sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — I prak- tiken innebär det att samtycke behöver inhämtas från personens företrädare om han eller hon saknar förmåga att själv fatta beslut i frågan. Om den enskilde på något sätt motsätter sig åtgärden är den, liksom vad gäller alla andra åtgärder, dock att betrakta som tvång. Åtgärden kan då inte sättas in med stöd av ett samtycke från en företrädare enligt LSH. Användning av t.ex. brickbord kan alltså vara en stöd- och skyddsåtgärd om det klart framgår att den bidrar till att personen aktiveras och känner sig trygg, men en tvångsåtgärd om personen visar att han eller hon inte vill utan upplever denna som obehaglig. Det kan inte nog understrykas hur viktigt det är att personen sätts i centrum och görs delaktig i dessa situationer. Personalen behöver tala med personen samt vara empatisk och lyhörd för hans eller hennes reaktioner. Att man lyssnar och är uppmärksam på perso- nens uppfattningar, upplevelser och erfarenheter är särskilt viktigt i situationer som de aktuella. Detta eftersom åtgärderna i sig kan vara ingripande för den enskilde när de används på ett olämpligt sätt. Att fatta den här typen av beslut helt över huvudet på den de berör, utan att alls ge plats för de perspektiv som personen själv kan tänkas ha, vore oförsvarligt. Det visar i stället på en form av grundläggande respekt för personen att lyssna till honom eller henne, att mer tala med personen än om honom eller henne, att göra ett seriöst försök att sätta sig in i personens eget perspektiv, etc. Av vikt är vidare naturligtvis att åtgärden kan avbrytas direkt om personen på något vis motsätter sig åtgärden eller om den inte längre klart kan anses vara förenlig med personens bästa, t.ex. för att en mindre ingripande åtgärd kan användas i stället eller då per- sonens behov av åtgärden har minskat. Det bör också, särskilt på detta område, framhållas vikten av att det finns tydliga rutiner för t.ex. bedömningar, information och be- mötande, ansvar, kontroll samt uppföljning och utvärdering inom verksamheten. Att det finns tydlig dokumentation där det går att utläsa vad som har hänt, vilka överväganden som gjorts, personens inställning etc. är en annan central aspekt. Det är också viktigt att betona att användningen av den här typen av åtgärder självfallet inte får motiveras med t.ex. att det till följd av personalbrist är svårt att på något annat sätt tillgodose den enskildes säkerhet, brister i Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg kompetens eller att verksamheten bedrivs i lokaler som inte är ändamålsenliga. En åtgärd som inte är frihetsberövande eller begränsar den rent fysiska rörelseförmågan är bara att betrakta som en tvångsåtgärd om den enskilde avböjer eller på annat sätt ger uttryck för att motsätta sig åtgärden, t.ex. när den aktualiseras eller i anslutning till att den ska genomföras. Huruvida en person gör motstånd eller inte kan vara svårt att avgöra och personal bör naturligtvis iaktta försiktighet när den agerar utifrån sin uppfatt- ning av den enskildes förhållningssätt. Personer med t.ex. demens- sjukdom kan ofta ha svårt att förstå åtgärdens syfte och det kan under alla omständigheter vara svårt att tolka deras reaktioner. Om personen inte ger uttryck för någon inställning alls och utan mot- stånd, verbalt eller fysiskt, låter åtgärden genomföras är alltså LSH normalt tillämplig. Exempel på åtgärder som förutsätter motstånd för att betraktas som tvångsåtgärder är sådana som hänför sig till den enskildes personliga hygien, intagande av mat och dryck och toalettbesök men även åtgärden (insatsen) att flytta till ett särskilt boende.35 Om personen t.ex. vägrar att flytta efter att insatsen har beviljats är det fråga tvång om hans eller hennes motstånd skulle betvingas för att genomföra flytten och lagen blir då inte tillämplig. Förutsatt att LSH är tillämplig innebär företrädarens rätt att medge en viss åtgärd omvänt att han eller hon som utgångspunkt också har rätt att för den enskildes räkning avböja en föreslagen åtgärd eller återta ett tidigare lämnat samtycke.36 Vår ståndpunkt i fråga om tvång innebär att ett antagande om att personen skulle ha motsatt sig en viss åtgärd, om han eller hon varit förmögen att själv fatta beslut (s.k. hypotetisk motvilja) inte är tillräckligt för att i förväg konstatera att åtgärden är en tvångs- åtgärd. Ett sådant antagande, som kan ha stöd i mer eller mindre konkreta besked från personen eller enbart i bedömningar byggda på kännedomen om honom eller henne, kan emellertid utgöra ett starkt skäl för företrädaren att inte lämna samtycke till åtgärden (se 35LSH är alltså tillämplig och åtgärderna kan vidtas efter samtycke från företrädaren. kan den här typen av åtgärder anses som sådana mindre ingripande åtgärder som får beslutas och vidtas av ansvarig personal utan sådant samtycke, se nedan avsnitt 13.3.9. 