sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Om en annons endast har till syfte att marknadsföra företaget och underlätta kundkontakterna utan att näringsidkaren har någon särskild avsikt att sälja varor eller tjänster på distans, är kravet däremot normalt sett inte uppfyllt. Detsamma gäller om näringsidkaren mera allmänt vill öka intresset för sitt företag, sin butik eller sina produkter. Att kommunikationen ute- slutande sker på distans betyder att det fram till och med det att avtalet träffas endast får användas en eller flera tekniker för distans- kommunikation.1 Ett avtal som ingås per telefon kan vara ett distansavtal i den mening som avses i lagen. Det kan vara så att en konsument ringer till en näringsidkare för att beställa en vara, t.ex. ur en katalog eller som visas på näringsidkarens webbplats. Det kan också vara så att en näringsidkare kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett avtal. I båda fallen följer det av distansavtalslagen att näringsidkaren ska ge konsumenten omfattande information innan avtalet ingås. Vidare har konsumenten som regel en ångerrätt. I distansavtalslagen förekommer begreppet telefonförsäljning2. Begreppet är inte definierat i lagen, men av förarbetena framgår att det – i syfte att förenkla lagtexten – infördes i stället för uttrycket marknadsföring per telefon som syftar till distansavtal. Det fram- hölls att det i enlighet med detta rör sig om telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet.3 I samband med att skriftlighetskravet på premiepensionsområdet infördes fram- hölls att det i allmänhet är fråga om fall när näringsidkaren ringer upp konsumenten i försäljningssyfte, men att även fall när konsu- menten kontaktar näringsidkaren omfattas, om kontakten beror direkt på näringsidkarens marknadsföring. Det kan t.ex. vara fråga 2004/05:13 s. 121 f. 2Begreppet finns i 2 kap. 2 § tredje stycket och i 3 kap. 4 och 4 a §§ distansavtalslagen. 2004/05:13 s. 134. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning om uppmaningar i reklam att kontakta näringsidkaren för rådgiv- ning om premiepension.4 Situationer där en näringsidkare på eget initiativ kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal Enligt utredningens bedömning bör skriftlighetskravet begränsas till situationer där en näringsidkare kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal. Ytterligare en begränsning bör vara att telefonsamtalet sker på näringsidkarens eget initiativ. Av utredningens kartläggning framgår att problemen vid telefon- försäljning framför allt tar sikte på dessa fall. När en konsument blir uppringd av en telefonförsäljare förväntas konsumenten oför- beredd ta ställning till ett erbjudande. Det kan vara svårt för konsu- menten att under telefonsamtalet ta till sig information om vad erbjudandet närmare bestämt gäller, vilka kostnader som totalt sett uppkommer, bindningstider, uppsägningstider, m.m. Situationer där det är konsumenten som kontaktar en närings- idkare, t.ex. för att beställa varor ur en katalog eller från en webb- plats, har däremot inte lyfts fram som problematiska. I dessa fall är konsumenten typiskt sett förberedd på att ingå avtal och har betyd- ligt bättre förutsättningar att överväga näringsidkarens erbjudande. Detsamma gäller om det visserligen är näringsidkaren som kontak- tar konsumenten per telefon, men initiativet till kontakten har tagits av konsumeten. Ett inte ovanligt fall är att en konsument kontaktar en näringsidkare – t.ex. per e-post – och efterfrågar en viss vara, varefter näringsidkaren återkommer till konsumenten med besked per telefon. Det kan också vara så att konsumenten kontaktar näringsidkaren per telefon och att näringsidkaren ber att få återkomma . Enligt utredningens uppfatt- ning bör skriftlighetskravet inte gälla när näringsidkaren i ett så- dant fall återkommer till konsumenten per telefon och ett avtal in- gås under samtalet. När det gäller den närmare formuleringen av bestämmelsen konstaterar utredningen att den gällande bestämmelsen om ett skriftlighetskrav i fråga om premiepensionstjänster i 3 kap. 4 a § 2013/14:71 s. 19. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning distansavtalslagen är formulerad så att den gäller ”vid telefon- försäljning”. Frågan om en begränsning till situationer där initiati- vet till telefonsamtalet tas av näringsidkaren aktualiserades under lagstiftningsarbetet av vissa remissinstanser. Regeringen ansåg dock att någon sådan tydlig begränsning inte borde göras. framhölls att det i och för sig kunde finnas goda skäl för en sådan begränsning vid ett formkrav som gäller mer generellt. I det be- rörda fallet var det dock fråga om en avgränsad avtalstyp på ett viktigt privatekonomiskt område.5 Det är nu fråga om ett generellt formkrav med ett brett tillämp- ningsområde. Utgångspunkten bör därför vara att det avgränsas till att omfatta fall där ett formkrav är som mest angeläget. Det är viktigt att bestämmelsen utformas på ett sådant sätt att det blir tydligt vad som omfattas. I syfte att åstadkomma detta bedömer utredningen att begreppet telefonförsäljning inte bör användas vid utformningen av de här föreslagna bestämmelserna. Begreppet är inte definierat i lag och det framstår inte som helt klart vilka kon- kreta situationer som avses. De här föreslagna bestämmelserna bör i stället formuleras så att de gäller om en näringsidkare på eget initiativ kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal. Genom en sådan formulering blir det klart att form- kravet förutsätter dels att det är näringsidkaren som ringer till kon- sumenten, dels att telefonsamtalet sker på näringsidkarens initiativ. Frågan är då hur ett formkrav formulerat på det sätt som beskrivits förhåller sig till de praktiska situationer som kan förekomma. En situation som förekommer är att en konsument i samband med att han eller hon ingår avtal om en vara eller en tjänst sam- tycker till att näringsidkaren vid senare tillfällen får kontakta kon- sumenten med erbjudanden om andra varor eller tjänster som till- handahålls av näringsidkaren, t.ex. när ett abonnemang eller en prenumeration har löpt ut. Det kan också vara så att ett samtycke till kontakt i marknadsföringssyfte ges i samband med att konsumenten går med i en s.k. kundklubb anordnad av närings- 5 Angiven prop. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Som utredningen ser det bör formkravet gälla även om näringsidkaren i enlighet med ett sådant samtycke senare kontaktar konsumenten med ett erbjudande per telefon. Även om konsumen- ten har samtyckt till en kontakt, måste initiativet till telefonsamta- let i dessa fall kunna sägas ha tagits av näringsidkaren. Ett initiativ från konsumenten i den mening som avses bör förutsätta att kon- sumenten i relativt nära anslutning till telefonsamtalet har kontak- tat näringsidkaren i en specifik angelägenhet. Enligt utredningens bedömning finns det inte tillräckliga skäl att göra några undantag från skriftlighetskravet i fråga om kontakter per telefon till konsu- menter som står i ett kundförhållande till näringsidkaren. Proble- men vid telefonförsäljning gör sig gällande även i dessa fall. Ett annat praktiskt fall är att en näringsidkare ringer till en kon- sument i syfte att ingå ett distansavtal, men konsumenten ber näringsidkaren att ringa tillbaka . Om närings- idkaren senare återkommer till konsumenten måste initiativet – trots konsumentens begäran – kunna sägas ha tagits av näringsidka- ren. Detsamma gäller om en näringsidkare ringer till en konsument och, för att undvika formkravet, uppmanar konsumenten att ringa tillbaka till näringsidkaren. Även om konsumenten gör så, måste det anses vara fråga om ett sådant fall som omfattas av formkravet. Också i detta fall är det fråga om en situation där en näringsidkare har kontaktat en konsument per telefon. Ytterligare ett fall som har diskuterats under utredningens arbete är att en