sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — Också bestämmelsen om ingripande mot den (en fysisk eller juridisk person) som driver fondverksamhet utan att vara berättigad till det kompletteras så att även sanktionsavgift ska kunna beslutas. Genom en ny bestämmelse i lagen ges rätt att, utöver nuvarande ingripandebefogenheter, besluta om sanktionsavgift mot den (fysiska eller juridiska person) som åsido- sätter tillstånds- eller underrättelseskyldigheterna vid förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett fondbolag. Genom den generellt utformade bestämmelsen i 12 kap. 1 § och de särskilt reglerade ingripandesituationerna i 3, 4 och 19 §§ lagen om värdepappersfonder är de nya kraven på när ett ingripande ska ske och vilka sanktioner och andra administrativa åtgärder som då ska finnas att tillgå i stor utsträckning uppfyllda enligt gällande rätt. I några avseenden behöver dock nuvarande bestämmelser anpassas i enlighet med de nya artiklarna i UCITS-direktivet. Det gäller i fråga om ingripande mot fondbolag som har fått tillstånd genom falska uppgifter m.m., men också vid åsidosättande av tillståndsplikten (12 kap. 19 §) och av tillstånds- och underrättelseskyldigheterna för prövning av ägares lämplighet (11 kap. 7 och 8 §§). Direktivets nya krav på ingripande mot fysiska personer i före- tagens ledningsorgan och mot andra fysiska personer som enligt nationell rätt betraktas som ansvariga för en överträdelse behandlas i nästa avsnitt. Ingripande mot den som fått tillstånd på falska uppgifter Enligt artikel 7.5 i UCITS-direktivet ska den behöriga myndig- heten återkalla en beviljad auktorisation i vissa angivna fall, bl.a. om ett förvaltningsbolag (fondbolag) har erhållit auktorisationen genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt (punk- ten b). Artikeln har införlivats i svensk rätt genom bestämmelsen i 12 kap. 4 § första stycket 1 lagen om värdepappersfonder. Den omständigheten att artikel 7.5.b omfattas av uppräkningen i ”överträdelsekatalogen” i nya artikel 99a får dock anses innebära att ett sådant agerande – utöver att det som regel ska medföra en åter- kallelse av verksamhetstillståndet – utgör en regelöverträdelse, för vilken en ytterligare sanktion kan påföras företaget. Av de ingrip- andeåtgärder som anges i artikel 99.6 är det – vid sidan av offent- liggörande av sanktionsbeslut (se vidare avsnitt 8.5) – enbart sank- tionsavgift som får anses vara en relevant sanktion att påföra fond- bolaget i fråga. Detta bör komma till uttryck även i den svenska lagstiftningen genom en komplettering av bestämmelsen i 12 kap. 4 §. Ingripande vid åsidosättande av tillståndsplikten Auktorisation av fondföretag och förvaltningsbolag (fondbolag) är ett krav enligt artikel 5 respektive artikel 6 i UCITS-direktivet. Att bedriva fondverksamhet utan auktorisation i strid mot dessa artik- lar omfattas också av överträdelsekatalogen i nya artikel 99a. Bestämmelserna om tillståndsplikt har genomförts i 1 kap. 3 och 4 §§ lagen om värdepappersfonder. Som tidigare nämnts är Finans- inspektionens ingripandebefogenhet mot någon som bedriver verk- samhet utan att vara berättigad till det särskilt reglerat i 12 kap. 19 § samma lag. Ingripandebefogenheten är begränsad till att förelägga företaget eller personen i fråga att upphöra med verksamheten. de sanktioner och administrativa åtgärder som enligt artikel 99.6 ska kunna följa på ett åsidosättande av tillståndsplikten är det – utöver den redan befintliga möjligheten att meddela ett förelägg- ande och offentliggörande av sanktionsbeslut (se vidare avsnitt 8.5) – bara sanktionsavgifter som är av relevans. Någon sådan möjlighet finns alltså inte enligt gällande rätt och bör därför införas genom ett tillägg i 12 kap. 19 §. Ingripande vid åsidosättande av tillstånds- och underrättelseskyldigheterna för prövning av ägares lämplighet I artikel 11.1 i UCITS-direktivet föreskrivs, genom en hänvisning till bestämmelser i , en anmälningsskyldighet vid förvärv eller vissa ökningar av samt avyttring eller vissa minskningar av kvalificerade innehav i ett fondbolag. Bestämmelserna om tillstånds- och underrättelseskyldigheter vid prövning av ägares lämplighet finns i 11 kap. 1 och 4 §§ lagen om värdepappersfonder. Varken bestäm- melserna i direktivet eller i lagen om värdepappersfonder gör skill- nad på om sådana ägare är fysiska eller juridiska personer. Ett åsidosättande av skyldigheterna att ansöka om tillstånd för respektive göra en underrättelse avseende förvärv, förändringar eller avyttringar av ett kvalificerat ägande i ett fondbolag utgör en regelöverträdelse enligt nya artikel 99a.d och 99a.e på vilken sank- tioner eller åtgärder som föreskrivs i artikel 99.6 ska kunna följa. Förutom de enligt gällande rätt befintliga befogenheterna att med- dela förbud att utöva rösträtt och att meddela föreläggande om avyttring (11 kap. 7 och 8 §§), förutsätter ett korrekt genomför- ande av artikel 99.6 att ingripande ska kunna ske också genom be- slut om sanktionsavgifter för ägare som utgörs av såväl juridiska som fysiska personer. I 11 kap. bör därför en bestämmelse med sådan innebörd införas. I detta sammanhang kan tilläggas att mot ett fondbolag som i strid mot bestämmelsen i 11 kap. 5 § underlåter att anmäla ett för- värv eller avyttring av aktier i bolaget som kräver tillstånd enligt 1 § eller underrättelse enligt 4 § samma kapitel, ska ett ingripande ske i enlighet med den allmänna bestämmelsen i 12 kap. 1 §. De nya be- stämmelserna i artiklarna 99.6 och 99a.h kräver därmed inte några ytterligare lagstiftningsåtgärder. Vid beslut om ingripande för åsidosättande av anmälningsskyl- digheten, liksom tillståndsplikten, tillämpas de gemensamma bestäm- melserna om omständigheter som ska beaktas vid val av sanktioner eller andra administrativa åtgärder (se avsnitt 8.4). 8.2.4Utökat ansvar för fysiska personer Förslag: Genom nya bestämmelser i lagen (2004:46) om värde- pappersfonder ges rätt att ingripa mot en enskild styrelseledamot eller verkställande direktör i ett fond- bolag eller i ett förvaringsinstitut, eller ersättare för någon av dem, för en överträdelse från företagens sida. De överträdelser som kan föranleda sanktioner mot sådana fysiska personer anges uttryckligen i lagen. ska ingripa mot dessa personer endast om fondbolagets eller förvaringsinstitutets regel- överträdelse är allvarlig och personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet har orsakat överträdelsen. Som redan nämnts föreskriver den nya bestämmelsen i artikel 99.5 att det ska kunna beslutas om sanktioner och andra administrativa åtgärder också mot ledamöter i fondbolagets eller förvaringsinsti- tutets ledningsorgan och andra fysiska personer som är ansvariga enligt nationell rätt för överträdelsen. För att genomföra motsvarande regel i EU:s kapitaltäcknings- direktiv har det i lagen om bank- och finansieringsrörelse och i lagen om värdepappersmarknaden införts nya bestämmelser som uttryckligen anger de överträdelser för vilka sanktioner kan riktas mot fysiska personer i kreditinstitutens eller värdepappersinstitutens ledningsorgan. I förarbetena anförs bl.a. att en sådan ordning skapar tydlighet och förutsebarhet för den enskilde, vilket inte minst är viktigt då bestämmelserna kan anses ha straffrättslig karaktär. I lagstiftningsärendet konstaterades också att det bakomliggande utredningsförslaget, att utforma regeln enligt nuvarande mönster för administrativa sanktioner mot instituten, hade mötts av omfattande remisskritik bestående i att förslaget inte uppfyllde kraven på rätts- säkerhet.11 De regelöverträdelser som enligt UCITS-direktivet ska kunna föranleda sanktioner mot fysiska personer bör således också anges uttryckligen i lagtexten genom en uppräkning. bör, liksom , som utgångspunkt ges möjlighet att i varje en- skilt fall välja vilken eller vilka av sanktionerna som bör påföras vid en överträdelse av reglerna, se vidare avsnitten 8.3.2 och 8.4. Kretsen av personer mot vilka en sanktion kan beslutas Av den nya bestämmelsen i artikel 99.5 följer att när ett förvalt- ningsbolag (fondbolag), investeringsbolag eller ett förvaringsinsti- tut har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt gäll- ande bestämmelser ska medlemsstaterna se till att sanktioner eller andra administrativa åtgärder kan tillgripas mot ledamöter i det be- rörda företagets ledningsorgan och mot andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen. I den ändrade artikeln 2.1 i UCITS-direktivet anges bl.a. att ett ledningsorgan är ”ett organ som har den yttersta rätten att fatta beslut hos ett förvaltningsbolag, investeringsbolag eller förvarings- institut, vilket innefattar tillsyns- och ledningsfunktion, eller enbart ledningsfunktionen om de två funktionerna är åtskilda.” En bestämmelse motsvarande artikel 99.5 finns i t.ex. kapital- täckningsdirektivet (artikel 65.2). Vid genomförandet av det direk- tivet i svensk rätt har de personer som ska kunna bli föremål för sanktioner bedömts vara densamma som den personkrets som kan omfattas av ledningsprövningen i finansiella institut, dvs. primärt styrelsen.12 anförs att kapitaltäckningsdirektivet är utfor- mat utifrån att medlemsstaterna har mycket skiftande bolagsrätts- liga traditioner och att bestämmelserna om ledningsorgan i vissa fall får anses ta sikte på såväl styrelse som den verkställande direk- tören. Med hänsyn till svensk lagstiftningstradition bör det därför, enligt regeringen, i varje särskilt fall anges om det är styrelsen eller styrelsen och verkställande direktör som omfattas av respektive 2014/15:57 s. 38 f. 12Frågan om vilken personkrets som är föremål för ledningsprövning har behandlats i prop. 2013/14:228 s. 166 f. bestämmelse.13 I de nya bestämmelserna i lagen om bank- och finan- sieringsrörelse och i lagen om värdepappersmarknaden om sank- tioner mot fysiska personer i berörda företags ledning anges således uttryckligen, styrelseledamöter, verkställande direktör och ersättare för någon av dem.14 Den nya bestämmelsen i artikeln 99.5 i UCITS-direktivet är, som nämnts, i sak densamma som motsvarande regel i kapitaltäck- ningsdirektivet och bör därför genomföras på samma sätt. Den per- sonkrets som därmed kan träffas av sanktioner utgörs av styrelsen, den verkställande direktören och ersättare för dessa (styrelse- suppleanter och vice verkställande direktör). I de fall som det inte går att utläsa direkt av den näringsrättsliga regleringen var ansvaret för en viss fråga ligger, får man falla tillbaka på de grundläggande associationsrättsliga reglerna om bolagsorganens uppgifter och an- svarsområden, se t.ex. 8 kap. 4 § aktiebolagslagen (2005:551) av- seende styrelsen och 8 kap. 27 och 29 §§ avseende verkställande direktören. Även om det alltså inte införs en definition av ledningsorgan i lagen om värdepappersfonder (se avsnitt 4.2.2) används i det följ- ande denna term, alternativt ”företagets ledning” eller ”lednings- personer”, som benämning på den berörda personkretsen vid redo- görelser av de nya ingripandebestämmelserna avseende fysiska personer och hur de bör genomföras i svensk rätt. Som tidigare konstaterats innebär emellertid detta inte att styrelsen och verk- ställande direktören ansvarar tillsammans, utan beroende på vad det är fråga om för överträdelse i det enskilda fallet kan det också vara fråga om att antingen styrelsen eller verkställande direktören är ansvarig. Subjektivt rekvisit som förutsättning för att en fysisk person ska kunna påföras en sanktion på grund av ett företags regelöverträdelse Artikel 99.5 ställer inte upp något krav på att det införs ett subjek- tivt rekvisit som förutsättning för ansvar. Det finns dock inget hinder för en medlemsstat att införa ett sådant villkor. 2014/15:57 s. 39 f. 1415 kap. 1 a § bank- och finansieringsrörelse respektive 25 kap. 1 a § lagen om värdepappers- marknaden. Vid genomförandet av motsvarande bestämmelser i kapitaltäck- ningsdirektivet har ett subjektivt rekvisit införts, och gränsen för det subjektiva rekvisitet dras vid uppsåt och grov oaktsamhet.15 Detsamma gäller för förslaget till ändringar och anpassningar av svensk rätt med anledning av förordningen om förbättrad värde- pappersavveckling. Som skäl anförs bl.a. att sanktionerna har straff- rättslig karaktär och att det enligt svenska straffrättsliga principer inte bör utdömas sanktioner av sådan karaktär utan att personen i fråga i något avseende har visat uppsåt eller oaktsamhet. Genom att den nedre gränsen sätts vid grov oaktsamhet är det endast en mer kvalificerad form av oaktsamhet som kan träffas av en sanktion.16 Samma förutsättning bör gälla också vid påförande av sanktio- ner gentemot fysiska personer i fondbolags och förvaringsinstituts ledning vid företagets överträdelser av bestämmelser som genomför UCITS-direktivet. I nämnda lagstiftningsärenden exemplifieras situationer på grov oaktsamhet enligt följande: Exempel på sådan grov oaktsamhet skulle kunna vara att styrelsen eller verkställande direktören medvetet tagit en risk i fråga om riktigheten hos vissa uppgifter som lämnas till . Ett sådant medvetet risktagande kan det vara fråga om när styrelsen eller verk- ställande direktören underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation på plats för rapportering eller informationslämnande, eller underlåtit att regelbundet följa upp hur organisationen fungerar. I många fall kan företagens rapporteringsskyldigheter vara tekniskt komplicerade och regleringen kan vara otydlig vilket lämnar utrymme för tolkning. För att agerandet ska anses grovt oaktsamt i sådana fall bör det krävas att styrelsen eller verkställande direktören har fått tyd- liga indikationer på att det föreligger brister, exempelvis genom påpekande eller sanktion, och ändå underlåtit att vidta åtgärder. Det bör också anses grovt oaktsamt att underlåta att sätta sig in i innebörden av sådana regler om styrning och kontroll som har betydelse för verksamheten. Vidare lämnar både lag- och före- skriftsbestämmelser utrymme för tolkningar och bedöm- ningar. Så är exempelvis fallet när det i olika bestämmelser anges att institutet ska ha en ”ändamålsenlig organisationsstruktur” eller att kontrollfunktionen ska ha ”de resurser som krävs” eller att personalen ska ha ”den kunskap som krävs”. Om det i efterhand visar sig att styrelsen eller verkställande direktören gjorde en felaktig bedömning 1515 kap. 1 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse respektive 25 kap. 1 a § lagen om värdepappersmarknaden. 2014/15:57 s. 42 och Ds 2015:2 s. 218 f. jfr även SOU 2015:2 s. 544–550. av vad som t.ex. var ändamålsenligt eller tillräckligt, bör det inte i sig innebära att det har varit fråga om ett grovt oaktsamt beteende i be- stämmelsens mening. Om de däremot fått påpekanden, antingen av det egna institutet eller av , och underlåtit att vidta åt- gärder, bör det finnas utrymme att bedöma oaktsamheten som grov.17 I likhet med vad som föreslagits vid genomförandet av motsvar- ande regel i bl.a. kapitaltäckningsdirektivet bör det alltså krävas uppsåt eller grov oaktsamhet också för beslut om sanktioner mot fysiska personer i fondbolags eller förvaringsinstituts ledning vid överträdelser från företagens sida. Endast allvarliga överträdelser från företagets sida bör leda till ansvar även för fysiska personer Varken i artikel 99.5 eller i direktivets skäl ges några närmare anvisningar om i vilka fall sanktioner ska kunna påföras ansvariga personer i ett fondbolags eller förvaringsinstituts ledningsorgan. När det gäller motsvarande bestämmelser i t.ex. kapitaltäckningsdirek- tivet och MiFID II har det konstaterats att dessa inte förutsätter att sanktioner regelmässigt beslutas gentemot fysiska personer varje gång ett kreditinstitut eller ett värdepappersinstitut begår en över- trädelse. Syftet torde vara att fysiska personer ska påföras sank- tioner för överträdelser från företagens sida bara i undantagsfall.18 Med beaktande av det anförda är det, för genomförandet av arti- kel 99.5, tillräckligt att det i svensk rätt finns en möjlighet att för en och samma överträdelse rikta sanktioner också mot styrelseleda- möter och företagens verkställande direktör, eller en ersättare för någon av dem. Att sanktioner endast kan komma i fråga när styrelseledamöter eller verkställande direktören har handlat uppsåtligt eller grovt oaktsamt innebär en viss begränsning. I de situationer när den fysiska personens agerande har varit uppsåtligt eller grovt oakt- samt, medan den överträdelse som den juridiska personen till följd av agerandet har gjort sig skyldig till har varit mindre allvarlig, är det emellertid inte proportionerligt att besluta om sanktioner och sanktionsavgifter mot en styrelseledamot, verkställande direktören 2014/15:57 s. 42 f. eller någon ersättare för dessa för samma överträdelse. För att understryka att det är företagen som står i fokus då sanktioner övervägs och att sanktioner mot fysiska personer endast bör komma i fråga i särskilda fall, bör sanktioner mot fysiska personer komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är av allvar- ligare slag. De överträdelser som omfattas av uppräkningen i artikel 99a och i den föreslagna överträdelsekatalogen för fysiska personer i lagen om värdepappersfonder är av olika slag och kan också bedömas ha olika grad av allvarlighet i sig, även om var och en av dem kan föranleda ett ingripande. Typiskt sett bör t.ex. överträdelser som handlar om att tillstånd har erhållits på grundval av falska uppgifter (punkten 1) anses allvarligare än t.ex. överträdelser som handlar om att ha åsidosatt sin anmälningsskyldighet i fråga om kvalificerade innehav (punkterna 2 och 3). Att regelöverträdelserna som sådana kan variera i fråga om allvarlighet är något som bör kunna beaktas vid bedömningen av om ett ingripande bör ske mot en person som är verksam i det företag som har gjort sig skyldigt till överträdelsen. Det bör dock hållas i minnet att artikel 99.5 innebär att ingripanden mot ledningspersoner ska kunna ske i samtliga de fall som omfattas av de nya bestämmelserna med överträdelsekataloger. Vid genomförandet av motsvarande regel i kapitaltäcknings- direktivet anfördes att det inte är ändamålsenligt att i lagtexten ange närmare kriterier för en bedömning av överträdelsens allvar- lighet. Som skäl angavs att det vid bedömningen bör kunna tas hänsyn till utvecklingen på området och att bedömningen av rekvi- sitets innebörd i stället bör överlämnas till rättstillämpningen, var- vid den praxis som finns hos i fråga om när överträdelser bedöms allvarliga blir relevant.19 Detsamma bör gälla för de nya bestämmelserna om ingripande mot fysiska per- soner i företagens ledning enligt lagen om värdepappersfonder. Det bör inte heller krävas att ett sanktionsbeslut har meddelats när det gäller fondbolaget eller en sank- tion mot en fysisk person ska kunna komma i fråga. Det kan finnas situationer som i och för sig borde ha lett till ett sanktionsbeslut mot företaget men där något sådant inte har meddelats, exempelvis på grund av att företaget i fråga har försatts i konkurs eller fått 2014/15:57 s. 41. tillståndet återkallat innan överträdelsen upptäcktes. En sådan situa- tion bör inte utesluta ett ingripande mot en fysisk person. En förutsättning för att sanktioner mot fysiska personer ska övervägas bör således vara att fondbolagets eller förvaringsinsti- tutets överträdelse har bedömts som allvarlig. Av detta följer att i en situation där en fysisk persons agerande i och för sig bedömts som mycket anmärkningsvärt, men där företagets överträdelse inte bedöms som tillräckligt graverande för att anses som allvarlig, kan en sanktion inte riktas mot den enskilde. Trots utgångs- punkten, att sanktioner i första hand ska riktas mot den juridiska personen och mot fysiska personer bara i särskilt allvarliga fall, bör det som en naturlig del i en utredning av ett fondbolags eller för- varingsinstituts överträdelse ingå att göra överväganden i fråga om huruvida någon fysisk person också bör hållas ansvarig. Hur ingå- ende dessa överväganden bör vara får avgöras med hänsyn till omstän- digheterna i det enskilda fallet.20 8.2.5Något om sanktioner mot fysiska personer i företagens ledning i förhållande till förbudet mot dubbel lagföring och straff och rätten att inte belasta sig själv Förslag: En sanktion mot en fysisk person får inte beslutas om det otillåtna agerandet är föremål för åtal. En bestäm- melse med denna innebörd tas in i lagen (2004:46) om värde- pappersfonder. För att undvika en konflikt med rätten att inte belasta sig själv införs i den nya paragrafen om ingripande mot fysiska per- soner i ledningen av ett fondbolag en undantagsbestämmelse för vissa situationer då en styrelseledamot, verkställande direktör eller ersättare för någon av dem också är ägare i fondbolaget. Vidare införs i bestämmelsen om att ett föreläggande får förenas med vite ett undantag för den situationen då det finns anledning att anta att den som ska lämna information har begått ett brott eller överträtt en bestämmelse i lagen. 20 Jfr a. prop. Förbudet mot dubbel lagföring och bestraffning Det är inte uteslutet att vissa överträdelser av reglerna i UCITS- direktivet, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en admini- strativ sanktion, även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för brott. Det är vidare utredningens uppfattning att ett påförande av en sanktionsavgift enligt den reglering som föreslås måste anses som en anklagelse för brott och straff i den mening som avses i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna ().21 I en sådan situation aktualiseras konventionens förbud mot dubbel lagföring och bestraffning. Förbudet återfinns i det sjunde tilläggs- protokollet till konventionen. Eftersom det här är fråga om tillämp- ning av EU-rätt aktualiseras dessutom det i princip motsvarande förbudet i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna (2010/C 83/02).22 Ett exempel på när en överträdelse enligt bestämmelserna i skulle kunna vara ett brott är den situationen att ett fondbolag har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter. Samma gärning skulle kunna utgöra urkunds- förfalskning enligt 14 kap. . Ett annat exempel är ageran- den som kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan- siella instrument. Om ett fondbolag som förvaltar en fond med ett stort innehav av en viss aktie gör transaktioner i slutet av en handels- dag i syfte att driva upp kursen på aktien i fråga – som ligger till grund för värderingen av aktieinnehavet – skulle detta kunna ut- göra brottet otillbörlig marknadspåverkan som agerandet strider mot kravet i 4 kap. 2 § lagen om värdepappersfonder på att fondbolaget ska agera i andelsägarnas intresse. Även om det alltså går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sanktion mot en fysisk per- son är det fråga om undantagsfall. Det är en rad omständigheter som ska inträffa för att detta ska ske. I de mycket få fall som det 21Sverige undertecknade och ratificerade denna och den blev svensk lag 1995 genom lagen (1994:1219) om den Euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 22Stadgan är juridiskt bindande då Lissabonfördraget började gälla. Stadgan är inte en del av fördragstexten. I stället görs en referens i . antas bli fråga om när det gäller administrativa sanktioner mot fysiska personer med anledning av ett berört företags överträdelser, måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är eller rättsvårdande myndigheter, handlägga ären- det med hänsyn till reglerna om förbudet mot dubbel lagföring och straff. Beroende på den enskilda situationen kan en konsekvens av reglerna bli att en handläggning hos i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärtom.