sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — På sakrättens område blir det inom rättslivet alltmer accepterat att tradition krävs för att köparen ska vara skyddad mot säljarens borgenärer vid köp av lösa saker. rättsfall förefaller rättsläget ha stabiliserat sig och den juridiska debatten om äganderättens övergång avtar. I den juridiska litteraturen vänds intresset i stället mot traditionsbegreppets grundval. Ett stort arbete läggs ned på att försöka analysera traditionsprincipens funktion och närmare innehåll. Traditionsprincipens publicitetsskapande verkan framhålls, liksom dess betydelse för att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner. Även traditionsprincipens betydelse för kreditgivningen och möjligheten för kreditgivare att bedöma gäldenärens förmögenhetsmassa betonas. Som bekant kommer själva begreppet äganderätt att ifrågasättas utifrån allmänfilosofiska utgångspunkter av bl.a. Axel och . Den kritik som riktas fick återverkningar på den svenska civilrättens syn på äganderätten, som faller i skymundan som självständigt begrepp med ett eget betydelseinnehåll. I stället kännetecknas analysen av sakrättsliga konflikter av en mer situationsanpassad avvägning mellan köpares, säljares, borgenärers och andras intressen av egendomen i fråga. Traditionsprincipen anammas av lagstiftaren när den läggs till grund för lagstiftningen 1936. Tradition föreskrivs för en sakrättsligt giltig överlåtelse av löpande skuldebrev, medan underrättelse till berörd gäldenär (denuntiation) gäller för en sakrättsligt giltig överlåtelse av ett enkelt skuldebrev. I lagförarbetena framhålls att denuntiation fyller det syfte som i fråga om löpande skuldebrev och lösöre ligger till grund för traditionskravet, nämligen att den faktiska möjligheten att förfoga över tillgången flyttas över från överlåtaren till förvärvaren genom åtgärden (se NJA II 1936 s. 112 f.). Även annan lagstiftning som antas bygger på traditionsprincipen. Också krav på registrering i ett offentligt register för visst slags lösöre anses sammanfalla med syftena bakom traditionsprincipen. upprätthåller traditionsprincipen i ett flertal fall , bl.a. i ett fall om skydd för köpt lösöre i tredje mans besittning (NJA 1949 s. 164). Efter de nämnda rättsfallen , 1925 och 1949 inträffar inget av principiell betydelse för rättsutvecklingen på traditionsprincipens område. Rättspraxis behandlas vidare i avsnitt 4. Först blir köparens sakrättsliga skydd på nytt uppmärksammat av statsmakten. I slutskedet av arbetet med en ny utsökningsbalk lägger Lagberedningen fram ett förslag om att nu lagfästa traditionsprincipen. I betänkandet Utsökningsrätt XIII (SOU 1974:55) anfördes sålunda att den ålderdomliga lösöreköpförordningen förr eller senare måste ersättas av en modern lag och att det är lämpligt att överväga en ny lag i samband med nya och moderna regler om utsökning. Lagberedningen tog traditionsprincipen som utgångspunkt för arbetet. Inga röster hade enligt beredningen höjts till förmån för avtalsprincipen i fråga om överlåtelse av lösöre. Lagberedningen föreslog därför en lag med vissa bestämmelser om överlåtelse och pantsättning av lösöre. I 1 § i förslaget föreskrevs att överlåtelse av pantsättning blir gällande mot överlåtarens borgenärer när egendomen har kommit förvärvarens besittning. En bestämmelse om tvesala togs in i 5 §, där det sades att tidigare överlåtelse gäller framför senare överlåtelse, men att den senare överlåtelsen likväl har företräde om tradition har ägt rum och förvärvaren då var i god tro. Vad som föreskrevs om överlåtelse av lösöre skulle även gälla pantsättning av lösöre. Lagen skulle inte gälla i fråga om skepp, skeppsbygge och luftfartyg. Förslaget ledde emellertid inte till någon lagstiftning. Nya säkerhetsformer utvecklades (se avsnitt 8.2). I takt med detta minskade antalet registrerade lösöreköp stadigt, från omkring 2 200 , 1960 och 1967 till 1972. Särskilt lag om företagsinteckning bidrog till att antalet gick ner. Avhandlingen innehåller utförliga komparativa och rättshistoriska studier, liksom analyser av bl.a. besittningsbegreppet och kravet på individualisering. Avhandlingen ger också rekommendationer de lege ferenda. De komparativa studierna gav vid handen att inget land upprätthåller en så sträng sakrättslig regel mot köpare av lösöre som . I de jämförda rättsordningarna råder antingen avtalsprincipen eller – i linje med romersk rätt – en traditionsprincip kompletterad med en möjlighet att avtala om att det köpta lösöret ska vara kvar hos säljaren för köparens räkning. Det konstateras att lösöreköpsregleringen var ett svar på bristen på ett ordnat kreditväsende och de problem som följde med detta, bl.a. svårigheter för borgenärerna att påtala skentransaktioner och undandraganden på grund av bevisproblem. I avhandlingen utvärderas vidare de ändamålsskäl som enligt den juridiska litteraturen bär upp traditionsprincipen. Enligt är det att dra en skarpare skiljelinje mellan köp och kreditgivning. För omsättningsköpens del är traditionsprincipens kollusionshämmande effekt starkt överdriven; såväl publicitetsfunktionen som funktionen att underlätta kreditgivningen är alltför vaga. menar att traditionsprincipens främsta avigsida är att erlagd förskottsbetalning går förlorad, och han anser att kravet på besittningsövergång är alltför strängt mot dem som exempelvis vill lämna det köpta lösöret hos säljaren för förvaring. En slopad traditionsplikt bedöms knappast påverka leverantörernas ställning. I avhandlingen förespråkar en övergång till avtalsprincipen, i första hand på konsumentområdet. Ifrågasättandet av traditionsprincipen kommer då den har fått ett ganska starkt fäste i den svenska rättsordningen. rekommendationer om en ny syn på köparens sakrättsliga skydd vid köp av lösöre får dock snabbt betydelse för den fortsatta utvecklingen genom att de öppnar upp för ett mer kritiskt förhållningssätt till traditionsprincipen, inte bara inom rättsvetenskapen utan också i rättslivet i övrigt. Och övergår svensk rätt till avtalsprincipen för konsumentköp, i enlighet med vad han förespråkar. gjordes flera framställningar till regeringen från företrädare för framför allt verkstadsindustrin om att en övergång till avtalsprincipen vid köp av lösöre borde övervägas. Framställningarna gavs in mot bakgrund främst av de likviditetsproblem som hade visat sig finnas inom tillverkningsindustrin. Det framhölls att förbättrade förutsättningar för tillverkningsindustrin skulle på ett positivt sätt påverka både möjligheterna till nyföretagande och utveckling av nuvarande företag. Med tanke på avtalsprincipens utbredningsområde i och verkstadsindustrins exportberoende skulle en övergång stärka svenska företags konkurrenskraft. Samhällsvinsterna vid en övergång till avtalsprincipen bedömdes enligt framställningarna vara betydande. Framställningarna bereddes i men resulterade inte i något vidare utredningsarbete. Traditionsprincipen gällde enligt fast rättspraxis och var knappast ifrågasatt, men ett nytt konsumentperspektiv väckte frågan om principens ändamålsenlighet till liv på nytt. I propositionen till konsumentköplag anfördes sålunda att frågan om det är befogat att generellt införa avtalsprincipen i svensk rätt förutsätter ytterligare överväganden och analyser och att saken vid behov kan tas upp på nytt i något lämpligt sammanhang (se prop. 1989/90:89 s. 27). uttalade att frågan om att ersätta den nuvarande lösöreköplagen med tidsenliga och för köparen praktiskt hanterbara bestämmelser borde tas upp till övervägande inom (bet. 1991/92:LU7). uttalade (bet. 1992/93:LU2) att det vid en bedömning huruvida en översyn av svenska sakrättsliga regler borde komma till stånd måste beaktas den betydelse som kravet på besittning har på många olika rättsområden och att det måste krävas tungt vägande skäl för att en ändrad ordning ska kunna övervägas. Utskottet fann att sådana skäl inte förelåg och att därför en allmänt inriktad översyn av det sakrättsliga regelsystemet inte var motiverad. Ställningstagandet uteslöt emellertid inte att det på särskilda rättsområden kunde finnas anledning att överväga om kravet på besittningsöverföring alltjämt borde upprätthållas. Utskottet förutsatte därvid att frågan om att ersätta den nuvarande lösöreköplagen med tidsenliga och för köparen praktiskt hanterbara bestämmelser skulle komma att tas upp till närmare övervägande. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare för att göra en utvärdering och översyn av vissa frågor med anknytning till konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. I uppdraget ingick att överväga om skyddet för konsumenter vid säljarens insolvens behövde förstärkas, t.ex. genom en modernisering av lösöreköplagen. Om det visade sig lämpligare att i stället pröva om ett bättre skydd för konsumenterna kunde skapas genom avsteg från traditionsprincipen, skulle utredaren lägga fram förslag till bestämmelser om det. I betänkandet Nya konsumentregler (SOU 1995:11) föreslog den särskilde utredaren, justitierådet , att skyddet vid säljarens insolvens skulle förstärkas genom ett avsteg från traditionsprincipen vid konsumentköp. Förslaget gick ut på att det skulle införas en ny paragraf i konsumentköplagen, enligt vilken köp enligt lagen gäller mot säljarens borgenärer i och med avtalet. När köpet inte avser en bestämd vara, skulle köpet inte bli gällande mot borgenärerna förrän åtgärd har vidtagits genom avskiljande eller märkning av varan, anteckning om varan i en bokföringshandling eller på något annat sätt så att det framgår att varan är avsedd för köparen. En undersökning som utredningen hade gjort visade att det förekom att konsumenter, som lämnat kvar köpta och betalda varor, gjorde förluster när säljaren gick i konkurs. Utredningen bedömde att en modernisering av lösöreköplagen inte var en framkomlig väg, eftersom det knappast var troligt att konsumenter – även med enklare regler – i någon utsträckning skulle använda sig av lösöreköp när de lämnar kvar köpta varor hos säljaren. Utredningen inskränkte inte sina överväganden om avtalsprincipen till konsumentområdet utan ansåg att frågan fordrade en behandling också på ett mer principiellt plan och alltså oberoende av konsumentaspekten. Till grund för sitt ställningstagande gjorde utredningen en omfattande genomgång av lagstiftningen. Utredningen fann att varken reglerna om godtrosförvärv eller tvesala påverkades av att traditionskravet slopas när det gäller borgenärsskyddet. När det gällde den presumtion för äganderätt, som besittningen av lösöret innebär i utmätningshänseende, menade utredningen att ett avskaffande av traditionskravet måste antas i någon mån öka de fall då en gäldenär innehar egendom som någon annan är ägare till med sakrättslig verkan. Detta ansågs dock inte rubba grunden för presumtionen på sådant sätt att denna borde ändras. Vid en allmän övergång till avtalsprincipen skulle enligt utredningen lösöreköplagen bara ha kvar sin funktion när det gällde säkerhetsöverlåtelser. Utredningen bedömde att dessa överlåtelser är förtäckta pantsättningar, och att det inte borde komma i fråga att ha kvar lagen endast för dessa transaktioner. Om det skulle anses finnas ett behov av nya regler om registrerad pantsättning av lösöre, borde den frågan utredas särskilt. När det sedan gällde möjligheten till återvinning i konkurs ansåg utredningen att återvinningsfristen borde räknas från besittningsövergången och inte från avtalet. En annan ordning skulle kunna innebära en fara för borgenärerna. Också en annan fråga om återvinning togs upp av utredningen, nämligen om en individualiseringsåtgärd som vidtagits nära inpå exempelvis en konkurs borde kunna återvinnas. En sådan återvinningsmöjlighet bedömdes inte finnas enligt gällande rätt, och utredningen ansåg inte heller att det fanns tillräckliga skäl att föreslå en sådan återvinningsregel. En sammanvägd bedömning gav enligt utredningen vid handen att det inte fanns skäl att behålla traditionsprincipen för några typer av