sou · H3B313 · 2015-02-27 00:00:00 — Syftet med att arbetstagaren även ska ha rätt till allmänt skadestånd är att ge arbetstagaren möjlighet till ersättning utöver den förlust som uppstår och att avskräcka arbets- givare från att vidta repressalier mot utstationerade arbetstagare som Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… hävdar sina rättigheter. Det allmänna skadeståndet bör beräknas efter de allmänna principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid beräkning av skadestånd för den kränkning som ett lagbrott innebär. Arbets- domstolens praxis vid tillämpningen av t.ex. 38 § andra stycket lagen om anställningsskydd bör kunna utgöra vägledning vid beräkningen. Vi anser också att skadeståndet bör kunna sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt. En nedsättning av skadeståndet bör enligt utredningens mening kunna aktualiseras om arbetsgivaren återtar eller rättar den förbjudna åtgärden. Utredningen anser att den nu föreslagna sanktionen är effektiv, proportionerlig och avskräckande i den menig som avses i artikel 20 i tillämpningsdirektivet. Syftet med bestämmelserna är att skydda de utstationerade arbetstagarna i enlighet mad vad som anges i artikel 11.5. Förslaget till lagstiftning är ägnat att säkerställa att detta mål uppnås och det kan inte anses gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Avslutningsvis kan noteras att det i artikel 20 anges att med- lemsstaterna ska anmäla bestämmelser om sanktioner enligt direktivet till kommissionen. 10.4.9Behörighet för svensk domstol Förslag: Bestämmelserna i 21 § lagen (1999:678) om utstatione- ring av arbetstagare om domstols behörighet ska vara tillämpliga även i mål om skadestånd på grund av att arbetsgivaren brutit mot bestämmelsen om repressalieförbud. Skälen för utredningens förslag Då repressalieförbudet utgör materiella bestämmelser som gäller vid utstationeringar i anser utredningen att talan om skade- stånd för brott mot bestämmelserna bör kunna väckas i . Vi kan inte se att det finns hinder för en sådan reglering. Vi anser tvärt- om att det finns stöd för det i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Där anges att för att se till att skyldigheterna enligt utstationerings- direktivet och ”det här direktivet fullgörs”, ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbets- Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… tagare att lämna in klagomål mot arbetsgivare direkt samt rätt att inleda rättsliga förfaranden även i den stat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade. Med uttrycket ”det här direktivet” utgår utredningen från att det är tillämpningsdirektivet som avses. Skyl- digheten att inte utsätta utstationerade arbetstagare för ogynnsam behandling följer av artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet. För att säkerställa att den skyldigheten fullgörs måste det därmed enligt direktivet vara möjligt att införa regler om behörighet för svensk domstol att pröva tvister då arbetstagare anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att tillämpliga bestämmelser inte följts. Det är i vart fall utredningens uppfattning. Utredningen föreslår att svensk domstol ska vara behörig i mål om skadestånd i anledning av de föreslagna bestämmelserna om repressalieförbud. Utredningen föreslår också att målen bör hand- läggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Det är fråga om arbetsrättsliga förhållanden och vi kan inte se varför en annan ord- ning skulle gälla för den här typen av tvister än för tvister om repressalieförbud i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen. Vi anser att våra förslag lämpligen genomförs så att bestämmelserna i 21 § ut- stationeringslagen om svensk domstols behörighet även görs tillämp- liga vid en prövning av mål om skadestånd på grund av bestämmel- serna om repressalieförbud. En tvist kan då tas upp i Arbets- domstolen eller i tingsrätt beroende på vem som väcker talan. Om talan ska föras i tingsrätt får talan föras vid tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Syftet med utredningens förslag om repressalieförbud är att det ska utgöra ett skydd för utstationerade arbetstagare som utför arbete i . En repressalie kan vidtas i och då kan utred- ningen inte se några problem för svensk domstol med tillämpningen av de förslagna bestämmelserna. Ett problem kan vara om en repressalie, som har samband med att talan har väckts vid svensk domstol, vidtas utomlands efter det att arbetstagaren har lämnat landet. Huruvida en svensk domstol då kan tillämpa de föreslagna bestämmelserna kan vålla problem. Frågan får dock enligt utred- ningens bedömning prövas av domstolarna vid rättstillämpningen. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… 10.4.10 En bevisregel efter diskrimineringslagens mönster Förslag: I lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska det införas en bestämmelse med innebörden att om den som anser sig av arbetsgivaren ha blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska det ankomma på arbetsgivaren att visa att sådana repressalier inte har vidtagits. Skälen för utredningens förslag En fråga är vilken bevisregel som ska gälla om en utstationerad arbetstagare anser sig vara utsatt för repressalier på grund av att han eller hon har väckt talan om sina rättigheter. I diskrimineringslagen finns en bevislättnad för den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Det förslag om repressalieförbud som utredningen nu lägger fram grundar sig på diskrimineringslagens repressalieförbud. Enligt utredningens upp- fattning finns det därför starka skäl som talar för att en bevisregel också ska utformas efter diskrimineringslagens mönster. Viss kritik har dock riktats mot den tekniska utformningen av diskrimineringslagens bevisregel. Regeringen har i det samman- hanget gjort bedömningen att bevisregeln är möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt med avsedd bevislättnad som resultat och att svårigheterna med regelns tekniska utformning synes vara mer teoretiska än praktiska.52 Vidare utsågs en särskild utredare av regeringen för att föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Utredaren ska då bl.a. analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bevisregel och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen.53 Dessa omständigheter kan tala emot ett förslag om att grunda en bevisregel efter diskrimineringslagens mönster. De svårigheter som en utstationerad arbetstagare kan ha i bevishänseende får dock antas likna de svårigheter som kan finnas för någon som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering. Utredningen anser därför att 2007/08:95, s. 443 f. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… bevisregeln ändå bör utformas mot bakgrund av diskriminerings- lagen. Skulle den nu pågående översynen leda till ändringar får det övervägas om motsvarande ändringar bör göras även i fråga om skyddet mot repressalier för utstationerade arbetstagare. Det bör mot denna bakgrund ankomma på den utstationerade arbetstagaren att visa omständigheter som ger anledning att anta att repressalier som strider mot utstationeringslagen har förekommit. Om arbetstagaren styrker sådana förhållanden föreligger en pre- sumtion för att en repressalie vidtagits på grund av att arbets- tagaren har väckt talan i domstol för att hävda sina rättigheter enligt utstationeringsreglerna. Bevisregeln bör innebära en bevislättnad för arbetstagaren när det gäller orsakssambandet mellan väckandet av talan och en av arbetsgivaren vidtagen åtgärd. Det får avgöras från fall till fall vilka de presumerade omständigheterna är. Däremot bör det åligga arbets- tagaren att styrka att han eller hon har väckt talan och att den påstådda repressalien faktiskt har vidtagits. Om arbetstagaren lyckas visa omständigheter som ger anledning att anta att arbetsgivarens repressalie grundar sig på väckandet av talan, bör det föreligga en presumtion som arbetsgivaren har att motbevisa. Arbetsgivaren kan motbevisa presumtionen genom att visa att åtgärden har vidtagits av helt andra orsaker än det att arbets- tagaren vänt sig till domstol och att det därför saknas orsaks- samband mellan väckandet av talan och åtgärden. Förslag: Av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska framgå att vid talan i mål om skadestånd på grund av repres- salier ska preskriptionsbestämmelserna i 64–66 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas. Skälen för utredningens förslag Utredningen har berört frågan om preskription i avsnitt 10.3. Som framgår där skiljer sig de arbetsrättsliga preskriptionsreglerna från de allmänna preskriptionsbestämmelserna i preskriptionslagen. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… gäller till exempel preskriptionstidens längd. I de flesta arbets- rättsliga författningar finns bestämmelser som hänvisar till anställ- ningsskyddslagens eller medbestämmandelagens bestämmelser om preskription. Sådana hänvisningar finns exempelvis i diskriminerings- lagen och föräldraledighetslagen som också gäller vid utstationering- ar. Utredningen anser att en liknande modell bör tillämpas i fråga om de nu föreslagna bestämmelserna om skydd mot repressalier. Förslaget i den delen innehåller inte några regler om ogiltighet av uppsägning eller avskedande. Utredningen anser därför att det är tillräckligt hänvisa till medbestämmandelagens regler om preskrip- tion. Det är också utredningens förslag. Preskriptionstiden bör starta för den repressalie som arbetstagaren avser att få prövad. Det kan finnas fall där arbetstagaren utsätts för flera ingripanden från arbetsgivaren under en viss tidsrymd. I vissa fall bör sådana ingripanden kunna ses som en enda större repressalieåtgärd. Preskriptionstiden bör då inte börja löpa förrän ingripandena har upphört. 