sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Det behöver således inte införas några nya bestämmelser i lagen för att uppfylla kraven i artikel 35.1 i direktivet i fråga om möjlighet att kunna hänskjuta tvister gällande licensvillkor eller avtalsbrott till domstol. Vad gäller hänvisningen i artikel 35.1 till ”föreslagna licensierings- villkor” är situationen möjligen mer oklar. Utgångspunkten i svensk rätt är att det på områden där avtalsfrihet gäller inte råder någon ”tvist” mellan parterna innan ett avtal har ingåtts som kan hänskjutas till domstol. Annorlunda är det med t.ex. förfaranden för medling, som kan användas för att stimulera parterna att ingå ett avtal när förhandlingar inte har lett fram till det resultatet, eller för att förmå en part att delta i ett medlingsförfarande som kan liknas vid strukturell förhandling (se avsnitt 14.2.1). Som har redogjorts för i avsnitt 14.3.1 finns i lagen om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare bestämmelser som omfattar också villkor som en näringsidkare uppställer när denne avser att ingå ett avtal med en annan näringsidkare. Den lagen omfattar således också föreslagna avtalsvillkor, vilket torde omfatta situationen då en kollektiv förvaltningsorganisation uppställer vissa licensieringsvillkor i förhållande till en användare eller tvärtom (jfr MD 2006:30 som rörde förhållandet mellan ett TV-bolag och en sammanslutning av upphovsmän). Förbud enligt lagen om oskäliga avtalsvillkor ska visserligen meddelas endast om det är påkallat från allmän synpunkt, men när det gäller avtalsvillkor (t.ex. tariffer) som uppställs av en kollektiv förvaltningsorganisation i förhållande till en användare så torde de ofta ha karaktären av standardvillkor eller kan väntas bli använda i andra liknande fall (se avsnitt 3.3.2). Därmed torde kravet på ”påkallat från allmän synpunkt” vara uppfyllt (jfr nämnda MD 2006:30). Den möjlighet som enligt artikel 35.1 ska finnas i fråga om att kunna hänskjuta en tvist mellan en kollektiv förvaltningsorganisation och en användare om föreslagna licensieringsvillkor torde således vara uppfylld genom de nämnda bestämmelserna i lagen om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare. I den nya lagen om kollektiv förvaltning på upp- hovsrättsområdet behöver därför inte införas några bestämmelser för att genomföra bestämmelserna i artikel 35.1 om att tvister mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och användare rörande föreslagna licensieringsvillkor kan hänskjutas till domstol. Som nämns i avsnitt 14.3.1 garanteras rätten till domstolsprövning i bl.a. . I lagen behöver därför inte införas någon bestämmelse – i syfte att genomföra artikel 35.2 – om att de förfaranden för klagomål, alternativ tvistlösning och tvistlösning som direktivet påbjuder, inte ska påverka parternas möjlighet att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol. 14.4Tillsyn, samarbete och informationsutbyte I svensk rätt saknas bestämmelser om särskild myndighetsöver- vakning över kollektiva förvaltningsorganisationer, t.ex. i form av tillsyn eller annan offentlig kontroll. Kontrollen över organisa- tionerna sker i stället på basis av privaträttsliga regler, t.ex. allmänna associationsrättsliga regler eller förutsättningar för att utlösa avtalslicens och tillhörande skyldigheter i förhållande till utanförstående m.m. Kontrollen av efterlevnaden av de bestäm- melserna sker genom möjlighet till domstolsprövning, där över- trädelser kan bli föremål för i huvudsak civilrättsliga sanktioner, t.ex. skadestånd. Något förenklat går det alltså att beskriva nuvarande svenska ordningar för kollektiv förvaltning som själv- reglerande (jfr avsnitt 3.3.5). Några få av bestämmelserna, t.ex. i fråga om att skyldighet att föra medlemsregister (eller motsvar- ande), är straff- eller vitessanktionerade. Som nämnts i avsnitt 14.2 har avsaknaden av myndighetskontroll eller annan offentlig intervenering i stor utsträckning kännetecknat också förhållandet mellan organisationerna och användarna. I svensk rätt saknas också bestämmelser om samarbete och informationsutbyte med behöriga myndigheter i andra medlems- stater och kommissionen om kontroll av kollektiva förvaltnings- organisationers verksamhet. Även i övriga Nordiska länder saknas i huvudsak särskild tillsyn över kollektiva förvaltningsorganisationer, men det förekommer ordningar med s.k. förhandsgodkännande för att en organisation ska vara behörig att utlösa s.k. avtalslicens. Situationen i övriga EU Utanför är det mer vanligt med ordningar där en myndig- het övervakar de kollektiva förvaltningsorganisationerna, t.ex. genom att utöva tillsyn. Sådan övervakning har motiverats bl.a. av ett behov av att genom myndighetskontroll säkerställa att endast de organisationer som har tillräckliga resurser och kompetenser för en lämplig och effektiv kollektiv förvaltning får utöva sådan verk- samhet (se t.ex. Ficsor, Rights, study 2002 s. 162). Behovet av myndighets- kontroll har också motiverats av att de kollektiva förvaltnings- organisationerna ofta har en faktisk monopolställning och möjligen också en rättslig sådan och att de i förhållande till en enskild användare kan ha en (alltför) stark förhandlingsposition (se t.ex. i NIR 1992 s. 613). Under arbetets bedrivande har utredningen varit i kontakt med departement och myndigheter i andra EU-medlemsstater i syfte att få närmare information om existerande ordningar med särskild tillsyn över kollektiva förvaltningsorganisationer. Allmänt gäller att ordningar med tillsyn är vanligt förekommande. Tillsynen består ofta i att organisationerna behöver inhämta tillstånd från myndighet för att kunna bedriva kollektiv förvaltning, en skyldighet att lämna in en revisorsgranskad årsredovisning, en skyldighet att leva upp till krav i lagstiftning på god kollektiv förvaltning, samt en möjlighet för den granskande myndigheten att ta tillbaka ett tillstånd att bedriva kollektiv förvaltning. I och är den behöriga myndigheten det nationella . , , , , , , , , , och är den behöriga myndig- heten det nationella . I är den behöriga myndigheten en särskild kommunikationsmyndighet, i det nationella i sam- arbete med , på det nationella , på ett särskilt upphovsrättsråd, i en särskild immaterialrättsmyndighet och i en särskild övervakningsmyndighet i samarbete med . Nationella ordningar med förhandstillstånd beskrivs närmare i avsnitt 14.7.1. Bestämmelser om tillsyn på andra områden som omfattas av rörelseregler På vissa områden där det finns särskild reglering av mellanmän, omfattas mellanmännen av särskild offentligrättslig (näringsrättslig eller rörelserättslig) reglering av sin verksamhet, kombinerad med tillsyn. Det gäller bl.a. för fastighetsmäklare i fastighetsmäklarlagen (2011:666), där den behöriga myndigheten – Fastighetsmäklar- inspektionen – utövar tillsyn över registrerade fastighetsmäklare. Tillsynen omfattar alla bestämmelser i fastighetsmäklarlagen, dvs. även de bestämmelser i fastighetsmäklarlagen som är av civilrättslig karaktär (se 28 § i fastighetsmäklarlagen). Tillsynen innebär att inspektionen ska se till att fastighetsmäklarna i sin verksamhet uppfyller sina skyldigheter enligt lagen. En registrerad mäklare är skyldig att låta Fastighetsmäklarinspektionen granska akter, bok- föring och övriga handlingar som hör till verksamheten samt att lämna de uppgifter som begärs för tillsynen. Liknande bestämmelser om tillsyn finns för försäkringsförmedlare i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Även på andra områden där det finns rörelsereglering, t.ex. försäkrings- eller värdepappersrörelse, kompletteras regleringen med bestämmelser om tillsyn av förvaltningsmyndighet. I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden finns bestämmelser om reglering och tillsyn av värdepappersföretag, regler