sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — av vägar, järnvägar, tunnelbanor, broar och tunnlar, ej utformande och utförande av byggverksamhet eller anläggningsarbeten. Slutligen bör nämnas detaljgruppen 74900 Förmedling av tjänster inom byggverksamhet och anläggningsverksamhet (ej personalförmedling). Därutöver anser utredningen att den lagtekniska lösningen ska göra det möjligt att utöka entreprenörsansvaret till andra sektorer om behov uppstår. En sådan sektor är t.ex. renhållningssektorn. Förslag: Fysiska eller juridiska personer som bedriver näringsverksamhet ska kunna bli ansvariga enligt entreprenörsansvaret. Det ska också gälla beställare som bedriver näringsverksamhet och som är en underentreprenör. Skälen för utredningens förslag En viktig fråga är vem som kan bli ansvarig för att betala lön till de utstationerade arbetstagarna. Artikel 12.1 och 12.2 tar sikte på situationer där det finns kedjor av underentreprenörer. Vidare framgår att arbetsgivaren ska vara en tjänsteleverantör som omfattas av artikel 1.3 i utstationeringsdirektivet. Enligt artikel 12.2 ska medlemsstaterna fastställa åtgärder som säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig. Artikeln avser ett ansvar i ett led direkt ovanför arbetsgivaren dvs. att en utstationerad arbetstagare kan kräva den entreprenör som befinner sig direkt ovanför dennes arbetsgivare i kedjan. Även om medlemsstaterna får föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer enligt artikel 12.4, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella, anges det i artikeln att det ska vara fråga om underentreprenörer. I en entreprenörskedja kan det finnas många olika aktörer. Ak- törerna kan vara både fysiska och juridiska personer och de kan ha olika uppgifter. Byggherre enligt 1 kap. 4 § är Entreprenörsansvar – artikel 12 den som för egen räkning utför eller låter utföra projekterings-, byggnads-, rivnings- eller markarbeten. I många fall är den som är byggherre beställare, dvs. den som ger entreprenören ett uppdrag och åtar sig att betala för uppdraget. Det behöver dock inte alltid vara så. Samma företag kan vara både entreprenör och beställare och ett byggföretag kan vara entreprenör gentemot byggherren men vara beställare gentemot ett företag som då är underentreprenör.46 Utöver byggherrar och beställare kan det också finnas s.k. byggledningsföretag vars uppgifter utförs av arkitekter och övriga byggkonsulter såsom konstruktörer, byggledare och byggsamordnare eller andra konsulter. Arbetstagarsidan har uppgett att entreprenadkonstruktionerna kan se väldigt olika ut och att aktörerna anpassar konstruktionerna efter regelsystemet. Enligt arbetstagarsidan ställer det höga krav på hur entreprenörsansvaret är utformat så att det på avsett sätt förebygger missbruk och bedrägerier och säkerställer att de utstationerade arbetstagarna får den lön de har rätt till. Mot denna bakgrund måste det tydligt framgå av en bestämmelse vem som kan bli ansvarig för de utstationerade arbetstagarnas lön. Utredningen anser att fysiska eller juridiska personer som bedriver näringsverksamhet ska kunna bli ansvariga, oavsett i vilken rättslig form aktören bedriver verksamheten. Med en sådan definition omfattas även egenföretagare. Däremot omfattas inte konsumenter. En privatperson (konsument) som anlitar annan för att t.ex. utföra arbete på en fastighet kan i och för sig vara beställare. Däremot bedriver konsumenten inte näringsverksamhet, vilket innebär att konsumenten därför inte kan bli ansvarig. Motsvarande bedömning gäller för en bostadsrättsförening som i egenskap av beställare anlitar annan för att utföra arbete på den fastighet som bostadsrättsföreningen äger. En bostadsrättsförening bedriver inte heller näringsverksamhet. Enligt utredningens bedömning innebär artikel 12 att entreprenörsansvaret inte kan göras gällande mot en beställare. Utredningen bedömer emellertid att artikel 12 inte utgör hinder mot att entreprenörsansvaret kan göras gällande mot en beställare som är en underentreprenör. Utredningen föreslår därför att en beställare som bedriver näringsverksamhet och som är 46 , Entreprenad- och konsulträtt, 7 uppl. 2005, s. 14. Entreprenörsansvar – artikel 12 en underentreprenör ska kunna bli ansvarig. När stat, kommun eller landsting uppträder som beställare utan att vara underentreprenör innebär det att ett entreprenörsansvar inte kan göras gällande mot dessa aktörer. 