sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — I förarbetena till be- stämmelsen anges att fondbolaget och förvaringsinstitutet ”är skade- ståndsskyldiga oberoende av fel eller försummelse om de överträder lagen eller fondbestämmelser. I övrigt gäller skadeståndslagens be- stämmelser.”3 Bestämmelsen kan i ljuset av dessa förarbetsuttalan- den knappast tolkas på annat sätt än att det är fråga om ett strikt ansvar. Om en överträdelse av lag eller fondbestämmelser har lett till skada för t.ex. en fondandelsägare, så har denne rätt till skade- stånd, oavsett om överträdelsen har skett av oaktsamhet eller inte. Huruvida det är fondbolaget eller förvaringsinstitutet som är skade- ståndsskyldigt i det enskilda fallet beror dock på vad det är fråga om för överträdelse. Fondbolaget och förvaringsinstitutet har olika skyldigheter enligt lagen. Fondbolaget ansvarar t.ex. för förvaltningen av fonden och för att placeringar sker i enlighet med de place- ringsrestriktioner som följer av lagen och fondbestämmelserna. ansvarar för att förvara fondens tillgångar och för vissa kontroller. Om fondbolaget har placerat fondens tillgångar i strid mot de placeringsrestriktioner som gäller för fonden och detta har lett till skada för en fondandelsägare är fondbolaget ersätt- ningsskyldigt. Det är dock inte säkert att förvaringsinstitutet i en sådan situation också är skadeståndsskyldigt. För att förvarings- institutet ska bli skadeståndsskyldigt i den situationen torde krävas att institutet inte har genomfört de kontroller som lagen kräver och att denna underlåtenhet har lett till skada. På motsatt sätt förhåller det sig om överträdelsen skulle vara hänförlig till förvaringen av fondens tillgångar. Detta är förvaringsinstitutets ansvar, och om institutet t.ex. underlåter att hålla fondens tillgångar åtskilda från sina egna eller andras tillgångar och detta leder till skada för fond- andelsägarnas tillgångar, kan förvaringsinstitutet bli skadestånds- skyldigt. I den situationen kan knappast fondbolaget också bli ersätt- ningsskyldigt för samma skada. För detta torde krävas att fond- bolaget agerat felaktigt när bolaget har utsett förvaringsinstitut och valt ett förvaringsinstitut som inte uppfyller lagens krav. För förvaringsfrågorna är ansvaret enligt direktivets nya bestäm- melser närmast att betrakta som ett kontrollansvar, dvs. förvarings- institutet ansvarar om institutet inte kan visa att förlusten har be- rott på en ”yttre händelse” utanför institutets kontroll. Vad som avses med yttre händelser och vad som krävs för att händelsen ska anses ligga utanför institutets kontroll ska preciseras i nivå II-reglerna. Kontrollansvaret enligt direktivet och ansvaret för överträdelser av 1989/90:153 s. 76. lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelserna enligt gäll- ande svensk rätt behöver dock inte innebära någon större skillnad. De situationer som innebär att förvaringsinstitutet inte ansvarar enligt den nya lydelsen av artikel 24 torde knappast enligt gällande rätt betraktas som förvaringsinstitutets överträdelser av lagen om värdepappersfonder.4 I detta hänseende skulle det alltså inte inne- bära någon försämring av kundskyddet att införa ett kontrollansvar för förlust av finansiella instrument. Möjligen kan ett kontroll- ansvar i vissa situationer innebära ett starkare kundskydd. Det är inte otänkbart att en förlust av ett finansiellt instrument skulle kunna anses omfattas av ett kontrollansvar utan att förvaringsinsti- tutet har överträtt lagen om värdepappersfonder eller fondbestäm- melserna, vilket krävs enligt den svenska skadeståndsregeln. I vart fall kommer åberops- och bevisbördan vid en tvist att fördelas olika. Med dagens skadeståndsregel måste, vid en förlust av finansiella in- strument, den skadelidande visa att förvaringsinstitutet har över- trätt lagen eller fondbestämmelserna. Med ett kontrollansvar är det i stället förvaringsinstitutet som för att undgå ansvar ska visa att förlusten var en följd