sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Därutöver kommer den lag om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, som föreslagits i SOU 2014:31, att omfatta även arbetstagare i den finansiella sektorn, och lagens tillämpningsområde – vad avser vilka missförhållanden som omfattas – kommer enligt förslaget att sammanfalla med de missförhållanden som avses i artikel 73 i MiFID II. 12.3.4Sekretess avseende identiteten på anmälaren och den som anmälan avser Förslag: I 30 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tas in en bestämmelse om att sekretessen ska gälla även en fysisk person som i en anmälan pekas ut som ansvarig för en överträ- delse. 2013/14:228 s. 246 f. I artikel 73.1.c i MiFID II ställs krav på medlemsstaterna att införa regler som säkerställer att identiteten på den person som rapporterar en överträdelse inte röjs. Av direktivet följer att det är rapportering av överträdelser av bestämmelser som genomför MiFID II och över- trädelser av MiFIR som avses. Ett sådant skydd behöver inte erbju- das om det med stöd av nationell rätt krävs att identitetsuppgifter- na röjs för att kunna utreda överträdelsen eller överlämna ärendet för en rättslig process. Av artikeln följer också att även identiteten på en fysisk person som i anmälan anklagas för att vara ansvarig för överträdelsen ska skyddas. En motsvarande bestämmelse finns i kapitaltäckningsdirektivet; i den bestämmelsen saknas dock kravet på skydd för den anmäldes identitet. Kapitaltäckningsdirektivets regel genomfördes genom 30 kap. 4 b § offentlighets- och sekretess- lagen, om att sekretess ska gälla i en statlig myndighets verksamhet som består i tillståndsgivning eller tillsyn för uppgifter i en anmälan eller utsaga om överträdelse av en bestämmelse som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om uppgiften kan avslöja an- identitet.12 Genom den bestämmelsen är även kraven i artikel 73.1.c i MiFID II genomförda såvitt gäller anmälarens iden- titet. När det gäller skyddet för identiteten på den som anmälan avser är skälen för sekretessen och skyddsintresset ett annat än för anmälaren. Syftet med sekretessen avseende anmälaren är att möjlig- göra för personal att utan rädsla för repressalier kunna rapportera allvarliga överträdelser begångna inom institutet.13 Något sådant syfte finns inte med sekretesskyddet för den som anmäls. I dessa fall finns det inte anledning att införa någon längre gående sekre- tess än den som redan gäller för verksamhet, t.ex. för uppgifter om den som har trätt i affärsförbindelse eller lik- nande förbindelse med ett institut, se 30 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen. Nämnda bestämmelse bör dock ändras så att det framgår att sekretess enligt den paragrafen även gäller för uppgift som kan avslöja identiteten på en fysisk person som i en anmälan pekas ut som ansvarig för en överträdelse. 2013/14:228 s. 254 ff. 2013/14:228 s. 257–258. 12.3.5Krav på företag att inrätta särskilda system för anmälningar Förslag: Bestämmelsen i 8 kap. 4 a § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden – som innebär att värdepappersinstitut ska ha ändamålsenliga system för att från anställda omhänderta an- mälningar om eventuella missförhållanden inom instituten – ska gälla även för marknadsoperatörer och leverantörer av datarappor- teringstjänster. Av artikel 73.2 i MiFID II framgår att medlemsstaterna ska kräva att de tillståndspliktiga företagen har lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera överträdelser internt genom en särskild, oberoende och självständig kanal. Artikeln ställer inte några särskilda krav i fråga om vilken typ av procedur som instituten ska tillhandahålla för anställda som vill rapportera överträdelser mer än att dessa ska vara ändamålsenliga. En motsvarande regel finns i kapitaltäckningsdirektivet. Den genomfördes – för värde- pappersinstitutens del – genom en uttrycklig regel i