köp av lösöre. Eftersom uppdraget emellertid bara gällde konsumentköpen, utformades förslaget till att gälla endast de köpen. Remissutfallet var delat. Flera remissinstanser (bl.a. hovrätter och ett flertal näringslivsorganisationer) avstyrkte förslaget, främst på den grunden att det skulle leda till en otillfredsställande sakrättslig ordning om avtalsprincipen gällde i vissa köprättsliga relationer – dvs. mellan konsument och näringsidkare – medan traditionsprincipen gällde i andra. Regeringen instämde i allt väsentligt i utredningens bedömning av skälen för att gå över till avtalsprincipen såvitt gällde konsumentköpen (prop. 2001/02:134). Det framhölls att konsumenter ofta inte har någon kunskap om den risk som är förenad med att lämna kvar en köpt vara hos säljaren. Som exempel på branscher där sådana förluster regelmässigt görs nämndes försäljning av vitvaror, pälsar, möbler, fritidsbåtar och bilar. Även t.ex. skrymmande varor eller varor som ska ändras eller specialutrustas lämnas inte sällan kvar. tillfälligheter kunde bli avgörande för om förlust uppkommer i det enskilda fallet. Enligt regeringen var det svårt att motivera att konsumentens intresse av att få ut den vara som han har köpt och betalat för ska få vika för övriga borgenärers, i praktiken främst institutionella kreditgivares, intresse att få utdelning för sina penningfordringar. Det framstod i stället som naturligt att en bättre ställning ges åt konsumenten, vars anspråk är riktat mot en betald och individualiserad vara. Till skillnad från vad som är fallet när två näringsidkare rättshandlar med varandra är konsumentens förlust vid en näringsidkarens insolvens inte heller ett slags affärsrisk, som kan godtas av mer marknadsekonomiska skäl. För den enskilde måste förlusten upplevas som oförklarlig och orättvist; resultatet torde inte stå i samklang med det allmänna rättsmedvetandet. Vidare gjorde regeringen bedömningen att det knappast fanns anledning att anta att en lag- ändring skulle leda till någon beaktansvärd ökning av skenöverlåtelser eller liknande olägenheter. Regeringen underströk att traditionskravet hade tillkommit i då de ekonomiska förhållandena i samhället var helt andra. Med den rörlighet och omsättning som råder när det gäller konsumentköp hade de bakomliggande förhållandena helt ändrats, och det var då inte ändamålsenligt med ett krav på besittningsövergång. Om kravet på besittningsövergång avskaffades för konsumentköp, skulle det innebära ett övergivande av en sådan gällande ordning som vilar på principiell grund, något som regeringen ansåg med viss styrka talade emot en lagändring. I likhet med utredningen bedömdes emellertid detta inte som ett tillräckligt tungt vägande skäl mot en ändring. Avslutningsvis togs frågan upp om det finns skäl för en generell övergång till avtalsprincipen. Regeringen ansåg att det inte fanns tillräckligt stöd för att överväga detta och att det skulle krävas att det förelåg tungt vägande skäl och att påtagliga samhällsekonomiska fördelar stod att vinna därigenom. Såvitt kunde bedömas i det föreliggande lagstiftningsärendet var det inte motiverat att överväga en sådan reform. En övergång till avtalsprincipen bedömdes sammantaget innebära en förenkling för köparna och en förstärkning av konsumentskyddet. Enligt regeringen skulle det inte innebära problem att avtalsprincipen gällde för köp enligt konsumentköplagen medan traditionsprincipen fortsatte att gälla för köp enligt den allmänna köplagen. I ansåg , i linje med vad som tidigare uttalats, att en generell övergång från traditionsprincipen till avtalsprincipen krävde tungt vägande skäl och att påtagliga samhällsekonomiska fördelar stod att vinna med en sådan övergång. Ut- skottet delade regeringens bedömning att det inte förelåg tillräckligt stöd för en sådan genomgripande reform. Utskottet tillstyrkte därmed förslaget om en övergång till avtalsprincipen som var inskränkt till konsumentköp (bet. 2001/02:LU33). De nya bestämmelserna om köparens sakrättsliga skydd togs in i 49 § konsumentköplagen (1990:932), som trädde i kraft . Rättsfallet NJA 2008 s. 684 fick man från anledning att på ett principiellt plan yttra sig över skälen bakom traditionsprincipen och frågan om en allmän övergång till avtalsprincipen vid köp av lösöre (NJA 2008 s. 684). I ett tillägg till domen utvecklade justitierådet sammanfattningsvis skälen för en övergång enligt följande. Ändamålet med traditionsprincipen inte är entydigt. Det får antas att det ursprungliga syftet var att traditionen skulle ge publicitet åt överlåtelsen för att därigenom antingen undanröja ett vilseledande intryck på kreditgivare att lösöret fortfarande ägdes av överlåtaren eller göra ett falskt påstående om att lösöret överlåtits meningslöst vid exekution. I samband med införandet av denuntiationskravet i 31 § skuldebrevslagen framhölls att en denuntiation fyller det syfte som beträffande löpande skuldebrev och lösören ligger till grund för traditionskravet, nämligen att överflytta den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller. I rättspraxis har tonvikten lagts på än det ena, än det andra förmodade syftet med traditionsprincipen. I exempelvis rättsfallet NJA 1975 s. 638 vägrades köparen skydd mot säljarens borgenärer därför att det genom de av köparen företagna åtgärderna (bl.a. en provtur) inte blivit med tillräcklig tydlighet ådagalagt att säljaren inte längre ägde förfoga över husvagnen. Och i fråga om pantsättning har tidigare lika vikt lagts vid publicitet och rådighetsavskärande medan rådighetsavskärandet fått en alltmer framträdande plats (se NJA 1956 s. 485 respektive NJA 1986 s. 217, 1989 s. 705 och 1996 s. 52). har sakrättslig fullbordan vid överlåtelse till en närstående inte ansetts vara hindrad av att förvärvaren eller en representant för förvärvaren rent faktiskt kunnat förfoga över det överlåtna för överlåtarens räkning, om förvärvaren eller representanten haft ett tillräckligt egenintresse av att inte göra det. I dessa fall kan kravet på ett tydligt ådagaläggande av överlåtelsen också anses ha blivit uppluckrat. Härvid har det haft betydelse att ett strikt upprätthållande av tydlig publicitet och helt avskuren rådighet skulle omöjliggöra genomförandet av många legitima transaktioner. Sammanfattningsvis kan sägas att traditionsprincipen ännu efter dess införande leder till många tvister på grund av oklarhet om principens närmare innebörd. Traditionskravet kan inte längre anses vara sakligt motiverat för att kreditgivare ska kunna lita på att det som finns hos kredittagaren i låneögonblicket ska utgöra underlag för exekution hos denne, eftersom det är alltför vanligt att någon besitter lösöre med stöd av t.ex. avbetalningsköp eller leasingavtal. Inte heller är ett krav på tradition motiverat för att en besittningsövergång gör det svårare för överlåtaren att på nytt sälja saken. Traditionskravet är vidare inget bra instrument för att motverka skentransaktioner. Värdet av traditionskravet ligger uteslutande i att det vid exekution neutraliserar antedatering och andra falska påståenden om att lösöret var överlåtet innan exekutionen inleddes. Traditionskravet främjar därigenom i hög grad exekutionens effektivitet genom att det då inte behöver prövas om och när ett verkligt överlåtelseavtal har ingåtts, ifall lösöret lämnats kvar hos överlåtaren. Nämnda fördelar med traditionskravet vinns emellertid på bekostnad av de köpare som har gjort ett verkligt förvärv men som lämnat kvar lösöret i säljarens besittning, t.ex. därför att de inte haft möjlighet att genast ta emot lösöre eller hämta det eller därför att säljaren ska färdigställa lösöret för köparens räkning, ofta utan att köparen känner till traditionskravet eller anser det värt mödan att registrera köpet. Om köparen har betalat lösöret helt eller delvis eller om han gjort en god affär, lider han då en förlust bara därför att regeln anpassats till att vissa insolventa personer försöker bedra sina borgenärer. Borgenärerna kan däremot tillägna sig