sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — Vidare torde klarläggandet av uppgifter och ansvar för förvarings- institut leda till ökad rättssäkerhet och stärkt investerarskydd, var- vid särskilt bör framhållas möjligheten för fondandelsägarna att begära skadestånd direkt från förvaringsinstitut (kapitel 6). Bestämmelserna om de behöriga myndigheternas nya tillsyns- och sanktionsbefogenheter, inbegripet skyldigheten för såväl myndig- heten som fondbolag och förvaringsinstitut att se till att det finns system för att ta emot anmälningar om regelöverträdelser, kan antas leda till ett minskat regelarbitrage. Sanktioner och avgiftsnivåer är förvisso inte fullharmoniserade och kommer inte att vara identiska i samtliga stater, men minimibestämmelserna torde innebära att tillräckligt avskräckande sanktionssystem kommer att finnas i samt- liga länder inom EES (kapitel 8). Det nya regelverket kommer dock att innebära omställningskost- nader, bl.a. kommer det att krävas vissa investeringar i och för löp- ande drift av nya och ändrade tekniska och administrativa system och rutiner. Därutöver uppstår kostnader till följd av administrativt och juridiskt merarbete. I första hand är det aktörerna på fond- marknaden som direkt berörs av detta, men även Finansinspek- tionen och investerarkollektivet påverkas. Den avvägning mellan, å ena sidan, de långsiktiga och svårupp- skattade vinsterna av ökad harmonisering och ökad effektivitet och, å andra sidan, de mer närliggande kostnaderna för att införa och efterleva de nya bestämmelserna får anses ha skett genom antag- andet av UCITS V-direktivet. Eftersom beslutet är taget är det knappast meningsfullt att på detta stadium eftersträva en helhets- bedömning av det nya regelverket och dess ekonomiska konse- kvenser. Något alternativ till att genomföra rättsakterna står, som nämnts, inte till buds.3 I det följande görs dock ett försök att sche- matiskt sammanställa de viktigaste konsekvenserna för berörda aktö- rer samt för och domstolarna. De föreslagna ändringarna av gällande rätt bedöms få konsekvenser för staten primärt genom påverkan på verk- samhet i egenskap av behörig myndighet. De förändringar av sank- tionssystemet som utredningen föreslår bedöms även kunna med- föra vissa konsekvenser för domstolsväsendet. Utöver den information om nya regelverk som Finansinspek- tionen tillhandahåller bedöms utredningens förslag inte medföra något behov av några särskilda informationsinsatser från samhällets sida. I är alltså utsedd till behörig myndighet enligt UCITS-direktivet och ansvarar därmed för tillsynen över att de lagregler som följer av direktivet efterlevs. Inspektionen beslutar också om ingripande vid regelöverträdelser antingen direkt eller, såvitt gäller fysiska personer i företagets ledning, genom sanktions- föreläggande. Genomförandet av de ändrade och nya bestämmelserna i direktivet kommer att ge upphov till ett visst initialt resursbehov för för främst föreskriftsarbete. Med hänsyn till att bestämmelserna på nivå II om fondbolagens ersättningspolicy inte är färdigställda har någon uppskattning av förändrat resursbehov i detta avseende inte kunnat göras. Vidare kommer att behöva anpassa sin verk- samhet med anledning av framför allt handläggningen av över- trädelseärenden och den föreslagna beslutsordningen avseende fysiska personer i företagens ledning samt rapporteringsskyldig- heten till kommissionen och . I materiellt hänseende bedöms 3 Jfr prop. 2006/07:115 s. 528. de nya reglerna inte medföra någon större förändring av antalet överträdelseärenden för inspektionen. Det är dessutom fråga om i huvudsak samma slags anpassningar som är nödvändiga också på grund av genomförandet av andra EU-rättsakter på finansmark- nadsområdet med motsvarande regler, även såvitt gäller kravet på inrättande av system för att ta emot anmälningar från s.k. vissel- blåsare. har i enlighet med förslag i budgetproposi- tionerna tillförts ökade resurser bl.a. för att