sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — har anfört62 att det är olämpligt att införa avgifter för överprövningsmål, att andelen bifall i upphandlingsmål talar mot en sådan ordning samt att en eventuell skyldighet att förlorande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader skulle, utöver den avhållande effekt det skulle kunna ha på främst mindre leverantörer, dessutom kunna få till följd att förlorande part i större utsträckning än skulle överklaga domen till ytterligare en nivå för att få bifall och befrias från ersättningsskyldigheten. 60SOU 2013:12 s. 364–366. 61Avseende delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analyser, erfarenheter och synpunkter på den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73). 62I sitt remissvar avseende delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analyser, erfarenheter och synpunkter på den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73). ordning skulle kunna få till följd att fler avgöranden överklagas till överinstans med en längre total handläggningstid som följd. instämmer i resonemang vad gäller skyldigheten att betala rättegångskostnader och bedömer att ersättning för rättegångskostnader inte skulle leda till önskat resultat. Remissinstansernas synpunkter avseende bedömning vad gäller processkostnader (SOU 2013:12) Endast ett fåtal remissinstanser uttalar sig. Remissinstanser som tillstyrker bedömningen: , Förvaltningsrätten i , , Företagarna, teknik- och designföretagen, stad och Byggindustrier. Remissinstanser som avstyrker bedömningen: (), , , , kommun och . delar utredningens bedömning att parterna även fortsättningsvis bör stå sina egna kostnader i överprövningsmål. Ersättningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader skulle inte leda till mer än marginella konsekvenser när det gäller antalet överprövningar. FMV förordar en fördjupad analys rörande frågan huruvida en regel med innebörd att tappande part ersätter motpartens rättegångskostnader ska införas i , LUF och LUFS och anför följande. Goda argument talar för att tappande part, i likhet med vad som gäller i mål hos allmän domstol, bör ersätta motpartens rättegångskostnader. FMV tror att en sådan ordning kan vara till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som för leverantörer. Överprövningsmålen liknar i princip mål om ekonomiska förhållanden mellan näringsidkare. I dispositiva tvistemål gäller generellt att tappande part ersätter motpartens rättegångskostnader. FMV kan inte inse att denna ordning inte skulle kunna gälla även i mål om överprövning. De överväganden som legat bakom att denna ordning gäller i dispositiva tvistemål torde tvärtom kunna göras gällande med samma styrka i överprövningsmålen. En regel om att tappande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader ger leverantören incitament att överväga dennes möjligheter att vinna Sådana incitament saknas . Införs en sådan regel skulle det med andra ord kunna medföra att antalet obefogade eller ogrundade överprövningar minskar. En ordning där tappande part ersätter motpartens rättegångskostnader har knappast någon skyddsvärd negativ effekt för leverantörer. Ordningen medför inte att leverantörernas möjligheter att angripa överträdelser av regelverket försvåras eller förhindras. Tvärtom kan ordningen vara till fördel för inte minst små och medelstora leverantörer, som kan ha svårt att bära kostnaderna för att anlita ombud. Mindre leverantörer är till följd av dagens ordning ofta hänvisade till att föra sin talan på egen hand. Det upphandlingsrättsliga regelverket är emellertid mycket komplext och praxis inom rättsområdet är under ständig utveckling. En leverantör som har lidit skada till följd av en överträdelse mot det upphandlingsrättsliga regelverket, och som inte förfogar över egen juridisk expertis i sin organisation, har bättre möjligheter att vinna en talan om leverantören biträds av ett ombud – t.ex. en advokat – än om han eller hon tvingas föra sin talan på egen hand. Med hänsyn till att leverantören inte kan få sådana kostnader ersatta från motparten, kan det väl tänkas att han eller hon ändå tvingas avstå från att anlita ombud även i befogade och välgrundade fall. Det gäller inte minst i upphandlingar med mindre kontraktsvärden. Såvitt FMV känner till finns redan regler om att tappande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader i överprövningsmål i många av EU:s medlemsstaters lagstiftning. Sådana regler gäller också för upphandlingsrättsliga skadeståndsmål. föreslår att domstolen ska kunna döma förlorande part att betala motpartens rättegångskostnader, då sökande saknat grund för att ansöka om överprövning och anför följande. Syftet är att avskräcka