5.6.10Ett subsidiärt och solidariskt ansvar Förslag: Entreprenörer, till vilken en arbetstagares arbetsgivare är en underentreprenör, ansvarar för lön till utstationerade arbetstagare om arbetsgivaren inte betalar den lön som arbetstagaren har rätt till för arbete med en underentreprenad. Entreprenörens ansvar är subsidiärt i förhållande till arbetsgivaren men solidariskt för entreprenörerna. Det innebär att den utstationerade arbetstagaren, sedan denne visat att arbetsgivaren inte betalat, kan vända sig till vem som helst i entreprenörskedjan. Bedömning: ska informera om entreprenörsansvaret och lämna information om vad en utstationerande arbetstagare behöver göra för att få en exekutionstitel. Denna skyldighet framgår redan av 9 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Skälen för utredningens förslag och bedömning Av artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet framgår dels att den aktör som kan bli ansvarig ska vara en entreprenör dels, att entreprenören i sin tur ska ha anlitat en underentreprenör som har utstationerade arbetstagare. Arbetsgivaren ska därför vara en underentreprenör till den entreprenör som kan bli ansvarig. Den entreprenör som kan bli ansvarig kan vara både en svensk eller utländsk fysisk eller juridisk person. Entreprenörens underentreprenör måste vara en utstationerande arbetsgivare (tjänsteleverantör). Frågan är om entreprenörens ansvar ska vara primärt eller subsidiärt. Om ansvaret är primärt kan arbetstagaren vända sig direkt till den entreprenör som befinner sig ovanför arbetsgivaren för att framställa sitt krav utan att först framställa kravet mot arbetsgivaren. Om ansvaret däremot är subsidiärt kan arbetstagaren rikta sitt Entreprenörsansvar – artikel 12 krav mot entreprenören först sedan det konstaterats att arbetsgivaren inte betalat arbetstagarens krav på lön. Enligt tillämpningsdirektivet ska entreprenören kunna hållas ansvarig ”utöver eller i stället för” arbetsgivaren. I den engelska översättningen används uttrycket ”in addition to or in place of”. Det är samma uttryck som används i det s.k. sanktionsdirektivet, se avsnitt 5.3.4. I samband med att sanktionsdirektivet genomfördes bedömde regeringen att ansvaret skulle vara subsidiärt på så sätt att ansvaret enbart realiseras när arbetsgivaren inte betalar lön.47 Ut- redningen gör samma bedömning som regeringen gjorde i det lagstiftningsärendet. Enligt utredningens mening är det viktigt att vidmakthålla grundprincipen enligt svensk rätt som innebär att det är arbetsgivaren som är ansvarig för att betala lön till sina anställda. När det gäller vad som ska krävas för att arbetstagaren ska kunna rikta sitt lönekrav mot den entreprenör som befinner ovanför arbetsgivaren anser utredningen att det ska krävas en exekutionstitel mot arbetsgivaren avseende lönekravet och ett bevis från t.ex. som visar att arbetsgivaren inte har tillgångar för att betala lönekravet. Den entreprenör mot vilken arbetstagaren framställer sitt lönekrav när arbetsgivaren inte har betalat kravet får framställa samma invändningar mot kravet som arbetsgivaren hade kunnat göra t.ex. att kravet är preskriberat. En annan fråga är om entreprenörens ansvar för det fall arbetsgivaren inte betalar lönen, i stället i tur och ordning kan kräva de entreprenörer som befinner sig ovanför arbetstagarens arbetsgivare i kedjan. Det skulle innebära att kravet först riktas mot den entreprenör (1) som befinner sig direkt ovanför arbetsgivaren. Om den