sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — I praxis från dåvarande har bedömts att ömsesidiga representationsavtal kan anses utgöra en konkurrensbegränsande samverkan om dessa ger en ensamrätt, i den meningen att upphovsrättsorganisationerna förbinder sig att inte ge användare etablerade i utlandet direktlicenser för sin repertoar. Att organisationerna även utan förekomsten av sådana avtalsvillkor om territoriell begränsning endast bedriver verk- samhet på det egna territoriet har accepterats – dvs. inte ansetts innebära ett otillåtet samordnat förfarande mellan organisationerna – med hänsyn till att de inte ska behöva bygga upp ett eget förvalt- nings- och övervakningssystem på ett annat lands territorium i förhållande till den användning av upphovsrätt och närstående rättigheter som sker i fysiska miljöer där (t.ex. på diskotek eller i restauranger).1 Synen på möjligheten att bedriva kollektiv förvaltning som omfattar flera territorier har ändrats mot bakgrund av utvecklingen av territoriellt gränslösa digitala nätverk såsom Internet.2 Kommissionen har bl.a. anfört att det traditionella systemet med territoriell licensiering, kombinerad med ömsesidiga avtal, har hämmat utvecklingen av on line-tjänster för tillgång till musik.3 Det bl.a. eftersom tillhandahållare av sådana tjänster har behövt avtala med kollektiva förvaltningsorganisationer i varje medlems- stat för vilken tjänsten är avsedd att rikta sig till konsumenter.4 Kommissonen har anfört att det i on line-miljö inte krävs lokal (fysisk) närvaro för att övervaka den användning som sker på ett annat territorium (än där organisationen är etablerad), eftersom sådan övervakning kan ske elektroniskt på distans.5 Kommissionen har också framhållit att bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster i EUF-fördraget och det s.k. tjänstedirektivet6 ger möjlighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att tillhanda- hålla sina tjänster på fler territorier än det där de är etablerade. I rättspraxis från EUD har konstaterats att bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster gäller såväl förhållandet mellan en kollektiv förvaltningsorganisation och en upphovsrättsinnehavare, som förhållandet mellan en upphovsrättsorganisation och en användare.7 1Se domstolens dom av i mål 395/87, Touriner, pp. 20–25, domstolens dom av den i de förenade målen 110/88, 241/88 och 242/88, Lucazeau m.fl., pp. 14–19 och domstolens dom av i mål C-351/12, OSA, p. 2Se Commission Staff Working Document, Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of Parliament and of management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, SWD(2012) 205 final, , s. 21 ff. 3Se Commission Staff Working Document – Study on a Community Initiative on the , , s. 9 ff. 4Se Commission Staff Working Document – Study on a Community Initiative on the , , s. 10. 5Se t.ex. kommissionens beslut av om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i (Ärende nr COMP/C2/38.014 – IFPI ”Samsändning”) (2003/300/EG), p. 61 och kommissionens beslut av om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i (Ärende COMP/C- 2/38.698 – CISAC),p. 6Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden, EUT L 376, 27.12.2006. 7Se domstolens dom av i mål C-351/12, OSA, p. 57–63 med hänvisningar. Mot denna bakgrund, och i syfte att ytterligare stimulera utveck- lingen på området, antog kommissionen 2005 en rekommendation om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och när- stående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet.8 Rekommendation innehåller bl.a. en uppmaning till medlems- staterna att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att underlätta för lagliga nättjänster inom gemenskapen genom att främja de lagstiftningsramar som är bäst lämpade för förvaltning på gemen- skapsnivå av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet.9 Även med hänsyn tagen till den tekniska utvecklingen, bestäm- melserna om fri rörlighet för tjänster och kommissionens rekommen- dation, har det bland marknadens aktörer förekommit osäkerhet om möjligheten för kollektiva förvaltningsorganisationer att bedriva gränsöverskridande verksamhet. Osäkerheten har baserats bl.a. på att det har förekommit att medlemsstater i sin nationella lagstift- ning har uppställt villkor för att bedriva kollektiv förvaltning inom dess territorium – och att dessa villkor har tillämpats även i för- hållande till organisationer som är etablerade i en annan medlems- stat. Sådana villkor har t.ex. kunnat innebära att endast en organisa- tion varit behörig att bedriva kollektiv förvaltning på ett visst