sou · H3B324 · 2015-03-23 00:00:00 — Som utredningen konstaterat är det främst på konkurrens- och stats- stödsreglernas område som det finns beröringspunkter mellan EU- rätten och kommunallagen. Det har under utredningens arbete fram- förts uppfattningar om att kommunallagens kompetensbestämmel- ser på näringslivsområdet behöver ses över främst eftersom de inte är anpassade till på området. En kommunallag i bättre samklang med visat gör ingen skillnad mellan att ge stöd till verksam- het som bedrivs i egen regi eller att ge stöd till näringsverksamhet som bedrivs av enskild. Enligt kommunallagen är möjligheten att ge stöd till verksamhet som bedrivs i egen regi större än möjlig- heten att stödja det privata näringslivet. Ett annat sätt att uttrycka det är att medger större möjligheter att lämna stöd till det privata näringslivet än vad kommunallagen medger. Det mer restriktiva utrymmet i kommunallagen för att stödja enskild närings- verksamhet skulle kunna ifrågasättas ur ett konkurrensperspektiv. Det innebär att privata utförare har sämre möjligheter att ta del av kommunalt stöd än vad de kommunala bolagen har. Detta beror dock på svenska överväganden kring gränsdragningen mellan staten och den kommunala sektorn vad gäller ansvar för arbetsmarknads- och näringslivspolitiken. Skillnaden mellan 2 kap. 7 § KL (möjligheterna att driva egen näringsverksamhet) och 2 kap. 8 § KL (möjligheterna att stödja enskild näringsverksamhet) beror på att stöd till enskild närings- verksamhet i grunden är en statlig angelägenhet. Det är staten som har huvudansvaret för näringslivspolitiken. Det är inte en kommu- nal uppgift att avgöra lokalisering av näringslivet. Som framgick i avsnitt 11.5.4 bedömde Kommunala kompetensutredningen i betänk- andet kompetens i utveckling att bestämmelserna i 2 kap. 8 § KL om stöd till näringsverksamhet är förenliga med fördragets bestämmelser om statligt stöd och att det inte fanns något behov av att anpassa bestämmelserna. Undantagsmöjligheterna bedömdes då sammantaget mer generösa inom än i 2 kap. 8 § KL och dess rekvisit ”synnerliga skäl”. Utredningen delar den bedömningen. Det ingår inte i utredningens uppdrag att utreda och föreslå änd- ringar i relationen mellan staten och den kommunala sektorn eller den kommunala kompetensen i övrigt. Utredningen lämnar därmed inget förslag om ändring av kompetensreglerna. Däremot anser utredningen att det kan finnas anledning att i kommunallagen förtydliga att utövandet av de kommunala befogen- heterna kan påverkas av . Den möjlighet som finns att ge stöd till det privata näringslivet men även att bedriva verksamhet i egen regi eller genom egna bolag kan begränsas av statsstödsregler. Utredningen föreslår därför att det i kommunal- lagen klargörs att utrymmet för att utöva sina befogenheter, dvs. att bedriva egen näringsverksamhet, att stödja det privata näringslivet En kommunallag i bättre samklang med liksom att utöva den allmänna kompetensen i den mån den inne- fattar ekonomisk verksamhet, kan begränsas av reglerna om statsstöd. 13.3Ett förtydligande om tjänster av allmänt intresse Utredningens förslag: Det ska i kommunallagen anges att kom- muner och landsting inom sina befogenheter får tillhandahålla tjänster av allmänt intresse enligt unionens fördrag. Utredningens uppdrag omfattar som sagt inte den kommunala kompetensen som sådan. Utredningen har i föregående avsnitt föreslagit att förhållandet mellan kommunallagens kompetens- bestämmelser och kan förtydligas när det gäller de skyl- digheter som medför och de begränsningar som kan följa med dem på statsstödsområdet. Det kan finnas anledning att överväga om de möjligheter som kommuner och landsting har inom sin kompetens också bör lyftas fram. Kommu- ner och landsting förfogar, som utredningen bedömde i avsnitt 11.5.6, redan över de verktyg och kan vidta de åtgärder som behövs för att utnyttja reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI. Det kan emellertid övervägas om det ändå bör