av en yttre händelse utanför institutets rim- liga kontroll. Eftersom det inte kan uteslutas att dagens skade- ståndsregel innebär ett sämre kundskydd än direktivets regel bör förvaringsinstitutets ansvar för förluster av finansiella instrument utformas i enlighet med ordalydelsen i artikel 24.1 första och andra styckena. När det sedan gäller ansvaret i andra fall är som nämnts för- varingsinstitutets ansvar enligt gällande svensk rätt ett strikt ansvar för skador som orsakats av att förvaringsinstitutet brutit mot lag eller fondbestämmelser, medan ansvaret enligt den nya bestämmelsen i artikel 24.1 tredje stycket är utformat som ett culpaansvar. I prak- tiken är antagligen skillnaden inte särskilt stor i dessa fall heller. Lagens bestämmelser utgör den norm enligt vilken ett förvarings- institut har att utföra sitt uppdrag. När en skada uppstått till följd av ett handlande som strider mot författning anses handlandet i allmänhet också som vårdslöst i skadeståndsrättslig mening.5 Om 4Bedömningen grundar sig på beskrivningen i nivå II-reglerna till AIFM-direktivet av vad som där avses med yttre händelser utanför institutets kontroll: t.ex. naturkatastrof, upplopp eller en statlig myndighets beslut. Det är troligt att detsamma kommer att gälla enligt nivå II- reglerna med anledning av . 5Se , Skadeståndslag (1972:207) 2 kap. 1 §, Lexino . ett förvaringsinstitut har överträtt en bestämmelse i lagen skulle agerandet således normalt också betraktas som vårdslöst. Det är dock möjligt att ett förvaringsinstitut kan anses ha agerat vårdlöst utan att institutet har brutit mot någon bestämmelse i lagen eller fondbestämmelserna. En sådan situation skulle inte omfattas av dagens svenska ansvarsregel. Det finns alltså en risk – om än liten – att den befintliga regeln inte utgör ett fullgott genomförande av artikel 24.1 tredje stycket. Bestämmelsen om förvaringsinstitutets ansvar bör därför bytas ut mot en bestämmelse om ansvar för upp- såtligt och vårdslöst agerande. Bestämmelserna om förvaringsinstitutets ansvar är liksom övriga bestämmelser om förvaringsinstitut utformade med förebild i AIFM- direktivet. Vid genomförandet av det direktivet uppmärksammades att skyddet för andelsägarna var något sämre enligt direktivets bestämmelser än enligt lagen om värdepappersfonder. För sådana AIF-fonder som är specialfonder (som riktar sig mot konsumen- ter) utformades därför en specialregel i 9 kap. 22 § lagen om förval- tare av alternativa investeringsfonder. Regeln innebär att bestäm- melsen om förvaringsinstitutets ansvar i lagen om värdepappers- fonder också ska tillämpas på . Även med de ändringar som utredningen föreslår i lagen om värde- pappersfonder kommer det att finnas vissa skillnader i nivån på kundskyddet. Specialregeln för sådana AIF-fonder som är special- fonder bör därför behållas, men justeras så att hänvisningen avser både regeln om kontrollansvar för förlust av finansiella instrument och förvaringsinstitutets ansvar i övrigt. Enligt den nya artikel 24.5 ska andelsägarna kunna åberopa för- varingsinstitutets ansvar direkt eller indirekt genom fondbolaget. Utformningen av 2 kap. 21 § lagen om värdepappersfonder ger i sig rätt för andelsägarna att vända sig direkt till förvaringsinstitutet och enligt 4 kap. 2 § företräder fondbolaget andelsägarna i alla frågor som rör fonden varför även fondbolaget, för andelsägarnas räkning, kan åberopa förvaringsinstitutets ansvar. Artikel 24.5 för- anleder därför ingen lagändring. 6.9Förvaringsinstitutets skyldighet att lämna information till tillsynsmyndigheten Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artikel 26.a i UCITS-direktivet. Enligt artikel 26.a ska förvaringsinstitutet till sin behöriga myndig- het på begäran lämna information som förvaringsinstitutet har fått i sin egenskap av förvaringsinstitut, dvs. information om fonden och fondbolaget, som myndigheten behöver i tillsynen över fonden eller fondbolaget. Om den behöriga myndigheten för förvarings- institutet är en annan än för fonden/fondbolaget (t.ex. om fond- bolaget och förvaringsinstitutet finns i olika länder) ska förvarings- institutets myndighet lämna informationen vidare till den behöriga myndigheten för fonden eller fondbolaget. Ett svenskt förvaringsinstitut kommer att vara en bank eller ett kreditinstitut. Banker och andra kreditinstitut står under Finans- inspektionens tillsyn och är skyldiga att lämna inspektionen de upp- lysningar som inspektionen begär, se 13 kap. 3 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och 23 kap. 2 § andra stycket lagen (2007:258) om värdepappersmarknaden. Några ytterligare bestäm- melser för att genomföra just denna del av direktivet behövs därför inte. Enligt 13 kap. 6 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse ska ”samarbeta och utbyta information med utländ- ska behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av medlemskap i unionen”. För förvaringsinstitut som är kreditinstitut behövs därför inga ytterligare regler för att genom- föra artikel 26.a. Genom UCITS V ändras några av bestämmelserna om de behöriga myndigheternas tillsynsbefogenheter. Detta behandlas i avsnitt 7.2. Nya bestämmelser om system och skydd för visselblåsare har till- kommit. Detta behandlas i avsnitt 7.3. Bedömning: De nya bestämmelserna i om den behöriga myndighetens rätt att begära uppgifter om datatrafik och rätten att få del av bandinspelningar föranleder inga lagstift- ningsåtgärder. Enligt artikel 98.2.d i) ska den behöriga myndigheten, i den mån det är tillåtet enligt nationell lag, kunna få ut befintliga uppgifter över tele- och datatrafik som innehas av en teleoperatör, om det finns rimliga misstankar om överträdelser och om sådana uppgifter kan vara av betydelse för att undersöka överträdelser av bestäm- melserna i direktivet. I svensk rätt regleras frågan om myndigheters och andras möjligheter att få ut uppgifter om enskildas datatrafik framför allt i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Som den lagen är utformad är det inte möjligt för att få ut uppgifter om tele- och datatrafik från teleoperatörer. Be- stämmelsen i artikel 98.2.d i), om att den behöriga myndigheten ska kunna få ut uppgifter ”i den mån det är tillåtet enligt nationell rätt”, måste anses innebära att medlemsstaterna själva kan besluta i vilken utsträckning den behöriga myndigheten ska få ut denna typ av uppgifter. De principer och krav för utlämnande av uppgifter som normalt tillämpas i bör därför tillämpas även i detta fall. För andra uppgifter än uppgifter om abonnemang har i svensk rätt avvägningen mellan den enskildes integritetsskydd och möjlig- heterna att kunna utreda brott lett till att det krävs brott av en viss svårhetsgrad för att brottsbekämpande myndigheter ska få tillgång till uppgifterna. Någon begränsning till att det ska vara fråga om brott av viss svårhetsgrad finns dock inte när det gäller uppgifter om abonnemang. Sådana uppgifter har ansetts vara betydligt mindre integritetskänsliga än uppgifter om ett meddelande. Uppgifter om abonnemang får, med vissa undantag, även lämnas ut till Skatte- verket och för användning i deras fiskala respektive exekutiva verksamhet. utredningar på det område som omfattas av UCITS-direktivet rör inte brott eller företeelser som varit kriminaliserade,1 varför det inte kan bli aktuellt att inspektionen skulle kunna få tillgång till andra uppgifter än uppgifter om abonnemang. Det är dock svårt att se vilken nytta inspektionen skulle ha av uppgifter om abonnemang när det gäller tillsynen av efterlevnaden av bestämmelserna i lagen om värdepappersfonder. En avvägning mellan den enskildes integri- tetsskydd och möjligheterna att kunna utreda brott eller motsvar- ande leder därför till att inspektionen inte bör kunna få ut upp- gifter om tele- och datatrafik från teleoperatörer. Enligt artikel 98.2.d ii) ska den behöriga myndigheten ha möj- lighet att få del av bandade telefonsamtal eller bevarad elektronisk kommunikation från fondbolag, förvaringsinstitut och andra enheter som regleras i UCITS-direktivet. Den befintliga bestämmelsen i 10 kap. 3 § första stycket 1 lagen om värdepappersfonder, om Finans- inspektionens rätt att få ”uppgifter, handlingar eller annat”, om- fattar även en rätt att få bandinspelningar av telefonsamtal och bevarad elektronisk kommunikation. Någon lagstiftningsåtgärd be- hövs därför inte för att genomföra artikel 98.2.d ii). 