sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Av den lagen framgår 10Forbrugeraftaleloven – med kommentarer, 2. udgave, , 2004, s. 78 f. 12LOV nr 1216 af 25/09/2013. 13Person- och folkbokföringsregistret i . 14Lovbekendtgørelse nr 5 af 09/01/2013. vidare att registret administreras av Ekonomi- och inrikesdeparte- mentet (Økonomi- og ) och att anmälan om att en markering införs i CPR, med innebörd att man undanber sig marknadsföring enligt 2 kap. 6 § markedsføringsloven, sker hos den kommun där man är bosatt. Markeringen innebär också ett skydd mot att företag vidarebefordrar personuppgifter för att användas i ett annat företags marknadsföring enligt 10 kap. 36 § lov om be- handling af personoplysninger (Persondataloven15). Bestämmelserna i tredje stycket gäller inte om mottagaren tidi- gare har anmält sitt intresse att få marknadsföringen (6 § fjärde stycket markedsføringsloven). I paragrafens femte stycke anges att när en näringsidkare första gången marknadsför en produkt med stöd av tredje stycket, alltså i sådana situationer där opt out-modellen gäller, ska näringsidkaren klart och tydligt upplysa mottagaren om rätten att avböja mark- nadsföring från näringsidkaren. Bestämmelserna i 2 kap. 4 § andra stycket forbrugeraftaleloven om telefonförsäljning till konsumenter gäller vid sidan av 2 kap. 6 § tredje stycket markedsføringsloven. Det innebär att om telefon- försäljning är tillåten enligt 4 § andra stycket forbrugeraftaleloven gäller opt out-ordningen enligt markedsføringsloven.16 tillämpar opt out vid direktmarknadsföring per telefon till en fysisk person. Med fysisk person avses både konsumenter och enskilda näringsidkare.17 Marknadsföring per telefon är alltså tillå- tet om den fysiska personen inte uttryckligen har förbjudit det. Detta framgår av 24 kap. 200 § andra stycket Informationssamhälls- balken18: 15LOV nr 429 af 31/05/2000. 16Kristoffersen, s. 89. 17För att omfattas av begreppet fysisk person i lagens mening krävs att den enskilde närings- idkaren är bosatt och verkar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Annan direktmarknadsföring än sådan som avses i 1 mom. får riktas till fysiska personer, om inte dessa uttryckligen har förbjudit det. Fysiska personer ska på ett enkelt sätt och kostnadsfritt kunna för- bjuda direktmarknadsföring som avses i detta moment. Enligt första stycket samma paragraf tillämpas en opt in-lösning när det gäller direktmarknadsföring som bedrivs med hjälp av auto- matiserade uppringningssystem, telefax, e-postmeddelanden, text- meddelanden, talmeddelanden, röstmeddelanden eller bildmed- delanden. Således får sådan marknadsföring som huvudregel endast riktas till sådana fysiska personer som på förhand gett sitt samtycke till det. Undantag gäller för direktmarknadsföring av liknande produkter i bestående kundförhållanden. Konsumenter kan registrera uppgifter om telefonnummer i ett register som tillhandahålls av branschorganisationen i . Spärren, som gäller i taget, omfattar emellertid enbart förbundets medlemmar. Om en närings- idkare inte är medlem i förbundet, måste konsumenten kontakta det berörda företaget direkt och anmäla att konsumenten undanber sig marknadsföring per telefon från just denne näringsidkare. Opt in för marknadsföring av vissa produkter I finns inget skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. Där- emot gäller en opt in-reglering för marknadsföring per telefon till konsumenter av telefonabonnemang till mobilnät. Enligt 24 kap. 201 § Informationssamhällsbalken får telefonabonnemang till mobil- nät inte marknadsföras till konsumenter per telefon, om inte kon- sumenten uttryckligen ber om det. Enligt andra stycket samma paragraf tillämpas regleringen inte på ett teleföretags marknads- föring till dess egna mobiltelefonkunder. I gäller opt in för marknadsföring per telefon. Marknadsföring är alltså som huvudregel inte tillåtet. Det finns inte något krav på skriftlig accept när det gäller avtal som träffas per telefon. I syfte att stärka konsumentskyddet gjordes 2009 ett flertal lag- ändringar, bl.a. skärptes reglerna om marknadsföring per telefon. Marknadsföring per telefon riktad till en konsument är tillåtet endast med konsumentens uttryckliga godkännande. Tidi- gare krävdes det inte att samtycket var uttryckligt. Marknadsföring till en näringsidkare är tillåtet med dennes i vart fall antagliga god- kännande (7 § Abs 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). Vidare infördes skärpta regler om sanktioner vid överträdelse av bestämmelsen. Näringsidkare som marknadsför sig per telefon utan ett uttryck- ligt medgivande kan åläggas att betala en avgift på . Avgiften beslutas av den tyska tillsynsmyndigheten (Bundes- netzagentur). Även vissa konsumentorganisationer (Verbände) har rätt att vidta åtgärder när företag agerar i strid med reglerna. Det tyska gjorde 2011 en utvärdering av de nya reglerna. Av departementets rapport19 framgår att proble- men för konsumenterna har minskat och att inte minst de nya skärpta avgifterna har bidragit till det. Trots de nya reglerna före- kommer det dock fortfarande problem när det gäller marknads- föring per telefon. I viss utsträckning rör det sig om bedrägerier. Av rapporten framgår också att det förekommer handel med god- kännanden att bli kontaktad bl.a. per telefon. Företag erbjuder konsumenter att delta i tävlingar på villkor att de ger sitt godkän- nande till att bli kontaktade i marknadsföringssyfte. Antalet klago- mål är fortfarande relativt högt. Företag som tidigare använt telefon som marknadsföringskanal har behövt anpassa sig till regelverket. har helt valt att avstå från marknadsföring per telefon. Andra har skärpt sina rutiner i olika avseenden och bl.a. blivit nog- grannare vid anlitande av callcenterföretag. 19 Bericht 31. Januar 2011 zur Umfrageergebnisse zur Belästigung durch Werbeanrufe. I gäller en opt out-lösning vid telefonförsäljning till konsumenter. Konsumenter som inte önskar bli uppringda kan anmäla sitt telefonnummer i ett register. Detta framgår av artikel 11.7 (5) telekommunikationslagen. Registret kallas Bel-me-niet Register och är förbehållet fysiska personer, alltså inbegripet en- skilda näringsidkare. Registret administreras av en privat stiftelse (Stichting Infofilter). Stiftelsen drev tidigare ett privat register som var föregångare till Bel-me-niet registret som är ett offentligt register. Stiftelsen har fått i uppdrag av regeringen att administrera Bel-me-niet registret . sker en utvärdering. Om registret inte fungerar tillfredsställande ska det i stället administre- ras av en offentlig aktör. Registret finansieras av de avgifter som näringsidkare får betala för att få tillgång till uppgifterna i registret innan de ringer personer i marknadsföringssyfte. Det finns enbart ett undantag då en näringsidkare får ringa upp en person som anmält sina uppgifter i registret och det är när det föreligger eller har förelegat ett kundförhållande. När det är fråga om en före detta kund måste näringsidkaren, vid varje telefon- samtal, uttryckligen erbjuda personen i fråga möjlighet att motsätta sig ytterligare samtal från marknadsföraren. För övrigt är det Myndig- heten för konsument- och marknadsfrågor (Autoriteit Consument & Markt – ACM) som prövar frågor om telefonförsäljning och Bel- me-niet registret. I samband med att konsumenträttighetsdirektivet genomfördes valde att införa ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning i enlighet med artikel 8.6 i direktivet. I art. 230 stycke 6 (Civil Code) som trädde i kraft anges: Om en näringsidkare ringer till en konsument i avsikt att ingå ett distansavtal, ska denne i samtalets inledning informera om sin identitet och, i förekommande fall, om sin uppdragsgivares identitet, samt om det affärsmässiga syftet med samtalet. Ett distansavtal som ingås till följd av ett sådant telefonsamtal, och som rör löpande leverans av en tjänst eller av gas, el, vatten eller uppvärmning, ska undertecknas skriftligen. Formkravet tillämpas inte vid förlängning