sou · H3B371d2 · 2015-08-04 00:00:00 — Ett tredje sätt att utreda graden av rättssäkerhet är att undersöka om det beslutande organet består av kompetenta personer med både god fackkunskap och tillräcklig juridisk kunskap. Slutligen fastställs rättssäkerhet genom att man undersöker om det finns möjlighet till överprövning av beslutet och om andra organ utöver tillsyn. 19 Se bl.a. , L, Rättsäkerhetsfrågor inom socialpolitiken. juridik, 2002 samt , L, Den starka statens fall? En rättsvetenskaplig studie av svensk social trygghet 1950-2000. juridik, 2004. Se även 2002. 20 Det finns flera rättsfall i där de sociala myndigheternas passivitet att omhänderta barn som haft allvarliga missförhållanden i hemmet ansetts vara ett brott mot artikel 3 i . Artikeln stadgar att ”Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning”. att hävda sin rätt (såsom exempelvis rätten att överklaga ett beslut att bli omhändertagen). Det finns möjligen anledning att överväga ytterligare möjligheter att stärka barns rätt inom samhällsvården. Detta gäller inte minst i fråga om barns behov av att kunna initiera en prövning av sitt vårdbehov. krävs i princip att socialnämnden eller vårdnadshavaren initierar denna fråga. En ytterligare möjlighet vore att skapa utökade förutsättningar för barnen själva att göra en anmälan om sin situation, alternativt att ge ett ombud (tillsyn, BO etc) ökade möjligheter att agera å barnets vägnar.21 För den som är missnöjd med ett beslut ska därutöver finnas möjlighet att få en omprövning respektive överprövning i tillämpliga fall. innehåller LVU generösa möjligheter att överklaga beslut som rör barnet i samband med frågan om vård ska genomföras med stöd av lagen och . Som kommer att behandlas vidare nedan (avsnitt 2.3.1) har också barnets möjligheter att utkräva vård, alternativt motsätta sig vård, vid en överklagande stärkts genom rättspraxis . Denna utveckling har kunnat ske genom att ställföreträdarinstitutet har preciserats genom att stärka både barnets och ställföreträdarens möjligheter att agera för att tillvarata barnets rätt. Denna utveckling är lovvärd och i linje med det rättighetsbaserade synsättet. Genom att ställföreträdaren kan agera i samklang med barnets rätt och vilja optimeras sannolikt barnets möjligheter att få sina rättigheter tillgodosedda. Det är troligen en mer tilltalande utveckling än en generell sänkning av processbehörighetsåldern, vilket kan föranleda andra problem.22 Situationer som fortfarande skapar rättsosäkerhet för barn är dels de regler som hindrar vissa barn att överklaga de särskilda befogenheterna vid placering i sådana hem som driver på grund av sin ålder, dels de regler som skapar risk för avbruten vård på grund av vårdnadshavarens möjligheter att återkommande överklaga barnets vårdbehov trots att nya omständigheter inte har uppkommit. 1.4 Barns generella och specifika utsatthet Barn är generellt sett en särskilt utsatt grupp i samhället som kan ha svårigheter att få sina rättigheter tillgodosedda. De kan sällan utkräva sina rättigheter själva utan behöver vuxnas aktiva insatser för detta. Rätten kräver vanligen att en person är för att kunna rättshandla och agera självständigt i förhållande till myndigheter och andra verksamheter. Det är i stället vanligen vårdnadshavarna som får agera för barnets vidkommande respektive samtycka till (eller vägra) insatser och andra förändringar i barnets tillvaro. Även om socialtjänstlagen medger ökade möjligheter för den unge att kunna påverka sin situation kvarstår förälderns legala bestämmanderätt i egenskap av vårdnadshavare i flera frågor och kan i princip begränsas endast med tvångsvårdsinsatser. reglering, innebärande vårdnadshavarens betydande roll som ställföreträdare för barnet fram till barnets 18-årsdag, grundas på förutsättningen att 21 Se vidare exempelvis , L och , M, En förstärkt barnombudsman, i och Warnling-Nerep (red.) En antologi, juridik 2013, s. 22 Se diskussion, där bl a risken för ökat ansvar för barn och sänkt