tas in någon reg- lering om det i kommunallagen, dels av pedagogiska skäl, dels för att nationellt tydligt reglera att kommuner och landsting har befogen- het att besluta om detta. I förhållande till EU markeras också kommunernas och landstingens betydelse för välfärdssektorn. I ett europeiskt perspektiv avviker nämligen från den vanligtvis rådande ordningen att det huvudsakligen är staten som har ansvar för välfärden. Ett utpekande i lagstiftning kan på det sättet utgöra ett förtydligande av kommunernas och landstingens roll för tillhanda- hållande av framför allt välfärdstjänster på det sätt som avses i arti- kel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna (rättighetsstadgan). Enligt den ska unionen erkänna och respektera den tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som föreskrivs i nationell lagstiftning och praxis i enlighet med för- dragen. Kommuner och landsting får enligt 2 kap. 1 § KL ha hand om angelägenheter av allmänt intresse. Denna allmänna kompetens be- gränsas genom att den måste ha anknytning till kommunens eller En kommunallag i bättre samklang med område eller deras medlemmar och inte ska handhas av någon annan. Allmänintresset måste således ha en kopp- ling. Begreppet allmänintresset återfinns också i EU:s primärrätt. Det har dock inte definierats på EU-nivå utan utvecklas i stor utsträck- ning nationellt (se avsnitt 11.4). Det omfattar i även verk- samhet som kan vara bl.a. statlig eller privat. Verksamheterna delas enligt också in i icke-ekonomiska respektive ekono- miska tjänster. Den indelningen, som utgår ifrån karaktären av verk- samhet, återfinns dock inte i kommunallagen. Kommunalrättsligt skiljer man i stället verksamheterna åt beroende på hur de är orga- niserade, dvs. kärnverksamhet och sedvanlig affärsverksamhet å ena sidan samt det egentliga näringslivet å den andra. Att regelverken kategoriseras på olika sätt gör att det inte bara är sedvanlig affärsverksamhet utan även den kom- munala kärnverksamheten som omfattas av om den verksamheten är ekonomisk. Kommuner och landsting tillhandahåller dock tjänster av allmänt intresse enligt EUF:s för- drag, båda icke-ekonomiska och ekonomiska. Det bör enligt utred- ningens mening tydliggöras i kommunallagen. Den mest genomgripande lösningen för att lyfta fram kommun- ernas och landstingens roll när det gäller att tillhandahålla allmänna tjänster vore att överväga ändringar av bestämmelsen om den all- männa kompetensen i 2 kap. 1 § KL som uttrycker kommunernas och landstingens befogenhet att ha hand om angelägenheter av allmänt intresse. Regeln i kommunallagen uttrycker på ett sätt den offentliga uppgiften. Kommunerna och landstingen är därigenom från lagstiftarens sida i vid mening redan anförtrodda att ha hand om tjänster av allmänt intresse. Bestämmelsen skulle därför kunna anpassas så att den uttryckligen anger att kommuner och landsting får tillhandahålla tjänster av allmänt intresse enligt . Att med hänsyn till EUF-fördraget ändra bestämmelsen så att den EU- rättsliga begreppsbildningen också får styra avgränsningen av den allmänna kommunala kompetensen är dock att föra för långt. Det kan innebära en alltför stark och oönskad bindning mellan kommu- nallagen och fördraget, vilket bl.a. kan få till följd att EU-dom- stolen ges direkt makt att bestämma kärnan för den kommunala kompetensen eftersom domstolen är uttolkare av fördraget där be- greppet tjänster av allmänt intresse återfinns. En kommunallag i bättre samklang med ovan har varit inne på finns skillnader mellan kommunalrätten och begreppsbildning (se avsnitt 11.5.2). Utredningen anser därför inte att en sådan anpassning av kommunallagen ska göras. Motsvarande resonemang skulle kunna föras när det gäller den del av den kommunala kompetensen som avser stöd till egen eller enskild näringsverksamhet enligt 2 kap. 7 och 8 §§ KL. Här finns enligt utredningens mening dock inte lika stor risk med en EU- rättslig hänvisning eftersom redan har kompetens på