sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Enligt utredningens uppfattning tyder beslut och ARN:s avgöranden på området snarare på bristande regelefterlevnad än på bristande reglering. En lösning på detta problem som ibland framförs är att göra lagregleringen tydligare.43 Här instämmer dock utredningen i den slutsats som Utredningen om konsumentskydd vid finansiell råd- givning har dragit, nämligen att det kan sättas i fråga om det är möjligt att formulera en heltäckande definition av vad som utgör rådgivning. En sådan definition skulle troligen med nödvändighet bli tämligen omfångsrik och i sin tur innehålla moment och kri- terier som kan bli föremål för olika tolkningar. Det är också svårt att undvika att en sådan definition skulle upprepa de kriterier som lagstiftningen redan nu ställer upp, t.ex. att näringsidkaren ska anpassa lämnade råd till en konsuments individuella förutsätt- ningar. Därtill kommer att ett försök till definition av begreppet rådgivning redan återfinns i förarbetena till rådgivningslagen. Att införa denna definition i lagtext torde inte innebära att gräns- dragningen mellan marknadsföring, försäljning och rådgivning under- lättas. Det är inte heller så att en tydligare definition i lagtexten leder till ett bättre konsumentskydd. Enligt gällande rätt är det kundens uppfattning om huruvida det har varit fråga om rådgivning som är utgångspunkten, och det åligger näringsidkaren att klargöra om denne inte anser att det är fråga om rådgivning. 41Se Konsumentskyddet på finansmarknaden (2009:10) s. 20 och SOU 2014:4 s. 296. 42Se t.ex. beslut (dnr 10-4543), beslut (dnr 10-6683), beslut (dnr 11-1104), beslut (dnr 10-10416), tre beslut (dnr 11-12153, 11-8616 och 12-2525), beslut (dnr 12-5043) samt beslut (dnr 12-5044). 43Se t.ex. , s. 30. En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning näringsidkaren som bär risken vid eventuella oklarheter. Vid en direktkontakt mellan en näringsidkare och en konsument torde utrymmet vara ytterst litet för att endast marknadsföra eller salu- föra finansiella instrument, utan att något moment av rådgivning ingår. Genom att näringsidkaren vid en sådan direktkontakt i prak- tiken rekommenderar konsumenten att investera i ett specifikt instrument har näringsidkaren de facto också gjort bedömningen att instrumentet är lämpligt för konsumenten, och konsumenten saknar normalt anledning att uppfatta det på annat sätt. Detta gäller oavsett om näringsidkaren endast ansett sig marknadsföra eller saluföra finansiella instrument. Om man, i stället för att utgå från kundens befogade uppfattning, inför ytterligare rekvisit och tydlig- göranden i lagen finns det en risk för att det minskar utrymmet för tolkningar till kundens förmån. Till detta kommer att definitionen av vad som är investerings- rådgivning återfinns i MiFID II med ytterligare förtydliganden i delegerade akter från kommissionen. Utrymmet för att på nationell nivå ändra den definitionen är mycket litet. Men även på EU-nivå är det fråga om reglering i kundskyddande syfte och en tolkning utifrån kundens perspektiv på det sätt som gällt i svensk rätt är därför, enligt utredningens uppfattning, förenlig med direktivet. Någon förändring av definitionen av vad som är investerings- rådgivning föreslås därför inte. Genom att, som lagstiftaren har avsett, utgå från konsumentens perspektiv vid bedömningen av om en kommunikation mellan en näringsidkare och en konsument är rådgivning, blir utrymmet för en näringsidkare att rekommendera en placering eller en investering utan att detta ska anses utgöra tillståndpliktig investeringsrådgivning ytterst begränsat. 7.4.2Rådgivning avseende andra tillgångar än finansiella instrument För att det ska röra sig om den enligt MiFID II tillståndspliktiga tjänsten investeringsrådgivning ska rådgivningen avse finansiella instrument (eller strukturerade insättningar, se avsnitt 5.5). Detsamma gäller i princip för tillämpningen av rådgivningslagen. Rådgivning avseende helt andra tillgångar, som t.ex. placeringar i guld eller i aktier i privata aktiebolag, omfattas varken av lagen om värde- pappersmarknaden eller av rådgivningslagen. En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning tid inte att det inte finns något skydd för konsumenter i sådana situationer. I förarbetena till rådgivningslagen anges att det inte finns något som hindrar att den lagen kan tillämpas analogvis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämp- ning bör komma i fråga bör vara att skyddsintresset för konsu- menten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på.44 Detta bör gälla även om bestämmelserna om hur rådgivaren ska agera m.m. – med utredningens förslag – kommer att återfinnas i lagen om värdepappersmarknaden. Uttalanden i för- arbetena till rådgivningslagen torde dock i första hand ta sikte på de civilrättsliga bestämmelserna. Det går knappast för Finansinspek- tionen att med stöd av lagen om värdepappersmarknaden ingripa mot ett företag utan tillstånd som sysslar med rådgivning avseende någon tillgång som ligger utanför tillämpningsområdet för den lagen och kräva att företaget vidtar någon åtgärd eller upphör med verk- samheten. Reglerna i lagen om värdepappersmarknaden, om bl.a. lämplighetsbedömningar och skyldighet att iaktta kundens intressen, torde emellertid kunna användas för att bedöma hur väl en upp- dragsgivare har uppfyllt sin omsorgsplikt även utanför lagens direkta tillämpningsområde. Av rättspraxis följer nämligen att en närings- idkare som ägnar sig åt rådgivning eller liknande verksamhet har en generell omsorgsplikt.45 När det gäller värdepappersinstitut skulle även ett sådant företag kunna ägna sig åt rådgivning som inte utgör investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden. Ett exempel är om insti- tutet ägnar sig åt att till sina kunder lämna råd avseende placeringar i aktier i privata aktiebolag.46 Sådana aktier anses inte vara över- låtbara värdepapper och därmed inte heller finansiella instrument.47 För rådgivning avseende sådana aktier krävs, åtminstone för värde- pappersbolag, särskilt tillstånd enligt 2 kap. 3 § lagen om värde- pappersmarknaden. För den verksamheten gäller institutets generella skyldighet enligt 8 kap. 1 § att handla hederligt, rättvist och pro- 2002/03:133 s. 15. 45Se bl.a. NJA 1957 s. 621, NJA 1987 s. 692, NJA 1992 s. 502, NJA 1994 s. 532, NJA 1994 s. 598, NJA 1995 s. 693 och NJA 1997 s. 65. 46Vad som avses är rådgivning till företagets kundkrets om placeringar utan att kunderna har någon särskild koppling till bolaget i fråga. Ett företag som lämnar råd till ägarkretsen i ett familjeföretag om omstruktureringar, generationsskifte m.m. är en annan fråga som inte be- rörs i detta avsnitt. 2006/07:115, s. 280–281. En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning fessionellt samt på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. Eftersom det är det fråga om rådgivningsverksamhet som ligger mycket nära investeringsrådgiv- ning är det naturligt att ha de bestämmelser som reglerar investe- ringsrådgivningen som utgångspunkt för att fylla ut det allmänt hållna kravet i 8 kap. 1 §. I vilken utsträckning det kan bli fråga om en analogvis tolkning är dock en fråga för rättstillämpningen. Ett sådant synsätt vinner också stöd MiFID. I skäl 81 i genomförandedirektivet48 till direktiv anges att i sådana fall då ett värdepappersföretag lämnar råd som i och för sig faller utanför direktivets definition av investeringsrådgivning – för att råden är av generell karaktär och inte avser specifika finansiella instrument – skulle en bristande lämplighetsbedömning sannolikt strida mot kraven på att handla hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med kunders bästa intresse, och även strida mot kraven på att all information som ett värdepappersföretag lämnar till en kund ska vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande. Detta gäller visserligen direktiv men det finns ingen anledning att anta att någon inskränkning i kundskyddet är avsedd i MiFID II. 48 Kommissionens direktiv /73/EG. 8Regler om ersättningar till eller från tredjepart Utöver de generella bestämmelserna om intressekonflikter, som behandlas i avsnitt 9.2, finns i MiFID II nya regler för oberoende rådgivare och portföljförvaltare. Reglerna går i korthet ut på att varken oberoende rådgivare eller portföljförvaltare får ta emot och behålla ersättning från tredjepart, t.ex. för att lämna råd om den tredjepartens produkter. Regleringen i MiFID II är en minimireg- lering, och medlemsstaterna får införa strängare nationella regler på området. I detta kapitel behandlas i avsnitt 8.2 minimireglerna i MiFID II, i avsnitt 8.3 den nuvarande svenska regleringen, i av- snitt 8.4 de problem med intressekonflikter och provisoner som finns, i avsnitt 8.5 regleringen i ett par andra länder och i avsnitt 8.6 hur regleringen bör se ut . I avsnitt 8.7 slutligen, be- handlas MiFID II:s övriga regler om ersättningar från tredjepart. 8.2Minimireglerna i MiFID II Enligt artikel 24.4 i MiFID II ska ett värdepappersinstitut infor- mera sina kunder om huruvida den rådgivning som tillhandahålls är oberoende, huruvida den utgår från en bred analys av många olika investeringsalternativ eller bara några få samt i vilken mån institutet kommer att regelbundet bedöma lämpligheten av de finansiella instrument som rekommenderas. Detta får sedan konsekvenser för hur investeringsrådgivningen ska tillhandahållas. Om institutet har informerat kunden om att rådgivningen är oberoende får institutet inte ta emot och behålla ersättningar från någon tredjepart, och institutet måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från Regler om ersättningar till eller från tredjepart andra emittenter och producenter än institutet självt eller närstå- ende företag. Inte heller en portföljförvaltare får ta emot och be- hålla ersättningar från tredjepart. Om en oberoende rådgivare eller en portföljförvaltare tar emot ersättning från en tredjepart måste rådgivaren/förvaltaren betala ut ersättningen till kunden. Detta inne- bär att i de fall institutet tar emot en ersättning måste ersättningen lämnas vidare till kunden så snart det är möjligt och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet, se skäl 74. Denna utformning av provisionsförbudet – ett förbud att ta emot och behålla ersättningen – har tillkommit relativt sent under förhandlingarna om direktivet. I kommissionens förslag till direktiv var förbudet utformat som ett förbud att ta emot ersättningar över huvud taget. Möjligen har praktiska skäl för ett genomförande påverkat utformningen. Eftersom provisioner från tredjeparter förekommer i relativt stor utsträckning och fondbolagens förvalt- ningsavgifter även täcker t.ex. distributionsersättningar är det möj- ligt att den tidigare utformningen av förbudet skulle kräva alltför stora förändringar . I sak innebär ändringen dock ingen större skillnad. Den oberoende rådgivaren ska antingen se till att inte få några ersättningar från tredjepart eller, om han ändå får det, se till att betala ut pengarna till slutkunden. Inte i något fall kan den oberoende rådgivaren behålla ersättningen och basera sin verksamhet på denna intäkt. Från dessa bestämmelser har undantagits mindre ersättningar som är av en sådan karaktär att de höjer kvaliteten på tjänsten och är av en sådan storlek och art att de inte kan anses påverka före- tagets skyldighet att agera i kundens intresse. Någon närmare väg- ledning om vad det skulle kunna vara fråga om för ersättningar finns inte i direktivet; möjligen kommer sådan vägledning i kommissionens genomförandebestämmelser. Det finns regler baserade direktiv som i och för sig rör rådgivares möjligheter att ta emot ersättningar från tredje- part. Generella bestämmelser om att värdepappersinstituten ska till- varata sina kunders intressen och handla hederligt, rättvist och Regler om ersättningar till eller från tredjepart professionellt finns i 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden1. Det finns också bestämmelser om att ett värdepappersinstitut ska vidta åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att kundernas intressen därigenom påverkas negativt (8 kap. 21 §)2. Dessa allmänt hållna regler om att iaktta kundernas intressen och hantera intressekonflikter finns också i MiFID II, och även om frågan om ersättningar från tredjepart och rådgivning kan sägas rymmas inom ramen för de bestämmelserna får de nya reglerna i artikel 24, som uttryckligen talar om rådgivning och ersättningar, betraktas som en vidareutveckling och special- reglering på just områdena rådgivning och portföljförvaltning. Regler om ersättningar från tredjepart vid tillhandahållande av investeringstjänster, t.ex. investeringsrådgivning, finns i 12 kap. 1 § föreskrifter, FFFS 2007:16. Enligt den bestäm- melsen är det förbjudet för värdepappersinstitut att ta emot ersätt- ning från någon annan än kunden, såvida inte kunden informeras om ersättningen samt ersättningen är utformad för att höja kvali- teten på den berörda tjänsten och inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.3 Bestäm- melsen är baserad på artikel 19.2 och 19.3 direktiv, (8 kap. 22 § lagen om värdepappersmarknaden och genomförande- direktivet till direktiv). Motsvarande bestämmelser om ersättningar från tredjepart i förhållande till investeringstjänster generellt finns även i MiFID II (artikel 24.9). Nämnda bestämmel- ser om ersättningar från tredjepart gäller all värdepappersinstitutens verksamhet, medan de nya bestämmelserna i artikel 24 tar sikte på sådana ersättningar i samband med investeringsrådgivning och portföljförvaltning. De generella bestämmelserna om ersättningar från tredjepart tillåter sådana ersättningar under vissa förutsätt- ningar, medan specialbestämmelserna avseende oberoende rådgivare och portföljförvaltare innebär ett förbud mot att ta emot och be- hålla sådana ersättningar. 1Det svenska genomförandet av artikel 19 direktiv. 2Det svenska genomförandet av artikel 18 direktiv. 3Bestämmelsen gäller inte alla ersättningar. Clearingavgifter, depåavgifter och andra avgifter av samma karaktär är undantagna. Regler om ersättningar till eller från tredjepart 8.4Problemen med nuvarande reglering har i sin tillsyn uppmärksammat att många av problemen på rådgivningsområdet bottnar i grund- läggande intressekonflikter. Dessa konflikter beror bl.a. på att råd- givare inte tar betalt av kunden, utan i stället får ersättning i form av provisioner från dem som tar fram placeringsprodukter (t.ex. fondbolag och utgivare av strukturerade produkter).4 Då vissa pro- dukter genererar högre provisioner än andra uppstår ekonomiska incitament för rådgivaren att ge råd utifrån provisionens storlek snarare än utifrån kundens intressen. I stort sett samma proble- matik finns beträffande rådgivare som lämnar råd om egna pro- dukter. I stället för provisioner från externa leverantörer är det då fråga om att vissa produkter ger en högre marginal än andra.5 Provisioner kan falla ut , t.ex. direkt när kunden tecknar sig för produkten (s.k. up-front provision) eller löp- ande. Storleken på provisionen kan också variera kraftigt mellan olika produkter och mellan olika producenter. Ett tydligt exempel på en intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar en placering som innebär fördel för rådgivaren (genom att rådgivaren erhåller provision för försäljningen) och det finns likartade alternativa placeringar som skulle vara lämpligare för kunden, t.ex. genom lägre administrativa avgifter. Ett annat exempel på en otillåten intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar en placering som inte kan anses vara lämplig för kunden, utan föranleds av att rådgivaren får egna fördelar av att transaktionen genomförs. Ett ytterligare exempel på en otillåten intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar kunden att placera i institutets produkter som innebär att kunden låser sitt kapital (vilket innebär intäkter för värdepappersinstitutet ), trots att rådgivaren inser att kunden kan komma att behöva sitt kapital innan löptiden gått ut.6 Att det finns ett samband mellan intressekonflikter och problemen på rådgivningsområdet syns också i flera sanktionsärenden från senare år. 4Se tillsynsrapporter , s. 20–21, och 2013, s. 13–16. 5Se med MiFID, så klarar värdepappersföretagen de nya värdepappersreglerna, , s. 13. 6Korling, Rådgivningsansvar, s. 472. Regler om ersättningar till eller från tredjepart Ärendet FI Dnr 10-10416, beslut , rörde en försäk- ringsförmedlare med tillstånd till sidoverksamheten investerings- rådgivning. Förmedlaren förmedlade huvudsakligen försäkringar från ett utländskt försäkringsbolag och utländska företagsobligationer utgivna av ett annat bolag. Kunderna erbjöds ett paket bestående av försäkringen och en placering i företagsobligationen inom ramen för försäkringen. Två tredjedelar av förmedlarens intäkter bestod av ersättningar från det aktuella försäkringsbolaget och utgivaren av företagsobligationen. Finans- inspektionen ansåg att försäkringsförmedlaren inte baserat sina råd på kundernas förutsättningar. Trots att kunderna haft olika risk- profil och erfarenhet av investeringar hade de fått råd om samma kapitalförsäkring och samma företagsobligation. Detta indikerade enligt inspektionen en systematisk förmedling av produkter som genererar hög ersättning till bolaget, men till synes helt utan hän- syn till kundernas önskemål och behov.7 Ärendet FI Dnr 12-2525, beslut , rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. I ärendet var både reglerna i lagen om värdepappers- marknaden och lagen om försäkringsförmedling tillämpliga. När det gällde rådgivningen om strukturerade produkter ansåg inspek- tionen att bolaget inte, på det sätt lagen kräver, hade informerat kunderna om de ersättningar bolaget fick från emittenten. Bolagets information var utformad så att kunderna fick intryck av att ersätt- ningen var lägre än den var. Bolaget gjorde inte heller en tillräcklig undersökning av kundens ekonomiska förutsättningar, riskvilja m.m., men rekommenderade ändå en dyr kapitalförsäkring och komplicerade strukturerade produkter. bedömde att bolaget hade satt sitt eget intresse att erhålla provisioner fram- för kundernas intresse av lämpliga investeringar.8 Ärendet FI Dnr 12-5043, beslut , rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. Bolagets intäkter utgjordes uteslutande av ersättningar från tredjepart för de instrument och försäkringar bolaget förmed- lade. Bolaget hade dock inte informerat om de ersättningar det fick 7Se s. 12 i beslutet. 8Se s. 16 i beslutet. Regler om ersättningar till eller från tredjepart och hade åsidosatt sin skyldighet att inhämta tillräcklig information om kunderna för att kunna lämna lämpliga råd. Ärendet FI Dnr 11-5811, beslut , rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. Bolaget hade brustit i sin hantering av intressekonflikter genom att det funnits starka incitament för bolagets rådgivare att rekommendera kunderna vissa produkter framför andra utifrån bolagets ersättningssystem. Bolagets ersättningssystem hade också skapat incitament för rådgivarna att rekommendera kunderna att genomföra omstruktureringar i sina värdepappersinnehav, även om detta inte varit lämpligt för kunderna. Ärendena FI Dnr 12-2527, beslut , FI Dnr 11-8616, beslut , och FI Dnr 11-9769, beslut rör alla liknande frågeställningar, dvs. provisioner/ersättningar kombinerat med dålig rådgivning. 8.5Regleringen i ett par andra länder I har en större förändring genomförts av reglerna för provisioner till värdepappersinstitut som sysslar med order- exekvering, rådgivning och portföljförvaltning. är det förbjudet för denna typ av företag att ta emot eller betala ersättningar till tredjepart när företaget utför en inve- steringstjänst till en icke-professionell kund. Den holländska värdepappersmarknaden för icke-professionella kunder domineras av sex större banker/värdepappersinstitut, vilka står för ca 80–av marknaden. Av de sex aktörerna är det tre banker, , ABN/och , som är störst. Mer- parten av de icke-professionella kundernas investeringar, ca 60 pro- cent, sker genom s.k. execution-only-tjänster, dvs. 9 Beskrivningen av de holländska reglerna bygger på den information som inhämtades vid utredningens besök i och efterföljande informationsutbyte . Regler om ersättningar till eller från tredjepart kunders order utan rådgivning. Icke-professionella kunder investe- rar huvudsakligen i fonder (mest UCITS-fonder). hade de stora bankerna egna fondbolag. går dock utveck- lingen mot en åtskillnad mellan fondverksamhet och tillhanda- hållande av investeringstjänster. avser den rådgivning och orderhantering som de sex stora aktörerna ägnar sig åt till största delen externa produkter. I samband med reformen avseende provisionsförbud har det bland kritiker argumenterats för att pro- visionsförbudet kommer att leda till att bankerna återigen startar egna fondbolag och går över till att enbart lämna råd om egna pro- dukter. Den holländska finansinspektionen, Autoriteit Financiële Markten (AFM), bedömer att detta inte kommer att hända men avser att följa utvecklingen. Utvecklingen av provisionsförbudet i När MiFID genomfördes i infördes, som i alla EES-länder, en bestämmelse om incitament/ersättningar från tredjepart vid utförandet av en investeringstjänst. Enligt denna regel som baserades på artikel 26 i genomförandedirektivet till direktiv är incitament endast tillåtna, om 1.kunden har informerats om ersättningen, och 2.ersättningen inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldig- het att agera i kundens intresse och höjer kvaliteten på tjänsten. När regeln infördes fokuserades både företagens och AFM:s arbete angående provisioner på informationsfrågan, dvs. punkt 1 ovan. Efter diskussioner med AFM började värdepappersföretagen att på sina hemsidor publicera listor på hur mycket provision de fick avseende olika fonder. övergick diskussionen till frågan om hur företagen hanterade intressekon- flikten mellan ersättning från en produktleverantör och företagets skyldighet att agera i kundens intresse, t.ex. vid rådgivning. AFM:s uppfattning var att ett värdepappersföretag i och för sig kunde ta emot incitament, men att utrymmet för ersättningar från en pro- duktleverantör var mycket begränsat för företag som tillhandahöll rådgivning eller portföljförvaltning. AFM:s grundinställning var att kunderna borde betala direkt för dessa tjänster och att ersättning Regler om ersättningar till eller från tredjepart från en produktleverantör, t.ex. ett fondbolag vars fonder värde- pappersföretaget lämnar råd om, störde företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. I samband med översynen på europa- nivå av direktiv, , rörde sig AFM allt- mer mot ett generellt förbud av incitament och kom AFM avtalsvägen överens med de fyra största bankerna om att avskaffa incitament.10 blev förbudet lagfäst och gäller samtliga värdepappersföretag i . Provisionsförbudet finns i artikel 168a i den holländska lagen om finansiell kontroll, Wtf,11 och innebär att det är förbjudet för ett värdepappersföretag att ta emot ersättningar från tredjepart när företaget, till en icke-professionell kund, tillhandahåller någon av investeringstjänsterna utförande av order, mottagande och vidare- befordran av order, investeringsrådgivning och portföljförvaltning. Förbudet omfattar s.k. kick-backs. Om ett värdepappersinstitut lämnar råd till sina kunder eller förvaltar kundernas portföljer och därefter vidarebefordrar order för dessa kunder till ett annat före- tag som utför dem mot courtage, förekommer det att det order- utförande institutet tar en del av courtaget och betalar till det vidarebefordrande företaget. Denna ersättning kallas kick-back.