straffbarhetsålder behandlas. Ställföreträdarens roll skulle emellertid behöva preciseras i någon form för att säkerställa barnets rätt och kompetenskrav på vederbörande övervägas. föräldern stödjer barnet i sin utveckling och uppväxt på bästa sätt och själv agerar (kravlöst) utifrån det individuella barnets behov och intressen. Denna förutsättning är vanligen väl grundad. De flesta föräldrar har sina barns bästa för ögonen och försöker säkerställa en trygg och meningsfull uppväxt för dem. I några fall erhåller emellertid barn inte det stöd och skydd från sina vårdnadshavare som lagstiftningen förutsätter. Det kan bero på en mängd olika skäl (frånvaro, sjukdom, oförmåga etc.). I sådana situationer är grundregleringen i tämligen verkningslös för barnet, som ju i princip är beroende av sina vårdnadshavare för att få de personliga behoven och intressena tillgodosedda. Den föräldrarättsliga regleringen skapar på detta sätt en utsatt position för barnet. Denna utsatthet i egenskap av omyndig och begränsad i sin förmåga att hävda sina rättigheter måste särskilt beaktas i ett barnrättsperspektiv. Utsattheten kan givetvis variera i olika åldrar och situationer, och den behöver därför undersökas och bedömas från barn till barn och från fall till fall. Den familjerättsliga regleringen tillgodoser inte heller skydd för de barn som i ökat antal når gränser utan en vårdnadshavare. har det skett en ökning av antalet ensamkommande barn till . beräknade att 550 barn anlände till utan någon vuxen som kunde sörja för barnets välbefinnande.23 hade antalet barn ökat till cirka 6000 barn. I diskussionen om hälsa och välbefinnande bland dessa och andra invandrar- och flyktingbarn och om barns bästa inom lagstiftning och praxis i som ett mångkulturellt samhälle behöver inte bara dessa barns självklara utsatthet som ensamkommande påpekas. Den familjestruktur som har präglat västerländska modeller, inklusive den svenska, sätter en avgörande betoning på vårdnadshavarens roll – i form av rättigheter och skyldigheter – för barnets välbefinnande. I avsaknad av närvarande vårdnadshavare blir konsekvensen att dessa barnet får en särskilt utsatt position i förhållande till andra barn. Ytterligare en utgångspunkt i förståelsen av utsatthet är att utsatthet är ett universellt fenomen. hävdar i sin teori om utsatthet (vulnerability theory) att innebörden av att vara människa är utsatthet.24 Det inträffar återkommande personliga situationer i människors liv vilka får till konsekvens att vederbörande upplever utsatthet. Alla kan drabbas av sjukdom, skada, arbetslöshet, svår sorg eller andra skyddsbehövande situationer. Även som barn är alla inledningsvis totalt beroende av andra människor omkring sig. Vidare kan man konstatera att människans utsatthet påverkas inte endast av de personliga förutsättningarna under hennes liv – såsom skydds- eller vårdbehövande under vissa livsstadier såsom sjukdom och ålderdom – utan också av de rättsliga och institutionella förutsättningarna som kan variera och rum.25 Genom en förändrad reglering 23SOU 2011:64, s. 27. 24Fineman, M, (2008). The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition. , 20 (1). 25Ett exempel på ett sådant organisatoriskt och professionellt hanterande av offentliga tjänster och service för allmänheten är införandet av digitala kontaktvägar med myndigheter. Även om syftet med utvecklingen är att skapa snabbare, mer tillgängliga och enkla kontaktvägar med myndigheter kan det, , skapa negativa följder för och/eller tillämpning kan graden av utsatthet generellt sett förändras. Därför är det väsentligt att undersöka om de reella förutsättningarna för att samhällsinsatser för barn och unga verkligen har den inverkan som är målet, generellt sett och i det enskilda fallet. Ett exempel på hur de rättsliga förutsättningarna kan skapa ytterligare utsatthet är den delen av överklaganderätten i 41 § LVU som rör vårdnadshavarens befogenheter att överklaga beslut som rör sitt placerade barn. Denna