sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Proportionalitetsprincipen måste beaktas när man värderar om kontraktsvillkoren inskränker konkurrensen.10 En upphandlande myndighet bör också beakta om de kostnader som villkoren medför är rimliga i förhållande till det mervärde som antas uppstå genom uppställande av kontraktsvillkoren. Kontraktsvillkor kan omfatta miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga hänsyn. De får dock inte avse generella krav som inte har samband med upphandlingens föremål som t.ex. krav på en verksamhetspolitik för socialt eller miljömässigt ansvar. När det gäller sociala krav framhålls att dessa måste röra de bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster som ska levereras enligt kontraktet. Kraven måste dessutom överensstämma med direktivet 96/71/EU om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationeringsdirektivet. Krav som rör grundläggande anställningsvillkor, som avses i utstationeringsdirektivet, t.ex. lägsta lön, bör således ligga på den nivå som gäller enligt nationell lagstiftning eller kollektivavtal som avses i utstationeringsdirektivet.11 Kraven får inte heller direkt eller indirekt diskriminera ekonomiska aktörer från andra medlemsstater, parter i WTO:s Agreement on Government Procurement (GPA) eller i frihandelsavtal som EU är part i. Kontraktsvillkoren kan avse t.ex. åtgärder för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män, öka kvinnors deltagande i arbetslivet, skapa balans mellan arbete och privatliv, främja skydd av miljö eller djurskydd, säkerställa iakttagandet av villkor enligt kärnkonventioner eller anställning av människor som har det svårt på arbetsmarknaden. När det gäller anställning av långtidsarbetslösa framgår att det är möjligt att ställa sådana krav . Krav på att varor och tjänster ska vara anpassade för personer med funktionsnedsättning kan anges direkt i de tekniska specifikationerna. Krav som ställs i kontraktsvillkoren ska offentliggöras. L 164, s. 191. L 164, s. 191. Särregler för upphandling under tröskelvärdet har valt att införa särregler för upphandlingar under tröskelvärdet. Två olika regelsystem har införts, ett som avser upphandlingar som har ett klart gränsöverskridande intresse och ett som rör upphandlingar utan sådant intresse. Reglerna härrör inte från direktivet. Syftet med bestämmelserna för upphandlingar under tröskelvärdet är att förenkla upphandlingsförfarandet i dessa fall. När det gäller upphandlingar med ett klart gränsöverskridande intresse måste reglerna i om fri rörlighet tillämpas och därtill de principer som finns i fördraget om likabehandling, öppenhet, icke-diskriminering och proportionalitet. Därför måste upphandlingen annonseras. För att avgöra om ett kontrakt har ett gränsöverskridande intresse ska den upphandlande myndigheten bedöma om en verksamhet i ett annat medlemsland kan vara intresserad av att lämna anbud i upphandlingen.12 Här avses inte utländska verksamheter som redan bedriver verksamhet i . Faktorer som kontraktets föremål, värde, förhållandena i den aktuella branschen, dvs. marknadens storlek, struktur och handelspraxis, samt det geografiska område där kontraket ska utföras kan beaktas. Även andra förhållanden som kontraktets längd kan beaktas, typiskt sett är längre kontrakt mer intressanta för utländska anbudsgivare än korta kontrakt. Om utförandet av kontraktet förutsätter kunskap om danska regler som rör utförandet eller kräver dansktalande personal kan detta peka på att kontraktet inte har ett klart gränsöverskridande intresse. Ett begränsat kontraktsvärde tyder på samma sak. Samtliga omständigheter ska vägas in. Vissa kategorier av tjänstekontrakt är av ett slag som innebär att de på grund av sin natur har ett begränsat gränsöverskridande intresse. För sådana tjänster ska kontraktet ha ett visst värde för att kontraktet ska anses ha ett klart gränsöverskridande intresse. Svag nationell konkurrens kan också innebära att det finns ett gränsöverskridande intresse. Kontrakt under gränsvärdet men med ett klart gränsöverskridande intresse ska i princip följa reglerna som gäller för sociala tjänster. 