konkurrensområdet. Bestämmelserna har delvis också samma mål, dvs. att dra en gräns mellan det offentliga och det egentliga näringslivet samt att klargöra under vilka förutsättningar det offent- liga får verka inom näringslivet. Reglerna om statsstöd och åtminstone 2 kap. 8 § KL förekommer inte sällan i samma rättsliga prövningar i svenska domstolar. Det ifrågasätts där om en kommun eller ett landsting gått utöver både nationell lagstiftning och unionslagstift- ningen när stöd getts till enskilda företag. Det finns emellertid en diskrepans mellan kommunallagens begreppsbildning när det gäller näringsverksamhet i förhållande till vad menar med före- tag och ekonomisk verksamhet. Det gör det svårt att sammanföra dessa regler. Att särskilt för just kompetensreglerna på näringslivs- området göra en koppling till tjänster av allmänt intresse och då särskilt ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, blir alltför specifikt för en sådan generell reglering och skulle inte underlätta tillämpningen. Däremot kan man överväga att i anslutning till nämnda kompetensbestämmelser lyfta fram att statsstödsregler har en påverkan. I stället är det, enligt utredningens bedömning, dock bättre att göra en fristående hänvisning till EUF-fördragets mer generella begrepp tjänster av allmänt intresse. Den skulle i så fall utgöra ett komplement till den allmänna kompetensbestämmelsen i kommunal- lagen. Genom den kan kommunernas och landstingens betydelse för tillhandahållandet av allmänna tjänster tydliggöras oavsett om de är ekonomiska eller inte. Mot en sådan hänvisning talar dock att det finns den ovan nämnda risken för att därmed skulle få ett inflytande över den allmänna kommunala kompetensen inom ramen för kommunallagen. ska den risken inte över- drivas eftersom en sådan reglering kommer att vara fristående i för- hållande till den allmänna kompetensen och inte skulle tillföra något utöver det som redan gäller. En kommunallag i bättre samklang med Det är också viktigt att betona att det är den kommunala kompe- enligt kommunallagen och annan lagstiftning som sätter ramarna för vilka tjänster kommuner och landsting får utföra själva eller genom andra. En regel om allmänintresset enligt vare sig utvidgar eller minskar den kommunala kompetensen. För att tydliggöra det måste en reglering innehålla det klargörandet att rätten att tillhandahålla tjänster gäller inom sina befogenheter. I annat fall kan det uppfattas som att kommuner och landsting skulle kunna få tillhandahålla vilka tjänster som helst, även utanför den kommunala kompetensen, så länge de är allmänna enligt unionens fördrag. Enligt utredningens bedömning överväger fördelarna med att in- föra en reglering nackdelarna med en sådan. Utredningen föreslår därför att det i kommunallagen ska föras in en bestämmelse som tyd- liggör att kommuner och landsting inom sina befogenheter har rätt att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse enligt unionens fördrag. 13.4Hänsyn ska tas till konkurrensneutralitet Utredningens förslag: I kommunallagen ska föras in ett mål- sättningsstadgande. Enligt det ska kommuner och landsting, när de agerar på en marknad, verka för att uppträda konkurrens- neutralt. Detta ska gälla om inte annat följer av lag eller annan författning. Kommuner och landsting som marknadsaktörer Kommuner och landsting har bedrivit och stöttat näringsverksamhet och är ofta betydelsefulla marknadsaktörer. Redan under järnvägsutbyggnaden var kommunerna engagerade. Utvecklingen har fortgått och lett till att kommuner och landsting på ett stort antal områden är verk- samma där det finns behov av att samhället tar ansvar för att verk- samheten bedrivs och där det behövs en direkt styrning från sam- hällets sida. Det handlar bl.a. om tjänster kopplade till infrastruktur och energiförsörjning men även verksamhet inom kultur- och fritids- områdena. Inom flera av dessa områden är emellertid även privata En kommunallag i bättre samklang med I en undersökning 2013 uppgav cirka tre fjärde- delar av de offentliga aktörerna att de bedriver säljverksamhet i kon- kurrens med privata aktörer.1 konstaterade i en kartläggning av kommunala bolags försäljningsverksamhet att det finns en betydande bestående konkurrenssituation mellan offentliga aktörer och privata företag. Att antalet kommunala företag ökar tyder även på att den konfliktytan ändras och uppstår på nya områden. Kon- kurrensverket hade kartlagt vilka varor och tjänster som 135 kom- munala bolag i 29 kommuner säljer, till vem försäljningen sker, om bolagen anser sig möta konkurrens, om de deltar i offentliga upp- handlingar och vilka prissättningsprinciper bolagen tillämpar. av bolagen i kartläggningen uppgav att de möter kon- kurrens från privata företag. Dessa bolag stod för av försäljningsintäkterna.2 Att både offentliga och privata företag är verksamma inom samma områden reser som framgått vissa frågeställningar då de riskerar att konkurrera på samma marknad men under olika förutsättningar. Såväl de offentliga företagen som de privata bör naturligtvis kunna vara verksamma så långt möjligt utan att störa varandra. Kommu- ner och landsting måste även fortsättningsvis kunna vara mark- nadsaktörer. Med rollen som marknadsaktör följer dock en skyl- dighet att tillämpa vissa regelverk som inte gäller för övrig offentlig verksamhet, dvs. sådan som inte är ekonomisk. EU-samarbetet har inneburit en stor ökning av och påverkan på den redan befintliga regelmängden i det avseendet. Det handlar sammantaget om främst upphandlingsrätten, statsstödsreglerna, reglerna om missbruk av dominerande ställning, reglerna om konkurrensbegränsande avtal och reglerna i konkurrenslagen, där bl.a. reglerna om offentlig säljverksamhet (de s.k. KOS-reglerna) återfinns, men det kan även handla om regler som påverkar markanvisningar i samband med byggprojekt. Det har inneburit svårigheter för kommuner och landsting att tillämpa dessa regler. Att regelverken tillämpas korrekt är viktigt bl.a. för företagen i hela unionen och för att kommuner och landsting inte ska konkurrera ut lokala småföretagare. 1Konkurrensverket, Konkurrensen i , rapport 2013:10, s. 215. Bland de 317 som svarade var 250 kommuner och 19 landsting. 2Konkurrensverket, Kartläggning av kommunala bolags försäljningsverksamhet – I konflikt med privata företag, rapport 2014:3. En kommunallag i bättre samklang med också viktigt för att kommuner och landsting inte ska riskera att de blir återbetalningsskyldiga för olagligt statsstöd eller att verksam- heter de bedriver förbjuds. Några av de frågor som blir aktuella när kommuner och lands- ting agerar som marknadsaktörer är i vilken utsträckning de ska vara underkastade samma regler som privata aktörer och om de kommunala principerna som lokaliseringsprincipen och självkostnads- principen ska gälla. I flera fall har i lagstiftningen gjorts särskilda undantag från dessa principer och införts krav på att kommunerna och landstingen i stället ska agera affärsmässigt. Det är dock inte huvudregeln. Det vanligaste är att principerna och grunderna för den kommunala verksamheten rättsligt är desamma även när de agerar som marknadsaktörer. skiljer sig förut- sättningarna för dem att agera på marknaden från förutsättningarna för de privata aktörerna. Kommunala aktörer har inte sällan fördelar som inte är marknadsbetingade och som de privata företagen inte kan dra fördel av. Det offentliga är typiskt sett den starkare parten, även om det i praktiken kan variera beroende på storleken av myndighet och privat aktör och deras resurser. av mindre storlek möter konkurrens från större kommunala aktörer medan om ett multinationellt företag lägger anbud i en liten kom- muns upphandling är storleksförhållandet troligen det omvända.3 De särskilda förutsättningarna gör att kommuner och landsting i olika sammanhang riskerar att störa marknaden. Inom offentlig upphandling ska det allmänna som beställare ta tillvara konkurren- sen på marknaden. Leverantörerna ska behandlas lika och ingen får diskrimineras. När kommuner och landsting agerar som säljare får de inte snedvrida eller hämma konkurrensen. Inte heller får de ut- nyttja en eventuell dominerande ställning för att tränga ut andra aktörer. Kommuner och landsting måste därför i praktiken upp- träda så neutralt till marknaden som möjligt, dvs. agera konkurrens- neutralt. Detta förhållningssätt vilar på den särskilda ställning som kommuner och landsting har som en del av det offentliga. 