10.4.12Förslaget om skydd mot repressalier strider inte mot den fria rörligheten för tjänster eller utstationeringsdirektivet I tillämpningsdirektivet anges att utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden i den mening som avses i direktivet ska skyddas mot all ogynnsam behandling från arbetsgivarens sida. Det förhållandet att direktivet kräver att det ska finnas ett skydd mot all ogynnsam behandling talar för att ett repressalieförbud på det sätt som utredningen föreslagit redan kan anses förenligt med . I direktivet anges dock inte när- mare hur ett förbud mot all ogynnsam behandling ska se ut. Det talar för att medlemsstaterna fritt kan bestämma sina system så länge fördraget och de allmänna principerna i iakttas. Det i sin tur skulle betyda att utredningens förslag utöver tillämp- ningsdirektivets bestämmelser även måste prövas mot i övrigt. Mot den bakgrunden görs följande överväganden. Av fördragets regler är det främst den fria rörligheten för tjänster i artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) som är aktuell i det här sammanhanget. Det är i princip förbjudet att diskriminera utländska tjänstetillhandahållare eller Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… annars inskränka friheten att tillhandahålla tjänster. Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster kan enligt fast praxis från EU- domstolen vara tillåtna i den mån de grundas på tvingande skäl av allmänintresse. En förutsättning är att lagstiftningen i fråga är ägnad att säkerställa att de mål som eftersträvas med den uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet. Skyddet för arbetstagare anses utgöra ett tvingande allmänintresse.54 För svenska arbetsgivare finns inte något sådant repressalie- förbud som utredningen nu föreslår. Det som kan omfattas av repressalieförbudet kanske inte träffas av någon reglering som gäller för en svensk arbetsgivare. Ett skydd mot repressalier för utstationerade arbetstagare skulle därför kunna anses som diskrimi- nerande mot utländska arbetsgivare. Det skulle vidare kunna be- traktas som en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Syftet med bestämmelserna är dock att skydda de utstationerade arbets- tagarna, vilket måste anses utgöra ett tvingande skäl av allmän- intresse. Förslaget till lagstiftning är ägnat att säkerställa att detta mål uppnås och det kan inte anses gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. De föreslagna bestämmelserna om skydd mot repressalier utgör därmed enligt utredningens uppfattning en tillåten inskränkning i den fria rörligheten. Tillämpningsdirektivet ska enligt artikel 1 inte påverka tillämp- ningsområdet för utstationeringsdirektivet. I utstationeringsdirek- tivet finns bestämmelserna om den hårda kärnan av villkor och därtill hörande bestämmelser. Syftet med tillämpningsdirektivet är att fastställa en gemensam ram med en uppsättning lämpliga bestämmelser, åtgärder och kontrollmekanismer som syftar till att förbättra och öka enhetligheten i genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationeringsdirektivet. Detta inkluderar även åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås. Artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet om förbud mot ogynnsam be- handling och utredningens förslag i anledning av den artikeln ligger i linje med tillämpningsdirektivets syfte. Vi kan inte se att de föreslagna bestämmelserna skulle påverka tillämpningsområdet för utstationeringsdirektivet. Sammanfattningsvis kan inte utredningen 54 Se bl.a. de förenade målen C-369/96 och C-376/96 Arblade m.fl. 1999 I-08453, punkterna 34–36 och mål C 515/08, Palotha m.fl., REU 2010 I-09133, punkt 45. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… se några hinder i utstationeringsdirektivet mot de föreslagna bestäm- melserna. 