36Det gäller självfallet under förutsättning att företrädaren grundar detta på det som ska beaktas vid ett ställningstagande enligt 32 och 33 §§ LSH (se avsnitt 13.7) och om någon t.ex. är uppenbart olämplig för uppdraget ska denne inte vara företrädare (19 § första stycket och 20 § LSH, se avsnitt 13.5.4). Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg mer om vad som ska beaktas vid ett ställningstagande nedan i av- snitt 13.7.3). Personen kan dock i vissa undantagsfall ha lämnat ett klart besked i frågan i nära anslutning till den uppkomna situatio- nen, medan han eller hon ännu hade förmåga att själv ta ställning till denna. Förutsatt att beskedet har hänfört sig till en aktuell och konkret situation kan det i vissa fall fortfarande ha verkan när åtgärden väl ska sättas in (se vidare avsnitt 13.4.2 nedan). En åtgärd som genomförs i strid mot ett sådant besked kan alltså vara att betrakta som en tvångsåtgärd. Enligt utredningens uppfattning är vissa åtgärder av sådan karaktär att de bör jämställas med tvång och således undantas från LSH:s tillämpningsområde. Hit hör s.k. smygmedicinering och andra åt- gärder som syftar till att den enskilde ska vilseledas att utan protest underkasta sig något. Det kan t.ex. handla om att personen, som visat ovilja mot att flytta till ett särskilt boende, ”luras” till att frivilligt flytta under förespegling att insatsen bara är tillfällig. Viss övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden Den typ av åtgärder som ges skydd genom 2 kap. 6 § andra stycket RF, om personen inte lämnar samtycke, är enligt utredningens mening åtgärder av sådan karaktär att de som utgångspunkt bör undantas från LSH:s tillämpningsområde. För att undantas ska en åtgärd således innefatta betydande intrång i den enskildes person- liga integritet och innebära övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.37 Enligt förarbetena till 2 kap. 6 § andra stycket RF är avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning inte dess huvudsakliga syfte utan vilken effekt åtgärden har. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får bedömas med utgångspunkt från vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Enligt förarbetena ska vid en bedömning av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång” beaktas både 37 Notera att rättsläget är oklart när det gäller huruvida – och i sådana fall i vilken utsträck- ning – fri- och rättigheterna i RF ska anses tillämpliga i enskilda verksamheter (se vidare avsnitt 3.1.1). Även sådana verksamheter omfattas av våra förslag, och åtgärder av de slag som avses i bestämmelsen och som företas i enskilda verksamheter ska därför undantas lagens tillämpningsområde. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg åtgärdens omfattning och arten av det intrång åtgärden innebär. Åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan också ha betyd- else vid bedömningen. Det anges vidare att bestämmelsen endast omfattar sådana intrång som p.g.a. åtgärdens intensitet eller omfatt- ning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.38 Bestämmelsen i 2 kap. 6 § andra stycket RF och dess förarbeten kan utgöra utgångspunkt för tolkningen av den här föreslagna bestämmelsen, i de delar som är likalydande. Hur den teknik som används är konstruerad torde t.ex. därför ha betydelse för om åt- gärden ska anses utgöra ett betydande intrång eller inte.39 Utred- ningen vill dock tillägga att begreppet ”kartläggning” i LSH:s kon- text bör innefatta en begränsning till mer systematiska och struk- turerade kontrollåtgärder. Vidare regleras frågor i annan lagstiftning som har ett nära sam- band med den hälso- och sjukvård och omsorg som bedrivs, men som i normalfallet inte kan ses som ett led i den egentliga hälso- och sjukvården eller omsorgen i mer snäv mening (jfr även 38 § andra stycket LSH och se avsnitt 13.9.3). Exempel på detta är frågor om behandling av personuppgifter som dokumenteras vid åtgärder och insatser inom hälso- och sjukvåren och omsorgen vilka regleras i patientdatalagen (2008:355), PDL, respektive lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom . I dessa lagar finns bestämmelser om att personuppgifter får behandlas – under de förutsättningar som anges i respektive lag – även om den enskilde motsätter sig behandlingen.40 13.2Bedömning och beslut om behov av en företrädare – utgångspunkter saknas generella och heltäckande regler i svensk rätt gällande i vilka situationer vuxna personer ska anses sakna förmåga, i rättslig 2009/10:80 s. 250. 