sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Fullmakter av detta slag, i den mån de förekommer, skulle möjligen kunna ha ett värde i sig genom att den enskilde visar att ”ombudet” åtnjuter hans eller hennes förtroende. Det har också anförts att en sådan fullmakt skulle kunna tolkas på så sätt att den enskilde därigenom samtycker till att lämnar ut uppgifter till ”ombudet” (se Bemötandet av äldre, SOU 1997:170, s. 150 f). Se vidare SOU 2004:112 s. 672 och jfr även s. 312. 90Samma sak torde gälla angelägenheter som hälso- och sjukvård och tandvård, se avsnitt 11.3.2 ovan. Beträffande omsorgen, se a.bet. 91Jfr s. 312 f. och a.bet. hotar bl.a. liv eller hälsa och i praktiken är det vanligast att tillämp- ningen av regeln aktualiseras i dessa typer av situationer. Nödbestämmelsen behandlar frågan om frihet från straff- rättsligt ansvar men tillämpas analogt också i fråga om ansvar enligt lagstiftningen på omsorgsområdet och skadestånds- rättsligt ansvar.92 I omsorg kan det uppstå en akut situation där personal vidtar åtgärder som innehåller någon form av våld eller tvång för att avvärja fara för liv och hälsa. Om personalen blir polisanmäld för att ha använt sig av våld eller tvång i en sådan situation blir det aktuellt att ställa frågan om personalen har använt sig av nödrätten. Exempel på situationer då nödrätten skulle kunna åberopas är när man med våld eller tvång förhindrar att en person kastar sig ut från ett fönster eller en balkong, eller att denne allvarligt skadar någon annan. Andra exempel kan vara att den enskilde är på väg ut i en starkt trafikerad gata eller ger sig ut i tunna kläder och riskerar att frysa ihjäl.93 Nödregeln ska endast tillämpas i undantagsfall.94 Den har inte tillkommit för att regelmässigt användas som grund för rättsenligt handlande inom omsorgen.95 Omsorgsåtgärder torde inte kunna vidtas under åberopande av någon slags fortlöp- ande nöd. Denna begränsning är särskilt betydelsefull just när det gäller vård och omsorg av personer som varaktigt saknar förmåga att fatta egna beslut.96 Vidare kan en restriktiv tolkning av nöd- regeln anses motiverad i de fall det är fråga om begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF.97 Den oskrivna ansvarsfrihetsgrunden social adekvans är en säker- hetsventil inom straffrätten.98 Utan den skulle det inte vara möjligt att fria från ansvar i en rad fall, där det inte går att finna stöd i givna regler för att anse gärningen vara rättsenlig och där det framstår som orimligt att straffrättsligt ingripande ska ske. Eftersom det rör sig om en oskriven undantagsregel är det svårt att tolka dess inne- 92Se t.ex. m.fl. s. 64 och s. 365. 93Se t.ex. Regler för skydd och rättssäkerhet inom demensvården (SOU 2006:110) s. 171 ff. och Tvångs- och skyddsåtgärder inom vård och omsorg för vuxna, med- delandeblad nr 12/2013 s. 3. 94Ändringar i m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.), prop. 1993/94:130, s. 35. 95Jfr s. 372 f 96Jfr och se s. 379 och se utredningens direktiv (dir. 2012:72) s. 7. 97Se s. 373 med hänvisningar och 379 samt m.fl. i avsnittet Grundlags- tolkning. 98Se t.ex. Jareborg s. 290 f. Se vidare avsnitt 3.6.5. Det är även oklart om, och i så fall i vilken utsträck- ning, undantagsregeln kan tillämpas med befriande verkan inom socialrätten.99 11.4.3Problemen och behovet av en reglering Att sakna förmåga att ta ställning själv i en viss fråga i en situation är något som – av vitt skilda orsaker – potentiellt kan drabba alla människor. Det går inte att koppla till en enskild grupp av personer inom omsorgen, utan situationerna kan se mycket olika ut. En persons förutsättningar att ta ställning i frågor som rör hans eller hennes omsorg kan vara mer eller mindre begränsade. Personens förmåga att fatta beslut i en viss fråga kan vara nedsatt tillfälligt eller och graden av nedsättning kan variera över tid.100 Det kan konstateras att många av de välfärdstjänster som personer med avsaknad av beslutsförmåga i olika frågor i olika situationer har