användningsområde eller för vissa rättigheter på den medlemsstats territorium där användningen sker. Sådan nationell lagstiftning har också fått visst stöd i rättspraxis från EUD. I en dom som meddelades i nära anslutning till att direktivet antogs (men innan det hade trätt i kraft), slog domstolen fast att en nationell lagstift- ning som – i fråga om tillstånd för att bedriva kollektiv förvaltning av rätten till överföring till allmänheten – hindrat en användare av skyddade verk från att åtnjuta tjänster som tillhandahålls av en kollektiv förvaltningsorganisation i en annan medlemsstat, inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda upp- hovsrätten. Enligt EUD ska bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster i EUF-fördraget och tjänstedirektivet därför tolkas så att 8 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), skäl 7. 9 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), artikel 2. de inte utgör hinder för nationell lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken kollektiv förvaltning i medlemsstaten av (åtminstone vissa delar av) rätten till överföring till allmänheten till vissa skyddade verk förbehålls en enda upphovsrättsorganisation på ett sådant sätt att en användare av verken hindras från att använda sig av tjänster som tillhandahålls av en upphovsrättsorganisation i en annan medlemsstat.10 Förslag: I lagen införs en bestämmelse om att kollektiva förvalt- ningsorganisationer ska uppfylla de krav som följer av artiklarna 24 till 32 i direktivet när de utfärdar gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Bestämmelsen genomför artikel 23 i direktivet. Direktivet om kollektiv förvaltning Artikel 23 i direktivet anger att medlemsstaterna ska se till att de kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade på deras territorium uppfyller kraven i avdelning III i direktivet när de utfärdar gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Ett liknande stadgande finns i artikel 2.2 till direktivet.11 Med gränsöverskridande licens avses en licens som täcker fler än en medlemsstats territorium (se artikel 3.m). Uttrycket ”näträttig- heter till musikaliska verk” avser rättigheter som en upphovsman har till ett musikaliskt verk enligt artiklarna 2 och 3 i direktiv /29/EG och som krävs för att kunna tillhandahålla nättjänster (se artikel 3.n).12 10Se domstolens dom av i mål C-351/12, OSA, p. 78 och 91. 11I artikel 2.2 anges att avdelning III och artiklarna 34.2 och 38 är tillämpliga på kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade inom unionen och förvaltar upphovsrättigheter till musikaliska verk för gränsöverskridande användning på nätet. 12I artikel 2.a i direktiv /29/EG anges att medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis för upphovsmän av deras verk. I artikel 3 i samma direktiv anges att medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller Bestämmelserna i direktivets avdelning III baseras på utgångs- punkten att kollektiva förvaltningsorganisationer som etablerat sig inom unionen ska kunna åtnjuta friheterna enligt fördragen när de representerar rättighetshavare som är bosatta eller etablerade i andra medlemsstater eller när de utfärdar licenser till användare som är bosatta eller etablerade i andra medlemsstater (se skäl 4 till direktivet). Direktivet lämnar öppet för medlemsstaterna att tillämpa samma eller liknande bestämmelser som den i avdelning III på kollektiva förvalt- ningsorganisationer som är etablerade utanför unionen, men som verkar i medlemsstaten i fråga (se skäl 10 till direktivet). Underlag för tolkning av artikel 23 – och syftet med bestäm- melserna i avdelning III i direktivet – ges bl.a. av skäl 37 till direktivet. Där anges att leverantörer av nättjänster som använder musikaliska verk, t.ex. musiktjänster där konsumenter kan ladda ner musik eller lyssna på streamad musik eller andra tjänster som erbjuder filmer eller spel där musik är ett viktigt inslag, först måste skaffa rättig- heterna att använda sådana verk. Vidare anges att direktiv /29/EG förutsätter licens för var och en av rättigheterna för användning av musikaliska verk på nätet. Det framhålls att när det gäller upphovsmän är dessa rättigheter ensamrätten till mång- faldigande och ensamrätten till överföring av musikaliska verk till allmänheten, i vilken ingår rättigheten att tillhandahålla verken på begäran. Det konstateras att dessa rättigheter kan förvaltas av enskilda rättighetshavare, t.ex. upphovsmän eller musikförläggare, eller av kollektiva förvaltningsorganisationer som erbjuder kollektiva förvalt- ningstjänster till rättighetshavare. Olika kollektiva