12 Lovforslag nr. L 164, s. 201. ratificerade konvention 94 . Någon åtgärd för att genomföra konventionen vidtogs dock inte när EU-utvidgningen hade ägt rum och inflödet av utländska arbetstagare till ökade.13 antogs en föreskrift om att en klausul om att arbetstagare ska ha rätt till lön och arbetsvillkor som inte är mindre förmånliga än vad som gäller på orten och för yrket skulle tas in i offentliga kontrakt. Skyldigheten gällde för offentliga myndigheter. utvidgades skyldigheten till att även gälla för kommuner.14 Justeringar av regleringen gjordes också 2011 till följd av EU- domstolens mål Rüffert, C-346/0615, då inledde ett ärende mot . riktade kritik mot hur reglerna om arbetsklausuler i offentlig upphandling konstruerats. Övervakningsorganet menade att reglerna inte var förenliga med utstationeringsdirektivet, bland annat eftersom de villkor som skulle garanteras under fullgörandet av offentliga kontrakt innebar en högre nivå av villkor än de miniminivåer som anges i utstationeringsdirektivet. Dessutom ansåg att reglerna kunde innebära ett hinder för den fria rörligheten. Till följd av detta ändrade sina föreskrifter. I arbetsklausulerna reglerades i stället att leverantörer ska garantera minimilön enligt utstationeringsdirektivet och hänvisning gjordes till allmängiltigförklarade kollektivavtal i det fall sådana finns. Det tydliggjordes också att det måste klargöras i upphandlingsdokumenten att det kommer att ställas särskilda arbetsvillkor i kontraktet.16 Regleringen av arbetsklausuler finns i § 7 i den norska lagen om offentlig upphandling, Lov om offentlige anskaffelser. Där ges grunden för att anta föreskrifter om att statliga och kommunala myndigheter förpliktas reglera lön och arbetsvillkor i offentliga kontrakt. Vidare ges i lagen rätt att utfärda föreskrifter om att 13Kristin Alsos, Pay and other social in European public procurement, , , och , EPSU 2012, s. 60. 14Arbeidstilsynet ska kontrollera att upphandlare tillämpar 94, , EU och Arbetsrätt nr 4 2012. 15Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, p. 16https:///en/dokumenter/response-from-the-norwegian-government- t/id663257/# myndigheterna ska se till att kontrakten följs. Arbetstillsynet har tillsyn över att myndigheterna följer reglerna i föreskrifterna. I den föreskrift som antagits med stöd av lagen17 anges att syftet är att säkerställa att arbetstagare som sysselsätts i verksamheter som utför arbete inom ramen för offentlig upphandling inte ska ha sämre anställningsvillkor än vad som gäller i allmängiltigförklarade kollektivavtal eller kollektivavtal som gäller i hela landet. Regleringen gäller bara för arbete som utförs i . Föreskriften gäller för tjänster och i bygg- och anläggningsarbeten som utförs för staten och kommunernas räkning. Den gäller arbete som omfattar mer än för statliga myndigheter och för övriga uppdragsgivare. Regleringen innebär att myndigheterna ska uppställa kontraktsvillkor om att leverantörer och dess underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet ska säkerställa att deras arbetstagare har villkor i enlighet med kollektivavtal. På områden som omfattas av allmängiltigförklarade kollektivavtal ska villkoren ställas i enlighet med dessa. På övriga områden ska myndigheten uppställa kontraktsvillkor om att arbetstagarna får förmåner enligt kollektivavtal som gäller i hela landet när det gäller minsta arbetstid och lön. Till lön räknas även övertidsersättning, skifttillägg, obtillägg samt ersättning för utlägg för resor, kost och logi i den mån sådana förmåner gäller enligt det aktuella kollektivavtalet. Enligt de exempel som finns på Difi:s18 hemsida framgår att villkoren formuleras på det sättet, dvs. med hänvisning till allmängiltigförklarade kollektivavtal eller kollektivavtal som gäller i hela landet.19 Det synes därför inte vara så att kontraktsvillkor utformas på det sättet att det uttryckligen anges vilka villkor som gäller beträffande lön och arbetstid. Det regleras även i föreskriften att myndigheten ska kräva att leverantören och underleverantörer på förfrågan intygar att villkoren uppfylls. Sanktioner ska också regleras i kontraktet. Att sådana särskilda kontraktsvillkor och sanktioner kommer gälla ska anges 17Forskrift om lønnsog arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, LOV-1999-07-16-69-§7, FOR-2011-02-11-150. 18Det norska Direktoratet för förvaltning och IKT (Difi) som arbetar med att hjälpa offentlig verksamhet att göra goda upphandlingar. 19Avdeling for offentlige anskaffelser i Difi (ANS) redan i upphandlingsdokumenten. Myndigheterna åläggs också i föreskrifterna att följa upp att kontraktsvillkoren om lön och arbetsvillkor följs. Graden av kontroll kan dock anpassas med hänsyn bland annat till behovet i branschen och geografiskt område. genomförde upphandlingsdirektiv (2004/17/EG och 2004/18/EG) genom att anta lagen om offentlig upphandling (348/2007) samt lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (349/2007).20 ratificerade Internationella arbetsorganisationens, , konventionen 94 redan år 1951.21 Sedan det arbetsavtalslag infördes en allmän skyldighet för arbetsgivare att i den bransch där de verkade följa villkor i allmängiltiga kollektivavtal har dock konventionen inte haft någon större betydelse. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv () valde man i att i de flesta hänseende relativt ordagrant hålla sig till direktivtexterna. Av särskilt intresse i detta sammanhang är att den upphandlande enheten enligt lagen om offentlig upphandling § 49 kan fastställa särskilda kontraktsvillkor, vilka kan avse särskilda miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av yrkesutbildning på arbetsplatsen, iakttagande av , arbetsförhållanden och arbetsvillkor eller anställande av personer med funktionsnedsättning. Detta förutsätter att villkoren är icke-diskriminerande och följer EU- rätten och att de anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan. I § 49 ingår även följande moment som syftar till att uppfylla internationella åtaganden enligt 94: Till ett entreprenadkontrakt mellan en statlig centralförvaltningsmyndighet och en privat arbetsgivare som tilldelats kontraktet i ett anbudsförfarande ska innan kontraktet undertecknas fogas en klausul enligt vilken det i anställningsförhållanden förknippade med 20Lagförslagen ingår i regeringspropositionen 50/2006 Regeringens proposition till med förslag till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. 21Se reg.prop 1951:19. kontraktet ska följas åtminstone de minimivillkor för ett anställningsförhållande som enligt lag och bestämmelserna i kollektivavtal ska iakttas i likartat arbete. Den finska lagstiftningen om arbetsgivares skyldighet att följa minimivillkoren i allmängiltiga kollektivavtal innebär att också den som inom ramen för ett upphandlingsprojekt verkar som arbetsgivare blir bunden av denna skyldighet. Via bestämmelserna i arbetsavtalslagen22 om allmänt bindande kollektivavtal (den finska arbetsavtalslagen 2:7–8) kan kollektivavtal nämligen förplikta även arbetsgivare som inte tillhör arbetsgivarorganisation (som ingått avtalet), alltså icke organiserade arbetsgivare. Kollektivavtalens allmänt bindande verkan har en central betydelse för arbetsgivarens skyldigheter att uppfylla vissa minimikrav. Arbetsgivaren ska som minimivillkor tillämpa bestämmelserna i det riksomfattande kollektivavtal som bör anses vara representativt inom vederbörande bransch. Arbetsgivarens skyldighet att tillämpa detta riksomfattande kollektivavtal gäller bestämmelser om de anställningsvillkor och de anställningsförhållanden som gäller för det arbete arbetstagaren utför. Med sådant arbete jämställs också ”därmed närmast jämförbart arbete” (arbetsavtalslagen 2:7.1). För att ett företag via bestämmelsen om allmänt bindande kollektivavtal ska bli bunden till vissa normer i branschkollektivavtalet ska följande kriterier vara uppfyllda: a)ska vara riksomfattande och representativt för ifrågavarande bransch. b)ska normera sådant arbete som ifrågavarande arbetstagare utför (eller därmed närmast jämförbart arbete). Bedömningen av vilka kollektivavtalsvillkor som ska tillämpas i det enskilda fallet inom “vederbörande bransch” kan allmänt taget sägas utgå från det rådande finska kollektivavtalssystemets struktur. Inom industrin där industriförbundsprincipen klart dominerar utgörs vederbörande bransch av t.ex. metall-, pappers-, byggnads- och kemiska branschen. Inom servicenäringarna ingås avtal ofta för olika yrkesgrupper, varvid branschen måste definieras utgående från 22 Arbetsavtalslag 2001:55. yrkestillhörighet och i vissa fall utbildning. Kollektivavtalssystemets struktur definierar sålunda i två hänseenden “vederbörande bransch”, dels har principerna för organisering inom branschen betydelse, dels inverkar ingångna avtal och kriterierna för deras tillämpning. Frågan om vilket kollektivavtal som kan bli aktuellt på grund av bransch eller yrke brukar inte förorsaka svårigheter. Skyldigheten att följa det allmänt bindande kollektivavtalets bestämmelser gäller enbart arbetsgivaren. Allmänt bindande kollektivavtal skapar inte några skyldigheter för arbetstagarna. Ett allmänt bindande kollektivavtal ger en arbetstagare rätten att kräva att arbetsgivaren tillämpar de bestämmelser i det allmänt bindande kollektivavtalet som är förmånligare för arbetstagaren. Ett allmänt bindande kollektivavtal är alltså en miniminivå som ska gälla i stället för bestämmelser i andra regleringskällor (t.ex. anställningsavtal eller lag) som berör samma fråga. Arbetsavtalslagens bestämmelser om ett allmänt bindande kollektivavtal har ofta beskrivits som ett slags minimilönelagstiftning. Men ett allmänt bindande kollektivavtals rättsverkningar gäller inte enbart lönevillkor. Systemet med allmänt bindande kollektivavtal skapar konkurrensneutralitet vad gäller lönevillkor och innebär att oorganiserade arbetsgivare inte lagligen kan konkurrera med låga löner och så kallad social dumping. 