från oseriösa överprövningar. Det finns upphandlingar som överprövas utan saklig grund. Det är lätt att skicka in en ansökan om överprövning och det kostar ingenting. En anledning kan, som ovan framförts, vara att leverantörer vill blockera ett avtal. Dessa överprövningar skapar stora problem för myndigheterna, som står utan avtal, ibland under en lång överprövningsperiod, trots att det är uppenbart att leverantören inte kommer att vinna framgång med sin talan. Problemet drabbar även den vinnande leverantören som inte får börja leverera som överprövningen pågår. : Ansökningsavgift eller ansvar för motpartens rättegångskostnader bör övervägas. Mot bakgrund av statistiken, och att antalet överprövningar återigen ökar, framstår draget av kostsamt okynnesprocessande tydligt. Stads upphandlings AB vinner av överprövningsmålen och det förhåller sig sannolikt på motsvarande sätt för de stora upphandlande myndigheterna och de upphandlingar som rör stora värden. Detta förhållande kommer inte kunna åtgärdas med mindre än att det införs ansvar för motpartens rättegångskostnader eller väl tilltagna ansökningsavgifter. I sammanhanget bör vidare uppmärksammas den skillnad som finns mellan upphandlingsmål och andra förvaltningsmål i det att upphandlingsprocessen i princip är ackusatorisk. När det gäller konsekvensen för parten av en otillräcklig bevis- eller processföring har den följaktligen mer likhet med civilprocessen i de allmänna domstolarna än de ordinära målen i förvaltningsdomstol. Med hänsyn härtill framstår ett ansvar för motpartens rättegångskostnader både som lämpligt och systemkoherent. kommun: Om det ska vara rättegångskostnader eller kännbara ansökningsavgifter som den som vinner en överprövning får tillbaka eller något annat, måste utredas i syfte att lägga förslag på lagstiftning. Risken för överprövningar medför att de upphandlande myndigheterna håller sig till beprövade metoder, oavsett om de ger den bästa affären eller inte. Den effekten försvinner inte genom att överprövningarna sker i en minskad skara förvaltningsrätter även om de i sig blir duktigare både i sak och i att hantera den här typen av mål. Det går inte att avvisa tanken på rättegångskostnader eller avgifter på de grunder som gör på knappa två sidor. Man måste kunna göra sådant man inte har gjort förut eller som inte traditionellt har tillämpats i förvaltningsdomstol. Upphandling som måltyp är, enligt kommuns uppfattning, redan i sig tillräckligt väsensskild från andra måltyper som räknas till förvaltningsprocessen, att man gott kan titta på den här typen av åtgärder. Företagarna instämmer i utredningens ställningstagande i fråga om att parterna även fortsättningsvis bör stå för sina egna kostnader i överprövningsmål. överprövas av alla annonserade upphandlingar och i omkring en tredjedel av målen får det överklagande företaget bifall. Att införa en skyldighet för förlorande part att betala motpartens rättegångskostnader skulle riskera att avskräcka små företag från överprövning, även i sådana fall då överprövning vore berättigat. stad instämmer i utredningens bedömning om att tappande part inte ska stå för andra partens rättegångskostnader. I ett mål där förlikning inte är tillåten kan det vara svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan bestämmelse. Proposition 1997/98:105 Det allmännas skadeståndsansvar varav följande framgår63 I diskussionen om det allmännas skyldighet att ersätta enskilda motparter för rättegångskostnader i förvaltningsprocessen har två alternativ utkristalliserats. Det ena, det s.k. processuella alternativet, innebär att frågan regleras just som en fråga om rättegångskostnader. Det andra alternativet, det s.k. skadeståndsrättsliga alternativet, innebär att man låter ansvaret inträda huvudsakligen inom ramen för ett skadeståndssystem. Frågan om ersättning för rättegångskostnader i förvaltningsprocessen bör enligt regeringens uppfattning främst ses som just en rättegångsfråga och inte som en skadeståndsfråga. Det s.k. processuella alternativet bör alltså ha ett företräde. Det är då naturligt att frågan får behandlas i ett annat sammanhang. Regeringen avser att ta upp saken i samband med en genomgång av vissa förvaltningsprocessuella frågor. Det överensstämmer med regeringens ställningstagande vid tillkomsten av ärendelagen (se prop. 1995/96:115 s. 118).64 5.4.2Andra EU- och EES-länders reglering65 I prövas upphandlingsmålen såsom tidigare nämnts i . är en förvaltningsdomstol och dess avgöranden överklagas till . Processkostnaderna betalas i normalfallet av tappande part. behövde en leverantör inte betala upphandlande myndighets 1997/98:105 s. 43 f. 64Någon sådan genomgång har inte ännu kommit till stånd; utredningens anmärkning. 65Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. rättegångskostnader om inte den enskilda parten framfört ett uppenbart ogrundat yrkande. Denna reglering ledde till att i de allra flesta fall behövde leverantören inte betala rättegångskostnaderna. Principen var ursprungligen tänkt att tillämpas på mål mellan en enskild individ och staten och ansågs inte vara relevant i upphandlingsmål där den enskilda parten ofta var större och ekonomiskt starkare än den upphandlande myndigheten (exempelvis ett stort företag mot en liten kommun). Regleringen togs därför bort. Domstolen bestämmer hur stora processkostnader den tappande parten ska betala. I de flesta fall bestämmer domstolen att tappande part ska betala skäliga och inte särskilt höga processkostnader. I beslutar domstolarna om hur kostnaderna i samband med överklagandet ska fördelas mellan parterna. Om man vinner kan motparten bli ålagd att betala rättegångsavgiften som en del av processkostnaderna. I Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)66 bär parterna dock sina egna kostnader. I infördes nya regler där den förlorande parten ska stå för motpartens kostnader. Detta gjordes i samband med att avgifterna höjdes. Anledningen till förändringarna var att det fanns för många upphandlingsmål. Antalet överprövningar utan grund har efter förändringarna minskat. Det anses att det var för enkelt att begära överprövning förut. I av målen vinner den leverantör som begärt överprövning. I där upphandlingsmålen prövas i förvaltningsdomstol bär den förlorande parten alla rättegångskostnader. Om leverantören får helt bifall i kan den upphandlande myndigheten åläggas av domstol att betala processkostnader, inklusive domstolsavgifter och ombudskostnader. Om den upphandlande myndigheten får helt bifall kan leverantören åläggas av domstol att betala processkostnader, inklusive domstolsavgifter och ombudskostnader. Om en leverantör får delvis bifall delas processkostnaderna mer eller mindre mellan parterna. 66 Det norska domstolsväsendet är uppbyggt kring allmänna domstolar och ett litet antal specialdomstolar. I kan man ansöka om överprövning i allmän domstol. Erfarenheterna i pekade dock tidigt mot att upphandlingsmål hade behov av en alternativ tvistlösningsmodell. För att ge en snabbare och billigare tvistlösning för leverantörer på en lägre nivå inrättades en oberoende överklagande nämnd KOFA. KOFA:s beslut är rådgivande, men det förväntas att dessa följs. I bär vardera parten sina kostnader vid överprövning av upphandling i förvaltningsdomstol. Om leverantören får bifall kan ersättning begäras genom skadeståndstalan i allmän domstol. 5.4.3Bör processkostnadsansvar införas? I tvistemål är huvudregeln att den förlorande parten ska svara för den vinnande partens kostnader. Detsamma kan sägas gälla även i brottmål, även om kostnadsansvaret för en tilltalad är begränsat med hänsyn till hans eller hennes ekonomiska förhållanden. Från huvudregeln görs undantag i familjemål och andra s.k. indispositiva mål, dvs. mål där parterna inte kan träffa förlikning utan måste få frågan prövad i domstol. I dessa mål är det vanligt att vardera parten får stå sina egna kostnader. Som tidigare nämnts gäller i förvaltningsprocessen som huvudregel att en enskild part saknar rätt till ersättning för processkostnader. För några av förvaltningsdomstolarnas måltyper finns dock en specialreglering, främst mål om s.k. administrativa frihetsberövanden och skattemål. Det finns inga mål i förvaltningsprocessen där processkostnaderna fördelas mellan parterna. Inte heller i upphandlingslagstiftningen finns några särskilda regler om rätt till ersättning för processkostnader. har i sitt slutbetänkande gjort bedömningen att parterna även fortsättningsvis bör stå sina egna kostnader i sådana mål (se mer i avsnitt 5.4.1). Frågan om ersättning för processkostnader i förvaltningsprocessen har tidigare av regeringen ansetts vara främst en rättegångsfråga och inte som en skadeståndsfråga (se mer i avsnitt 5.4.1). har emellertid som beskrivits ovan, i NJA 2013 s. 762, dragit slutsatsen att den kostnad som en anbudsgivare har ådragit sig genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess i vissa fall kan utgöra en ersättningsgill skada. Att en upphandlande myndighet eller enhet kan bli ersättningsskyldig för motpartens processkostnader såsom skadestånd skapar enligt utredningens mening en obalans mellan parterna i överprövningsförfarandet, där den upphandlande myndigheten eller enheten aldrig kan få sina kostnader ersatta. Till det kommer att ett skadeståndsansvar för en upphandlande myndighet eller enhet kan verka processdrivande i en vidare mening, eftersom frågan om skadeståndsskyldighet kommer att behöva prövas i ytterligare