sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — Utifrån utgångspunkten att de svenska lagbestämmelserna bör ansluta sig till den nivå som följer av direk- tivet (se avsnitt 4.2), har emellertid utredningen gjort bedömningen att det inte finns tillräckliga skäl att införa en vidare befogenhet än vad som föreskrivs i artikelns nya lydelse. I händelse av allvarliga överträdelser i verksamheten som förvaringsinstitut är det inte orim- ligt att anta att det också föreligger sådana brister hos banken eller kreditinstitutet i fråga att bankoktrojen eller tillståndet sannolikt bör återkallas enligt bestämmelserna i lagen om bank- och finan- sieringsrörelse. Av den allmänna bestämmelsen om ingripande i 12 kap. 1 §, som föreslås bli tillämplig på förvaringsinstitut, bör det således framgå att befogenheten att återkalla ett tillstånd gäller enbart beträffande fondbolag. Tillfälligt eller permanent förbud för en ledamot av fondbolagets ledningsorgan att utöva ledningsfunktioner Av artikel 99.6.d följer att den behöriga myndigheten ska ha befogen- het att meddela ett tillfälligt eller, vid upprepade allvarliga överträd- elser, permanent förbud för en ledamot av fondbolagets lednings- organ (eller för annan fysisk person som hålls ansvarig) att utöva ledningsfunktioner i det bolaget eller andra sådana bolag. Enligt gällande rätt har redan befogenhet att – beträff- ande fondbolag – besluta om att en styrelseledamot eller en verk- ställande direktör i ett sådant bolag inte längre får vara det, dvs. ett permanent förbud i förhållande till det ifrågavarande fondbolaget (3 §). Denna åtgärd, som alltså är ett alternativ till en återkallelse av fondbolagets tillstånd, gäller dock enbart om regelöverträdelsen be- står i att styrelseledamoten eller den verkställande direktören inte uppfyller förskrivna krav på insikt och erfarenhet för att leda bo- laget. Bortsett från bestämmelserna om fastställande av sanktions- avgifter (99.6.e och 99.6.f) förefaller det inte göras någon skillnad mellan fysiska och juridiska personer i artikel 99.6, men även om det skulle vara så att ingripandebefogenheten enligt artikel 99.6.d är avsedd att riktas enbart mot fysiska personer, kan och bör, enligt utredningens uppfattning, nuvarande bestämmelse i 3 § behållas. Den nya bestämmelsen i artikel 99.7 tillåter att medlemsstaterna inför eller behåller andra ingripandebefogenheter än dem som anges i arti- kel 99.6. För andra överträdelser än den som omfattas av 12 kap. 3 § lagen om värdepappersfonder torde det vara tillräckligt att det före- skrivna förbudet att utföra ledningsfunktioner finns att tillgå i för- hållande till fysiska personer. Mot bakgrund av detta ställnings- tagande och med beaktande av den utgångspunkt som utredningen har såvitt gäller sanktionssystemet för juridiska personer (se av- snitt 4.4), bör ett genomförande av artikel 99.6.d enbart ske genom att lagstiftningen anpassas på det sätt som före- slås i avsnitt 8.3.2, nämligen att det införs en möjlighet för Finans- inspektionen att gentemot fysiska personer i fondbolags ledning meddela förbud att utöva ledningsuppdrag i sådana bolag.34 Sanktionsavgifter och högsta belopp Enligt artikel 99.6. ska den behöriga myndigheten ha rätt att be- sluta om sanktionsavgifter vid överträdelser av de angivna bestäm- melser som införlivats i nationell lagstiftning. nuvarande möjlighet att gentemot ett fond- bolag förena ett beslut om varning eller anmärkning med sanktions- avgifter regleras i 12 kap. 7–9 §§ lagen om värdepappersfonder. I lagrummen används dock, till skillnad mot de nya artiklarna i UCITS-direktivet, termen straffavgift. Eftersom avgiften inte ut- gör någon straffrättslig sanktion, framstår det som lämpligt att i den svenska lagtexten ersätta ”straffavgift” med ”sanktionsavgift”. Sistnämnda term överensstämmer också med direktivets termino- logi. Ett korrekt genomförande av artikeln kräver att sanktions- avgifter ska kunna påföras även