överklaganderätt innefattar möjligheten att kontinuerligt överklaga placeringen av sitt barn utan förändrade sakomständigheter. För de barn vars placering präglas av kontinuerliga rättsprocesser är risken stor att de upplever otrygghet i vården. Stabiliteten rubbas och framtiden blir oförutsebar då vårdbehov och vårdplan ständigt ifrågasätts. Utgångspunkten är alltså att barn har en utsatt position både som grupp och som individ. Genom att försöka anta barnets perspektiv kan man skapa viss klarhet i omfattningen av dessa typer av utsatthet. Det kan skilja sig väsentligt från vuxnas situation. Exempelvis kan man konstatera att utsattheten för ett tvångsvårdat barn generellt sett inte behöver vara större än för ett barn som vårdas på frivilliga grunder. Själva tvångsvården behöver med andra ord inte föranleda ytterligare utsatthet (till skillnad från tvångsvård av vuxna, där tvångsinsatser i princip alltid anses vara ett ingrepp i den privata sfären som föranleder utsatthet). Barn har på grund av sin omyndighet redan från början ett beroende till de vuxna som ansvarar och beslutar för henne eller honom, såsom föräldrar, skolpersonal och personal på vårdinrättningar. Särskilt påtaglig blir denna utsatthet för de mindre barnen, där barnets eget handlingsutrymme vanligen är mycket begränsat och där barnet har små möjligheter att uttrycka sin åsikt och berätta om sin situation. Oavsett om vårdnadshavarens föresatser här är mycket goda, exempelvis vid en placering av barnet på förskola eller inom den frivilliga barn- och ungdomsvården, är barnet beroende av de enskilda förhållandena i den aktuella kommunen. Det är med andra ord hanterandet vid varje enskild välfärdsinstitution som styr barnets individuella utsatthet under vistelsen där, och inte i första hand själva vårdformen. ’Frivillighetsdraget’ till trots kan barnet hamna i en mycket stor utsatthet. 26 Utsatthet uppkommer när de rättsliga och organisatoriska förhållandena i den enskilda verksamheten inte är tillräckliga, och det enskilda barnets reella situation inte tillräckligt beaktats. Det sagda innebär att en bärande beståndsdel i ett barnrättsperspektiv behöver innefatta en analys av vilken utsatthet, eller risker för reell utsatthet, som barn och unga kan åsamkas vid olika insatser och ingripanden människor som saknar tillgång till internet, såsom vissa äldre, boende på landsbygden där internet är svårtillgängligt etc. Om inverkan blir negativ för dessa människors möjligheter att kontakta myndigheter för att erhålla hjälp med någon insats har den rättsliga och institutionella strukturen skapat en utsatthet (vilket självklart inte var syftet med förändringarna). 26 Ett aktuellt exempel är de barn som blev utsatta för sexuella övergrepp av en förskolepersonal som och som blev föremål för stor uppmärksamhet i media. Dessa barn hamnade i en ytterst skyddslös och utsatt situation på en förskola under sin vistelse där, trots vårdnadshavarens samtycke till placeringen. Ett annat exempel är de barn som samhällsvårdats där kunnat konstatera att vissa barn – frivilligt såväl som tvångsvis placerade – utsatts för allvarliga övergrepp . av det allmänna, samt vilka insatser som kan förebygga barnets utsatthet genom rättslig reglering eller förändrad praktik. 1.5 Delaktighet som en del av integritetsskyddet Såsom vi redan konstaterat är barnets utsatthet nära kopplat till barnets behov av rättstrygghet och integritetsskydd. En utgångspunkt vid all myndighetskontakt med barn i frågor som rör dem personligen är, som påpekats tidigare, kravet på rättssäkerhet vid handläggning och verkställighet av beslut.27 Rättssäkerhetskravet ska gälla alla barn som kommer i kontakt med svenska myndigheter respektive andra organ som utför förvaltningsuppgifter enligt lag. Vid bedömningen av barns rättsliga skydd är det emellertid också centralt att analysera i vad mån det föreligger ett fullgott integritetsskydd för barnet och möjlighet att delta inför beslut som rör barnet personligen. Kravet på