sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela förskrifter om lön, semester och arbetstid i det fall den enligt 14 kap. 2 § ansett det behövligt att ställa sådana villkor. Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur en koncession ska fullgöras ska som ett särskilt villkor anges att koncessionen i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i de särskilda villkoren för hur en koncession ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten eller enheten i de särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur en koncession ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i upphandlingskontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska som villkor för hur en koncession ska fullgöras ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner. Myndigheten eller enheten får också upp- ställa särskilda villkor för hur en koncession ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela förskrifter om de villkor som avses i andra stycket. Den upphandlande myndigheten eller enheten får som ett särskilt arbetsrättsligt villkor för hur en koncession ska fullgöras ange att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de särskilda arbetsrättsliga villkoren som följer av koncessionen. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa är lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. eller enhet bör beakta miljöhänsyn eller enhet bör beakta miljö- och sociala hänsyn vid upp- hänsyn, sociala och arbetsrättsliga handling av koncessioner om upp- handlingens art motiverar detta. art motiverar detta. antogs och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet), direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet), samt direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). I dessa tre direktiv finns flera bestämmelser som rör möjligheten att använda sociala krav som t.ex. kollektivavtalsvillkor vid offentlig upphandling. Enligt kommittédirektiv 2014:1621 har utredningens huvudsakliga uppdrag varit att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre kommande upphandlingslagarna2. Utredningen skulle analysera dels hur krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in som uttryckliga bestämmelser om sådana krav och föreslå hur sådana bestämmelser skulle utformas i de kommande upphandlingslagarna, dels för vilka kontraktstyper krav på villkor enligt kollektivavtal kan göras obligatoriskt och vilka villkor som kan omfattas av ett sådant obligatorium för respektive kontraktstyp. Uppdraget har vidare varit att analysera hur krav kan ställas dels på att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, tillhandahållas och utföras under sådana förhållanden att Internationella arbetsorganisationens () kärnkonventioner respekteras, dels på att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, 1Se bilaga 1. 2Lagen om offentlig upphandling (), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (). om det inte utförs i , tillämpas för arbetet, samt föreslå bestämmelser med sådana krav. Syftet med uppdraget har varit att utnyttja det handlingsutrymme som upphandlingsdirektiv ger i fråga om ovan angivna krav. Utredningens lagförslag utgår från den föreslagna lagen om offentlig upphandling i den lydelse den har i den lagrådsremiss som beslutades . Regeringen beslutade att ge en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i , LUF-direktivet och LUK-direktivet i dess helhet borde genomföras i svensk rätt. Utredningen antog namnet . Utredningens uppdrag omfattade bl.a. genomförandet av direktivbestämmelser om iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och de direktivbestämmelser som hänvisar till dessa.3 På upprättades också en promemoria med förslag till genomförande av vissa av direktivens regler.4 I förslag framhålls inte särskilt betydelsen av att upphandlade varor och tjänster produceras av arbetstagare i enlighet med villkor i kollektivavtal. Med tanke på den betydelsefulla roll kollektivavtalen och sådana villkor har i den svenska arbetsmarknadsmodellen anser regeringen i uppdragsbeskrivningen till aktuellt uppdrag att detta är en brist i förslagen. I betänkande berörs inte heller hur upphandlande myndigheter och enheter kan ställa krav på att varor och tjänster ska produceras under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet. 3Se närmare