förvaringsinstitut, varför ett tillägg måste göras i de svenska bestämmelserna. Den nuvarande konstruktionen, att sanktionsavgifter meddelas i förening med en anmärkning eller en varning, är en nationell reg- lering som inte förutsätts enligt vare sig tidigare eller nya ingrip- anderegler i UCITS-direktivet. Den svenska bestämmelsen torde dock vara förenlig med direktivet (se artikeln 99.7). Som anförts inledningsvis i förevarande avsnitt bör det inte göras 34 Jfr förslag i Ds 2015:2 s. 220 och 226 f. några genomgripande förändringar av sanktionssystemet för juri- diska personer. kan det dock finnas anledning att överväga bl.a. om sanktionsavgifter ska kunna utgöra en ”egen” sanktions- form.35 I artikel 99.6.e anges, för juridiska personer (fondbolag och för- varingsinstitut), en miniminivå för maximala sanktionsavgifter om . Vidare finns två olika beräkningsmetoder. En- ligt den första metoden ska maximala sanktionsavgifter kunna upp- gå till åtminstone av den juridiska personens årsomsätt- ning, alternativt omsättningen för koncernen om den juridiska per- sonen är ett moder- eller dotterföretag. Den andra metoden innebär att, om det går att beräkna den ekonomiska fördel (uppkomna vinster eller undvikna kostnader) som har erhållits genom en över- trädelse, ska den maximala avgiften fastställas till minst två gånger det beloppet (artikel 99.6.g). Eftersom syftet med sanktionsreglerna generellt sett är att de ska ha en avskräckande effekt, får det antas att sanktionsavgifterna ska kunna uppnå en nivå som är tillräckligt hög för att balansera de eventuella fördelar som en överträdelse har genererat och vara stora nog att avskräcka även större fondbolag och utsedda förvarings- institut från att begå överträdelser (jfr skäl 35 i UCITS V). En liknande reglering för fastställande av sanktionsavgifter finns i bl.a. kapitaltäckningsdirektivet; det innehåller dock inte någon regel med ett fastslaget belopp som en lägsta maximinivå. Reglerna i kapitaltäckningsdirektivet har tolkats enligt följande. Det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgiftstak. har att beakta den ram som detta avgiftstak ställer upp. Sanktionerna ska också vara proportionella i förhållande till överträdelsen i fråga.36 Sanktionsavgifterna för fondbolag och förvaringsinstitut bör tillämpas på samma sätt. Mot bakgrund av det anförda bör bestämmelsen i 12 kap. 8 §, om fastställande av sanktionsavgifter, anpassas så att den gäller för juridiska personer och att avgiften för dem ska kunna uppgå till högst •ett belopp som per i svenska kronor motsvarade , 35Jfr SOU 2015:2 s. 573 ff. 2013/14:228 s. 235 f. av den juridiska personens eller, i förekommande fall, koncernens omsättning närmast föregående räkenskapsår, •två gånger den vinst som den juridiska personen har erhållit till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller •två gånger de kostnader som den juridiska personen har und- vikit till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Också i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instru- ment har det föreslagits nya bestämmelser om fastställande av sanktionsavgifter med anleding av EU:s förordning om förbättrad värdepappersavveckling och om värdepapperscentraler. I den bakom- liggande promemorian förs ett resonemang som, mutatis mutandis, är relevant och bör gälla också för bestämmelserna om sanktions- avgifter enligt den nya bestämmelsen i artikel 99.6 i UCITS-direk- tivet. I nämnda promemoria anges bl.a. följande. Om en ekonomisk fördel kan beräknas i ett enskilt fall, gäller således inte något maximibelopp om motsvarande eller av omsättningen. Maximibeloppet kan även komma att över- stiga såväl som två gånger värdet av den ekonomiska fördelen, om av omsättningen uppgår till ett högre belopp. Detta får anses följa av direktivsregeln. Det är visserligen inte helt klart hur regeln om erhållen ekonomisk fördel förhåller sig till regeln om alternativt av omsättningen. Även om