en process men i allmän domstol sedan upphandlingen avslutats. Det finns olika alternativa lösningar för att komma till rätta med den obalans som råder mellan parterna i upphandlingsmål. Ett alternativ för att rätta till obalansen skulle kunna vara att införa en regel som innebär att förlorande part ska svara för den vinnande partens kostnader. Liknande regler när det gäller upphandlingsmål finns bl.a. i , , , och . I förekommer det, bortsett från de dispositiva tvistemålen, i andra sammanhang att den enskilde får betala delar av statens/motpartens kostnader. I exempelvis brottmål blir den som döms för brottet, beroende på inkomsten, vanligen skyldig att betala hela eller delar av statens kostnader. I de skadeståndsmål som prövas i allmän domstol och som avser skada som uppstår till följd av upphandlingsfel är den enskildes motpart också en upphandlande myndighet/enhet. Även i dessa mål ska den förlorande parten betala motpartens processkostnader. Att den enskildes motpart är staten har alltså inte någon betydelse i sig för frågan om ett processkostnadsansvar. Inom förvaltningsprocessen finns det däremot inte några regler som innebär att processkostnadsansvar finns om den enskilde parten inte vinner bifall till sin talan. Om en sådan regel skulle införas skulle det i sig skapa problem i form av ökade kostnader för domstolarna och dessutom, eftersom det skulle röra sig om en specialreglering för endast en måltyp inom förvaltningsprocessens ram, kunna ifrågasättas utifrån likvärdighetsprincipen. De ökade kostnaderna för domstolarna skulle i och för sig kunna försvaras om effekterna av ett processkostnadsansvar i fråga om ökad effektivitet blir tillräckligt stora. Man skulle möjligen också kunna argumentera för att det inte strider mot likvärdighetsprincipen att införa processkostnadsansvar för upphandlingsmålen eftersom dessa mål till viss del påminner om de tvistemål i allmän domstol där processkostnadsansvar gäller. Gränserna mellan förvaltningsdomstol och allmän domstol är inte helt klara och kanske inte heller så lätta att förstå när det gäller vilka mål som hör till det ena eller det andra 67 Gäller processkostnader i allmän domstol men inte processkostnader i KOFA, se mer i avsnitt 5.4.2. torde det ha varit mera praktiska än principiella överväganden som styrt valet av domstolsslag. Utredningen anser inte att man kan utgå från att den enskilde parten i upphandlingsmål ofta är större och ekonomiskt starkare än den upphandlande myndigheten/enheten, även om så kan vara fallet i en del situationer. Även om mål om offentlig upphandling enligt HFD i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare är det fortfarande, enligt utredningens mening, så att det centrala syftet med en överprövning i förvaltningsdomstol är att kontrollera en myndighets beslut utifrån en offentligrättslig reglering. Vid en jämförelse med civilmål i allmän domstol skiljer sig upphandlingsmålen vidare bland annat från de dispositiva tvistemålen genom att parterna inte får förlikas. I familjemål och andra s.k. indispositiva mål, dvs. när parterna inte kan träffa förlikning utan måste få frågan avgjord i domstol gäller inte den annars rådande huvudregeln i tvistemål att den förlorande parten åläggs att svara för den vinnande partens kostnader. Många av de remissinstanser som yttrat sig i frågan när de yttrat sig över betänkande tycks inte ha beaktat den distinktionen. Enligt utredningens mening (se även avsnitt 5.2.6 och 5.3.4) handlar förvaltningsmål i grunden – även beträffande förvaltningsmål av mer kommersiell natur som t.ex. angående offentlig upphandling – om att en myndighet ska fatta ett avgörande utifrån en offentligrättslig reglering. Som utredningen uppfattar det är det centrala syftet med en överprövning i upphandlingsmål såväl som i andra förvaltningsmål att kontrollera en myndighets beslut.68 Med en sådan utgångspunkt skiljer sig inte överprövning av upphandlingsmålen från prövningen av övriga förvaltningsmål. En eventuell skyldighet för en förlorande enskild part att ersätta upphandlande myndighets eller enhets processkostnader skulle troligen få den effekten att antalet ansökningar om överprövning minskar. Det finns dock anledning att befara att den processavhållande effekten främst kommer att gälla mindre, kapitalsvaga leverantörer som inte vågar riskera att förlora en överprövningsprocess med de kostnader 68 Enligt (HFD 2013 ref 5) tar en överprövning i upphandlingsmål inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit principer och regler som anges i . som kan bli följden. Ett system med processkostnadsansvar skulle dessutom kunna få till följd att förlorande part i större utsträckning skulle överklaga domen till ytterligare en nivå