sou · H3B372 · 2015-08-04 00:00:00 — Ytterligare en omständighet som inverkar på tillståndsprövning- en är de internationella förpliktelser som iklätt sig.13 I vissa fall – t.ex. beslut om vapenembargo av – före- ligger en folkrättslig skyldighet för att följa internationella beslut. kan även folkrättsligt ha förbundit sig att inte bevilja tillstånd för viss typ av materiel (t.ex. antipersonella minor) eller för vissa situationer (om materielen kan komma att användas för att allvarligt kränkninga mänskliga rättigheter). Då detta inte fram- går av krigsmateriellagen föreslår kommittén att det i lagen för- tydligas att tillståndsbeslut inte ska meddelas i strid med internationella förpliktelser. 14 Detta förtydligande bör dels framgå i anslutning till den bestämmelse som anger inriktningen på till- ståndsprövningen (2 kap. 4 § andra stycket), dels framgå av den bestämmelse som förtydligar när tillståndsprövningen baseras på en samlad bedömning och när den inte gör det (2 kap. 5 § första stycket). Avsikten med den sistnämnda bestämmelsen är att i lagtexten förtydliga hur tillståndsprövningen går till. Bestämmelsen utgör en kodifiering av tillståndsprövningsprocessen. Av bestämmelsen fram- går att tillvägagångssättet vid tillståndsprövningen är tudelat. I de fall en internationell förpliktelse – som medför att tillstånd inte ska meddelas – är för handen, görs ingen samlad helhetsbedömning. Om en sådan internationell förpliktelse inte är för handen görs delar av EU:s gemensamma ståndpunkt, samt olika inter- nationella konventioner om konventionella vapen, såsom konventionen om inhumana vapen (CCW), konventionen om klusterammunition och konventionen om förbud mot minor. 14Jfr SOU 2005:9, s. 199 f. KRUT föreslog införandet av en liknande skrivning ”att det inte strider mot principerna och målen för utrikespolitik eller mot internationella förpliktelser”. Som skäl för tillägget av internationella förpliktelser angavs ”behovet av att tydliggöra skyldighet att implementera bindande beslut om till exempel embargon och folkrättsligta regler”. dock en helhetsbedömning. Därvid utgår prövningen från en sam- lad avvägning mellan de skäl som talar för respektive talar mot att tillstånd meddelas. Som regering och riksdag uttalat vid några till- fällen15 har vid denna avvägning i vissa situationer eget in- tresse företräde. Det är regeringen som i det enskilda ärendet – med utgångspunkt i bl.a. säkerhets-, försvars- och utrikes- politik – avgör vad som utgör intresse.16 Mänskliga fri och rättigheter, demokratisk status och väpnad konflikt (2 kap. 5 § andra stycket) Som framhållits ska den nuvarande strukturen i exportkontroll- regelverket bestå. Detta innebär att krigsmateriellagen ska ange den inriktning som tillståndsprövningen ska ha, medan de generella principer och kriterier som ska beaktas vid denna prövning ska åter- ges i särskilda riktlinjer. Det finns emellertid en bred politisk önskan i kommittén att krigsmateriellagen, i klarläggande och in- formativt syfte, ska ge en generell anvisning om vad som ska beaktas i tillståndsprövningen avseende utförsel och annan utlands- samverkan. Ett sådant förtydligande förändrar inte exportkontroll- regelverkets struktur. Vid tillståndsprövningen beaktas enligt gällande riktlinjer den mottagande statens respekt för mänskliga rättigheter respektive om den mottagande staten befinner sig i väpnad konflikt eller riskerar att hamna i en sådan. Någon bestämmelse som explicit berör vilka utrikespolitiska skäl som ska beaktas i bedömningen finns inte i krigsmateriellagen. Kommittén önskar att det ska finnas en sådan. Som kommittén föreslår ska fortsättningsvis även avseende fästas vid den mottagande statens demokratiska status vid tillståndspröv- ningen. Även detta bör framgå av lagtexten. En skrivning bör därför tillföras lagen som framhåller att tillståndsprövningen avse- 15Se avsnitt 5.4.1. 