sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Upphandling och villkor enligt kollektivavtal Delbetänkande av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. Beställningsadress: kundtjänst, 106 47 För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför. Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ) En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på /remisser Layout: Kommittéservice, . Tryck: , 2015. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya kommande upphandlingslagarna och lämna förslag på hur sådana bestämmelser ska utformas. Utredaren ska vidare analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, om det inte utförs i , tillämpas för arbetet samt föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. förordnades professor som särskild utredare. Som sakkunniga förordnades ämnessakkunnige , , och departementssekreteraren , . Som experter i utredningen förordnades juris doktorn , , juristen , Företagarna, juristen , , samhällspolitiske chefen , TCO, arbetsrättsjuristen , , näringspolitiske experten , , chefsjuristen , , kanslirådet , , juristen , , juristen , LO, utredaren , , sakkunnige , , biträdande professorn , , arbetsrättsjuristen , Kommuner och Landsting, processrådet , , juristen , och departementssekreteraren , . Departementssekreteraren , , entledigades från sitt uppdrag som expert i utredningen . Som sekreterare i utredningen anställdes ämnesrådet och kammarrättsassessorn . Utredningen överlämnar härmed delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78). 1.1Förslag till ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om 1.2Förslag till ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling ........................... 1.3Förslag till ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i lagrådsremissen Nytt regelverk om Avgränsning av uppdraget ...................................................... Grundläggande principer vid offentlig upphandling ............ Den svenska regleringen......................................................... Målsättningsstadagande i 1 kapitlet 9 a § ..... Villkor för fullgörande av kontrakt ........................ Den svenska arbetsmarknadsmodellen ................................. De nya direktiven....................................................... Artikel 18.2 i LOU-direktivet ................................ Artikel 70 i LOU-direktivet ................................... Regleringen i upphandlingsdirektiven om Det danska genomförandet av Allmänt bindande kollektivavtal ............................ Genomförandet av de nya EU-direktiven i Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på 5.1Varför är utstationeringsdirektivet relevant för 5.2.5Är det tydligt vilka villkor en upphandlande myndighet kan ställa utifrån Bakgrunden till direktivet och dess antagande .... Genomförandet i svensk rätt av Förslagen gäller för alla tre upphandlingslagar ................... Arbetsrättliga hänsyn i upphandlingen................................ 6.3När ska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor Vad som bör beaktas vid bedömningen 6.4Likabehandlingsprincipen och olika kontraktsvillkor 6.4.1Utstationeringsdirektivet i förhållande till 6.4.2När arbete utförs där svensk rätt inte är 6.5 Vilka villkor ska ställas i offentlig upphandling? Villkor enligt kollektivavtal .................................. Allmänt om särskilda kontraktsvillkor ................ 6.5.3Att ställa krav på lön, semester och arbetstid bör vara obligatoriskt ............................................ Andra villkor än lön, semester och arbetstid ....... 6.6 Villkorens nivå och hur de bestäms ..................................... Villkor bör motsvara lägsta nivå ........................... 6.6.2Villkor som omfattas av utstationeringslagen ska bestämmas till miniminivån enligt den 6.6.3Hur villkor fastställs enligt 6.6.4Övriga villkor bestäms enligt lag eller ett 6.7 Alternativa kontraktsvillkor ................................................ 6.7.1Möjlighet att tillämpa kollektivavtal i stället 6.7.2När arbete utförs med utstationerad 6.7.3Villkor när svensk rätt inte är tillämplig på Ansvar för underleverantörer .............................................. Uppdrag till en myndighet................................................... Vilken myndighet ska fastställa villkoren............ Hur uppdrag bör regleras .... Besluten omfattas av regeringens kompetens ..... Syftet med förslagen............................................................. Vilka som träffas av förslagen .............................................. Kostnader till följd av förslagen .......................................... 7.5.1Ökade kostnader för staten och kommuners 7.5.2Ökade kostnader för leverantörer och Kostnader för upphandlingsstödet ...................... 7.6Tidpunkten för ikraftträdande och speciella Den kommunala självstyrelsen............................................. Konsekvenser för kommuner ............................... Konsekvenser för de små företagen..................................... Konsekvenser för jämställdheten......................................... Konsekvenser för den personliga integriteten .................... Konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen .. Konsekvenser för lönebildningen ........................................ Konsekvenser för arbetstagarna ........................................... Förslagets förhållande till ................................... 8.1Förslaget till ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om 8.2Förslaget till ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling ......................... 