av ett sedan tidi- gare ingånget avtal. Skriftlighetskravet gäller avtal om löpande leverans av en tjänst eller av gas, el, vatten eller uppvärmning. Det gäller i situationer där en näringsidkare ringer till en konsument i avsikt att ingå ett distans- avtal. Skriftlighetskravet innebär i praktiken att näringsidkaren ska skicka ett skriftligt avtal till konsumenten och att konsumenten ska underteckna avtalet. Avtalet kan även ingås elektroniskt, t.ex. genom att näringsidkaren skickar avtalet per e-post och konsumenten skickar sin accept på samma sätt. Om avtalet inte ingås på detta sätt är det inte giltigt. Opt out och spärregister även för företag tillämpar en opt out-reglering vid telefonförsäljning till konsumenter. Det register där den som inte önskar bli uppringd kan anmäla sitt telefonnummer, administrerades tidigare av den belgiska branschorganisation för direktmarknadsföring (– BDMA) och reglerades genom BDMA:s egna branschregler. har ett nytt register, ”Ring-mig-inte-mer”, införts som fortfarande administreras av BDMA men som är reglerat i lag. Det innebär att alla näringsidkare har en lagstadgad skyldighet att respektera listan vid äventyr av lagreglerade sanktioner. Både konsumenter och företag kan registrera sig i registret. En registrering innebär att den registrerade ska vara undantagen från all direktmarknadsföring. Det går alltså inte att specificera att man inte önskar få marknadsföring från något särskilt eller några särskilda företag. Det enda undantaget som gäller, dvs. när en näringsidkare får rikta direktmarknadsföring per telefon till någon som är registre- rad, är när den registrerade gett sitt uttryckliga samtycke till den näringsidkaren. Något annat undantag finns inte. Det finns inte någon generell bestämmelse som kräver en skriftlig bekräftelse från konsumenten för att denne ska bli bun- den av ett avtal som träffas per telefon. För avtal avseende gas och el gäller dock ett sådant skriftlighetskrav. Leverantören är i dessa fall skyldig att bekräfta ett avtal genom ett personligt adresserat brev till konsumenten och konsumenten måste konfirmera detta på ett tydligt sätt. Vid genomförandet av konsumenträttighetsdirektivet i belgisk rätt, gjordes ändringar i Ekonomibalken, del 6. Genom 46 kap. 6 § samma del infördes på förordningsnivå art 8 (6) i direktivet, dvs. en möjlighet att ställa krav på skriftlig accept vid vissa avtal slutna per telefon med konsumenter. Bestämmelse lyder ungefär: Konungen kan, för varor och tjänster i branscher där ett stärkt konsu- mentskydd är särskilt angeläget eller för de produktkategorier som Han bestämmer, kungöra att om avtal ska ingås per telefon ska närings- idkaren bekräfta sitt erbjudande till konsumenten som är bunden först efter det att han undertecknat erbjudandet eller sänt sitt skriftliga sam- tycke. Sådan bekräftelse kan, om det är nödvändigt, göras på ett var- aktigt medium. I skrivande stund har någon sådan reglering inte införts. I gäller opt in vid marknadsföring per telefon till konsumenter. Telefonsamtal i marknadsföringssyfte är alltså inte tillåtet utan att konsumenten lämnat samtycke på förhand. Det finns inget krav på uttryckligt samtycke och det är tillräckligt att samtycke ges i allmänna avtalsvillkor. Samtycke, som kan lämnas också av den som har abonnentens tillåtelse att använda den be- rörda telefonen, kan när som helst tas tillbaka.20 En näringsidkare kan åläggas att betala en sanktionsavgift för otillåtna telefonsamtal med för varje överträ- delse av reglerna. Avgiften fick nuvarande, skärpta nivå genom en 20 Se 107 § Bundesgesetz vom 10. Dezember 2004 (Telekommunikationsgesetz – TKG). En enkätundersökning som ansvarigt departement har gjort tyder dock på att problemen med telefonförsäljning inte har minskat. Det finns fortfarande problem när det gäller otillåten marknadsföring. Enligt uppgift rör det sig delvis om bedrägerier och företag med säte i andra länder än , vilket innebär att det kan vara svårt att ingripa med sanktioner. Mot bakgrund av de problem som konstaterats förekomma när det gäller telefonförsäljning har det i ansetts att konsument- skyddet ytterligare bör stärkas genom ett skriftlighetskrav. antog det österriska parlamentet en ny lag om distans- och hemförsäljning (FAGG)21 som ett led i införlivandet av konsu- menträttighetsdirektivet. Lagen trädde i kraft . I fråga om artikel 8.6 i direktivet finns i 9 § andra stycket FAGG en be- stämmelse med följande innehåll. Om ett distansavtal som avser utförande av en tjänst ingås per telefon och telefonsamtalet initierats av näringsidkaren, ska näringsidkaren bekräfta erbjudandet på ett varaktigt medium för konsumenten som är bunden först efter det att han eller hon sänt sitt skriftliga samtycke på ett varaktigt medium. Bestämmelsen gäller i situationer där initiativet till telefonsamtalet tas av näringsidkaren. Den är begränsad till avtal om utförande av sådana tjänster som omfattas av direktivet. I de fall som omfattas av bestämmelsen ingås ett bindande avtal först när konsumenten sänt sitt skriftliga samtycke. Såväl näringsidkarens bekräftelse som kon- sumentens samtycke kan skickas elektroniskt, förutsatt att det är ett varaktigt medium. I samband med att ett skriftlighetskrav infördes enligt ovan, ändrades även konsumentskyddslagen. När det gäller lotteriavtal som ingås per telefon, framgår numera av 5 b § konsumentskydds- lagen att sådana avtal är ogiltiga. 21 Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG). I gäller en opt out-reglering. har det funnits vissa register där konsumenter har kunna registrera sina personuppgifter i syfte att undvika marknadsföring per telefon. infördes nya bestämmelser om ett nytt centralt reservations- register. De undantag som gäller, alltså de fall då näringsidkare får marknadsföra sig per telefon mot en person trots att han eller hon anmält sig i registret, är uttryckligen angivna i lag.22 I gäller ett skriftlighetskrav vid försäljning riktad till konsumenter. Enligt bestämmelsen23 ska näringsidkaren vid telefon- försäljning eller försäljning via något annat motsvarande kommuni- kationsmedel skicka en bekräftelse på erbjudandet till konsumen- ten som är bunden först efter det att han eller hon undertecknat erbjudandet. Opt out och spärregister även för företag I finns inte något skriftlighetskrav vid telefonförsälj- ning och i fråga om marknadsföring per telefon gäller en opt-out reglering. En näringsidkare får inte på eget initiativ marknadsföra produkter med hjälp av telefon (unsolicited marketing calls) till abonnenter som meddelat att de inte vill ha sådana samtal och till abonnenter som anmält sig till ett särskilt register, ().24 kan abonnenter i egenskap av näringsidkare anmäla sig till ett motsvarande register, The Cor- 22Se Code de la Consommation som trädde i kraft . 121-27 Code de la Consommation. 24Se artikel 21 i The Privacy and Electronic Communcations (EC Directive) Regulations 2003 (PECR) Bestämmelserna gäller även välgörenhetsorganisationer som ringer i insam- lingssyfte. porate (). Registren finansieras och drivs av (). En registrering i TPS börjar gälla . Företag får ringa till abonnenten , om inte hon eller han kon- taktat företaget direkt och undanbett sig marknadsföring. Det är också tillåtet att ringa till en abonnent som är kund. Om en abonnent, som anmält sina uppgifter i TPS, samtycker till att ett visst företag ändå får ringa, får sådana samtal ske. Emellertid förekommer det i telemarketingbranschen att andra än det marknadsförande företaget säljer listor med samtycken som abonnenter gett till denna tredje part. Sådana generella samtycken är som huvudregel inte giltiga.25 har The Information Commissioner’s Office (ICO) rätt att ålägga näringsidkare som brutit mot bestäm- melserna i PECR att betala en avgift med som högst . I tillämpas opt out vid telefonförsäljning. Det finns följ- aktligen en lista till vilken den som inte önskar få direktmarknads- föring per telefon kan registrera sitt telefonnummer. Registret admi- nistreras av en privat