sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Enligt utstationeringslagen gäller att en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare kan freda sig från stridsåtgärder om denne visar att de utstationerade uthyrda arbetstagarna, på de områden som omfattas av hårda kärnan, dvs. bland annat lön, arbetstid och semesterförmåner, tillförsäkras minst lika förmånliga villkor som anges i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i uthyrningsbranschen eller det kollektivavtal som gäller i det företag till vilket arbetstagarna hyrs ut. För uthyrda utstationerade arbetstagare gäller alltså till skillnad från andra utstationerade arbetstagare normalnivå på villkoren. Att regleringen ser ut på detta sätt skulle kunna motivera att villkoren för uthyrda utstationerade arbetstagare i kontraktsvillkoren skulle fastställas till den normalnivå som anges i det centrala kollektivavtalet ur vilket villkoren kan hämtas. Detta skulle emellertid innebära att en särskild nivå på villkoren måste fastställas för denna kategori utstationerade arbetstagare i de särskilda kontraktsvillkoren. Dessutom skulle det innebära att den myndighet som fastställer villkoren måste bestämma inte bara vad lägsta nivån av förmånerna enligt kollektivavtalet är, utan också fastställa vad som är normalnivå. Mot bakgrund av att utstationering som företeelse endast förekommer i ringa omfattning på svensk arbetsmarknad och att uthyrda utstationerade arbetstagare får antas utgöra en mindre del av de utstationerade anser utredningen att detta inte är nödvändigt.34 Att lönevillkoren läggs på en miniminivå även för uthyrda utstationerade arbetstagare innebär också att den möjliga påverkan som myndigheternas fastställande av lönenivåer i kontraktsvillkor har på lönebildningen begränsas. En leverantör som utför uppdrag i en offentlig upphandling med utstationerad uthyrd arbetskraft är dock, oavsett om miniminivåer av lön, semester och arbetstid angivits i kontraktsvillkoren, enligt utstationeringslagen skyldig att tillförsäkra arbetstagarna normalnivåer av villkoren. Detta är emellertid inget främmande i sammanhanget. Det kan likställas med skyldigheten för en svensk kollektivavtalsbunden leverantör att, i de fall minimivillkor angivits i kontraktsvillkoren, ändå följa de högre villkor som anges i det kollektivavtal denne är bunden av. Sammanfattningsvis anser utredningen att övervägande skäl talar för att villkoren som omfattas av den hårda kärnan bör bestämmas enligt utstationeringslagens miniminivå oberoende av om villkoren gäller för utstationerade arbetstagare eller andra arbetstagare. Även villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare bör därför anges till den miniminivå som gäller enligt utstationeringslagen för icke uthyrd utstationerad arbetskraft. Detta bör även gälla för andra villkor som omfattas av den hårda kärnan om en myndighet väljer att ta in sådana villkor i kontraktsvillkoren. 34 Se här konsekvensanalysen avsnitt 8.5.2. 7.6.3Hur villkor fastställs enligt utstationeringslagen När det gäller att fastställa kontraktsvillkor inom offentlig upphandling som ska tillämpas för leverantörer som utför uppdraget med utstationerad arbetskraft bedömer utredningen mot bakgrund av domen i mål Rüffert, C-346/0635, att villkor inte kan bestämmas på annat sätt än det sätt på vilket ett land genomfört direktivet, dvs. i fall enligt utstationeringslagen.36 Som framgått av föregående avsnitt ser utredningen ingen anledning att villkor enligt utstationeringslagen som är tillämpliga även för andra än utstationerade arbetstagare bör bestämmas på ett annat sätt. Utstationeringslagen är emellertid inte utformad som en lag som ger direkt upplysning om vilka minimivillkor som gäller. I stället anges där en ordning som innebär att en utstationerande arbetsgivare kan freda sig från stridsåtgärder från en facklig organisation om den kan visa att den betalar lön och tillhandahåller minst de förmåner som gäller enligt lagen. I sista hand innebär det att Arbetsdomstolen inom ramen för en tvist om stridsåtgärdens tillåtlighet bedömer vad som utgör nivån på villkoren enligt hårda kärnan. Frågan är om den ordning som anvisas i utstationeringslagen om att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor till som organisationen kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder kan användas av en upphandlande myndighet som fastställer arbetsrättsliga kontraktsvillkor. De regler som funnits , om en skyldighet för fackliga organisationer att ge in de minimivillkor som de kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder, har inte fungerat. Endast ett fåtal kollektivavtal har lämnats in till . finns sju kollektivavtal hos Arbetsmiljöverket:37 Svenska kollektivavtal för utstationerade i som arbetar med elinstallationer SEKO Branschavtal energi 2013-2016 35Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189. 36Se vidare avsnitt 6. GS avtal för träindustrin Om lagstiftningen skulle fungera som den ursprungligen var tänkt skulle de kollektivavtal som inlämnats till tydligt visa vilka villkor och vilken nivå av dessa som gäller vid utstationering. I så fall vore det också enkelt för en upphandlande myndighet eller att hämta nivåerna för lön, arbetstid och semester ur dessa kollektivavtal. Alla kollektivavtal som det kan bli aktuellt att hämta villkor ur finns dock inte inlämnade till . Inte heller är det säkert att de kollektivavtal som har getts in till är tydliga när det gäller vilka lägsta nivåer som gäller för de villkor som omfattas av den hårda kärnan. Det är inte heller alltid så att arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna nått enighet om vilka minimivillkor som ska gälla vid utstationering. Frågan är då vad som gäller när det inte finns något kollektivavtal med minimivillkor inrapporterat alls hos . Regeringens uppfattning har varit att i ett sådant fall ska hänvisa till arbetsmarknadens parter.38 En sådan hänvisning görs också på Arbetsmiljöverkets hemsida.39 Utredningen för nya utstationeringsregler har föreslagit en förstärkning av dessa regler genom att de fackliga organisationerna ska utse kontaktpersoner som ska anmälas till myndigheten och som ska kunna informera om villkoren.40 Det blir i princip avtalsparternas uppgift att informera utstationerande arbetsgivare om vilka minimivillkor som gäller beträffande lön och de andra rättigheter som omfattas av hårda kärnan som gäller för arbetet. I princip innebär det att villkoren för utstationerad arbetskraft i de flesta fall kommer att fastställas på samma sätt som för andra villkor än de som omfattas av den hårda kärnan.41 2009/10:48, s. 60. 41Se vidare om hur andra villkor bestäms i avsnitt 7.6.4. Mot denna bakgrund anser utredningen att den myndighet som ska fastställa vilka villkor som gäller enligt utstationeringslagen i första hand bör undersöka om det finns ett inlämnat kollektivavtal hos där miniminivåerna för lön, arbetstid och semester tydligt framgår. För att veta vilket centralt kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet bör kontakt tas med arbetsmarknadens parter.42 Finns ett sådant kan det utgöra utgångspunkten för de arbetsrättsliga kontraktsvillkor som ska ställas. Oavsett om det finns ett avtal eller inte hos bör kontakt tas med parterna för att säkerställa att myndigheten gjort en rimlig tolkning av avtalets nivåer. Finns inga kollektivavtal inrapporterade bör hänvisa till arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Myndigheterna får då vända sig dit för att fråga vilka minimivillkor som gäller för utstationerade arbetstagare. Utifrån dessa svar får myndigheten bestämma vilken nivå som får anses utgöra nivån enligt utstationeringslagen. Det är utredningens uppfattning att detta sätt att fastställa villkoren på får anses vara i enlighet med vad som gäller enligt utstationeringslagen. Det råder inget tvivel om att det kan uppfattas som främmande och oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet, om än i upphandlingssammanhang, fastställer vad som utgör minimivillkoren enligt utstationeringslagen. Detta är dock en ofrånkomlig konsekvens till följd av vad som följer av utredningens uppdrag och det krav på öppenhet som måste uppfyllas enligt upphandlingslagstiftningen. Oförenligheten bör dock inte överdrivas. Förslaget påverkar enligt utredningens uppfattning inte arbetsmarknadens parters ansvar för vilka villkor som gäller på arbetsmarknaden. Det handlar här endast om att fastställa kontraktsvillkor i en offentlig upphandling. En myndighet som fastställer villkoren på det sätt som angivits ovan gör detta självständigt och utifrån sin egen bedömning. De nivåer som fastställts av en myndighet i en offentlig upphandling kommer därför inte nödvändigtvis överensstämma med den nivå som enligt parterna och i sista hand Arbetsdomstolen gäller enligt utstationeringslagen i det aktuella kollektivavtalet. Tillämpningen av utstationeringslagen och stridsåtgärders tillåtlighet påverkas därför inte. 42 Se mer om vilket kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet i avsnitt 3.3. Det nya tillämpningsdirektivet43 och dess genomförande skulle kunna få till följd att arbetsmarknadens parter i högre grad lämnar in kollektivavtal till med tydliga nivåer för villkoren i hårda kärnan vilket i sin tur skulle bidra till ett enhetligt och förutsebart förfarande även i offentlig upphandling.44 Mot bakgrund av utredningens uppdrag och de krav på öppenhet som följer av upphandlingsreglerna finns det enligt utredningens mening inte något annat lämpligt alternativt sätt att fastställa villkoren på än det ovan angivna. Detta eftersom det i svensk rätt inte finns några regler om allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller uppgifter om minimilön i lagstiftningen där uppgift om nivåer enkelt kan hämtas. 7.6.4Övriga villkor bestäms enligt lag eller ett centralt kollektivavtal Förslag: De särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag ska villkoren i stället motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta kollektivavtal. Finns flera sådana tillämpliga kollektivavtal får något av dessa väljas som utgångspunkt för villkoren. Fastställs villkoren ur ett kollektivavtal ska de centrala arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer som slutit detta kollektivavtal ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren enligt avtalet. Utredningen anser att arbetsrättsliga villkor som ska användas i ett kontraktsvillkor ska hämtas ur lag. Finns ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen som innebär mer förmånliga villkor för arbets- 43Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) 44Förslagen till genomförande finns i SOU 2015:13 och SOU 2015:38. tagarna bör villkoren dock hämtas ur detta kollektivavtal.45 Ett sådant kollektivavtal får anses utgöra den norm som ger grunden för vad som gäller för arbete i en viss bransch. Att lokala kollektivavtal kan avvika från eller komplettera det centrala kollektivavtalet på en viss arbetsplats bör inte beaktas när de arbetsrättsliga villkor som ska anges i kontraktsvillkoren i en offentlig upphandling bestäms. Däremot kan hänsyn tas till villkor i lokala kollektivavtal när det bedöms om en leverantör som är bunden av ett centralt kollektivavtal följer det alternativa kontraktsvillkor om att arbetet i stället kan utföras i enlighet med ett annat tillämpligt kollektivavtal. För att avgöra vilket avtal som är tillämpligt på det arbete som avses med kontraktet måste kontakt regelmässigt tas med arbetsmarknadens parter. Det kan ofta vara så att olika kollektivavtal är tillämpliga på olika kategorier av arbetstagare. De villkor som ska gälla för respektive grupp måste då baseras på varje sådant tillämpligt kollektivavtal. I vissa fall kan det emellertid uppstå situationer där fler kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt att veta vilket avtal som ska utgöra grunden för de villkor som tas in i kontraktsvillkoren. Inträffar ett sådant fall kan frågan uppstå om det är den lägsta nivån i ett av dem som ska tillämpas eller om kollektivavtalen ska jämföras och den lägsta nivån som gäller för varje enskilt villkor ska användas. Det skulle kunna innebära att lönen hämtas ur ett avtal och semesterförmånerna ur ett annat. Utredningen anser att en ordning enligt ovan inte är lämplig. Kollektivavtalen är förhandlande i ett sammanhang, t.ex. kan en lägre lön vara kompenserad av en mer förmånlig semesterreglering eller mer förmåliga tjänstepensionsförmåner. Krav på kollektivavtalsvillkor förutsätter därför enligt utredningen att villkoren hämtas ur ett och samma avtal. Dessutom skulle en jämförelse mellan olika villkor i flera kollektivavtal innebära att en djupare analys behöver göras av flera avtal och dess olika bestämmelser. Detta framstår som en alltför komplicerad hantering för den myndighet som ska fastställa villkoren. I de fall det finns flera centrala kollektivavtal som gäller i hela i den aktuella branschen upphandlingen avser som är tillämpliga på 45 För en redogörelse om vad ett centralt kollektivavtal är och hur kollektivavtal fungerar, se avsnitt 3.3. samma arbete anser utredningen att myndigheten själv kan välja vilket avtal villkoren ska hämtas ur och basera samtliga arbetsrättslig kontraktsvillkor på detta avtal. Som framgår av avsnitt 7.7.1 anses alla kollektivavtal likvärdiga. Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är tvingande till arbetstagarens fördel. Det innebär att det inte är möjligt för en arbetsgivare och arbetstagare att avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot är det alltid tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Bestämmelser där avvikelse kan ske i kollektivavtal till nackdel för arbetstagarna finns bland annat i semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673). Av 3 § fjärde stycket arbetstidslagen framgår att det genom kollektivavtal får göras undantag från lagen i dess helhet, så länge det är förenligt med det underliggande arbetstidsdirektivet. Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från annars tvingande bestämmelser på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en semesterlön som är lägre än vad som anges i lagen, kan inte kollektivavtalets nivå anges som den nivå som måste följas vid fullgörande av ett upphandlingskontrakt. En sådan ordning vore missvisande eftersom det endast är den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av det kollektivavtalet skulle bryta mot semesterlagen om villkoret i kontraktsvillkoren följdes. För att undvika detta bör regleras i lagen att endast villkor som är mer förmånliga för arbetstagaren än tvingande bestämmelser i lag, kan läggas till grund för arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Utredningens förslag innebär att bestämmer villkoren när det gäller lön, arbetstid och semester i de fall det är obligatoriskt att ställa sådana villkor. I övriga fall fastställer den upphandlande myndigheten villkoren. När eller den upphandlande myndigheten fastställt vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och konstaterat att det innebär mer förmånliga regler än vad som anges i lag ska villkoret hämtas ur detta kollektivavtal. Som framgått är det inte alltid enkelt att tolka kollektivavtalet och att se vilken lägsta nivå som gäller eftersom en sådan kanske inte ens framgår av avtalet. eller den upphandlande myndigheten bör därför alltid ge arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer på central nivå som är part till kollektivavtalet möjlighet att lämna uppgift om villkoren. Utifrån detta får kontraktsvillkoret fastställas. Utgångspunkten bör vara att det är kollektivavtalsparternas gemensamma tolkning av vad som gäller som bör läggas till grund för villkoren. Utredningen utgår ifrån att det även kan finnas ett intresse hos arbetsmarknadens parter att de kollektivavtalsvillkor som läggs till grund för kontraktsvillkor faktiskt motsvarar vad som gäller enligt det aktuella kollektivavtalet och att de därför kommer att medverka till att tydliggöra vilka villkor som gäller. Möjligheten att ställa villkor bör dock inte vara beroende av tydliga besked från parterna. Det följer bl.a. av de upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering att det tydligt ska framgå vilka kontraktsvillkor som gäller. Det är slutligen myndigheten som bestämmer vilken nivå som ska gälla. Om parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet innebär eller om deras information är otydlig får myndigheten således själv bestämma vilken lägsta nivå som kan anses gälla. Att villkoren hämtas ur kollektivavtal innebär inte att villkoren nödvändigtvis måste motsvara avtalsparternas tolkning av vad de innebär eftersom villkoren i och med myndighetens tolkning endast kommer att utgöra ett kontraktsvillkor i en offentlig upphandling. Som framgått av utredningens analys av likabehandlingsprincipen i avsnitt 7.4 anser utredningen att det är möjligt att uppställa olika kontraktsvillkor för leverantörer beroende på vilka arbetsrättsliga regelverk de är skyldiga att följa. I det följande föreslås att leverantörer som ett alternativ till de angivna kontraktsvillkoren ska ha möjlighet att tillämpa motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, att särskilda kontraktsvillkor ska uppställas för leverantörer som utstationerar arbetstagare samt att särskilda kontraktsvillkor ska uppställas när arbetet som avses i upphandlingen utförs där svensk rätt inte är tillämplig. 7.7.1Möjlighet att tillämpa kollektivavtal i stället för kontraktsvillkor Förslag: Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska som ett särskilt arbetsrättsligt villkor anges att kontraktet i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Ett grundläggande drag i den svenska arbetsmarknadsmodellen är att alla kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt. Det finns ingen reglering i om att ett kollektivavtal är mer representativt än något annat. I de arbetsrättsliga lagarna finns därför regelmässigt möjlighet att avvika från regleringen genom kollektivavtal på central nivå. Inget kollektivavtal pekas ut framför något annat. Att kollektivavtalen anses likvärdiga kommer också till tydligt uttryck i utstationeringslagen där det anges att den lägsta nivå av villkor som ska gälla för arbetet är den som motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Alla centrala kollektivavtal i branschen anses därmed kunna utgöra grund för de minimivillkor som ska gälla för utstationerad arbetskraft. Även om kollektivavtalen kan skilja sig åt när det gäller olika enskilda förmåner, innebär de därför sedda i sin helhet att förmånerna och det skydd de erbjuder arbetstagarna får anses likvärdigt. Anbudsgivare som är bundna av kollektivavtal Mot bakgrund av den ovan angivna utgångspunkten att alla kollektivavtal får anses reglera arbetsvillkor på ett likvärdigt sätt anser utredningen att en leverantör som är bunden av ett svenskt centralt kollektivavtal som är tillämpligt i den bransch upphandlingen avser bör ha möjlighet att tillämpa detta oavsett vilka arbetsrättsliga villkor som ställts upp i kontraktsvillkoren. Om de angivna särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren t.ex. vid en upphandling av städtjänster, fastställts med utgångspunkt från ett visst centralt kollektivavtal som gäller för denna bransch bör leverantörer som är bundna av kollektivavtal som gäller för den branschen kunna tillämpa det avtalet. Det bör gälla oavsett om det är det centrala kollektivavtal som stått modell för villkoren eller om det rör sig om ett annat centralt kollektivavtal som är tillämpligt i samma bransch. Även om de arbetsrättsliga villkoren som angivits i kontraktsvillkoren hämtats ur ett visst kollektivavtal är det inte givet att de angivna arbetsrättsliga kontraktsvillkoren motsvarar det som enligt de avtalsslutande parterna gäller enligt kollektivavtalet, även om dessa ska tillfrågas om tolkningen av kollektivavtalet.46 Har villkoren i upphandlingen hämtats från lag kan också finnas behov för leverantörer som är bundna av ett centralt kollektivavtal att kunna tillämpa bestämmelser i sitt branschavtal, särskilt om det innebär avvikelser från lagen. Mot ovan angivna bakgrund anser utredningen att det bör införas en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten, som ett särskilt kontraktsvillkor, ska ange att en anbudsgivare som alternativ till att uppfylla de angivna särskilda kontraktsvillkoren kan fullgöra kontraktet enligt motsvarande regler i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Denna möjlighet bör gälla alla leverantörer som är bundna av kollektivavtal, även de som utför uppdraget med utstationerad arbetskraft. Utredningen anser även att den som är bunden av ett centralt kollektivavtal ska ha möjlighet att tillämpa lokala kollektivavtal som är slutna med stöd av det centrala kollektivavtalet. Tillåts inte avvikelser i lokala kollektivavtal skulle detta kunna medföra att lokala avtal som innehåller avvikelser från de centrala avtalen inte 46 För vidare läsning se avsnitt 7.6.4. kan tillämpas, vilket skulle kunna anses problematiskt i förhållande till föreningsrätten. Dessutom är det i vissa fall möjligt att även genom lokala kollektivavtal avtala om avvikande regler i förhållande till tvingande lag. Ett sådant lokalt avtal bör alltid kunna tillämpas av den som är bunden av ett centralt kollektivavtal som är tillämpligt på ett arbete som utförs inom ramen för en offentlig upphandling. Sammanfattningsvis bör de upphandlande myndigheterna uttryckligen som ett särskilt kontraktsvillkor ange att en leverantör som alternativ till att uppfylla de arbetsrättsliga villkor som angivits i kontraktsvillkoren kan tillämpa motsvarande regler i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Som ovan nämnts är en utgångspunkt i utredningen att det är kollektivavtal som ska utgöra för de villkor som en upphandlande myndighet ställer i de särskilda kontraktsvillkoren. Villkor på svensk arbetsmarknad regleras huvudsakligen i kollektivavtal. Ett kollektivavtal förhandlas fram mellan två jämbördiga parter och garanterar därför att arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen har tagits tillvara på ett likvärdigt sätt.