förvaltnings- organisationer kan förvalta upphovsmäns rättigheter till mång- faldigande respektive överföring till allmänheten. Det finns också fall där flera rättighetshavare har rättigheter till samma verk och kan ha gett olika organisationer tillstånd att licensiera sina andelar av rättigheterna till verket. Användare som vill erbjuda konsumenterna en tjänst på nätet med ett brett urval av musikaliska verk behöver aggregera rättigheter till verk från olika rättighetshavare och kollektiva förvaltningsorganisationer. förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och som de själva väljer. Ytterligare underlag för artikel 23 syftet med avdelning III ges av skäl 38. Där anges att trots att internet är gränslöst är nät- marknaden för musiktjänster i unionen fortfarande fragmenterad, och en digital inre marknad har ännu inte uppnåtts helt och hållet. Komplexiteten och svårigheterna förknippade med kollektiv förvalt- ning av rättigheter i har i vissa fall förvärrat fragmenteringen av den europeiska digitala marknaden för musiktjänster på nätet. Denna situation står i stark kontrast till konsumenternas snabbt ökande efterfrågan på tillgång till digitalt innehåll och tillhörande innovativa tjänster, även över nationella gränser. I skäl 39 anges att kommissionen i sin rekommendation 2005/737/EG uttrycker sitt stöd för en ny rättslig ram som är bättre anpassad för unionsomfattande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter när det gäller att tillhandahålla lagliga musiktjänster på nätet. Enligt rekommendationen behöver de kommersiella användarna, i där musikaliska verk utnyttjas på nätet, en policy för licensiering som är anpassad till den gränslösa internetmiljön, med licenser som omfattar flera länder. Rekommenda- tionen har emellertid inte varit tillräcklig för att uppmuntra till omfattande gränsöverskridande licensiering av näträttigheter för musikaliska verk eller för att möta de särskilda krav som gäller för gränsöverskridande licensiering. I skäl 40 anges att när det gäller musik på nätet är kollektiv förvalt- ning av upphovsrättigheter på territoriell basis fortfarande , och därför är det ytterst viktigt att skapa betingelser där kollektiva förvaltningsorganisationer kan fungera så effektivt som möjligt i en allt mer gränsöverskridande miljö. Det är därför lämpligt att tillhanda- hålla en uppsättning regler som fastställer de grundläggande villkoren för de kollektiva förvaltningsorganisationernas gränsöverskridande kollektiva licensiering av upphovsrättigheter till musikaliska verk för användning på nätet, inklusive texter. Samma regler bör tillämpas på sådan licensiering av alla musikaliska verk, inbegripet musikaliska verk som ingår i audiovisuella verk. Nättjänster som enbart tillhandahåller tillgång till musikaliska verk i form av notblad bör dock inte omfattas. Vidare anges att bestämmelserna i direktivet bör säkerställa minimi- kraven i de kollektiva förvaltningsorganisationernas gränsöver- skridande tjänster, särskilt i fråga om insyn i den repertoar de representerar och möjligheten att kontrollera att de finansiella flöden som gäller användningen av rättigheter är korrekta. finnas ett ramverk som främjar frivillig aggregering av musik- repertoarer och rättigheter, vilket minskar antalet licenser som en användare behöver för att driva en gränsöverskridande tjänst som omfattar flera repertoarer. Bestämmelserna bör göra det möjligt för en kollektiv förvaltningsorganisation att begära att en annan organisation representerar dess repertoar i gränsöverskridande situationer om den inte på egen hand kan eller vill uppfylla kraven. Det bör finnas en skyldighet för den tillfrågade organisationen, förutsatt att den redan aggregerar repertoarer och erbjuder eller utfärdar gränsöverskridande licenser, att godta den begärande organisationens tillstånd. Fram- växten av unionsomfattande lagliga tjänster för musik på nätet bör också bidra till kampen mot intrång i upphovsrätt på nätet. Allmänna utgångspunkter för genomförandet av artikel 23 och bestämmelserna i avdelning III i direktivet Direktivets artiklar 23 till 32 innehåller bestämmelser om krav på kollektiva förvaltningsorganisationer som utfärdar gränsöverskridande licenser för rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden. Artikel 23 innehåller en allmän bestämmelse om att medlemsstaterna ska se till att de kollektiva förvaltnings- organisationer som är etablerade på deras territorium uppfyller kraven i artiklarna 23–32 när de utfärdar sådana licenser. Artiklarna 24 till 28 innehåller bestämmelser om resurser för att hantera gräns- överskridande licenser, säkerställande