8.3Förslaget till ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i lagrådsremissen Nytt regelverk om Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:162 ......................................... Upphandling inom den offentliga sektorn omsätter . Genom att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att det arbete som avses i upphandlingen ska utföras i enlighet med arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal kan den offentliga upphandlingen bidra till att de som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel gör det med skäliga arbetsvillkor. Betänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att uppfylla de skyldigheter och utnyttja de möjligheter som 2014-års upphandlingsdirektiv1 ger i fråga om att ställa villkor enligt kollektivavtal i offentlig upphandling. Utredningen konstaterar att det är möjligt att införa bestämmelser om att villkor enligt kollektivavtal ska ställas i offentlig upphandling men att det är komplicerat med hänsyn till den svenska arbetsmarknadsmodellen. Upphandlingslagstiftningen ställer krav på bl.a. öppenhet och förutsebarhet medan svenska kollektivavtal, som huvudsakligen reglerar vad som gäller på svensk arbetsmarknad, normalt sett inte är allmänt tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna själva och deras medlemmar. Utredningen konstaterar att dessa båda system är svåra att förena. Utgångspunkten i de förslag som lämnas i betänkandet har dock varit att de förhållanden som råder på svensk arbetsmarknad i så hög utsträckning som möjligt ska respekteras som de skyldigheter som följer av upphandlingsregelverket iakttas. När det gäller upphandlingsdirektiv och de regler som avser miljö-, sociala- och arbetsrättsliga hänsyn och skyldigheter 1 och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet), direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet), samt direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). konstaterar utredningen att dessa utgör en vidareutveckling av det rättsläge som följer av direktiv och den praxis som utvecklats av . De nya direktiven innebär enligt utredningen en skyldighet för medlemsstaterna att se till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldigheter beaktas vid offentlig upphandling. Det konstateras också att de nya direktiven innebär en utvidgning av vad som omfattas av det så kallade kontraktsföremålet i jämförelse med tidigare direktiv. I betänkandet föreslås att bestämmelser som gäller villkor enligt kollektivavtal ska benämnas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och regleras i bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. De förslag som lämnas avser att gälla för samtliga tre upphandlingslagar och kompletterar lagförslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades . I betänkandet anges att syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor är att säkerställa att den leverantör som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. De förslag som lämnas utgår ifrån detta syfte och de grundläggande EU- rättsliga principer som tillämpas vid offentlig upphandling, dvs. principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och principen om ömsesidigt erkännande. Utredningen föreslår att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i de fall där det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. Den upphandlande myndigheten får även i andra fall ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Vid bedömningen av om det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör beaktas om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Utredningen konstaterar att det alltjämt främst är aktuellt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i upphandlingar som rör tjänster, vid upphandlingar som rör blandade kontrakt med inslag av både tjänste- och varuupphandling och i varuupphandling där varan ännu inte tillverkats. Vidare ska beaktas om upphandlingen avser en bransch där det föreligger risk för anställnings- och arbetsrättsliga förhållanden som avviker från en godtagbar nivå. I betänkandet föreslås vidare att det, i de fall det är obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, ska vara obligatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. Utredningen föreslår att de upphandlande myndigheterna därutöver själva får bestämma om ytterligare villkor ska anges samt vilka villkor som då anges. Sådana villkor kan t.ex. gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. Villkoren ska anges uttryckligen. Det är i allmänhet inte tillräckligt att hänvisa till kollektivavtal så länge det inte är allmänt tillgängligt. De särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren i ett centralt kollektivavtal är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag föreslår utredningen att kontraktsvillkoren ska motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta centrala kollektivavtal. Den lägsta nivån måste anses tillräcklig för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att förhindra konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. Med hänsyn till syftet med lagstiftningen framstår det således inte som motiverat att införa ett obligatoriskt krav om villkor på en högre nivå. För villkor som omfattas av den så kallade hårda kärnan i utstationeringslagen föreslås att nivån ska bestämmas enligt den miniminivå som anges enligt den lagen, även när villkoren inte specifikt gäller leverantörer med utstationerad arbetskraft. Möjligheten att ställa villkor för leverantörer som utför arbete i en upphandling med hjälp av utstationerad arbetskraft begränsas av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen. För dessa leverantörer kan endast villkor ställas som omfattas av utstationeringslagens så kallade hårda kärna, bland annat lön, arbetstid och semester. Därtill ska villkoren begränsas till den lägsta nivå som gäller enligt lag eller centrala kollektivavtal i enlighet med utstationeringslagen. Utredningen föreslår att särskilda kontraktsvillkor ska anges för utstationerade arbetstagare. Mot bakgrund av att den svenska arbetsmarknadsmodellen så långt som möjligt inte bör påverkas av förslaget föreslår utredningen vidare att en leverantör alltid ska ha möjlighet att som alternativ till de angivna kontraktsvillkoren, fullgöra kontraktet enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. därför uttryckligen anges som ett särskilt kontraktsvillkor av den upphandlande myndigheten. I de fall där det inte är uppenbart obehövligt ska myndigheten också ange vad som gäller om uppdraget utförs där svensk rätt inte är tillämplig. I dessa fall föreslås att myndigheten ska ange villkor i enlighet med Internationella arbetsorganisationens, , åtta kärnkonventioner. Myndigheten får också ställa särskilda kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. I betänkandet föreslås vidare att det bör införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlingskontraktet. Det