10.4.13De föreslagna bestämmelsernas förhållande till annan lagstiftning När en utstationerad arbetstagare som är medlem i en svensk arbets- tagarorganisation har väckt talan vid svensk domstol skulle en och samma repressalie kunna ge upphov till skadestånd både enligt förbudet mot föreningsrättskränkning i 7 § utstationeringslagen och enligt utredningens förslag om repressalieförbud. Den typen av konfliktsituationer mellan olika regelverk förekommer inom arbetsrätten i . Det finns praxis från Arbetsdomstolen om hur situationerna kan lösas. När en arbetsgivare genom ett och samma agerande anses ha brutit mot t.ex. diskrimineringslagen och anställningsskyddslagen har Arbetsdomstolen funnit att det inte finns anledning att bestämma två skilda belopp som påföljd. I stället har Arbetsdomstolen valt att fastslå ett gemensamt belopp som ersätt- ning för brott mot båda lagarna.55 Vilka regler som ska prövas blir i praktiken också beroende av hur arbetstagaren har valt att föra sin talan. Tillämpningsfrågor rörande förhållandet mellan det före- slagna repressalieförbudet och andra regler får enligt utredningens uppfattning lösas utifrån samma principer som gäller för för- hållandet mellan olika arbetsrättsliga lagstiftningar. Det föreslagna repressalieförbudet skulle kunna uppfattas som över- implementering av artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet. Denna syn- punkt har framförts under utredningens gång. Huruvida förslaget är att betrakta som överimplementering är en fråga som har samband med hur direktivets bestämmelser ska uppfattas. Utredningen har uppfattat bestämmelserna på det sätt som redogjorts för i detta av- snitt och bedömer därför att förslaget är nödvändigt för att genom- föra tillämpningsdirektivets bestämmelser. Utredningen har vidare svårt att se att det finns några alternativa förslag till ett genom- 55 AD 2011 nr 37. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… förande än att antingen anse att redan uppfyller direktivets krav och därmed inte genomföra några författningsändringar alls, eller att anse att det finns behov av nya regler om förbud mot ogynn- sam behandling med någon form av sanktioner som påföljd. 10.5Stöd i rättsliga och administrativa förfaranden 10.5.1Uppdraget och direktivets bestämmelser Artikel 11.3 i tillämpningsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska se till att arbetstagarorganisationer och andra tredje parter – som enligt de kriterier som anges i nationell rätt har ett berättigat intresse av att säkerställa att tillämpningsdirektivet och utstatione- ringsdirektivet följs – på arbetstagarens eller arbetsgivarens vägnar, eller för att stödja denne, med dennes godkännande får delta i de rättsliga eller administrativa förfaranden som syftar till att genom- föra tillämpningsdirektivet och utstationeringsdirektivet. Detsamma gäller om de rättsliga eller administrativa förfarandena syftar till att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt de nämnda direk- tiven. Enligt artikel 11.4 ska artikel 11.3 tillämpas utan att det på- verkar andra befogenheter och kollektiva rättigheter för arbetsmark- nadens parter samt för företrädare för arbetstagare och arbetsgivare i enlighet med nationell rätt eller praxis. Av artikeln följer vidare att tillämpningen av artikel 11.3 inte heller ska påverka nationella bestämmelser som rör ombud och försvar vid domstol. Utred- ningen har i uppdrag att föreslå hur tillämpningsdirektivet ska genomföras. Vi anser därför att det ingår uppdraget att bedöma huruvida svensk rätt är förenlig med artikel 11.3 eller om det behövs författningsändringar. Arbetsgivare eller arbetstagare som väcker talan i en arbetstvist i kan företräda sig själv eller ta hjälp av ett ombud. Detta gäller även utstationerande arbetsgivare och utstationerade arbets- tagare. Generellt sett gäller att om någon med bindande verkan vill utföra rättshandlingar åt annan krävs fullmakt från den som rätts- handlingen rör. Det är också i regel den vars rättsliga anspråk en Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… tvist rör som har rätt att vid domstol väcka och utföra talan. Vill exempelvis en arbetstagare väcka talan vid tingsrätt mot sin arbets- givare krävs fullmakt för att någon annan ska få föra dennes talan. Detta gäller även i förhållande till en arbetstagarorganisation som arbetstagaren är medlem i. En utstationerad arbetstagare kan få rättshjälp enligt rättshjälps- lagen (1996:1619) om lagens förutsättningar är uppfyllda. I den lagen regleras rättsligt bistånd i form av rättshjälp och rådgivning. Innebörden av att rättshjälp beviljas är att ett rättshjälpsbiträde förordnas för den enskilde och att staten betalar ersättningen till rättshjälpsbiträdet med undantag för den enskildes rättshjälps- avgift. En viktig inskränkning i rätten till rättshjälp är enligt 9 § rättshjälpslagen att rättshjälp inte får beviljas om den enskilde har en rättsskyddsförsäkring eller något annat liknande rättsskydd som omfattar angelägenheten. Med det avses sådan facklig rättshjälp som en medlem i en svensk arbetstagarorganisation kan ha rätt till. Rättshjälp enligt rättshjälpslagen får alltså inte beviljas i sådana fall. I 4 kap. 5 § lagen om rättegången i arbetstvister finns vissa undan- tag när det gäller partsställningen i rättegången vid Arbetsdomstolen