integritetsskydd genom delaktighet härrör från grundtanken att barn är fullvärdiga individer med rätt att bli behandlade med samma värdighet och respekt som vuxna personer. Detta integritetsskydd tar sig tydligt uttryck i lagstiftarens betoning på barns behov av delaktighet av det informationsflöde som råder rörande barnet i mål och ärenden som rör barnet personligen. Integritetsskydd handlar i en sådan betydelse om rätten till informationsutbyte och skyddet för densamma, det vill säga rätten att få information, att få lämna information och att känsliga uppgifter skyddas från insyn. Det har visat sig vara ett användbart sätt att undersöka barns integritetsskydd vid myndighetskontakt. 28 I vilken utsträckning bör barnet vara inkopplat i handläggningen av sitt ärende och sin vård/skolgång m.m., hur mycket information bör barnet få tillgång till, hur ska det ske, och ska barnet ges möjligheter att få lämna synpunkter på informationen? I vad mån bör barnets vilja, önskemål och känslor utredas? Vem får tillgång till uppgifter som barnet lämnar och vilka konsekvenser kan det få? Dylika frågor är betydelsefulla i ärenden som rör barn och poängteras i ökande utsträckning såväl i vår civilrättsliga som i vår offentligrättsliga lagstiftning.29 Omfattningen av barnens delaktighet kan få variera beroende av beslutstyp, vårdform, ålder och mognad. En tendens i svensk offentligrättslig reglering är stadigt ökade krav från lagstiftaren att informationsflödet är uppmärksammat och tillgodosett i varje enskilt fall. Kravet på barnets delaktighet är emellertid inte begränsat till myndighets- och verksamhetsbeslut som rör barn utan innefattar även mer vardagliga situationer och samtal. Barnets integritetsskydd ska alltså innefatta även verkställigheten av vården, och röra både små och stora frågor/ämnen i vardagen. 27Mattsson, T, Barnet och rättsprocessen. Rättssäkerhet, integritetsskydd och autonomi i samband med tvångsvård, , 2002. 28Inom förvaltningsrätten benämns detta vanligen kommuniceringsprincipen och är en grundläggande rättssäkerhetsaspekt. Anledningen att jag behandlar den särskilt här är att kommuniceringsbestämmelserna i de allmänna förvaltningsprocessuella lagarna kräver handlingskapacitet, vilket barn ofta saknar. Lagstiftningen har därför kommit att specialreglera detta område inom den speciella förvaltningsrätten, till vilken stora delar av verksamhet rörande barn, såsom och skolverksamheten hör. 29Mattsson, T, Barn som subjekt och aktör. En rättslig studie om barn i familjehem, Iustus förlag, 2006, s. Medan principen om barnets bästa upplevts som självskriven i svensk rätt och praxis, har delaktighetsprincipen varit trögare att konkretisera i reglering och praktik.30 är vi emellertid på god väg inom flera områden. För barns delaktighet i allmänhet talar flera grundläggande värderingar i samhället, som demokrati, rättssäkerhet och skydd för individens integritet. Bortsett från detta anses delaktighet ofta vara ett verktyg för utveckling. Att barn och ungdomar respekteras och lyssnas på är tänkt att gynna deras utveckling och även att gynna samhället, genom att ge kunskap om deras levnadsvillkor. Viktigt är dock att delaktigheten ger möjligheter för barnet att göra verkliga val. Det innebär att varje profession noga måste undersöka förutsättningarna för reell delaktighet i sitt beslutsfattande. Felaktiga föreställningar om delaktighet kan i stället innebära kränkningar av barns rättigheter och intressen. För vissa barn kan delaktighet vara särskilt problematiskt. Det kan bero på en funktionsnedsättning, språksvårigheter, ålder eller andra hinder för delaktighet. Barn inom den sociala barn- och ungdomsvården anses ha en extra utsatthet som gör det särskilt viktigt att stödja en utveckling som garanterar dem rätt till inflytande och information.31 Det finns anledning att markera vikten av att informationsflödet till barnet behöver anpassas för att barnet ska kunna tillgodogöra sig informationen och vara reellt delaktiga. Det