rör sig om samma villkor som föreslås vara obligatoriska vid ställande av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, dvs. lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämpligt bör anges de villkor enligt åtta kärnkonventioner som följer av utredningens föreslagna bestämmelse om när svensk rätt inte är tillämplig. Även i andra fall får den upphandlande myndigheten ställa särskilda kontraktsvillkor avseende underleverantörer. Slutligen föreslås att det ska ankomma på den upphandlingsstödjande myndigheten, , , att göra bedömningen av när det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt bestämma villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall. Ställs arbetsrättsliga villkor i andra fall eller avses andra villkor än lön, arbetstid eller semester som dessa definieras i utstationeringslagen föreslås att den upphandlande myndigheten ska göra denna bedömning. När eller en upphandlande myndighet fastställer villkor ur kollektivavtal föreslås att samråd ska äga rum med de parter som slutit kollektivavtalet. ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling Härigenom föreskrivs i fråga om lagen om offentlig upphandling som den föreslås i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling dels att nuvarande 17 kap. 2–14 §§ ska betecknas 17 kap. 8–20 §§, dels att 4 kap. 3 §, 13 kap. 3 §, 16 kap. 1, 10 och 11 §§, 17 kap. 1 § och 19 kap. 27 § ska ha följande lydelse, dels att rubrikerna närmast före nuvarande 17 kap. 2–4 och 6–14 §§ ska sättas närmast före nya 17 kap. 8–10 och 12–20 §§, dels att rubrikerna närmast efter nuvarande 17 kap. 1 och 5 §§ ska sättas närmast efter nya 17 kap. 7 och 11 §§, dels att det ska införas sex nya paragrafer, 17 kap. 2–7 §§, och närmast före 17 kap. 2 § en ny rubrik av följande lydelse. Lydelse enligt förslaget i lagråds- bör beakta miljöhänsyn, sociala sociala hänsyn vid offentlig upp- och arbetsrättsliga hänsyn vid handling om upphandlingens art offentlig upphandling om upp- handlingens art motiverar detta. får utesluta en leverantör från får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om att delta i en upphandling, om lämpligt sätt kan påvisa att tillämpliga miljö-, social- eller a) är i konkurs eller är föremål a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- för insolvens- eller likvidations- görelse med borgenärer, görelse med borgenärer, svarande situation till följd av ett svarande situation till följd av ett nationella lagar och andra för- nationella lagar och andra författ- sätt kan visa att leverantören gjort sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i sig skyldig till något allvarligt fel i 3. myndigheten har tillräckligt 4. myndigheten har tillräckligt leverantören har ingått överens- leverantören har ingått överens- kommelser med andra leveran- kommelser med andra leveran- törer som syftar till att snedvrida törer som syftar till att snedvrida krav enligt ett tidigare kontrakt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt denna lag, ett tidigare enligt denna lag, ett tidigare enhet enligt lagen (0000:000) om enhet enligt lagen (0000:000) om sektorerna eller en tidigare kon- sektorerna eller en tidigare kon- om upphandling av koncessioner, om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, eller jämförbara påföljder, leverantörerna på grund av jäv leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande genom andra mindre ingripande 6. myndigheten genom andra 7. myndigheten genom andra kan avhjälpa en snedvridning av kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett konkurrensen på grund av ett 4 kap. 9 §, 4 kap. 9 §, gifter om den information som gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–7 §§ eller upphandlingen enligt 1–7 §§ eller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b)har undanhållit sådan information, eller c)inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b)har undanhållit sådan information, eller c)inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, Om en leverantörs anbud inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, 4. om leverantören kan få 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 2–5 §§. 17 kap. 8–11 §§. En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. får ställa särskilda sociala, miljö- får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga och andra villkor för hur mässiga, arbetsrättsliga och andra ett kontrakt ska fullgöras. villkor för hur ett kontrakt ska villkor ska vara kopplade till Dessa villkor ska vara kontraktsföremålet i den mening kopplade till kontraktsföremålet i som avses i 16 kap. 3 §. den mening som avses i 16 kap. ska anges i upphandlingsdoku- Villkoren ska anges i heten får ställa särskilda arbets- rättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras i enlighet med vad som följer av 3-7 §§. ska ställa sådana villkor när det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbets- Regeringen eller den myndighet med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa villkor enligt första stycket. När det är behövligt att ställa för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt 2 § ska den upphandlande myndigheten ange lön, och arbetstid som sådana villkor. heten får även ställa andra för hur ett kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor kan gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor Villkoren som avses i första och andra styckena ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt kontraktet. De särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag ska villkoren i stället motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta kollektivavtal. Finns flera sådana tillämpliga kollektivavtal får något av dessa väljas som utgångspunkt för villkoren. De villkor som anges i 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska bestämmas i enlighet med den lagen till den nivå som anges i 5 a § samma lag. Fastställs villkoren ur ett kollektivavtal ska de centrala arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer som slutit detta kollektivavtal ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren enligt avtalet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om lön, semester och arbetstid i det fall den enligt 17 kap. 2 § ansett det behövligt att ställa sådana villkor.