entreprenören (1) inte betalar kan arbetstagaren i stället kräva den entreprenör (2) som befinner sig över den första entreprenören o.s.v. Utredningen bedömer att om ett sådant krav införs så kommer det vara mycket svårt för en utstationerad arbetstagare att göra sin rätt gällande. Det finns risk för preskription och långa processer. Utredningen bedömer därför att entreprenörsansvaret ska vara subsidiärt i förhållande till arbetsgivaren men solidariskt för entreprenörerna. Det innebär att den utstationerade arbetstagaren sedan 2012/13:125 s. 106. Entreprenörsansvar – artikel 12 denne visat att arbetsgivaren inte betalat kan vända sig till vem som helst i entreprenörskedjan. För att en utstationerad arbetstagare överhuvudtaget ska kunna veta vad denne behöver göra för att kunna få en exekutionstitel så behöver kunna lämna lättillgänglig information om vad arbetstagaren behöver göra för att kunna få en exekutionstitel. Utredningen bedömer att ansvar att lämna information om innebörden av bestämmelsen om entreprenörsansvar omfattas av myndighetens uppdrag enligt 9 § utstationeringslagen. Av 9 § framgår att ska lämna information om de arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga. Till det hör en skyldighet för myndigheten att på ett lättillgängligt och begripligt sätt informera om de rättigheter en utstationerad arbetstagare har enligt utstationeringslagen. I det ingår som utredningen ser det även att lämna information om vad en utstationerad arbetstagare behöver göra för att kunna få en exekutionstitel. Detta kan myndigheten göra tillsammans med . Sammanfattningsvis anser utredningen att entreprenörens ansvar ska vara subsidiärt, dvs. att ansvaret enbart realiseras först när arbetsgivaren inte betalar lön. När den utstationerade arbetstagaren visat att arbetsgivaren inte betalat kan denne däremot vända sig till vem som helst i entreprenörskedjan. Den utstationerade arbetstagaren ska visa att arbetsgivaren inte betalat. Det behövs därför en exekutionstitel mot arbetsgivaren avseende lönekravet och ett bevis från t.ex. som visar att arbetsgivaren inte har tillgångar för att betala. ska informera om entreprenörsansvaret och lämna information om vad en utstationerad arbetstagare behöver göra för att få en exekutionstitel. Denna skyldighet framgår redan av 9 § utstationeringslagen. Entreprenörsansvar – artikel 12 Förslag: En arbetstagare ska först framställa sitt krav mot arbetsgivaren. Om arbetsgivaren inte betalar kravet får arbetstagaren framställa kravet mot någon annan som kan bli ansvarig i entreprenörskedjan. Kravet ska vara skriftligt och ska framställas från det att lönen förföll till betalning. Betalning i enlighet med det framställda kravet ska ske från det att entreprenören fick del av kravet. Den mot vilken arbetstagaren framställer kravet ska, och senast från det att arbetstagaren framställde kravet, underrätta övriga i entreprenörskedjan om kravet. Den entreprenör som i enlighet med entreprenörsansvaret har betalat lön till en utstationerad arbetstagare ska ha regressrätt mot arbetsgivaren. Underrättelseskyldigheten och regressrätten ska regleras i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Skälen för utredningens förslag Tillämpningsdirektivet reglerar inte förfarandet när entreprenörsansvaret ska realiseras. Utredningen bedömer emellertid att det kan behövas vissa bestämmelser om förfarandet för att systemet ska fungera på avsett sätt. En utstationerad arbetstagare ska först framställa kravet mot sin arbetsgivare. Först om arbetsgivaren inte betalar arbetstagarens krav får arbetstagaren framställa kravet mot någon annan i entreprenörskedjan som kan bli ansvarig. Bortsett från att syftet med entreprenörsansvaret ska vara att komma till rätta med bedrägerier och missbruk framgår det inte av tillämpningsdirektivet i vilka situationer som entreprenörsansvaret kan aktualiseras. Det innebär att ansvaret realiseras när arbetstagaren inte får lön