sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Det är också möjligt att det kommer att ske en viss förskjutning, från rådgivning och portföljförvaltning mot rena orderhanteringstjänster, eftersom det finns en viss ovilja att betala direkt för rådgivningstjänster. En liknande utveckling torde komma att ske även i . Den närmare utformningen av ett provisionsförbud Att ersättningar från tredjepart har visat sig leda till intresse- konflikter och att rådgivare sätter sina egna intressen, att få höga provisioner, framför kundens intressen innebär inte att samtliga konstruktioner med provisoner leder till att kunderna förfördelas. Det finns många varianter av ersättningar från tredjepart, varav några kan leda till att kundernas intressen påverkas negativt, medan andra inte gör det. Variationerna blir ännu fler när man beaktar att ett provisonsförbud vid rådgivning och portföljförvaltning, enligt utredningens förslag, ska vara tillämpligt även på andra företag än Regler om ersättningar till eller från tredjepart Ett absolut provisionsförbud skulle stoppa både sådana provisoner som leder till intressekonflikter och sådana som inte gör det. I en departementspromemoria som tagits fram lämnas ett förslag på lagstiftning om provisioner till försäkringsförmed- lare.21 Enligt förslaget ska en försäkringsförmedlare enligt lagen om försäkringsförmedling inte få ta emot och behålla en provision eller annan liknande ersättning från någon annan än kunden, om ersätt- ningen kan påverka kundens intressen negativt. ska enligt förslaget ges rätt att närmare precisera vilka ersättningar det kan vara fråga om.22 Förslaget har samband med ett förslag om utökad flytträtt för vissa tjänstepensions- och livförsäkringar, och man befarar att utan ett provisionsförbud finns det risk för att försäkringsförmedlare förespråkar flyttar som inte är privatekono- miskt fördelaktiga för de försäkrade.23 Ett provisionsförbud utformat enligt promemorians förslag skulle antagligen fungera även för värdepappersinstituten och andra råd- givare. Ett sådant provisionsförbud kan – med hjälp av föreskrifter från – utformas så att det träffar just sådana provisioner som innebär att kundernas intressen påverkas negativt, utan att träffa sådana provisioner som inte gör det. Att förbudet kan utformas så är särskilt viktigt när det ska tillämpas på många olika företagstyper. Det har inte varit möjligt för utredningen att kartlägga och bedöma effekterna av ett provisonsförbud för alla befintliga och framtida provisionskonstruktioner och företagstyper (det är knappast möjligt för någon). Ett absolut provisonsförbud skulle således kunna leda till oönskade effekter, som att även pro- visonskonstruktioner som leder till fördelar för kunderna för- svinner. En annan aspekt är att ändrade regler ofta leder till ändrade beteenden. Ett provisionsförbud i lagen kan visa sig otillräckligt därför att marknadens aktörer ändrar sitt beteende eller uppfinner metoder för att kringgå förbudet. Om den närmare utformningen av förbudet – vilka ersättningar som kan påverka kundens intressen negativt – i stället hanteras av kan inspektionen snabbt anpassa förbudet efter förändringar på 21Ds 2014:22 Stärkt konsumentskydd vid försäkringsförmedling. 22Ds 2014:22 s. 59 ff. 23Ds 2014:22 s. 64. Regler om ersättningar till eller från tredjepart rådgivningsmarknaden och efter vad inspektionen uppmärksammar i sin tillsyn. Utredningen har övervägt att utforma förbudet och föreskrifts- rätten som ett generellt förbud i lagen med rätt för Finansinspek- tionen att föreskriva om undantag från förbudet. I sak skiljer sig en sådan utformning inte särskilt mycket från den utformning som föreslås. I den mån inspektionen inte utnyttjar sin förskriftsrätt skulle det dock innebära ett totalt förbud för alla tredjepartsersätt- ningar oavsett om de skadar kundernas intressen eller inte. En rätt för inspektionen att enbart föreskriva om undantag torde också göra