av att uppgifterna om gränsöverskridande repertoar är korrekta, samt korrekt och snabb rapportering, fakturering och betalning. Artikel 29 innehåller bestäm- melser om avtal mellan kollektiva förvaltningsorganisationer om gränsöverskridande licensiering, artikel 30 innehåller bestämmelser om skyldighet att i vissa fall representera en annan kollektiv förvalt- ningsorganisation för gränsöverskridande licensering. Artikel 31 innehåller bestämmelser om förutsättningar för tillträde till gräns- överskridande licensering i vissa fall och artikel 32 uppställer bestämmelser om undantag för musiknäträttigheter som krävs för radio- och tv-program. Bestämmelserna i avdelning III syftar, vilket också framgår av skälen 37 till 40 i direktivet, till att uppställa höga krav på de kollektiva förvaltningsorganisationer som önskar utfärda licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Till skillnad från bestäm- melserna i direktivets avdelning II är bestämmelserna i avdelning III s.k. fullharmoniseringsbestämmelser (jfr skäl 9 till direktivet och avsnitt 6.2.1). Det innebär dock inte att de organisationer som uppfyller kraven i avdelning III och ägnar sig åt gränsöverskridande licensiering, inte behöver uppfylla kraven i avdelning II. Direktivet bygger på ordningen att bestämmelserna i avdelning III kompletterar bestämmelserna i avdelning II för de organisationer som, eventuellt i tillägg till annan kollektiv förvaltning, förvaltar upphovsrätt till musikaliska verk för gränsöverskridande användning på nätet (se artiklarna 2.1 och 2.2 i direktivet). Bestämmelserna i direktivets avdelning II gäller alltså även för organisationer som ägnar sig åt gränsöverskridande förvaltning av musikaliska verk, så länge inte en bestämmelse i avdelning III reglerar samma sak men har ett annat innehåll än motsvarande bestämmelse i avdelning II (lex specialis derogat legi ). Ytterligare bakgrund till bestämmelserna ges i den konsekvens- bedömning som följde med kommissionens förslag till direktiv.13 Konsekvensbedömningen lyfter fram de svårigheter som följt av att de traditionella ordningarna med ömsesidiga avtal och territoriell licensiering inte varit anpassade till den gränsöverskridande on- linemiljön. Bland annat lyfts fram att konsumenternas efterfrågan på nätbaserade tjänster med ett brett utbud, och som är tillgängliga i flera territorier, har drivit fram motsvarande krav på tjänste- leverantörerna. För att möta denna efterfråga har innehavarna av nättjänster varit tvungna att kombinera gränsöverskridande licenser från vissa kollektiva förvaltningsorganisationer och musikförlag med territoriella licenser från andra kollektiva förvaltningsorganisa- tioner. Det är resurskrävande och kan leda till att nättjänsterna inte kan erbjuda tillgång till sin tjänst i flera territorier. Kommissionen framhåller också att möjligheten för kollektiva förvaltningsorganisa- tioner att etablera sig på marknaden för gränsöverskridande tjänster utan tillräckliga tekniska resurser – eller kapacitet – som krävs för god kvalitet i inkassering och förvaltning, har medfört problem i fråga om oriktig eller dubbel fakturering av nättjänsterna. 13 Se Commission Staff Working Document, Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of Parliament and of management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, SWD(2012) 205 final, . förlängningen kan det påverka betalningen av utestående belopp till rättighetshavarna. I konsekvensanalysen framhålls också att det har förelegat viss rättsosäkerhet i fråga om gränsöverskridande licensiering, t.ex. i fråga om de kollektiva förvaltningsorganisationerna kan utfärda licenser som täcker flera EU-länder. De nämnda problemen har enligt kommissionen medfört att vissa tjänste- leverantörer har valt att bedriva sin verksamhet i endast en eller ett fåtal medlemsstater. Det har också förekommit att vissa tjänste- leverantörer har valt att fokusera på en begränsad musikrepertoar som kan täckas med ett mindre antal licenser. Kommissionen bedömde att en sådan utveckling inte gynnar nischad eller lokal repertoar och den kulturella mångfalden. För konsumenterna bedöms det få till effekt att tillgången till olika musikrepertoarer är ojämnt fördelat inom EU. Det drabbar också rättighetshavarna eftersom konsumenternas potentiella efterfrågan inte möts av ett motsvarande utbud och tillhörande intäkter för rättighetshavarna. Mot denna bakgrund föreslog kommissionen en reglering som innebär krav på de kollektiva förvaltningsorganisationer som vill licensiera gränsöverskridande rättigheter för musik på nätet, ett europeiskt licensieringspass. ”Passet” kommer