sou · H3B340 · 2015-04-09 00:00:00 — De företag som kommer att regleras av den nya lagstiftningen är sådana som tidigare sökt tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, eller företag som inte omfattats av tillståndsplikt. Att företag som varit oreglerade nu kom- mer att omfattas av tillståndskrav talar möjligen för att ställa lägre krav på kreditgivare av bostadskrediter än andra aktörer på finans- marknadens område. Å andra sidan innebär lagen om viss verksam- het med konsumentkrediter att slagit fast vilka kvalitets- krav som ska ställas på företag som sysslar med konsument- krediter, även om då lagen medger vissa undantag från tillstånds- plikten. En bostadskredit innebär för många hushåll ett mycket större åtagande än andra konsumentkrediter och påverkar hus- hållens ekonomi och i större omfattning. Detta talar med styrka för att kraven på företagen inte bör sättas lägre än för företag som ger andra typer av konsumentkrediter. Det går heller knappast att peka på att någon eller några av de förutsätt- ningar för tillstånd som gäller på andra områden på finansmarkna- den skulle vara mindre viktiga när det gäller just verksamhet med bostadskrediter. Utgångspunkten bör därför vara att samma krav som i annan näringsrättslig lagstiftning ställs, med undantag för de kapitalkrav som kan förekomma, t.ex. i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Sådana krav ställs för att bevara stabiliteten i det finansiella systemet och bör inte anses nödvändiga för företag som endast sysslar med kreditgivning (jfr prop. 2013/14:107 s. 41 f.). Vid utformningen av förutsättningarna för tillstånd kan alltså t.ex. lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter vara en förebild. Den lagen har i sin tur lagen om bank- och finansierings- rörelse som modell i många fall. Utredningen föreslår till att börja med att en förutsättning för tillstånd ska vara att bolaget eller föreningen inte är försatt i kon- kurs eller likvidation. En sådan förutsättning brukar inte före- komma för tillstånd, utan konkurs eller likvidation brukar i stället vara ett skäl för återkallelse av tillståndet, se t.ex. 15 kap. 3 § första stycket 6 lagen om bank- och finansieringsrörelse. Ett krav på kon- kursfrihet kommer dock att ställas på kreditförmedlare redan vid tillståndsprövningen p.g.a. bolånedirektivets krav, se vidare av- snitt 5.4.7. Författningens utformning förenklas om förutsättning- arna för tillstånd är desamma, så att även grunderna för återkallelse inte behöver regleras på olika sätt. Vid prövningen av om tillstånd ska ges ska vidare pröva om bolagsordningen eller stadgarna strider mot lagen eller någon annan författning av betydelse för verksamheten och om det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i enlighet med lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet. Bolagsordningen eller stadgarna bör också godkännas i samband med tillståndsgivningen. Av bolagsordningen eller stadgarna bör bl.a. framgå under vilka förutsättningar kredit- givningen kommer att ske. I likhet med vad som gäller för banker bör det vidare vara upp till att ställa krav på bolagsordningen eller stadgarna i samband med tillståndsgivningen utifrån vad som är lämpligt med hänsyn till verksamhetens art (jfr prop. 2013/14:107 s. 55). En kreditgivare som beslutat att ändra sin bolagsordning eller sina stadgar ska ansöka om godkännande av ändringen. Vidare ska inspektionen pröva om den som ska ingå i ledningen eller vara ersättare för denne har tillräcklig insikt och erfarenhet och i övrigt är lämplig för uppgiften. Inspektionen ska också göra en lämplighetsprövning av den som har eller kan förväntas få ett kvalificerat innehav i företaget. Vad som avses med kvalificerat innehav framgår av annan näringsrättslig lagstiftning, och samma definition bör införas i lagen. Vad som avses med lämplighet bör vara detsamma som vid motsvarande ägar- och ledningsprövning i andra finansiella företag. I en persons lämplighet kan vägas in t.ex. om