det svårare att anpassa de svenska föreskrifterna till nivå II- reglerna från kommissionen. Utredningen föreslår därför att pro- visionsförbudet utformas med förslaget i ovan nämnda promemoria som förebild; dock bör det i lagtexten utformas som ett förbud mot att ta emot och inte ta emot och behålla en ersättning, se nedan. Ett värdepappersinstitut bör således inte få ta emot en ersätt- ning från någon annan än kunden, om ersättningen kan påverka kundens intressen negativt, och bör ges rätt att närmare föreskriva vilka ersättningar det kan vara fråga om. I utredningen har diskuterats om en föreskriftsrätt på detta område är förenlig med grundlagen. Diskussionen har haft sin ut- gångspunkt i 8 kap. 2 § 1 regeringsformen, där det anges att före- skrifter som avser enskildas personliga ställning och deras person- liga och ekonomiska förhållanden inbördes ska regleras genom lag (civilrättslig reglering). Det går inte att delegera en föreskrift på detta område till regeringen. Däremot kan delegera före- skriftsrätten när det gäller förhållandet mellan enskilda och det allmänna, även om föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden (offentligrättslig reglering).24 Frågan är alltså om den reglering som blir följden av den föreskriftsrätt som utredningen föreslår ska kategoriseras som civilrättslig eller offentligrättslig. Gränsdragningsproblematiken har behandlats i expertgruppsrapporten (SOU 2008:42) som tagits fram på uppdrag av . I rapporten anges att en vedertagen defi- nition är att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civil- eller privaträttslig, medan en rättsregel som kan 24 Se 8 kap. 3 § regeringsformen. Regler om ersättningar till eller från tredjepart åberopas av eller mot en representant för det allmänna är offentlig- rättslig. Avgörande för om en regel kategoriseras som civilrättslig eller offentligrättslig blir med detta synsätt vilken rättsföljd eller sanktion som är knuten till regeln. Om en regel är sanktionerad med t.ex. ett straff eller av att en tillsynsmyndighet kan gripa in med förbud är regeln offentligrättslig. Om sanktionen däremot är en rätt för en enskild att kräva skadestånd av en annan enskild är regeln civilrättslig.25 I rapporten anförs vidare: Svårbedömd är vidare den typ av näringsrättslig reglering som medger att ett tillstånd för juridiska personer att bedriva näring kan återkallas. Återkallelsen kan medföra att den juridiska personen måste upplösas och därmed beröra den personliga ställningen. Andra gränsdragnings- problem kan uppkomma vid tolkningen av begreppen enskildas per- sonliga och ekonomiska förhållanden inbördes. I rättsfallet RÅ 1980 2:69 prövades grundlagsenligheten av en förordning som regeringen utfär- dat med stöd av bemyndigande från och som rörde före- skrifter om vissa betalningsvillkor vid yrkesmässig försäljning av bilar. I förordningen föreskrevs vissa krav på lägsta kontantinsats och längsta kredittid vid bilförsäljning. Säljare som lämnade ut bilar utan att vill- koren var uppfyllda kunde enligt förordningen straffas med böter. Regeringsrättens majoritet godtog förordningen. Enligt bör detta vara den korrekta utgången eftersom överträdelse av betalnings- villkoren medförde bötesansvar men inte påverkade avtalets giltighet (, Normgivningsmakten enligt regeringsform, s. 71 f).26 Av intresse i denna fråga är också förarbetena till personuppgifts- lagen (1998:204).27 Den lagen innehåller en rad bestämmelser om hur personuppgifter ska behandlas och i lagen finns bestämmelser om offentligrättsliga sanktioner men också en skadeståndsbestäm- melse som enskilda kan grunda en rätt till skadestånd på, om personuppgifter har behandlats i strid mot lagen. I lagen har skett en omfattande delegering av normgivningskompetensen. Regeringen får t.ex. föreskriva om en rad undantag från vissa bestämmelser i lagen och även precisera de generella regler och principer som lagen innehåller. I lagstiftningsärendet invände Lagrådet att de aktuella normerna borde hänföras till 8 kap. 2 § regeringsformen (det civil- rättsliga området), eftersom en enskild kunde förpliktas att betala 25Normgivningsmakten, Expertgruppsrapport, SOU 2008:42 s. 42. 26SOU 2008:42 s. 43. 1997/98:44. Regler om ersättningar till eller från tredjepart skadestånd till annan enskild enligt personuppgiftslagen. Rege- ringen anförde att frågan huruvida bestämmelser har offentligrätts- lig eller privaträttslig karaktär ofta är svårbedömd men att det i förevarande fall rörde sig inte om i grunden privaträttsliga bestäm- melser utan om bestämmelser som till sin natur har offentligrättslig karaktär. Bestämmelser om skydd för personuppgifter hade också alltid i praktiken behandlats som offentligrättsliga. Regeringen an- såg inte heller att skadeståndssanktionen i lagen var av så avgörande betydelse att bestämmelserna i grunden förvandlades till privaträtts- liga i stället för offentligrättsliga.28 När det gäller den föreslagna bestämmelsen i lagen om värde- pappersmarknaden rör även den ett område som i praktiken be- handlas som offentligrättsliga regler. Det finns, till skillnad mot t.ex. personuppgiftslagen, inte i lagen om värdepappersmarknaden några bestämmelser som direkt ger enskilda rätt till skadestånd eller ersättning gentemot andra enskilda. Utredningens uppfattning är därför att en rätt för att föreskriva om vilka ersättningar som omfattas av ett i lagen angivet förbud (ett brott mot detta förbud i sig skulle leda till offentligrättsliga sanktioner) är förenlig med grundlagen. Samband med rådgivningen/portföljförvaltningen Provisionsförbudet bör utformas så att det är provisioner som be- talas ut i samband med rådgivning eller portföljförvaltning som ska kunna förbjudas. Om en kund får rådet att placera i ett visst finan- siellt instrument, och rådgivaren därefter bistår kunden med att köpa det aktuella instrumentet, får rådgivaren inte ta emot någon provision från någon annan än kunden. Visserligen innebär köpet att rådgivaren tillhandahåller en annan investeringstjänst än investe- ringsrådgivning – rådgivaren utför kundens order eller tar emot och vidarebefordrar ordern till någon annan för utförande – men tjänsten har samband med rådgivningen och rådgivaren ska därför kunna vara förhindrad att ta emot någon provision. För att förhindra kringgåenden bör samband tolkas extensivt. Man ska inte kunna kringgå ett provisionsförbud genom att kunden efter rådgivningen 28 Se prop. 1997/98:44 s. 59 ff. Regler om ersättningar till eller från tredjepart ombeds att själv genomföra köpet, t.ex. via en internettjänst. Om kundens transaktion i sådant fall leder till att en ersättning på något sätt kommer rådgivaren till godo är det fråga om en sådan ersätt- ning i samband med rådgivning som kan vara förbjuden. Även om kundens order utförs av ett annat företag och det är detta företag som primärt får provisionen kan det vara fråga om en otillåten ersättning, om ersättningen till slut når rådgivaren eller något före- tag med nära anknytning till rådgivaren. Ett förbud mot att ta emot eller att ta emot och behålla provisioner? Enligt direktivets minimiregel innebär provisionsförbudet ett förbud att ta emot och behålla en ersättning från tredjepart. En rådgivare ska enligt minimiregeln således kunna ta emot en ersättning t.ex. från ett fondbolag, men i så fall ska ersättningen vidarebefordras till kunden. Med en sådan konstruktion kan den rådgivningsavgift som kunden ska betala till rådgivaren bekostas med de provisioner rådgivaren får från produktleverantörer. Enligt skäl 74 i direktivet är det dock inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet. Någon uttrycklig regel om detta finns inte i direktivet, men möjligen kan en bestäm- melse om detta komma i kommissionens nivå II-regler på området. Fördelarna med en sådan utformning är att företagen kan behålla dagens system med provisioner mellan produktleverantörer och rådgivare och bara behöver genomföra förändringar när det gäller utbetalningar till kunderna. Detta är dock en av nack- delarna. Provisionsförbudet riskerar med en sådan utformning att bli en informationsfråga. I avsaknad av en uttrycklig regel om att det inte är tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala kan det inte uteslutas att rådgivare kan fortsätta att ta emot provisioner precis som och nöjer sig med att informera kunden om att den provision rådgivaren fått har använts till att betala kundens rådgivningsavgift. Det kan noteras att både i och har förbudet utformats som ett förbud att ta emot provisioner, och som utredningen har för- stått det har man i de länderna resonerat så att systemet annars inte blir tillräckligt tydligt och att man, med ett system där rådgivaren får ta emot men inte behålla provisioner, inte kommer tillrätta med Regler om ersättningar till eller från tredjepart de intressekonflikter som provisioner innebär. Samma skäl talar för att även det svenska provisionsförbudet bör utformas som ett förbud att ta emot provisioner. En fördel med att i stället använda samma ordalydelse som i minimiregeln i MiFID II – ett förbud mot att ta emot och behålla – är att det skulle innebära en mer direktiv- nära reglering. Med den konstruktion som utredningen föreslår – med föreskriftsrätt för – kan dock en samord- ning av den nationella regeln med direktivets ske på föreskriftsnivå. Inspektionen kan föreskriva om hur och när en tredjepartsersätt- ning ska vidarebefordras till kunden för att den ska vara tillåten. Det kan tänkas att nivå II-reglerna beträffande oberoende rådgivare och portföljförvaltare kommer att tillgodose de behov som finns för investeringsrådgivning i allmänhet. I så fall skulle inspektionen kunna använda sin föreskriftsrätt till att föreskriva att ersättningar som är tillåtna för oberoende rådgivare enligt nivå II-reglerna, ska vara tillåtna för alla rådgivare i . Vilka ersättningar omfattas? I direktivets artikel 24 talas det i samband med provisionsförbudet om avgifter, provisioner eller monetära eller icke-monetära ersätt- ningar som utbetalas eller tillhandahålls av någon tredjepart eller person som agerar för tredjeparts räkning. Syftet med denna något omständliga beskrivning är att täcka in alla de olika former av ersättningar som kan bli aktuella. I den svenska lagtexten bör dock i stället begreppet ersättningar användas. Det är ersättningar från någon annan än kunden som inte är tillåtna. Det väsentliga är att en ekonomisk fördel som rådgivaren erhåller från en tredjepart kan inverka på rådgivarens skyldighet att i sin rådgivning i första hand iaktta den rådsökande kundens intresse. En sådan ersättning ska därför vara förbjuden oavsett hur den har betecknats. I begreppet ersättningar bör således innefattas alla de exempel som räknas upp i direktivtexten. Även olika former av rabatter bör omfattas. Ett institut som för sin rådgivningsverksamhet köper in finansiella instru- ment, som t.ex. strukturerade produkter, till ett pris och sedan i sam- band med rådgivning, säljer dem till ett högre pris till kunderna ska kunna omfattas av ett förbud. Regler om ersättningar till eller från tredjepart Enligt minimiregeln i artikel 24.7 ska från det förbjudna området undantas mindre icke-monetära förmåner som uppenbarligen inte kan inverka på rådgivarens skyldighet att iaktta kundens intressen, se artikel 24.7.b andra meningen. Med den konstruktion av för- budet som utredningen föreslår finns det dock inget större behov av en sådan bestämmelse. I den mån några förmåner ska undantas kan ange det i sina föreskrifter. Organisatoriska krav för verksamhet där provisionsförbud råder Ett provisionsförbud utformat enligt utredningens förslag kommer att innebära att ett och samma företag kan bedriva både verksamhet där provisioner är tillåtna och verksamhet där provisioner är för- bjudna. En bank kan t.ex. tillhandahålla rådgivning avseende fonder, och banken kan då vara förhindrad att ta emot ersättningar från fondbolagen som förvaltar fonderna. kan banken tillhanda- hålla en fondplattform där kunderna själva, utan föregående rådgivning, kan köpa fondandelar. I den verksamheten kan banken ta emot ersättningar från fondbolagen. Det kommer att bli svårt både för kunderna, för banken själv och för att hålla reda på vilken försäljning som har skett i vilken verksamhet. Särskilt om order som har föregåtts av rådgivning utförs i samma system som order som inte har föregåtts av rådgivning. Enligt arti- kel 16.3 i MiFID II ska ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter. När det gäller frågan om ersättningar från tredjepart bör den bestämmelsen tolkas så att företagen måste ha en sådan organisation och sådana arrange- mang som säkerställer att verksamhet där ersättningar från tredje- part är tillåtna inte blandas samman med verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna. I annat fall riskerar företaget att ersättningar tas emot trots att detta är förbjudet, vilket innebär att kundernas intressen påverkas negativt. Därutöver finns en bestäm- melse i artikel 16.6 om att värdepappersföretagen måste dokumen- tera sina tjänster och verksamhet på ett sådant sätt att informa- tionen är tillräcklig för att den behöriga myndigheten ska kunna ut- föra sina tillsynsuppgifter. På provisionsområdet innebär det, enligt Regler om ersättningar till eller från tredjepart utredningens mening, att företagens organisation och arrangemang för att säkerställa att verksamhet där ersättningar från tredjepart är tillåtna inte blandas samman med verksamhet där ersättningar från tredjepart är förbjudna måste dokumenteras på ett sådant sätt att kan utöva tillsyn över att bestämmelserna följs. Företagen måste således på fråga från inspektionen, kunna visa upp dokumentation av vilka åtgärder som har vidtagits för att särskilja provisonsbaserad verksamhet från sådan verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna och dokumentation av hur före- tagen har säkerställt att transaktioner i den verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna inte ingår bland de transaktioner som ligger till grund för provisionsberäkningen. För tydlighets skull bör denna skyldighet komma till uttryck i lagtexten. Av lagtexten bör också framgå att vidtagna åtgärder ska dokumenteras. I och med att förslagen avseende ersättningar från tredjepart går utöver minimiregeln i artikel 24 bör det av lagen uttryckligen framgå vad det får för konsekvenser när det gäller värdepappersinstitutens orga- nisation och dokumentation. 8.6.4Högre ställda krav på oberoende rådgivare Ett provisionsförbud vid rådgivning får effekt på situationer där ett företags rådgivare lämnar råd om ett annat företags produkter, t.ex. ett värdepappersinstitut som lämnar råd om ett utomstående fond- bolags fonder. Det är i de situationerna produktbolaget betalar en ersättning till det rådgivande företaget. Ett provisionsförbud har dock ingen effekt på den situationen att det rådgivande företaget lämnar råd om sina egna produkter eller om närstående bolags produkter. När t.ex. rådgivare i en bank lämnar råd om fonder som förvaltas av ett fondbolag som är dotterbolag till banken behöver någon ersättning i form av provisioner inte utgå för att banken ska tjäna på att lämna råd om dotterbolagets fonder. Dotterbolagets vinst blir, lite förneklat, aktieutdelning till moderbolaget, banken. Om fondbolaget tjänar pengar gynnar det banken och det finns ett incitament för banken att lämna råd om just dotterbolagets fonder. Incitamentet är möjligen inte lika starkt som när ersättningen utgår direkt i förhållande till sålda fondandelar, men det finns ändå där och kan uppenbarligen påverka bankens rådgivning. Regler om ersättningar till eller från tredjepart uppmärksammats av Konsumenter i en skrivelse till utred- ningen.29 Organisationen föreslår att man ska förbjuda använd- ningen av orden rådgivare och rådgivning när egna produkter ingår i utbudet, eftersom de ger ett vilseledande intryck. I stället bör orden säljare och säljsamtal (eller liknande) vara tvingande. Det är, enligt utredningens bedömning, dock tveksamt om en sådan förändring är genomförbar inom ramen för artikel 24.12. Vilka termer och uttryck som får användas omfattas knappast av arti- kel 24. Även om en sådan reglering vore tillåten uppstår särskilda problem i förhållande till begreppet rådgivning. Investeringsrådgiv- ning har enligt andra bestämmelser i en viss betydelse och verksamheten ska bedrivas på ett visst, i andra artiklar, angivet sätt. Det är i det perspektivet knappast möjligt att förbjuda användingen av begreppet rådgivning när ett företag lämnar råd om egna pro- dukter, en verksamhet som faller in under direktivets definition av investeringsrådgivning. Utredningen har övervägt möjligheten att utsträcka kravet på att tillhandahålla ett tillräckligt antal externa produkter till alla som tillhandahåller investeringsrådgivning till icke-professionella kunder. Bestämmelser om detta för den som tillhandahåller oberoende rådgivning finns i artikel 24.7 och det är således möjligt att enligt artikel 24.12 införa mer strikta regler, t.ex. låta kravet gälla alla rådgivare. Problemen med en sådan lösning är delvis desamma som att förbjuda användingen av begreppet råd- givning. Vad som är investeringsrådgivning definieras i MiFID II. Som har framhållits i avsnitt 7.4.1 ska tolkningen utgå från kundens perspektiv, dvs. det är fråga om investeringsrådgivning om kunden med fog har uppfattat det hela som rådgivning och näringsidkaren borde ha förstått det och inte markerat en avvikande mening. Med dessa utgångspunkter kommer det att bero på omständigheterna i det enskilda fallet om en interaktion mellan en näringsidkare och en konsument har utgjort rådgivning eller inte. När en närings- idkare rekommenderar någon produkt kan detta, beroende på hur näringsidkaren och kunden agerar, utgöra investeringsrådgivning. Ett företag som distribuerar enbart egna produkter kan vid en diskussion med en kund hamna i en situation där företaget anses tillhandahålla rådgivning. I en sådan situation kan det vara praktiskt 29 Konsumenter, konsumentskydd vid finansiella rådgivning – problembeskrivning och krav från Konsumenter, . Regler om ersättningar till eller från tredjepart eller legalt30 omöjligt att utgå från ett brett urval av externa pro- dukter. Det är därför knappast möjligt att kräva att varje gång en näringsidkare rekommenderar en produkt till en kund, närings- idkaren ska utvärdera ett antal andra näringsidkares produkter. En annan möjlighet är dock att skärpa kraven för att någon ska få kalla sig oberoende rådgivare. Enligt minimiregeln får en obero- ende rådgivare lämna råd om egna produkter, så länge det i det produktutbud rådgivaren har ingår ett tillräckligt antal externa produkter. Kravet kan dock skärpas så att endast den som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig oberoende rådgivare. Det skulle innebära att beteckningen oberoende rådgivare i första hand blir förbehållen företag som helt saknar kopplingar till pro- ducenter av investeringsprodukter. En oberoende rådgivare är med en sådan lösning endast den som enbart lämnar råd om externa produkter och som inte tar emot ersättningar från producenter. Oberoende rådgivning kan visserligen tillhandahållas av en stor- bank men måste i så fall avse enbart produkter från producenter utanför koncernen. Utredningen föreslår att ett sådant skärpt krav införs för att en rådgivare ska få utge sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning. Det finns i MiFID II ingen uttrycklig defini- tion av oberoende, men av artikel 24 följer att den som utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning dels inte får ta emot och behålla provisioner, dels måste utgå från ett tillräckligt brett pro- duktutbud.