16Jfr hanteringen av vissa säkerhetsärenden inom utlänningslagstiftningens område. Nuvaran- de utlänningslag förändrade instans- och processordningen på området. Genom införandet av migrationsdomstolar och migrationsöverdomstol försköts processen från en förvaltnings- process, med regeringens som sista instans, till en domstolsprocess. Från domstolsprövningen undantas emellertid sådana säkerhetsärenden som är av stor betydelse för den nationella säker- heten, s.k. ”kvalificerade säkerhetsärenden”. I dessa ärenden är regeringen fortsatt överinstans för att säkerställa ”regeringens möjlighet att fullgöra sitt ansvar för rikets säkerhet”. 2009/10:31, s. ende utförsel och annan utlandssamverkan ska fästa särskilt avseen- de på den mottagande statens respekt för mänskliga rättigheter, dess demokratiska status samt huruvida staten befinner sig i, eller riskerar att hamna i, en väpnad konflikt. En fråga i samanhanget är om det är förenligt med regeringsfor- men att föra in en sådan bestämmelse i krigsmateriellagen. Som konstaterats föreligger ingen tydlig gränsdragning i regeringsfor- men mellan möjligheter att besluta och regeringens ex- klusiva område. Regeringen är dock det organ som styr riket och det organ som ansvarar för den svenska utrikespolitiken.17 Den föreslagna bestämmelsen innebär de facto att i viss mån preciserar svensk utrikespolitik – genom att ange att bristande re- spekt för mänskliga rättigheter, bristande demokratisk status samt förekomsten av väpnad konflikt eller risken för en sådan utgör ett utrikespolitiskt hinder mot att tillstånd ges enligt krigsmateriel- lagen. Att på föreslaget sätt explicit ange detta i lagtexten medför (åtminstone teoretiskt) att framtida regeringar därmed får anses vara mer begränsade i utformningen av sin säkerhets-, försvars- och utrikespolitik än som annars vore fallet. Avseende mänskliga rättigheter kan konstateras att det perspek- tivet genomsyrat svensk politik och den svenska rättsordningen.18 Internationella konventioner som till- trätt19 och som regeringen har att följa, lyfter också fram mänskliga rättigheter. Det vill säga, regeringen är redan enligt gällande ord- ning i någon mån bunden av aspekten mänskliga rättigheter då den utformar sin politik. Den ordningen kan förväntas bestå . Utifrån det perspektivet kan argumenteras för att den föreslagna skrivningen i krigsmateriellagen inte kommer att innebära någon praktisk konstitutionell förskjutning mellan riks- dagens och regeringens funktions- och maktsfärer. 17Detta framgår bl.a. genom regeringsformens bestämmelse om att regeringen i vissa fall är skyldig att vända sig till . 18Även regeringsformen framhåller detta. I 1 kap. 2 § första stycket anges att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda männi- skans frihet och värdighet., Denna s.k. programförklaring anses inte vara rättsligt bindande, men anses dock ha politisk betydelse då den ger en inriktning för den statliga verksamheten. 1973:90, s. 194. den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Samma slutsats kan dras avseende demokratisk status och väp- nade konflikter även om det är mer problematiskt. Beträffande demokratisk status kan konstateras att det finns ett uttalat politiskt mål att verka för en global demokratisering, men fram- hålls att bäst kan påverka denna process genom att sam- verka även med stater som har grava brister i sin demokratiska status. Därtill kan konstateras svårigheten att faktiskt bedöma en stats demokratiska status, vilket gör rekvisitet svårtolkat. kan det antas att den politiska utvecklingen i under en över- skådlig tid är sådan att även framtida regeringar värnar en global demokratisering. Vad avser andra stateras väpnade konflikter har säkerhets- och utrikespolitiska linje varit en strävan att stå utanför sådana. Den omsvängning som skett av säkerhets-, försvars- och utrikespolitiken under de senaste decen- nierna har dock medfört att tar en aktivare roll på det- ta område än som gjordes tidigare. Bland annat Försvarsmaktens deltagande i olika militära insatser