personen har dömts för ekonomiska brott. Beträffande ägar- och ledningsprövningen behövs ett tillägg i 13 § förordningen (1999:1134) om belastningsregister för att inspektionen, liksom vid motsvarande prövningar i andra finansiella företag, ska få tillgång till registret. Inspektionen bör också, avseende ägarprövningen, få tillgång till misstankeregistret i syfte att kontrollera ägare, vilket kräver en ändring i 4 § förordning (1999:1135) om misstanke- register (jfr prop. 2013/14:107 s. 54). Lämplighetsbedömningen av både ägare och en person i företagets ledning avser också en be- dömning av personens laglydighet, erfarenhet och omdöme i övrigt. bör ta del av t.ex. register och kontakta eller konkursförvaltare. Har t.ex. en person regelmässigt underlåtit att betala skatter och all- männa avgifter på icke obetydliga belopp eller som näringsidkare på olika sätt förfarit otillbörligt i samband med ett konkursförfarande bör det ses som exempel på att personen i väsentlig utsträckning har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamhet (a. prop. s. 54). Om ägarförändringar sker efter det att tillstånd meddelats, ska en prövning göras av den nya ägaren. I likhet med vad som gäller för företag som bedriver verksamhet enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter bör 14 kap. lagen om bank- och finansie- ringsrörelse tillämpas (10 § lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter). Om aktiebolaget eller den ekonomiska föreningen har eller kan förväntas komma att få nära förbindelser med någon annan, får till- stånd ges bara om förbindelserna inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget. Syftet med denna bestämmelse är att tillsynen över före- taget inte ska försvåras genom att det ingår i en svåröverskådlig företagsgrupp (a. prop. s. 50). 5.4.5Utländska kreditgivares verksamhet i och svenska kreditgivares verksamhet i andra länder Förslag: Ett utländskt företag etablerat inom EES ska kunna få tillstånd att bedriva verksamhet med kreditgivning av bostads- krediter från filial i . Förutsättningar för tillstånd ska vara att företaget driver motsvarande verksamhet i det land där det har sitt säte, att företaget i det landet står under betryggande tillsyn och att verksamheten kan antas komma att vara förenlig med lag och andra författningar som gäller för verksamheten. En anmälningsplikt ska införas för svenska kreditgivare som avser att etablera en filial i ett annat land. Skälen för förslaget: Bolånedirektivet reglerar inte vad som ska gälla för kreditgivares verksamhet i andra länder (jfr ingressats 75 som berör frågan om varför villkoren för andra kreditgivare än kreditinstitut inte närmare regleras i direktivet och varför det inte funnits skäl att införa ett s.k. europapass för dem). Att kredit- institut kan bedriva verksamhet i andra länder än hemlandet följer av den lagstiftning som gäller för dem, för svenskt vidkommande lagen om bank- och finansieringsrörelse. Verksamheten för andra kreditgivare än kreditinstitut är alltså oreglerad på europanivå, och medlemsstaterna har frihet att anta nationella regler avseende verksamheten, dock med de begräns- ningar som följer av Fördraget om europeiska unionens funktions- sätt. Enligt principerna om fri rörlighet för kapital måste nationell reglering vara icke-diskriminerande, proportionerlig i förhållande till syftet med regleringen och påkallad utifrån ett tvingande all- mänintresse. I förarbetena till lagen om viss verksamhet med kon- sumentkrediter, ansåg regeringen att ett krav på filialetablering uppfyllde de krav på ickediskriminering, proportionalitet och ett tvingande allmänintresse (nämligen ett högt konsumentskydd) som ställer (prop. 2013/14:107 s. 50 f.). Det kan vid- are anmärkas när det gäller kreditgivare av bostadskrediter att det indirekt framgår av bolånedirektivet att medlemsstaterna kan ställa krav på att endast kreditinstitut ska kunna hantera bostadskrediter (artikel 32.1). Ett krav på filialetablering bör i det