av sin arbetsgivare oavsett skälet därtill. Möjliga skäl till att betalning inte sker kan vara att arbetsgivaren saknar tillgångar eller att arbetsgivaren inte går att nå. Arbetstagarsidan har framfört att det behövs en bestämmelse som reglerar en arbetstagare ska framställa kravet mot en entreprenör. Arbetsgivarsidan har betonat vikten av att förfarandet blir tydligt ifråga om när preskription har skett. Entreprenörsansvar – artikel 12 ningen anser att det i denna del finns skäl att ta intryck av hur bestämmelserna om solidaransvar i har utformats. Enligt de bestämmelserna ska ett krav mot någon i kedjan framställas från det att lönen förföll till betalning. Dessutom ska betalning i enlighet med det framställda kravet ske från det att kravet kom fram till uppdragsgivaren. Utredningen anser att det är lämpligt att bestämmelser med motsvarande innebörd införs i utstationeringslagen. Utredningen föreslår därför följande. När det konsterateras att arbetsgivaren inte betalt den utstationerade arbetstagarens krav på lön, helt eller delvis, kan arbetstagaren framställa lönekravet mot någon annan i entreprenörskedjan. Utredningen föreslår att kravet ska framställas skriftligen och ska framställas från det att lönen förföll till betalning. Betalning i enlighet med det framställda kravet ska ske från det att entreprenören fick del av kravet. Den entreprenör som arbetstagaren framställer kravet mot ska underrätta övriga i entreprenörskedjan om kravet. Skälet till att övriga i entreprenörskedjan behöver få information om kravet är att övriga i kedjan som skulle kunna bli ansvariga ska få information om vilka utbetalningar som sker i entreprenadskedjan och på så sätt undvika att det sker dubbla utbetalningar. Be- hovet av en underrättelseskyldighet gör sig särskilt gällande eftersom utredningen föreslår att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i samtliga led i entreprenörskedjan, vilket innebär att det är många entreprenörer som har intresse av att få information om vad som sker i entreprenörskedjan. Utredningen anser att entreprenören ska underrätta övriga entreprenörer i kedjan och senast från det att arbetstagaren framställde kravet och att det ska framgå av lagen. De tidsfrister som föreslås anser utredningen är väl avvägda med hänsyn till att arbetstagarna tillfälligt arbetar i . Den entreprenör mot vilken arbetstagaren åberopar entreprenörsansvaret kan åberopa samma invändningar mot lönekravet som arbetsgivaren hade kunnat göra. En sådan invändning kan vara att lönekravet har preskriberats. Om en utstationerad arbetstagare delvis fått lön från sin arbetsgivare men kräver återstående lön från en entreprenör enligt entreprenörsansvaret ska lönen minskas med den ersättning som den utstationerade arbetstagaren redan fått. Entreprenörsansvar – artikel 12 arbetstagaren fått lönegaranti enligt lönegarantilagen (1992:497) ska den avräknas från lönen. Den entreprenör som i enlighet med entreprenörsansvaret får betala lön till en utstationerad arbetstagare ska ha regressrätt mot arbetsgivaren. Utredningen anser att regressrätten ska framgå av utstationeringslagen. Tillämpningsdirektivet reglerar inte de bevisfrågor som uppstår i ett system med ett entreprenörsansvar. Även om genomförandet av tillämpningsdirektivet inte ställer några särskilda krav på medlemsstaterna i denna del finns det ändå skäl att i korthet kommentera denna fråga. På samma sätt som gäller för svenska arbetstagare som framställer ett krav på lön mot sin arbetsgivare är det den utstationerade arbetstagaren som har bevisbördan för sitt lönekrav. Utredningen föreslår nu att betalning i enlighet med det framställda kravet ska ske från det att entreprenören fick del av kravet. Det är arbetstagaren som ska visa att entreprenören har tagit del av kravet. Utredningen erinrar om att delgivning regleras i delgivningslagen (2010:1932). Om en entreprenör bestrider lönekravet och arbetstagaren därefter väcker talan