utomlands – både i stridande förband och genom att utbilda andra staters militärer – är ett ut- tryck för detta, liksom den av ensidigt antagna solidaritets- förklaringen. Bakom denna förändring finns en bred politisk sam- syn. är det tydligt att det finns skiljelinjer mellan de poli- tiska partierna och även inom dessa vad avser riktigheten av att ge en stat som befinner sig i ett utsatt militärt läge hjälp, bl.a. i form av krigsmateriel. medger emellertid även fortsättningsvis att regeringen har möjligt att bevilja tillstånd för utförsel av bl.a. krigsmateriel. Sammantaget medför detta att för- slaget – att i lagtexten påtala att avseende ska fästas vid den mot- tagande statens demokratiska status respektive förekomsten av väpnad konflikt – inte resulterar i någon praktisk konstitutionell förskjutning mellan och regeringens funktions- och maktsfärer. Som påtalats medför förslaget ingen förändring avseende ex- portkontrollregelverkets struktur. Det föreslagna förtydligandet i lag medför således inte att tillståndsprövningen övergår till att bli en normtillämpning. Tillståndsprövningen är även fortsättningsvis uttryck för en politisk prövning som grundar sig på politiska över- väganden. Beaktat det anförda anser kommittén att det finns ett utrymme för att införa föreslagen bestämmelse i krigsmaterillagen. Kommit- tén lämnar därför ett sådant förslag. Tillstånd och tillsyn (3 kap. 1 §, 2 §, 3 §, 5 §, 6 § och 8 §) Avskaffande av undantag från tillståndskravet Kommittén har i sitt delbetänkande föreslagit att de undantag från kravet på tillstånd för att tillverka respektive tillhandahålla krigs- materiel som tillkommer svenska statliga myndigheter ska avskaffas. Kommittén har vidare föreslagit att det undantag från kravet på tillstånd för att tillhandahålla krigsmateriel som tillkommer vissa företag m.fl. också ska avskaffas.20 De skrivningar i 3 § tredje stycket respektive 4 § tredje och fjärde stycket i gällande krigsmate- riellag som behandlar dessa undantag återfinns därför inte i 3 kap. 1 § och 3 kap. 2 § i förslaget till ny krigsmateriellag. Utvidgat tillämpningsområde avseende tillhandahållande Enligt 4 § andra stycket gällande krigsmateriellag får inte svenska myndigheter, svenska företag samt den som är bosatt eller stadig- varande vistas i utan tillstånd bedriva verksamhet utom riket som avser tillhandahållande av krigsmateriel, uppfinningar rörande krigsmateriel och metoder för framställning av sådan materiel samt verksamhet som avser tillhandahållande av tekniskt bistånd till någon i utlandet. Enligt 5 § i gällande krigsmateriellag gäller för samma krets av aktörer att tillstånd krävs för att i det enskilda fallet till någon i utlandet tillhandahålla krigsmateriel som finns i utlandet eller uppfinning rörande krigsmateriel eller metod för framställning av sådan materiel. Som framgår omfattar inte bestämmelserna svenska medborgare som är bosatta eller stadigvarande vistas i ett an- nat land. Bakgrunden till utformningen av 4 § och 5 § i nu aktuellt avse- ende står att finna i de uttalanden som lagrådet gjorde vid behand- lingen av utförsellag (1988:558). 20 SOU 2014:83, kapitel 12. skulle tillståndstvånget för att ingå avtal om tillverkningsrätt ut- sträckas till var och en som avsåg att upplåta eller överlåta rätt att utom riket tillverka krigsmateriel. Tillståndstvånget skulle därmed enligt lagrådet ”komma att gälla även avtalsparter, som saknar varje anknytning till vårt land, och oberoende av om de tilltänkta avtalen är tillåtna i de länder där de ingås.” En sådan omfattande räckvidd av tillståndskravet var enligt lagrådet inte ”påkallad av något prak- tiskt behov”. Lagrådet föreslog i stället att tillståndskravet begrän- sades till ”svensk myndighet, svenskt företag eller den som är bo- satt eller stadigvarande vistas här i riket.” Lagstiftningsärendet om- fattade även förslag till ändringar i tillverkningslagen (1983:1034). Bl.a. föreslog regeringen att tillståndstvånget även