utredningens betänkanden SOU 2014:51 och SOU 2014:69. Utredningen har haft tre gemensamma möten med de experter och sakkunniga som biträtt utredningen. Därtill har utredningen haft flera separata möten med utredningens experter. Utredningen har också träffat företrädare för Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen, och i . Vidare har utredningen samrått med företrädare från Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04), (A 2012:03) och Utredningen om inrättande av (S 2014:19). Utredningens sekretariat har även träffat representanter från , och Kammarkollegiet och tagit del av deras erfarenheter när det gäller arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling. I enlighet med uppdragsbeskrivningen har utredningen inte övervägt möjligheten att lämna olika förslag på skilda regler på det direktivstyrda området respektive det inte direktivstyrda området. Förslaget är framtaget för det direktivstyrda området och huruvida det är lämpligt eller inte att införa en motsvarande ordning för det område som inte är direktivstyrt har således inte gjorts till föremål för en närmare analys i detta skede. Utredningens uppdrag har varit att utreda hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya upphandlingslagarna. Den frågan är kopplad till genomförandet av artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet, som anger att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Genomförandet av dessa artiklar påverkar i sin tur genomförandet av en rad artiklar i direktiven som hänvisar till nämnda artiklar. Utredningen kan konstatera artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet omfattar sociala, arbetsrättsliga och miljömässiga hänsyn. Uppdragets avgränsning innebär att utredningen endast har att lämna förslag avseende de nämnda bestämmelserna när det gäller kollektivavtalsenliga villkor, vilket i sin tur endast utgör en del av vad som kan anses omfattas av arbetsrättsliga hänsyn. Miljömässiga, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn som inte kan anses vara kollektivavtalsvillkor faller utanför uppdraget. Utredningen har därför inte närmare analyserat reglerna om t.ex. skäl för uteslutning av anbud eller onormalt låga anbud som kopplas till artikel 18.2 och dess motsvarigheter i de andra två direktiven. Utgångspunkten för utredningen har i stället varit att förslagen i den delen har fått utgå från det förslag som lagts av . Som nämnts är det kollektivavtalsenliga villkor som omfattas av utredningens uppdrag. Sådana villkor är enligt utredningens bedömning villkor som normalt regleras i kollektivavtal om allmänna anställningsvillkor. Frågor som rör t.ex. övergång av verksamhet eller arbetsmiljörättsliga hänsyn faller utanför uppdraget. Enligt de EU-rättsliga upphandlingsdirektiven och den svenska lagstiftningen som genomför dessa följer att villkor för fullgörande av kontrakt måste vara möjliga att följa upp. Att så sker är också väsentligt för att kontraktsvillkor ska få den effekt som önskas. Däremot finns inte i upphandlingsdirektiven eller i den svenska upphandlingslagstiftningen någon skyldighet att faktiskt följa upp de kontraktsvillkor som ställs. Lagstiftaren synes ha utgått från att myndigheterna genomför uppföljning på det sätt som dessa finner lämpligt. I denna utrednings uppdrag ingår inte att analysera hur särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor kan följas upp eller att överväga en ordning med obligatorisk uppföljning av ställda kontraktsvillkor. Inom ramen för utredningens knappa tidsram har det inte varit möjligt att göra omfattande jämförande analyser av hur upphandlingsdirektiven genomförs eller planeras att genomföra i övriga EU-länder. På grund av att kollektivavtalssystemen i och har många likheter har utredningen dock särskilt studerat situationen och rättsläget i . Dessutom presenterar utredningen kort rättsläget i och . Det har funnits ett utbrett politiskt intresse för att beakta olika typer av sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling och det har genomförts en rad offentliga utredningar rörande detta.1 Det har dock rått osäkerhet om i vilken utsträckning krav på sociala hänsyn är förenliga med samt på vilket sätt dessa krav ska ställas. Möjligheterna för en upphandlande myndighet att ställa sådana krav har därför i praktiken varit