för att få bifall och befrias från ersättningsskyldigheten. En sådan ordning skulle alltså kunna få till följd att fler avgöranden överklagas till överinstans med en längre total handläggningstid som följd. Vid sådana förhållanden skulle effektiviteten i upphandlingsförfarandet inte öka. Ovan nämnda talar enligt utredningens mening emot att införa en regel som innebär att förlorande enskild part ska ersätta den vinnande partens processkostnader. Utredningen föreslår därför inte någon sådan reglering. Ett annat alternativ för att rätta till den obalans som ovan beskrivits skulle kunna vara att införa en regel som innebär att processkostnader inte utgör en ersättningsgill skada i upphandlingsmål. Enligt nu gällande upphandlingslagar är den upphandlande myndigheten eller enheten, utan någon uttrycklig inskränkning till vad skadan avser, skyldig att ersätta den skada som uppstår till följd av upphandlingsfelet. Möjligheten för en leverantör att erhålla skadestånd till följd av ett upphandlingsfel är då en viktig komponent. Enligt rättsmedelsdirektivet ska överprövningsinstitutet vara effektivt. Det innebär att det inte får vara omöjligt eller orimligt svårt för en leverantör att begära överprövning. () har i NJA 2013 s. 762 anfört att den upphandlande myndigheten enligt skadeståndsbestämmelsen, utan någon uttrycklig inskränkning till vad skadan avser, är skyldig att ersätta den skada som uppstår till följd av upphandlingsfel. Som utredningen ser det gör HD en tolkning av den befintliga bestämmelsen utan att explicit ta ställning till dess förenlighet med unionsrätten. HD anger att enligt 7 kap. 6 § är den upphandlande myndigheten utan någon uttrycklig inskränkning till vad skadan avser, skyldig att ersätta den skada som uppstår till följd av upphandlingsfelet och att regelns utformning talar för att ersättning ska kunna utgå för skäliga ombudskostnader som har orsakats av en överträdelse av . Enligt utredningen kan det inte utläsas att HD anser att utformningen av bestämmelsen grundas på unionsrätten. Att införa en regel som innebär att en leverantör inte kan få sina processkostnader ersatta genom skadestånd gör inte, enligt utredningens mening, det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt för en leverantör att få till stånd en överprövning av en upphandling. sådan regel är således inte, som utredningen ser det, oförenlig med . En nationell ordning där vare sig leverantör eller upphandlande myndighet/enhet kan få ersättning för sina processkostnader i överprövningsmål kan utifrån ett unionsrättsligt perspektiv enligt utredningens mening inte ses som mindre effektiv än en ordning där såväl leverantör som upphandlande myndighet/enhet kan få ersättning för dessa kostnader. Utredningen föreslår därför att en regel som innebär att processkostnader i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada bör införas. Genom en sådan regel är det möjligt att återställa balansen mellan parterna i upphandlingsmål. 5.5Minska negativa konsekvenser av överprövning Såsom nämnts i avsnitt 5.2 anges i kommittédirektiven två tänkbara strategier för att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. Den strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om överprövning och därmed antalet stoppade upphandlingar har beskrivits och bedömts i avsnitt 5.2–5.4. Den strategi som innebär att man vidtar åtgärder som minskar de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad kommer att behandlas i avsnitt 5.6–5.10. Bedömning: Den förlängda avtalsspärren bör kvarstå i befintlig omfattning. Av kommittédirektiven framgår följande. Att den förlängda avtalsspärren gäller för förvaltningsrättens prövning följer inte av rättsmedelsdirektiven, utan beror på andra överväganden. Det finns alltså ett nationellt utrymme att utforma regelverket för att möjliggöra en mer nyanserad prövning av om upphandlingen ska få fortgå och avslutas som en överpröv- Utredaren ska redogöra för hur ett relevant urval av EU- eller EES-länder valt att genomföra bestämmelserna om förlängd avtalsspärr och analysera i vilken omfattning den förlängda avtalsspärren ska gälla. 5.6.2Aktuell reglering i nationell lagstiftning Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 16 kap. 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.69 I fall då avtalsspärr enligt 16 kap. 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten/enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får dock avstå från att fatta beslut att den upphandlande myndigheten/enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.70 I RÅ 2003 ref. 64 beslutade som överklagandet kom in att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat har beslutats. Av RÅ 2005 ref. 17 framgår följande.