sou · H3B32d2 · 2015-01-29 00:00:00 — (23)För att undvika eventuellt missbruk av undantagen bör dock marknadsgaranter för finansiella instrument, med undantag av marknadsgaranter för råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat av dessa, under förutsättning att deras marknadsgarantsverksamhet är sidoordnad deras huvudsakliga verksamhet sett till koncernen som helhet, och under förutsättning att de inte tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, omfattas av detta direktivs tillämpningsområdet och bör inte beviljas något undantag. (24)Handel för egen räkning vid utförarande av kundorder bör inkludera företag som utför order från olika kunder genom matchad principalhandel (back to back-handel), och företagen bör därvid anses handla i egenskap av upp dragsgivare och de bör omfattas av de bestämmelser i detta direktiv som omfattar både utförandet av order för kunders räkning och handel för egen räkning. (25)Utförandet av order för handel med finansiella instrument som en sidoverksamhet mellan två personer vilkas huvudsakliga verksamhet, sett till koncernen som helhet, varken är tillhandahållande av investeringstjänster i den mening som avses i det här direktivet eller tillhandahållande av bankverksamhet i den mening som avses i direktiv /36/EU, bör inte betraktas vara handel för egen räkning vid utförande av kundorder. (1) och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 27.6.2013, s. 338). Europeiska unionens officiella tidning L 173/353 (26)Varje gång som det i texten hänvisas till ”personer” är det både fysiska och juridiska personer som avses. (27)Försäkrings- och livförsäkringsföretag som står under lämplig kontroll från de behöriga tillsynsmyndigheternas sida och som omfattas av och rådets direktiv /138/EG (1) bör undantas från det här direktivets tillämpningsområde när de bedriver den verksamhet som avses i det direktivet. (28)Personer som inte tillhandahåller tjänster till tredjepart utan vilkas verksamhet uteslutande består i att tillhandahålla investeringstjänster till sina moderföretag, sina dotterföretag eller till andra dotterföretag till samma moderföretag bör inte omfattas av detta direktiv. (29)Vissa lokala allmännyttiga energiföretag och vissa industrianläggningsoperatörer som omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter samlar och utkontrakterar sin handelsverksamhet för säkring av affärsrisker till icke konsoliderade dotterföretag. De samriskföretagen tillhandahåller inga andra tjänster och fyller exakt samma funk tion som de personer som avses i skäl 28. För att säkerställa lika spelregler bör det även vara möjligt att undanta samriskföretag från det här direktivets tillämpningsområde om de ägs gemensamt av lokala allmännyttiga ener giföretag eller operatörer enligt artikel 3 f i direktiv /87/EG och inte tillhandahåller några andra tjänster än investeringstjänster för lokala allmännyttiga energiföretag eller operatörer enligt artikel 3 f i direktiv /87/EG, förutsatt att de lokala allmännyttiga energiföretagen eller operatörerna undantas enligt artikel 2.1 j om de själva utförde de investeringstjänsterna. För att säkerställa att det finns lämpliga skyddsåtgärder och att investerarna har ett adekvat skydd bör emellertid de medlemsstater som väljer att undanta sådana samriskföretag underställa dem krav som åtminstone är jämförbara med de krav som fastställs i det här direktivet, särskilt under auktorisations fasen, vid bedömningen av deras vandel och erfarenhet och av eventuella aktieägares lämplighet, vid granskningen av villkoren för den första auktorisationen och vid fortlöpande tillsyn samt i fråga om uppföranderegler. (30)Personer som endast på tillfällig basis tillhandahåller investeringstjänster i samband med annan yrkesmässig verk samhet bör inte omfattas av detta direktivs räckvidd, förutsatt att den verksamheten är reglerad och att reglerna för verksamheten i fråga inte utesluter att investeringstjänster tillhandahålls på tillfällig basis. (31)Personer som tillhandahåller investeringstjänster som uteslutande består i förvaltning av program för andelsägande i företaget riktat till de anställda, och som därför inte tillhandahåller investeringstjänster till tredjepart, bör inte omfattas av detta direktiv. (32)Det är nödvändigt att från detta direktivs räckvidd utesluta centralbanker och andra organ som fyller likartade funktioner samt offentliga organ som har i uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av statsskulden, in begripet investering av denna, med undantag av organ som är helt eller delvis offentligt ägda och som fyller en affärsmässig funktion eller en funktion som sammanhänger med förvärv av