om vilka som ska ha tillträde till reglerade marknader och om rätt för värde- pappersföretag att med stöd av ett tillstånd i sitt hemland bedriva gränsöverskridande verksamhet i andra medlemsstater. melserna baseras till stor del på EU-direktiv.2 I försäkrings- rörelselagen (2010:2043) finns rörelseregler om bl.a. försäkrings- företags verksamhet och organisation och om tillsyn över dem till försäkringstagarnas skydd. I lagen finns också bestämmelser om tillståndsskyldighet för att bedriva försäkringsrörelse. Även dessa bestämmelser baseras till stor del på EU-direktiv.3 Som har konstaterats i tidigare avsnitt är flera av bestämmelserna i direktivet om kollektiv förvaltning inspirerade av bestämmelser i på andra områden, t.ex. värdepappers- och försäkringsområdena. Det gäller bl.a. vissa av bestämmelserna om skyldigheter för personer som leder verksamheten i den kollektiva förvaltnings- organisationen (artikel 10, se avsnitt 7.9.2) och om inkassering och användning av rättighetsintäkter (artikel 11, avsnitt 8.1.2). Förslag: I lagen införs bestämmelser om att en myndighet ska ha viss tillsyn över att kollektiva förvaltningsorganisationer bedrivs enligt lagen, samt en bestämmelse om skyldighet för den myndighet som utövar tillsyn att samarbeta och utbyta informa- tion med behöriga myndigheter i andra medlemsstater och med Europeiska kommissionen. Bestämmelserna om tillsyn ska i förekommande fall tillämpas även i förhållande till sådana enheter som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, sådana organisationer som avses i 1 kap. 18 § andra stycket samt medlemmar i kollektiva förvaltningsorganisationer som är enheter som företräder rättig- hetshavare. 2Lagen om värdepappersmarknaden innehåller bl.a. bestämmelser som behövs för att genomföra och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. 3Se t.ex. och rådets direktiv /41/EG av om verk- samhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut, EUT L 235/10, 23.9.2003, s. 10–21. Direktivet om kollektiv förvaltning I artikel 36.1 i direktivet anges att medlemsstaterna ska se till att de bestämmelser i nationell rätt som antagits enligt de krav som anges i direktivet efterlevs av de kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade inom deras territorium, vilket ska övervakas av de behöriga myndigheter som har utsetts för detta ändamål. I artikel 36.2 i direktivet anges att medlemsstaterna ska se till att det finns förfaranden för att medlemmarna i en kollektiv förvalt- ningsorganisation, rättighetshavarna, användarna, kollektiva förvalt- ningsorganisationer och andra berörda parter ska kunna underrätta de berörda myndigheter som utsetts för detta ändamål om verk- samhet eller omständigheter som de anser utgör en överträdelse av bestämmelserna i nationell rätt som antagits enligt kraven i detta direktiv. I artikel 36.3 anges att medlemsstaterna ska se till att de behöriga myndigheter som utsetts för detta ändamål har befogenhet att ålägga lämpliga sanktioner eller vidta lämpliga åtgärder i fall där bestäm- melserna i nationell rätt som antagits för att genomföra direktivet inte har efterlevts. Sanktionerna och åtgärderna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Underlag för tolkning av artikel 36 ges i skäl 50 till direktivet. Där anges att medlemsstaterna bör inrätta lämpliga förfaranden som gör det möjligt att övervaka om kollektiva förvaltnings- organisationer efterlever direktivet. Det anges också att som det inte är lämpligt att direktivet begränsar medlemsstaternas val vare sig av behöriga myndigheter eller om kontrollen över de kollektiva förvaltningsorganisationerna sker på förhand eller i efterhand, bör det säkerställas att sådana myndigheter är kapabla att effektivt och skyndsamt hantera problem som skulle kunna uppstå vid tillämpningen av direktivet. Vidare anges att medlems- staterna inte bör vara skyldiga att inrätta nya behöriga myndigheter. Vidare bör det finnas möjlighet för medlemmarna i en kollektiv förvaltningsorganisation, rättighetshavare, användare, kollektiva förvaltningsorganisationer och andra berörda parter att underrätta en behörig myndighet om verksamheter eller omständigheter som enligt deras uppfattning innebär att kollektiva förvaltningsorganisa- tioner och, i förekommande fall, användare gör sig skyldiga till Medlemsstaterna bör se till att de behöriga myndigheterna har befogenhet att ålägga sanktioner eller vidta åtgärder om bestämmelser i nationell rätt som genomför direktivet överträds. Det framhålls dock att direktivet inte föreskriver några specifika typer av sanktioner eller åtgärder så länge de är effektiva, proportionella och avskräckande. Som exempel på sanktioner eller åtgärder nämns föreläggande om att avskeda direktörer som agerat försumligt, inspektioner i de lokaler som en kollektiv förvaltnings- organisation förfogar över eller, om en kollektiv förvaltnings- organisationer fått tillstånd att verka, åtgärder som innebär att organisationen fråntas tillståndet. Det poängteras att direktivet bör vara neutralt i fråga om tillstånds- och kontrollsystem i medlems- staterna, inklusive representativitetskrav för kollektiva förvalt- ningsorganisationer, förutsatt att de är förenliga med unionsrätten och inte utgör något hinder för att direktivet tillämpas fullt ut. Bestämmelserna i artikel 36 om kontroll av efterlevnad komplet- teras av bestämmelser i artikel 37 om informationsutbyte mellan behöriga myndigheter i medlemsstaterna, bestämmelser i artikel 38 om samarbete för utvecklandet av gränsöverskridande licensiering, samt bestämmelser i artikel 39 om anmälan av kollektiva förvalt- ningsorganisationer. Allmänna utgångspunkter för genomförande av artiklarna 36 till 39 Inledningsvis kan konstateras att begreppet ”övervaka” i artikel 36 möjligen kan ge intryck av ett tämligen långtgående krav på medlemsstaterna att se till att en eller flera myndigheter löpande ska kontrollera efterlevnaden av direktivets bestämmelser, t.ex. i form av tillsyn. Av direktivets ingress följer dock, som fram- kommit, att direktivet överlämnar till medlemsstaterna att besluta om kontrollen bör ske på förhand eller i efterhand (se skäl 50). I likhet med vad som konstaterats gälla vid genomförande av andra EU-rättsakter, behöver begreppet ”övervakning” alltså inte med nödvändighet innebära ett krav på löpande övervakning (jfr. SOU 2004:100 s. 75 och SOU 2002:14 s. 53).4 4 Det allmänt hållna kravet på övervakning i artikel 36, kombinerad med en i ingressen erkänd flexibilitet, kan jämföras med regleringen i andra direktiv, i vilka det uttryckligen uppställs ett krav på att medlemsstaterna ska se till att det finns en eller flera behöriga I skäl 50 i direktivets ingress framgår också att direktivet varken uppställer något krav på inrättandet av några nya behöriga myndigheter eller begränsar medlemsstaternas val av myndigheter. Myndigheterna bör dock vara kapabla att effektivt och skyndsamt hantera problem som skulle kunna uppstå vid tillämpningen av direktivet (se skäl 50). Den flexibilitetet som direktivet lämnar åt medlemsstaterna vid valet av organiserandet av kontrollen av efter- levnaden känns igen från andra EU-rättsakter (jfr SOU 2004:100 s. 68 och SOU 2002:14 s. 49).5 Till vad som anförts om kravet i artikel 36.1 på kontroll av efterlevnad av direktivets bestämmelser gäller att den möjlighet för medlemmar, rättighetshavare m.fl. att underrätta behöriga myndig- heter i enlighet med artikel 36.2 inte nödvändigtvis behöver avse samma myndigheter som är ansvariga för kontrollen (enligt artikel 36.1). Vidare behöver de myndigheter som avses i artikel 36.1 respektive 36.2 inte nödvändigtvis vara samma myndigheter som enligt artikel 36.3 ska ha befogenheter att ålägga lämpliga sank- tioner eller vidta lämpliga åtgärder. Detta kan utläsas ur uttrycket ”som har utsetts för detta ändamål” som återkommer i alla tre punkterna i artikel 36. Bör det införas någon form av tillsyn av förvaltningsmyndighet? Mot bakgrund av den flexibilitet vid genomförandet av artikel 36 som direktivet uppställer framhålls i direktiven till utredningen att utredaren ska analysera bestämmelserna om kontroll och föreslå vilken eller vilka myndigheter som ska utses för de ändamål som direktivet anger. Med hänsyn till att direktivet inte förhindrar en kontroll som sker i efterhand ska, enligt direktiven, utgångs- punkten vara att kontrollen av efterlevnaden av direktivets bestäm- melser så långt det är möjligt kan ske genom en möjlighet till tillsynsmyndigheter som kan vidta såväl förebyggande som korrigerande åtgärder för att säker- ställa efterlevnaden av de aktuella bestämmelserna, samt uppställa krav på tillstånd för att bedriva viss verksamhet (se t.ex. SOU 2011:68 s. 347 f. om rörelsereglering för försäkring och tjänstepension). 5 Vissa EU-direktiv är mer specifika i regleringen av hur tillsynen ska ske på nationell nivå, se t.ex. prop. 2006/07:115 s. 274 om nationellt genomförande av direktivet om marknader för finansiella instrument och SOU 2011:68 s. 347 f. om rörelsereglering för försäkring och tjänstepension. prövning i domstol.6 Vidare ska utredaren föreslå de sanktions- bestämmelser och åtgärder i övrigt som bedöms nödvändiga för att uppfylla direktivets krav. Utgångspunkten att kontrollen så långt möjligt bör ske genom möjlighet till prövning i domstol är förenlig med synsättet i svensk rättsordning att även domstolar anses vara myndigheter. Det i direktivet använda uttrycket ”behörig myndighet” kan således omfatta En annan fråga är om direktivets bestämmelser till sitt innehåll förutsätter att den behöriga myndigheten har en kompetens och kan agera på ett sätt som en domstol enligt svenskt synsätt inte kan. Utgångspunkten i svensk rätt är att domstolar ska ägna sig åt rättskipning, medan den offentliga förvaltningen utövas av statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter (1 kap. 8 § regerings- formen). En domstol kan inte vara förvaltningsmyndighet, varmed avses ett organ som ingår som en självständig enhet i den statliga eller en förvaltningsorganisation (se Ragnemalm, Förvalt- ningsprocessrättens grunder, 2012, s. 39). Kompetensfördelningen i regeringsformen utgår alltså från att rättskipning utförs av domstol och förvaltning sker hos förvaltningsmyndighet. Gränserna för en domstols uppgifter bestäms genom uttrycket rättskipning. Vad som avses med detta uttryck är inte klart och gränsdragningen mellan rättskipning och förvaltning har berörts i olika lagstiftningsarbeten. Domstolarnas uppgifter att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor anses vara rättskipning (jfr prop. 1973:90 s. 232 och SOU 1994:99 s. 37 ff. med hänvisningar). Lagstiftaren har strävat efter att renodla domstolarnas verksamhet till rättskipning (se t.ex. SOU 2007:65 s. 157 ff.). I fråga om rent civilrättsliga förhållanden gäller redan enligt allmänna principer att sådana i regel kan bli föremål för talan vid allmän domstol, t.ex. inom ramen för en fullgörelse- eller fastställelse- talan (13 kap. 1 och 2 §§ ). En fullgörelsetalan avser i regel ett yrkande om att svaranden ska förpliktas att göra 6 I sammanhanget kan också framhållas att regeringen allmänt har uttryckt att kontroll via förvaltningsmyndighet, särskilt sådan som sker i form av tillsyn, inte alltid är den mest lämpliga eller effektiva formen för kontroll. Att ett regelsystem inte upprätthålls effektivt orsakar visserligen kostnader för enskilda och för samhället, men även tillsyn är kostnads- krävande, oavsett om den finaniseras genom skatter eller avgifter. Tillsyn orsakar störningar och påfrestningar för den verksamhet som kontrolleras (se skr. 2009/10:79 s. 14). något, men kan också avse en negativ prestation, t.ex. att