t.ex. en vinst som erhölls genom överträdelsen går att fastställa, får det dock anses följa av artikel 99.6.g att högre belopp än så kan utgå till följd av regeln i artikel 99.6.e och om maximala sanktionsavgifter på åtminstone alternativt av omsättningen. Det får alltså antas att avsikten med direktivet är att den högsta nivån som dessa olika beräkningsmetoder ger ska tillämpas. Samma synsätt bör gälla i svensk rätt.37 I 8 § andra stycket lagen om värdepappersfonder finns en bestäm- melse som tar sikte på en situation där överträdelsen har ägt rum under ett fondbolags första verksamhetsår eller en situation där uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga. Det anges att i dessa fall får en uppskattning av omsättningen göras. Direktivet utgör inte något hinder mot att bestämmelsen behålls. 37 Ds 2015:2 s. 225, se även SOU 2015:2 s. 579 f. Motsvarande bestämmelse finns även i t.ex. lagen om bank- och finansieringsrörelse. I artikel 99.6 uttrycks sanktionsavgiften i euro. I fråga om sank- tionsavgifter för både fysiska och juridiska personer anges att för medlemsstater vars valuta inte är euro, ska motsvarande värde i nationell valuta dagen för antagandet av förordningen tillämpas. Det innebär att den valutakurs som kommer att ligga till grund för omräkning mellan euro och svenska kronor inte kommer att för- ändras. I fråga om vilken valutakurs som bör tillämpas vid omräk- ning mellan euro och svenska kronor gjordes, när det gäller en änd- ring av insättningsgarantins täckningsbelopp, bedömningen att den s.k. mittkursen som fastställs av bör användas.38 Det är även denna mittkurs som föreslås tillämpas för omräkning av sanktionsavgiften för fysiska personer enligt kapital- täckningsdirektivet.39 Det är därför lämpligt att tillämpa mittkursen för omräkning av sanktionsavgiften även enligt artikel 99.6. Enligt mittkursen motsvarade 9,2231 kr.40 Det är visserligen möjligt att fastställa ett ännu högre maximi- belopp än så (se den nya bestämmelsen i artikel 99.7). Det saknas dock anledning att höja de redan höga maximibeloppen, särskilt mot bakgrund av att beräkningen av de två andra takbeloppen kan med- föra högre sanktionsavgifter än . Det bör däremot finnas en begränsning av sanktionsavgiftens storlek. Enligt gällande svensk rätt får avgiften uppgå till lägst . Denna nedre gräns bör behållas. Det bör i detta sammanhang framhållas att det angivna maximibeloppet och maximibelopp enligt angivna beräkningsmeto- der ska kunna tillämpas på samtliga regelöverträdelser i samtliga medlemsstater. Belopp och metoder är således dimensionerade för att utgöra en tillräcklig sanktion för en överträdelse i något av de största europeiska företagen. Att de största svenska fondbolagen och förvaringsinstituten är relativt små i jämförelse med de större europeiska bör avspeglas i storleken på de sanktionsavgifter som kan bli aktuella med anledning av svenska företags överträdelser. Bestämmelsen om fastställande av sanktionsavgifter för juri- diska personer är tillämplig även när en sanktionsavgift beslutas en- 2010/11:23 s. 14. 2014/15:57 s. 46. 40http:///sv/Rantor-och-valutakurser ligt den i avsnitt 8.2.3 föreslagna utvidgningen av ingripandebefogen- heterna, dvs. exempelvis vid åsidosättande av tillstånds- och upplys- ningsskyldigheterna enligt 11 kap. lagen om värdepappersfonder. 8.3.2Sanktioner mot fysiska personer i företagens ledning Förslag: I 12 kap. lagen (2004:46) om värdepappersfonder in- förs nya bestämmelser om sanktioner mot styrelseledamöter och verkställande direktör, eller deras ersättare, i ett fondbolag eller förvaringsinstitut i fråga om överträdelser från företagens sida. Genom ett tillägg görs även bestämmelsen i 12 kap. 6 §, om ingripande mot fondbolag som är verksamma i ett annat land inom EES, tillämplig på sådana personer. De sanktioner som i dessa fall kan beslutas är sanktions- avgift, och – såvitt gäller fysiska personer i ett fondbolags led- ning – förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant bolag. Ett förbud ska gälla , minst tre och högst , eller , om det är fråga om upprepade över- trädelser. Sanktionsavgiften för en fysisk person ska som högst fast- ställas till ett belopp som per i svenska kronor motsvarade eller, i de fall beloppen kan beräknas, två gånger den vinst som personen erhållit eller två gånger de kostnader som personen undvikit till följd av regel- överträdelsen. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . Sanktionsavgiften ska tillfalla staten. Bestämmelsen om fastställande av sanktionsavgift ska vara tillämplig också på fysiska personer som har drivit fondverk- samhet utan att vara berättigade till det eller åsidosatt tillstånds- eller underrättelseskyldigheten i fråga om förvärv, förändringar och avyttringar av kvalificerade innehav i ett fondbolag. I enlighet med förslaget till genomförande av artikel 99.5 ska det i lagen om värdepappersfonder införas bestämmelser som ger Finans- inspektionen befogenhet att i vissa fall besluta om sanktioner mot fysiska personer i fondbolags och förvaringsinstituts ledning (av- snitt 8.2.4). Även mot fondbolag och (se avsnitt 8.2.2) som är verksamma i ett annat land inom EES kan det – enligt principen om hemlandsmyndighetens tillsynsansvar – bli aktuellt för att ingripa. Som har nämnts får inspektionen enligt 12 kap. 6 § vidta de åtgärder som anges i 1– 4 §§, om ett fondbolag har överträtt föreskrifter som gäller för bolaget i det berörda landet. För ett korrekt genomförande av direktivets krav bör denna bestämmelse, genom ett tillägg, omfatta också personer i fondbolagens och förvaringsinstitutens ledning. Med undantag för bestämmelserna om fastställande av sanktions- avgifter förefaller, som nämnts, sanktionskatalogen i artikel 99.6 inte göra någon skillnad mellan fysiska och juridiska personer. För svenskt vidkommande kan dock återkallelse av tillstånd (punkten c) inte tillämpas på fysiska personer. De sanktioner och andra administra- tiva åtgärder som kan beslutas mot fysiska personer i de berörda företagens ledning är således: •föreläggande att upphöra med visst agerande och inte upprepa detta (punkten b), •tillfälligt eller, vid upprepade överträdelser, permanent förbud för en medlem av ett värdepappersföretags ledningsorgan att utöva sådana ledningsuppdrag (punkten d), och •sanktionsavgifter (punkterna f och g). Därutöver ska den behöriga myndigheten offentliggöra varje beslut om administrativa sanktioner eller åtgärder på grund av en regel- överträdelse (artikel 99b, jfr artikel 99.6.a; se vidare avsnitt 8.5). Föreläggande att upphöra med och inte upprepa ett otillåtet agerande Att förelägga någon att upphöra med visst agerande är en åtgärd som passar väl i förhållande till ett företag; det är i huvudsak de fondbolag och, i förekommande fall, utsedda förvaringsinstitut som har att iaktta regler som följer av UCITS-direktivet och som står under tillsyn. Det går att finna många exempel på när kan ha anledning att förelägga ett fond- bolag att upphöra med något som strider mot lagen. Det är betyd- ligt svårare att finna exempel på när denna typ av ingripande skulle kunna tillämpas på fysiska personer i företagets ledning. andeåtgärden kan dock tillämpas när en fysisk person utan tillstånd bedriver tillståndspliktig verksamhet. I sådana fall är det emellertid den fysiska personen själv som gjort sig skyldig till överträdelsen för egen räkning och det är inte fråga om att han eller hon ska få en sanktion för något som ett fondbolag har gjort. Ett annat exempel är när en fysisk person åsidosatt anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett fondbolag. Dessa regelöverträdelser och ingripanden mot dem bör, i likhet med vad som redan gäller, regleras särskilt. I övrigt åvilar således, i svensk rätt, skyldigheterna enligt UCITS- direktivet de juridiska personerna. Vid en överträdelse bör därför ett ingripande i form av ett föreläggande att