värdepapper. (33)För att klargöra undantagsreglerna för Europeiska centralbankssystemet (ECBS), andra nationella organ som utför liknande uppgifter och organ som deltar i förvaltningen av statsskulden, är det lämpligt att begränsa sådana undantag till de organ och institutioner som utför sina uppgifter i enlighet med rätten i en medlemsstat eller i enlighet med unionsrätten, samt till internationella organ i vilka två eller flera medlemsstater är medlemmar och vars mål är att uppbåda finansiering och tillhandahålla finansiellt stöd till förmån för sina medlemmar som har eller hotas av svåra finansiella problem, t.ex. Europeiska stabilitetsmekanismen. (34)Det är nödvändigt att från detta direktivs räckvidd undanta företag för kollektiva investeringar och pensionsfonder, oavsett om de är samordnade på unionsnivå eller ej, samt förvarings- eller förvaltningsinstitut knutna till sådana företag, eftersom dessa omfattas av särskilda regler som är direkt anpassade till deras verksamhet. (1) och rådets direktiv /138/EG av om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II) (EUT L 335, 17.12.2009, s. 1). L 173/354 Europeiska unionens officiella tidning (35)Det är nödvändigt att från det här direktivets tillämpningsområde undanta systemansvariga för överföringssyste men enligt definitionen i artikel 2.4 i och rådets direktiv /72/EG (1) eller artikel 2.4 i och rådets direktiv /73/EG (2), som utför sina uppgifter enligt de direktiven, enligt och rådets förordning (EG) nr 714/2009 (3), enligt och rådets förordning (EG) nr 715/2009 (4) eller enligt nätföreskrifter eller riktlinjer som antagits i enlighet med de rättsakterna. I enlighet med de rättsakterna har systemansvariga för överföringssystemen särskilda skyldigheter och ansvarsområden, de är föremål för särskild certifiering och övervakas av sektorsspecifika behöriga myndigheter. Systemansvariga för överföringssystemen bör också omfattas av ett sådant undantag då de använder andra personer som agerar som tjänsteleverantörer på deras vägnar för utförandet av deras uppgifter enligt de rättsakterna eller enligt nät föreskrifter eller riktlinjer som antagits enligt de förordningarna. Systemansvariga för överföringssystemen bör inte kunna omfattas av ett sådant undantag när de tillhandahåller investeringstjänster eller verksamhet med finansiella instrument, till exempel vid drift av plattformar för sekundärhandel med finansiella överföringsrättigheter. (36)För att kunna åberopa de undantag som anges i detta direktiv bör personen i fråga stadigvarande uppfylla villkoren för sådana undantag. Särskilt om en person tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet och är befriad från att uppfylla bestämmelserna i detta direktiv eftersom sådana tjänster eller sådan verksamhet utgör sidotjänster eller sidoverksamhet i förhållande till den personens huvudsakliga verksamhet, om företags koncernen ses på som helhet, bör den personen inte längre omfattas av undantaget för sidotjänster när till handahållandet av dessa tjänster eller denna verksamhet upphör att vara underordnad i förhållande till den personens huvudsakliga verksamhet. (37)Personer som tillhandahåller investeringstjänster och/eller utför investeringsverksamhet som omfattas av detta direktiv bör vara auktoriserade i sina hemmedlemsstater så att investerarna och stabiliteten i det finansiella systemet skyddas. (38)som är auktoriserade enligt direktiv /36/EU behöver ingen ytterligare auktorisation enligt det här direktivet för att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet. När ett kreditinstitut beslutar att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet bör de behöriga myndigheterna innan de beviljar auktorisation enligt direktiv /36/EU kontrollera att det uppfyller de relevanta bestämmelserna i det här direktivet. (39)Strukturerade insättningar har uppstått som en form av investeringsprodukt men omfattas inte av någon rättsakt för skydd av investerare på unionsnivå, som andra strukturerade investeringar omfattas av sådana rätt sakter. Det är därför lämpligt att stärka investerarnas förtroende och att göra lagstiftningen om distribution av olika typer av paketerade investeringsprodukter för icke-professionella investerare mer enhetlig i syfte att säkerställa en tillfredsställande nivå för investerarskyddet inom hela unionen. Av det skälet är det lämpligt att inkludera struk turerade insättningar i tillämpningsområdet för detta direktiv. I detta avseende är det nödvändigt att klargöra att eftersom strukturerade insättningar är en form av investeringsprodukt omfattar de inte insättningar som enbart är kopplade till räntor, såsom Euribor eller , oberoende av