konsument ringer till en näringsidkare, t.ex. för att beställa en viss vara eller tjänst, varvid näringsidkaren under samtalet erbju- der en annan vara eller tjänst (s.k. merförsäljning). Den vara eller tjänst som näringsidkaren erbjuder kan vara av samma eller lik- nande slag som den vara konsumenten var intresserad av, men det kan också vara så att näringsidkaren erbjuder en helt annan vara eller tjänst. Ett skriftlighetskrav som är begränsat till situationer där det är näringsidkaren som kontaktar konsumenten per telefon innebär att något skriftlighetskrav som utgångspunkt inte gäller i det nu beskrivna fallet, vare sig i fråga om den produkt som konsu- menten initialt avsåg att ingå avtal om eller i fråga om den produkt som näringsidkaren erbjuder under samtalet. Synpunkten har dock framförts att konsumenten typiskt sett är oförberedd på det erbju- dande som näringsidkaren tar upp under telefonsamtalet och att det därför borde gälla ett skriftlighetskrav avseende den produkten. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Mot en sådan reglering talar dock att den skulle bli svår att tillämpa i praktiken. Enligt utredningens bedömning skulle det i många situationer bli vanskligt att avgöra vem som har tagit initiativ till vad under ett telefonsamtal, och därmed också oklart för båda parter om ett bindande avtal har ingåtts eller inte. När det gäller överenskommelser som omfattar flera typer av varor och tjänster skulle det kunna bli så att överenskommelsen i vissa delar är giltig muntligen medan den i andra delar kräver en skriftlig accept. En sådan reglering är inte lämplig. Utredningens slutsats är av dessa skäl att s.k. merförsäljning inte bör omfattas av det föreslagna skriftlighetskravet. Sammantaget gör utredningen bedömningen att det skriftlighets- krav som är aktuellt bör begränsas till situationer där en närings- idkare på eget initiativ kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal. Av utredningens kartläggning framgår att problemen vid telefonförsäljning framför allt tar sikte på dessa situationer. En reglering i enlighet med detta framstår som väl av- vägd och tillgodoser behovet av skydd i de situationer som framstår som mest problematiska från konsumentsynpunkt. Ett formkrav utformat på detta sätt ligger också i linje med regleringen i de flesta andra europeiska länder där det har införts ett skriftlighetskrav.6 Avtal enligt 2 kap. distansavtalslagen Distansavtalslagens andra kapitel gäller för avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför en tjänst åt en konsument. Med tjänst avses också uthyrning av fast egendom. För avtal om finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument gäller i stället 3 kap. Från andra kapitlets tillämpningsområde undantas vissa sär- skilda typer av avtal, bl.a. avtal om uthyrning för varaktigt boende, uppförande av byggnad och avtal som ingås med hjälp av vissa automater. Vidare undantas avtal som avser vadhållning, kasinospel 6 Se närmare om utformningen av skriftlighetskravet i andra länder i kapitel 9. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning eller andra lotteritjänster, försäljning av livsmedel eller andra dag- ligvaror för hushållet samt avtal enligt lagen (1992:1672) om paket- resor eller lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tids- delat boende eller långfristig semesterprodukt (se 2 kap. 1 § andra stycket distansavtalslagen). Av utredningens kartläggning framgår att problemen vid telefon- försäljning gäller sådan egendom och sådana tjänster som omfattas av 2 kap. distansavtalslagen. Telekomsektorn (abonnemang för fast och mobil telefon, internet och tv) är dominerande. Andra varor och tjänster som säljs per telefon är el/energi/uppvärmning samt tidnings- och bokprenumerationer. Vidare förekommer telefonför- säljning avseende bl.a. kläder, säkerhet/larm/service samt hälsorela- terade produkter. Ett skriftlighetskrav bör därför som utgångs- punkt gälla sådan egendom och sådana tjänster som omfattas av andra kapitlet distansavtalslagen. En sådan reglering är i sig förenlig med konsumenträttighetsdirektivet7. Som närmare beskrivits i kapi- tel 14 innehåller direktivet en bestämmelse som ger medlemsstat- erna möjlighet att införa regler om ett skriftlighetskrav vid telefon- försäljning. Telefonförsäljning förekommer även när det gäller vissa av de avtal som undantas från kapitlets tillämpningsområde. Detta gäller bl.a. lotterier och livsmedel. Särskilt lotterier är inte undantagna från den problembild som tecknats vid kartläggningen. Direkt- marknadsföring i allmänhet, och telemarketing i synnerhet, är en av de vanligaste frågorna från allmänheten till Lotteriinspektionen gällande rikslotterier. Inspektionen ser även att denna typ av frågor från allmänheten ökar. Även får klagomål som rör telefonförsäljning av lotterier. Även om det alltså finns skäl som talar för ett skriftlighetskrav vid lotteritjänster, talar å andra sida systematiska utgångspunkter mot detta. Lotterier är särskilt undantagna från distansavtalslagen. En särreglering i distansavtals- lagen just när det gäller ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning ter sig främmande. Enligt utredningens bedömning finns det i vart fall inte heller tillräckliga skäl att föreslå en reglering i någon annan författning. I sammanhanget beaktar utredningen att 7 och rådets direktiv /83/EU av om konsu- menträttigheter och om ändring av rådets direktiv /13/EEG och och rådets direktiv /44/EG och om upphävande av rådets direktiv /577/EEG och Europa- parlamentets och rådets direktiv /7/EG. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Lotteriinspektionen enligt lotterilagen (1994:1000) bedriver sär- skild tillsyn på området och att lotteriverksamhet som regel är till- ståndspliktig. Det finns alltså ett särskilt konsumentskydd på detta område. Utredningen vill dock betona att det kan finnas anledning att överväga ett skriftlighetskrav även för bl.a. lotteri- tjänster. Det finns exempel på EU-länder där telefonförsäljning av lotterier helt har förbjudits. Det finns som utredningen ser det inte heller anledning att låta det här föreslagna formkravet omfatta egendom och tjänster som är undantagna från kapitlets tillämpningsområde, t.ex. livsmedel. I sam- manhanget bör nämnas att ett skriftlighetskrav redan gäller vid avtal om tidsdelat boende (timesharing).8 Bör det göras undantag för vissa typer av avtal? Frågan är då om skriftlighetskravet bör gälla generellt för avtal som omfattas av 2 kap. distansavtalslagen, eller om det på något sätt bör begränsas. Under utredningens arbete har diskuterats om skriftlig- hetskravet t.ex. borde begränsas till att gälla avtal som rör utför- ande av tjänster. Liknande begränsningar finns i såväl Nederländ- erna som i Österrike.9 En annan möjlighet är att undanta vissa typer av egendom eller tjänster från formkravet. Så är fallet i . Där undantas tidningsabonnemang och s.k. frivilligorgani- sationers försäljning. För en begränsning av skriftlighetskravet till avtal om utförande av tjänster talar att konsumentproblemen är särskilt tydliga i sådana fall. De avtal om utförande av tjänster som säljs per telefon är huvudsakligen utformade som abonnemang och andra löpande avtal. I dessa fall är det generellt sett svårare för en konsument att få en fullständig bild av vilka förpliktelser och kostnader ett avtal inne- bär, avtalets löptid och vilka möjligheter som finns att säga upp avtalet. Bedömningen kompliceras av att det kan finnas ett tidigare avtal som måste sägas upp. Avtalen innebär typiskt sett ett känn- bart ekonomiskt åtagande för konsumenten. Särskilt utmärker sig avtal om telekomtjänster, el eller bredband till hemmet samt tv- 83 kap. 1 § lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller lång- fristig semesterprodukt. 9Se närmare om detta i kapitel 9. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Andra exempel är el/energi. Undersökningar som gjorts av talar för att konsumenter generellt uppfattar att valmöjligheterna i dessa fall är få och att informations- nivån är låg i de nämnda branscherna. Mot en sådan begränsning av skriftlighetskravet talar dock in- tresset av enhetlighet och överskådlighet. Det kan i vissa fall för- utses vara svårt att avgöra vad som ska betecknas som en tjänst. Inte sällan är det så att ett avtal endast delvis gäller en tjänst, t.ex. vid försäljning av telefonabonnemang tillsammans med en telefon, som köps på avbetalning . Även om det går att ringa in situationer där problemen vid telefonförsäljning är som mest ut- talade, gör de sig även gällande i andra fall där en konsument oför- beredd förväntas ta ställning till ett erbjudande. De problem som visat sig uppstå vid telefonförsäljning är mer eller mindre generella och gäller även avtal om annat än utförande av tjänster. Även telefonförsäljningen av varor avser ofta abonnemang eller andra löpande leveranser. En fråga som särskilt har diskuterats är om ett undantag från skriftlighetskravet, på liknande sätt som i , bör göras för tidningar och tidskrifter. Frågan är om en bransch där telefon- försäljning har en stor betydelse och det finns ett intresse av nyhetsförmedling och allmänpolitisk opinionsbildning. Det kan dock ifrågasättas om det är lämpligt med ett generellt undantag som så tydligt är inriktat på en viss bransch. Gränsdrag- ningar är svåra att undvika i förhållande till andra liknande varor och tjänster, t.ex. rörande nyhetsförmedling och böcker. Som nämnts är vidare problemen vid oanmodad telefonförsäljning mer eller mindre generella. Utredningen har därför valt att inte föreslå något undantag för vare sig tidningar eller andra typer av varor eller tjänster. En annan fråga som har diskuterats är om ett undantag bör göras för ideella föreningar. Det förekommer att s.k. frivilligorgani- sationer ringer till konsumenter för att be om gåvor för välgörande ändamål, t.ex. i form av s.k. månadsgivande. Det förekommer också att andra typer av ideella föreningar värvar medlemmar per telefon. När det gäller dessa och liknande verksamheter kan det dock kon- stateras att distansavtalslagen inte gäller avtal om insamling av Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning medel eller om medlemskap i en förening.10 Något undantag från skriftlighetskravet för dessa fall behövs alltså inte. Om en ideell förening skulle vilja ingå avtal om överlåtelse eller upplåtelse av lös egendom till eller utföra en tjänst åt en konsument, gäller distans- avtalslagen endast om föreningen är att betrakta som näringsidkare och har ett organiserat system för att träffa avtal på distans. För- säljning vid enstaka tillfällen omfattas inte av det här föreslagna skriftlighetskravet. Det kan vidare diskuteras om skriftlighetskravet bör begränsas till avtal där konsumentens förpliktelse uppgår till visst minsta belopp. När det gäller avtal utanför affärslokaler undantas från distansavtalslagen avtal där det pris som konsumenten sammanlagt ska betala understiger (2 kap. 1 § tredje stycket). Som utredningen ser det skulle en liknande begränsning för det här före- slagna skriftlighetskravet vid telefonförsäljning dock innebära prak- tiska tillämpningssvårigheter. Eftersom det är fråga om ett form- krav är det särskilt viktigt att det, såväl för konsumenter som för näringsidkare, blir tydligt vilka situationer som omfattas. Vidare framgår att telefonförsäljning som regel gäller större belopp. Ett liknande undantag som för avtal utanför affärslokaler kan därför bedömas få liten praktisk betydelse. Utredningen föreslår därför att skriftlighetskravet inte bör begränsas till förpliktelser uppgående till visst minsta belopp. I 2 kap. 11 § distansavtalslagen anges vissa avtal för vilka ånger- rätten inte gäller. Det rör sig bl.a. om situationer där den aktuella varan eller tjänsten kan förändras efter avtalet, priset på varan snabbt kan förändras eller där svårigheter kan upp- komma om varan återlämnas eller konsumenten är in- tresserad av tjänsten. Som utredningen ser det finns det inte anled- ning att undanta dessa från det här föreslagna skriftlighetskravet. Det föreslagna formkravet omfattar endast situationer där närings- idkaren på eget initiativ kontaktar konsumenten. I dessa situationer är det enligt utredningens uppfattning rimligt att näringsidkaren står de eventuella risker som kan finnas om konsumenten väljer att inte acceptera erbjudandet. Näringsidkaren har möjlighet att utforma anbudet t.ex. så att konsumenten ska lämna sin accept inom viss 10 Utfästelser om gåvor av lös egendom är som regel inte bindande innan gåvan fullbordats, se lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Till skillnad från det fallet att en konsument utnyttjar sin ånger- rätt, finns det innan konsumenten har accepterat näringsidkarens anbud skriftligen över huvud taget inget bindande avtal. Närings- idkaren är därför inte skyldig att leverera den aktuella varan eller att utföra tjänsten. De särskilda hänsyn som undantagen från ånger- rätten tar sikte på gör sig därför inte gällande på samma sätt när det gäller ett skriftlighetskrav. Sammantaget föreslår utredningen att det föreslagna skriftlig- hetskravet vid telefonförsäljning bör gälla generellt i fråga om sådan egendom och sådana tjänster som faller under tillämpningsområdet för 2 kap. distansavtalslagen. Avtal enligt 3 kap. distansavtalslagen Som nämnts ovan är möjligheten för medlemstaterna att införa ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning särskilt reglerad i konsu- menträttighetsdirektivet. Direktivet gäller dock endast sådan egen- dom och sådana tjänster som omfattas av 2 kap. distansavtalslagen. Från direktivets tillämpningsområde är finansiella tjänster och in- strument undantagna. Frågan är om skriftlighetskravet trots detta även bör omfatta sådana finansiella tjänster och finansiella instru- ment som regleras i 3 kap. distansavtalslagen. När det gäller distansförsäljning av finansiella tjänster till kon- sumenter gäller direktiv /65/EG11 som genomfördes i svensk rätt genom en ny distans- och hemförsäljningslag som ersatte tidi- gare distansavtalslag.12 Direktivet reglerar inte hur avtal ingås. Som redogjorts för i kapitel 14 finns det inget hinder mot att införa ett skriftlighetskrav som omfattar finansiella tjänster och instrument av det slag som diskuteras. Av utredningens kartläggning framgår att det förekommer telefonförsäljning på den finansiella marknaden och att även denna telefonförsäljning medför problem för konsumenter. Som närmare redogjorts för i kapitel 11 förekommer det telefonförsäljning i stor 11Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG. 2004/05:13. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning utsträckning när det gäller olika typer av försäkringar, men även bl.a. finansiell rådgivning och lån13. Berörda myndigheter har framhållit att oklarheter som rör avtal som ingås är ett tydligt problem också på den finansiella markna- den. Finansiella tjänster och instrument är ofta i sig själv komplice- rade och det är i dessa fall särskilt svårt för en konsument att förstå tjänstens eller instrumentens egenskaper, pris, särskilda risker som följer med instrumentet, sättet för betalning, m.m. Speciellt är också att de ekonomiska konsekvenserna för konsumenter ofta är kännbara vid avtal om finansiella tjänster och instrument. Såväl som har framhållit att myndigheterna ser en risk för att de problem som tidigare fanns på premiepensionsområdet flyttas till nya områden sedan ett skrift- lighetskrav införts när det gäller telefonförsäljning avseende premie- pensioner. Inspektionen har redan konstaterat att aktörer som för- ut bedrev telefonförsäljning rörande rådgivning och förvaltning av premiepensioner nu i stället bedriver telefonförsäljning av andra finansiella tjänster och instrument med samma problematiska sälj- beteende.