aktör, Asociación Española de la Economía Digital. Däremot är det en statlig dataskyddsmyndighet, Agencia de la Protección de Datos (AEPD), som utfärdar sanktioner gäll- ande överträdelser kopplade till registret. Rätten att motsätta sig marknadsföring via telefon regleras i artikel 96.1 i lagen om skydd för konsumenter och andra använ- dare, m.m. (TRLGDCU). Där anges bl.a. att användaren har rätt att motsätta sig få oanmodade köperbjudanden via telefon, fax eller på något annat liknande sätt. Om användaren motsätter sig fort- satta kontakter är näringsidkaren skyldig att och senast inom en månad bekräfta eller visa att användaren avböjt vidare marknadsföring. ska näringsidkaren hos sig be- hålla uppgiften om att konsumenten motsatt sig vidare marknads- 25 The Guide to Privacy and electronic communications, ICO, 07/09/2011. föring och på sådant sätt att behörig myndighet har tillgång till dem. Om det föreligger ett etablerat kundförhållande, har användaren rätt att motsätta sig marknadsföring som sker via e-post eller på annat elektroniskt sätt. Vid varje sådan kontakt ska användaren ges möjlighet att motsätta sig fortsatta kontakter. I bestämmelsen regleras vidare bl.a. att näringsidkaren ska iden- tifiera sig med användaren, att påringning aldrig får ske före , efter eller på helgdagar/och att användning av automatiska uppringssystem får användas endast om användaren samtyckt till det. infördes i spansk lag en regel om krav på skriftlig bekräftelse av telefonavtal till en konsument, liksom krav på skrift- ligt samtycke från konsumenten. Bestämmelsen26 infördes i sam- band med genomförandet av konsumenträttighetsdirektivet. Bestämmelsen gäller om en näringsidkare kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal. Den innebär att närings- idkaren ska bekräfta anbudet skriftligen eller, om konsumenten inte invänder, via något annat varaktigt medium. Konsumenten blir bunden av avtalet först när han eller hon har accepterat anbudet skriftligen. Accepten kan också lämnas i elektronisk form, t.ex. via e-post eller sms. 26 Art. 98. 6 i lag 3/2014 av om ändring av lag om skydd för konsumenter och andra användare, m.m. (TRLGDCU) införd genom kunglig förordning 1/2007 av . 10.1Betänkandet Telefonförsäljning (SOU 2007:1) Genom tilläggsdirektiv till Utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo 2005:03) – Marknads- föringsutredningen – gav regeringen den särskilda utredaren i upp- drag att, utöver det ursprungliga uppdraget, utvärdera och överväga om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behövde förstärkas. Bakgrunden till tilläggsuppdraget var att regeringen, bl.a. genom skrivelser från och , hade upp- märksammats på konsumentproblem i samband med marknads- föring via telefon. Då frågan hade ett nära samband med de fråge- ställningar som hanterades av ansåg regeringen att denna fråga lämpligen borde tas om hand av den utredningen. I uppdraget ingick att särskilt överväga om det fanns anledning att vidta åtgärder för att underlätta konsumentens förståelse för hur avtal ingås och för att motverka användandet av s.k. negativ avtalsbindning vid telefonförsäljning, exempelvis genom att upp- ställa krav på skriftlig bekräftelse av avtalet från konsumentens sida. Uppdraget rymde också att utvärdera om systemet med registret NIX-Telefon fungerade tillfredsställande eller om det fanns skäl att i stället använda en annan lösning. I betänkandet Telefonförsäljning (SOU 2007:1), som överläm- nades , bedömde utredningen att det förekom pro- blem i form av ofrivillig avtalsbindning och liknande förfaranden vid telefonförsäljning. Enligt utredningens bedömning var proble- men koncentrerade till marknadsföring av telefoni och elektroniska kommunikationstjänster men förekom i växande grad också vid annan telefonförsäljning, särskilt av abonnemang av olika produk- Utredningen menade att det var ett mindre antal väl identifie- rade företag som skapade det större antalet problemen vid telefon- försäljning. Utredningen bedömde att