3 Se bl.a. Indén, Kommunen som konkurrent, s. 20. En kommunallag i bättre samklang med Problem med bristande konkurrensneutralitet uppmärksammade i en rapport tre huvud- problem som orsakar bristande konkurrensneutralitet mellan offent- liga och privata företag. För det första sammanblandas myndighets- uppgifter med näringsverksamhet. För det andra används resurser från icke-konkurrensutsatt verksamhet till att subventionera verk- samhet som bedrivs i konkurrens med privat verksamhet. För det tredje görs inte information och kompetens från myndighetsrollen tillgänglig för alla aktörer på lika villkor.4 Problem kvarstår även efter införandet av de s.k. KOS-reglerna 2010. I en rapport redovisade några av de fall som myndigheten drivit i domstol. lyfte också fram att många privata aktörer upplever snedvriden kon- kurrens från kommunala bolag. I högre grad menade att detta beror på att bolagen subventioneras än att själv- kostnadsprincipen håller priserna nere. De branscher som av KOS-reglernas tillämpning mest har varit aktu- ella är gymverksamheter, hotell-, restaurang- och konferensverk- samheter samt försäljning av bredbands- och konsulttjänster. För att komma till rätta med problemen föreslog att det ska införas krav på offentlig särredovisning av konkurrensutsatta verksamheter och att det bör övervägas att införa krav i kom- munallagen dels på att kommunerna ska utarbeta och implementera styrdokument som ska sörja för transparens och konkurrens- neutralitet, dels på att offentliga aktörer regelbundet ska se över sin näringsverksamhet med avseende på tillämplig konkurrenslagstift- ning. föreslog även att myndigheten skulle ges möjlighet att självt utfärda vitesföreläggande för överträdelser av KOS-reglerna utan att behöva vända sig till tingsrätt.5 Med stöd av KOS-reglerna har ett antal fall prövats i och Marknadsdomstolen.6 Ytterligare fall är för närvar- ande föremål för prövning i domstolarna. Bland de som fått laga kraft kan nämnas ett mål som gällde . Bolaget be- drev beställningstrafik där inte bara kommunen var beställare och 4Konkurrensverket, Myndigheter och marknader – tydligare gräns mellan offentligt och privat, rapport 2004:4. 5Konkurrensverket, Konkurrensen i , rapport 2013:10. 6Konkurrensverket, Konkurrensen i , rapport 2013:10 s. 203. En kommunallag i bättre samklang med hade av marknaden där det även fanns åtta andra bolag. Säljverksamheten bedömdes vara kompetensstridig och inte vara konkurrensneutral. Bolaget förbjöds att bedriva beställningstrafiken till andra än kommunen.7 Som ett ytterligare exempel på problem som kan aktualiseras i förhållandet mellan kommuner och landsting respektive det privata näringslivet kan nämnas en anmälan till från tre företag mot om bristande konkurrens- neutralitet mellan privata och landstingsdrivna vårdcentraler. Trots att det kunde bekräftas att vissa kostnader som de privata belastades med inte belastade , kunde inte ingripa eftersom myndigheten bedömde att likabehandlingsprincipen en- ligt lagen om valfrihetssystem endast avser externa leverantörer.8 Intresseorganisationen Företagarna har också i en rapport pekat på att problemen med osund konkurrens från kommu- nal verksamhet kvarstår. Problemen består främst i att prissättning inte är marknadsmässig, att företag behandlas olika utan godtagbara skäl, att företag nekas tillträde till infrastruktur m.m. under rimliga villkor och att deltagande i offentlig upphandling inte sker på lika villkor. Enligt rapporten utsattes av företagen