svaranden ska förpliktas att avstå från viss handling eller verksamhet. En fullgörelsetalan som avser annat än betalningsskyldighet kan i regel förenas med vite.7 Domstolen torde kunna förelägga vite även utan yrkande av käranden (se , Domstols officialprövning, 1988, s. 432 med hänvisningar). För de bestämmelser som rör rent civilrättsliga förhållanden i lagen som genomför direktivet om kollektiv förvaltning gäller alltså att deras efterlevnad kan bli föremål för kontroll via möjligheten till domstolsprövning. För rent civilrättsliga förhållanden uppfylls alltså artiklarna 36.1 (om övervakning/kontroll), 36.2 (om möjlighet för berörda parter att underrätta berörda myndigheter om omständigheter som de anser utgör en överträdelse av bestämmelserna i nationell rätt som antagits enligt kraven i direktivet) och 36.3 (om möjlighet för berörda myndigheter att ålägga lämpliga sanktioner eller vidta lämpliga åtgärder) genom möjligheten att väcka talan i domstol. För rent civilrättsliga bestämmelser behöver det mot den bakgrunden inte genomföras några ytterligare bestämmelser om kontroll för att uppfylla direktivets krav. Som framkommit innehåller direktivet emellertid ett flertal bestämmelser som är rörelserättsliga till sin karaktär. Bestämmelserna saknar helt eller delvis motsvarighet i befintlig lagstiftning. Det gäller t.ex. vissa av bestämmelserna om skyldigheter för personer som leder verksamheten i den kollektiva förvaltningsorganisationen (artikel 10, se avsnitt 7.9.2), de allmänna skyldigheterna om inkassering och användning av rättighetsintäkter (artikel 11, se avsnitt 8.1.2), bestämmelserna om avdrag (artikel 12, se avsnitt 8.2.2) och fördelning av utestående belopp (artikel 13, se avsnitt 8.3.2), förvaltning av rättigheter för andra kollektiva förvaltningsorganisationers räkning (artiklarna 14 och 15, se avsnitt 9.1.2 och 9.2.2), de särskilda krav som gäller i fråga om resurser för att hantera gränsöverskridande licenser (artikel 24, se avsnitt 13.2.2) samt skyldigheter i fråga om rapportering, fakturering, betalning och fördelning vid gränsöverskridande licensiering (artiklarna 27 och 28, avsnitt 13.5.2 och 13.6.2). Det är utredningens bedömning att kontrollen av efterlevnaden av sådana bestämmelser som är rörelse- 7 Bestämmelserna om fullgörelsetalan kompletteras av möjligheten att få domen verkställd genom kronofogdemyndighetens försorg enligt reglerna i UB. Bestämmelserna i är tillämpliga i fråga om verkställighet av en dom som innefattar ”betalningsskyldighet eller annan förpliktelse (se 1 kap. 1 § UB). rättsliga till sin karaktär inte kan ske endast genom en möjlighet till prövning i domstol, eftersom bestämmelserna inte i alla delar är utformade för att direkt skydda enskilda medlemmar och rättig- hetshavare, eller andra enskilda aktörer, i förhållande till kollektiva förvaltningsorganisationer (se avsnitt 6.1). Bestämmelsernas rörelse- rättsliga, och därmed offentligrättsliga, karaktär kräver i stället någon form av tillsyn av förvaltningsmyndighet, eftersom kontrollen av efterlevnaden av de bestämmelserna inte utgör rättskipning. Som konstateras i avsnitt 7.9.2 är flera av de nu nämnda bestämmelserna inspirerade av rörelserättsliga bestämmelser i andra EU-direktiv. I samma avsnitt redogörs för att regeringen vid genomförandet av de bestämmelserna har bedömt att kontrollen av deras efterlevnad behöver ske genom tillsyn8 av en förvaltnings- myndighet, vilket stödjer bedömningen att kontrollen av de nu nämnda bestämmelserna i direktivet bör ske på liknande sätt. Bör tillsynen vara begränsad eller generell? Den praktiska efterlevnaden av de bestämmelser som bedömts vara av rörelserättslig karaktär har samband med andra aspekter av kollektiv förvaltning som regleras i direktivet, t.ex. medlemmarnas möjlighet att delta i beslutsfattandet och andra frågor om styrning (artiklarna 6 till 9, se avsnitt 7.4.2, 7.8.2 och 7.9.2).