problemen inte i första hand berodde på brister i den civil- eller marknadsrättsliga lagstiftningen utan i stället på att lagstiftningen inte följdes. Det i sin tur ansågs bero på ett otillräckligt sanktionssystem eller otillräckligt effektiv till- syn. En annan orsak ansågs vara att kunskapen om och förståelsen för hur avtal ingås brast hos vissa konsumenter. Utredningen framhöll att det var angeläget att tillsynen när det gäller telefonförsäljning gavs en hög prioritet och tillräckliga resurser och bedömde att och Konsumentombudsman- nens tillsynsverksamhet på området borde förstärkas. Utredningen föreslog att sanktionssystemet skulle skärpas så att en överträdelse av bestämmelserna om näringsidkarens informa- tionsskyldigheter i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) (distansavtalslagen) skulle kunna föranleda marknadsstörnings- avgift. Ytterligare ett förslag var att konsumenten inte skulle vara bun- den av ett avtal, om näringsidkaren inte lämnar föreskriven infor- mation enligt distansavtalslagen. För att ogiltighet ska inträda, skulle enligt förslaget konsumenten behöva underrätta närings- idkaren att hon eller han vill att avtalet ska återgå från det att varan togs emot eller tjänsten började utföras. Utredningen föreslog också att borde ges i uppdrag att i samverkan med de kommunala konsumentvägledarna och andra organisationer genomföra sådana informations- och ut- bildningsinsatser – riktade eller generella – som bedöms nödvän- diga. I betänkandet analyserades frågan om skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning som en annan tänkbar lösning på problemen med ofrivillig avtalsbindning vid telefonförsäljning. Utredningen gjorde bedömningen att det inte borde införas något krav på skriftlig be- kräftelse från konsumenten. Som skäl för bedömningen angavs bl.a. att det inte fanns något belägg för att inte de allra flesta konsumen- ter som träffar avtal vid telefonförsäljning både inser var de gör och vill träffa avtal och att det inte heller fanns några belägg för att ångerfristen utnyttjades i någon högre utsträckning. Utredningen ansåg att det att införa ytterligare krav utöver dem som redan ställts upp i distansavtalslagen för avtal som initierats genom ett telefon- samtal, skulle krångla till det inte bara för näringsidkarna utan också för det stora flertalet konsumenter som vill träffa avtal via telefon. Utredningen bedömde slutligen att registret NIX-Telefon funge- rade väl och att det därför saknades anledning att ersätta registret med någon annan ordning. Ett förslag var dock att Konsument- verket skulle ges i uppdrag att verka för att lättillgänglig informa- tion om NIX-Telefon också ska finnas för sådana grupper av kon- sumenter som inte har tillgång till internet, som talar andra språk än svenska eller som har andra särskilda svårigheter att ta till sig samhällsinformation. Utredningens förslag har inte genomförts. 10.2Departementspromemorian Skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25) fick f.d. justitierådet i uppdrag att biträda och Finansdepartmentet med att ut- reda frågan om krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning av förvaltnings- och rådgivningstjänster på premiepensionsområdet. I uppdraget ingick att även diskutera frågan om att införa ett krav på skriftlig bekräftelse vid annan telefonförsäljning av varor och tjänster till konsumenter. Bakgrunden till uppdraget var att i en rapport som redovisades , ansett att det fanns problem när distansavtal om rådgivning och förvaltning avseende premie- pension ingås. I rapporten redovisades att problemet ofta är att konsumentens uppfattning är att något avtal inte har träffats medan företaget är av en annan uppfattning och därför fakturerar kunden för den beställda tjänsten. föreslog att ett krav på skriftlig bekräftelse införs för att ett avtal vid telefonför- säljning om köp av rådgivnings- och förvaltningstjänster avseende premiepension ska anses gälla. I promemorian redovisades två alternativa förslag.