som första instans. I en tvist om kollektivavtal kan organisation, som slutit avtalet, väcka och utföra talan vid Arbetsdomstolen för den som är eller har varit medlem i organisationen. Det kan då röra sig om lön eller andra förmåner enligt kollektivavtal. Om anspråket grundar sig på lag eller personligt avtal kan en organisation också ha talerätt. I mål där talan ska väckas i Arbetsdomstolen som första instans har en organisation av arbetstagare eller arbetsgivare alltså talerätt för medlem. En organisation kan därmed utan fullmakt föra talan för en medlems rättsställning. I det fallet är det alltså orga- nisationen som är part.56 I förarbetena har avsteget när det gäller kollektivavtalstvister motiverats med att man därigenom velat för- hindra att enskilda medlemmar genom medgivanden eller bristfälliga utföranden av sin talan skulle föranleda ett felaktigt domslut med faktiskt prejudicerande verkan för de avtalsslutande parterna. Detta då medlemmarna inte på samma sätt som organisationerna som slutit kollektivavtalet kan ha kännedom om de förutsättningar under vilka avtalet tillkommit.57 Reglerna om instansordningen i arbets- Facklig arbetsrätt, fjärde uppl., 1997, s. 87. 1974:77 s. 172. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… tvister och definitionen av kollektivavtalstvist har beskrivits ovan under avsnittet 10.2.5. Om en organisation inte vill väcka talan med stöd av 4 kap. 5 § kan en medlem själv väcka talan vid tingsrätt enligt 2 kap. 2 § samma lag. Då gäller sedvanliga regler om fullmakt. Genom 21 § utstationeringslagen är lagen om rättegången i arbetstvister också tillämplig för tvister om de arbets- och anställ- ningsvillkor som anges i 5 § utstationeringslagen. Utredningen har i avsnitt 10.2.13 lämnat förslag om vad som bör gälla vid tvister om sådana villkor i kollektivavtal som utgör den hårda kärnan för arbetstagare som inte är medlem i avtalsslutande organisation. 10.5.3Inget behov av författningsändringar Bedömning: Bestämmelserna i artikel 11.3 i tillämpningsdirektiv- et föranleder inga författningsändringar. Skälen för utredningens överväganden Utredningen uppfattar föreskrifterna i artikel 11.3 så att de handlar om möjligheten för utstationerande arbetsgivare och utstationerade arbetstagare att få rättsligt stöd vid rättsliga förfaranden i . Artikeln handlar enligt vår mening också om möjligheten för arbets- tagarorganisationer, och andra tredje parter som avses i artikeln, att på annans vägnar delta i rättsliga och administrativa förfaranden. Utredningen bedömer därmed att den inte tar sikte på sådana organisationers möjlighet att för egen räkning väcka talan om t.ex. kollektivavtalsbrott. Artikeln är inte formulerad på det sättet. Utredningen kan inte se att gällande svenska bestämmelser skulle stå i strid mot tillämpningsdirektivets bestämmelser. Utstationerade arbetstagare har möjlighet anlita ombud om de vill väcka talan i . Möjligheten att anlita ombud står också till buds för utstationerande arbetsgivare. Organisationer på både arbetsgivar- och arbetstagarsidan har rätt att delta och stödja sina medlemmar. Det finns heller inget i eller i svensk lagstiftning som skulle hindra att de stödjer arbetstagare eller arbetsgivare som inte är medlemmar. Det som skulle kunna diskuteras är det som i Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… direktivet anges om att organisationerna med den enskildes god- kännande ska kunna delta i förfaranden. Det skulle kunna tolkas som ett krav på att organisationer bara ska få delta i ett rättsligt förfarande om medlemmen har lämnat sitt godkännande. Detta är i så fall inte i överensstämmelse med vad som enligt lag gäller vid rättegången i Arbetsdomstolen som första instans. Ett alternativ skulle då kunna vara att i 21 § utstationeringslagen införa någon form av undantag från tillämpningen av 4 kap. 5 § lagen om rätte- gången i arbetstvister. Vi förordar dock inte ett sådant alternativ. I utredningens referensgrupp har det framförts att det i aktuella organisationers stadgar anges att de ska agera i sina medlemmars intresse, vilket i praktiken betyder att om en arbetsgivare eller arbets- tagare inte vill gå vidare med ett krav kommer i regel inte heller organisationen att göra det åt medlemmen. Dessutom framgår av artikel 11.4 att bestämmelserna i artikel 11.3 inte ska tillämpas så att de påverkar andra befogenheter och kollektiva rättigheter för arbetsmarknadens parter samt för företrädare för arbetstagare och arbetsgivare i enlighet med nationell rätt eller praxis. Till det kom- mer att det i skäl 14 har erinrats om att det i FEUF tydligt anges att skillnaderna i de nationella arbetsmarknadsmodellerna samt arbets- marknadens parters självständighet ska erkännas.