om räntorna är fastställda i förväg eller ej, eller om de är fasta eller rörliga. Sådana insättningar bör därför undantas från detta direktivs tillämpningsområde. (40)Det här direktivets tillämpning på värdepappersföretag och kreditinstitut vid försäljning eller rådgivning till kunder i samband med strukturerade insättningar bör uppfattas som när dessa förmedlar de produkterna, vilka har utfärdats av ett kreditinstitut som kan ta emot insättningar i enlighet med direktiv /36/EU. (41)Värdepapperscentraler är systemviktiga institutioner för finansiella marknader och sörjer för den inledande regi streringen av värdepapper, hantering av de konton som innehåller värdepappren och avvecklingen av praktiskt taget all handel med värdepapper. Värdepapperscentraler ska regleras specifikt i unionsrätten och är föremål för i synnerhet auktorisering och vissa villkor för verksamheten. Utöver de centrala tjänster som avses i annan unions rätt, kan värdepapperscentraler emellertid även komma att tillhandahålla investeringstjänster och utföra investe ringsverksamhet som regleras enligt detta direktiv. (1) och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv /54/EG (EUT L 211, , s. 55). (2) och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv /55/EG (EUT L 211, , s. 94). (3) och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av om villkor för tillträde till nät för gränsöver skridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 (EUT L 211, , s. 15). (4) och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005 (EUT L 211, , s. 36). Europeiska unionens officiella tidning L 173/355 För att säkerställa att alla enheter som tillhandahåller investeringstjänster och utför investeringsverksamhet omfattas av samma regelverk är det lämpligt att säkerställa att sådana värdepapperscentraler inte omfattas av kraven i detta direktiv som rör auktorisering och vissa villkor för verksamheten men att unionsrätten som reglerar värdepappers centraler bör säkerställa att de omfattas av bestämmelserna i detta direktiv när de tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet utöver de tjänster som anges i den unionsrätten. (42)För att förstärka skyddet av investerare i unionen är det lämpligt att begränsa de villkor enligt vilka medlemsstater får göra undantag från tillämpningen av detta direktiv för personer som tillhandahåller investeringstjänster till kunder vilka, som ett resultat av detta, inte är skyddade enligt detta direktiv. I synnerhet är det lämpligt att kräva att medlemsstater ska tillämpa krav som åtminstone är jämförbara med de krav som fastställs i detta direktiv för dessa personer, särskilt under auktorisationsfasen, vid bedömningen av deras vandel och erfarenhet och av even tuella aktieägares lämplighet, vid granskningen av villkoren för den första auktorisationen och vid fortlöpande tillsyn samt i fråga om uppföranderegler. Dessutom bör personer som undantas från tillämpningen av det här direktivet omfattas av ett system för ersättning till investerare som erkänts i enlighet med och rådets direktiv /9/EG (1) eller en ansvars försäkring som säkerställer likvärdigt skydd för kunderna i situationer som omfattas av det direktivet. (43)När ett värdepappersföretag tillhandahåller en eller flera investeringstjänster som inte omfattas av dess auktorisa tion, eller utför en eller flera investeringsverksamheter som inte omfattas av dess auktorisation, på icke regelbunden basis, bör det inte behöva någon ytterligare auktorisation enligt detta direktiv. (44)Vid tillämpningen av detta direktiv bör med mottagande och vidarebefordran av order även avses sammanförande av två eller flera investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa. (45)Värdepappersföretag och kreditinstitut som distribuerar finansiella instrument som de själva utfärdar bör omfattas av detta direktiv när de tillhandahåller investeringsrådgivning till sina kunder. För att undanröja osäkerhet och stärka investerarskyddet är det lämpligt att föreskriva tillämpning av detta direktiv när värdepappersföretag och kreditinstitut på primärmarknaden distribuerar finansiella instrument som de har utfärdat utan att tillhandahålla någon rådgivning. För det ändamålet bör definitionen av tjänsten ”utförande av order för kunds räkning” utvidgas. (46)Enligt principerna om ömsesidigt erkännande och om hemlandstillsyn bör medlemsstaternas behöriga myndigheter inte bevilja auktorisationer, och de bör i förekommande fall återkalla auktorisationer om sådana faktorer som verksamhetsplanernas innehåll, verksamhetens geografiska spridning eller den verksamhet som faktiskt utförs tydligt visar att ett värdepappersföretag har valt en