5.3.3Genomförandet av de nya EU-direktiven i I lade Arbetsgruppen för beredning av en totalreform av upphandlingslagen fram sitt betänkande i maj 2015.23 Lagförslaget innehåller inga stora principiella nyheter. Artikel 18.2 upphandlingsdirektiv, LOU-direktivet, föreslås i att genomföras genom ett målsättningsstadgande.24 Vidare föreslås en särskild regel (§ 98) om att statliga centrala myndigheter ska ställa särskilda kontraktsvillkor gällande lön och andra centrala 23Hankintalain kokonaisuudistuksen valmisteluryhmän mietintö. Työja elinkeinoministeriön julkaisuja 37/2015. Publicerad på finska på Arbets- och näringsministeriets hemsida . 24De två fackliga representanterna i arbetsgruppen hävdar i ett avvikande yttrande att den föreslagna direktivimplementeringen till denna del är otillräcklig. Se bilaga 8 till betänkandet, s. 643-647. anställningsvillkor i samband med upphandling. Samma krav föreslås gälla samtliga upphandlande enheter i samband med byggnadsentreprenader. I övrigt föreslås att den upphandlande myndigheten kan uppställa sociala eller sysselsättningsvillkor i samband med upphandlingen. I praktiken innebär dock det finska systemet med allmänt bindande kollektivavtal att villkor som regleras i dessa gäller för alla entreprenörer som utför arbete i i de branscher där sådana allmänt bindande avtal finns. I dessa avtal ingår regelmässigt bestämmelser om lön, arbetstid och semester. Även den finska utstationeringslagen hänvisar till dessa kollektivavtal som gängse finländsk miniminivå som även utländska entreprenörer som utstationerar arbetstagare till måste tillämpa. När det gäller underleverantörer föreslås införande av nya regler som innebär att myndigheter ges en möjlighet att ställa ytterligare villkor om de så önskar (se särskilt den föreslagna § 77). Vidare föreslås en ingående reglering av obligatoriska och frivilliga uteslutningsgrunder, onormalt låga anbud och uteslutning av underleverantörer (se närmare lagförslaget §§ 77–81 och § 96). Skilda mera flexibla regler föreslås gälla under tröskelvärdena. Det finska lagförslaget förväntas lämnas till den finska . 6Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling 6.1Varför är utstationeringsdirektivet relevant för upphandling? Ett grundläggande mål med samarbetet inom EU är att upprätta en inre marknad med bland annat fri rörlighet av tjänster. Ett led i detta är upphandlingsdirektiven som syftar till att säkerställa funktionen av den inre marknaden genom att öppna upp offentlig upphandling för konkurrens. Den fria rörligheten för tjänster innebär att företag har rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat. För att göra detta kan företaget tillfälligt sända ut sina arbetstagare (utstationera) till det andra medlemslandet (värdlandet) för att utföra tjänsten. Sådana utstationerade arbetstagare omfattas av utstationeringsdirektivet1. Genom utstationeringsdirektivet har , vilket kommer att beskrivas mer nedan, satt en högsta och lägsta gräns för vilka av värdlandets arbets- och anställningsvillkor och vilken nivå av dessa villkor som en utstationerande arbetsgivare från en annan medlemsstat ska tillförsäkra sina utstationerade arbetstagare i värdlandet. Utstationeringsdirektivet får den följden att det i offentliga upphandlingar inte kan ställas högre krav på anställningsvillkor än vad som anges i det direktivet om arbetet som avses i upphandlingen kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft. Det refereras också till utstationeringsdirektivet i skälen till de tre upphandlingsdirektiven. Där anges att en medlemsstat och en 1 och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling myndighet som vidtar åtgärder för att stärka efterlevnaden av bland annat de sociala och arbetsrättsliga skyldigheterna, inte bara ska tillämpa dessa i enlighet med de principer som gäller i unionsrätten, utan också bör tillämpa dessa i enlighet med utstationeringsdirektivet. Det hänvisas också till utstationeringsdirektivet i de skäl i direktiven som handlar om att tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av kontraktet som rör sociala aspekter ska vara kopplade till koncessionen eller de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. I skäl 98 i LOU- direktivet2 anges följande. Det är synnerligen viktigt att tilldelningskriterier eller villkor för fullgörande av ett kontrakt som avser de sociala aspekterna av produktionsprocessen rör de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. De bör dessutom tillämpas i enlighet med direktiv /71/EG, som det tolkas av Europeiska unionens domstol, och bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i eller de frihandelsavtal som unionen är part i. Krav som rör grundläggande arbetsvillkor i direktiv /71/EG, exempelvis minimilön, bör även fortsättningsvis ligga på den nivå som anges i nationell lagstiftning eller i kollektivavtal som tillämpas i enlighet med unionsrätten inom ramen för det direktivet. LUF-direktivet3 innehåller en likalydande formulering. Även koncessionsdirektivet har en skrivning som ligger nära den som finns i LOU-direktivet. Det är alltså tydligt också enligt upphandlingsdirektiven att utstationeringsdirektivet och det sätt på vilket det har tolkats av EU- domstolen har betydelse för vilka krav på arbets- och anställningsvillkor som kan ställas vid offentlig upphandling. I vilket avseende detta innebär begränsningar av vilka arbetsrättsliga kontraktsvillkor som kan ställas beror dock på i vilka fall utstationeringsdirektivet kan komma att tillämpas i den aktuella upphandlingen och på dess 2 och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG. 3 och rådets direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling I det följande redogörs för direktivet, relevant praxis och dess tillämpningsområde. Frågan om vilken lagstiftning som utstationerade arbetstagare skulle omfattas av var mycket omstridd. Mot bakgrund den osäkerhet som rådde lade kommissionen 1991 ett förslag till ett direktiv som skulle tydliggöra vilka villkor som ska gälla för arbetstagare som tillfälligt utstationeras till ett annat medlemsland. I förslaget till direktiv anförde kommissionen att den fria rörligheten kommer att medföra att fler företag utför arbete i andra medlemsstater än den där de är etablerade och att det därför finns skäl att tydliggöra vilket lands lag som ska tillämpas när arbetstagare tillfälligt utför arbete i en annan medlemsstat.4 Förslaget syftade också till att hindra att företag konkurrerar med löner och arbetsvillkor. lade kommissionen fram ett ändrat direktivförslag. Förslaget förhandlades och utstationeringsdirektivet kunde antas . Utstationeringsdirektivet bygger på att en arbetsgivare som utstationerar en arbetstagare från en medlemsstat till en annan, värdlandet, ska säkerställa att arbetstagaren utstationeringen pågår får rätt till vissa grundläggande förmåner enligt rättsordningen i värdlandet. Med utstationering avses enligt direktivets artikel 1.3 tre gränsöverskridande åtgärder: 1.när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till en annan medlemsstat enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna, 2.när en arbetsgivare sänder arbetstagare till en annan medlemsstat till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen eller 4 COM(91) 230 final, Kommissionens första förslag till utstationeringsdirektiv från . Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling 3.när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i en annan medlemsstat eller som bedriver verksamhet en annan medlemsstat. Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren . De av värdlandets rättigheter som arbetstagaren har rätt till under utstationeringen anges i utstationeringsdirektivet och kallas för ”den hårda kärnan”. Bestämmelsen, artikel 3, är utformad som en hänvisning till gällande rätt i värdlandet. De materiella bestämmelserna som reglerar själva villkoren harmoniseras således inte. De rättigheter som en medlemsstat ska se till att de utstationerande företagen garanterar de utstationerade arbetstagarna är följande: a)Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)Minsta antal betalda semesterdagar . c)Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. d)Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. För utstationerade uthyrda arbetstagare gäller motsvarande villkor som anges ovan, men förmånerna är inte begränsade till miniminivåer. Villkoren som den utstationerade arbetsgivaren ska garantera ska enligt direktivet vara fastställda i lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal.