sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — Det skulle vara ett sätt bland flera tänkbara att hantera problem i en efterföljande rättegång: det följer dock inget sådant krav från praxis. Som framgått av framställningen ovan, har målen till största delen rört parallella administrativa och straffprocessuella förfaran- den. tillåter inte att man utnyttjar överlappande befogenheter hos administrativa myndigheter och åklagare i syfte att underminera grundläggande straffprocessuella skyddsmedel. Självangivelse aktualiseras endast när en person tvingas att lämna information som sedan används mot hen i en brottmålsrättegång eller när hen straffas för att ha vägrat lämna information som kunde ha använts mot hen i en efterföljande rättegång. Om det aldrig blir en brottsanklagelse, aktualiseras inte skyddet mot självangivelse. Dessutom stöder praxis, särskilt och , ståndpunkten att så länge man inte har nått tidpunkten när någon är ”anklagad för brott” i EKMR:s mening30 kan administrativa myndigheter använda lagliga tvångsmedel för att framtvinga dokumentation, som senare kan visa sig (ensam eller ihop med annat) inkrimi- nerande. I , som nämndes ovan, lämnade sökanden falsk information och dömdes senare för mened. Den komplicerande faktorn med avseende på ändringsdirektivet är att om den relevanta sanktionen når punkten för att vara en straffsanktion (diskuteras nedan) så är det den behöriga myndig- heten () själv som avgör om sanktionen ska be- slutas, inte en domstol. Det är alltså samma myndighet som både framtvingar information och senare använder den för att ”väcka 30 Den relevanta tidpunkten är när den misstänkte blir “substantially affected” av miss- tankarna mot honom, i vanliga fall när hen mottar en officiell underrättelse eller när miss- tankarna framgår implicit, t.ex. när husrannsakan sker av hans bostad. Se, t.ex. Corigliano v. , , A/57 och Martinnen v. . Se även NJA 2001 s. 344. Tids- fristen för rättegång inom rimlig tid börjar löpa då. åtal” eller ”döma”, beroende på vilken konstruktion som föreslås i . Möjligen skulle det gå att undvika att skyddet mot själv- angivelse aktualiseras genom att hävda att då myndigheten kräver in dokumentation, det i normalfallet inte ska anses föreligga en “criminal charge”, men att när dokumentationen analyserats det likafullt kan visa sig att den ger tillräckligt underlag för en “criminal charge”. (och indirekt ) ger visst stöd för att informationsinhämtande under sådana förutsättningar inte är att anse som en kränkning av skyddet mot självangivelse. Å andra sidan ger Debus-fallet klart stöd för den motsatta ståndpunkten.31 Ytterligare en osäkerhetsfaktor är den tydliga riktningsföränd- ring som gjort i sina senaste pleniavgöranden, Jalloh och O’Halloran. I dessa mål gjordes skyddet mot själv- angivelse relativt: även när förbudet i en viss situation är tillämpligt, kan ändå tillämpningen av de olika bedömningsfaktorerna (karak- tären och graden av tvång som använts för att inhämta information, graden av allmänintresse för utredning och lagföring, rättsskydds- mekanismer i förfarandet, syftet med informationsinhämtningen) leda till slutsatsen att kärnan i rättigheten inte har kränkts. Denna riktningsförändring förstärks ytterligare av de tidigare avgörandena och i vilka domstolen för det första framhöll att fiskala frågor (och i förlängningen bl.a. finansiella frågor) inte är ägnade att grundligt kunna utredas med mindre än att det finns möjlighet att framtvinga dokumentation,33 och för det andra att sådana tvångsmedel är vanligt förekommande i europeiska stater (jfr den betydelse domstolen tillskriver en “gemensam europeisk uppfattning” när den bedömer vidden av tolkningsmarginalen). 31Jfr a.a. s. para. 61: domstolen ansåg inte att bankinspektionen lyckades upprätthålla en distinktion mellan dess “administrativa“ och “straffrättsliga“ funktioner. 32Allen “The obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax is indeed a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it.” 33Se också Fayed v. UK, No. 17101/90, para. 62 “unduly hamper the effective regulation in the public interest … of complex financial and commercial activities”. Skyddet för juridiska personer Det följande avsnittet är primärt inriktat mot frågan om skyddet mot självangivelse (som följer av artikel 6) gäller för juridiska per- soner. har fastställt att juridiska personers rättigheter enligt art. 6 (1) har kränkts vad gäller: –rätten till domstolsprövning,34 –rätten till prövning av en självständig och opartisk domstol,35 –rätten till offentlig muntlig förhandling,36 –principen om “equality of arms”,37 –principen om rättssäkerhet38 och –rätten till rättegång inom rimlig tid.39 Det finns ännu inte något fall som kan åberopas direkt, men taxi-fallet ger implicit stöd för påståendet att oskyldighetspresum- tionen gäller också för juridiska personer.40 et al anser att Artikel 6(1) som helhet gäller för juridiska personer, och detta inkluderar skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv.41 Eftersom ett företag endast kan handla genom sina företrädare, kan företaget på goda grunder hävda att det är “offer” (enligt artikel 25) för konventionsöverträdelser om dess företrädare tvingas att lämna ut information som kan användas för en “criminal charge”. 34Immobiliare , No. 22774/93, 6 1997 (EuComm) grund. 74; National & Pro- vincial v. UK, Nos 21319/93 et al., 23 October 1997 grunderna 97 et seq, Noviflora v. , No. 14369/88, 12 October 1992 (EuComm) och et al. 35San Club v. , No. 77562/01, 29 2004 grunderna 48 and 65 et seq. ; Gazeta Ukraina-Tsentr v. UKraine, No. 16695/04, 15 2010 grunderna 34 et seq. För vidare discussion se , and Axel Wiehrer, Ipsum Accusare? , 7–9. 36Coorplan-Jenni v. , No. 10523/02, 27 2006 grunderna 63 et seq. 37Dacia SRL v. , No. 3052/04, 18 2008, grunderna 50 and 77 et seq. ; Euro- pean v. , No. 36942/05, 24 2010 grunderna 26 et seq. 38Dacia, a.a. s., Baroul Partner-A v. , No. 39815/07, 16 2009, grunderna 41 and 51. 39Comingersoll SA v. , No. 35382/97, grund 25; Marpa B.V. and Metal Welding B.V. v. the No. 46300/99, grund 64. 40Västberga , a.a. s. (“the applicants' right to be presumed innocent has not been violated”). 41Heinrich et al, a.a. s. 7–9. Dessutom anser att att skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv gäller för juridiska personer enligt prin- cipen om rätt till försvar, vilken numera återfinns i Rättighets- stadgan artikel 48(2). Det innebär att ett informationsinhämtande i syfte att påföra böter (konkurrensskadeavgift) kan utgöra en överträdelse av ”vissa begränsningar av kommissionens undersök- ningsbefogenheter … nödvändiga för att säkerställa att rätten till försvar (som EU-rättslig princip) iakttas”.42 För att ett informa- tionsinhämtande ska stå i strid mot självangivelse inom ramen för den EU-rättsliga konstruktionen rätt till försvar krävs dels att infor- mationen utfåtts med tvång, dels att informationen avser erkänn- ande av att företaget deltagit i en överträdelse och inte rena fakta- uppgifter. Vad gäller det sistnämnda framstår det som förbjudet att under viteshot fråga ett företag om t.ex. syften med vissa mark- nadstransaktioner, om de ingått i ett nätverk av företag, vilka mål de haft etc.43 (även om den verkar ha en snävare tolkning av inne- börden av skyddet än har). Det saknas anledning att tro att informationsinhämtande från revisorer m.fl. under sank- tionshot skulle ses på ett annat sätt av . Vår slutsats är att sanktioner mot ett företag kan utgöra en brottsanklagelse (”criminal charge”) samt att skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv gäller även för företag, såväl enligt EKMR artikel 6 som EU-stadgan artikel 48(2). Det bör dock på- pekas att eftersom skyddet enligt EKMR är relativt (Jalloh, ovan) kan detta innebär att tvång mot företag bedöms annorlunda än tvång mot enskilda revisorer, med andra ord kan man argumentera för att mer långtgående tvång kan tolereras (jfr det som sägs om ”criminal charge” ovan). Förbudet mot dubbelprövning återfinns i artikel 4 i tilläggsproto- koll 7 i EKMR. Det första stycket i artikeln lyder på följande sätt: ’No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for 42Se Orkem, 1989 s. 3283; C-2004/00 P m.fl. Aalborg m.fl., 2004 s. I-123; C-65/02 m.fl. ThyssenKrupp, 2005 s. I-6773; C-407/04 Dalmine, 2007 s. . which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that state’. För att bryta mot bestämmelsen måste tre kumulativa rekvisit uppfyllas: 1) Det ska vara fråga om två förfaranden i samma stat, 2) förfarandena ska kunna utmynna i två straffrättsliga sanktioner (”criminal charge”), 3) det ska vara fråga om same offence som prövas. Det andra rekvisitet har beskrivits ingående i avsnitt 3 ovan. Det tredje rekvisitet preciserades i det välkända Zolothukin-målet 2009.44 Dittills hade använt olika approacher för att bedöma vad som i EKMR:s mening är att anse som en sak, men menade nu att detta förhållande var ägnat att skapa en rättslig osäkerhet om vad som är oförenligt med en fundamental rättighet. Därför såg sig domstolen föranledd att tillhandahålla en enhetlig tolkning av begreppet the same offence, idem-elementet i EKMR:s ne bis in idem-reglering. Domstolen noterade först att i den ameri- kanska konventionen om mänskliga rättigheter, liksom konven- tionen för implementering av (Schengen i fortsätt- ningen), bestäms saken utifrån acts (och inte utifrån offence, alltså), vilket föranlett och den inter-amerikanska domstolen för mänskliga rättigheter att utgå ifrån the identity of material acts och bortse från rättsliga kvalificeringar av acts. Bägge domstolarna hade också understrukit att en sådan approach skulle vara fördel- aktig för den tilltalade, som efter att ha blivit dömd eller frikänd skulle slippa oroa sig för ett nytt åtal för samma handlande. fann att det faktum att uttrycket offence och alltså inte acts återfinns i artikel 4 i tilläggsprotokoll 7, inte rättfärdigade ett mer restriktivt förhållningssätt än det EU-dom- stolen och den Inter-amerikanska domstolen valt. framhöll att måste tillämpas i ljuset av sina ändamål och syften och i överensstämmelse med effektivitets- principen. Följaktligen kom domstolen fram till att en approach som beaktar den rättsliga kvalificeringen vid bestämning av saken, är för begränsande för den enskildes rättigheter och skulle riskera att vid tillämpning undergräva den garanti som artikel 4 i tilläggs- protokoll 7 skapat, snarare än att göra den praktisk och effektiv. Alltså framhöll domstolen uppfattningen att artikel 4 måste förstås som ett förbud mot åtal eller rättegång för en andra offence (sak) 44 v. , No. 14939/03,10 February 2009. försåvitt denna offence konstitueras av identiska fakta eller fakta som är substantially (väsentligen) desamma. Den nya, enhetliga, tolkningen av saken (idem) vid tillämpning av artikel 4 i tilläggsprotokoll 7 formulerades på följande sätt: – Domstolens utredning ska fokuseras på de fakta som utgör en sammanhållen enhet (ett set) av konkreta faktiska omständigheter, oupplösligt sammanlänkade och rum och vars existens måste påvisas för att säkerställa en fällande dom eller väcka åtal.45 Att Zolothukin-kriterierna är tillämpliga även så vitt gäller sanktioner på finansmarknaden bekräftades i Grand Stevens-målet. Denna bestämning av sakens identitet vid bedömning av ne bis in idem-frågor ansluter tätt till gärningskriterier vid tillämpning av Schengen, rambeslutet om europeisk arresterings- order samt rättighetsstadgans artikel 50. Observera att den sistnämnda är tillämplig närhelst EU-rätt tillämpas, i den långtgående betydelse gav detta uttryck i ,46 medan Schengen är tillämpligt enbart i gränsöverskridande situationer (helt motsatt EKMR alltså) som rör flera stater som är anslutna. Vidare bör också noteras att artikel 50 kan inskränkas enligt artikel 52 (1), men någon sådan inskränkning har inte såvitt känt gjorts med avseende på revisorsdirektivet eller ändringsdirektivet. Som ovan framhållits aktualiseras dubbelprövnings- förbudet i EKMR och EU:s rättighetsstadga för den händelse någon av ändringsdirektivets sanktioner är att karaktärisera som en straffsanktion. Inleds ett förfarande som potentiellt kan utmynna i en sådan sanktion – observera att det inte behöver utmynna i en sanktion, det räcker med att det formellt finns en sådan möjlighet – är ytterligare rättsliga prövningar av väsentligen samma händelse- förlopp som tidigare bedömts prekluderade. Det gäller efterfölj- ande prövningar i samma ordning som tidigare såväl som efterfölj- ande prövning i annan typ av förfarande som kan utmynna i en straffsanktion (t.ex. ett brottmålsförfarande). Som bekant har dubbelprövningsförbuden i EKMR och EU:s rättighetsstadga ställt till bekymmer för den svenska ordningen Observera att sådana fakta som måste påvisas för att säkerställa en fällande dom eller för att väcka åtal med svensk terminologi kallas rättsfakta. Andra kringomständigheter, förutom tids- och rumsaspekter som singlas ut särskilt, ska inte beaktas vid identitetsbedöm- ningar enligt EKMR. 46C-617/10. med dubbla förfaranden vad gäller skattetillägg och skattebrott. Det finns anledning att anta att samma problem kan komma att belasta tillämpningen av ändringsdirektivets sanktioner. Det kan alltså bli fråga om att ett efterföljande åtal avvisas av allmän dom- stol om väsentligen samma omständigheter prövats i ett förfarande vid /förvaltningsdomstol och kunnat utmynna en straffsanktion. Detsamma kan gälla om vill skärpa en sanktion eller besluta en ny på grund av väsentligen samma omständigheter som tidigare bedömts. I förlängningen finns svåra frågor om litispendens (varken EKMR eller uppställer något förbud mot parallella prövningar, men HD har funnit att ett pågående mål rörande samma sak i annan processordning utgör skäl för avvisning), när ett förfarande som kan utmynna i en admini- strativ sanktion ska anses ha inletts, gränserna för när det är fråga om väsentligen samma händelseförlopp och hur man ska hantera att vissa av tillgängliga sanktioner är att se som straffsanktioner, men andra inte. Det finns därför all anledning att överväga att renodla de respek- tive områdena för administrativa och straffrättsliga sanktioner i anledning av revision och dessutom renodla och samordna Revisors- nämndens respektive funktioner. Direktivet ger ju bl.a. en möjlighet att underlåta att införa regler om admini- strativa sanktioner när sådana omfattas av nationell straffrätt. Hur det närmare skulle göras spränger dock ramarna för det här upp- draget. Det är värt att understryka att eftersom direktivet ännu saknar ”implementeringskontext” (förfaranderegler m.m.) är nedanstående slutsatser övergripande och osäkra, alltmer så ju mer de hårdras. Med tanke på de ekonomiska värden som står på spel finns det ett starkt samhällsintresse av effektiva utredningar. Vad som är tillåtet såvitt gäller utredningar är dock beroende på regler om vilka sank- tioner som gäller för revisorer och revisionsföretag, när dessa gäller och för vilka överträdelser. Dessa sanktionsregler är i sin tur bero- ende på hur de materiella uppförandereglerna är formulerade. •Åtminstone i den mån som en sanktion i direktivet är att se som en ”criminal charge” aktualiseras förbuden mot självangivelse och dubbelprövning i artikel 6 i EKMR samt deras motsvarig- heter i EU:s rättighetsstadga, artiklarna 48(2) samt 50. •Flera av sanktionerna är att anse som ”criminal charge” och klart så vad gäller c), e) och f) samt möjligheten att återkalla god- kännande enligt artikel 30:3. För att motverka att varje slags åtgärd från ska anses som inledande av ett förfarande som kan utmynna i en straffsanktion, vore det önsk- värt att vid implementeringen kvalificera under vilka förutsätt- ningar (med beaktande av de ”påföljdrelevanta” faktorerna i artikel 30b) de strängare sanktionerna kan komma ifråga. Ofrån- komligen aktualiserar dock ett genomförande av direktiven förbuden mot självangivelse och dubbelprövning. •En förutsättning för att överträda förbudet mot självangivelse, är att den enskilde tvingas inge uppgifter som är inkriminerande. Det innebär att det givetvis är oproblematiskt för att motta information som den inte efterfrågat eller att motta information som svar på frågor utan vitestvång. •Däremot utgör det antagligen en överträdelse av artikel 6 EKMR och 48(2) stadgan att först med tvång inhämta muntlig eller skriftlig information från en fysisk eller juridisk person och sedan använda den informationen i ett förfarande som kan ut- mynna i en straffsanktion mot samma person. Observera: utan efterföljande förfarande blir det inte fråga om någon överträd- else, men om det väl inleds förfarande behöver det inte beslutas om någon sanktion för att en överträdelse ska ha skett. •Antagligen omfattas enbart information av ”erkännandekarak- tär” av förbudet och alltså inte uppgifter av ren ”faktakaraktär”. Gränsen mellan dessa är dock rättsligt oklar, i såväl Europadom- stolens som praxis. •Förbudet mot dubbelprövning (artikel 6 EKMR och artikel 50 i stadgan) gäller när ett händelseförlopp prövats i ett förfarande som kunnat utmynna i en straffsanktion (t.ex. c), e) och f)) och ger skydd mot att väsentligen samma händelseförlopp prövas i ett nytt förfarande som också det kan utmynna i en straffsank- tion (exempelvis i en brottmålsrättegång). Det ger anledning att inventera det potentiellt straffbara vid revision och överväga att renodla de administrativa respektive straffrättsliga sanktions- typerna samt den processuella regleringen av uppgifter, vad gäller dess utredande och repressiva funktioner. Alternativ till utredningens förslag I denna bilaga lämnas alternativ till två av utredningens förslag. Det rör sig dels om hur direktivets bestämmelser om administrativ sanktionsavgift ska genomföras, dels om system för tillsyn av och sanktioner mot de granskade företagen. Syftet med bilagan är pri- märt att, för det fall regeringen gör en annan bedömning av vilka krav som ställer i dessa avseenden, visa på lagtekniska lösningar för att införliva EU-bestämmelserna på ett annat sätt än det som utredningen förespråkar. Det bör dock framhållas att ut- redaren och utredningens experter, såvida annan uppfattning inte anges i ett särskilt yttrande, inte anser att dessa alternativ bör genom- föras. En redogörelse för de nya reglerna om administrativa åtgärder och sanktioner i revisorsdirektivet samt utredningens överväganden om hur dessa lämpligen bör genomföras i svensk rätt finns i avsnitt 10 i betänkandet. Som framgår där anser utredningen att den admini- strativa sanktionsavgift som enligt direktivet ska införas i nationell rätt med största sannolikhet är att anse som ett straff enligt Europa- konventionen och EU:s rättighetsstadga. Detta innebär bland annat att ett införlivande av sanktionsavgiften måste göras med beakt- ande av förbudet mot självangivelse. Revisorer är enligt 28 § revisorslagen skyldiga att låta vid sin tillsynsverksamhet granska akter, bokföring och övriga handlingar som hör till verksamheten och lämna nämnden de uppgifter som behövs för tillsynen. Uppgiftsskyldigheten är sank- tionerad på så sätt att disciplinära åtgärder kan vidtas mot den som inte medverkar i nämndens utredningar. Att revisorer ska vara skyldiga att lämna uppgifter på sätt som följer av revisorslagen förutsätts också i revisorsförordningen (se närmare avsnitt 9.3). Enligt utredningens bedömning är det inte förenligt med de rätts- säkerhetsgarantier som följer av artikel 6 i att ålägga en revisor som riskerar en sanktion som är av straffrättslig karaktär en sådan upplysnings- och uppgiftsskyldighet som följer av såväl svensk rätt som . Mot denna bakgrund föreslår utredningen i avsnitt 10.4.5 att den administrativa sanktionsavgiften ska kunna aktualiseras endast i de fall då en revisor överträder förbudet att tillträda viss befattning hos revisionsklienten innan en viss karenstid löpt ut. En revisor som utreds för en överträdelse av detta förbud ska vidare enligt utred- ningens förslag inte vara skyldig att lämna självbelastande upp- gifter. Utredningen har bedömt att ett sådant genomförande är det som är mest förenligt med revisorsdirektivet och tillgodoser de krav som ställs i . Som framgår av avsnitt 10.2 finns dock inte några helt klara svar på frågan om vilka begränsningar som och rättighetsstadgan innebär för utformningen av tillsyns- och sanktions- system av det här behandlade slaget. Det är möjligt att regeringen kommer att göra en annan bedömning än utredningen av frågan om det går att införa administrativa sanktioner av straffrättslig karaktär som revisorer har en sanktionerad uppgiftsskyldighet, utan att detta kommer i konflikt med förbudet mot självangivelse. I syfte att ge bredast möjliga underlag för lagstiftningsärendets fort- satta beredning skisserar utredningen därför i det följande ett alter- nativ till det förslag som utredningen lägger fram. Avsikten med detta är i första hand att visa på en lagteknisk lösning för hur ett system med en generell möjlighet att ålägga revisorer sanktions- avgifter vid överträdelser skulle kunna utformas. Samtliga lagför- slag avser revisorslagen. 2.2Förutsättningarna för uttag av sanktionsavgift 32 b § Ett beslut enligt 32 § om upphävande av aukto- risation eller godkännande eller om varning får förenas med en sanktionsavgift. Detsamma gäller ett beslut om tillfälligt förbud enligt 32 a §. Sanktionsavgift ska också tas ut av den som i strid med bestämmelserna i 25 a § tillträder en befattning hos ett sådant företag som anges där. Sanktionsavgift ska inte utgå om den aktuella över- trädelsen omfattas av ett åtal för brott eller om anmäler överträdelsen till åklagare. Sanktionsavgiften tillfaller staten. 34 § första stycket Föreskrifterna i 32 §, 32 a § första stycket 1 och andra stycket samt 32 b § första stycket gäller även för registrerade revisionsbolag och revisorer från tredjeland. För revisorer från tredjeland som är fysiska personer gäller vidare även föreskrifterna i 32 a § första stycket 2 och 3 samt 32 b § tredje stycket. Det som sägs i 32–32 b §§ om upphävande av auktorisation och god- kännande ska i stället avse upphävande av registrering. Administrativa åtgärder och sanktioner ska enligt artikel 30a.1 i revisorsdirektivet kunna åläggas vid överträdelser av revisorsdirek- tivet och revisorsförordningen. Som utredningen konstaterat i av- snitt 10.4.5 anger varken direktivet eller förordningen vilka sank- tioner som ska användas vid vilka överträdelser eller överhuvud- taget vilka överträdelser som ska sanktioneras. Utredningen har haft som utgångspunkt att de nya sanktionerna i möjligaste mån bör inordnas bland, och samordnas med, de befintliga disciplinära åtgärder som föreskrivs i revisorslagen. Detta bör gälla även vid ett generellt införande av en administrativ sanktionsavgift. Sanktionsavgiften bör därmed kunna komma i fråga vid sådana överträdelser som kan föranleda disciplinära åtgärder enligt gäll- ande svensk rätt. Sanktionsavgiften bör vara förbehållen allvarliga överträdelser och bör därför inte aktualiseras i sådana fall då en överträdelse enligt gällande rätt endast föranleder en erinran. Om förutsättningarna för upphävande av auktorisation, godkännande eller registrering, eller för varning, är för handen bör däremot även en administrativ sanktionsavgift kunna utgå. Detsamma bör gälla om det finns förutsättningar att besluta om ett tillfälligt förbud. Sanktionsavgiften bör i dessa fall således inte användas som en självständig disciplinär åtgärd utan bör utgå som ett tillägg till en annan disciplinär åtgärd. Förutsättningarna för att besluta om upp- hävande och varning beskrivs i avsnitt 10.3.2. Utredningens förslag om tillfälliga förbud behandlas i avsnitt 10.4.5.