stärka arbetet med regelverken och utvidga tillsynen. Merkost- naderna för med anledning av tillämpningen av nu aktuella bestämmelser bör kunna hanteras inom för myndig- heten befintliga ramar4. Det kan dock inte uteslutas att det behövs utökade resurser. Övervakningen av de regelverk som följer av UCITS-direktivet finansieras via stadsbudgeten och de avgifter som tar ut av fondbolagen. Då dessa avgifter redo- visas mot inkomsttitel på stadsbudgeten bör en prövning av inspek- tionens eventuella behov av ökade resurser för de merkostnader som kan komma att uppstå göras inom ramen för den normala budgetprocessen. Utredningen föreslår att alltjämt ska besluta om ingripanden gentemot fondbolag, förvaringsinstitut och andra juri- diska personer som omfattas av bestämmelserna i lagen om värde- pappersfonder samt mot den (fysiska eller juridiska person) som be- drivit verksamhet utan föreskrivet tillstånd samt mot den (fysiska eller juridiska person) som åsidosatt anmälningsskyldigheten för ägarprövning i fondbolag (avsnitt 8.6.1). I fråga om sanktioner mot ansvariga fysiska personer i fond- bolags och förvaringsinstituts ledning vid överträdelser från sådana företags sida, föreslår utredningen att inspektionen ska besluta om ingripande genom att utfärda ett sanktionsföreläggande. Om före- läggandet inte godkänns inom utsatt tid, har att ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionen ska 4 Jfr prop. 2014/15:57 s. 66. Ansökan ska i sådana fall göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av beslut om ingripande mot bolaget i fråga (Förvaltningsrätten i ). Som påtalats bör sanktionsbefogenheten såvitt avser fysiska personer i företagens ledning inte tillgripas regelmässigt, utan endast vid överträdelser som bedöms vara av allvarlig art och om den fysiska personen av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som har föranlett överträdelsen (avsnitt 8.6.2). Hanteringen av de administrativa sanktioner som följer av utred- ningens förslag bedöms inte leda till någon väsentligt ökad belast- ning för förvaltningsdomstolarna. Enligt utredningens bedömning får därmed förslaget om handläggning av sanktionsärenden inte några konsekvenser för domstolar som måste finansieras i särskild ordning.5 De nya reglerna i UCITS-direktivet om ersättningar till anställda i fondbolag innebär krav på att upprätta och tillämpa en ersättnings- policy och praxis som är förenlig med och främjar en sund och effektiv riskhantering. Reglerna sammanhänger med bestämmelser om fondbolagens riskhantering såtillvida att ersättningssystemet inte ska uppmuntra till risktagande som kan strida mot de för- valtade fondernas riskprofil och fondbestämmelser och därmed skada investerarnas intressen. Motsvarande krav har funnits på flera områden inom den finansiella sektorn. Syftet med de nya bestämmelserna i är alltså att fondbolagen ska omfattas av ersättningsregler liknande dem som finns för kreditinstitut och värdepappersbolag i kapitaltäcknings- regelverket och för AIF-förvaltare i AIFM-direktivet. Det har i inte funnits någon lagreglering när det gäller ersättningar till anställda i fondbolag utan enbart allmänna råd (FFFS 2011:2). Utredningens förslag är att dessa ersätts med föreskrifter baserade på de nya reglerna i UCITS-direktivet. 5 Jfr prop. 2014/15:57 s. 66 f. administrativa bördan till följd av de nya ersättningsbestämmelserna kan dock bedömas vara marginell. Inrättande av system för att ta emot och hantera anmälningar från s.k. visselblåsare – ett krav som finns även enligt andra EU- rättsakter på finansmarknadsområdet – kommer också att innebära vissa begränsade investerings- och driftskostnader för fondbolagen. De förändrade sanktionsreglerna bedöms däremot inte medföra några administrativa kostnader för bolagen. Det kan dock inte ute- slutas att de nya bestämmelserna om sanktioner mot fysiska per- soner i företagens ledning kan försvåra rekryteringsarbetet och att de kan få en kostnadsdrivande effekt. Som tidigare påpekats finns det dock inte något alternativ till regleringen, eftersom är skyldigt att genomföra direktivets nya sanktionsbestämmelser. Det är i huvudsak banker som verkar som förvaringsinstitut i . Även kreditinstitut kan inom ramen för sitt tillstånd utföra förvaringsinstitutsfunktioner. Följande banker och kreditinstitut är värdepappersfonder och specialfonder: , , JPM Filial , DnB Filial , Filial , och Citibank Filial . Med 70 fondbolag som har ca 420 svenska fonder är det största . I princip samtliga svenska hedgefonder har som förvaringsinstitut. är också en stor aktör och är och för ett antal icke bankanknutna fondbolag. DnB och är fåtal svenska fonder; i princip endast för bankanknutna fonder. De stora (globala) utländska bankerna riktar sina erbjudanden i princip enbart till de största svenska fondbolagen. De ändrade och nya bestämmelserna i om förvaringsinstitutets uppgifter och ansvar – som i stor utsträckning överensstämmer med dem i AIFM-direktivet – innebär i huvudsak ett förtydligande av vad ett förvaringsinstitut ska göra och vilket ansvar det har i förhållande till fonden och fondandelsägarna (se kapitel 6). De är dessutom bättre anpassade till förvaringsinsti- tutets faktiska verksamhet, bl.a. eftersom bestämmelserna gör en uppdelning mellan olika slag av tillgångar och därmed omfattar den situationen att fondens tillgångar i praktiken inte kan förvaras av förvaringsinstituten i depå, t.ex. då de utgör kontraktuella förplikt- elser i derivattransaktioner. Harmoniseringen av förvaringsinstituts kontroller innebär att dessa kommer att bli utförda på ett likartat sätt oavsett i vilket medlemsland fonden och förvaringsinstitutet är belägna. Detta innebär fördelar för förvaringsinstitut med verksamhet i flera länder (och som exempelvis agerar genom filial). Sådana institut kommer att kunna agera på samma sätt i olika medlemsländer, vilket torde leda till ökad effektivitet och ökade möjligheter att etablera sig i nya länder. Förbättrade förutsättningar för etablering kan förväntas leda till en ökad konkurrens. Det torde också kunna leda till fram- tida konsolideringar. Vidare förbättras förutsättningarna för berörda myndigheters tillsyn vid förvaringsinstituts gränsöverskridande verk- samhet, vilket skulle medföra ett förstärkt skydd för fondandels- ägarna. De kommande nivå II-reglerna kan, utöver ett förtydligande av vad ett förvaringsinstitut ska göra, också förväntas innebära ökade preciserade krav på förvaringsinstitut i viktiga delar. Detta kommer att kräva nya processer hos förvaringsinstitut. Dessa kommer dock till stor del att motsvara de processer som krävts för specialfonder enligt nivå II-reglerna för AIFM-direktivet. Vidare torde de tvingande reglerna om förvaringsinstituts ansvar vid delegation av depåförvaring av finansiella instrument komma att, liksom i övriga , riskera att medföra att förvaringsinsti- tut inte är villiga att ta ett sådant ansvar för vissa länder, marknader och finansiella instrument, alternativt att förvaringsinstitut kommer att begära en ökad ersättning för ett sådant ansvar som delvis ligger utanför dess kontroll. Det nya regelverket medför bl.a. ökad transparens och ökade kon- trollmöjligheter av fondmarknaden. Därmed torde det också genom allmänprevention ha en viss brottsförebyggande inverkan på bl.a. vissa former av marknadsmissbruk och annan ekonomisk brottslighet. Rättsakterna bedöms däremot inte medföra några konsekvenser på de övriga områden som berörs i 15 § kommittéförordningen. med andra ord inga uppenbara konsekvenser av betydelse för den kommunala självstyrelsen, sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller möjlig- heterna att nå de integrationspolitiska målen. 11.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:46) om värdepappersfonder 17 c § ska ha ett ersättningssystem som främjar en sund och effektiv riskhantering. Paragrafen är ny. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 8 kap. 22 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investerings- fonder, se prop. 2012/13:155 s. 259 ff. Enligt bestämmelsen ska fondbolag ha ett ersättningssystem som uppfyller de krav som an- ges i förevarande paragraf. Begreppet ersättningssystem omfattar fondbolagets dokumenterade ersättningspolicy samt den praktiska tillämpningen av den; jfr föreskrifter och all- männa råd (2011:1) om ersättningssystem i kreditinstitut och värde- pappersbolag och inspektionens allmänna råd (2011:2) om ersätt- ningspolicy i försäkringsföretag, fondbolag, börser, clearingorga- nisationer och av elektroniska pengar. Att ersättningssystemet ska främja sund och effektiv riskhantering innebär bl.a. att ersättningssystemet inte ska stå i strid mot de för- valtade fondernas riskprofiler, fondbestämmelser, bolagsordningar eller motsvarande bestämmelser som reglerar fondernas verksam- het. Kopplingen mellan ersättningssystem och riskhantering inne- bär också att bestämmelsen har betydelse för utformningen av prin- ciperna för ersättningar till de medarbetare som i tjänsten utövar ett väsentligt inflytande på fondbolagets eller de förvaltade fondernas riskprofiler, exempelvis den verkställande ledningen, samt risktagare och kontrollfunktioner. Närmare bestämmelser om ett fondbolags ersättningspolicy genomförs i svensk rätt genom föreskrifter. neras därför med ett bemyndigande för regeringen eller den myn- dighet regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om ett fond- bolags ersättningssystem, se 13 kap. 1 §. Paragrafen genomför, tillsammans med nämnda föreskrifter, artik- larna 14a och 14b och har behandlats i kapitel 5. 17 d § ska tillhandahålla ändamålsenliga rapporteringssystem för anställda som vill göra anmälningar om misstänkta överträdelser av be- stämmelserna som gäller för verksamheten. Personuppgiftslagen (1998:204) gäller vid behandling av personuppgifter inom ramen för sådana rapporteringssystem som avses i första stycket. Paragrafen, som är ny, genomför nya artikel 99d.5, och har ut- formats efter förebild av bl.a. 8 kap. 4 a § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden, se prop. 2013/14:228 s. 317. För förvaringsinstitut finns en motsvarande bestämmelse i 6 kap. 2 a § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.3.5. 17 e § Den som har gjort en anmälan om misstänkta överträdelser av be- stämmelserna som gäller för verksamheten får inte göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt, om anmälaren hade anledning att anta att en överträdelse hade skett. Paragrafen, som är ny, genomför nya artikel 99d.4. Bestämmelsen omfattar inte bara brott mot tystnadsplikt enligt lag utan även kon- traktuella åtaganden om tystnadsplikt. Det innebär att den som har haft anledning att räkna med att en misstänkt överträdelse borde rapporteras varken kan ådra sig straffrättsligt ansvar, skadestånds- skyldighet eller andra sanktioner för brott mot tystnadsplikt. Be- stämmelsen har behandlats i avsnitt 7.3.6. 21 § Om en fondandelsägare tillfogats skada genom att fondbolaget över- trätt denna lag eller fondbestämmelserna, ska fondbolaget ersätta skadan. Om ett förvaringsinstitut, i annat fall än som avses i 3 kap. 9 §, uppsåtligen eller av oaktsamhet har tillfogat en fondandelsägare eller en värdepappers- fond skada, ska institutet ersätta skadan. Av den nya lydelsen av artikel 24 i direktivet framgår att det är an- svaret för skador som drabbat fonden eller fondandelsägarna – inte fondbolaget – som regleras i direktivet. Detta återspeglas nu också i den svenska lagen. I de fall skada har uppstått för att ett finansiellt instrument som depåförvarats har gått förlorat ska bestämmelsen i 3 kap. 9 § tillämpas i stället för förevarande paragraf. ansvar i andra fall har – i enlighet med den nya lydelsen i artikel 24.1 tredje stycket – ändrats till ett ansvar för uppsåtligt eller vårdslöst hand- lande. Om ett förvaringsinstitut överträder en bestämmelse i lagen eller i fondbestämmelserna är detta normalt att betrakta som vårds- löst. Så långt är således ansvaret oförändrat jämfört med tidigare. Det är dock möjligt att ett agerande kan betraktas som vårdslöst utan att det innebär en överträdelse av lag eller fondbestämmelser, se vidare avsnitt 6.8. 