skulle utökas för att tillhandahålla krigsmateriel. Lagrådet förordade därvid att sam- ma begränsningar avseende den tillståndspliktiga kretsen som före- slagits beträffande avtal om tillverkningsrätter skulle införas beträf- fande tillhandahållande.21 Lagrådets synpunkter beaktades vid den slutliga utformningen av bestämmelserna. Vid lagstiftningsarbetet med gällande krigsmateriellag föreslogs att det inte skulle göras någon ändring i gällande rätt i nu aktuellt avseende.22 Att svenska medborgare som är bosatta eller stadigvarande befin- ner sig i ett annat land inte omfattas av tillståndskravet för att till- handahålla medför att det svenska regelverket inte uppfyller de för- pliktelser som följer av en av rådet antagen gemensam ståndpunkt till följd av ett internationellt beslutat vapenembargo. En sådan ståndpunkt omfattar normalt en förpliktelse för respektive med- lemsstat att förbjuda direkt eller indirekt leverans, försäljning eller överföring av krigsmateriel genom bl.a. medlemsstaternas medbor- gares försorg, oaktat om medborgarna befinner sig inom eller utom medlemsstaten.23 Kretsen av de aktörer som omfattas av tillstånds- kravet för att tillhandahålla krigsmateriel enligt det svenska regel- verket behöver följaktligen utökas till att även omfatta svenska medborgare, vilket kommittén nu föreslår. 1987/88:154, s 132ff. 1991/92:174, kapitel 9, 10 och 12. 23Se t.ex. rådets beslut /183/GUSP av avseende restriktiva åtgärder mot , kapitel 1 artikel 1 a. Utvidgat tillämpningsområde avseende avtal om tillverkningsrätt Enligt 7 § och 8 § gällande krigsmateriel får svenska myndigheter, svenska företag samt den som är bosatt eller stadigvarande vistas här inte utan tillstånd inom eller utom riket ingå avtal om tillverk- ningsrätt m.m. Den angivna kretsen av tillståndspliktiga aktörer överensstämmer således med den som anges i 4 § respektive i 5 § gällande krigsmateriellag. Av skäl som framgår ovan förordar kom- mittén att denna krets av tillståndspliktiga aktörer bör utökas med svenska medborgare såvitt avser bestämmelserna om tillhandahål- lande. Kommittén anser att det finns skäl att göra samma utvidg- ning avseende bestämmelserna om avtal om tillverkningsrätt. En sådan utvidgning understryker ambition på exportkon- trollområdet avseende krigsmateriel. Utvidgat tillämpningsområde avseende utbildning Enligt 10 § gällande krigsmateriel får svenska myndigheter, svenska företag samt den som är bosatt eller stadigvarande vistas här inte utan tillstånd utom riket bedriva yrkesmässig militärt inriktad ut- bildning av utländska medborgare. Den angivna kretsen av till- ståndspliktiga aktörer överensstämmer således med den som anges i 4 §, 5 §, 7 § och 8 § gällande krigsmateriellag. Vid införandet av bestämmelsen motiverades kretsen av tillståndspliktiga aktörer med att det var dessa aktörer som skulle vara tillståndspliktiga enligt de andra bestämmelserna. nu föreslår att även svenska medborgare bör ingå i denna krets avseende ovan beskrivna be- stämmelser bör motsvarande utvidgning även ske avseende militärt inriktad utbildning.24 Enligt gällande krigsmateriellag är det enligt 25 § straffbart att utan tillstånd tillhandahålla krigsmateriel, att ingå avtal om tillverknings- rätt m.m. eller att bedriva militärt inriktad utbildning. 24 Se prop. 1991/92:174, kapitel 15. ingen består i förslaget till ny krigsmateriellag (8 kap. 2 § jämförd med 3 kap. 2 §, 3 §, 5 §, 6 § och 8 §). Att som föreslås utöka tillämpningsområdet i aktuella avse- enden till att omfatta svenska medborgare utomlands väcker frågan om svensk domsrätt för sådana överträdelser. Svenska domstolar är alltid behöriga att döma över brott som är begångna i (2 kap. 1 § ). För brott som är be- gångna utomlands föreligger därutöver en vidsträckt behörighet för svenska domstolar. Domsrätten omfattar i princip alla brott som har begåtts av svenska medborgare (2 kap. 2 § första stycket 1 brotts- balken). För att svensk domsrätt ska föreligga krävs dock som huvudregel att gärningen i fråga är straffbar även enligt lagen på gär- ningsorten (2 kap. 2 § andra stycket ). Det ska alltså föreligga dubbel straffbarhet. Från detta krav görs undantag för vissa allvarliga brott, vilka rymmer särskilt påtagliga moment av utnytt- jande, grymhet, kränkning eller samhälsskada. Som huvudregel torde gälla att nu aktuella brott mot krigsmateriellagen inte uppfyller dessa krav och att något undantag från kravet på dubbel straffbarhet inte görs.25 För att svensk domstol ska kunna döma över nu aktuell brott begångna utomlands av svenska medborgare utomlands erfordras således som huvudregel att gärningen är straffbar även enligt lag på gärningsorten. Preliminär bedömning (4 kap. 1 §) Som anförts i kapitel 5 finns det en möjlighet för en sökande att få ett tidigt besked avseende möjligheten att erhålla tillstånd till utför- sel av krigsmateriel eller till att tillhandahålla tekniskt bistånd. Ett sådant besked benämns förhandsbesked. Som kom- mittén föreslår, se nedan, ska ett sådant besked fortsättningsvis be- nämnas preliminär bedömning. 25 Hantering av viss krigsmateriel, t.ex. minor – se 2 kap. 3 § första stycket 6 – kan dock aktualisera undantag från huvudregeln. Företeelsen förhandsbesked är inte lagreglerad, utan har utvecklats över tiden. En prövning av ett förhandsbesked kan involvera Ex- portkontrollrådet (EKR) och även regeringen. Förhandsbeskedet utgör inget slutligt ställningstagande i frågan om tillstånd kommer att medges. Ett förhandsbesked anses inte heller utgöra ett formellt beslut. Efter prövningen om förhandsbesked lämnas dock ett skriftligt besked från ISP till sökande. Även om ett positivt för- handsbesked inte ger sökande någon rättighet att erhålla ett utförsel- tillstånd, vägs det dock in i den slutliga tillståndsprövningen. De upp- gifter som ligger till grund för ett förhandsbesked omfattas vanligtvis av sekretess, bl.a. utrikes- och kommersiell sekretess. Kravet på sekretess medför begränsade möjligheter att närmare redovisa för- handsbeskeden, vilket kritiseras då det minskar öppenheten och transparensen inom exportkontrollen. Företeelsen förhandsbesked har en viktig funktion att fylla i ex- portkontrollen av krigsmateriel. Bl.a. därför att förhandsbeskedet möjliggör för staten att ge en tidig indikation till en sökande. För- handsbeskedet möjliggör således för staten att styra försvarsindustrin så att eventuella utrikespolitiska förvecklingar kan undvikas. Beskedet möjliggör också för försvarsindustrin att undvika att lägga marknads- föringsresurser på exportprojekt där det är sannolikt att tillstånd inte kommer att beviljas. Företeelsen som sådan ska således finnas kvar. Att företeelsen förhandsbesked inte är författningsreglerad ska- par enligt kommittén en otydlighet avseende vad förhandsbeskedet innebär och vad det har för betydelse vid tillståndsprövningen. Kommitténs ansats vid framtagandet av en ny krigsmateriellag är att lagen på ett tydligt sätt ska beskriva exportkontrollprocessen och dess olika delar. Bl.a. mot den bakgrunden bör företeelsen för- handsbesked beskrivas i lagen. Begreppet förhandsbesked kan i sig skapa förvirring avseende den eventuella rättskraft som ett sådant besked har. Inom vissa rätts- områden finns reglerat att ett förhandsbesked har en positiv rätts- kraft och är bindande för myndigheter vid en senare prövning.26 Men begreppet förhandsbesked förekommer även i samanhang där beskedet är ”icke bindande”. Huruvida ett ”icke-bindande” för- handsbesked har någon rättsföljd – i betydelsen att ett positivt så- dant besked ger sökanden en ”rättighet” – är inte ytterst avhängigt av myndighetens avsikt med beskedet eller vad det kallas. Av mer central betydelse är i stället förhandsbeskedets innebörd. Nämligen om beskedet innebär ett slutligt ställningstagande i den aktuella frågan och att myndigheten senare inte kan göra en ny materiell prövning. I så fall anses förhandsbeskedet vara bindande.27 Frågan är