perspektivet inte ses som oproportionerligt. Ett motsvarande krav på filialetablering som uppställs i 8 § lagen om viss verksamhet med konsument- krediter bör alltså också införas för kreditgivare av bostadskrediter. Utredningen anser dock att möjligheten att etablera sig här genom filial bör vara förbehållen aktörer etablerade inom EES-området. Om aktörer utanför EES vill bedriva verksamhet här finns möjlig- het att starta ett svenskt dotterbolag och ansöka om tillstånd för verksamheten. Med förebild i bl.a. lagen om bank- och finansieringsrörelse ställs i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter krav på medgivande från tillsynsmyndigheten i det land där kreditgivaren har sitt säte för att filialetablering i ska få ske. Det finns en risk för att detta krav kommer att innebära att vissa företag inte kan etablera sig här genom filial, eftersom det kan finnas länder där författningsregleringen inte innefattar medgivande eller tillåtelse till etablering utomlands och då alltså ett medgivande inte kan ut- verkas i hemlandet. Denna synpunkt framfördes av Kommers- kollegium vid remissbehandlingen av departementspromemorian Viss kreditgivning till konsumenter (Ds 2013:26). Regeringen anförde att det i sådana fall finns möjlighet för utländska företag att starta verksamhet här genom ett svenskt företag, varvid lika villkor kommer att gälla som för inhemska aktörer (prop. 2013/14:107 s. 51). Utredningen delar denna bedömning. När det däremot gäller svenska kreditgivares etablering utom- lands anser utredningen att det saknas tillräckliga skäl att införa tillståndskrav från svensk sida om ett svenskt företag vill etablera sig i ett annat land. I lagen om viss verksamhet med konsument- krediter finns ett krav på tillstånd från om ett svenskt företag vill öppna filial i ett annat land (9 §). Bestämmelsen överensstämmer med ett motsvarande krav för t.ex. svenska banker som vill öppna filial utanför EES-området, 5 kap. 5 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Denna bestämmelse har i sin tur överförts från den numera upphävda bankrörelselagen (1987:617), där ett motsvarande krav fanns i 1 kap. 6 §. Syftet bakom denna tillståndsplikt var att filialetablering inte borde få ske om den inte var till nytta för bankväsendet eller det allmänna, alltså av stabilitetsskäl (prop. 1986/87:12 s. 202). Några stabilitetshänsyn har inte i övrigt ansetts behöva tas i utformningen av förutsättning- arna för tillstånd för verksamhet som endast består av kreditgivning (jfr vad som anförts ovan om kapitalkrav). En tillståndsplikt för filialetablering bör därför inte införas. Detta innebär inte att det står ett svenskt företag fritt att etablera sig i andra länder genom filial, utan företaget måste givetvis underkasta sig gällande bestäm- melser för etablering i det aktuella landet. I syfte att möjliggöra för att hålla sig uppdaterad i fråga om den verk- samhet som svenska kreditgivare bedriver utomlands bör dock en anmälningsplikt rörande tilltänkt utlandsetablering införas. 5.4.6Uppdragsavtal från en kreditgivare Förslag: En svensk eller utländsk kreditgivare av bostads- krediter ska ha möjlighet att uppdra åt någon annan att utföra ett visst arbete eller vissa operativa funktioner som ingår i verk- samheten. Uppdragsavtal ska anmälas till . Om uppdraget avser funktioner som är av väsentlig betydelse ska företaget ha särskilt ansvar för den verksamhet som upp- dragstagaren bedriver. Uppdragsavtal som avser kreditförmed- ling får bara ges till en kreditförmedlare som bedriver verk- samhet i enlighet med den nya lagen eller ett kreditinstitut. Skälen för förslaget: Enligt annan näringsrättslig lagstiftning finns särskilt reglerat vad som ska gälla för att ett företag ska få uppdra åt någon annan att utföra visst arbete eller vissa funktioner, s.k. upp- dragsavtal, se t.ex. 6 kap. 7 § lagen om bank- och finansierings- rörelse, 8 kap. 14 § lagen om värdepappersmarknaden och 14 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. Bestämmel- serna