ett behov av inte kan ges med uttryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på omsorgens område. Lag- stiftningen på omsorgens område tillhandahåller alltså inte verktyg för att tillgodose att dessa personer ges insatser på lika villkor som andra. Att inte närmare lagstifta om de aktuella frågorna medför vissa oacceptabla konsekvenser. Alla medborgare ställs under sitt liv inför olika vägval och måste genomföra ett stort antal vardagliga handlingar – oberoende av om de själva har förmåga att förstå och genomföra dessa beslut eller handlingar – och en del av dem sker inom ramen för eller i samband omsorg. Behovet av ställföreträdarlösningar finns alltså, vare sig samhället väljer att lagstifta om dessa lösningar eller inte. När lag- stiftning saknas eller är otillräcklig innebär det att samhället från- skrevs inte något i SOU 2006:110 eller den efterföljande lagrådsremissen (God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet, daterad ) om huruvida ansvarsfrihetsgrunden social adekvans kunde tillämpas med befriande verkan inom socialrätten. Detta medan lagrådet, i sitt yttrande över samma remiss, synes vara av uppfattningen att undantagsregeln kan tillämpas med befriande verkan även inom socialrätten (se Lagrådets yttrande , s. 6). Se vidare om Lagrådets yttrande i avsnitt 3.6.5. 100Se vidare kapitel 9. säger sig möjligheten att förklara vissa sätt att fatta beslut för per- sonernas räkning som oacceptabla. Sådana sätt att fatta beslut kan innefatta lösningar som påtagligt försvårar för dem att få viktiga sociala behov tillgodosedda eller lösningar som kränker deras inte- gritet. Att, som situationen är , inte ha en närmare reglering av ut- formningen av ställföreträdarskap innebär också ett betydande ut- rymme för alltför skönsmässiga bedömningar, med åtföljande rätts- osäkerhet inklusive bristfällig förutsebarhet. En tydlig reglering kan lösa detta problem. En sådan reglering kan dessutom förväntas ge bättre förutsättningar för insyn och möjligheter till kontroll. Beslutsoförmögna personers ställning i omsorgen får sägas be- röra samtliga de slags insatser och åtgärder som vuxna som regel är fria att samtycka, eller vägra samtycka, till. Ställningstaganden till om samtycke ska lämnas innefattar i princip, utöver samtycket till själva insatsen, även oräkneliga vardagliga rutinbetonade ställnings- taganden. Det finns även andra situationer där ställningstaganden behöver göras, utan att detta direkt gäller själva insatsen eller genomföran- det av denna som sådan. Ett exempel är när kommunen och lands- tinget ska upprätta en individuell plan enligt 2 kap. 7 § SoL och 3 f § HSL, gällande en person, då den enskilde har behov av insatser från både och hälso- och sjukvården. Av paragrafen framgår att en förutsättning för att kunna upprätta planen är att den enskilde samtycker till detta. I många fall finns det också flera olika alternativ att välja mellan när man ska ta ställning i en fråga. Det gäller både insatserna som sådana samt åtgärder vid genomförandet av insatserna (t.ex. till vilket av alternativa gruppboenden en person ska flytta, omfattningen av närvaro hos en äldre person och frågor om deltagande i olika aktiviteter). Frågan handlar därför ofta om mer än bara att samtycka eller inte till en viss insats eller åtgärd. Utöver att samtycka till insatser eller åtgärder vid genomföran- det av insatser och att välja mellan olika alternativ förutsätts personer i en vidare bemärkelse vara aktiva och utöva självbestäm- mande, t.ex. då personalen ska utforma och genomföra insatser tillsammans med honom eller henne.101 Det kan även antas vara 101 3 kap. 5 § SoL. Jfr 6 § LSS. vanligt att personer som saknar beslutsförmåga i olika situationer parallellt får insatser från och hälso- och sjukvården, t.ex. bland de som bor i särskilt boende. Inte minst för dessa per- soner är planeringen av omsorgen och vården av central betydelse för att åtgärderna och insatserna ska ge goda resultat för personerna och deras hälsa, livskvalitet och välbefinnande. Vidare finns andra regler som ofta förutsätter att den enskilde är aktiv. Det kan handla t.ex. om att begära en kontaktperson enligt SoL102. Det är också viktigt att inte underskatta betydelsen av personens förutsättningar att kunna ”stå på sig” och ställa krav i olika avseenden när det gäller den omsorg han eller hon får eller ska få. Det kan handla om att argumentera för att få en viss insats eller att efterfråga och begära mer information när man står inför ett val, t.ex. om man ska lämna ett samtycke eller inte. Liksom i vården103 har utvecklingen inom omsorgen gått mot mer valfrihet, tillgäng- lighet och kostnadseffektivitet där personen förutsätts göra aktiva val om olika insatser, t.ex. särskilt boende och hemtjänst. Personal inom omsorgen ställs ibland inför situationer där det gäller att ta ställning till hur man ska agera beträffande personer som t.ex. riskerar att skada sig genom fall, utsätter sig för fara genom att vilja lämna sin bostad eller är utåtagerande på ett sätt som kan var skadligt för andra boende och personal. När åtgärder är av ingrip- ande och begränsande natur, t.ex. i vissa fall vid användning av brickbord eller sänggrindar, torde kraven på samtyckets art ställas högre än annars. Det bör slutligen framhållas att personer som inte kan besluta själva i olika situationer kan vara extra utsatta när det gäller felaktig, orättvis eller nonchalant behandling. En funktionsnedsättning eller sjukdom kan t.ex. innebära att de har svårt att bevaka sina rättig- heter, göra sina röster hörda och driva ärenden. har många av dessa personer ett stort behov av de hjälpmedel, bistånd eller andra stödinsatser som välfärdssystemet avser att garantera. 1023 kap. 6 b § SoL. 103Se avsnitt 11.3.3. Bristande regelverk avseende vem som ska göra ställningstaganden för en beslutsoförmögen persons räkning och vad som ska beaktas vid dessa Frågan om vem som gör ställningstaganden i frågor för en beslutsoförmögen persons räkning Det kan konstateras att det – bortsett från god mans och förval- tares rätt att begära insatser enligt LSS104 – i lagstiftningen saknas tydliga regler som ger stöd för personal eller ställföreträdare att ta ställning i frågor om samtycke för en beslutsoförmögen persons räk- ning eller att annars företräda personen i frågor som gäller insat- ser.105 Trots att det alltså saknas regler skulle tillsynsåtgärder sannolikt inte vidtas i de flesta fall, t.ex. i form av kritik från , mot verksamheter som, utifrån framtagna rutiner, ger en person som saknar beslutsförmåga omsorg av god kvalitet som han eller hon behöver och om personens förmodade vilja (inklusive tidigare ut- tryckta vilja och vad han eller ger uttryck för i situationen) sam- tidigt beaktas vid ställningstagandet. Detta följer som vi ser det av att man vid tillämpningen av det otydliga regelverket gör rimlig- hetsöverväganden kring vad som är t.ex. etiskt godtagbart, inte minst med hänsyn till vad som står på spel, dvs. personens hälsa och välbefinnande. Även om så är fallet är det givetvis orimligt och otillfredsställande att personal (och verksamheter) under dessa förut- sättningar – när de t.ex. utifrån ett etiskt och professionellt för- hållningssätt, i enlighet med etiska riktlinjer, ger personen omsorg av god kvalitet som han eller hon bedöms behöva – ska behöva känna oro och otrygghet över risken att bryta mot rättsliga krav vid fullgörandet av sina arbetsuppgifter. Allt detta av det skälet att det i stora delar saknas regelverk på området och p.g.a. brister i det begränsade regelverk som finns. Om en person bedöms inte kunna ta ställning i en fråga, vem fattar då i praktiken beslutet för hans eller hennes räkning? Utred- ningens bild är att det råder stor osäkerhet bland verksamheter och personal om förvaltares och gode mäns roller när det gäller att ta ställning i frågor om omsorg för personer som inte själva kan göra 1048 § LSS. 105Det bör återigen framhållas att det i t.ex. LVM finns bestämmelser om tvångsvård. Förenklat skulle man kunna beskriva det som att god man och förvaltare har starkast ställning inom LSS, där det också finns ett uttryckligt stöd i den specifika lagstiftningen för dem att agera som ställföreträdare. Vid beslut om insatser och åtgärder enligt SoL finns inte samma tydliga lagstöd i den specifika lagen och här synes också råda större osäkerhet om, och under vilka förutsättningar, en god man eller förvaltare behöver involveras i beslutsfattandet. Det är fullt förståeligt att många olika tolkningar av rättsläget uppstår och blandas med praktiska argument och avvägningar, allt i syfte att finna hanterliga lösningar på problem som har att göra med att det saknas ett heltäckande och tydligt regelverk.106 Vad gäller äldreomsorgen konstaterar och att, när det handlar om vardagens alla val, utgår personal av naturliga skäl från att det är de själva som fattar besluten. Närstående och gode män betraktas här i första hand som resurser att tillgå för att få veta saker om de äldre. När det handlar om mer genomgripande beslut, eller när närstående är på plats, är de snarare dessa som får fatta besluten.107 När det gäller rollen för närstående finns sannolikt ingen enhetlig praxis. I stället löser verksamheterna och ansvarig personal situationer på olika sätt just av det skälet att det saknas en reglering. Hur situationen hanteras beror därför i stor utsträckning på verksamheten och inte minst på den ansvariga personalen. Bland dem som involverar närstående tar vissa stor hänsyn till deras in- ställning och synpunkter och närstående kan då i vissa situationer får en roll som en form av ”informell ställföreträdare”. I somliga fall kan förmodas att såväl närstående som personal ibland upp- fattar det som att de närstående faktiskt intar en ställföreträdar- funktion. Så tycks, som framgått, ibland vara fallet inom äldre- omsorgen. Ur ett rättsligt perspektiv kan dock närståendes roll i detta hänseende endast vara att förmedla vad man känner till om den enskilde och dennes inställning i frågan.108 106Det är endast vissa personer som saknar beslutsförmåga i olika frågor i skilda situationer som har en god man eller förvaltare. 107Thörnquist & , Ställföreträdarskapets villkor på äldreboendet. I: Ställföreträdar- skap i vård och omsorg, 2012, s. 92. Resonemanget bygger på resultaten av ett forsknings- projekt som involverade omsorgspersonal på äldreboenden. 108Jfr s. 306 och 314. Liksom har anförts i fråga om vården kan det faktum att lag- stiftaren ännu inte har reglerat dessa frågor också inverka negativt på personalens och allmänhetens förtroende för lagstiftarens och juridikens förmåga att kunna ta sig an frågor som innehåller svårare etiska överväganden. Avsaknaden av regelverk, och bristerna i det begränsade regelverk som finns, medför även att verksamheter och dess personal, berörda myndigheter m.fl. måste lägga betydande tid och resurser på analyser, tolkningar och rådgivning som annars inte hade behövts (dvs. om det fanns ett heltäckande och tydligt regelverk). Frågorna kan handla t.ex. om vad en god man har för ställning i frågor om insatser, vilken typ av samtycken som kan användas i olika situationer, om man får genomföra en viss åtgärd eller inte och lagstödet för det, om och hur den enskildes tidigare viljeyttringar ska beaktas etc., etc. Vidare, liksom ovan har konstaterats avseende vården, är en brist i gällande rätt att personen själv i förväg – då han eller hon alltjämt kan ta ställning själv – inte torde kunna utse eller annars i rättsligt hänseende påverka vem eller vilka som ska företräda honom eller henne i olika omsorgsfrågor.109 Denna brist blir än mer uppenbar då principer och regler om självbestämmande och delaktighet har en sådan central ställning inom omsorgen och då fokuseringen på personcentrerad omsorg har ökat. Frågan om vad som beaktas vid ställningstagandena saknas generella regler om vad ska beaktas vid ställnings- taganden för en beslutsoförmögen persons räkning. För gode män och förvaltare gäller visserligen enligt 12 kap. 3 § FB att de alltid ska handla på det sätt som bäst gagnar den enskilde, men inne- börden av detta kommenteras inte närmare i förarbetena.110 När det gäller hur verksamheter och personal annars hanterar situationer där de bedömer att en person har behov av omsorg, men saknar förmåga att ta ställning till densamma, kan inte utredningen ge något generellt och säkert svar på. Antagligen varierar det en hel del hur man går tillväga, inte minst med hänsyn till bristen på 109Jfr s. 312 f och SOU 2004:112 s. 578. Se vidare avsnitt 6.2. 110Jfr Förmynderskapslagstiftningen (prop. 1993/94:251) s. 211. Se dock prop. 1987:88:124, t.ex. s. 187 f. Se även , Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 57. regelverk att tillämpa. Den bild som vi har fått är att flera beskriver det som att de använder sig av hypotetiskt samtycke i dessa situa- tioner. Eftersom hypotetiskt samtycke inte är något som finns reglerat i lag och då det är svårt att veta exakt hur bedömningarna faktiskt görs så kan man inte dra alltför långtgående slutsatser utifrån detta. Vad gäller äldreomsorgen konstaterar och att personalen också försöker ha de äldres bästa för ögonen. Man säger t.ex.: ”Han tycker om att äta smörgåsar och det respekterar vi. Men vi kan inte låta honom leva på smörgåsar”.111 Från flera håll – exempelvis från yrkesverksamma i omsorgen, etiker och jurister – har påtalats vikten av att det tydliggörs vilka beslutsnormer som ska tillämpas och, om flera kan användas, hur dessa ska förhålla sig till varandra. Som exempel har vi fått situationer beskrivna för oss där det uppstått konflikter mellan t.ex. olika yrkesutövare eller mellan personal och närstå- ende. I dessa situationer kan det förekomma att personer runt den enskilde har starka uppfattningar i frågor om den enskildes omsorg utifrån sitt respektive perspektiv och att man positionerar sig utifrån vad man själv anser är bäst för personen. Detta i stället för att söka ledning utifrån vad personen själv uttrycker och har uttryckt samt vad personen skulle ha velat om han eller hon hade kunnat ta ställning i frågan. Utredningen anser att den som har ansvaret för att ta ställning i en fråga för den enskildes räkning inte kan ges mandat att fatta beslutet på vilka grunder som helst. Ur etisk synvinkel är det t.ex. en självklarhet att sådant beslutsfattande inte får syfta till att primärt gynna ställföreträdaren själv eller bara vara en obetydlig formsak för denne. Vad som ska vara målet för beslutsfattandet och vad som ska beaktas vid bedömningen är en central fråga som behöver ingå i en lagstiftning på området. Om det inte finns någon sådan reglering kan man över huvud taget inte ställa krav på hur ett ställningstagande för den enskildes räkning ska gå till, vilket lämnar ett betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar på bekostnad av förutsebarhet, rätts- säkerhet och trygghet för den enskilde. 111 Thörnquist & , Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 93. resonemang att det måste anses som ett problem att det inte finns några generella regler om detta i lagstiftningen . Bristande regelverk avseende när en person ska anses sakna beslutsförmåga, stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga m.m. Det saknas generella, tydliga och heltäckande regler om när en person ska anses sakna beslutsförmåga i rättslig mening, hur dessa bedömningar ska göras och andra krav kopplade till dessa bedöm- ningar.112 Detta faktum kan å ena sidan leda till att personer som borde bedömas kunna ta ställning själva i vissa frågor i somliga situationer, i stället anses som beslutsoförmögna. I sådana fall finns det risk för att den enskildes självbestämmanderätt inskränks och integritet kränks utan att det finns rättsligt stöd för det, och att personen inte sätts i centrum och görs delaktig i den utsträckning som annars hade varit fallet. Å andra sidan blir konskevensen av bristen på generella och heltäckande regler att personer som borde bedömas sakna förmåga att göra egna ställningstaganden i vissa frågor i specifika situationer, i stället kan komma att ses som besluts- förmögna. Ett ställningstagande som har lämnats under sådana förutsättningar är inte mycket värt, i vart fall inte i den bemärk- elsen att det kan ligga till grund för en insats eller åtgärd. Risken är här att den enskilde gör ställningstaganden som varken ger uttryck för dennes ”egentliga” vilja eller i tillräcklig grad tillgodoser dennes intressen. Att det inte finns regler för när en person ska anses sakna beslutsförmåga och hur dessa bedömningar ska göras skapar givet- vis även en stor osäkerhet och otrygghet för den enskilde och dennes närstående samt för berörd personal. Det nuvarande rätts- läget tillgodoser inte heller de krav som bör ställas avseende förut- sebarhet, rättssäkerhet och rättskydd för den enskilde i dessa situa- tioner. Det går inte heller att förena med de strävanden som görs för att få till stånd en mer jämlik omsorg och vård. Det finns även en annan viktig fråga som kan sägas vara sammankopplad med frågan om när en person ska anses sakna 112 Se dock 8 § LSS enligt vilken god man eller förvaltare kan begära insatser för en enskild som ”uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan”. förmåga att ta ställning själv i en viss fråga. Den har att göra med att det faktum att en person potentiellt skulle kunna anses besluts- oförmögen inte nödvändigtvis behöver inne- bära att personen faktiskt ska anses som oförmögen att fatta det aktuella beslutet. När en persons förmåga att fatta egna beslut är nedsatt kan personen således behöva ges individanpassat stöd i olika avseenden eller förutsättningar i övrigt för att fortfarande själv kunna fatta beslut i den fråga som är aktuell (se vidare Stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga att kunna fatta egna beslut och att vara delaktiga [bilaga 4]). finns inga regler som berör frågor om arbete med och stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga i syfte att de ska kunna fatta egna beslut och för att göra dem delaktiga så långt det är möjligt. Detta är problematiskt i flera avseenden. Dels eftersom det inte går i linje med den centrala ställning principer och regler om självbestämmande och delaktighet har inom omsorgen samt den ökade fokuseringen på personcentrerad omsorg. Dels med hänsyn till de internationella bestämmelser och principer som finns på området. I FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning anges bl.a. att staterna ska vidta ändamåls- enliga åtgärder för att erbjuda personer med funktionsnedsättning tillgång till det stöd de kan behöva för att utöva sin rättshandlings- förmåga.113 Forskning kan bedrivas inom skilda områden. Rättsliga problem som är av intresse för utredningen aktualiseras t.ex. när forsk- ningen kan komma att innebära risker för de deltagande personer- nas hälsa, säkerhet, personliga integritet eller för kränkning i övrigt av deras människovärde. Det är mest påtagligt när forskning ska ske på en person genom fysiska ingrepp eller genom fysisk eller psykisk påverkan. Även annan forskning kan inkräkta på den per- 113 Se artikel 12.3 i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och även artikel 12 i övrigt samt även princip 2, 5, 6, 22 och 23 i rekommen- dation om skydd för hjälpbehövande vuxna. sonliga integriteten, t.ex. genom att behandling sker av uppgifter om enskilda individer eller av material från människokroppen. Pro- blemen aktualiseras vid medicinsk forskning, men även andra forsk- ningsområden berörs, t.ex. övriga s.k. livsvetenskaper och samhälls- vetenskaper. En grundläggande utgångspunkt vid forskning som avser män- niskor och biologiskt material från människor är respekten för varje människas integritet och självbestämmande. En persons förutsätt- ningar för självbestämmande i frågor som gäller forskning kan dock vara mer eller mindre begränsade. Personens förmåga att fatta beslut kan vara tillfälligt eller permanent nedsatt och graden av nedsättning kan variera .