upphöra med något riktas mot den juridiska personen. Det är möjligt att det i andra rättsordningar kan förhålla sig så att motsvarande föreläggande bör rikas mot en fysisk person i företagets ledning och att artikeln därför fyller en funktion även i förhållande till fysiska personer. Såsom svensk rätt är utformad på området bör det inte i de före- slagna bestämmelserna om sanktioner mot fysiska personer i före- tagens ledning införas en möjlighet att meddela ett föreläggande. Förbud mot att utföra ledningsfunktioner Det är, som angetts i det föregående, inte helt tydligt huruvida ett förbud att utöva ledningsfunktioner enligt artikel 99.6.d ska kunna meddelas enbart mot fysiska personer, eller om det är en ingrip- andeåtgärd som ska kunna vidtas också mot fondbolag och förvar- ingsinstitut. Som anförts finns det enligt lagen om värdepappers- fonder möjlighet för att i vissa fall meddela ett sådant förbud mot fondbolag; däremot innehåller inte lagen någon förbudsbestämmelse som är tillämplig på fysiska personer. Den föreskrivna ingripandebefogenheten har likheter med närings- förbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Beslut om ett sådant förbud fattas av allmän domstol och innebär att personen bl.a. inte får vara ledamot eller suppleant i styrelsen för ett aktie- bolag och inte heller vara verkställande direktör eller vice verk- ställande direktör. Reglerna om näringsförbud kan dock inte anses innebära att den svenska lagstiftningen uppfyller arti- kelns krav i fråga om denna sanktion, eftersom näringsförbud för de fysiska personer som här är i fråga oftast torde bli aktuell i de fall personen har gjort sig skyldig till brott. För ett korrekt genom- förande av motsvarande bestämmelse i bl.a. kapitaltäckningsdirek- tivet har regeringen bedömt att lagen om bank- och finansierings- rörelse och lagen om värdepappersmarknaden måste kompletteras med en bestämmelse som ger inspektionen denna ingripande- befogenhet.41 Detsamma bör därför gälla för genomförandet av arti- kel 99.6.d i UCITS-direktivet. Det bör dock uppmärksammas att det föreskrivna förbudet, enligt artikelns ordalydelse, ska kunna riktas mot ”en ledamot av förvaltningsbolagets eller investerings- bolagets ledningsorgan” och att det gäller utövande av lednings- funktioner ”i de bolagen eller andra sådana bolag”. För svenskt vidkommande innebär detta att det krävs en bestämmelse som gör det möjligt att meddela ett förbud mot ett fondbolags styrelse- ledamöter och verkställande direktör, samt ersättare för dem. Den omständigheten att förvaringsinstitut inte omnämns i artikel 99.6.d kan förstås på så sätt att denna åtgärd inte behöver finnas att tillgå såvitt avser sådana institut. Utelämnandet av förvaringsinstitut skulle i och för sig också kunna vara ett förbiseende, och att av- sikten, ordalydelsen till trots, är att även de som ingår i lednings- organet för ett förvaringsinstitut ska kunna meddelas ett förbud att utöva ledningsfunktioner i institutet eller andra sådana institut. Oavsett hur det förhåller sig med den saken hindrar den nya be- stämmelsen i artikel 99.7 inte att medlemsstaterna inför andra sank- tioner än dem som anges i artikel 99.6. Den svenska bestämmelsen som genomför ifrågavarande artikel skulle således kunna avse ett förbud också för ledningspersoner i ett förvaringsinstitut. När det gäller motsvarande regel i MiFID II (artikel 70.6.d) har värdepappersmarknadsutredning föreslagit ett genomför- ande strikt enligt ordalydelsen; förbudet kan bara riktas mot per- soner i ett värdepappersbolags ledning, eftersom övriga tillstånds- pliktiga företag inte uttryckligen anges i artikeln.42 I den tidigare nämnda promemorian Värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument kom man till motsatt slutsats, och det före- 2014/15:57 s. 43 ff. 42SOU 2015:2 s. 553. slås i stället att förbudet – trots den inskränkta ordalydelsen i rätts- akten – ska inkludera samtliga berörda, tillståndspliktiga företag.43 Med utgångspunkten att de nya artiklarna bör genomföras på ett så direktivnära sätt som möjligt bör, enligt utredningens bedöm- ning, ingripandebefogenheten inte gå utöver ordalydelsen. Sank- tionen, som alltså kommer att kunna riktas mot en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett fondbolag, eller en ersättare för någon av dem, innebär således ett förbud mot att utöva lednings- uppdrag i ett sådant bolag. Ett sådant förbud bör, liksom närings- förbud, vara bestämt till , lägst tre och högst . Detta bör framgå av lagtexten.44 När tiden bedöms bör hänsyn tas till de omständigheter som ska beaktas vid valet mellan olika sanktioner (se avsnitt 8.4). Vid upprepade fall av överträdelser av bestämmel- serna som omfattas av överträdelsekatalogen föreskriver, som nämnts, artikel 99.6.d att det ska vara möjligt att meddela ett permanent förbud. Det är en mycket ingripande sanktion mot personen i fråga, som naturligtvis måste stå i proportion till överträdelserna. Det är emellertid inte orimligt att upprepade, allvarliga överträdelser ska kunna få till följd att personen förbjuds att permanent utföra ledningsuppdrag i fondbolag. Ett i princip motsvarande resultat skulle kunna uppkomma vid en tillämpning av reglerna om lednings- prövning. Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en administrativ sanktion eller ådömts ett straff, särskilt om det är fråga om överträdelser eller brott i näringsverksamhet, torde det normalt sett innebära att personen i fråga inte heller anses lämplig att ingå i ledningen för ett fondbolag.45 Sanktionsavgifter och högsta belopp Som framgått av det föregående finns det enligt gällande rätt redan möjlighet för att besluta om sanktionsavgifter, dock bara mot fondbolag. I artikel 99.6 föreskrivs att det ska vara möjligt att påföra också fysiska personer en sanktionsavgift. För ett korrekt genomförande måste det alltså införas nya bestämmelser om detta i lagen om värdepappersfonder. 43Ds 2015:2 s. 227. 44Jfr Ds 2015:2 s. 227. 45Jfr dock SOU 2014:46 s. 306. I artikel 99.6 anges att sanktionsavgifter för fysiska personer åtminstone ska kunna uppgå till högst (punk- ten f) eller två gånger beloppet av den fördel som erhållits genom överträdelsen, om beloppen går att fastställa (punkten g). När det gäller beräkningssätt för att fastställa sanktionsavgifternas storlek och beloppets anknytning till euro, se föregående avsnitt. Som också angetts i det föregående är det tillåtet att fastställa ett högre maximibelopp än det som följer av artikeln (se artikel 99.7). Det saknas dock även när det gäller fysiska personer anledning att höja de redan höga maximibeloppen. I den nya artikeln 99c anges sådana omständigheter som det ska tas särskild hänsyn till när sanktionsavgiftens storlek fastställs. Dessa omständigheter, som utvecklas närmare i avsnitt 8.4, avser bl.a. hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått samt graden av ansvar för den som har begått överträdelsen. Bestäm- melser i enlighet med artikel 99.6.f, 99.6.g och 99c kan antas upp- fylla kraven enligt den av antagna rekommendationen om administrativa sanktioner.46 Motsvarande reglering kommer också att finnas bl.a. i lagen om bank- och finansieringsrörelse och i lagen om värdepappersmarknaden. Enligt förarbetsuttalanden är omständigheterna som ska beaktas tillräckligt tydliga, och med be- stämmelsernas systematik skapas en exemplifierande vägledning för och domstolarna vid deras prövning av sank- tionerna och vid fastställande av sanktionsavgifter. Det anförs vidare att det inte går att reglera vilken relativ vikt som ska tillmätas olika omständigheter eller hur de ska vägas i det enskilda fallet, utan det blir en fråga som ankommer på tillämpande myndigheter eller domstol.47 Inte heller för de nya bestämmelserna om sanktions- avgifter för fysiska personer i lagen om värdepappersfonder bör det anges några ytterligare riktlinjer för hur avgifterna ska bestämmas.