för kon- kurrens från offentlig sektor, vilket var samma nivå som 2007. Sam- tidigt ansåg nära hälften av de företag som upplevde konkurrens från offentlig sektor att konkurrenstrycket från det offentliga hade ökat . av de små före- tagen som var utsatta för konkurrens från offentlig sektor upplevde problem i sin verksamhet till följd av denna konkurrens.9 Trots att det förekommer problem med bristande konkurrens- neutralitet är det enligt utredningens mening viktigt att under- stryka att problemen inte behöver vara en följd av aktiva ställnings- taganden från kommunens eller sida, även om det dock kan förekomma sådana fall. Det kan i stället t.ex. handla om en kompetensenlig verksamhet som syftar till att skapa sysselsättning för personer som står långt från arbetsmarknaden men där verk- samheten som en bieffekt konkurrerar med befintlig privat verk- 7Stockholms tingsrätts dom i mål nr T-8160-11. Domen överklagades inte. 8Konkurrensverkets beslut i dnr nr 348/2013. 9Företagarna, konkurrens – fortfarande ett problem för små företag. En kommunallag i bättre samklang med samhet som t.ex. en biltvätt, en returmarknad eller en gymanlägg- ning. Vad innebär konkurrensneutralitet? Begreppet konkurrensneutralitet används återkommande inom kon- kurrensrätten men det synes inte finnas någon enhetlig definition av vad det innebär. Det finns dock grundläggande gemensamma nämnare som likväl gör begreppet användbart. Med konkurrens- neutralitet avses vanligen att konkurrens sker på vad som uppfattas vara rättvisa och likvärdiga villkor. I förhållande till det offentliga handlar det om att i ett eller flera avseenden jämföra konkurrens- förutsättningarna för offentliga och privata aktörer. Eftersom dessa i vissa avseenden alltid kommer att skilja sig ifrån varandra syftar konkurrensneutralitet till att uppnå så likartade villkor som möjligt. Det är därför inte fråga om att jämföra alla eller de sammantagna konkurrensförutsättningarna för en verksamhet. Den offentliga aktö- ren ska inte använda sina särskilda förutsättningar så att konkurren- sen snedvrids och skadar eller tränger ut privata alternativ utan tar hänsyn till och är anpassade till olika drifts- och ägarformer. Då agerar den inte konkurrensneutralt. Grundtestet som i vart fall bör göras är att pröva den offentliga verksamheten mot den marknads- mässige investerarens princip, dvs. överväga om en konkurrerande privat aktör skulle gjort likadant eller fått samma fördelar som den offentliga. Om svaret på den frågan är ja torde den kommunala verk- samheten vara att anse som konkurrensneutral.10 Det betyder inte att den offentliga verksamheten fullt ut kan testas mot den marknads- mässige investerarens princip eller att den alltid kan nå dithän att förutsättningarna är desamma. Offentlig verksamhet drivs som regel av helt andra skäl och med andra syften än att generera överskott till ägarna. Detta utmärker även det idéburna företagandet. Det allmänna intresset som verksamheten bygger på innebär tvärtom att förutsättningarna ofta är olika. Det ska förstås beaktas vid bedömningarna. Sådana jämförelser får därför ske i den utsträckning det är möjligt. 10 Se bl.a. , konkurrensrätt, s. 127 f., , Konkurrensen i , rapport 2013:10 s. 192 samt och , Competitive Neutrality and Distortion of Competition: A conceptual View, 32, no 3 (2009): 393–407. En kommunallag i bättre samklang med Företag bör emellertid redan behandlas lika. Hur kommuner och landsting ska förhålla sig till sina kommunmedlemmar finns det regler om i kommunallagen. De ska som huvudregel behandla sina medlemmar lika (2 kap. 2 § KL). Den gäller också mellan före- tag som är medlemmar men däremot inte mellan företag som inte är medlemmar i kommunen eller . Den enda gräns som kommunallagen sätter mot att företag som inte är medlemmar diskri- mineras finns i 2 kap. 8 § andra stycket KL som hindrar individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare. Däremot är det offentligas företag inte reglerade.