sou · H3B341 · 2015-09-15 00:00:00 — När det gäller europeiska patent med enhetlig verkan följer det dock av EU:s patentförordning att de handlingar som omfattas av ensamrätten och ensamrättens begränsningar ska vara enhetliga i alla deltagande medlemsstater. Detta uppfylls genom att domstolsavtalets bestämmelser om ensamrättens innehåll i artiklarna 25–30 införlivats i den nationella rätten. Utredningen gjorde i sitt delbetänkande bedömningen att de aktuella artiklarna skulle inkorporeras i svensk lagstiftning i sin ursprungliga form. Den uppfattningen delades av regeringen, vilket ledde fram till den lagändring som beslutats i form av en ny 5 a § patentlagen (SFS 2014:434, träder i kraft den dag regeringen be- stämmer). Paragrafen innebär att, när den enhetliga patentdom- stolen prövar mål om europeiska patent, de aktuella artiklarna i domstolsavtalet ska gälla som svensk lag i fråga om vilka handlingar som omfattas av ensamrätten och ensamrättens begränsningar. Artiklarna gäller i originaltexternas lydelse. Skälen till att bestämmelserna införlivades på det sättet var dels att de inte ska tillämpas av nationella domstolar eller myndigheter, dels att bara de engelska, franska och tyska språkversionerna av domstolsavtalet är giltiga. Dessutom överensstämmer artiklarna bara delvis med svensk rätt och det ansågs lämpligast att inte upp- repa snarlika bestämmelser i patentlagen. 2013/14:89 s. 47) Av EU:s patentförordning följer inte något annat än att artik- larna 25–30 i domstolsavtalet ska tillämpas i fråga om europeiska patent med enhetlig verkan. Flera remissinstanser har dock ställt sig frågande till att regleringen skiljer sig för olika kategorier av patent. Eftersom det kan vara en generell fördel att bestämmelser för olika patentkategorier är så likartade som möjligt har utredaren fått i uppdrag att analysera och ta ställning till om bestämmelser i enlighet med artiklarna 25–30 i domstolsavtalet bör införas i patent- lagen. 4.2Skillnader mellan domstolsavtalet och patentlagen Nedan följer en genomgång av de huvudsakliga skillnaderna mellan artiklarna 25–30 i domstolsavtalet och motsvarande bestämmelser i patentlagen. Som nämndes inledningsvis är det bara de engelska, franska och tyska språkversionerna av domstolsavtalet som är giltiga och någon officiell översättning av avtalet till svenska finns inte. En eventuell harmonisering av patentlagens regler om ensam- rättens innehåll med domstolsavtalets kommer dock att ske på svenska. På grund av det och då det underlättar jämförelsen kom- mer artiklarna på svenska att vara utgångspunkten för jämförelsen. Den svenska översättning som använts är den som bifogades patentlagen vid den beslutade men ännu inte ikraftträdda 5 a §. Direkt utnyttjande av uppfinningen (artikel 25) Artikel 25 i domstolsavtalet handlar om rätten att förbjuda direkt utnyttjande av uppfinningen. Den motsvaras av 3 § första stycket i den nuvarande patentlagen. Den svenska lagtexten är dock inte uttryckt som en rätt för patenthavaren att hindra direkt utnytt- jande av uppfinningen. I stället anges att – med de undantag som anges i paragrafen – ingen utan patenthavarens samtycke får ut- nyttja uppfinningen på de angivna sätten. När det gäller patentskyddade förfaranden anges det i domstols- avtalet att tredje man får hindras från att bjuda ut ett patentskyddat förfarande för användning om den tredje mannen känner till eller borde ha känt till att förfarandet inte får användas utan patent- havarens samtycke. I den svenska lagtexten är kravet på den tredje mannens insikt att han eller hon vet eller det med hänsyn till om- ständigheterna är uppenbart att förfarandet inte får användas utan patenthavarens samtycke. Enligt domstolsavtalet får utbjudandet inte ske för användning inom territorier som tillhör de avtals- slutande medlemsstaterna, medan patentlagen endast reglerar när det patentskyddade förfarande bjuds ut för användning i . Indirekt utnyttjande av uppfinningen (artikel 26) Artikel 26 i domstolsavtalet ger patenthavaren rätt att förbjuda indirekt utnyttjande av uppfinningen. Den motsvaras av 3 § andra stycket i den nuvarande patentlagen. Samma skillnader i fråga om vilket territorium som omfattas och om vilket kravs som ställs på den tredje mannens insikt finns som när det gäller direkt utnytt- jande. Det finns möjligen också en liten skillnad när medlet för det in- direkta utnyttjandet är en vara som allmänt förekommer i handeln. Enligt domstolsavtalet gäller rätten att hindra tredje man från det indirekta utnyttjandet bara om den tredje mannen verkat för att den som tillhandahållits varan ska utföra en handling som är förbjuden. Den svenska lagtexten förutsätter att den som erbjuder eller till- handahåller varan försöker påverka mottagaren till en handling som är förbjuden. Ensamrättens begränsningar (artikel 27) I artikel 27 anges vilka utnyttjanden som inte omfattas av ensam- rätten. Motsvarande bestämmelser finns i 3 § andra stycket samt 3 b och 5 §§ i den nuvarande patentlagen. Genomgående reglerar artikel 27 handlingar som sker på de avtalsslutande medlemsstaternas territorier där patentet har verkan, medan patentlagen bara gäller utnyttjanden i . Artikel 27 a) handlar om handlingar som sker privat och utan kommersiellt syfte. I 3 § tredje stycket 1 patentlagen talas i stället om utnyttjanden som inte sker yrkesmässigt. Artikel 27 c) handlar om användning av biologiskt material för att odla fram, upptäcka eller utveckla nya växtsorter. Ett sådant undantag saknas i den svenska patentlagen. Däremot finns det i 2 kap. 3 § 3 växtförädlarrättslagen (1997:306) ett undantag som innebär att växt- förädlarrätten inte omfattar bl.a. utnyttjanden för framställning av nya växtsorter. Artikel 27 f) och ) gäller undantag för användning på fartyg respektive luftfartyg. I 5 § första stycket patentlagen regleras fartyg, luftfartyg och andra samfärdsmedel tillsammans. Beträffande form- erna för användningen är patentlagen betydligt mindre preciserad än domstolsavtalet. I patentlagen finns det i 5 § andra stycket ett bemyn- digande för regeringen att meddela föreskrifter om att reservdelar och tillbehör till utländska luftfartyg under vissa förutsättningar får föras in till . I artikel 27 h) görs i stället ett generellt undantag för handlingar som avses i artikel 27 i konventionen om internationell civil luftfart av (den s.k. Chicagokonventionen). Artikel 27 k) gäller handlingar och insamlad information som tillåts enligt artiklarna 5 och 6 i direktiv /24 EEG, det s.k. dator- programdirektivet. Undantagen i de angivna artiklarna avser vad användare av datorprogram har rätt göra, bl.a. att återge programmet genom laddning, visning, körning eller lagring, samt översättning eller anpassning av programmet. Vad gäller det uppnående av samverkans- förmåga som nämns i artikel 27 k) ska kravet på rättighetshavarens tillstånd under vissa förutsättningar inte gälla när återgivning av koden eller översättning av kodens form krävs för att få den informa- tion som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan mellan ett självständigt skapat datorprogram och andra program. I svensk rätt finns dessa undantag i 2 kap. och 26 h §§ upp- hovsrättslagen (1960:729). Några motsvarande bestämmelser finns däremot inte i patentlagen. Övriga punkter i artikel 27 har språkligt och innehållsmässigt närliggande motsvarigheter i patentlagen. Föranvändarrätt (artikel 28) Artikel 28 hänvisar till nationell rätt på så sätt att den som i en avtalsslutande medlemsstat skulle ha en rätt grundad på tidigare ut- nyttjande av en uppfinning eller en rätt att inneha den om ett natio- nellt patent hade meddelats på uppfinningen ska ha samma rättigheter till uppfinningen i den staten. Enligt nuvarande 4 § patentlagen före- ligger en föranvändarrätt under vissa förutsättningar för den som utnyttjade uppfinningen yrkesmässigt när patentansökan gjordes. Det finns också andra bestämmelser som ger föranvändarrätt, exem- pelvis vid återställande av förlorade rättigheter (74 §). Konsumtion av de rättigheter ett europeiskt patent ger (artikel 29) Både artikel 29 och nuvarande 3 § tredje stycket 2 patentlagen inne- bär ett undantag från ensamrätten för utnyttjanden av patent- skyddade produkter efter det att produkten har förts ut på unions- marknaden av patenthavaren eller med patenthavarens samtycke. Enligt domstolsavtalet gäller dock inte det undantaget om patent- havaren har giltiga skäl för att motsätta sig ytterligare kommersiali- sering av produkten. Den inskränkningen av undantaget finns inte i den nuvarande patentlagen. Verkan av tilläggsskydd (artikel 30) I artikel 30 anges att ett tilläggsskydd ska ge samma rättigheter som patentet och vara föremål för samma begränsningar och skyldig- heter. I patentlagen finns en något annan konstruktion, nämligen att det anges i nuvarande 106 § att det som sägs i 9 kap. om ansvar ska tillämpas på tilläggsskydd. Att tilläggsskyddet har samma ver- kan som grundpatentet följer i stället av de två EG-förordningar som reglerar tilläggsskydd, och Rådets förord- ning (EG) nr 469/2009 av om tilläggsskydd för läkemedel respektive och rådets förordning (EG) nr 1610/96 av om införande av tilläggsskydd för växtskyddsmedel. Utredningens förslag: Bestämmelserna i patentlagen ska så långt möjligt harmoniseras med artiklarna 25–27 och 29 i dom- stolsavtalet. Utredningens bedömning: Även om bestämmelserna i patent- lagen om ensamrättens innehåll harmoniseras med artiklarna 25–27 och 29 i domstolsavtalet finns det ett behov av att behålla den beslutade 5 a § patentlagen. Som flera remissinstanser framförde vid remissbehandlingen av utredningens delbetänkande och regeringen påtalade i utredningens tilläggsdirektiv finns det en generell nytta av att bestämmelserna om vilka handlingar som omfattas av ensamrätten och om ensam- rättens begränsningar är likartade för olika typer av patent. På samma sätt som EPO:s praxis har betydelse för svenska domstolar bl.a. i frågor om beviljande av patent, invändnings- och begränsningsför- farandena och patents giltighet kommer också den enhetliga patent- domstolens praxis i fråga om de handlingar som omfattas av ensam- rätten och ensamrättens begränsningar att få betydelse även nationellt i den mån det finns en motsvarande reglering. Även inom den expertgrupp med företrädare för både myndig- heter, domstolar och näringslivet som knutits till utredningen har det funnits ett klart stöd för att harmonisera svensk rätt med dom- stolsavtalet i detta avseende. Utredningens utgångspunkt är därför att patentlagens bestäm- melser om ensamrätten och dess begränsningar så långt det är möjligt ska harmoniseras med domstolsavtalet. Användning av biologiskt material i syfte att odla fram, upptäcka eller utveckla nya växtsorter Användning av biologiskt material i syfte att odla fram, upptäcka eller utveckla nya växtsorter enligt artikel 27 c är ett av två fall där det helt saknas en motsvarande reglering i patentlagen. En mot- svarighet finns visserligen i växtförädlarrättslagen (1997:306), men tillämpningen av den bestämmelsen är smalare. En växtförädlarrätt är en ensamrätt för den som har framställt en ny växtsort eller dennes rättighetsinnehavare att utnyttja växtsorten (1 kap. 1 §). Växtföräd- larrätten omfattar den registrerade växtsorten, samlingar av växter som inte tydligt skiljer sig från den, växtsorter som är väsentligen avledda från den registrerade samt växtsorter som kan framställas genom upprepad användning av den registrerade. Den ensamrätt som växtförädlarrätten ger hindrar dock inte utnyttjande för fram- ställning av nya växtsorter (2 kap. 3 §). Undantaget i domstolsavtalet gäller biologiskt material, vilket är vidare än ”växtsort” enligt växtförädlarrättslagen. Det har i utred- SOU 2015:41 Ensamrättens innehåll ningen inte framkommit några skäl mot att införa ett sådant undantag även i patentlagen. Undantaget för viss användning av datorprogram Det andra fallet där reglering saknas i patentlagen är undantagen från ensamrätten enligt artikel 27 k) för viss användning av dator- program. Artikeln hänvisar till ett direktiv om datorprogram som i svensk rätt har implementerats i upphovsrättslagen (1960:729). I den lagen undantas samma de angivna handlingarna alltså från ensam- rätten. Enligt domstolsavtalet ska dessa bestämmelser tillämpas även i förhållande till patent. Det är lämpligt att göra detta även i svensk rätt. En motsvarande bestämmelse ska därför föras in i patentlagen. Andra sakliga skillnader mellan domstolsavtalet och patentlagen Att domstolsavtalet är tillämpligt på handlingar inom alla de avtals- slutande medlemsstaterna medan patentlagen bara gäller utnyttjan- den i är en naturlig skillnad. Den skillnaden måste vara kvar även om patentlagens bestämmelser i övrigt harmoniseras med domstolsavtalet. Även andra, mindre skillnader har identifieras. Det gäller t.ex. vilka krav på insikt som ställs för att ett utnyttjande ska innebära ett intrång, eller de preciserade gränserna för vissa av undantagen från ensamrätten. Det skulle vara möjligt att analysera varje situa- tion för att väga fördelarna och nackdelarna av den ena eller andra regeln. Skillnaderna är dock inte dramatiska, och värdet av att ha samma reglering måste överväga eventuella fördelar i ett enskilt fall av att behålla den nuvarande regleringen i patentlagen. Utred- ningens bedömning är att patentlagen ska ändras i dessa delar. Skillnader i språk och struktur I vissa fall är det svårt att avgöra om en skillnad mellan domstols- avtalet och patentlagen innebär en saklig skillnad eller om det bara handlar om olika sätt att uttrycka samma sak. För att undanröja sådan osäkerhet är det utredningens bedömning att bestämmel- serna ska vara så lika som möjligt även när det gäller språket och strukturen. Det skulle kunna påstås att det i vissa fall skulle innebära språk- liga försämringar. Även här anser dock utredningen att värdet av att så långt möjligt ha likalydande bestämmelser väger tyngre. De ändringar som föreslås innebär därför bara minimala skillnader i för- hållande den översättning till svenska av domstolsavtalet som har varit utgångspunkten. Sådana skillnader kan exempelvis bestå i att hänvisningar till EG- eller EU-rättsakter görs enligt de principer som brukar användas i svensk författningstext. Artikel 28 om föranvändarrätt blir tillämplig när en person har för- användarrätt enligt nationell lagstiftning. Det finns ett antal be- stämmelser i patentlagen som innebär föranvändarrätt, och som följaktligen också ger föranvändarrätt vid tillämpning av domstols- avtalet. Något behov av att ändra patentlagens bestämmelser om föranvändarrätt har inte framkommit. I artikel 30 anges vilken verkan ett tilläggsskydd ger. Detta följer i svensk rätt av två EU-förordningar och det varken ska eller får regleras nationellt. Förordningarna i kombination med den reglering som finns i patentlagen, nämligen att bestämmelserna om ansvar ska tillämpas även på tilläggsskydd, är tillräcklig för att ge svensk rätt samma innehåll som domstolsavtalet. Behovet av den beslutade 5 a § patentlagen Som konstaterades inledningsvis har den beslutade 5 a § patent- lagen motiverats bl.a. med att artiklarna inte i alla avseenden över- ensstämmer med svensk rätt. Frågan är då hur en harmonisering av bestämmelserna i patentlagen med artiklarna 25–30 i domstols- avtalet påverkar behovet av den beslutade 5 a § patentlagen. Fastän det kan tyckas vara ett onödigt formellt förhållningssätt är slutsatsen ändå att en svensk, harmoniserad bestämmelse inte kan förutsättas ha exakt samma innebörd som artiklarna i de språk- versioner av avtalet som är giltiga. För att kunna säga att domstols- avtalet faktiskt utgör nationell rätt i dessa avseenden måste artik- larna inkorporeras i sin ursprungliga form på det sätt som har gjorts i 5 a §. 5 Ombuds- och fullmaktsfrågor 5.1Krav på att ge in fullmakt Utredningens förslag: Ombud i patentansökningsärenden och invändningsärenden ska behöva styrka sin behörighet genom att visa upp en fullmakt bara om anser att det behövs. Bestämmelserna i patentkungörelsen om fullmakt förs därför inte över till den nya patentlagen eller patentförordningen. Patentlagen innehåller inte några krav på att den som företräds av ombud ska ge in fullmakt för ombudet. Däremot finns det två situationer där fullmaktskrav regleras i patentkungörelsen. I patent- ansökningsärenden gäller enligt 2 § patentkungörelsen att om en sökande företräds av ombud ska en fullmakt bifogas patentansök- ningen om inte ombudet befullmäktigats direkt i ansökningshand- lingen. I invändningsärenden ska enligt 34 § patentkungörelsen en invändare som företräds av ombud ge in fullmakt för ombudet. har framfört att kravet på uppvisande av fullmakt nu frångås i många internationella patentsammanhang. Det sker både som ett led i ansträngningarna att minska de formella kraven för sökandena och därför att ansökningsförfarandena digita- liseras, vilket gör det omständligt att ge in fullmakt i original. Av dessa skäl finns det, enligt , anledning att överväga om det bör krävas uppvisande av ombudsfullmakt i några patentärenden. Om kraven i patentkungörelsen på att ge in fullmakt tas bort i den nya patentförordningen innebär det att förvaltningslagens regler kommer att gälla i denna fråga vid handläggningen hos . Den nu gällande förvaltningslagen (1986:223) innehåller inte några regler om ombuds fullmakt och behörighet. Frågan berördes i förarbetena till den tidigare förvaltningslagen, där det förutsattes att myndigheterna vid behov analogt tillämpar de regler i ämnet som finns i 49 § förvaltningsprocesslagen (prop. 1971:30 s. 362). gällde i förvaltningsprocessen att ett ombud skulle styrka sin behörighet genom att visa upp en fullmakt. Efter en ändring i förvaltningsprocesslagen (1971:291) har det kravet lättats. En fullmakt – muntlig eller skriftlig – ska fortfarande finnas, men ombudet behöver bara styrka sin behörighet genom att visa upp en fullmakt om rätten anser att det behövs. Ändringen i förvaltningsprocesslagen motiverades med att krav på att ombud ska styrka sin behörighet genom fullmakt i original medför visst merarbete för både enskilda och domstolarna. I det sammanhanget påpekade regeringen att det bland förvaltnings- myndigheter alltmer utbredda bruket av elektroniska akter medför ökade praktiska svårigheter att regelmässigt begära in originalfull- makter som getts in till myndigheten. Det framhölls att regler som kan innebära onödigt besvär och tidsspillan för parter och dom- stolar om möjligt bör tas bort, och att de risker som remissinstans- erna pekat på, t.ex. att ombudets behörighet inte blir ordentligt klarlagd, inte skulle överdrivas. Vidare konstaterades att det inte ställdes krav på ombud att ge in fullmakt i original vid förfaranden enligt förvaltningslagen och ärendelagen samt inom den summariska processen hos Kronofogdemyndig- heten. Risken att någon obehörigen uppträder som ombud för en part ansågs som så liten att den inte motiverade bibehållandet av ett ovillkorligt krav på att ombud i samtliga mål skulle ge in fullmakt. Däremot ansågs det finnas skäl för att rätten, i de fall den anser att det behövs, fortfarande skulle kunna kräva att ombud styrker sin behörighet genom fullmakt. Det ansågs vara av stor betydelse att rätten i tveksamma fall genom en fullmakt kunde få klarlagt dels om personen över huvud taget är behörig att föra partens talan, dels om uppdraget är förenat med någon begränsning. Det betona- des också att det alltid måste finnas en skriftlig eller muntlig full- makt från huvudmannen, och att det bara var det obligatoriska kravet på att visa upp fullmakten som togs bort. 2012/13:45 s. 108 f.) har i ett förslag till ny förvaltnings- lag tagit in en bestämmelse om att myndigheter ska få begära in fullmakt (se SOU 2010:29 s. 323). De skäl som regeringen anförde i fråga när det generella kravet på uppvisande av fullmakt togs bort inom förvaltningsprocessen är relevanta även för hanteringen hos . Det finns enligt utredningens bedömning inte några skäl för att behålla ett generellt krav på uppvisande av fullmakt vare sig i ansök- nings- eller invändningsärenden. Det räcker att Patent- och registre- ringsverket har möjlighet att begära in fullmakt där det anses behövas. Det skulle vara möjligt att föra in en bestämmelse om detta i patentlagen. Motsvarande fråga bedömdes dock annorlunda i sam- band med införandet av den nya varumärkeslagen (2010:1877). Där hänvisade regeringen endast till att myndigheten med ledning av det allmänna kravet i 7 § förvaltningslagen – att handläggningen ska vara så enkel, snabb, och billig som möjligt utan att säkerheten eftersätts – får avgöra om fullmakt behövs (prop. 2009/10:225 s. 330). Någon bestämmelse om detta togs inte in i varumärkeslagen. Utredningen anser inte att det finns skäl att göra på något annat sätt i den nya patentlagen. 5.2Ombud för utländska patentsökande och patenthavare Utredningens förslag: Kravet på att patentsökande och patent- havare som saknar hemvist i ska ha ett ombud här med behörighet att ta emot delgivning tas bort. stället begränsa sig till hur delgivning får ske för det fall ombud här saknas. Enligt 71 § patentlagen ska en patenthavare som inte har hemvist i ha ett ombud som är bosatt här. Ombudet ska antecknas i patentregistret. Den lagändring som har beslutats med anledning av införandet av det enhetliga patentskyddet innebär att kravet inte gäller för innehavare av europeiska patent med enhetlig verkan. Undantaget motiveras bl.a. av att europeiska patent med enhetlig verkan inte ska registreras nationellt. Ett ombudskrav som är kopp- lat till anteckningar i patentregistret är därför inte relevant för dessa. När utredningen behandlade frågan i sitt delbetänkande ifråga- satte utredningen om ett sådant ombudskrav över huvud taget är förenligt med , en uppfattning som delades av några remissinstanser. I tidigare lagstiftningsärenden har behovet av att säkerställa delgivning dock ansetts vara ett sådant tvingande skäl av allmänt intresse som gör ett avsteg från objektivt för- svarbart. Mot denna bakgrund har utredningen nu fått i uppdrag att ta ställning till om ombudskravet bör avskaffas helt eller ändras. Utredningsuppdraget är enligt direktiven inriktat på ombuds- kravet för patenthavare enligt nuvarande 71 § patentlagen. Skälet till det är att det var en bestämmelse som aktualiserades vid genom- gången av de regler som behövde ändras till följd av det enhetliga patentsystemet. Det finns dock även en bestämmelse om ombuds- krav på ansökningsstadiet. Enligt nuvarande 12 § patentlagen får förelägga en patentsökande som saknar hemvist i att ställa ett ombud för sig. Till skillnad från ombudskravet enligt 71 § är det alltså en fakultativ regel, dvs. att det ankommer på att avgöra om ombud behövs. Även om den bestämmelsen inte uttryckligen om- fattas av utredningens uppdrag är det naturligt att behandla dessa regler i ett sammanhang. Ombudskravet för utländska patenthavare enligt 71 § patentlagen innebar en begränsning av ombudskravet i förhållande till den patentförordning som fanns före patentlagen. Enligt den äldre förordningen krävdes det ett i riket bosatt ombud ”med behörighet att svara för patenthavaren i allt vad patentet angår”. Enligt för- arbetena till patentlagen begränsade sig behovet av ombud däremot till fall då någon vill föra talan i domstol. Det bedömdes då till- räckligt – och nödvändigt – att det fanns någon i landet som var behörig att ta emot stämning och andra meddelanden från dom- stolen. Enligt den tidigare patentförordningen var följden av att föreskrifterna om att ställa ombud för sig inte följdes att ett ombud kunde utses av rätten. ansågs det i stället mer ändamålsenligt att delgivning när något ombud inte angetts kunde ske i förenklad form. 1966:40 s. 244 f.) Medan 71 § patentlagen redan vid lagens tillkomst blev inriktad på delgivning hade nuvarande 12 § en lydelse som innebar krav på ombud som skulle ha rätt att företräda sökanden i allt som rörde ansökningen.