både lösöret och gjord betalning. Att lösöreköplagen behövdes är en sak. Därefter har exekutionsrätten utvecklats genom att det numera i 4 kap. 18 § utsökningsbalken finns en bestämmelse som medför att besittaren presumeras vara ägare vid en utmätning. Det räcker alltså inte med obestyrkta påståenden om att lösöret överlåtits före exekutionen. Det är frapperande att omsättningsköpare i praktiskt taget alla andra länder än i kan få skydd mot säljarens borgenärer utan vare sig tradition eller registrering, antingen direkt genom ett bindande vanligt köpeavtal eller genom ett sådant avtal kombinerat med en överenskommelse att säljarens ska besitta varan för köparens räkning. Däremot blir ”köparen” inte skyddad utan tradition om det är fråga om en säkerhetsöverlåtelse. Det förefaller alltså finnas övertygande skäl för att helt avskaffa traditionsprincipen. Detta var också utredningsmannen justitierådet Gregows uppfattning i konsumentköpsutredningen (SOU 1995:11). Som HD anförde i NJA 1997 s. 660 bör traditionskravet inte avskaffas genom en praxisändring. Vissa frågor behöver övervägas i ett sammanhang av lagstiftaren. Det gäller t.ex. om upphävandet av lösöreköplagen ska ersättas med en möjlighet till inskrivning i andra former av panträtt i allt slags individuellt bestämt lösöre som alternativ till tradition och företagsinteckning samt samordningen mellan sådana hypotekariska panträtter. I samband med det kan klargöras att avskaffandet av traditionskravet bara gäller omsättningsköp, dvs. köp där köparens primära intresse är att komma över lösöret men där detta tills vidare lämnas kvar hos säljaren i köparens intresse. Om det är fråga om ett säkerhetsköp, där köparens primära intresse är att få en annan prestation fullgjord, bör naturligtvis bestämmelserna om panträtt vara tillämpliga. 4 Den nuvarande ordningen En köpare av lösöre får med nuvarande ordning skydd mot säljarens borgenärer genom att köpet registreras enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen) eller genom att lösöret överlämnas till köparen i enlighet med traditionsprincipen. Innebörden av att köparen har skydd mot säljarens borgenärer är att lösöret inte ingår i säljarens konkursbo och inte heller kan mätas ut för betalning av dennes skulder. Den köpare som vill lämna kvar varan hos säljaren måste alltså vända sig till en förvaltningsmyndighet, , för att sakrättsligt skydd ska uppstå. Tradition har i praktiken kommit att bli vanligast och registrering sker endast undantagsvis. Det är sällan som det sakrättsliga skyddet aktualiseras. Det finns latent och har normalt ingen praktisk betydelse för vare sig köparen eller säljaren. Om inte vare sig registrering eller besittningsövergång har skett, hjälper det alltså inte att köparen kan visa att ett köpeavtal har träffats och kanske att till och med att betalning har erlagts. Köparen får nöja sig med att gentemot säljaren göra gällande en fordran på återbetalning av pengarna och eventuellt skadestånd. Denna fordran är ofta inte värd mycket, särskilt inte vid konkurs då den har att konkurrera med andra oprioriterade fordringar. Frånvaro av sakrättsligt skydd leder emellertid långt ifrån alltid till någon ekonomisk förlust köparen. Köparen har att göra med en risk. Om köparen kan vara säker på att säljaren kommer att vara solvent – exempelvis när staten är säljare – kan registrering enligt lösöreköplagen eller besittningsövergång i och för sig underlåtas. Som regel är det dock svårt att bedöma hur stor risken är för att säljaren ska bli insolvent efter köpet men före tradition. I förhållande till det totala antalet är det ett ytterst litet antal köp där säljaren går i konkurs eller där det sker utmätning hos honom. Generellt sett är risken för att gå miste om varan därför nästan försumbar. I enskilda fall kan risken givetvis vara större. Branschvisa variationer förekommer också. De allra flesta köpare gör inte denna typ av överväganden. En köpare vill i allmänhet skydda sig mot risken att gå miste om varan.