till uttryck i bestäm- melserna i artiklarna 23 till 31 och syftar till att stimulera till en på EU- nivå heltäckande musikrepertoar på nätet och licensiering av rättigheter genom effektiva och lättillgängliga infrastrukturer för gränsöverskridande licensiering. Bestämmelserna i direktivets avdelning III kan genomföras i nationell rätt på olika sätt. Utformningen är till viss del beroende av vilken kontroll eller efterlevnad av bestämmelserna som kan bli aktuell. Oavsett om kontrollen sker via domstol eller förvaltnings- myndighet kan bestämmelserna utformas som handlingsregler för de kollektiva förvaltningsorganisationerna. Som utvecklas i avsnitt 14.4.2 är en utgångspunkt för genomförandet av direktivet att kontrollen av efterlevanden av direktivets bestämmelser så långt möjligt ska ske genom möjlighet till prövning i domstol. Bestäm- melserna i avdelning III i direktivet bör därför genomföras som handlingsregler för de berörda kollektiva förvaltningsorganisationerna snarare än som regler för en eller flera eventuella förvaltnings- myndigheters åtgärder. Frågan om vilken eller vilka myndigheter som ska ansvara för kontrollen av efterlevnaden av de bestämmelser som genomför avdelning III behandlas i avsnitt 14.8. Närmare om genomförandet av artikel 23 Bestämmelsen i direktivets artikel 23 saknar motsvarighet i gällande svensk rätt. I lagen bör därför införas en bestämmelse om att kollektiva förvaltningsorganisationer ska uppfylla de krav som framgår av artiklarna 23 till 32 i direktivet i svensk rätt när de utfärdar gräns- överskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Som redan framkommit är inte avsikten att bestämmelserna ska omfatta nättjänster som enbart tillhandahåller tillgång till musikaliska verk i form av notblad. Eftersom uttrycket musikaliska verk enligt svensk rätt omfattar även notblad, bör detta undantag framgå direkt i lagen. Några av bestämmelserna i avdelning III tar sikte på, eller innebär skyldigheter för, organisationer som beviljar en annan organisation tillstånd att utfärda gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Det gäller artiklarna 28.3, 29.2 och 30.6. Trots det generella stadgandet i artikel 23 om att bestämmelserna i avdelning III gäller för förvaltningsorganisationer som utfärdar gränsöverskridande licenser, kommer således de bestämmelser i nationell rätt som genom- för de nämnda artiklarna i förekommande fall att gälla i förhållande till den organisation som beviljat en annan organisation tillstånd att utfärda gränsöverskridande licenser – förutsatt att den första är etablerad här i landet. Vidare finns bestämmelser i avdelning III som tar sikte på skyldigheter för eller i relation till användare, som i förekommande fall kan vara etablerade i en annan medlemsstat (se t.ex. artikel 27). De nämnda bestämmelserna, inklusive deras tillämp- ning på användare och givande organisationer, behandlas närmare i anslutning till övervägandena för övriga artiklar i avdelning III. 13.2Resurser för att hantera gränsöverskridande licenser I svensk rätt saknas bestämmelser om krav på resurser hos de kollektiva förvaltningsorganisationer som utfärdar gränsöverskridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Förslag: I lagen införs bestämmelser om krav på resurser hos de kollektiva förvaltningsorganisationer som utfärdar gränsöver- skridande licenser för näträttigheter till musikaliska verk. Bestäm- melserna genomför artikel 24 i direktivet. Vid nyttjande av musikaliska verk i nätmiljö är det möjligt att få mycket detaljerad information om den faktiska användningen av verken, vilket kan ligga till grund för korrekt fakturering av nättjänster samt fördelning och utbetalning till rättighetshavare. I praktiken kan det finnas flera rättighetshavare till ett och samma verk. Eftersom användningen kan avse flera territorier kan samma verk ha olika rättighetshavare för olika territorier. För att korrekt fakturering, fördelning och betalning ska vara möjlig förutsätts att de kollektiva förvaltningsorganisationerna har kapacitet att hantera den omfattande information som genereras vid användningen, samt kapacitet att kunna matcha informationen med korrekt och uppdaterad information om verk och rättighetshavare. Vidare bör den information som organisationerna håller om verk och rättighetshavare vara standardiserad, så att förändringar i innehav av rättigheter kan få genomslag i organisationernas register på ett likartat sätt. Om organisationerna inte har den nödvändiga kapaciteten och informationen inte är standardiserad, riskerar det att leda till att användarna faktureras av flera organisationer för