mot entreprenören gäller enligt 35 kap. 1 § principen om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Målet kommer att handläggas som ett tvistemål vilket innebär att det är det beviskrav som gäller i tvistemål som ska tillämpas. När det gäller utredning om en arbetstagare är utstationerad kan förekomsten av ett s.k. A1-intyg ingå som en del av underlaget i bedömningen. När det gäller bevisning om vilka arbets- och anställningsvillkor som avtalats mellan den utstationerade arbetstagaren och dennes arbetsgivare finns det anledning att lyfta fram de skyldigheter en arbetsgivare har enligt rådets direktiv av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet (91/533/EEG), upplysningsdirektivet. Enligt artikel 2 i upplysningsdirektivet ska en arbetsgivare underrätta varje arbetstagare om Entreprenörsansvar – artikel 12 de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. Upplysningarna ska bl.a. omfatta längden på den betalda semestern, begynnelselön och andra avlöningsförmåner, längden på arbetstagarens normala arbetsdag eller arbetsvecka och i förekommande fall även de kollektivavtal som reglerar arbetstagarens arbetsvillkor. Upplysningarna ska lämnas skriftligen. I artikel 4 i upplysningsdirektivet finns det en särskild bestämmelse för utstationerade arbetstagare som innebär att arbetstagaren redan före avresan skriftligen ska ha fått upplysningar. Mot bakgrund av arbetsgivarens skyldigheter enligt upplysningsdirektivet kan det förväntas att både utstationerade arbetstagare och deras arbetsgivare har tillgång till dessa skriftliga upplysningar. Upplysningarna kan, utöver vid tillämpningen av entreprenörsansvaret, också vara av intresse för en arbetstagarorganisation vid tillämpningen av den s.k. bevisregeln i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. 5.6.12Behörighet för svensk domstol Förslag: Bestämmelserna i 21 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare om svensk domstols behörighet ska vara tillämpliga i mål om entreprenörsansvar. Bestämmelserna ska även omfatta talan i fall då den arbetsgivare som inte har betalat lönen har hemvist i ett land utanför EES och . Skälen för utredningens förslag Det finns skäl att införa bestämmelser om behörighet för svensk domstol För att se till att skyldigheterna enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet fullgörs, ska medlemsstaterna enligt artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgivarna direkt samt rätt att inleda rättsliga och administrativa förfaranden, även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade. Detta ska gälla i de fall då arbetstagarna anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att tillämpliga bestämmelser inte följts. Entreprenörsansvar – artikel 12 Utredningen anser att det föreslagna entreprenörsansvaret avser skyldigheter enligt tillämpningsdirektivet. Som anförts i avsnitt 5.6.5 är det utredningens uppfattning att ett ansvar om avtalad lön kan härledas ur artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. I de fall utstationerade arbetstagare anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att sådana bestämmelser inte har följts ska de därför, som utredningen bedömer det, ha rätt att inleda rättsliga förfaranden även i om de är eller har varit utstationerade här. Kravet ska då avse tiden för utstationeringen. Om det bedöms att artikel 11.1 endast omfattar bestämmelser om rätt att inleda rättsliga förfaranden mot arbetsgivaren är utredningens slutsats i denna del mer tveksam. Utredningens uppfattning är i vart fall i enlighet med det först nämnda alternativet. Enligt artikel 11.2 ska bestämmelserna i artikel 11.1 gälla utan att de påverkar behörigheten för domstolarna i medlemsstaterna enligt vad som föreskrivs särskilt i relevanta unionsrättsakter eller internationella konventioner. Frågor om domstols behörighet vid tvister med internationell anknytning på privaträttens område regleras i bl.a. och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 om domstolsbehörighet och om erkännande och verkställighet på privaträttens område (I-förordningen eller I-förordning) och av (). Behörighetsreglerna i I-förordningen och är i princip uttömmande.48 De ska dock inte påverka tillämpningen av de bestämmelser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet och som finns i unionsrättsakter eller i nationell lagstiftning som harmoniserats för att genomföra sådana rättsakter.49 Bestämmelser av detta slag finns i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet och de har således företräde.50 Det är möjligt att en talan om entreprenörsansvar skulle kunna väckas mot en huvudentreprenör eller en annan tidigare aktör i entreprenadkedjan vid domstol i enligt reglerna i I- förordningen eller . Det kan inte uteslutas att 48Lennart , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, 2008, s. 95. 49Artikel 67 i I-förordningen och det till hörande protokoll nr 3 om tillämpningen av artikel 67. I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, 2008, s. 86 f. Entreprenörsansvar – artikel 12 det även skulle kunna uppstå fall där det inte är möjligt med en sådan talan, exempelvis i vissa fall när svaranden är ett utländskt företag som inte har någon filial, agentur eller annan liknande etablering i . Utredningen har i vart fall svårt att överblicka konsekvenserna av att inte ha en särskild domsrättsregel för nu aktuella fall. Utredningen bedömer därför att det finns behov av bestämmelser om att talan om entreprenörsanansvar enligt utredningens förslag ska kunna väckas vid svensk domstol. Ett alternativ är att sådana mål ska handläggas enligt regler om dispositiva tvistemål. Så är fallet enligt 9 § lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av utlänning som inte har rätt att vistas i när det gäller talan om uppdragsgivares ansvar enligt den lagen. Ett annat alternativ är att målen ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Ut- redningen föreslår det sistnämnda alternativet då målen skulle ha handlagts på det sättet om lönekravet hade riktats mot arbetsgivaren. I 21 § utstationeringslagen finns bestämmelser om svensk domstols behörighet. Där anges bl.a. att mål om tillämpningen av 5 § första eller tredje stycket samt 7 § handläggs enligt lagen om rättegången arbetstvister. Av paragrafen följer också att om tingsrätten är behörig domstol får talan föras vid tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Bestämmelserna i paragrafen hindrar inte att talan kan väckas i en annan stat i enlighet med internationella konventioner om rättslig behörighet.51 Ut- redningen föreslår mot denna bakgrund att 21 § utstationeringslagen även görs tillämplig vid tvister om entreprenörsansvar enligt de föreslagna bestämmelserna i avsnitt 5.6.7. Därmed skulle talan om entreprenörsansvar kunna väckas i både mot svenska och utländska företag. Utredningens förslag innebär att en talan i denna del skulle kunna gälla en talan om andra lönevillkor än svensk minimilön enligt den hårda kärnan. Detta då utredningen föreslår att entreprenörsansvar ska gälla för i första hand avtalad lön.52 1998/99:90 s. 43. 52Jfr uttalandet i prop. 1998/99:90 s. 42 om att en arbetstagare som för talan mot arbetsgivaren inte kan grunda sin talan på att arbetsgivaren ska tillämpa hemlandets villkor för att dessa är mer förmånliga. Entreprenörsansvar – artikel 12 Tvister i fall där den arbetsgivare som inte har betalat minimilön eller lön har hemvist i ett land utanför EES och Utstationeringslagen gäller för alla utstationerande arbetsgivare. Utredningen har i delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I (SOU 2015:13) föreslagit att möjligheten enligt 21 § utstationeringslagen att väcka talan i mot en arbetsgivare som inte har sin hemvist i ett land inom EES eller ska tas bort. Skälen för det är att en sådan reglering inte har bedömts vara förenlig med I-förordningen enligt följande motivering.