sou · H3B331 · 2015-03-30 00:00:00 — Säkerhetspolisen har framfört till utredningen att det bör klargöras att bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK kan tillämpas i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Bestämmelsen är utformad så att en uppgift om abonne- mang får lämnas ut om den rör ”misstanke om brott”. Som framgår av avsnitt 3.5.3.2 kunde brottsbekämpande myn- digheter tidigare hämta in trafikuppgifter med stöd av LEK (6 kap. 22 § första stycket 3 LEK i dess lydelse före ). Även den bestämmelsen krävde enligt sin ordalydelse att uppgifterna rörde misstanke om brott. Trots detta var den inte begränsad till en förundersökningssituation utan ansågs kunna användas även i under- rättelseverksamheten (se SOU 2009:1 s. 72 f.). I samband med att bestämmelsen upphävdes uttalade regeringen att den skulle ersättas av bl.a. regleringen i inhämtningslagen (prop. 2011/12:55 s. 1). Enligt vår mening bör regeln i 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK rimligtvis tolkas på samma sätt som den tidigare regeln i första stycket 3. Detta stämmer för övrigt väl överens med den tolkning av bestämmelsen som har gjort (a. SOU s. 187). Enligt uppgift från polisen är det också så bestämmelsen tillämpas . Mot den angivna bakgrunden står det klart att gällande rätt inne- bär att de brottsbekämpande myndigheterna har befogenhet att begära tillgång till abonnemangsuppgifter redan på underrättelse- stadiet. Detta är en såväl rimlig som logisk ordning, inte minst med tanke på att myndigheterna i detta skede kan få tillgång till mer känsliga uppgifter enligt reglerna i inhämtningslagen. Av rättssäkerhetsskäl bör lagstiftning som innebär att brotts- bekämpande myndigheter kan få tillgång till uppgifter som berör enskildas privatliv vara så tydlig som möjligt. Uttrycket ”misstanke om brott” för tankarna till en redan begången konkret gärning vilket är mindre väl förenligt med de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet som i huvudsak är inriktad på att avslöja om viss, inte närmare specificerad, brottslighet har ägt rum, pågår eller kan antas komma att begås. Vi instämmer därför i Säker- hetspolisens uppfattning att lagtexten bör justeras för att klargöra att abonnemangsuppgifter får hämtas in i underrättelseverksamhet. På flera håll i lagstiftningen används uttrycket ”brottslig verk- samhet” för att avgränsa åtgärder som får vidtas i sådan verksamhet (se t.ex. 2 § inhämtningslagen och 5 kap. 1 § polisdatalagen). Med uttrycket avses verksamhet av viss konkretion (se prop. 2009/10:85 s. 362 f.). Däremot krävs inte att misstanken avser en konkretiserad gärning på samma sätt som vid förundersökning. Uttrycket brottslig verksamhet har tidigare kritiserats för att vara otydligt men är en vedertagen avgränsning för åtgärder som vidtas i underrättelse- verksamhet (se prop. 2013/14:237 s. 104). Uttrycket bör användas även i den aktuella bestämmelsen i LEK. 8Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt lyfte i sin dom fram att en brist i datalagringsdirek- tivet var att det inte innehöll några undantag från lagringskravet vilket innebar att det var tillämpligt även på personer vilkas kom- munikation enligt nationell rätt omfattas av tystnadsplikt (p. I analysen konstaterades att det synsätt som kommer till uttryck i svensk rätt när det gäller undantag från vittnesplikt och regler om avlyssningsförbud vid t.ex. telefonavlyssning innebär att det är en uppgifts innehåll som avgör om den omfattas av yrkesmässig tystnads- plikt. Det framhölls att, även om de uppgifter som kommer fram i en kommunikation i vissa situationer omfattas av tystnadsplikt, så gör inte det faktum att kommunikationen har ägt rum det. Det ansågs därför långsökt med en modell där exempelvis vissa telefonnummer på förhand skulle undantas från ett lagringskrav som i övrigt gäller generellt. Även om det i fråga om viss kommunikation i något fall kunde finnas ett intresse av att begränsa myndigheternas insyn i att kommunikation över huvud taget har förekommit bedömdes det lämpligast att säkerställa en proportionerlig avvägning mellan brotts- bekämpningsintresset och integritetsintresset genom en balanserad reglering om tillgången till de lagrade uppgifterna. Det framhölls dock att detta inte hindrar att det sker fortsatta överväganden om möjligheterna att även på andra sätt förstärka skyddet för viss kom- munikation. Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt 8.2Skyddet för yrkesmässig tystnadsplikt Vissa person- eller yrkeskategorier är underkastade tystnadsplikt i fråga om uppgifter som de har erfarit i sin yrkesutövning. Exempel- vis finns regler om tystnadsplikt för advokater i (8 kap. 4 § första stycket). Ett annat exempel är den tystnadsplikt som följer av reglerna om meddelarskydd enligt 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL. Enligt dessa bestämmelser har journalister och andra som arbetar inom massmedia som huvudregel tystnadsplikt för uppgifter som röjer identitet hos den som lämnar uppgifter avsedda att offentliggöras i massmedia. Som ett ytterligare led i meddelar- skyddet gäller ett principiellt efterforskningsförbud. Myndigheter och andra allmänna organ får som huvudregel inte efterforska vem som har lämnat meddelandet och som har rätt att vara anonym (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL). Ytterligare exempel är den tyst- nadsplikt som gäller inom hälso- och sjukvården enligt 25 kap. offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400) och 6 kap. patientsäkerhets- lagen (2010:659). Det är en allmän medborgerlig plikt att inställa sig som vittne vid domstol och där avlägga vittnesmål. Vittnesplikten är av grundläg- gande betydelse för domstolarnas möjligheter att få ett fullgott under- lag för prövningen av mål och ärenden. I flera fall får tystnadsplikten ge vika för vittnesplikten. I rätte- gångsbalken uppställs dock vissa begränsningar i vittnesplikten genom det s.k. frågeförbudet (36 kap. 5 § andra–sjätte styckena). Bestäm- melsen har tillkommit av hänsyn till enskildas personliga integritet och privatliv. Lagstiftaren har ansett att den enskilde som huvud- regel ska kunna anförtro sig till vissa angivna personer inom dessas yrkesutövning utan rädsla för att informationen ska föras vidare eller annars användas mot honom eller henne (se t.ex. prop. 2009/10:119 s. 23). Frågeförbudet innebär att personer inom vissa yrkeskategorier, t.ex. advokater och hälso- och sjukvårdspersonal inte får höras som vittnen om något som på grund av deras ställning anförtrotts dem Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt eller de i samband därmed på annat sätt erfarit, med mindre än att det är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker (andra stycket). För rättegångsombud, biträden och för- svarare gäller att de får höras som vittnen om vad som anförtrotts dem för uppdragets fullgörande endast om parten medger det (tredje stycket). Vissa begränsade undantag görs från frågeförbudet när det gäller de nu nämnda yrkeskategorierna (fjärde stycket). Den som är präst inom ett trossamfund eller den som i ett sådant samfund har motsvarande ställning får inte höras som vittne om något som han eller hon har erfarit under bikt eller enskild själavård (femte stycket). Vidare får den som har tystnadsplikt enligt 3 kap. 3 § TF eller 2 kap. 3 § YGL höras som vittne om förhållanden som tystnadsplikten avser endast i den mån det föreskrivs i nämnda para- grafer (sjätte stycket). Slutligen gäller enligt det sjunde stycket att, om någon inte får höras som vittne enligt paragrafen, så får vittnes- förhör inte heller äga rum med den som under tystnadsplikt har biträtt med tolkning eller översättning. Frågeförbudet innebär inte något förbud mot att höra personer inom de aktuella yrkeskategorierna som vittnen. Däremot får frågor om sådant som omfattas av förbudet inte ställas. Förbudet ska be- aktas självmant av domstolen, och det kan inte efterges av vittnet. Enligt 27 kap. 22 § får hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation eller hemlig rumsavlyssning inte avse samtal, meddelanden eller annat tal där någon som yttrar sig på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som har sagts eller på annat sätt kommit fram. Om det under avlyssningen kommer fram att det är fråga om ett sådant samtal, meddelande eller tal, ska avlyssningen avbrytas. Detsamma gäller vid hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation enligt lagen om preventiva tvångsmedel (11 §). Bestämmelserna innebär att den som granskar material från hemlig avlyssning genast måste avbryta granskningen så fort det står klart att samtalet omfattas av avlyssningsförbud. Något krav på att den verkställande myndigheten måste granska Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt materialet i realtid för att kunna avgöra när avlyssningen ska avbrytas ställs däremot inte (prop. 2013/14:237 s. 184). Avlyssningsförbudet är utformat med utgångspunkt från bedöm- ningen att uppgifter som på grund av hänsyn till enskildas personliga integritet inte får inhämtas genom vittnesförhör i domstol inte heller ska kunna inhämtas genom avlyssning (se prop. 2005/06:178 s. 68, prop. 2009/10:133 s. 24 och prop. 2013/14:237 s. 132). Som framhölls i analysen har det aldrig varit aktuellt att införa någonting motsvarande ett absolut avlyssningsförbud när det gäller uppgifter som hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, alltså s.k. metadata som visar att kommunikation har ägt rum men inte vad den innehöll (Ds 2014:23 s. 55). Det syn- sätt som kommer till uttryck i svensk lagstiftning är att det är en uppgifts innehåll som avgör om den omfattas av skydd mot att de brottsbekämpande myndigheterna tar del av uppgiften. Däremot om- fattas uppgifter om att kommunikation förekommit normalt inte av sådant skydd. 8.2.4Skyldighet att förstöra upptagningar och uppteckningar Som ett komplement till reglerna om avlyssningsförbud gäller att upptagningar och uppteckningar från hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation och hemlig rumsavlyssning ska förstöras i de delar som de omfattas av ett sådant förbud (27 kap. 22 § tredje stycket och 11 § andra stycket lagen om preventiva tvångsmedel). Eftersom det inte finns någon mot- svarighet till avlyssningsförbudet när det gäller inhämtning av teledata finns följaktligen inte heller någon motsvarande regel om att upp- gifter som omfattas av ett sådant förbud ska förstöras. Enligt lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelse- verksamhet får signalspaningsmyndigheten () under vissa förutsättningar och för vissa syften hämta in och avlyssna signaler i elektronisk form vid signalspaning (1 §). Eftersom sådan inhämtning sker helt automatiserat innehåller lagen inte någon mot- svarighet till bestämmelser om avlyssningsförbud. Däremot innehåller lagen bestämmelser som anger att upptagningar och uppteckningar omgående ska förstöras, om innehållet Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt 1.berör en viss fysisk person och har bedömts sakna betydelse för syftet med signalspaningen, 2.avser uppgifter för vilka tystnadsplikt gäller enligt 3 kap. 3 § tryck- frihetsförordningen eller 2 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen, eller som omfattas av efterforskningsförbudet i 3 kap. 4 § tryck- frihetsförordningen eller 2 kap. 4 § yttrandefrihetsgrundlagen, 3.omfattar uppgifter i meddelanden som avses i 27 kap. 22 § rätte- gångsbalken, eller 4.avser uppgifter lämnade under bikt eller enskild själavård, såvida det inte finns synnerliga skäl att behandla uppgifterna för syftet med signalspaningen (7 §). Regeringen anförde följande i lagens förarbeten (prop. 2006/07:63 s. 105): En viktig utgångspunkt är vidare att regler om signalspaning inte får strida mot det skydd för meddelarfriheten som gäller enligt tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Även om signalspaningen inte riktas mot personer som är verksamma på massmedieområdet kom- mer det inte att gå att helt undvika risken för att exempelvis ett med- delande mellan en journalist och en meddelare inhämtas. Anonymitets- skyddet som garanteras genom journalistens tystnadsplikt bryts då igenom. En upptagning eller uppteckning kan också innefatta ett brott mot det s.k. efterforskningsförbudet. Det ideala skulle vara om in- hämtning som berörde massmedieområdet förbjöds. Vid automatiserad inhämtning är det dock inte möjligt att upprätthålla ett sådant förbud. Av praktiska och tekniska skäl kan det inte heller krävas att inhämt- ningen skall avbrytas. Problemet kan inte lösas på annat sätt än genom en föreskrift om att upptagningar eller uppteckningar som står i konflikt med tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen skall förstöras. Regeringen bedömde också att enbart det förhållandet att informa- tion inhämtas inte kunde anses innebära ett brott mot anonymitets- skyddet eller efterforskningsförbudet. Det framhölls därvid att tyst- nadsplikten i sig inte direkt riktar sig mot det allmänna. Vad däremot gällde efterforskningsförbudet konstaterades att detta visserligen uttryckligen riktar sig till myndigheter och andra allmänna organ. För att en överträdelse av förbudet ska anses föreligga torde dock enligt regeringen krävas att syftet med åtgärden från det allmännas sida varit att efterforska författaren, utgivaren eller meddelaren. Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt Regeringen anförde att, när sådan information i stället råkar inhämtas av en myndighet som en icke avsedd bieffekt av annan verksamhet, det inte kan anses att efterforskningsförbudet överträtts, i synner- het inte om det åvilar myndigheten en uttrycklig skyldighet att för- störa upptagning eller uppteckning med sådan information och anonymitetsskyddet följaktligen garanteras (a. prop. s. 106). Ett grundläggande krav för att tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och inhämtning av uppgifter enligt in- hämtningslagen ska kunna meddelas är att åtgärden är proportioner- lig (27 kap. 1 § tredje stycket och 2 § inhämtnings- lagen). Vid bedömningen av om en åtgärd kan anses proportionerlig har det betydelse vilken typ av kommunikation uppgifterna avser. Bland annat ska det beaktas om åtgärden innebär intrång i ett rättsligt skyddat intresse, t.ex. meddelarskyddet enligt tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Innebär inhämtningen ett kringgående av förbudet för massmedier att röja sina källor eller för det allmänna att efterforska vem som är meddelare, får inhämtning inte ske (prop. 2011/12:55 s. 122). Detta innebär alltså att risken för att uppgifter om skyddad kommunikation kommer att hämtas in då åtgärden verkställs ska beaktas vid tillståndsgivningen. Vidare gäller proportionalitetsprincipen under hela verkställighetsförfaran- det och ska således, även sedan tillstånd har meddelats, beaktas av den verkställande myndigheten. Integritetsintrånget under verk- ställigheten kan bli så stort att åtgärden är tillåten, trots att rekvisiten för åtgärden är uppfyllda (a. prop. s. 122). Trots att det inte finns något uttryckligt förbud är alltså möjlig- heten att hämta in uppgifter om elektronisk kommunikation avse- ende personer som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt begränsad jämfört med kommunikation som avser andra personer. Däremot kan det givetvis hända att en åtgärd som riktar sig mot någon som inte omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt får till följd att även uppgifter om dennes kontakter med personer inom skyddade yrkes- kategorier samlas in. Vidare kan uppgifter som avser personer inom skyddade yrkeskategorier komma att inhämtas genom s.k. bas- stationstömningar. Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt Enligt uppgifter som utredningen har inhämtat från den öppna polisen finns det inom polisen rutiner och föreskrifter avseende in- hämtning av uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt. har tagit fram en tjänsteföreskrift 2012:5 – om förstörande av upptagningar och uppteckningar från hemliga tvångsmedel, med anledning av om åtgärden innebär intrång i ett rättsligt skydd. Av denna tjänsteföreskrift framgår i punkten 9.1 att, vid granskning av material från hemliga tvångs- medel, sektionschefen för den sektion som ansvarar för ärendet ska ansvara för att materialet granskas utan dröjsmål. Syftet med denna granskning är att säkerställa att den information som tas emot också får tas emot enligt gällande bestämmelser och att de begränsningar som gäller för respektive tvångsmedel iakttas. Polisen har också framhållit att det i praktiken ofta är omöjligt att i förväg veta om en inhämtning kommer att omfatta uppgifter som omfattas av yrkes- mässig tystnadsplikt. Detta är i stället något som hanteras när infor- mationen kommer in till polisen. Den rutin som då råder är att ansvarig förundersökningsledare får fatta beslut om hur materialet ska hanteras. Säkerhetspolisen har uppgett att myndigheten inte har någon särskild rutin för inhämtning av teledata avseende personer som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt. Vid bedömning av om uppgifter ska inhämtas med stöd av inhämtningslagen görs en pro- portionalitetsbedömning i det enskilda fallet. Beslut om att inhämta uppgifter utgår från behov av att kartlägga brottsaktiva aktörer och dessas nätverk i syfte att förebygga, förhindra eller upptäcka brotts- lighet. Det åligger var och en som bearbetar den inhämtade informa- tionen att bedöma om informationen har relevans för arbetet. När det gäller uppgifter som inhämtats enligt inhämtningslagen är det fråga om tekniska data såsom teleadresser, positioner, tidpunkter, kontakter etc. Uppgifterna är således av sådan karaktär att det inte går att få information om innehåll i exempelvis meddelanden. Vad avser avlyssningsförbudet så finns det en rutin inom Säker- hetspolisen som anger att en första granskning (bearbetning) av inhämtat material ska ske utan dröjsmål och att syftet med denna bearbetning är Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt a)att kontrollera att materialet kan användas i det pågående ärendet, b)att se till att information som inte är tillåten tas bort, dvs. att de begränsningar som gäller för tvångsmedel iakttas, exempelvis för- budet att avlyssna samtal mellan den misstänkte och dennes för- svarare, och c)att kontrollera att materialet avser just det objekt/person, telefonnummer eller den plats som framgår av tillståndet samt att rätt inhämtningsåtgärd har tillämpats. Utredningens förslag: Det ska införas en skyldighet att förstöra uppteckningar från hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation och inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen i de delar uppteckningarna innehåller uppgifter som på grund av frågeförbudet enligt inte skulle ha kunnat in- hämtas genom vittnesförhör i domstol. 8.3.1Förbud mot att hämta in uppgifter om kommunikation med personer som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt? Som framhålls ovan intar svensk rätt den ståndpunkten att det nor- malt är en uppgifts innehåll som avgör om den omfattas av skydd mot avlyssning och undantag från vittnesplikt. Trots det kan det i vissa situationer finnas ett intresse av att begränsa myndigheternas insyn i att kommunikation över huvud taget har förekommit. Det gäller t.ex. uppgifter om kommunikation med sådana personer som berörs av meddelarskyddet. I dessa fall skulle redan en uppgift om att någon har varit i kontakt med en journalist kunna leda till att det anonymitetsskydd som garanteras genom journalistens tystnads- plikt hotas. Utredningen instämmer dock i den bedömning som regeringen har gjort i fråga om att efterforskningsförbudet i sådana situationer överträds endast i den mån som syftet från det allmännas sida är att efterforska en författare, utgivare eller med- delare. När sådan information i stället råkar inhämtas av en myn- Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt dighet som en icke avsedd bieffekt av annan verksamhet kan det således inte anses att efterforskningsförbudet överträds. En uppgift om att en person har kommunicerat med en journalist omfattas av skydd för meddelarfrihet endast i de fall då kom- munikationen innebär att ett meddelande etc. lämnas för publicering. Vid inhämtning av s.k. metadata, dvs. uppgifter som endast anger att kommunikation har ägt rum men inte vad den innehöll, känner de brottsbekämpande myndigheterna normalt sett inte till innehållet i kommunikationen. Detta innebär att det oftast inte går att avgöra vilka uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Ett förbud mot att hämta in sådana uppgifter skulle därför vara mycket svårt att tillämpa. Om myndigheten i något fall skulle känna till att de aktuella upp- gifterna omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt redan innan inhämt- ning sker, torde dessutom en tillämpning av proportionalitetsprin- cipen normalt sett leda till att uppgiften inte får hämtas in. Ett uttryckligt förbud mot inhämtning av uppgifter i sådana situationer skulle därför vara av begränsat praktiskt värde. Något sådant för- bud bör därför inte införas. Ett annat tänkbart alternativ som skulle kunna bidra till att stärka skyddet för uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt är att införa regler om att sådana uppgifter ska förstöras i efterhand. Även tillämpningen av en sådan regel skulle visserligen normalt förut- sätta att den brottsbekämpande myndigheten känner till innehållet i kommunikationen. Det är dock inte otänkbart att det i undantags- fall skulle kunna inträffa att myndigheten får sådan kännedom. Detta gäller t.ex. då hemlig övervakning av elektronisk kommunikation används tillsammans med hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation. I den utsträckning kommunikationen i en sådan situation omfattas av avlyssningsförbud har den brottsbekämpande myndig- heten en skyldighet att förstöra upptagningarna och uppteckningarna från avlyssningen. Däremot finns det inte någon uttrycklig skyldig- het att radera också uppgiften om att kommunikationen har ägt rum. Detta gäller även om myndigheten genom avlyssningen fått känne- dom om att t.ex. ett meddelande lämnades till en journalist för publicering. Enligt utredningens uppfattning är detta en brist i Uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt skyddet för den yrkesmässiga tystnadsplikten. Vi kan inte heller se några tungt vägande skäl mot att den brottsbekämpande myndig- heten i en sådan situation ska vara skyldig att radera även uppgifter som anger att kommunikationen har ägt rum. Sammanfattningsvis bör det införas en skyldighet för de brotts- bekämpande myndigheterna att förstöra uppteckningar från hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och inhämtning av upp- gifter enligt inhämtningslagen i de delar uppteckningarna innehåller uppgifter som, på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena , inte skulle ha kunnat inhämtas genom vittnesförhör i domstol. Eftersom möjligheten att avgöra om tyst- nadsplikt gäller för uppgifter om att kommunikation förekommit normalt är beroende av vad kommunikationen innehöll torde det endast sällan bli aktuellt att tillämpa dessa regler. Detta är emeller- tid inte något starkt skäl för att avstå från att införa reglerna. I våra direktiv framhålls att utformningen av regler om hemliga tvångsmedel förutsätter att en avvägning görs mellan å ena sidan nyttan och behovet av tvångsmedlet och å andra sidan omfatt- ningen och arten av det intrång i den personliga integriteten som tvångsmedlet innebär. För att en sådan avvägning ska kunna göras krävs att nyttan och behovet av tvångsmedlet, ändamålet med tvångsmedelsregleringen samt omfattningen och arten av intrånget i den personliga integriteten kan klarläggas med sådan konkretion att det finns ett gott underlag för att bedöma om befogenheten att använda tvångsmedlet är proportionerlig. Det framhålls vidare att ett sådant underlag bör, när det är möjligt, bygga på uppgifter om den hittillsvarande tillämpningen av det tvångsmedel som avses.