sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — , som bland annat hade i uppdrag att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga om- rådet samt att utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område, meddelade i sitt slutbetänkande En över- syn av tryck- och yttrandefriheten (SOU 2012:55) att ett antal frågor som väckts inom kommittén av tidsskäl inte hade kunnat analy- seras djupare eller blivit föremål för närmare överväganden. Dit hörde frågan om att utvidga bestämmelsen om hets mot folkgrupp till att omfatta även transpersoner (SOU 2012:55 s. 113 f.). Även har ett flertal motioner lagts fram om att utvidga hetsbestämmelserna till att omfatta transpersoner och att uttryckligen inkludera motiv med grund i könsidentitet och köns- uttryck i straffskärpningsregeln. Dessa har avslagits med hänvis- ning till pågående arbete inom i dessa frågor (se till exempel bet. 2013/14:KU23 och 2014/15:JuU14). Det finns inte något internationellt åtagande som uttryckligen ålägger att kriminalisera diskriminering eller hets mot trans- personer. Tills fanns över huvud taget inte uttryckliga referenser till transpersoner i internationella instrument kring mänskliga rättigheter och praxis kring transpersoners rättig- heter var mycket sparsmakad. har dock transpersoner i viss mån börjat få uttryckligt skydd i internationella överenskom- melser. Dessutom har befintliga internationella instrument kring diskriminering i praxis, i viss mån, ansetts gälla även transpersoner. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Tillkomsten av Yogyakartaprinciperna 2006 har behandlats i av- snitt 4.5.2. Yogyakartaprinciperna behandlar ett antal principer inom skyddet för de mänskliga rättigheterna och tillämpningen i frågor om sexuell läggning och könsidentitet. Varje princip åtföljs av detaljerade rekommendationer till länderna. Av inledningen till prin- ciperna framgår att experterna som utformade dem ansåg att prin- ciperna speglade gällande rätt vad avser frågor rörande sexuell läggning och könsidentitet inom det internationella skyddet för mänskliga rättigheter. Principerna är inte juridiskt bindande men har refererats till av åtskilliga regeringar, EU-medlemsstater och EEA-länder (Agius, & Tobler, Trans and Intersex people – Discri- mination on the grounds of sex, gender identity and gender expression, 2012, European Comission, s. 24). I sammanhanget är det främst princip 2 och 5 som är av intresse. I princip 2 behandlas rätten till likabehandling och icke-diskri- minering. Enligt principen är var och en berättigad att åtnjuta alla mänskliga rättigheter utan diskriminering på grund av sexuell lägg- ning eller könsidentitet. Sådan diskriminering ska vara förbjuden enligt lag. Enligt principen omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning eller könsidentitet all olik behandling, uteslutning, restriktioner och företräde på grund av sexuell läggning eller köns- identitet som syftar till eller får som effekt att likhet inför lagen eller lika skydd av lagen, eller erkännande, åtnjutande eller utövande på lika villkor av de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheter omintetgörs eller inskränks. För att uppfylla åtagandena enligt principen ska länderna, enligt punkterna A och C i principen, införliva principerna om likabehandling och icke-diskriminering oav- sett sexuell läggning och könsidentitet i nationell grundlag eller annan lämplig lagstiftning, bland annat genom ändring och tolk- ning, och garantera ett effektivt förverkligande av dessa principer. Vidare ska länderna vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att förbjuda och undanröja diskriminering på grund av sexuell läggning eller könsidentitet i det offentliga och i privatlivet. I princip 5 behandlas rätten till personlig säkerhet. Enligt prin- cipen har var och en, oavsett sexuell läggning eller könsidentitet, rätt till personlig säkerhet och till skydd från staten mot våld och kroppsskador, oavsett om dessa tillfogas av statstjänstemän, en Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner enskild individ eller en grupp. Länderna ska, enligt punkt B i principen, vidta alla nödvändiga lagstiftningsåtgärder som krävs för att införa lämpliga straffrättsliga åtgärder mot våld, hot om våld, uppvigling till våld och härtill knutna trakasserier som baseras på en persons eller grupps sexuella läggning eller könsidentitet, i alla livs- situationer, inklusive inom familjen. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna innehåller inget uttryckligt skydd för transpersoner. I förklaringens artikel 2 finns ett förbud mot diskriminering. Enligt artikeln är var och en berättigad till alla de fri- och rättigheter som uttalas i förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. Artikeln anger alltså inte uttryckligen könsidentitet som en av diskrimine- ringsgrunderna, men uppräkningen är inte uttömmande. Inte heller någon av som bygger på den allmänna förklaringen tillhandahåller något uttryckligt skydd för transpersoner. har dock konventionerna som antagits med stöd av den allmänna förklaringen förklarats vara tillämpliga även på könsidentitet. Som exempel kan nämnas om medborgerliga och politiska rättigheter. Enligt artikel 2.1 i konventionen ska varje konventionsstat respektera och tillförsäkra alla, som befinner sig inom dess område och är under- kastad dess jurisdiktion, de i konventionen inskrivna rättigheterna utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som övervakar konventionens efterlevnad, framhöll (i sin General no. 20 [E/C.12/GC/20]) att såväl sexuell läggning som könsidentitet omfattas av diskrimineringsskyddet i artikel 2. Ett annat exempel är om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Enligt artikel 2 i den konventionen förpliktar sig konventionsstaterna bland annat att införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i sina rättssystem, att Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner vidta lämpliga lagstiftnings- och andra åtgärder som förbjuder all diskriminering av kvinnor och att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor från enskilda personers, organi- sationers eller företags sida. , som har att vaka över konventionens efterlevnad, antog 2010 två generella rekom- mendationer (General 27 [CEDAW/C/ GC/27] och 28 [CEDAW/C/GC/28]) i vilka kommittén anför att diskriminering mot kvinnor hänger ihop med andra faktorer såsom könsidentitet. för mänskliga rättigheter (UNHRC) har i två resolu- tioner uttryckligen uppmärksammat transpersoners utsatta situation. antog UNHRC sin första resolution om brott mot mänskliga rättigheter på grund av sexuell läggning och könsiden- titet (A/HRC/17/L.9/Rev.1). Resolutionen betonar alla människors lika värde och rättigheter oavsett sexuell läggning eller könsiden- titet. Vidare uttrycks en djup oro för det våld och den diskrimi- nering som drabbar människor på grund av deras sexuella läggning och könsidentitet. I resolutionen begär UNHCR en studie från FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter om diskriminerande lagar och praxis, våld mot personer på grund av deras sexuella läggning och könsidentitet samt om hur mänskliga rättigheter kan användas för att få slut på sådana brott mot mänskliga rättigheter. Studien publicerades (A/HRC/19/41) och visade på att hbt-personer runt om i världen utsätts för såväl grova hatbrott som dödsmisshandel och tortyr för att de bryter köns- normer. Högkommissarien pekade på att, förutom gatuvåld, per- soner som uppfattas som hbt-personer även kan utsättas för mer organiserat våld av religiösa extremister, nazister etc. samt att våldet som drabbar hbt-personer ofta är betydligt grövre och mer ondske- fullt än andra typer av hatbrott. Vidare poängterade man att det kan finnas ett mörkertal på grund av att få länder för statistik kring homofobiska och transfobiska brott och att det kan finnas en rädsla eller ovilja att anmäla dessa brott (par. 20–23). antog UNHRC ytterligare en resolution om brott mot mänskliga rättigheter på grund av sexuell läggning och könsidentitet, som en uppföljning till resolutionen (A/HRC/27/L.27/Rev.1). I resolutionen uttrycks en fortsatt stark oro över det våld och den diskriminering som hbt-personer blir utsatta för världen över och det konstateras återigen att detta Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner strider mot de mänskliga rättigheterna. Resolutionen ger också högkommissarien i uppdrag att uppdatera sin tidigare rapport för att stater ska kunna ta del av det goda arbete som sker för att skydda hbt-personer genom tillämpning av befintliga internatio- nella mänskliga rättigheter. Artikel 14 i innehåller ett förbud mot diskri- minering. I artikel 14 stadgas att åtnjutandet av de fri- och rättig- heter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskill- nad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsförbudet i artikel 14 är inte generellt utan gäller endast i förhållande till de rättigheter som tas upp i konventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av är bland annat rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till förenings- frihet (artikel 11), rätten att ingå äktenskap (artikel 12) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13). Andra diskrimineringsgrunder än de som särskilt anges i arti- kel 14 kan omfattas. har i ett antal