innefattar bland annat en lagtextutformning som är pedagogisk och lättillgänglig. Information som ges till det enskilda barnet i samband med myndighetskontakt etc. ska innehålla all den information som denne rimligtvis kan behöva känna till, och informationen ska ges på ett enkelt och tydligt språk. Informationen bör med andra ord i allmänhet ske med både ett anpassat muntligt språkbruk och ett lättläst skriftligt språk och i övrigt anpassas till barnets ålder och förutsättningar i övrigt.32 Detta bör framgå i anvisningar till de professioner som ska möta barnen, inklusive beslutsfattare som skriver beslut som rör barnen. Beslut bör, om möjligt, vara författade på ett sådant sätt att dessa kan få tillgodogöra sig dem vid tillfället för beslutet eller senare under sin uppväxt, gärna tillsammans med annan vuxen.33 Det finns ett antal centrala aspekter som särskilt bör beaktas vid en diskussion om ett stärkt barnrättsperspektiv. En sådan utgångspunkt är de fyra grundläggande principerna i (förbud mot diskriminering, barnets bästa i främsta rummet, rätten till liv och utveckling samt rätten att få komma till tals). Konventionens centrala betydelse för ett barnrättsligt perspektiv innebär vidare att lagens paragrafer och allmänna syfte ska harmoniera med konventionens principer och artiklar. En så kallad rättighetslista i den enskilda lagen kan tydliggöra för såväl barn som tillämpare om centrala rättigheter för ifrågavarande reglering. 30Mattsson, T, Delaktighet i vård, omsorg och forskning. Barns beslutsförmögenhet i relation till ålder, mognad och hälsa. I: Tvångsvård ur ett juridiskt perspektiv. Institutionsvård i Fokus, : , 2014, s. 76. 2006/07:129, s. 34. 32Jfr Lättläst 2013:58, s. 44 och 48f. För att kunna benämna en reglering en rättighetslag bör följande krav vara uppfyllda: att den enskilde är garanterad en allsidig prövning av det beslutande organet, att villkoren för rättigheterna är klar och preciserad i lagtexten och att individen har reell möjlighet att utkräva sina rättigheter. Att beakta här är att barn har en utsatt position både som grupp och som individer. I rättighetssammanhang blir denna utsatthet kanske särskilt påtaglig, eftersom barn inte erhåller någon generell rättslig handlingsförmåga förrän och därför har mycket begränsade möjligheter att utkräva sin rätt. uppställer allmänna rättsprinciper att barn har lika värde som vuxna och ska behandlas på lika villkor. Barns rättigheter behöver därför vanligen tillvaratas av annan vuxen person. Ställföreträdare och ombud för barnet i olika former och situationer är av denna anledning centrala för att förverkliga barns rätt i praktiken. I uppgiften att tillgodose barns rättigheter bör utgångspunkten vara berörda myndigheters ansvar att uppfylla barnens rättigheter (inklusive vårdnadshavarens skyldigheter enligt ). Ett barnrättighetsperspektiv bör fokusera differentierade former för att på bästa och mest effektiva sätt försöka förverkliga barns rättigheter i praktiken. Det innefattar också ett aktiv förhållningssätt i regleringssammanhang och i det praktiska arbetet för berörda myndigheter. Åtgärder för att motverka barns utsatthet kan vidare innebära att insatser kan vara tidiga men av mindre ingripande natur även i en tvångslagstiftning. Genom uttalade krav på en rättighet kopplas enskildas rättigheter även till rättssäkerhetsbegreppet, det vill säga att en rättighetslagstiftning ställer höga krav på enskildas rättssäkerhet. Barnets utsatthet är härigenom nära kopplat till barnets behov av rättstrygghet, integritetsskydd och likvärdig behandling. Likvärdighet innebär i praktiken att som personal eller beslutfattare anpassa sig till den person man möter, dennes behov och förutsättningar. Såväl rättssäkerhetskravet som behovet av integritetsskydd tar sig tydligt uttryck i lagstiftarens betoning på barns behov av delaktighet av det informationsflöde som råder rörande barnet i mål och ärenden som rör barnet personligen. Det finns här anledning att markera