. gräns- dragningen mellan kommunalt och statligt ansvar. Detta kan vara ett praktiskt problem för kommunerna och landstingen, men kan också leda till svårigheter för medborgare som har klagomål eller synpunkter rörande viss verksamhet. Frågor om denna gränsdrag- ning har diskuterats på främst socialtjänstområdet, men diskuss- ionen kan komma att bli aktuell också inom andra områden. Det finns därför ett behov av att klarlägga var gränsen går mellan kom- munalt ansvar för uppföljning av verksamhet och stat- ligt ansvar för tillsyn inom områden där det finns privata utförare. För att uppnå tydlighet och effektivitet för alla parter – staten, kommunerna, landstingen, de privata utförarna och medborgarna – är det väsentligt att gränsdragningen och regleringen, så långt det är lämpligt, är enhetlig. bör sektorsspecifika behov beaktas i lagstiftningen. För att säkerställa detta finns det behov av att genom- föra en samlad analys som omfattar samtliga kommunala verksam- hetsområden där privata utförare förekommer. Bestämmelser om insyn i viss enskild verksamhet På skolområdet är huvudmannaskapet mer tydligt reglerat. Bestäm- melserna i skollagen som anger att den kommun där en fristående skola är belägen har rätt till insyn i verksamheten, upplevs dock som otydliga i fråga om vilken funktion de är tänkta att fylla. Behovet av bestämmelserna har också ifrågasatts, bl.a. av Lagrådet (prop. 2009/10:165 s. 384 och s. 1318). Det bör klargöras vad dessa insynsbestämmelser innebär för kommunerna. •redovisa i vilka kommunala verksamheter privata utförare van- ligen förekommer och om möjligt även redovisa i vilken om- fattning, •beskriva hur kommunernas och landstingens huvudmannaskap för verksamhet som bedrivs i privat regi är reglerat, särskilt i fråga om kommunernas och landstingens ansvar för kontroll och uppföljning respektive statens ansvar för tillsyn, •undersöka förutsättningarna för och överväga behovet av en enhetlig reglering av det kommunala ansvaret för kontroll, upp- följning och tillsyn avseende privat utförd verksamhet, •analysera hur gränsdragningen mellan det kommunala ansvaret och det ansvar statliga tillsynsmyndigheter har för verksamhet som utförs i privat regi (entreprenad) kan tydliggöras, •klargöra vad skollagens bestämmelser om kommuners rätt till insyn i enskild verksamhet innebär för kommunerna, och •vid behov lämna författningsförslag. Det ingår inte i uppdraget att föreslå några grundläggande föränd- ringar av den statliga tillsynen. Allmänhetens behov av insyn och information Regeringens utgångspunkt är att allmänhetens möjlighet till insyn inte ska vara beroende av på vilket sätt den offentliga verksamheten organiseras (jfr prop. 2011/12:106 s. 94). I de fall verksamheten helt eller delvis utförs av privata aktörer måste dock en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av insyn och å andra sidan den privata aktörens intresse av att inte behöva lämna ut information som av konkurrensskäl kan vara till nackdel för denne att lämna ut. Av detta skäl finns det i lagstiftningen olika krav på insyn beroende på vilket rättsligt inflytande kommunen eller lands- tinget har över det privaträttsliga organ som den kommunala verk- samheten bedrivs i. När verksamhet överlämnas på entreprenad ska kommunen eller enligt 3 kap. 19 a § kommunallagen i avtalet beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras informa- tion som gör det möjligt för allmänheten att få insyn. Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (OFUKI- utredningen) (Fi 2009:08) har i sitt betänkande Offentlig upp- handling från eget företag?! – och vissa andra frågor konstaterat att det finns indikationer på att överlämnande av verksam- het på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information beaktas i tillräckligt hög utsträckning (SOU 2011:43 s. 587 och 588). Enligt utredningen innehåller endast en liten andel av kommunernas avtal med privata entreprenörer regler om insyn och kunskapen hos kommunerna om sådana regler synes vara låg. Regeringen, som instämmer i utredningens bedömning, har i pro- positionen Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor aviserat att frågan om ökad insyn i kommunala entre- prenader ska utredas (prop. 2011/12:106 s. 93–95). Det finns mot denna bakgrund ett behov av att utreda förutsättningarna för en utvidgad möjlighet till insyn i kommunala entreprenader. Det kan i detta sammanhang nämnas att regeringen har gett en särskild utre- dare i uppdrag att se över frågan om stärkt meddelarskydd för pri- vatanställda