1 § ska för varje värdepappersfond som förvaltas se till att ett förvaringsinstitut utses. ska ha sitt säte i eller, om det är en i etablerad filial, i ett annat land inom EES. ska handla hederligt, rättvist, oberoende och professio- nellt samt uteslutande i fondens och andelsägarnas gemensamma intresse. Ändringen i första stycket förtydligar att det åligger fondbolaget att se till att det för var och en av de förvaltade fonderna finns ett enda förvaringsinstitut som uppfyller de krav som ställs upp i kapitlet. Stycket genomför den nya lydelsen av artikel 22.1, se vidare av- snitt 6.2. Andra stycket har ändrats för att närmare anknyta till direktivets ordalydelse. Även om det är fondbolaget som ska se till att ett lämp- ligt förvaringsinstitut utses åligger skyldigheterna enligt andra stycket – att agera hederligt, rättvist, oberoende och professionellt samt i fondens och andelsägarnas intresse – förvaringsinstitutet självt. rent konkret ska göra följer av bestämmelserna om förvaring och kontroll i detta kapitel och i kommissionens kommande nivå II-regler. Bestämmelsen i andra stycket genomför den nya lydelsen av arti- kel 25.2 första stycket såvitt avser förvaringsinstitutets skyldigheter. Övervägandena finns i avsnitt 6.6. 1 a § Ett förvaringsinstitut ska hålla verksamheten som förvaringsinstitut åtskild från verksamheter som kan komma i konflikt med fondbolagets, fondens eller andelsägarnas intressen. ska identifiera, hantera och övervaka eventuella intresse- konflikter. Sådana konflikter ska redovisas för fondens andelsägare. Paragrafen är ny. En korrekt hantering av intressekonflikter är en förutsättning för att någon ska kunna utses till förvaringsinstitut. Det åligger således fondbolaget att kontrollera att det förvarings- institut som utses hanterar sina intressekonflikter på rätt sätt. I fler- talet fall kommer förvaringsinstitutet att vara ett kreditinstitut med tillstånd att bedriva värdepappersrörelse. För ett svenskt förvarings- institut innebär det att institutet ska tillämpa reglerna i 8 kap. 21 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och 11 kap. FFFS 2007:16. Fondbolaget bör kunna utgå från att ett förvarings- institut som hanterar sina intressekonflikter enligt dessa regler upp- fyller kraven på förvaringsinstitut i denna del. Kravet på att hålla verksamheterna åtskilda och att övervaka och hantera intresse- konflikter åvilar dock förvaringsinstitutet självt. Institutet måste således identifiera de verksamheter där andra kunder eller för- varingsinstitutet självt kan ha intressen som står i konflikt med verksamheten som förvaringsinstitut. Det gäller t.ex. verksamheter som handel med värdepapper för egen och kunders räkning samt investeringsrådgivning. Information om en fonds affärer eller posi- tioner skulle kunna missbrukas och verksamheten som förvarings- institut måste därför hållas åtskild från sådan verksamhet, både funktionellt och hierarkiskt. Även kund/leverantörsförhållandet mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet kan i viss mån innebära en intressekonflikt. kontrollerande funktion, t.ex. avseende värdering och rutiner för inlösen av andelar, ska utföras för att värna andelsägarnas intressen och behöver inte alltid sammanfalla med fondbolagets intressen, särskilt inte om förvar- ingsinstitutet upptäcker fel och brister som kräver kostsamma åt- gärder från fondbolagets sida. För att hantera detta måste för- varingsinstitutet organisera sin verksamhet så att den kontrollerande funktionen inte påverkas av kundrelationen till fondbolaget. måste t.ex. se till att ha en tydlig och robust eska- leringsprocess för att hantera brister som upptäcks i den kontrolle- rande verksamheten så att