1 Jfr SOU 2014:46 s. 273 ff. där det föreslås att ska ha rätt att få ut vissa uppgifter för utredningar avseende marknadsmissbruk. I nya artikel 99d finns bestämmelser om system och skydd för visselblåsare. Artikeln ställer krav dels på effektiva system för rappor- tering och skydd för den som rapporterar överträdelser till den behöriga myndigheten, dels på att fondbolag och förvaringsinstitut ska inrätta sådana system för intern rapportering. En arbetstagare som rapporterar allvarliga överträdelser ska skyddas mot repressa- lier, diskriminering och andra former av missgynnande behandling. Därutöver ska identiteten på anmälaren skyddas, om det inte enligt nationell rätt krävs att identiteten röjs i samband med ytterligare utredning eller efterföljande rättsligt förfarande. Syftet med sär- skilda rapporteringssystem, s.k. ”visselblåsarsystem”, är att möjlig- göra för i första hand samtlig personal att utan rädsla för repressa- lier kunna rapportera allvarliga händelser. Liknande regler finns i kapitaltäckningsdirektivet och i MiFID II. 7.3.2Krav på speciella procedurer för hur anmälningar ska omhändertas hos behöriga myndigheter Förslag: Skyldigheten enligt artikel 99d.1 att inrätta effektiva pro- cedurer för att motta och följa upp anmälningar om överträd- elser av direktivet ska genomföras genom föreskrifter på förord- ningsnivå. Medlemsstaterna ska enligt artikel 99d.1 inrätta effektiva och tillför- litliga mekanismer för att uppmuntra rapportering av potentiella eller faktiska överträdelser av de nationella bestämmelserna om inför- livande av direktivet. I mekanismerna ska ingå bl.a. särskilda för- faranden för hur anmälningar tas emot och följs upp (artikel 99d.2.a). Motsvarande regler finns i kapitaltäckningsdirektivet och i MiFID II. Vid genomförandet, respektive i förslaget till genomförande, av de bestämmelserna konstaterades att utövar tillsyn över företagen på flera olika sätt, där en av inspektionens metoder består i att ta emot och följa upp tips från anmälare. På Finans- inspektionens hemsida anges att myndigheten gärna tar emot tips och anmälningar från privatpersoner, och enskilda informeras om hur den som vill lämna tips om oegentligheter ska gå till väga.2 En sådan anmälan kan därefter, om det bedöms föreligga skäl för det, läggas till grund för en inspektion eller andra former av undersök- ningar av företaget i fråga. Det bedömdes vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet och i förslaget till genomförande av MiFID II att i praktiken uppfyller de krav på effektiva och tillförlitliga mekanismer för att uppmuntra rappor- tering och att motta rapporter beträffande överträdelser som följer av kapitaltäckningsdirektivet och att artikeln, såvitt avser själva meka- nismerna för att möjliggöra och ta emot anmälningar, borde genom- föras genom föreskrifter på förordningsnivå. En sådan bestämmelse finns i 5 b § förordningen (2009:93) med instruktion för Finans- inspektionen. Utredningen gör samma bedömning beträffande de nya reglerna i UCITS-direktivet. Nämnda bestämmelse i förord- ningen med instruktion för bör dock ändras så att den även omfattar anmälningar på fondområdet. 