i offentligt finansierad verksamhet, framför allt i sådan verksamhet som avser vård, skola och omsorg (dir. 2012:76). Ut- gångspunkten ska vara att meddelarskyddet för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet så långt som det är möjligt ska vara detsamma som för offentligt anställda. I anslutning till frågan om allmänhetens rätt till insyn bör också frågan om medborgarnas behov av och tillgång till information som behövs vid valet av utförare av kommunalt finansierad verksamhet behandlas. Statskontoret pekar i rapporten , skola och omsorg – vilken information behöver brukaren för att välja? (2007:19) på behovet av en förbättrad information till medborgarna så att dessa kan utnyttja valfrihetsreformer bättre. Bestämmelser om sådan information skapas nu sektorsvis. Exempelvis är kommunen enligt 29 kap. 19 § skollagen skyldig att informera vårdnadshavarna om förskola, fritidshem och annan pedagogisk verksamhet som kom- munen anordnar eller vars huvudman kommunen godkänt. På vård- och omsorgsområdet finns bestämmelser om upphandlande myn- dighets informationsansvar i LOV. Enligt 9 kap. 1 § LOV ska den upphandlande myndigheten till enskilda lämna information om samtliga leverantörer som myndigheten tecknat kontrakt med inom ramen för valfrihetssystemet. Informationen ska vara saklig, rele- vant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig. I det tidigare nämnda uppdraget att analysera och utvärdera effekterna av införandet av LOV (s. 8) ingår att inventera och analysera dels behovet av åtgär- der för att ge brukarna tillgång till lättfattlig och kvalitetssäkrad information, dels behovet av stödinsatser för personer som av olika skäl kan ha svårt att göra egna välgrundade val. I uppdraget ingår även att utarbeta en vägledning avseende hur information kan göras tillgänglig för personer med hörsel- eller synnedsättning samt för personer med bristande kunskaper i svenska språket. Detta upp- drag ska redovisas . Det är ur ett med- borgarperspektiv viktigt att regleringen av kommunernas och landstingens informationsskyldighet är heltäckande. Det finns därför även anledning att överväga behovet av en generell bestämmelse om att sådan information ska lämnas. Det är också viktigt att informa- tionen är lättillgänglig för de målgrupper som den riktar sig mot. •utreda förutsättningarna för att tydliggöra det kommunala an- svaret för ökad insyn i kommunala entreprenader och, om det bedöms lämpligt, lämna förslag till en generell reglering som ålägger kommunerna en skyldighet att tillförsäkra allmänheten sådan insyn, •överväga behovet av en generell reglering som syftar till att ge medborgarna tillgång till information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet, och •vid behov lämna författningsförslag. Det ingår inte i utredarens uppdrag att hantera frågan om medde- larskydd eller att föreslå att de privata företagen ska omfattas av offentlighetsprincipen. De anställdas roll i den kommunala organisationen Enligt kommunallagen tillkommer beslutanderätten i kommuner och landsting de politiska organen, fullmäktige och nämnderna. Det är de förtroendevalda som har det yttersta ansvaret för verk- samheten. I kommunallagen finns bestämmelser om de förtroende- valda, fullmäktige, styrelsen, nämnder och revisorer. Däremot finns det i princip inga bestämmelser som reglerar hur en för- valtning ska organiseras eller vilken roll de anställda har när de biträder de förtroendevalda att verkställa deras beslut. Ett undantag är bestämmelserna om delegation av beslutanderätt. Enligt 6 kap. 33 § kommunallagen kan viss beslutanderätt delegeras till de an- ställda. Någon självständig beslutanderätt har dock inte de anställda. I praxis anses de endast ha rätt att fatta sådana beslut som kan ses som rent verkställande och rent förberedande. Inom viss special- lagstiftning har dock anställda getts viss självständig beslutanderätt, t.ex. i skollagens reglering av förskolechef respektive rektor. I förarbetena till den nu gällande kommunallagen anges att en reglering av de anställdas befogenheter att fatta beslut skulle kunna leda dels till en olycklig diskussion om förhållandet mellan förtro- endevalda och anställda, dels till minskat utrymme för lokala anpass- ningar av organisationen (prop. 1990/91:117 s. 88 och 89). Det anges vidare att de praktiska problemen med att de anställda får och behöver ökat utrymme kan lösas genom ökade delegationsmöjlig- heter. I praktiken har flertalet kommuner och landsting delegerat omfattande beslutsbefogenheter till de