då om de förhandsbesked som ISP (eller regeringen) meddelar är bindande vid senare tillståndsprövning. Sett utifrån de förbehåll som anges i beskedet – att detta inte utgör något slutligt ställningstagande utan att ett sådant ställningstagande görs först vid själva tillståndsprövningen – kan den slutsatsen dras att för- handsbeskedet inte är bindande vid senare prövning. Slutsatsen kvarstå även vid beaktande av förhandsbeskedets reella betydelse för den fortsatta processen. Dock får en viss otydlighet anses före- ligga. Som framkommit förekommer det nämligen att tillstånds- beslut ”bygger på ett förhandsbesked”.28 Det vill säga, ett positivt förhandsbesked synes ha en inte obetydlig betydelse vid tillstånds- prövningen. Detta skapar enligt kommittén en viss oklarhet kring frågan om förhandsbeskedens rättsliga innebörd. Denna oklarhet bör undvikas. Som anförts fyller dagens förhandsbesked en viktig funktion inom exportkontrollen. Företeelsen som sådan ska således finnas kvar, men den osäkerhet som enligt kommitténs förmenande finns av- seende förhandsbeskedets rättsliga innebörd bör elimineras. Syftet med beskedet är att ge en bedömning för framtiden. Be- dömningen ska inte utgöra något slutligt ställningstagande utan en- dast utgöra en indikation. Vilken vikt och vilket värde som en sökan- 26Se t.ex. 16 § i lag (1998:189) om förhandsbesked i skattefrågor och 9 kap. 18 § Plan och bygg- lagen (2010:900). 27Jfr NJA 2000 s. 727. 28Se t.ex. ISP:s Verksamhet & Årsredovisning 2010, s. 17. de lägger vid en sådan indikation är upp till den enskilde att avgöra. Från statens synpunkt är det dock viktigt – särskilt mot bakgrund av att tillståndsbesluten vilar på en politisk bedömning – att säker- ställa att den lämnade indikationen (i de fall den är positiv för sökanden) inte ger sökanden någon ”rättighet”. Det vill säga, att den förhandsbedömning som görs i praktiken inte utgör ett slutligt ställningstagande. I förekommande fall skulle det eventuellt kunna uppkomma frågor om möjligheten för sökanden att överklaga ett tillståndsbeslut som är till sökandens nackdel och som går emot det gynnande förhandsbeskedet. Vidare kan frågan om skadestånds- skyldighet för staten uppkomma. Beaktat att begreppet förhandsbesked är otydligt avseende beske- dets eventuella rättsföljder föreslår kommittén att ett annat begrepp används. Begreppet preliminär bedömning framstår därvid som ade- kvat. I förtydligande syfte bör det i lagtexten också anges att en så- dan bedömning inte är bindande vid den slutliga prövningen. Referensvapen (4 kap. 2 §) Den som tillverkar eller tillhandahåller krigsmateriel kan i vissa fall behöva inneha s.k. referensvapen (vapen och ammunition). Re- ferensvapen kan t.ex. behövas i samband med demonstration av utrustning, vid utbildning eller för utvecklingsändamål.29 Tillstånd att inneha skjutvapen och ammunition regleras i vapen- lagen (1996:67). Från vapenlagens tillståndsregler undantas bl.a. verksamhet som omfattas av tillstånd att tillverka eller tillhandahålla krigsmateriel (3 § och 4 § gällande krigsmateriellag). Referensvapen kan inte hänföras till vare sig tillverkning eller tillhandahållande av krigsmateriel, även om ett referensvapen kan vara nödvändigt för att t.ex. pröva den materiel som ett tillverkningstillstånd omfattar. Enligt gällande regelverk erhålls dock tillstånd för referensvapen såsom en del av antingen tillverknings- eller tillhandahållande- tillstånd. Gällande ordning framstår enligt kommitténs förmenande 29 Exempelvis kan den som tillverkar ammunition behöva ha tillgång till ett vapen för att pröva ammunitionen. Vidare kan den som tillverkar en plattform – exempelvis ett stridsfordon – behöva ha tillgång till de vapen, med tillhörande ammunition, som ska monteras på platt- formen för att utforma denna. Vidare kan en tillverkare av skyddsutrustning – exempelvis kroppsskydd – behöva ha tillgång till vapen och ammunition för att utveckla sådan utrustning. som mindre lämplig.