lagen om värde- pappersmarknaden (8 kap. 4 a §) som ålägger instituten att ha ett sådant system.14 I förarbetena till den bestämmelsen beskrivs närmare hur ett sådant system kan utformas och hur behandlingen av personuppgifter i ett sådant system förhåller sig till reglerna i personuppgiftslagen. Genom bestämmelsen i lagen om värdepappers- marknaden är således även kraven i artikel 73.2 i MiFID II uppfyllda såvitt avser värdepappersinstituten. Enligt artikeln ska dock det- samma gälla även för marknadsoperatörer och leverantörer av data- rapporteringstjänster. Bestämmelsen bör därför gälla även för dessa företagstyper. 2013/14:228 s. 248 ff. 12.4Vissa bestämmelser avseende konsumentskydd m.m. Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artikel 69 tredje stycket i MiFID II. I artikel 69, som i övrigt handlar om den behöriga myndighetens tillsynsbefogenheter, finns i tredje stycket en bestämmelse som anger att medlemsstaterna ska se till att det finns mekanismer som säker- ställer att ersättning kan betalas ut eller annan avhjälpandeåtgärd kan vidtas i enlighet med nationell rätt för en finansiell förlust eller annan skada till följd av en överträdelse av MiFID II eller MiFIR. Vad utredningen erfarit har utgångspunkten under förhandlingarna om direktivet varit att den aktuella bestämmelsen inte innebär att medlemsstaterna ska införa några nya skadeståndsregler eller lik- nande. Bestämmelsen innebär enbart att i den mån en överträdelse av direktivet också kan vara skadeståndsgrundande enligt nationell rätt, ska det finnas mekanismer så att den skadelidande kan göra skadeståndanspråk gällande. För denna tolkning talar också passusen om att åtgärderna i fråga ska kunna vidtas i enlighet med nationell rätt. För svenskt vidkommande skulle detta kunna bli aktuellt av- seende t.ex. skadestånd på grund av vårdslös rådgivning, enligt lagen (2003:82) om finansiell rådgivning till konsumenter,15 och skade- stånd enligt kommissionslagen (2009:865). I sådana fall finns det redan enligt gällande rätt mekanismer i form av domstolar och för att föra talan om skadestånd och få ersättningsbeslut verkställda. Några lagstiftningsåtgärder behövs därför inte för att genomföra artikel 69 tredje stycket. 15 I SOU 2014:4 föreslås de näringsrättsliga bestämmelserna utmönstras och att skadestånds- reglerna tas in i en ny lag. 12.4.2Klagomål och konsumentorganisationers rätt att föra talan Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artiklarna 74.2 och 75 i MiFID II. I artikel 74.2 i MiFID II ställs krav på att medlemstaterna ska före- skriva att offentliga organ eller konsumentorganisationer ska kunna vidta åtgärder i konsumenternas intresse vid domstol eller annan myndighet, och i artikel 75 ställs krav på klagomåls- och tvistlös- ningsförfaranden utanför domstol. Artiklarna motsvarar till över- vägande del artiklarna 52.2 och 53 direktiv. Kraven i de artiklarna ansågs vid genomförandet av direktiv tillgodo- sedda genom de regelverk och organisationer som redan fanns på plats.16 Det finns ingen anledning att nu göra någon annan bedöm- ning. I förhållande till direktiv har dock kravet i artikel 75 på klagomålsförfaranden/tvistlösning utanför domstol ändrats på så sätt att medlemsstaterna ska säkerställa att alla värdepappersföretag är anslutna till ett eller flera organ för sådan tvistlösning. Vid genom- förandet av direktiv ansågs vara det organ för tvistlösning som tillgodosåg direktivets krav. Det sker dock ingen anslutning av företag till nämnden, utan denna kan enligt 1 § förordningen (2007:1041) med instruktion för All- männa reklamationsnämnden pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren har tillhandahållit konsumenten och rekommendera en lösning av tvisten. Alla värdepappersinstitut omfattas således av nämndens möjlighet att pröva tvister. Nämndens beslut är i och för sig inte rättsligt bindande men det anses vara god marknadssed att följa beslutet. För värdepappersinstitutens del kan det strida mot kravet i 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden att handla hederligt, rättvist och professionellt att inte följa nämndens beslut. Den befintliga ordningen uppfyller därför enligt utredningens bedöm- ning även det nya kravet på att alla värdepappersföretag ska vara anslutna till ett organ för tvistlösning. Det kan i sammahanget 16 Se prop. 2006/07:115 s. 525–527. tilläggas att rådet och parlamentet antog ett nytt direktiv om alternativ tvistlösning för konsumenter17. Det direk- tivet innehåller vissa kvalitetskrav på alternativa tvistlösningsorgan men bygger på frivillighet när det gäller näringsidkares deltagande. Direktivet gäller med några få undantag för alla typer av avtalsrätts- liga tvister mellan konsumenter och näringsidkare. Genomförande av direktivet i svensk rätt har föreslagits ske genom att kompetensområde utvidgas när så krävs, och att nämndens verksamhet även i övrigt anpassas till direktivets krav.18 Det vore olyckligt om någon annan ordning än den som ska gälla generellt för konsumenttvister skulle införas på värdepappers- området. Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som uttryckligen ger möjlighet att ta ut avgifter för prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt lagen samt för ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt MiFIR. Generellt gäller att de företag som står under tillsyn betalar avgifter till inspektionen enligt förordningen (2007:1135) om årliga avgifter för finansiering av verksamhet. Detta gäller även för inspektionens verksamhet avseende det område som om- fattas av MiFID II och MiFIR, se 23 kap. 12 § lagen om värde- pappersmarknaden. tar även ut avgifter för prövningen av olika typer av ärenden. Sådana avgifter regleras i förordningen (2001:911) om avgifter för prövning av ärenden hos . Någon uttrycklig bestämmelse om detta finns dock inte i lagen om värdepappersmarknaden. I nyare lagstiftning på finansmarknadsområdet brukar bestämmelserna om avgifter ut- tryckligen ange att det är fråga om både årliga avgifter och avgifter 17Europaparlamentets och rådets direktiv /11/EU av om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv /22/EG. 18SOU 2014:47 s. 172 ff. för prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser.19 Det- samma bör gälla även i fråga om lagen om värdepappersmarknaden. I 23 kap. 12 § bör därför tas in en bestämmelse om att inspektionen får ta ut avgifter för prövningen av olika typer av ärenden. Det gäller prövning av ärenden både enligt lagen och enligt MiFIR. Frågor om den behöriga myndighetens tillstånd för undantag från transparens- reglerna och uppskjutet offentliggörande (se t.ex. artiklarna 4, 7, 8, 11 och 21.4) regleras nämligen direkt i MiFIR. 19 Se t.ex. 13 kap. 15 § första stycket och 15 kap. 2 § 18 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, 33 § andra stycket och 34 § 4 lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, 9 kap. 1 § andra stycket och 10 kap. 3 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag samt 9 kap. 1 § och 10 kap. 2 § lagen (2014:966) om kapitalbuffertar. Bestämmelserna om administrativa sanktioner och åtgärder i artik- larna 70 och 71 i MiFID II skiljer sig väsentligt från motsvarande bestämmelser direktiv, vilka var utformade så att medlemsstaterna ålades att se till att det finns verkningsfulla sanktioner mot överträdelser av direktivets bestämmelser. Den närmare utformningen av sanktionerna var sedan en fråga för varje medlemsstat att ta hand om. I MiFID II är bestämmelserna betyd- ligt mer detaljerade. Där anges vilka överträdelser som ska kunna rendera sanktioner, att sanktionerna ska kunna drabba även fysiska personer i ett värdepappersföretags och en marknadsoperatörs ledningsorgan, en minimilista med de olika slag av sanktioner som ska finnas och storleken på sanktionsavgifter. Av artikel 72.2 fram- går vidare omständigheter som ska beaktas vid utövandet av sank- tionsbefogenheterna. I avsnitten 13.2–13.4 behandlas de lagändringar som föranleds för genomförandet av nämnda artiklar. Utredningens överväganden och förslag om handläggning av och beslut i överträdelseärenden (artikel 72.1) finns i avsnitt 13.5 och frågor om bl.a. verkställighet behandlas i avsnitt 13.6. 13.2Ändrad struktur för bestämmelserna om ingripanden mot svenska företag Förslag: Den nuvarande strukturen med en allmän regel för över- trädelser och ingripanden i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden ersätts med nya bestämmelser för varje tillståndsplik- tigt företag. För , börser och svenska leverantörer av datarapporteringstjänster anges de bestämmelser i lagen och de artiklar i MiFIR som kan medföra ingripanden vid en överträdelse. I den nya bestämmelsen för svenska clearing- organisationer införs dock inte någon sådan uppräkning (över- trädelsekatalog). För att genomföra omstruktureringen, som med flera nya paragrafer får återverkningar på övrig lagtext, upphävs 25 kap. och ett nytt kapitel med samma beteckning och benämning in- förs i lagen. I artikel 70.3.a i MiFID II finns en uppräkning av bestämmelserna i direktivet som ska kunna leda till sanktioner vid en överträdelse. En motsvarande uppräkning beträffande MiFIR finns i artikel 70.3.b i direktivet. Några av de bestämmelser som anges i artikel 70.3 och 70.4 utgör regelöverträdelser som kan begås av någon som i och för sig inte står under tillsyn. Artikel 70.4 rör bl.a. den som tillhandahåller till- ståndspliktiga tjänster utan tillstånd och exempelvis artikel 70.3.a.iii tar sikte på den som skaffar sig, ändrar eller gör sig av med ett kvali- ficerat ägande i ett värdepappersföretag, utan att underrätta den behöriga myndigheten. Liksom tillståndsplikten omfattar under- rättelseskyldigheten vem som helst, dvs. både fysiska och juridiska personer. Skyldigheten gäller alltså även i de fall då t.ex. ett värde- pappersbolag har för avsikt att förvärva eller avyttra ett kvalificerat innehav i ett annat sådant bolag, men bestämmelsen gäller inte bolaget i egenskap av ett tillståndspliktigt företag. Till övervägande del är det dock fråga om överträdelser av be- stämmelser i MiFID II och MiFIR som tar sikte på tillståndspliktiga företag, dvs. värdepappersföretag, reglerade marknader, marknads- operatörer, leverantörer av datarapporteringstjänster (datarapporte- ringstjänstföretag), kreditinstitut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster och tredjelandsföre- tags filialer. Uppräkningen omfattar de skyldigheter som företagen har enligt direktivet och förordningen, såsom krav på organisationen av verksamheten, kundskyddsregler och informations- och rapporte- ringsskyldighet, samt sådana särskilda villkor som uppställs i rätts- akterna för viss typ av verksamhet, exempelvis algoritmisk handel. Bestämmelser om ingripanden mot företag och personer som omfattas av den svenska regleringen på området finns i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Enligt 25 kap. 1 § kan Finans- inspektionen ingripa (dvs. besluta om sanktioner och andra åtgärder) mot ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk clearing- organisation som har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen om värdepappersmarknaden, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar, reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet. I 25 kap. 4 och 5 §§ anges vissa särskilda brister och ageranden som kan leda till ingripanden. Av 25 kap. 4 § följer att om någon styrelseledamot eller verkställande direktör inte uppfyller de krav som ställs på sådana befattningshavare, eller om styrelsen som helhet inte uppfyller uppställda krav, ska Finans- inspektionen återkalla företagets tillstånd, alternativt besluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. Enligt 25 kap. 5 § kan ingripande ske i form av återkallelse av verk- samhetstillstånd alternativt meddelande av en varning, om företaget har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter (punkten 1), om företaget inte bedriver sådan verksamhet som tillståndet avser (punk- terna 2 och 4), om företaget förklarat sig avstå från tillståndet (punk- ten 3) samt om företagets egna kapital inte är tillräckligt (punkten 5). I 12–16 §§ finns bestämmelser om ingripanden som riktar sig enbart mot utländska företag som driver verksamhet i och enligt 17 § ska ingripande ske bl.a. mot den som saknar tillstånd. Därutöver finns särskilda bestämmelser om ingripande också mot emittenter i 18–24 §§. Den nuvarande regleringen i lagen om värdepappersmarknaden täcker i och för sig de överträdelser som räknas upp i artikel 70.3– 70.5 i MiFID II; vissa uttryckligen i 25 kap. 4–5 och 17 §§ och i bestämmelserna för utländska företag, men flertalet genom den generella bestämmelsen i 25 kap. 1 § om att ett ingripande kan följa på i princip varje överträdelse av de regler som gäller för verksam- heten. Det är knappast så att ett korrekt genomförande av direktivet kräver att den nuvarande generella utformningen av ingripande- bestämmelserna i den svenska lagen överges och att i stället de olika regelöverträdelserna räknas upp i likhet med strukturen i arti- kel 70.3–70.5 i direktivet. När det gäller t.ex. de nya kapitaltäck- ningsreglerna är strukturen i kapitaltäckningsdirektivet densamma som i MiFID II, dvs. med en uppräkning av de olika överträdel- I det fallet föreslås emellertid att den befintliga strukturen i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse behålls.1 Även om det inte är ett krav att utforma de svenska bestämmel- serna enligt samma struktur som i direktivet kan det finnas skäl att ändå övergå till en sådan utformning. I lagen (2012:735) med kom- pletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning har bestäm- melserna utformats på så sätt att det i 6 § anges de olika överträdel- ser på vilka sanktioner eller andra administrativa åtgärder kan följa. Samma struktur återfinns i lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister, där de olika regelöverträdelserna räknas upp i 2 kap. 1 §. Detsamma gäller förslaget till genomförande av EU:s marknadsmissbruksförordning.2 Denna struktur har valts för att skapa tydlighet så att det står klart för både företagen och vari en överträdelse kan bestå och vad som kan bli följden av den.3 Båda de nämnda lagarna kompletterar direkt- verkande förordningar. Detta innebär att själva förbuden och på- buden finns i förordningarna och inte i lagen, vilket kan ha bidragit till att lagstiftaren i författningstexten har velat vara extra tydlig. Detsamma gäller delvis även för ingripanden enligt MiFID II. Till övervägande del är det överträdelser av bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden (som genomför artiklar i direktivet) som ska kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder, men i flera fall handlar det om överträdelser av bestämmelser i för- ordningen, MiFIR, varför samma krav på tydlighet gör sig gällande som beträffande blankning och OTC-derivat. Det är i och för sig möjligt att utforma regleringen så att de uppräknade förordnings- artiklarna anges uttryckligen i författningstexten, medan det för de uppräknade direktivbestämmelserna i lagen bara anges att inspek- tionen ska ingripa mot den som brutit mot lagen och andra författ- ningar som styr verksamheten etc. En sådan lösning framstår dock som inkonsekvent. För att åstadkomma en enhetlig, konsekvent och tydlig reglering bör både de i lagen genomförda bestämmelserna och förordningsartiklarna som, vid en överträdelse, kan leda till ett ingripande, preciseras i den svenska författningstexten. 2013/14:228 s. 231 ff. (SOU 2013:65 s. 363 f.). 2SOU 2014:46, s. 52 och 461. 