sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Samma förhållande torde föreligga mellan kostnaden för att bevara egendomen som är föremål för transaktionen jämfört med risken för att egendomen skall förändras . Det sakrättsliga systemet påverkar också när kostnaderna för verkställighet uppkommer och vad i dessa kostnader består. Om riskerna vid verkställighet är stora kommer parterna i en transaktion sannolikt ta en större kostnad för verkställighet tidigare än om riskerna vid verkställighet är små. riskerna är stora kommer sannolikt också de totala kostnaderna för verkställighet bli större. Det sakrättsliga systemet kan dock utformas på ett sådant sätt att en del av kostnaderna för verkställighet alltid sker på ett tidigt stadium, till exempel om rådighetsavskärande för överlåtaren/pantsättaren krävs. Oavsett detta kan det dock konstateras att det torde finnas ett klart samband mellan risken vid verkställighet och kostnaden för verkställighet. Dessutom kan kostnaderna för verkställighet öka kraftigt om det föreligger rättslig risk avseende om sakrättsligt skydd har uppkommit. Det är normalt vid en verkställighetsåtgärd som tvister om överlåtelsens eller pantsättningens sakrättsliga skydd behöver prövas. Alternativkostnad är en transaktionskostnad som påverkas av olika praktiska förfaranden som framtvingas av risk, kanske framförallt risk vid fullbordande och risk vid verkställighet. Olika praktiska förfaranden, som tradition, kan innebära att egendomen som förfarandet pågår inte kan utnyttjas i övrigt. Därigenom orsakar de sakrättsliga momenten en välfärdsförlust. En maskin som behöver transporteras kan exempelvis inte användas i produktionen, eller en tavla som måste kanske inte uppfyller samma funktion på det ställe den flyttas till. Det är inte omöjligt att alternativkostnader också kan sammankopplas med andra risker, till exempel rättslig risk. För det fall det råder stor osäkerhet om hur sakrättsligt skydd uppkommer, kan vissa transaktioner inte alls bli av, med en välfärdsförlust som följd. I andra fall kanske den rättsliga risken medför onödig förstörelse av egendoms användningsmöjligheter. Avslutningsvis kan det dock återigen poängteras att även om förhållandena mellan risker och kostnader föreligger enligt ovan, motsvaras inte alltid summan av riskkostnaderna av summan av transaktionskostnaderna. Parter tar ibland vissa risker, när riskerna inte uppfattas som stora till sitt belopp eller inte så sannolika att de faller ut. Kostnaden som då drabbar parterna när en risk faktiskt inträffar är en riskkostnad – inte en transaktionskostnad. Sålunda skall inte det ovan sagda uppfattas som att riskkostnader och transaktionskostnader är samma sak med olika namn.63 Ett annat möjligt sätt att indela kostnader är i momentana kostnader – det vill säga kostnader som inträffar redan när avtal ingås om en transaktion – och kontinuerliga kostnader – det vill säga kostnader som kan uppkomma ända till dess att transaktionen är helt avslutad – enligt det nedanstående: Risker är däremot alltid till sin natur kontinuerliga till dess att de realiseras. Först när hela transaktionen är avslutad genom till exempel full betalning eller slutligt fastställd kreditförlust är riskkostnaden till beloppet bestämd. Därefter föreligger inte en risk i transaktionen. Risker torde dock kunna indelas i teoretiska respektive praktiska risker enligt följande: 63 Vid transaktionstillfället bör den nyttomaximerande och allvetande parten värdera både kostnader och risker till ett ögonblickligt värde och från detta värde bedöma om transaktionen bör genomföras. Risk för framtida ändringar i det sakrättsliga Risk för förändringar i egendomen Kostnader däremot är till sin natur aldrig teoretiska. De kan bero på att teoretiska frågor skall besvaras, till exempel genom att en advokat skall betalas för att utföra en rättsutredning, men kostnaden som sådan är praktisk. Risker däremot kan bero på faktiska omständigheter och praktiska problem. Har varorna verkligen flyttats? Har sekundogäldenären mottagit en denuntiation? De praktiska problemen kan dock förstoras eller förminskas av ändringar i den sakrättsliga teorin. Medvetenheten om dessa skillnader mellan olika typer av risker och kostnader kan vara av nytta vid analysen av rättssystemet. Vad innebär det för parter och tredje man att vissa kostnader är momentana? Upplevs dessa kostnader som större än kontinuerliga kostnader även om den verkliga storleken på kostnaderna är desamma. På samma sätt kan fråga om praktiska eller rättsliga risker upplevas som mer eller mindre besvärande för parterna. Påverkas olika parter olika av typen av risk? Detta är tyvärr frågor som inte kommer att beröras i någon större utsträckning inom ramen för denna rapport, men som ändå måste lyftas fram som relevanta frågeställningar vid bedömningen av kommitténs slutsatser. 3.5.3SAMBAND MELLAN OLIKA PARTER Parterna som har presenterats ovan under 3.4 har generellt sett ofta olika intressen och förhållandet mellan parterna påverkas av de typer av transaktioner som de normalt deltar i. Sedan kan den enskilde partens intressen också variera beroende på vilken typ av egendom som är aktuell i en viss transaktion eller andra partspecifika värderingar.64 Den mest relevanta indelningsgrunden för parterna måste vara att gruppera dem efter egenskaperna av typen av transaktioner som parten normalt deltar i. En möjlig fördelning skulle då vara att dela upp parterna efter den sakrättsliga tidshorisont som parterna har i sina affärer. Med denna indelningsgrund skiljer sig framförallt förvärvare från de andra typerna av parter, eftersom ett köp i flertalet fall är en momentan transaktion där det sakrättsliga skyddet i förhållande till överlåtarens andra parter uppkommer vid ett specifikt tillfälle. För de andra parterna, det vill säga panthavare, hyresgivare, återtagandeförbehållshavare och borgenärer med penninganspråk, är frågan om sakrättsligt skydd däremot utdragen över tiden i ett pågående avtalsförhållande. Längden av detta avtalsförhållande kan sedan variera, där panthavare och hyresgivare ofta – men långt ifrån alltid – har längre avtal än en återtagandeförbehållshavare.65 Det förhållandet att förvärvarens transaktion är momentan påverkar förstås vilka risker och kostnader som är mest relevanta för den parten. Framförallt bör kostnaderna för fullbordandet av det sakrättsliga momentet och den rättsliga risken samt risken för fullbordandet vara intressanta för 64Under typfallsanalysen under punkten 4 kommer det att vara i fokus att diskutera hur de olika parterna påverkas av de sakrättsliga momenten i typfallen. 65Det förekommer t.ex. pantsättningar som endast avser närmast momentana transaktioner, medan avbetalningsplaner vid köp kan löpa . De kostnader och risker som avser det framtida skyddet är sällan väsentliga, eftersom förvärvaren normalt skall ha kontrollen över den förvärvade egendomen för att använda den. I de fall som förvärvaren gör en investering där överlåtaren eller annan skall fortsätta att besitta egendomen blir dock situationen en annan. I de fallen blir dock förvärvaren närmare att jämställa med en hyresgivare eller panthavare från ett kostnads- och riskperspektiv. Panthavare, hyresgivare och återtagandeförbehållshavare skall till skillnad från förvärvaren också behålla det sakrättsliga skyddet i förhållande till ”gäldenärens” övriga motparter trots att egendomen finns i ”gäldenärens” besittning. För panthavare innebär det både ett stort fokus på de momentana kostnaderna och riskerna, men också på de kontinuerliga. För hyresgivare och återtagandeförbehållshavare torde störst fokus istället vara på de kontinuerliga kostnaderna och riskerna, eftersom de inte förvärvar eller erhåller pant i egendom i samband med transaktionen. De skall istället kontinuerligt skydda sin befintliga rätt. Borgenärer med penninganspråk är en grupp som vid denna indelningsgrund blir splittrad, eftersom vissa parter endast har i det närmaste momentana krav (till exempel vid leverantörs krav på betalning vid leverans), medan andra har långa avtal (till exempel vid ett banklån utan kreditsäkerhet). Indelningen i momentana och kontinuerliga transaktioner förklarar varför olika parter påverkas olika av vissa kostnader och risker. En kostnad som kan vara väsentlig för en part kan vara nästan ovidkommande för en annan. Om ett visst sakrättsligt moment minskar kostnaden för fullbordan av det sakrättsliga skyddet (momentan kostnad), men ökar risken för bevarandet av det sakrättsliga skyddet (kontinuerlig kostnad) bör detta sakrättsliga moment oftast vara att föredra för förvärvaren, medan det är negativt för hyresgivare och återtagandeförbehållshavare.66 För panthavaren varierar i större utsträckning vilket sakrättsligt moment som ger störst nytta, eftersom det beror på utfallet i det enskilda fallet om panthavarens kostnad för momentana kostnader överstiger de kontinuerliga kostnaderna. En annan möjlig generell indelningsgrund av parterna är att se till vilka sakrättsliga mål som de kan tänkas ha i de transaktioner som de är inblandade i. För förvärvare och panthavare är det primära målet att få en sakrättsligt skyddad rätt i egendomen som överlåts/pantsätts. För hyresgivare och återtagandeförbehållshavare är det målet istället att behålla en sakrättsligt skyddad rätt i egendomen som hyrs ut/överlåts.67 Borgenärer med penninganspråk har inte något sakrättsligt mål med sin egen transaktion (om det inte finns möjlighet att skydda penninganspråket sakrättsligt). Däremot har de intresse av att övriga parter inte har sakrättsligt skydd i gäldenärens egendom, utan att samtliga borgenärer (i vid bemärkelse) behandlas lika. Med denna indelning i sakrättsliga mål är det lätt att jämföra och se hur olika sakrättsliga moment förskjuter kostnad och risk från en part till en annan. Om det är lätt för en förvärvare att få borgenärsskydd respektive omsättningsskydd kan penningborgenärer respektive hyresgivare få ökade kostnader för att övervaka sina rättigheter hos överlåtaren och risker för att överlåtaren inte skall fullgöra sina åtaganden. Om en överlåtare i tidigare led har ställt upp ett återtagandeförbehåll som alltid är sakrättsligt skyddat oavsett senare händelser, innebär det att återtagandeförbehållshavarens 66Dock kan en förvärvare som avser att hyra ut egendomen till överlåtaren eller inte genast omhänderta och konsumera den förvärvade egendomen naturligtvis ha ett behov av att upprätthålla det sakrättsliga skyddet. Förvärvaren blir i det fallet att betrakta som en hyresgivare. Vid majoriteten av förvärv avser förvärvaren att omhänderta egendomen från överlåtaren. 67Notera att förvärvare och panthavare förstås också vill bibehålla det sakrättsliga skyddet när det väl har fullbordats. kostnad för bevarande av det sakrättsliga skyddet är litet.68 Istället blir kostnaden för en förvärvare för att säkerställa sakrättsligt skydd stor. 4 EXEMPLIFIERANDE TILLÄMPNING AV MODELLEN Jag kommer nedan under punkten 4.2 utifrån min analysmodell diskutera från ett teoretiskt perspektiv vilka konsekvenser nuvarande sakrättsliga moment borde ha vid överlåtelse av lösöre. Eftersom det nedanstående framförallt ska ses som ett exempel på vad en analys gjord av kommittén skulle kunna komma fram till har jag valt att endast diskutera överlåtelse av lösöre i denna del och bortser helt från frågan om registrering av pant. 4.2Överlåtelse av lösöre med traditionsprincipen 4.2.1KOSTNADER OCH RISKER FÖR FÖRVÄRVARE Vid överlåtelse av lösöre är förvärvaren den part som är intresserad av att genomföra transaktionen och som eftersträvar sakrättsligt skydd.69 Vid tillämpningen av det nuvarande kravet på sakrättsliga moment vid överlåtelse av lösöre uppkommer till att börja med vissa kostnader för förvärvaren för att fullborda transaktionen sakrättsligt. Antingen måste ett rådighetsavskärande ske genom besittningsövergång eller genom att tredje man som besitter egendomen denuntieras om överlåtelsen. Kostnaden