39Se mer om bl.a. de etiska aspekterna på robotar och övervakning i vården av äldre i Smer:s rapport och övervakning i vården av äldre – etiska aspekter, 2015. 40Se 2 kap. 2 § PDL och 6 § tredje stycket lagen (2001:454) om behandling av personupp- gifter inom . Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg mening, att fatta egna beslut om sin hälso- och sjukvård eller om- sorg och vad som då ska gälla. Detta trots att det finns ett ut- tryckligt krav i 4 kap. 2 § PL på att hälso- och sjukvård inte får ges utan den enskildes samtycke om det inte finns undantag i lag. Även inom omsorgen och tandvården är insatser som huvudregel fri- villiga och förutsätter samtycke från den enskilde.41 Det faktum att det inte finns generella eller heltäckande regler om när en person inte ska kunna anses ta ställning själv kan å ena sidan leda till att personer som borde bedömas ha förmåga att fatta egna beslut i vissa frågor i somliga situationer, i stället anses inte kunna göra detta. I sådana fall finns det risk för att den enskildes självbestämmanderätt inskränks och integritet kränks utan att det finns rättsligt stöd för det, och att personen inte sätts i centrum och görs delaktig i den utsträckning som annars hade varit fallet. Å andra sidan kan konskevensen bli att personer som borde bedömas inte kunna fatta egna beslut i vissa frågor i specifika situationer, t.ex. utan hjälp från en företrädare, i stället kan komma att ses som förmögna att göra detta. Ett ställningstagande som har lämnats under sådana förutsättningar kan inte i sig ligga till grund för en åtgärd eller insats. Risken är här att personen gör ställningstagan- den som varken ger uttryck för hans eller hennes ”egentliga” vilja eller i tillräcklig grad tillgodoser de intressen som han eller hon har. En person som inte har tillräcklig förmåga att fatta beslut själv har inte heller samma möjlighet att hävda sin rätt och sina intressen som andra. Denna aspekt får allt större betydelse i och med att utvecklingen i vård och omsorg går mot mer självbestämmande och valfrihet. Personer förutsätts i allt högre grad vara aktiva och göra genomtänkta val, vilket inbegriper att de måste kunna identifiera, efterfråga och hävda sina rättigheter och intressen i olika situationer. Mot denna bakgrund, och av andra skäl42, behöver det införas regler om när en vuxen person ska anses ha behov av stöd, och hjälp av en företrädare, vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg samt andra regler 416 § första stycket och 8 § första stycket LSS, 1 kap. 1 § tredje stycket och 3 kap. 5 § SoL samt 3 § första stycket 4 och 3 a § första stycket TvL. I t.ex. LVM finns bestämmelser som medger tvång. 42Se t.ex. dom , Arskaya mot , ansökan nr 45076/05 som även redogörs för i avsnitt 4.7.2 och artikel 6 i konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg kopplade till denna bedömning. Ett beslut om att personen har behov av hjälp av en företrädare vid ställningstagande i en fråga, utgör exempelvis en inskränkning i hans eller hennes själv- bestämmanderätt. Detta eftersom personen då inte får möjlighet att fullt ut göra ett eget ställningstagande i en fråga som rör honom eller henne själv. En sådan inskränkning i självbestämmanderätten kan framstå som känslig när det gäller åtgärder och insatser inom hälso- och sjukvården och omsorgen, eftersom dessa ofta är av personlig art och karaktär samt att de i vissa fall kan innefatta (objektivt godtagbara) risker för personens hälsa. Reglerna behöver därför så långt som möjligt vara tydliga och enkla att tillämpa samt tillgodose krav gällande förutsebarhet, rättssäkerhet och rättskydd för den enskilde. Ett sådant regelverk leder även till en ökad trygghet för närstående och berörd personal. Därutöver kommer det att kunna bidra till en mer jämlik vård och omsorg. Bestämmelserna ska kunna tillämpas i en mängd typsituationer inom vård- och omsorgsverksamheter av vitt skilda slag. Lag- reglerna kan bl.a. av det skälet inte göras alltför detaljerade. I syfte att verksamheterna och personalen som gör bedömningarna ska få ytterligare stöd och vägledning föreslår utredningen bl.a. att Social- styrelsen ska ges i uppdrag att ta fram en vägledning i anslutning till att lagen införs (se vidare avsnitt 15.2). Det är vidare viktigt att verksamheterna inom ramen för sitt systematiska kvalitetsarbete utarbetar och fastställer de processer och rutiner som behövs i den specifika verksamheten för att uppfylla krav och mål när det gäller bedömningar och beslut om att en person ska anses ha behov av en företrädare (se föreskrifter och allmänna råd [SOSFS 2011:9] om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete, t.ex. 4 kap. 4 §).43 43 Allmänna regler om systematiskt kvalitetsarbete finns i bl.a. 31 § HSL, 16 § TvL, 6 § första stycket LSS och 3 kap. 3 § tredje stycket SoL. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg 13.3Bedömning av behov av en företrädare Förslag: En person ska anses ha behov av en företrädare om han eller hon behöver hjälp vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg p.g.a. att personen uppenbarligen inte har förmåga att 1.förstå den information som är relevant för ställningstagandet, 2.överväga olika beslutsalternativ, 3.ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller 4.skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställ- ning han eller hon har i frågan. Bedömningen av om och i vilken omfattning personen har be- hov av en företrädare ska göras med hänsyn till den uppkomna frågans karaktär och förhållandena då ställnings- tagandet i frågan aktualiseras. Personen ska inte anses ha behov av en företrädare förrän han eller hon har fått individuellt anpassad information, annat lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar i övrigt för att själv kunna ta ställning i frågan och detta har visat sig otillräckligt. Även om förutsättningarna enligt första och andra stycket är uppfyllda och tredje stycket har tillämpats ska personen inte anses ha behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga om en löpande omvårdnadsåtgärd. Detsamma ska gälla vid ett ställningstagande i en fråga om hälso- och sjukvård eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Vad som bör karakterisera att en person inte ska anses kunna ta ställning själv i en fråga och därför har behov av hjälp av en före- trädare, eller av att någon annan fattar beslut för hans eller hennes Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg räkning, kan indelas i fyra var för sig självständiga kriterier44. Kriterierna är att personen inte har förmåga att: förstå den information som är relevant för ställningstagandet, överväga olika beslutsalternativ, ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställning han eller hon har i frågan. I vissa situationer kan behovet av hjälp vara hänförligt till ett av dessa kriterier medan i andra fall kan det vara hänförligt till flera av kriterierna . Det som anges om kriterierna nedan måste även läsas tillsammans med vad som står i avsnitt 13.3.7 nedan om skyldigheten att – innan personen bedöms behöva hjälp av en företrädare – först ge individuellt anpassad information, annat lämpligt stöd och lämpliga förut- sättningar i övrigt för att personen själv ska kunna ta ställning i frågan. Det bör vidare framhållas att en person aldrig ska anses behöva hjälp av en företrädare i en fråga om vård eller omsorg enbart av det skälet att han eller hon själv väljer att avstå från t.ex. relevant informa- tion45, att överväga olika alternativ och/eller att ta ställning till frågan om samtycke ska lämnas eller inte. Det förekommer t.ex. att personer överlåter åt en närstående eller ansvarig läkare att fatta beslutet för hans eller hennes räkning, när de inte själva vill eller orkar fatta beslutet. Under förutsättning att personen har förmåga att själv ta ställning i frågan – och inte bedöms behöva en företrädare enligt LSH – finns det då inget som hindrar att han eller hon själv disponerar över sin beslutanderätt.46 Inte heller det faktum att personer t.ex. inte anser sig ha tid till eller inte vill tänka igenom beslut ordentligt – vilket kan leda till irrationella, omdömeslösa eller okloka beslut – ska i sig medföra att personer bedöms ha behov av en företrädare. 44Notera även det tillkommande särskilda kravet på att det ska vara uppenbart, se vidare avsnitt 13.3.5. 453 kap. 6 § andra stycket PL. 46Se också s. 312 och 329 f. Se även nedan i avsnitt 13.5.4 om situationen när per- sonen har uttryckt eller uttrycker en inställning om vilken eller vilka närstående som ska företräda honom eller henne. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg En annan sak som redan initialt är viktig att understryka är att bedömningen är kopplad till den enskildes möjligheter att själv fatta ett personligt beslut i en fråga som gäller hans eller hennes vård eller omsorg. Inom vården kan det alltså handla t.ex. om att lämna samtycke till en behandling. Det är dock givetvis då alltid hälso- och sjukvårdspersonalen som gör det medicinska ställningstagandet, när de bedömer det tänkbara åtgärdernas medicinska konsekvenser utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet och bestämmer sig för vilka åtgärder som kan erbjudas och rekommenderas patienten.47 13.3.2Personen har inte förmåga att förstå den information som är relevant för ställningstagandet En person ska till att börja med anses ha behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande om han eller hon inte har för- måga att förstå den information som är relevant för ställningstagan- det. Om personen inte kan förstå denna information kan ställ- ningstagandet av naturliga skäl inte ligga till grund för en åtgärd eller insats. När det gäller vilken information som bör anses relevant för ställningstagandet finns det i PL bestämmelser om den information som en patient ska få angående hälso- och sjukvården.48 Där står det bl.a. att patienten ska få information om sitt hälsotillstånd, de metoder som finns för undersökning, vård och behandling, han eller hon kan förvänta sig att få vård, det för- väntade vård- och behandlingsförloppet, väsentliga risker för kom- plikationer och biverkningar, eftervård samt möjligheten att välja behandlingsalternativ (3 kap. 1 och 2 § PL). Om en patient avstår från viss vård eller behandling, ska han eller hon få information om vilka konsekvenser detta kan medföra (4 kap. 2 § tredje stycket PL). Det anges även att den som ger informationen så långt som möjligt ska försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och 48Det finns även ytterligare bestämmelser om information i myndighetsföreskrifter. Se t.ex. Din skyldighet att informera och göra patienten delaktig – , chefer och personal, , 2015, där det ges en samlad beskrivning av regler som gäller patientens ställning samt dennes rätt till information, delaktighet och kontinuitet. Social- styrelsen har även publicerat Min guide till säker vård (2011) som vänder sig till personer som har eller kan få upprepade kontakter med vården. Syftet är att öka personens (och ibland närståendes) möjligheter att medverka till en trygg och säker vård. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg betydelsen av den lämnade informationen (3 kap. 7 § första stycket PL). Även i TvL finns bestämmelser om vilken information patien- ten ska få.49 I SoL eller LSS finns inte några motsvarande generella och konkreta informationsbestämmelser som de i PL. Även här handlar det om att den enskilde behöver förstå information om den besluts- situation som denne befinner sig i och det beslut som han eller hon står inför, t.ex. innebörden och syftet med beslutet, de olika besluts- alternativ som finns och deras sannolika konsekvenser, eventuella väsentliga risker m.m. Hur omfattande information som behöver ges i den specifika situationen – och hur stor informationsmängd den enskilde behöver förstå – beror bl.a. på frågans karaktär. När det t.ex. gäller ställ- ningstaganden i frågor som rör förhållanden i den enskildes vardag, och som inte innefattar några risker, blir den relevanta information som personen behöver förstå enklare och mindre omfattande i jäm- förelse med vad som blir fallet vid ställningstaganden till mer avan- cerade och ingripande åtgärder. 13.3.3Personen har inte förmåga att överväga olika beslutsalternativ eller ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena Det andra kriteriet som föreslås är att en person ska ha behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande om han eller hon inte har förmåga att överväga olika beslutsalternativ, och alltså sak- nar förmåga att, inom ramen för beslutsprocessen, använda eller väga den information som är relevant för beslutet. Detta kriterium tar sikte på situationer när personer inte förmår att tänka igenom olika enskilda beslutsalternativ (inklusive alternativet att avstå från erbjudna åtgärder eller insatser) eller inte förmår att väga de olika alternativen mot varandra. Centralt är t.ex. om personen inte kan överväga de konsekvenser olika beslutsalternativ sannolikt kommer att få för honom eller henne själv eller vilka väsentliga risker (t.ex. för komplikationer eller biverkningar) som dessa innebär. Det är viktigt att framhålla att personen inte kan anses ha förmåga att 49 3 b § TvL. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg överväga alternativen om han eller hon inte kan minnas den rele- vanta information som han eller hon har fått och förstått. Detta eftersom övervägandena om de olika alternativen bygger på att personen kan använda den information som är relevant för ställ- ningstagandet. Självklart har dock personalen i första hand att för- söka arrangera beslutsproceduren och ge den enskilde stöd på ett sådant sätt att personen kan minnas informationen under besluts- fattandet (se avsnitt 13.3.7 nedan).