7.3.3Skydd för den som rapporterar mot att drabbas av repressalier Bedömning: Kravet i artikel 99.2.b på att anställda som anmäler ett fondbolags eller ett förvaringsinstituts överträdelser inte ska drabbas av repressalier, diskriminering eller liknande från arbets- givarens sida omfattas av gällande rätt. Enligt artikel 99d.2. ska anställda som anmäler överträdelser av det institut där de är anställda inte drabbas av repressalier, diskrimi- nering eller andra former av missgynnande behandling från arbets- givarens sida. Även till denna bestämmelse finns det motsvarigheter i kapitaltäckningsdirektivet och i MiFID II. Vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet gjordes bedömningen att kraven redan var tillgodosedda i gällande rätt, och det hänvisades bl.a. till arbets- tagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ lagen om anställningsskydd (1982:80), som fastslår att en uppsägning ska vara sakligt grundad och avsked endast kan motiveras i de fall då arbetstagaren grovt 2013/14:228 s. 244 f. och SOU 2015:2 s. 522. åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren samt till den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat.3 I förslaget till genomförande av MiFID II konstaterades därutöver att den lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, som före- slagits i SOU 2014:31, kommer att omfatta även arbetstagare i den finansiella sektorn, och lagens tillämpningsområde – vad avser vilka missförhållanden som omfattas – kommer enligt förslaget att sam- manfalla med de missförhållanden som avses i MiFID II.4 Utred- ningen gör ingen annan bedömning avseende motsvarande regel i UCITS-direktivet. Bedömning: Befintliga och redan föreslagna lagändringar är till- räckliga för att skydda identiteten på den som har anmält en överträdelse. I artikel 99d.2.c ställs krav på medlemsstaterna att införa regler som säkerställer att identiteten på den person som rapporterar en över- trädelse inte röjs. En motsvarande bestämmelse avseende skydd för anmälarens identitet finns i kapitaltäckningsdirektivet och i MiFID II. Kapitaltäckningsdirektivets regel genomfördes genom 30 kap. 4 b § offentlighets- och sekretesslagen, om att sekretess ska gälla i en statlig myndighets verksamhet som består i tillståndsgivning eller tillsyn för uppgifter i en anmälan eller utsaga om överträdelse av en bestämmelse som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om uppgiften kan avslöja anmälarens identitet.5 Genom den bestämmelsen ansåg Värdepappersmarknadsutredning att även kraven i MiFID II var genomförda såvitt gäller anmälarens identitet.6 Detsamma gäller för skyddet för anmälarens identitet enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet. 2013/14:228 s. 246 f. och SOU 2015:2 s. 523. 4I SOU 2014:31 s. 253 anges som exempel på allvarliga missförhållanden överträdelser av regler på området som syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning på finans- marknaden samt överträdelser av regler som syftar till att konsumenter och andra investerare ska tillförsäkras ett adekvat skydd, i vart fall vid mer kvalificerade överträdelser av dessa regler, som sker med viss systematik eller berör en stor krets av kunder. 2013/14:228 s. 254 ff. 6SOU 2015:2 s. 523 f. Bestämmelserna i kapitaltäckningsdirektivet, MiFID II och UCITS-direktivet är i stora delar identiska, men enligt MiFID II ska, till skillnad från kapitaltäckningsdirektivet och UCITS-direk- tivet, skyddet gälla även för identiteten på den som anmälan avser. Därför har i förslaget till genomförandet av MiFID II föreslagits att 30 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen ska ändras så att sekretess enligt den paragrafen även ska gälla för uppgift som kan avslöja identiteten på en fysisk person som i en anmälan pekas ut som ansvarig för en överträdelse.7 Såsom den föreslagna bestäm- melsen har utformats skulle den komma att omfatta även anmäl- ningar avseende fondbolag och förvaringsinstitut, vilket enligt utred- ningens bedömning är förenligt med UCITS-direktivet. 