är utformade med beaktande av att det inte ska vara möjligt att kringgå de bestämmelser som gäller för rörelsen genom att organisera verksamheten i olika företag (se t.ex. prop. 2002/03:139 s. 346 f.). Uppdragsavtal ska anmälas till . Upp- dragsavtal avseende funktioner som är av väsentlig betydelse för verksamheten får ges bara under särskilda förutsättningar. En operativ funktion ska anses vara av väsentlig betydelse om ett fel eller en brist vid utförandet av funktionen allvarligt försämrar före- tagets möjligheter att uppfylla de villkor som gäller för verksam- heten enligt lagen (jfr prop. 2013/14:107 s. 85). En likadan ordning bör gälla för kreditgivare av bostadskrediter, både svenska och utländska som verkar här enligt den nya lagen. De uppdragsavtal som träffas av bestämmelsen är sådana som avser någon del av den tillståndspliktiga verksamheten (jfr Lag- rådets uttalande att stödfunktioner av olika slag, exempelvis av administrativ karaktär, torde kunna läggas ut på annan utan för- fattningsstöd, prop. 2002/03:139 s. 346). Uppdragsavtal ska däremot inte kunna ges på ett sådant sätt att tillståndsplikten för kreditförmedling åsidosätts. Om en kredit- givare vill uppdra åt någon att förmedla företagets krediter, måste alltså en kreditförmedlare med eget tillstånd anlitas eller ett kredit- institut. Detta bör framgå av bestämmelsen. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bör få bemyndigande att anta föreskrifter om uppdragsavtal (jfr 8 kap. 42 § 9 lagen om värdepappersmarknaden). 5.4.7Tillståndplikt och förutsättningar för tillstånd för svenska kreditförmedlare Förslag: För att bedriva verksamhet med kreditförmedling av bostadskrediter ska krävas tillstånd av . Till- stånd ska dock inte behövas för sådan kreditförmedling som sker i enstaka fall i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i lag eller annan författning eller av etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga. Tillstånd ska ges till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening om 1.företaget inte är i konkurs eller likvidation, 2.bolagsordningen eller stadgarna inte strider lagen eller någon annan författning av betydelse för verksamheten, 3.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kom- mer att drivas i enlighet med lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet, 4.den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget bedöms som lämplig att utöva ett väsent- ligt inflytande över ledningen i företaget, 5.den som ska ingå i företagets styrelse eller vara verkställande direktör, eller vara ersättare för denne har tillräcklig insikt och erfarenhet och även i övrigt är lämplig, 6.företaget har sitt huvudkontor i , och 7.företaget omfattas av en försäkring för skadeståndsskyldighet som företaget kan åläggas på grund av fel eller försumlighet i verksamheten. Om företaget har eller kan förväntas komma att få nära för- bindelser med någon annan, får tillstånd ges bara om förbindel- serna inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget. Samma bestämmelser som för kreditgivare av bostadskrediter ska gälla för prövningen av ägare, ägarförändringar, godkänn- ande av bolagsordning eller stadgar och ändringar i dessa. Skälen för förslaget: Allmänt om direktivets krav och om genomförandet av dem I bolånedirektivets artikel 29.2 uppställs minimikrav för godkän- nande av kreditförmedlare. Det gäller tre grundläggande förutsätt- ningar (punkterna a–c) som kreditförmedlaren ska uppfylla: det ska finnas en ansvarsförsäkring, kreditförmedlaren ska ha gott anse- ende och ha lämplig kunskap och kompetens. Bolånedirektivet utgår ifrån att både fysiska och juridiska personer kan vara kredit- förmedlare. När det gäller gott anseende och lämplig kunskapsnivå avser kraven alltså personliga egenskaper hos en fysisk kreditför- medlare. För en kreditförmedlare som är en juridisk person ska kraven tillämpas på medlemmarna i styrelsen eller, om styrelse sak- nas, motsvarande personer i den juridiska personens ledning. Närmare bestämmelser om ansvarsförsäkring för skadestånds- ansvar ska enligt direktivet fastställas av kommissionen genom tekniska standarder, efter att Europeiska bankmyndigheten har presenterat ett utkast till standarder (29.2 a, andra och tredje stycket). Kommissionen antog en delegerad förordning ([EU] nr 1125/2014) avseende tekniska standarder för tillsyn i fråga om minimibelopp för kreditförmedlares yrkesmässiga ansvars- försäkring. När det gäller vad kravet på gott anseende innebär, anges att det åtminstone avser att en person inte finns i ett kriminalregister eller ett motsvarande register över allvarliga egendomsbrott eller annan ekonomisk brottslighet och att personen inte heller försatts i kon- kurs, såvida inte rehabilitering skett i enlighet med nationell rätt. Det närmare innehållet i kraven på kunskap och kompetens ska fastsällas av medlemsstaterna i enlighet med direktivets bilaga III. Inledningsvis i artikel 29.2 sägs också att de tre ovan beskrivna förutsättningarna för tillstånd gäller utöver kraven i artikel 9. Denna artikel avser personalens kunskap och kompetens hos en kredit- givare eller kreditförmedlare. Som framgår av artikel 9 ska även dessa kunskapskrav fastställas med utgångspunkt i direktivets bilaga III. Vid genomförandet av direktivet i denna del måste en författ- ningsreglering ske av i första hand de förutsättningar för tillstånd som direktivet föreskriver. I andra hand bör också beaktas förut- sättningar för tillstånd för annan liknande verksamhet, så att kraven, så långt möjligt, blir likartade. Härvid är lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter av särskilt intresse, eftersom den reglerar både kreditgivning och kreditförmedling till konsumenter. En viss ledning vid genomförandet är också lagstiftningen om försäkrings- förmedlare (lag [2005:405] om försäkringsförmedling) som genom- för direktiv /92/EG om försäkringsförmedling10 (försäkrings- förmedlardirektivet), jfr ingressats 28. Den svenska lagstiftningen om försäkringsförmedlare har setts över och vissa lag- förslag har lämnats i departementspromemorian Stärkt konsument- skydd vid försäkringsförmedling (Ds 2014:22). Dessa bör också beaktas. Fysiska personer eller juridiska? En första fråga vid genomförandet är om både fysiska och juridiska personer ska kunna förmedla bostadskrediter. Bolånedirektivet tillåter att medlemsstaterna ställer krav på viss juridisk form för verksamheten, vilket framgår av ingressats 69. Fysiska personer kan verka som försäkringsförmedlare. Å andra sidan har ny- ligen gjort bedömningen att fysiska personer inte längre bör kunna syssla med kreditförmedling till konsumenter, vilket följer av lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (prop. 2013/14:107 s. 45). Utredningen anser därmed att fysiska personer inte bör få tillstånd till kreditförmedling av bostadskrediter. Krav utöver direktivets? En andra fråga är om flera krav än de som ställs upp i direktivet ska gälla som förutsättningar för tillstånd. Som nämnts får direktivets krav anses som minimikrav, vilket även framgår av ingressats 69, där det bland ytterligare krav som är tänkbara på nationell nivå nämns krav på företagens ägare. Vid genomförandet av försäkringsförmedlardirektivet gjordes vissa överväganden kring om t.ex. ägarprövning skulle införas som ett ytterligare krav på försäkringsförmedlare och om ett allmänt lämplighetskrav skulle ingå bland förutsättningarna för tillstånd. 10 och rådets direktiv /92/EG av om försäk- ringsförmedling (Celex 32002L0092). Dessa förutsättningar ansågs av olika skäl då inte behövas (prop. 2004/05:133 s. 67 och 73). I den ovan nämnda departementsprome- har gjorts andra ställningstaganden gällande ett allmänt lämplighetskrav, som föreslås bli infört i lagen om försäkrings- förmedling. När det gäller andra krav på verksamheten bör återigen beaktas de krav som gäller för förmedling av konsumentkrediter enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. Där ställs krav på att –bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot lagstiftning av betydelse för verksamheten, –det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i enlighet med de författningar som gäller för den, –den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget bedöms som lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i företaget, och –nära förbindelser mellan företaget och någon annan inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget. Utredningen anser att vikten av ett högt konsumentsskydd, sunda företag och behovet av enhetliga regler motiverar att samma krav ska gälla för kreditförmedlare av bostadskrediter som för andra konsumentkrediter och för flertalet andra företag på finansmarkna- dens område (jfr. 2013/14 s. 44). Detta ställningstagande innebär också att en likalydande be- stämmelse om ägarprövning och ägarförändringar, som finns i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och som hän- visar till lagen om bank- och finansieringsrörelse, bör införas i den nya lagen. Även ett motsvarande krav på godkännande av bolags- ordning eller stadgar bör införas. En förutsättning för tillstånd ska också vara att verksamheten kan antas komma att drivas i överens- stämmelse med lag. Dessa krav för tillstånd har behandlats i av- snitt 5.4.4. Genomförande av direktivets minimikrav Frågan är sedan hur övriga krav i bolånedirektivets ska författ- ningsregleras. Kravet på ansvarsförsäkring är entydigt och bör framgå direkt av lagen. När det gäller kravet på gott anseende genomfördes försäkringsförmedlardirektivets motsvarande krav genom att det i lagen om försäkringsförmedling uttryckligen togs in en hänvisning till att en person inte får förekomma i belastnings- registret, samt att personen ska ha visat skötsamhet i ekonomiska frågor. Den lagtekniska lösningen bör dock ses mot bakgrund av att ett lämplighetskrav inte infördes. I en lämplighetsbedömning ingår vanligtvis en kontroll av belastningsregistret (se t.ex. prop. 2013/14:107 s. 49 och vad som anförts ovan avseende kreditgivare, avsnitt 5.4.4). I ett krav på insikt och erfarenhet anses också ingå ett krav på tillräcklig kunskap (prop. 2004/05:133 s. 73). I en sed- vanlig lämplighetsprövning, som också görs av ägare, ingår inte bara en kontroll av belastningsregistret utan också en kontroll av allmän laglydnad, vilket kan innefatta kontroll hos Kronofogde- myndigheten, och konkursförvaltare (prop. 2013/14:107 s. 54). Den lämplighetsprövning som görs av personer i ledningen kan alltså anses ha samma innehåll som direktivets krav på gott anse- ende. I denna prövning bör även täckas in de andra förutsättningar som framgår av lagen om försäkringsförmedling vilka i och för sig är närmast självklara, nämligen att personen i fråga inte ska vara i konkurs, vara underårig eller ha förvaltare (se prop. 2004/05:133 s. 66 f.). Vidare bör ett krav för tillstånd vara att den juridiska personen inte är försatt i konkurs eller likvidation. Detta brukar annars anges som en grund för återkallelse av tillstånd (se t.ex. 15 kap. 3 § första stycket 6 lagen om bank- och finansieringsrörelse), men genom att det anges som en förutsättning för tillstånd genomförs direktivets krav på konkursfrihet, som återkallelse kan ske om för- hållandena senare ändras (se vidare avsnitt 5.4.22). När det gäller kraven på kunskap och kompetens gäller detta, som beskrivits, på ledningsnivå som ett krav för godkännande. hänvisas till att de förutsättningar som räknas upp i artikel 29.2 ska gälla utöver artikel 9, som alltså avser personalens kunskap. Frågan är om detta ska uppfattas så att tillståndspröv- ningen också ska omfatta en kontroll av personalen. En prövning av personalen brukar inte ingå i tillståndsprövningen för andra verksamheter på finansmarknaden, utan det ankommer på den juri- diska personen att se till att personalen uppfyller de krav som gäller. En kontroll av personalens kvalifikationer kan omfattas av tillsynen av företaget.