för detta kan naturligtvis variera kraftigt. Om det är egendom som överlåtaren har hyrt ut till tredje man och som skall kvarbli hos tredje man är kostnaden försumbar. Samma sak gäller om egendomen som överlåts skall hämtas av förvärvaren för att användas av förvärvaren. I sådant fall skulle kostnaden för besittningsövergången uppkomma oavsett kravet på sakrättsligt moment. De fall då någon kostnad för det sakrättsliga fullbordandet uppkommer är när överlåtaren har egendomen i sin besittning och kan fortsätta att ha egendomen i sin besittning efter överlåtelsen. Det kan röra sig om att överlåtaren har tillverkat egendomen, men att ytterligare bearbetning skall ske innan den skall levereras eller att leverans skall ske efter att viss mängd egendom tillverkats för att utnyttja transportkapaciteten bäst.70 Det kan också röra sig om att överlåtaren är tänkt att fortsätta att nyttja egendomen, men att förvärvaren har bättre förmåga att finansiera ägandet av egendomen, till exempel vid saleand leaseback. I bägge fallen kan kostnaderna för det sakrättsliga fullbordandet bli väsentliga, det vill säga att kostnaderna medför att transaktionen inte genomförs.71 På samma sätt kan kostnaden för 68Till exempel om återtagandeförbehållet står sig även om egendomen infogats i annans egendom, med följd att återtagandeförbehållshavaren har rätt att skilja sin egendom från den som den infogats i utan någon ersättningsskyldighet. 69Eftersom frågan om sakrättsligt skydd är ett förhållande mellan förvärvaren och andra än överlåtaren bortses i denna framställning från överlåtaren. Jfr vad som anförts ovan under 3.4.2 och 3.5.3. 70Se Kriström, , En återgång till avtalsprincipen? Replik på artikel i nr 3/05, SvJT 2005 s. 1112 f. Som Kriström påpekar behöver förlusten för andra parter vid erkännande av borgenärsskydd för förvärvaren inte vara lika stor som vinsten för förvärvaren, eftersom egendomen kan vara specialanpassad för just förvärvarens behov. 71I antal kronor kan kostnaderna variera kraftigt beroende på om det är en maskinpark som måste flyttas och förvaras för att uppfylla traditionskravet eller om varor måste skickas på halvfulla lastbilar till förvärvaren. Om kostnaden blir tillräckligt stor för att hela vinsten av transaktionen går om intet är det dock relativt sett en väsentlig kostnad. egendomens bevarande i vissa fall bli väsentlig om besittningsövergång behöver genomföras av sakrättsliga skäl, till exempel om förvärvaren måste hyra ett extra lagerutrymme för egendomen. Alternativkostnaden kan också i vissa fall bli väsentliga, nämligen om överlåtaren behöver använda den överlåtna egendomen efter att den har överlåtits. Detta blir i första hand aktuellt i samband med en överlåtelse som är av saleand leasebackkaraktär. Detta gäller särskilt om betalningslegitimationen behöver avskäras, vilket torde vara fallet vid tradition. Även om det endast är förfogandelegitimationen som behöver avskäras kommer alternativkostnaden i många fall bli väsentlig, men beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan alternativkostnaden minskas.72 Kostnaden för att upprätthålla det sakrättsliga skyddet är inte väsentlig för förvärvaren vid överlåtelse av lösöre. Kravet på rådighetsavskärande är momentant och det behövs inga uppföljande åtgärder för att tillse att det sakrättsliga skyddet i förhållande till överlåtaren som en gång har uppkommit upprätthålls. Inte heller förvärvarens kostnader för verkställighet blir väsentliga vid nuvarande traditions- eller denuntiationskrav, även om det i vissa fall kan uppkomma tvist om huruvida giltig tradition har uppkommit eller inte. Någon verkställighet för att förvärvaren skall erhålla egendomen blir inte aktuell om tradition eller denuntiation krävs för sakrättsligt skydd. Nuvarande krav på sakrättsligt moment medför vissa risker för förvärvare av lösöre. Den rättsliga risken med nuvarande system är i vart fall inte oväsentlig, vilket inte minst framgår av den relativt omfattande