fall slagit fast att artikel 14 även omfattar transsexualism. Målen har rört kränk- ningar av rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och rätten att ingå äktenskap (artikel 12) och uteslutande avsett trans- sexuella personer som har genomgått eller har avsett att genomgå könskorrigering (se till exempel L. och V. mot [2003], mot [2010], mot [2003] och mot [2003]). Till en början var praxis dock en annan. I mål som Rees mot (1986), Cossey mot (1990) och och Horsham mot (1998), menade att staters beslut att vägra att uppta en person som genomgått könskorrigering under sitt nya kön i personregistret inte utgjorde en kränkning av artikel 8. kom sedan till motsatt utgång i exempelvis B mot (1992), Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner mot (2002) och I mot (2002). Domstolen pekade på en internationell trend att ge rättsligt erkän- nande åt en ny könsidentitet efter operation. Domstolen uttalade vidare att de personer som genomgått könskorrigering och vars identitet inte tillerkändes rättsverkningar tvingas leva under så svåra svårigheter att det innebär ett brott mot rätten till respekt för privat- livet. Motsvande ändring av praxis har skett avseende artikel 12. Som tidigare nämnts finns det i tilläggsprotokoll 12 till Europa- konventionen ett generellt förbud mot diskriminering. har dock inte anslutit sig till det protokollet. Rekommendationer och resolutioner från () har antagit ett antal rekommendationer och resolutioner som tar upp transpersoners situation och som uppmanar medlemsstaterna och att vidta vissa åtgärder. Några av dessa behandlas nedan. I PACE:s rekommendation 1117 (1989) om transsexuellas vill- kor uppmanar PACE medlemsstaterna att ändra sin lagstiftning om transsexuellas situation. I rekommendationen ger PACE också en påminnelse om att all diskriminering är förbjuden vid åtnjutande av grundläggande fri och rättigheter enligt artikel 14 i Europakonven- tionen. I PACE:s resolution (2010) konstaterar PACE att trans- personer utsätts för diskriminering i många av medlemsstaterna. PACE uttrycker särskild oro över mötes- och yttrandefriheten för hbt-personer i ett antal medlemsstater samt ”hate speech” (närmast hets/uppvigling) från vissa politiska, religiösa och andra ledare i media och på internet. PACE välkomnar vidare mini- sterkommittés rekommendation 2010, den höga prioritet som kommissionär för mänskliga rättigheter gett frågan och FRA:s rapporter om homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning. Mot denna bakgrund uppfordrar PACE med- lemstaterna bland annat att tillförsäkra hbt-personers fundamentala rättigheter såsom yttrande- och mötesfrihet, att fördöma ”hate speech” och diskriminerande uttalanden mot hbt-personer, att anta och implementera antidiskrimineringslagstiftning som inkluderar Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner sexuell läggning och könsidentitet som diskrimineringsgrunder samt att ratificera tilläggsprotokoll 12 till om en generell diskrimineringsgrund. I rekommendation 2021 (2013) anför PACE att våld, fientlighet och fördomar mot hbt-personer är ett stort problem. PACE uttrycker särskild oro angående upprepade kränkningar av mötesfriheten och lagar om homosexuell propaganda i vissa med- lemsstater. PACE rekommenderar att följa upp implementeringen av rekommendationen , intensifiera arbetet mot homo- och transfobi, uttryckligen inklu- dera sexuell läggning och könsidentitet som förbjudna diskrimi- neringsgrunder i framtida relevanta konventioner, överväga samarbete med FRA för att tillförsäkra statistik om hbt-personers situation från alla medlemsstater samt att garantera att avgöranden angående diskriminering på grund av sexuell läggning och könsidentitet implementeras utan dröjsmål. I resolution (2015) konstaterar PACE att transpersoner utsätts för omfattande diskriminering i bland annat vad gäller svårigheter att få tillgång till arbete och boende, hög förekomst av ”hate speech”, hatbrott, mobbning samt psykiskt och fysiskt våld. PACE uppmanar medlemsstaterna bland annat att uttryckligen förbjuda diskriminering på grund av könsidentitet, implementera mänskliga rättigheter, inklusive praxis, anta hat- brottslagstiftning som ger specifikt skydd åt transpersoner mot transfobiska brott samt att tillhandhålla effektivt skydd mot diskri- minering på grund av könsidentitet i tillgången till boende, rättvisa och sjukvård. ministerkommittés rekommendation 2010 om åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av sexuell läggning och könsidentitet antog en rekommen- dation till medlemstaterna om åtgärder för att bekämpa diskrimi- nering på grund av sexuell läggning och könsidentitet. Rekommendationen innebär i korthet att hbt-personers rättig- heter görs mer synliga och tydliga. Den adresserar rätten till exem- pelvis skydd från våld samt rätten till respekt för privat- och familjeliv, utbildning, arbete, hälsa och organisationsfrihet. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner mendationen är inte juridiskt bindande men staterna har återrapporterat status för genomförande av rekommendationen. Iingressen konstateras inledningsvis att hbt-personer i år- hundraden har utsatts och alltjämt utsätts för homofobi, transfobi och andra former av intolerans och diskriminering även inom familjen –inbegripet kriminalisering, marginalisering, social utestängning och våld – på grund av sexuell läggning eller könsidentitet och att särskilda åtgärder behövs för att säkerställa att dessa personer fullt ut kan åtnjuta sina mänskliga rättigheter. Kommittén rekommenderar medlemsstaterna bland annat att säkerställa att lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder vidtas och effektivt genomförs för att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning eller könsidentitet, för att säkerställa respekten för homosexuellas, bisexuellas och transpersoners mänskliga rättigheter och för att främja toleransen för dessa personer. Kommittén rekommenderar även medlemsstaterna att låta de principer och åt- gärder som bilagan till rekommendationen innehåller genomsyra lagstiftning, policy och praxis. Ibilaga I A som gäller hatbrott (”hate crime”) och andra hat- motiverade handlingar stadgas att medlemsstaterna bör säkerställa att det vid straffmätningen kan betraktas som en försvårande om- ständighet om det legat homo- eller transfobiska motiv bakom brottet. Ibilaga I B som gäller ”hate speech” stadgas att medlems- staterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka alla former av uttryck, inbegripet i media och på internet, som skäligen skulle kunna tolkas som om det hetsar till, sprider eller främjar hat mot eller andra former av diskriminering av homosexuella, bisexuella och transpersoner. Vidare anförs att sådan hets bör vara förbjuden och offentligt fördömas när det inträffar. Alla åtgärder bör enligt rekommendationen vidtas med respekt för den grundläggande rätten till yttrandefrihet i enlighet med artikel 10 i och praxis från . Bilaga XII gäller diskriminering på flera grunder. Medlemsstaterna uppmuntras att vidta åtgärder för att säkerställa att nationell lag- stiftning som innehåller bestämmelser som förbjuder eller för- hindrar diskriminering även skyddar mot diskriminering på flera grunder, inbegripet sexuell läggning och könsidentitet. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Varken i primärrätten (som reglerar unionens prin- ciper, befogenheter och funktioner) eller i sekundärrätten (såsom direktiv, förordningar och rekommendationer) finns åtaganden som ålägger att kriminalisera hets eller diskriminering mot transpersoner. EU:s kompetens inom det straffrättsliga området är i stort begränsat till när straffrättsliga åtgärder är nödvändiga för att säkerställa unionens övriga harmoniseringspolitik. I dagens läge finns inte heller något uttryckligt förbud mot diskriminering på grund av könsidentitet och könsuttryck i primärrätten, med följd att det inte heller finns något uttryckligt förbud i sekundärrätten. Däremot nämns könsidentitet och könsuttryck i ett antal direktiv. har i ett antal fall funnit att diskriminering av trans- sexuella som har för avsikt att genomgå, genomgår eller har genom- gått könskorrigering under vissa omständigheter kan utgöra köns- diskriminering. Som exempel kan nämnas att domstolen i målet P mot S och (mål C-13/94) slog fast att likabehandlingsdirektivet (rådets direktiv /207/EEG av om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbild- ning och befordran samt arbetsvillkor) skulle tillämpas även vid diskriminering som har sitt ursprung i en persons könskorrigering. Vidare, i målet K.B. mot och Secretary of State for Health (mål C-117/01), slog EU-dom- stolen fast att ett krav på att en person ska vara gift för att få del av en anställningsförmån i form av efterlevandepension till make/maka strider mot könsdiskrimineringsförbud i vissa fall (nu- varande artikel 157 i EUF-fördraget). Ett sådant fall var enligt domstolen då en arbetstagare, som lever tillsammans med en annan person i ett parförhållande utan att vara gift eller inte är gift för han eller hon inte får vara det, vägras förmånen därför att sambon har genomgått en könskorrigering. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner har inte prövat något fall som rör andra trans- personer än transsexuella. röstade igenom den så kallade om hbt-personers rättigheter (mot homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning och könsidentitet [2013/2183[]). pekar i rappor- ten på att EU inte har någon övergripande strategi för att skydda hbt-personers grundläggande rättigheter. Europa- parlamentet uppmanar därför kommissionen, medlemsstaterna och relevanta organ att tillsammans utarbeta en övergripande flerårig strategi, en färdplan, för hur man ska uppnå ett skydd för hbt- personers grundläggande rättigheter. Angående innehållet i färd- planen föreslås en rad åtgärder på olika områden. Bland annat anges att bör föreslå en omarbetning av rådets rambeslut om bekämpande av vissa former av och uttryck för rasism och främlingsfientlighet enligt strafflagstiftningen. Vidare föreslås att medlemsstaterna bör registrera och utreda hatbrott mot hbt-personer och anta strafflagstiftning som förbjuder uppvigling till hat på grund av sexuell läggning och könsidentitet. Frågan om när en kriminalisering av ett visst beteende bör ske har bland annat diskuterats i statliga utredningar och i svensk doktrin. Till de som har skrivit om kriminaliseringsprinciper i svensk doktrin hör , och , som bland annat behandlat ämnet i boken (2010, av- snitt 1.5 Om kriminalisering. 55–76). Det är främst två statliga utredningar som utförligt har behand- lat frågan om när en kriminalisering bör ske, i betänkandet Ett reformerat åklagarväsende (SOU 1992:61) och Straff- rättsanvändningsutredningen i betänkandet Vad bör straffas? (SOU 2013:38). De principer för kriminalisering som presenterades i Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner ställde sig såväl regeringen som i allt väsentligt bakom (prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40). De resonemang och principer som finns i nämnda doktrin och utredningar har betydande likheter. Några av de gemensamma näm- narna gås igenom i det följande. Utgångspunkten är att kriminalisering ska ske med stor för- siktighet och endast som en sista utväg. Som skäl till detta anges bland annat att straff är det yttersta uttrycket för statens makt- utövning och innebär påtagliga inskränkningar i medborgarnas val- frihet (Kriminalrättens grunder s. 55 ff., SOU 1992:61 s. 205 ff. och SOU 2013:38 s. 475 ff.). Vidare måste det finnas ett påtagligt behov av kriminalisering. Så anses fallet om det finns anledning att skydda ett legitimt värde eller intresse. Vad som är legitima värden och intressen varierar med tid. Regleringen i 2 kap. RF om grundläggande fri- och rättig- heter anses innehålla en grundläggande katalog över sådana värden och intressen (Kriminalrättens grunder s. 55, SOU 1992:61 104 ff. och SOU 2013:38 s. 481 ff.). Som en följd av att det krävs ett påtagligt behov anses kriminalisering för att ”göra en markering” inte vara godtagbart. Inte heller kriminalisering i garderande syfte, för att säkerställa att eventuella straffvärda beteenden blir straff- sanktionerade, bör förekomma (Kriminalrättens grunder s. 59 och SOU 2013:38 s. 487). Enligt bör, som utgångspunkt, inte heller endast den omständigheten att en kriminalisering av en viss gärning krävs för att ska uppfylla en internationell eller EU-rättslig förpliktelse vara skäl att göra undantag från kriminaliseringsprinciperna (SOU 2013:38 s. 499). Slutligen bör en kriminalisering ske först om det är ett någor- lunda effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteen- det. Om det finns någon alternativ metod, såsom information och utbildning, som är mer effektiv bör den komma i fråga i första hand. Detta kan ses som ett uttryck för att straff är den mest ingripande åtgärd som staten kan använda mot samhällsmedborgarna och därför bör användas med restriktivitet. Ett annat skäl är att det annars finns risk att straffhotet urvattnas eller risk för att med- borgarna slutar ta straffhotet på allvar (Kriminalrättens grunder s. 56, SOU 1992:61 s. 104 ff. och SOU 2013:38 s. 478 ff.). Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner I 2 kap. RF finns bestämmelser om de grundläggande fri- och rättigheterna, bland annat yttrandefriheten. Yttrandefriheten beskrivs som en frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor (2 kap. 1 § RF). Tryckfriheten är en del av den vida yttrandefrihet som följer av 2 kap. 1 § RF. Tryckfriheten regleras i TF. I stort kan TF sägas vara tillämplig på tryckta skrifter som är utgivna, det vill säga lämnade till försäljning eller spridning på annat sätt (1 kap. 5 och 6 §§ TF). Yttrandefriheten i vissa andra medier regleras i YGL. YGL är tillämplig på bland annat radio, tv och webbsändningar, filmer och videogram (1 kap. 1 § YGL) samt vissa andra överföringar ur en databas än s.k. webbsändningar (1 kap. 9 § YGL).