vikten av att informationsflödet till barnet behöver anpassas för att barnet ska kunna tillgodogöra sig informationen och vara reellt delaktiga. Möjliga kännetecken i rättslig reglering som bör återspegla en barnrättslig reglering blir med ett sådant förhållningssätt som redovisats ovan (1)tydligt och pedagogiskt i lagen uttryckta rättigheter för barn i fråga om den aktuella verksamheten (gärna där viss kvalitetsnivå på rättigheterna anges), (2)tydliga anvisningar hur, i vilka former, för vem och under vilka förutsättningar dessa rättigheter ska tillgodoses (såväl materiellt som processuellt) och (3)tydliga anvisningar hur det ska bedömas, följas upp och kontrolleras att verksamheter (myndigheter, domstolar, familjehem, institutioner etc) tillgodoser barnets rättigheter enligt ifrågavarande reglering. För en reell förändring i praktiken krävs dessutom kompetensstöd (tillräcklig och aktuell kunskap om rättsläget inkl specialistkompetens), implementeringsstöd och aktuella rutiner som uppdateras regelbundet om det förebyggande, beslutande, vårdande och eftervårdsbehandlade delarna av arbetet. Det är alltså fråga om en ömsesidig utveckling av lagreglering/annat författningsstöd, en kunnig och kompetent verksamhet med resurser och stöd att förverkliga regelverket i praktiken samt utvecklade rutiner för uppföljning, återkoppling och tillsyn för att kvalitetssäkra verksamheten utifrån (bland annat) ett barnrättsligt perspektiv. Forskning inom barnrätten visar tydliga orossignaler att lagstiftningsåtgärder för barn ofta inte får den effekt som varit avsedd. Det kan därför inte nog understrykas vikten av stöd till och uppföljning av praktiken för att kunna skapa förutsättningar för en reell förstärkning av ett barnrättsligt förhållningssätt från första kontakten av ett barn och genom utredningsförfarande och insatser för att skapa en god kvalitet i arbetet. En förutsättning är då givetvis att lag och författningsstöd med tillräcklig tydlighet och precision anger kvalitetsnivåer på den vård och omsorg som ska tillhandahållas, och skapar konkreta processuella och materiella medel för att förverkliga barnens rätt. Här har särskilt berörda myndigheter på nationell nivå ett stort ansvar. Ett stärkt barnrättsperspektivi tvångsvården har resonemanget rörande innebörden och innehållet i ett barnrättsperspektiv angett vissa allmänna riktlinjer som bör iakttas inom socialrättslig lagstiftning som rör barn. Vad kan då ett stärkt barnrättsperspektiv i tvångsvården i synnerhet innebära? Vilka olika perspektiv kan urskiljas när det gäller barns rätt i tvångsvårdssammanhang? Och: Vilka åtgärder har företagits? 2.1 Redan företagna åtgärder har den sociala barn- och ungdomsvårdslagstiftningen redan genomgått en hel del förändringar i syfte att utveckla ett ökat barnskyddsperspektiv med rättighetsinslag. I linje med det sagda har man särskilt arbetat för att barn och unga i högre utsträckning än tidigare ska ges rätt att komma till tals och vara delaktiga. En rättighetsreglering förutsätter enskildas möjligheter till delaktighet i någon form. överlämnade regeringen propositionen Stärkt stöd och skydd för barn och unga till . 34 Bestämmelserna baserades på förslagen i betänkande Lag om stöd och skydd för barn och unga.35 I propositionen föreslogs att barnrättsperspektivet skulle stärkas på olika sätt i befintliga lagar. Detta skulle bland annat ske genom att socialnämnden utser en särskild socialsekreterare för barn som placeras utanför det egna hemmet, som får till uppgift att följa och ansvara för kontakterna med barnet. Vidare föreslogs att anmälningsskyldigheten skulle förtydligades och att reglerna rörande barns delaktighet skulle stärkas. Förslaget antogs och trädde i kraft . 2012/13:10. Inför och under en vistelse i ett familjehem eller en vistelse vid ett hem för vård eller boende (HVB-hem) fattas många beslut som rör barnet personligen av familjehemmet, institutionen, , vårdnadshavaren och, i tillämpliga fall, av förvaltningsdomstolen.