den enhet som ansvarar för kundrela- tionen inte styr över huruvida krav och påpekanden framförs till fondbolaget eller kontakt tas med . När det gäller kravet i andra stycket på att redovisa intresse- konflikterna för investerarna bör detta inte ses som ett krav på att redovisningen måste komma direkt från förvaringsinstitutet. Redo- visningen kan ske t.ex. i fondens informationsbroschyr och avse de olika eventuella intressekonflikter som kan föreligga hos förvarings- institutet. Om redovisningen ska ske i informationsbroschyren bör detta regleras i avtalet mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet. Paragrafen genomför den nya bestämmelsen i artikel 25.2 andra stycket och har behandlats i avsnitt 6.6. 1 b § har till uppgift att övervaka fondens penningflöden. ska särskilt se till att betalningar från investerare har tagits emot och att alla likvida medel i fonden bokförs på likvidkonton som har öppnats i fondens namn eller i fondbolagets eller förvaringsinstitutets namn men för fondens räkning. Likvidkonton enligt andra stycket ska öppnas hos sådana enheter som avses i artikel 18.1.a–c i kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet1. Om likvidkontot har öppnats i förvaringsinstitutets namn för fondens räkning, får medel som tillhör förvaringsinstitutet eller sådana enheter som avses i tredje stycket inte finnas på samma konto. Paragrafen, som är ny, reglerar förvaringsinstitutets uppgifter av- seende fondernas penningflöden. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.5.1. Enligt första och andra styckena har förvaringsinsti- tutet vissa övervakande uppgifter avseende penningflödena som innebär att institutet ska bevaka att gjorda betalningar från inve- sterare har tagits emot och att likvida medel har bokförts på lik- 1 EUT L 241, , s. 26–58. vidkonton i fondens namn eller i fondbolagets eller förvarings- institutets namn för fondens räkning. I de senare fallen måste en- ligt fjärde stycket kontot som öppnats för fondens räkning vara åtskilt så att medel tillhörande förvaringsinstitutet eller fondbolaget inte finns på samma konto. När det talas om ett konto i förvarings- institutets namn i andra och tredje styckena avses ett konto hos någon annan än förvaringsinstitutet. I tredje stycket anges var ett konto för en värdepappersfond får öppnas. torde det vara fråga om konto hos ett kreditinstitut, t.ex. en bank. kommer likvidkontot att öppnas hos förvaringsinstitutet, vilket underlättar förvaringsinstitutets skyldig- het att bevaka fondens penningflöden. Om kontot öppnas hos någon annan måste förvaringsinstitutet informeras om vilka konton som finns och från kontohållaren få information om kontorörelser, t.ex. insättningar och uttag. Paragrafen genomför den nya bestämmelsen i artikel 22.4. 1 c § ska a)alla finansiella instrument som kan registreras på ett konto för finan- siella instrument som har öppnats hos förvaringsinstitutet, och b)alla finansiella instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinsti- tutet, samt 2.kontrollera fondbolagets, för fondens räkning, äganderätt till övriga till- gångar samt föra och hålla ett uppdaterat register över dem. får, utöver sådana förfoganden som följer av institutets uppdrag enligt första stycket eller 2 §, förfoga över de tillgångar som avses i första stycket 1, endast om 1.förfogandet sker för fondens räkning, 2.förvaringsinstitutet följer fondbolagets instruktioner, 3.förfogandet gagnar fonden och andelsägarna, och 4.transaktionen är förenad med ett avtal om säkerhetsöverlåtelse av en säkerhet, vars värde med marginal uppgår till minst mark- nadsvärdet av tillgångarna. Paragrafen är ny. I första stycket klargörs förvaringsinstitutets huvud- uppgifter avseende värdepappersfondernas tillgångar: att antingen depåförvara dem eller kontrollera äganderätten. Finansiella instru- ment ska som huvudregel förvaras av förvaringsinstitutet. För värde- papper som kontoförs av en central värdepappersförvarare, t.ex.