sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Ett hypotetiskt samtycke innefattar således ingen viljeinriktning från den enskilde och kan därför inte betraktas som en form av existerande samtycke från personen i fråga (jfr t.ex. med olika for- 59Se 4 kap. SOSFS 2011:7 och Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling – Hand- bok för vårdgivare, verksamhetschefer och personal, , 2011, s. 36 ff. och s. 46. 61Rynning s. 325. mer av s.k. presumerade samtycken).62 Enligt bör det snarare betraktas som en alternativ grund för medicinsk vård och behandling. Inom tandvården torde gällande rätt innebära att – under vissa omständigheter – ett hypotetiskt samtycke kan utgöra tillräcklig grund för att vidta en åtgärd.63 har från flera håll – exempelvis yrkesverk- samma i vården, etiker och jurister – påtalats vikten av att det tydliggörs vilka beslutsnormer som ska tillämpas och, om flera kan användas, hur dessa ska förhålla sig till varandra. Som exempel har vi fått situationer beskrivna för oss där det uppstått konflikter mellan t.ex. olika yrkesutövare eller mellan personal och närstå- ende. I dessa situationer kan det förekomma att personer runt den enskilde har starka uppfattningar i frågor om dennes vård utifrån sina respektive perspektiv och att man positionerar sig utifrån vad man själv anser är bäst för personen. Detta i stället för att söka ledning utifrån vad personen själv uttrycker och har ut- tryckt samt vad personen skulle ha velat om han eller hon hade kunnat ta ställning. Utredningen anser att den som har ansvaret för att fatta ett beslut för en persons räkning, när han eller hon inte kan ta ställning själv, inte kan ges mandat att fatta beslutet på vilka grunder som helst. Ur etisk synvinkel är det t.ex. en självklarhet att sådant beslutsfattande inte får syfta till att primärt gynna ställföreträdaren själv eller bara vara en obetydlig formsak för denne. Vad som ska vara målet för beslutsfattandet och vad som ska beaktas vid bedöm- ningen är en central fråga som behöver ingå i en lagstiftning på området. Om det inte finns någon sådan reglering kan man över huvud taget inte ställa krav på hur ett ställningstagande för den enskilde ska gå till, vilket lämnar ett betydande utrymme för sköns- mässiga bedömningar på bekostnad av förutsebarhet, rättssäkerhet och trygghet för den enskilde. Omvänt innebär detta resonemang att det måste anses som ett problem att det inte finns några gene- rella regler om detta i lagstiftningen . s. 324 ff. och 385. 63Detsamma gällde inom vården i övrigt innan PL trädde ikraft . Jfr s. 325 och 390 ff. samt SOU 2004:112 s. 573. Närmare om bestämmelsen i 4 kap. 4 § PL om vård till beslutsoförmåga personer i akuta nödsituationer Som har konstaterats ovan64 finns det problem med utformningen av 4 kap. 4 § PL som har att göra med tydligheten avseende: –om paragrafen ska omfatta situationer då beslutsoförmögna personer motsätter sig vård (och förhållandet till 2 kap. RF), och –hur personalen och vårdgivarna ska förhålla sig i de fall de be- dömer att det finns ett ännu gällande ställningstagande från personen angående den vård som ska ges (som alltså har lämnats i nära anslutning till den uppkomna situationen) eller då perso- nen annars i förväg, när han eller hon hade beslutsförmåga, har gett uttryck för sin inställning i frågan. I båda dessa avseenden är det givetvis ytterst viktigt att det inte råder någon tvekan om vilket rättsläge som faktiskt gäller, även om det i slutändan alltid kommer att vara vårdgivarna och personalen som utifrån sina kunskaper och sin erfarenhet tar ställning i de enskilda fallen. Om inte detta klargörs kan det även ifrågasättas vilken nyttan över huvud taget är med att ha en särskild regel för akuta nödsituationer i hälso- och sjukvårdsrätten när det redan finns en allmänt hållen regel i 24 kap. 4 § BrB som kan tillämpas med anvarsbefriande verkan. När det gäller den sista punkten ovan bör tilläggas att det finns bestämmelser och principer i konventioner och andra internatio- nella dokument om att hänsyn ska eller bör, så långt det är möjligt, tas till patientens tidigare uttryckta önskemål om vården, när denne vid tiden för åtgärden inte är i stånd att uttrycka sina önskemål. Detta gäller även för nödsituationer. Den omständigheten att hän- syn ska tas till tidigare uttalade önskemål innebär dock inte nöd- vändigtvis att dessa ska följas.65 Även etiska riktlinjer och vägled- ningar från myndigheter i på området ger uttryck för att 64Se avsnitt 11.3.2 samt jfr not 17 och 18. 65Se t.ex. artikel 9 i biomedicinkonventionen och den förklarande rapporten till bestämmel- sen och artikel 9 i rekommendation om principer gällande skydd för hjälp- behövande (se vidare avsnitt 4.8.2 och 4.9.4). tidigare uttryckta önskemål om vården ska beaktas.66 Som exempel på typsituationer där det förekommer att personer i förväg mot- sätter sig att få vård kan anges följande: –när en person inte vill påbörja en livsuppehållande behandling (exempelvis hjärt-lungräddning) i en akut situation i livets slutskede, –när en person inte vill ta emot blod eller blodprodukter p.g.a. religiös övertygelse67, eller –när en person, p.g.a. politisk övertygelse, inte vill avbryta en på- gående hungerstrejk. Bristfälligt regelverk avseende när en person ska anses sakna beslutsförmåga, stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga m.m. Det saknas generella, tydliga och heltäckande regler om när en person ska anses sakna beslutsförmåga i rättslig mening, hur dessa bedömningar ska göras och andra krav kopplade till dessa bedöm- ningar. Detta faktum kan å ena sidan leda till att personer som borde bedömas kunna ta ställning själva i vissa frågor i somliga situationer i stället anses som beslutsoförmögna. I sådana fall finns det risk för att den enskildes självbestämmanderätt inskränks och integritet kränks utan att det finns rättsligt stöd för det, och att personen inte sätts i centrum och görs delaktig i den utsträckning som annars hade varit fallet. Å andra sidan blir konskevensen av bristen på generella och heltäckande regler att personer som borde bedömas sakna förmåga att göra egna ställningstaganden i vissa frågor i specifika situationer, i stället kan komma att ses som besluts- förmögna. Ett ställningstagande som har lämnats under sådana förut- sättningar är inte mycket värt, i vart fall inte i den bemärkelsen att det kan ligga till grund för en åtgärd. Risken är här att personen gör 66Se t.ex. Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling – , verk- samhetschefer och personal, , 2011, s. 38 och Etiska riktlinjer för hjärt-lung- räddning (HLR), , och Svenska rådet för hjärt-lungräddning, 2013, s. 16 samt punkt 2 i Etiska riktlinjer vid ställningstagande till att avstå från och avbryta livsuppehållande behandling, , 2007. 67Se t.ex. dom , Jehovas vittnen mot , ansökan nr 302/02. ställningstaganden som varken ger uttryck för hans eller hennes ”egentliga” vilja eller i tillräcklig grad tillgodoser de intressen som han eller hon har. Att det inte finns regler för när en person ska anses sakna beslutsförmåga och hur dessa bedömningar ska göras skapar givet- vis även en stor osäkerhet och otrygghet för den enskilde och dennes närstående samt för berörd personal. Det nuvarande rättsläget tillgodoser inte heller de krav som bör ställas avseende förutsebar- het, rättssäkerhet och rättskydd för den enskilde i dessa situatio- ner.68 Det går inte heller att förena med de strävanden som görs för att få till stånd en mer jämlik vård. Det finns även en annan viktig aspekt som kan sägas vara samman- kopplad med frågan om när en person ska anses sakna förmåga att ta ställning själv i en viss fråga i en specifik situation. Den har att göra med att det faktum att en person potentiellt skulle kunna anses beslutsoförmögen inte nödvändigtvis behöver innebära att personen faktiskt ska anses som oförmögen att fatta det aktuella beslutet. När en persons förmåga att fatta beslut är nedsatt kan personen således behöva ges individanpassat stöd i olika avseenden eller förutsättningar i övrigt för att fort- farande själv kunna ta ställning i den fråga som är aktuell (se vidare Stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga att kunna fatta egna beslut och att vara delaktiga [bilaga 4]). finns inga regler som berör frågor om arbete med och stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga i syfte att de ska kunna fatta egna beslut och för att göra dem delaktiga så långt det är möjligt. Detta är problematiskt i flera avseenden. Dels eftersom det inte går i linje med den centrala ställning principer och regler om självbestämmande och delaktighet har inom vården samt den ökade fokuseringen på personcentrerad vård. Dels med hänsyn till de internationella bestämmelser och principer som finns på områ- det. I FN:s konvention om rättigheter för personer med funk- tionsnedsättning anges bl.a. att staterna ska vidta ändamålsenliga 68 Se även t.ex. dom , Arskaya mot , ansökan nr 45076/05 som även redogörs för närmare i avsnitt 4.7.2, och artikel 6 biomedicinkonven- tionen. åtgärder för att erbjuda personer med funktionsnedsättning tillgång till det stöd de kan behöva för att utöva sin rättshandlingsförmåga.69 Enligt såväl socialtjänstlagen (2001:453), SoL, som LSS, ska verksam- heten bygga på respekt för individernas självbestämmanderätt och integritet.70 De båda lagarna förutsätter att en person har förmåga att själv ta initiativ, vara delaktig eller på annat sätt utöva sitt självbestämmande. Detta bl.a. genom att personen är aktiv eller i vart fall ger sitt samtycke till att en insats beviljas eller att en viss åtgärd vidtas vid genomförandet av en insats. Det finns dock situationer där personer inte har förmåga att utöva sitt självbestämmande. En persons förutsättningar att ta ställning i frågor som rör hans eller hennes insatser kan vara mer eller mindre begränsade. Personens förmåga att fatta beslut i en viss fråga kan vara nedsatt tillfälligt eller och graden av ned- sättning kan variera över tid.71 Svensk lagstiftning saknar, med några få undantag, regler om hur verksamheter och personal inom omsorgen ska gå till väga i situationer som kräver att personer ska lämna samtycke men där deras beslutsförmåga är nedsatt.72 Varje medborgare är, som framgått ovan73, gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp och mot frihetsberövan- den (2 kap. 6 och 8 §§ RF). Med frihetsberövande avses bl.a. fall då 69Se artikel 12.3 i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och även artikel 12 i övrigt samt även princip 2, 5 och 6 i rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna. 70Se 1 kap. 1 § 3 stycket SoL och 6 § LSS. 71Se vidare kapitel 9. 72I detta avsnitt behandlas problemen i omsorgen. Tanken är att det ska kunna läsas och förstås separat. Vissa delar består därför av upprepningar från föregående avsnitt. 73Se vidare avsnitt 3.1. någon faktiskt är förhindrad att förflytta sig utanför ett rum eller annat relativt starkt begränsat område.74 infördes en ny bestämmelse i 2 kap. 6 § andra stycket RF, som utvidgar skyddet mot intrång i den person- liga integriteten. Bestämmelsen innebär att enskilda, vid sidan av det som redan följer av första stycket, är skyddade mot åtgärder från det allmännas sida som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten, om intrånget sker utan samtycke och inne- bär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga för- hållanden. Enligt förarbetena till bestämmelsen är avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning inte dess huvudsakliga syfte, utan vilken effekt åtgärden har.75 Undantag från skyddet mot kroppsliga ingrepp, annat intrång i den personliga integriteten och frihetsberövanden kan endast före- skrivas i lag under vissa angivna förutsättningar (se 2 kap 20–25 §§ RF). Sådana undantag har inom gjorts t.ex. i lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM. Varken SoL eller LSS innehåller några undantagsbestämmelser.76 Enskildas grundläggande fri- och rättigheter regleras även i . Där finns bl.a. en bestämmelse om att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens, men begränsningar kan ske under vissa angivna förutsättningar (artikel 8). Regler om självbestämmande och integritet m.m. I SoL:s portalparagraf, 1 kap. 1 §, anges de övergripande målen och de grundläggande värderingarna för samhällets socialtjänst, näm- ligen demokrati, jämlikhet, solidaritet och trygghet. I paragrafens tredje stycke sägs att verksamheten ska bygga på respekt för indi- vidernas självbestämmanderätt och integritet. Insatser inom ska vara av god kvalitet (3 kap. 3 § första stycket SoL). God kvalitet i omsorg och vård av de äldre förutsätter att den enskilde och/eller dennes företrädare ges ett 74Se Ändring i regeringsformen (prop. 1975/76:209) s. 147 och 52. 75En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) s. 185. 76I kameraövervakningslagen (2013:460) finns bestämmelser som möjliggör övervakning utan samtycke från den övervakade, se bl.a. 23 §. verkligt inflytande över insatsernas utformning. Dessa bör planeras och genomföras i en förtroendefull samverkan med den enskilde och/eller dennes företrädare.77 I 3 kap. 5 § SoL anges att socialnämndens insatser för personen ska utformas och genomföras tillsammans med honom eller henne och vid behov i samverkan med andra samhällsorgan och med organisationer och andra föreningar. Bestämmelsen, som är av grundläggande betydelse för arbete, innebär att varken nämnden eller socialarbetarna får vidta in- satser ”över huvudet” på personen.78 Även verksamhet enligt LSS ska, enligt 6 § första stycket, vara av god kvalitet och grundad på respekt för den enskildes själv- bestämmande och integritet. Den enskilde ska enligt paragrafen i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges. Stöd ska alltså ges och utformas i samverkan med den berörde. I förarbetena anges att den enskildes önskemål om vem som ska anlitas som personlig assistent eller kontakt- person om möjligt bör tillgodoses.79 Insatser ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnads- havare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne (8 § LSS). Såväl SoL som LSS bygger således på frivillighet och förutsätter samtycke från den enskilde. Det finns dock inga regler inne- hållande uttryckliga krav på samtycke eller krav gällande hur ett samtycke ska lämnas. Det torde därför finnas ett visst utrymme för att använda olika former av s.k. presumerade, och kanske i vissa fall hypotetiska, samtycken men det är oklart i vilka situationer och under vilka förutsättningar. 77Ändring i socialtjänstlagen (prop. 1996/97:124) s. 52 ff. 78Se förarbetena till dåvarande 9 § socialtjänstlagen (1980:620) som har samma lydelse som 5 § SoL; Regeringens proposition om (prop. 1979/80:1), del A, s. 528. Se även m.fl. s. 65. 79Regeringens proposition om stöd och service till vissa funktionshindrade (prop. 1992/93:159) s. 171. God man och förvaltare För personer som helt saknar eller har nedsatt förmåga att hantera sina egna angelägenheter kan en god man eller förvaltare förordnas enligt 11 kap. 4 respektive 7 §§ FB.80 En god man eller förvaltare kan ha i uppdrag att sörja för den enskildes person (eller att bevaka den enskildes rätt). Detta innebär emellertid inte att sådana ställföreträdare har några omfattande befogenheter när det gäller angelägenheter av mer personlig karaktär. Någon särskild ledning för vad som avses med att sörja för någons person ges inte i motiven till lagstiftningen. Angående vissa angelägenheter av personlig karaktär uttalades dock beträffande förvaltare följande i förarbetena. Även i de fall då förvaltaren har förordnats att representera huvud- mannen i någon icke-ekonomisk fråga, t.ex. rörande den sociala vård- lagstiftningen, bör huvudmannen ofta kunna tillerkännas en viss själv- ständighet. Risken för negativa konsekvenser av kolliderande rätts- handlingar på det området torde vara försumbar med hänsyn till den officialprövning som åligger sociala myndigheter m.fl. I allmänhet bör huvudmannen också själv få bestämma i frågor som rör hans boende liksom innehållet i erbjuden vård. En för- valtare bör således i normala fall inte företräda huvudmannen när det gäller frågor om samtycke till t.ex. operativa ingrepp. Detta hindrar naturligtvis inte att man från bl.a. vårdinrättningars sida in- hämtar förvaltarens synpunkter.81 I ett rättsfall från 200782 hade en psykiskt sjuk person, BS, vårdats med stöd av LPT. När hon skulle skrivas ut bedömdes det att hon behövde ett särskilt boende. BS vägrade att samtycka till detta. Tingsrätten beslutade då att anordna förvaltarskap för BS med uppdrag för förvaltaren att vårda henne i frågan om ansökan om särskilt vårdboende. Hovrätten konstaterade dock följande i sitt beslut. Medicinska vård- och behandlingsåtgärder är av en så personlig art att en självständig beslutanderätt inte kan anses föreligga ens för en för- valtare, i vart fall inte om den enskilde motsätter sig åtgärden (jfr SOU 2004:112 s. 576 f). Enligt förarbetena till lagstiftningen om förvaltar- 80Se vidare avsnitt 6.1. 1987/88:124 s. 172. 82Hovrätten över och dom i mål nr ÖÄ 1368-07. skap bör den enskilde själv i allmänhet få bestämma i frågor som rör hans boende, liksom innehållet i erbjuden vård (jfr NJA II 1988, s. 465). Det kan inte komma på fråga att utan stöd i lag tvinga någon att anordna sitt boende på ett visst sätt eller att underkasta sig vård- åtgärder. Om BS vårdbehov inte kan tillgodoses på frivillig väg, får hon beredas vård enligt den lagstiftning om tvångsvård som står till buds. I förevarande fall är emellertid avsikten med förvaltarskapet enbart att, mot BS uttalade vilja, åstadkomma en ansökan om vårdboende i regi. Det är inte förenligt med gällande rätt att tillgodose hennes behov genom att använda institutet förvaltarskap på detta sätt. Tingsrättens beslut skall därför upphävas. Mot bakgrund av vad som framgår av förarbetena och hovrättens dom torde en person som saknar förmåga att själv ta ställning i en fråga som rör hans eller hennes boende, enligt gällande regler, sällan kunna få hjälp av en god man eller förvaltare i denna fråga.83 I övrigt får rättsläget beträffande gode mäns och förvaltares befogenheter när det gäller angelägenheter av mer personlig karaktär betraktas som oklart.84 I LSS finns dock, som framgått, en uttrycklig bestämmelse enligt vilken god man och förvaltare kan agera som ställföreträdare. Om en person uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan om insatser kan, enligt 8 §, en god man eller förvaltare begära insatser för honom eller henne.85 83Notera dock hovrättens formulering ”i vart fall inte om den enskilde motsätter sig åtgär- den”. Det kan tilläggas att skickade ut en enkät till chefer och personal i äldreomsorg och LSS-verksamhet. På frågan vem som upp- märksammar på äldre människors behov av särskilt boende svarade en betyd- ande majoritet att det ofta var anhöriga som tog initiativ till en behovsprövning. Legala ställföreträdare var mindre frekvent förekommande (se SOU 2004:112 s. 699). 84Enligt tolkas regleringen om god man och förvaltare i prak- tiken restriktivt, såväl vad gäller vem som behöver en legal ställföreträdare som vad före- trädarens uppdrag ska omfatta. Hon menar att rådande praxis innebär allvarliga problem. Personer som behöver en legal ställföreträdare får inte någon sådan. Och personer som har en god man eller förvaltare får, p.g.a. att uppdragen feltolkas, ändå inte den hjälp de behöver. Därmed, menar hon, förfelas de legala ställföreträdarskapens syfte att tillgodose en skydds- värd grupp personers behov och skydd (se , Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar, , nr 2, 2013/14, s. 459 ff.). 85Av enkätsvar, se ovan not 82, framgick – till skillnad från vad svaren rörande äldreomsorgen gav vid handen – att god man och förvaltare hade en ganska viktig initiativroll vid behov av insatser enligt LSS (se SOU 2004:112 s. 701). Inte heller enligt lagstiftningen på omsorgens område kan närstående till en person som saknar beslutsförmåga i en fråga agera som ställföreträdare för honom eller henne. En annan sak är att närstående kan förmedla vad de känner till om den enskilde och dennes inställning i den aktuella frågan. Därigenom kan närstående bidra till att personalen kan bilda sig en bättre uppfattning om vad den enskilde själv skulle ha velat i situa- tionen. Sådan information kan vara av stort värde när det gäller att t.ex. bedöma förutsättningarna för att tillämpa olika former av s.k. presumerade, och kanske i vissa fall hypotetiska, sam- tycken, även om det som har nämnts är oklart i vilka situationer och under vilka förutsättningar det kan ske.86 Redan konstaterade att när- stående – trots att de således inte i denna egenskap kan agera som ställföreträdare – bär ett tungt ansvar för omsorgsinsatser när det gäller praktiskt stöd. Att anhöriga eller nära vänner uppträder utan något formellt mandat torde, enligt den utred- ningen, ”vara en relativt vanlig – och i vissa fall accepterad – konstruktion som dock saknar egentlig grund”.87 Närståendes omsorgsinsatser är omfattande. Närmare var femte person ger omsorg till en närstående minst en gång p.g.a. sjukdom, funktionsnedsättning eller hög ålder. Det visade resultatet av en enkätundersökning som genomfördes av Sta- tistiska centralbyrån på uppdrag av under perio- den januari–mars 2012.88 86Jfr s. 306 och s. 324 ff. 87SOU 2004:112 s. 672 och 696. 88Anhöriga som ger omsorg till närstående, Fördjupad studie av omfattning och konsekven- ser, , 2014, s. 1. En fråga som aktualiseras i detta sammanhang är om en person själv i förväg – medan han eller hon är beslutsförmögen – kan utse en ställföreträdare enligt gällande regelverk.89 Varken SoL eller LSS ger någon vägledning i denna fråga. För fullmakter med ett ekonomiskt användningsområde gäller antagligen principen att fullmäktigen endast kan utföra sådana hand- lingar som fullmaktsgivaren själv kan utföra med rättslig verkan. Alltså torde fullmäktigen förlora sin behörighet när personen förlorar sin beslutsförmåga. Det är rimligt att utgå ifrån att samma princip gäller även för fullmakter som avser angelägenheter som omsorg.90 Detta skulle innebära att det inte vore möjligt att med bindande rättslig verkan i förväg utse en person till ställföre- trädande beslutsfattare för det fall fullmaktsgivaren skulle förlora sin förmåga att ta ställning själv i en fråga i en viss situation. Undantag skulle möjligen kunna göras för fullmakter som är upprättade inför en förestående situation.91 Ansvarsfrihetsgrunderna nöd och social adekvans i straffrätten Åtgärder utan samtycke kan vara tillåtna med stöd av nödbestäm- melsen i 24 kap. 4 § BrB. Enligt bestämmelsen utgör en gärning som någon begår i nöd brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger enligt paragrafen när fara 89 I lagstiftningen på omsorgens område finns förvisso bestämmelser om olika stödpersoner, t.ex. kontaktpersoner enligt 3 kap. 6 b § Sol och 9 § 4 LSS. Gemensamt för dessa stödpersoner är emellertid att de inte med uppdraget som grund kan fungera som ombud i juridisk mening för den enskilde och föra hans eller hennes talan. Däremot kan den enskilde genom fullmakt utse samma eller en annan person som sitt ombud. Från sida görs ofta en genomgång tillsammans med den enskilde av vilket behov av stöd och hjälp som finns. Eftersom detta torde kunna ses som ärendehandläggning, kan ombud anlitas (se 9 § förvaltningslagen). Mer tveksamt är, enligt , om den enskilde också genom fullmakt kan få lämna över åt någon annan att svara för sig när det gäller utformning av omsorg som han eller hon får.