begränsade. Frågan om möjligheten att införa bestämmelser om krav på villkor enligt kollektivavtal är också komplicerad på grund av hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad. ställer krav på öppenhet och förutsebarhet medan kollektivavtal, som framförallt reglerar vad som gäller på svensk arbetsmarknad, normalt sett inte är allmänt tillgängliga för andra än arbetsmarknadens parter själva och deras medlemmar.2 3.1Grundläggande principer vid offentlig upphandling Bestämmelserna om offentlig upphandling syftar till att genomföra den inre marknaden genom att motverka hinder mot den fria rörligheten av varor och tjänster.3 Leverantörer av varor, tjänster 1 Se bl.a. SOU 1999:139, SOU 2001:31, SOU 2006:28, SOU 2007:43, SOU 2009:97 och SOU 2013:12. 2Se vidare om detta i bl.a. avsnitt 3.3. 3Både de tidigare och nya direktiven om offentlig upphandling har antagits med stöd av fördragets bestämmelser om rätt till fri etablering inom EU samt EU:s kompetens att lagstifta i syfte att harmonisera den inre marknaden. Reglerna om fri rörlighet för tjänster eller om konkurrens ligger sålunda inte till grund för den lagstiftningskompetens som utnyttjats för att anta direktiven. Detta har föranlett en diskussion om hur reglerna om fri rörlighet för tjänster förhåller sig till direktivet. Se närmare t.ex. , , (eds) Social and Environmental policies in EC Procurement . New Directives and New Directions. och byggentreprenader i samtliga medlemsstater ska kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt inom EU. I nuvarande 1 kap. 9 § stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges att principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Bestämmelsen ger uttryck för de fem grundläggande EU- rättsliga principer som utgör utgångspunkterna vid tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och principen om ömsesidigt erkännande. De grundläggande principerna är allmänna principer som har sitt ursprung i fördragen, sekundärrätten samt rättspraxis. har ofta i sin rättspraxis betonat att upphandlingsbestämmelserna så långt som möjligt ska tolkas i överrensstämmelse med bestämmelserna i fördraget och dessa principer. De grundläggande principerna följer således ytterst av fördragen och de artiklar som reglerar rätten till fri etablering och fri rörlighet av varor och tjänster och som syftar till att säkerställa förverkligandet av den gemensamma EU-marknaden.4 Bestämmelserna om fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och etableringsfriheten är ett uttryck för det grundläggande förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet som stadgas artikel 18 EUF-fördraget. Artikeln anger att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragens tillämpningsområde, utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild fördragsbestämmelse. Förbudet är tillämpligt inom alla områden av . Principerna framgår uttryckligen av upphandlingsdirektiven och är tillämpliga vid alla faser i upphandlingsförfarandet. Förbudet mot icke-diskriminering innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet. Ickediskriminering förutsätter således att anbudssökande och anbuds- 4 Se artikel 34, 49 och 56 och 106 i EUF-fördraget samt den grundläggande principen om förbudet mot diskriminering i artikel 18 i EUF-fördraget. givare från andra stater än den där den upphandlande myndigheten är belägen behandlas på samma sätt som anbudsgivare från det egna landet. Vid införlivande av upphandlingsdirektiv angav lagstiftaren att principen om icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.5 I mål Beentjes, C-31/876, uttalade att det strider mot principen om icke-diskriminering att uppställa krav i offentlig upphandling som det är uppenbart att endast leverantörer från samma medlemsstat kan uppfylla eller att uppställa krav som leverantörer från andra medlemsstater endast med svårighet kan uppfylla. Principen om likabehandling innebär att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Undantag från principen kan godtas om det är motiverat med hänsyn till allmän moral, ordning eller säkerhet, eller med hänsyn till ett annat allmänt intresse, t.ex. för att säkerställa en godtagbar arbetsmiljö. En åtgärd som vidtas i strid med likabehandlingsprincipen måste vara proportionerlig, dvs. lämplig för att uppnå syftet och inte gå utöver vad som är nödvändigt. Likabehandlingsprincipen är tillämplig i alla faser i upphandlingsproceduren, dvs. både vid fastställande av upphandlingskriterierna och när anbuden sedan prövas mot dessa kriterier. Både principen om icke-diskriminering och likabehandling är centrala i offentlig upphandling Beentjes, C-31/877. Inom upphandlingsrätten har dock skiljt på de två principerna.8 Domstolen har i en rad avgöranden fastställt att likabehandlingsprincipen utgör grunden för regelverket om offentlig upphandling. 2006/07:128 s. 132. 6Beentjes, C-31/87, EU:C:1988:422. 7Beentjes, C-31/87, EU:C:1988:422. 8Se mål Parking Brixen, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605, punkt 48, och de i målet hänvisade rättsfallen. Enligt domstolen ger förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 18 FEUF och bestämmelserna om de grundläggande friheterna uttryck för principen om likabehandling.9 Likabehandlingsprincipen slogs fast i mål Stora bält, C-243/89,10 och har bekräftats i flera senare rättsfall från EU- domstolen, se t.ex. Fabricom mot , C-21/03 och C-34/0311. Principen syftar till att säkerställa konkurrens och möjlighet att välja det bästa anbudet. Av målet Kommissionen mot , C-87/94,12 får anses framgå att likabehandlingsprincipen inte endast avser att upphandlande myndigheter måste behandla anbudsgivare från olika medlemsstater lika utan att alla anbudsgivare, oavsett nationalitet eller hemvist, måste behandlas lika.13 I målet , C-513/99,14 tillhörde myndighetens eget bolag det fåtal företag som kunde tillhandahålla fordon med de aktuella miljöskyddskriterierna som ställts som tilldelningskriterier. Domstolen anförde bl.a. att skyldigheten att respektera likabehandlingsprincipen är central för utvecklandet av en effektiv konkurrens samt att upphandlingskriterierna måste vara förenliga med principen om icke-diskriminering. Domstolen fann att kriterierna i det aktuella målet var objektiva och tillämpades på samma sätt på alla anbud. Att endast ett fåtal anbudsgivare kunde uppfylla kriterierna medförde inte att likabehandlingsprincipen åsidosatts. har också, senast i målet eVigilo, C-538/13,15 uttalat att principen om likabehandling mellan anbudsgivare syftar till utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens och innebär att alla anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och att samma anbudsvillkor därmed måste gälla för alla anbudsgivare. I formell mening förutsätter principen bl.a. likhet inför lagen, och att alla anbudsgivare i en offentlig upphandling måste få ta del av samma information och ges samma tidsfrister. Samma tilldelningskriterier ska gälla för alla anbudsgivare och alla anbudsgivare 9Se bl.a. mål Kommissionen mot , C-260/04, ECLI:EU:C:2007:508, punkt 23. 10Stora bält, C-243/89, EU:C:1993:257. 11Fabricom mot , C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127. 12Kommissionen mot , C-87/94, EU:C:1996:161, p.33. 13The law of public and utilities procurement Regulation in the EU and UK, Volyme 1, 3 uppl., , 2014, s. 614 f. 14Concordia Bus, C-513/99, EU:C:2002:495. 15eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, p. måste behandlas på ett likvärdigt sätt i upphandlingsförfarandet. Den innebär också att det inte är tillåtet att ge särskilda förmåner till vissa anbudsgivare under upphandlingsprocessen. Principen om likabehandling medför således att anbudsgivare ska bedömas på grundval av de anbud de lämnar. Eftersom olika förmågor och/eller svårigheter som enskilda anbudsgivare har inte medför att de befinner sig i olika situationer erfordrar principen att sådana anbudsgivare behandlas lika. Det skulle strida mot syftet med direktiven, att uppnå konkurrens och välja det ”bästa anbudet”, att låta sådan förmåga hos anbudsgivarna få följden att dessa anbudsgivare skulle behandlas olika. Likabehandlingsprincipen hindrar därför inte den upphandlande myndigheten från att ta del av fördelar som vissa anbudsgivare har som t.ex. fördelaktigt läge, större erfarenhet eller kostnadsfördelar. Det är tvärtom syftet med en konkurrensutsatt marknad att anbudsgivarna utnyttjar dessa fördelar för att vinna upphandlingskontrakt. Principen om öppenhet har sitt ursprung i principen om likabehandling och innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Att upphandlingsförfarandet ska vara öppet är en