anställda. Kommunallagen återspeglar därför inte riktigt hur beslutsfattandet i praktiken sker i kommuner och landsting. Det är naturligt att beslut som innefattar politiska överväganden förbehålls de förtroendevalda. kan emellertid avse exempelvis ren myndighetsutövning eller vara av rutinartad karaktär. Frågan är om förutsättningarna för det poli- tiska ansvarstagandet skulle kunna stärkas om man renodlar det politiska beslutsfattandet och i lag erkänner de anställdas roll i beslutsprocessen. Det finns därför behov av att närmare analysera frågan, bl.a. utifrån de utgångspunkter som angavs vid utform- ningen av den nuvarande kommunallagen och hur en sådan regle- ring skulle påverka exempelvis revisionsansvaret. Frågan bör också belysas ur ett medborgarperspektiv. •överväga om det finns behov av att i kommunallagen reglera de anställdas roll och särskilt överväga behovet av en reglering av de anställdas beslutanderätt, och •vid behov lämna författningsförslag. I kommunallagen finns bestämmelser om överklagande av vissa kommunala beslut, s.k. laglighetsprövning. Laglighetsprövningen syftar till att kommun- eller landstingsmedlemmarna ska kunna kontrollera att den kommunala självstyrelsen utövas på ett rättsen- ligt sätt. Prövningen har mer karaktären av en allmän medborgar- kontroll än av ett rättsmedel i egentlig mening. Kännetecknande för laglighetsprövningen är att endast kommun- eller landstings- medlemmar får överklaga, att besluten endast kan angripas på de grunder som anges i kommunallagen, att domstolens prövning är begränsad till lagligheten och inte lämpligheten av ett beslut, och att, om överklagandet bifalls, domstolen endast kan upphäva be- slutet men inte ersätta det med något nytt beslut. Laglighetsprövningen är en viktig del i det kommunaldemo- kratiska systemet. Genom den balanseras den kommunala självsty- relsen mot statens samt kommun- och landstingsmedlemmarnas inflytande. Överklagandemöjligheten kan ses som ett komplement till den rätt som kommun- och landstingsmedlemmarna utövar i de allmänna valen och utgör även en viktig del i den rättsliga kontrol- len av kommunala beslut. Det är också genom laglighetsprövningen som kommunalrättslig praxis utvecklas, vilket är av stor betydelse för en reglering av ramlagskaraktär där rättstillämpningen är tänkt att kunna anpassas till samhällsutvecklingen. I detta system är det därför viktigt att laglighetsprövningen fungerar i praktiken. Det kan dock ifrågasättas om laglighetsprövningen i alla delar är ändamålsenligt utformad. Reglerna innebär exempelvis att det ställs relativt stora krav på den enskilde. Det sätt på vilket tillkännagi- vandet av de kommunala besluten ska ske, genom att anslås på kommunens eller anslagstavla, har sin förklaring i den vida kretsen av taleberättigade personer. Detta ställer dock krav på ett stort engagemang från den enskildes sida att kontrollera när ett kommunalt beslut är fattat. Vidare måste den enskilde inom över- klagandetiden precisera vilka omständigheter eller grunder som han eller hon stöder sitt överklagande på. Det ankommer även på den som överklagar att visa att beslutet är olagligt. Det krävs således att den enskilde sätter sig in i hur den kommunala beslutsprocessen fungerar och vet vilka formella krav som gäller för ett överklagande. Som tidigare nämnts är det endast kommun- respektive lands- tingsmedlemmar som har rätt att överklaga. Medlem av en kom- mun är den som är folkbokförd eller äger fast egendom i kommu- nen, eller den som ska betala kommunalskatt där. Medlem av ett landsting är den som är medlem av en kommun inom . Endast den omständigheten att någon är berörd eller på annat sätt har intresse av saken ger inte denne talerätt. Vid införandet av den nuvarande kommunallagen bedömde regeringen att det inte fanns skäl att utvidga juridiska personers rätt att överklaga eftersom dessa ytterst sällan uppträdde som klagande (se prop. 1990/91:117 s. 134). Juridiska personer, exempelvis aktiebolag, får därför endast överklaga ett kommunalt beslut om de äger fast egendom i kom- munen eller . Sedan införandet av kommunallagen har det dock skett förändringar i samhället och i omvärlden, bl.a. har privata utförare getts tillträde till allt fler offentliga verksamhets- områden, EU-medlemskapet har medfört regler om statsstöd och konkurrens, marknadsaktörerna och medborgarna har blivit alltmer rörliga geografiskt etc. Det finns mot denna bakgrund skäl att, bl.a. i ett företagarperspektiv, på nytt överväga vilka som ska ha rätt att överklaga kommunala beslut.