2011/12:175 s. 25 och prop. 2012/13:72 s. 32 samt SOU 2014:46 s. 461. vägande skäl för den föreslagna lagtekniska lösningen är dessutom att det på så sätt skapas en tydlig ordning för vad som gäller be- träffande ingripanden mot fysiska personer i företagens lednings- organ, se avsnitt 13.3.1. I detta sammanhang finns anledning att särskilt uppmärksamma artiklarna 8.b och 44.5.b i MiFID II, vilka omfattas av uppräk- ningen i artikel 70.3.a i direktivet. I nämnda artiklar slås fast att den behöriga myndigheten ska återkalla tillståndet för ett värdepappers- företag respektive en reglerad marknad, om tillståndet har erhållits genom falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt. Som nämnts finns i 25 kap. 5 § 1 en bestämmelse med denna innebörd som gäller för , börser och svenska clearing- organisationer. Den omständigheten att artiklarna 8.b och 44.5.b omfattas av uppräkningen i artikel 70.3.b får dock anses innebära att ett sådant agerande – utöver att det som regel ska medföra en återkallelse av verksamhetstillståndet – utgör en regelöverträdelse, för vilken en ytterligare sanktion kan påföras företaget eller den reglerade marknaden. Detta bör komma till uttryck även i den svenska regleringen genom att bestämmelsen i 5 § 1 i stället ingår i överträd- elsekatalogen för respektive företag. Även för leverantörer av datarapporteringstjänster finns, i artikel 62.b i MiFID II, en bestämmelse om återkallelse av verksamhetstillstånd på samma grunder. Den artikeln omfattas däremot inte av uppräkningen i artikel 70.3.a i direktivet. Någon förklaring till utelämnandet ges inte i skälen till direktivet. Det torde knappast finnas sakliga skäl för att dessa företag ska behandlas annorlunda i detta avseende, och oavsett anledningen till diskrepansen är det förenligt med direk- tivet att, utöver en återkallelse av tillståndet, påföra även data- rapporteringstjänstföretag en ytterligare sanktion. Att ersätta den gällande, allmänna ingripandebestämmelsen med en överträdelsekatalog för respektive tillståndspliktigt företag torde innebära en inskränkning av det sanktionsbara området. Som redan nämnts omfattas många – antagligen merparten – av de överträ- delser som kan komma i fråga för de tillståndspliktiga företagen av uppräkningarna i artikel 70.3–70.5 i MiFID II. Det finns dock över- trädelser som faller utanför de i direktiv- och förordningsartiklarna angivna. Sådana regelöverträdelser bör kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder även fortsättningsvis. Det gäller bl.a. vid överträdelser av bestämmelserna om förvärv och innehav av egendom (7 kap. lagen om värdepappersmarknaden) samt vid åsidosättande av skyldigheter enligt lagen om investerarskydd och lagen om insättningsgaranti (se även författningskommentaren).4 För att behålla det sanktionsbara området oförändrat bör där- för överträdelsekatalogen kompletteras med en generell bestämmelse, utformad med den gällande ingripandebestämmelsen som förebild.5 Man kan givetvis ifrågasätta en lagteknisk ordning som innebär en uppräkning av bestämmelser som vid en överträdelse ska med- föra ett ingripande, och som därutöver innehåller en generalklausul som täcker in alla andra tänkbara överträdelser. En alternativ lös- ning skulle kunna vara att behålla den nuvarande generella sanktions- regeln för företagen, men då krävs i stället en överträdelsekatalog för fysiska personer i företagets ledningsorgan. Enligt förslaget till genomförande av kapitaltäckningsdirektivets bestämmelser om sank- tioner för fysiska personer i kreditinstituts ledningsorgan har en sådan lösning valts. Till skillnad från vad som gäller för överträdelser av och sanktioner mot juridiska personer finns det, enligt rege- ringen, skäl att frångå den nuvarande strukturen i lagen om värde- pappersmarknaden beträffande fysiska personer i företagets led- ningsorgan, och i lagtexten bör alltså uttryckligen anges vilka bestämmelser som, om de överträds, ska medföra ett ingripande.6 Eftersom ett ingripande mot en sådan fysisk person förutsätter