förutsättning för att marknaden ska vara öppen för konkurrens samt för kontroll av att förfarandet är opartiskt och att likabehandlingsprincipen följs. För att upphandlingen ska anses vara öppen och förutsebar krävs att uppgifter som gäller upphandlingen inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att deltagande leverantörer informeras om resultatet av upphandlingen och att handlingarna i upphandlingen är offentliga. Principen innebär också att den upphandlande myndigheten håller sig till det förfrågningsunderlag som den tagit fram. Öppenhetsprincipen måste iakttas under varje skede av upphandlingsförfarandet. Enligt medför principerna om likabehandling och icke-diskriminering att det finns en skyldighet att lämna insyn i upphandlingsförfarandet. Detta krav på öppenhet syftar till att garantera varje tänkbar anbudsgivare att förfarandet är öppet för konkurrens och att det går att kontrollera om det är opartiskt.16 Kravet på öppenhet innebär att en leverantör i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att denna leverantör har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få kontraktet.17 Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärder som vidtas av medlemsstaterna ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. När det gäller offentlig upphandling innebär proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten inte får ställa krav utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Uppställda krav och kriterier måste alltså stå i proportion till det mål som eftersträvas. Proportionalitetsprincipen aktualiseras också vid bedömningen om en åtgärd som i och för sig kan betraktas som diskriminerande på grund av nationalitet eller strider mot principen om likabehandling kan anses tillåten av legitima skäl. Proportionalitetsprincipen förutsätter således att krav som ställs i upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga.18 Principen om ömsesidigt erkännande Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den upphandlande myndigheten ska godta utländsk dokumentation för att styrka kvalifikationskrav m.m. (såsom examensbevis, certifikat och intyg) om de utfärdats av andra medlemsstaters behöriga organ. 16Se målet Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, p. 49, se även Telaustria, C-324/98, EU:C:2000:669, p. 61–62. 17Se Coname, C-231/03, EU:C:2005:487, p. 18Se t.ex. mål nr C-234/03, Contse, EU:C:2005:644, p. 43 och 55. Det finns möjlighet att beakta sociala hänsyn i flera av upphandlingsprocedurens faser. De regler som har betydelse för sociala hänsyn är i princip identiska i både och . I betänkandet hänvisas huvudsakligen till . Nuvarande upphandlingslagar är till såväl struktur som språk utformade att ligga nära upphandlingsdirektiv. I sammanhanget kan noteras att både nuvarande och har ett kapitel 15 som innehåller bestämmelser om upphandlingar som inte alls, eller endast delvis, omfattas av upphandlingsdirektivet. Dessa avser kontrakt som understiger de så kallade tröskelvärdena eller avser oprioriterade tjänster (B-tjänster). Bestämmelserna i det kapitlet hänvisar dock i stor utsträckning till lagens övriga bestämmelser. Den främsta skillnaden är att bestämmelserna i det kapitlet innebär en något enklare procedur. De nuvarande reglerna om sociala hänsyn gäller därför även för dessa kontrakt. 3.2.1Målsättningsstadagande i 1 kapitlet 9 a § I nuvarande 1 kap. 9 a § anges att upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar det. Bestämmelsen är utformad som ett s.k. målsättningsstadgande19 och innehåller inget åliggande för upphandlande myndigheter om att de ska ställa miljökrav eller sociala krav eller, någon möjlighet att med framgång klandra en upphandling för att sådana krav inte har ställts. Bestämmelsen infördes eftersom det ansågs finnas starka skäl att skapa incitament för upphandlande myndigheter och enheter som ännu inte prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar.20 Det med bakgrund av den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i unionsrätten och inställning i dessa frågor. Utöver målsättningsstadgandet finns möjlighet att beakta sociala hänsyn bl.a. i de nu gällande bestämmelserna om tekniska 19Ett målsättningsstadgande är inte juridiskt bindande för upphandlande myndigheter utan anger endast ett mål för verksamheten. 2009/10:180 s. 272.