7.3.5Krav på företag att inrätta särskilda system för anmälningar Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse som innebär att fondbolag ska ha ändamålsenliga sys- tem för att från anställda omhänderta anmälningar om eventuella missförhållanden inom bolaget. Av artikel 99d.5 framgår att medlemsstaterna ska kräva att fond- bolag och förvaringsinstitut har lämpliga rutiner för att deras an- ställda ska kunna rapportera överträdelser internt genom en särskild, oberoende och självständig kanal. Artikeln ställer inte några sär- skilda krav i fråga om vilken typ av rutiner som instituten ska till- handahålla för anställda som vill rapportera överträdelser mer än att dessa ska vara ändamålsenliga. En motsvarande regel finns i kapi- taltäckningsdirektivet och i MiFID II. Den genomfördes för kredit- institutens del genom en uttrycklig regel i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (6 kap. 2 a §) som ålägger instituten att ha ett sådant system.8 I förarbetena till den bestämmelsen be- skrivs närmare hur ett sådant system kan utformas och hur behand- lingen av personuppgifter i ett sådant system förhåller sig till reg- lerna i personuppgiftslagen. Genom bestämmelsen i lagen om bank- 7SOU 2015:2 s. 523 f. 2013/14:228 s. 248 ff. och finansieringsrörelse är således även kraven i artikel 99d.5 upp- fyllda såvitt avser förvaringsinstituten. Enligt artikeln ska dock det- samma gälla även för fondbolag och en motsvarande bestämmelse bör därför tas in i lagen om värdepappersfonder. 7.3.6En anmälare ska inte ådra sig ansvar för överträdelse av sekretessregler Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder, i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att den som har rapporterat en misstänkt överträdelse till Finans- inspektionen inte kan göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt. Enligt artikel 99d.4 ska rapportering från anställda inte anses vara en överträdelse av de restriktioner avseende utlämnande av infor- mation som följer av avtal, lagar eller andra författningar, och den person som rapporterar ska inte ådra sig något ansvar med anled- ning av rapporteringen. Den tystnadsplikt som åvilar anställda i fondbolag och förvarings- institut enligt lag9 är utformad så att det är ett obehörigt röjande av enskildas förhållanden som är förbjudet. Normalt torde rappor- teringar av överträdelser huvudsakligen röra interna företeelser hos fondbolaget eller förvaringsinstitutet, men beroende på vad det är fråga om för överträdelse är det inte uteslutet att rapporteringen även innefattar uppgifter om kunder och motparter som omfattas av tystnadsplikt enligt lagen om värdepappersfonder eller lagen om bank- och finansieringsrörelse. I sådana fall är det inte självklart att ett röjande av kunduppgifter i samband med en rapportering av överträdelser ska ses som ett ”behörigt” röjande. I förarbetena till bestämmelsen om banksekretess anges som exempel på behörigt röjande att uppgiften behöver röjas för att fullgöra kundens upp- drag, att kunden har gett samtycke till röjandet och att banken 9 2 kap. 19 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder och 1 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. enligt lag är skyldig att röja uppgiften.10 I samma förarbeten anges också att det kan vara fråga om ett behörigt röjande även i fall då det inte föreligger någon juridisk skyldighet att lämna ut en upp- gift, t.ex. när en bank lämnar uppgifter till en myndighet som har tillsyn över personer som är kunder i banken. I doktrin och för- arbeten finns många olika exempel på när ett röjande kan vara att betrakta som behörigt.11 I de exempel som tas upp är det dock fråga om antingen att röjandet sker i kundens intresse eller att banken av någon anledning är skyldig att lämna ut uppgiften. När någon anställd rapporterar en överträdelse sker ett eventuellt utlämnande av kunduppgifter varken i den enskilde kundens intresse eller på grund av en skyldighet att lämna uppgifter. Det är därför fullt möjligt att ett utlämnande av kunduppgifter i samband med en rapportering av en överträdelse skulle kunna betraktas som ett obehörigt röjande och strida mot sekretessreglerna i lagen om värde- pappersfonder eller lagen om bank- och finansieringsrörelse. Även om sekretess i och för sig råder hos har ett röjande skett till inspektionen.