rättspraxis som finns angående uppkomsten av sakrättsligt skydd vid förvärv av lösöre.73 råder exempelvis vissa krav på denuntiationen för att den skall anses tillräckligt tydligt utformad och det finns en risk att dessa krav kommer att justeras. Även gällande praxis för när tillräcklig tradition har skett lämnar vissa luckor som kommer att behöva fyllas ut.74 Den rättsliga risk som föreligger torde dock inte i sig vara väsentlig vid överlåtelse av lösöre. Däremot kan den medföra att en förvärvare avstår från att genomföra en transaktion på grund av att kostnaderna för att fullborda en överlåtelse sakrättsligt (för att undvika den rättsliga risken) blir väsentliga. Inte heller risken vid det sakrättsliga fullbordandet torde vara väsentlig, men den kan ändå vara betydande. Framförallt denuntiationskravet innebär dock att praktiska misstag kan göras, till exempel genom att tredje man inte korrekt denuntieras om överlåtelsen. Risker för upprätthållande av det sakrättsliga skyddet, för förändringar i egendomen och vid verkställighet torde vid nuvarande sakrättsliga krav vara obetydliga. Om sakrättsligt skydd har uppkommit vid en överlåtelse av lösöre finns det inte någon risk att detta sakrättsliga skydd upphör på grund av framtida omständigheter. Kravet på tradition medför också vid överlåtelse av lösöre att risken för förändringar i egendomen som är hänförliga till det sakrättsliga momentet är små. Det skulle möjligen vara i samband med en sale- och leasebacktransaktion där förvärvaren faktiskt anser det vara värt kostnaderna för att fullborda det sakrättsliga momentet. Då tillkommer risken för att den förvärvade egendomen som skall återlevereras till överlåtaren blir skadad av hanteringen. Om överlåtarens rådighet till den överlåtna egendomen är avskuren är risken vid verkställighet liten. Förvärvaren har som en del av fullbordandet av transaktionen fått viss kontroll över egendomen.75 72Jfr t.ex. NJA 1995 s. 367. Avseende begreppen betalningslegitimation och förfogandelegitimation och min definition av begreppen, se , Sakrättsliga moment, s. 50 f. 73Se t.ex. NJA 1995 s. 367 och NJA 2007 s. 413. Av egen erfarenhet som advokat och bankjurist kan jag konstatera att antalet tvister där frågan om sakrättsligt skydd uppkommit är stort och många torde aldrig ens bli föremål för prövning av domstol. 74Jfr NJA 2007 s. 413 och de nya diskussionerna om gränsen mellan förskingring och olovligt förfogande. 75I och för sig räcker det för sakrättsligt skydd att gemensam besittning föreligger, se t.ex. , Sakrättsliga moment, s. 72. Det skulle i vissa undantagsfall kunna innebära att risken vid verkställighet blir högre. 4.2.2KOSTNADER OCH RISKER FÖR ÖVRIGA PARTER Även andra parter än förvärvare som ingår transaktioner med överlåtaren påverkas av hur det sakrättsliga momentet vid överlåtelse av lösöre är utformat. Några kostnader eller risker för fullbordandet uppkommer inte för de andra parterna, men däremot kan olika framtida kostnader och risker påverkas, till exempel om det är enkelt att omsätta anläggningstillgångar till omsättningstillgångar som sedan snabbt förbrukas. Vid nuvarande krav på rådighetsavskärande för att sakrättsligt skyddad pant skall uppkomma påverkas inte panthavare nämnvärt av hur förvärvare skall sakrättsligt skydda sitt förvärv. Panthavaren är tvingad att ha säkerheten utom överlåtarens kontroll och panthavaren utsätts inte för några risker eller kostnader som föranleds av framtida överlåtelser. Hyresgivare och överlåtare med säkerhet i återtagandeförbehåll löper vissa risker och kostnader med nuvarande system. Detta hänför sig i första hand till att deras äganderätt inte är en offentligt tillgänglig uppgift och att någon publicitet inte alltid uppkommer när en förvärvare får omsättningsskydd vid förvärv.76 Det innebär att det finns risk för framtida förändringar i det sakrättsliga skyddet. Med hänsyn till hur vanligt det är med uthyrning och återtagandeförbehåll i lösöre torde dock denna risk inte vara väsentlig. Riskerna motverkas också av den rättspraxis som finns kring godtrosförvärv av sådan egendom som ofta omfattas av återtagandeförbehåll eller är uthyrda, exempelvis motorfordon. Ett utökat krav på publicitet skulle dock sannolikt medföra mindre risk. skulle kostnaden för att kontrollera att offentliga uppgifter är korrekta rimligen komma att öka även för befintliga rättsinnehavare såsom hyresgivare och återtagandeförbehållshavare, varför det är osäkert hur stor – om någon – sammanlagd vinst som skulle göras.77 Även för den övriga gruppen av borgenärer medför inte nuvarande sakrättsliga moment vid överlåtelse av lösöre några väsentliga kostnader eller risker. Eftersom sakrättsligt skydd till lösöre inte i första hand uppkommer genom registrering eller kungörelse – registrering enligt lösöreköplagen är inte vanligt förekommande – brukar inte borgenärerna normalt övervaka gäldenärens tillgångsmassa. Risken för att gäldenären snabbt avhänder sig sitt lösöre som borgenärerna vid kreditgivningen hade anledning att tro att gäldenären skulle behålla motverkas av kostnaderna för förvärvaren att sakrättsligt skydda den överlåtna egendomen. Den stora kostnaden för penningborgenärerna torde därför vara att göra en kreditvärdering av gäldenären för kreditgivningen samt eventuell uppföljning av denna värdering. 4.2.3KOSTNADER OCH RISKER FÖR TREDJE MAN Vid tillämpningen av nuvarande sakrättsligt moment vid överlåtelse av lösöre uppkommer endast begränsade kostnader för tredje man. Den huvudsakliga kostnaden torde vara den som uppkommer i samband med att tredje man behöver motta en denuntiation om överlåtelsen. I de flesta fall torde denna kostnad vara försumbar och normalt brukar inte tredje man kräva särskild ersättning för detta arbete om inte tredje man förvarar egendomen endast för att kunna möjliggöra det sakrättsliga skyddet.78 Vidare får tredje man bära viss risk för att det sakrättsliga skyddet förändras 76Ett undantag är dock registrering av motorfordon. 77Om behovet av att fördela kostnaderna för ägaren att upprätthålla det sakrättsliga skyddet och kostnaden för förvärvaren att fullborda det sakrättsliga momentet (i detta fall inte minst kostnaden för att säkerställa överlåtarens äganderätt för att kunna hävda god tro) se och , The Economic Analysis of Civil , s. 420 f. 78Uppgiften baserar sig på egen praktisk erfarenhet. beroende på att tredje man felaktigt återlämnar egendomen till överlåtaren, vilket skulle kunna orsaka skadeståndsansvar.79 Om tredje mans besittning endast är till förmån för förvärvaren torde således förvärvaren behöva internalisera kostnaden för att fullborda det sakrättsliga skyddet och risken för framtida förändringar i det sakrättsliga skyddet.80 Ett exempel är att den som förvarar egendomen dels tar en avgift för att förvara egendomen, dels tar en administrativ avgift för notering av meddelande om överlåtelse. Om tredje man är hyrestagare eller i övrigt besitter egendomen av andra skäl är det dock ofta tredje man som får bära en del av transaktionskostnaden, eftersom det kan vara kommersiellt svårt att ta ut en avgift av förvärvaren eller överlåtaren. I sådana fall rör det sig dock ofta om små kostnader och det förändrade ägandet kan i vissa fall vara till fördel för tredje man, exempelvis en hyrestagare som från början ville ha lösöret finansierat av hyresgivaren. Sammanfattningsvis kan konstateras att det nuvarande systemet inte bör medföra att förvärvaren externaliserar sina kostnader på tredje man i någon väsentlig omfattning.81 Nuvarande krav på sakrättsligt moment medför i enlighet med det ovanstående att vissa transaktioner ibland inte sker, vilket skulle kunna tyda på ekonomisk ineffektivitet.82 Det rör sig dels om finansiering av lösöre som utgör anläggningstillgångar genom saleand leaseback, dels om köp av lösöre som utgör omsättningstillgångar, men där egendomen av olika skäl behöver kvarbli hos överlåtaren som överlåtaren behöver erhålla köpeskillingen innan leverans sker.83