viss medlemsstats rättssystem för att undkomma striktare regler i en annan medlemsstat, inom vars gränser företaget avser att bedriva eller bedriver huvuddelen av sin verksamhet. Om värdepappersföretaget är en juridisk person, bör det vara auktoriserat i den medlemsstat där det har sitt säte. Om värdepappersföretaget inte är en juridisk person, bör det vara auktoriserat i den medlemsstat där det har sitt huvudkontor. Medlemsstaterna bör även kräva att värdepappersföretagen alltid har sina huvudkontor i sina hemmedlemsstater och att de faktiskt bedriver verksamhet där. (47)I och rådets direktiv /44/EG (2) föreskrivs detaljerade kriterier för en bedömning av tilltänkta förvärv i ett värdepappersföretag och för ett förfarande för deras tillämpning. För att säkerställa rätts säkerhet, klarhet och förutsebarhet både vad gäller bedömningsförfarandet och dess resultat är det lämpligt att bekräfta kriterierna och förfarandet för bedömning som föreskrivs i det direktivet. (1) och rådets direktiv /9/EG av om system för ersättning till investerare (EGT L 84, 26.3.1997, s. 22). (2) och rådets direktiv /44/EG av om ändring av direktiv /49/EEG och direktiven /83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn (EUT L 247, 21.9.2007, s. 1). L 173/356 Europeiska unionens officiella tidning I synnerhet bör behöriga myndigheter bedöma den tilltänkte förvärvarens lämplighet och det tilltänkta förvärvets finansiella sundhet på grundval av samtliga följande kriterier: den tilltänkte förvärvarens anseende; det anseende och de erfarenheter de personer har som kommer att leda värdepappersföretagets verksamhet till följd av det tilltänkta förvärvet; den tilltänkte förvärvarens finansiella sundhet; huruvida värdepappersföretaget kommer att kunna uppfylla verksamhetskraven enligt det här direktivet och andra direktiv, särskilt och rådets direktiv /87/EG (1) och direktiv /36/EU huruvida det finns rimlig anledning att misstänka på gående eller genomförd penningtvätt eller finansiering av terrorism eller försök till detta enligt artikel 1 i Euro paparlamentets och rådets direktiv /60/EG (2), eller att det tilltänkta förvärvet kan öka riskerna för sådan verksamhet. (48)Ett värdepappersföretag som är auktoriserat i sin hemmedlemsstat bör ha rätt att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet inom hela unionen utan att behöva söka särskilt tillstånd av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där det önskar tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverk samhet. (49)Eftersom vissa värdepappersföretag är undantagna från den skyldighet som föreskrivs i direktiv /36/EU, bör dessa vara skyldiga att antingen inneha ett minimikapital eller att teckna en ansvarsförsäkring eller en kombination av båda. Anpassningarna av beloppen för den försäkringen bör göras med beaktande av de anpassningar som har gjorts inom ramen för och rådets direktiv /92/EG (3). Den särskilda behandlingen med avseende på kapitalkrav bör göras utan att det påverkar tillämpningen av de beslut som kommer att fattas när det gäller lämplig behandling av de företagen i samband med framtida förändringar av unionsrätten om kapitalkrav. (50)Eftersom tillsynslagstiftningens tillämpningsområde bör begränsas till de företag som utgör en källa till motparts risk för andra marknadsplatsaktörer genom yrkesmässig förvaltning av ett handelslager, bör företag som för egen räkning handlar med finansiella instrument, förutom råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat av dessa undantas från tillämpningsområdet för detta direktiv, förutsatt att de inte är marknadsgaranter, inte handlar för egen räkning vid genomförandet av kundorder, är inte medlemmar eller deltagare i en reglerad marknad eller MTF-plattform eller inte har direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats eller inte tillämpar en teknik för algoritmisk hög frekvenshandel. (51)För att skydda en investerares äganderätt och liknande rättigheter i fråga om aktier och investerarens rättigheter i fråga om penningmedel som anförtrotts ett företag bör de rättigheterna hållas åtskilda från företagets egna. Denna princip bör dock inte hindra ett företag från att driva verksamhet i eget namn men för investerarens räkning när transaktionens beskaffenhet så kräver och investeraren samtycker, t.ex. vid aktielån. (52)Kraven avseende skyddet av kundtillgångar är ett centralt verktyg för skyddet av kunder vid tillhandahållandet av tjänster och utförande av verksamhet. Undantag från de kraven kan göras när full äganderätt till medel och finansiella instrument överförs till ett värdepappersföretag för att täcka alla aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade eller framtida förpliktelser. Den breda möjligheten kan skapa osäkerhet och äventyra effektiviteten i kraven avseende skyddet av kundernas tillgångar. Åtminstone när det gäller icke-professionella kunders tillgångar är det därför lämpligt att begränsa värdepappersföretags möjligheter att ingå avtal om finansiell äganderättsöver föring enligt definitionen i och rådets direktiv /47/EG (4), i syfte att säkra eller på annat sätt täcka sina förpliktelser. (53)Det är nödvändigt att stärka den roll som ledningsorganen för värdepappersföretag, reglerade marknader och leverantörer av datarapporteringstjänster spelar när det gäller att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av företagen och främja marknadens integritet och investerarnas intressen. Ledningsorganet för värdepappersföretag, reglerade marknader och leverantörer av datarapporteringstjänster bör alltid avsätta tillräckligt med tid och som helhet ha tillräckliga kunskaper, färdigheter och erfarenheter för att kunna förstå företagets verksamhet, inbegripet (1) och rådets direktiv /87/EG av om extra tillsyn över kreditinstitut, försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt konglomerat och om ändring av rådets direktiv /239/EEG, 79/267/EEG, 92/49/EEG, 92/96/EEG, 93/6/EEG och 93/22/EEG samt och rådets direktiv /78/EG och 2000/12/EG (EUT L 35, , s. 1). (2) och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (EUT L 309, 25.11.2005, s. 15). (3) och rådets direktiv /92/EG av om försäkringsförmedling (EGT L 9, , s. 3). (4) och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43). Europeiska unionens officiella tidning L 173/357 de främsta riskerna. För att undvika grupptänkande och för att främja oberoende åsikter och ett kritiskt ifrågas ättande bör ledningsorganen därför präglas av en tillräcklig mångfald vad gäller ålder, kön, geografiskt ursprung samt utbildnings- och yrkesbakgrund för att det ska gå att få fram olika slags synpunkter och erfarenheter. Genom sin representation i ledningsorgan kan arbetstagarna också bidra med ett viktigt perspektiv och genuin kännedom om företagens interna verksamhet, och arbetstagarrepresentation kan därför ses som ett positivt sätt att öka mångfalden. Därför bör mångfald vara ett av kriterierna för ledningsorganens sammansättning. Mångfald bör också mer allmänt beaktas i företags utnämningspolicy. Den politiken bör till exempel innebära att företagen uppmuntras att välja kandidater från slutlistor som innehåller båda könen. För att skapa en enhetlig bolagsstyr ningsstrategi bör kraven på värdepappersföretag i så hög grad som möjligt överensstämma med dem i direktiv /36/EU. (54)För att ha en effektiv tillsyn och kontroll över den verksamhet som utförs av värdepappersföretag, reglerade marknader och leverantörer av datarapporteringstjänster bör ledningsorganet ha ansvaret för och kunna ställas till svars för företagets övergripande strategi, med beaktande av företagets affärs- och riskprofil. Ledningsorganet bör under företagets hela livscykel ta på sig ett tydligt ansvar för att fastställa och precisera företagets strategiska mål, riskstrategi och interna styrning, godkänna företagets interna organisation, däribland kriterier för urval och utbildning av personal, effektiv tillsyn över personer i ledande befattning, fastställande av övergripande strategier som styr tillhandahållandet av tjänster och utförande av verksamhet, däribland lön till försäljningspersonal och godkännande av nya produkter för distribution till kunder. En regelbunden övervakning och bedömning av företags strategiska mål, deras interna organisation och deras strategier för tillhandahållande av tjänster och utförande av verksamhet bör säkerställa deras kontinuerliga förmåga att tillhandahålla en sund och ansvarsfull ledning som främjar marknadernas integritet och skyddet av investerare. Att inneha ett alltför stort antal uppdrag i ledningsorgan skulle hindra en ledamot i ledningsorganet från att avsätta den tid som krävs för att utöva den tillsynsrollen. Det är därför nödvändigt att begränsa det antal uppdrag i ledningsorgan som en ledamot i ett kreditinstituts ledningsorgan får inneha i olika enheter. Uppdrag i ledningsorgan i organisationer som inte huvud sakligen har kommersiellt syfte, till exempel icke-vinstdrivande organisationer eller välgörenhetsorganisationer, bör dock inte beaktas vid tillämpningen av en sådan begränsning. (55)Olika styrningsstrukturer tillämpas i medlemsstaterna. I de flesta fall tillämpas en monistisk eller dualistisk led ningsstruktur. Definitionerna i det här direktivet är tänkta att omfatta alla befintliga strukturer utan att förespråka någon särskild.