sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Myndigheterna förordar sammantaget att ett generellt skriftlighetskrav införs som omfattar alla finansiella tjänster och in- strument. Samma överväganden har Utredningen om finansiella tjänster och produkter (2014:85) gjort. En synpunkt som framförts mot ett skriftlighetskrav i 3 kap. distansavtalslagen är att det finns säkerhetsmässiga hinder för banker och finansinstitut när det gäller kommunicering via e-post. Det har framhållits att traditionell postgång och meddelandefunk- tionen i internetbank oftast är de enda alternativ som kan användas, bl.a. med hänsyn till den banksekretess som gäller för enskildas förhållanden enligt lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse. När det gäller denna fråga bör det framhållas att den föreslagna bestämmelsen innebär att näringsidkaren ska bekräfta sitt erbju- dande i en handling eller någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten (se nedan i avsnitt 15.2). Även om det kan finnas hinder att använda sig av e-post utesluter förslaget 13 Regeringen har tillsatt en utredning om en mer ansvarsfull marknad för konsu- mentkrediter (dir. 2015:43). En åtgärd som utredningen ska överväga är om det bör införas ett skriftlighetskrav vid ingående av kreditavtal. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning inte andra tekniska lösningar. Vidare kan konstateras att det redan av gällande regler i distansavtalslagen följer att näringsidkaren efter det att avtalet har ingåtts – dvs. efter telefonsamtalet – ska ge konsumenten information enligt 3 kap. 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Närings- idkaren måste alltså ha nödvändiga tekniska lösningar för detta. De svårigheter som har framhållits när det gäller elektro- nisk kommunikation motiverar enligt utredningens bedömning inte att finansiella tjänster eller instrument undantas från ett annars generellt skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. Bör det göras undantag för vissa typer av finansiella tjänster eller instrument? Tredje kapitlet distansavtalslagen gäller distansavtal om kredit, för- säkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Frågan är om det bör gälla några undantag från skriftlighetskravets tillämpningsområde. Utredningen konstaterar till en början att regleringen i 3 kap. inte gäller för enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser (3 kap. 1 § tredje stycket). Bestämmelsen avser avtal som etablerar ett mer eller mindre långvarigt avtalsförhållande där finansiella tjänster eller transaktioner utförs löpande under avtals- tiden. Det kan röra sig om avtal om förvaltning av värdepapper, avtal om livförsäkring med sparmoment eller privat individuellt pensionssparande. Bestämmelsen klargör att lagen inte ska tilläm- pas på enskilda tjänster som utförs inom ramen för avtalet, t.ex. enskilda köp- och säljuppdrag rörande överlåtelse av värdepapper inom ramen för ett depå-, service eller förvaltningsavtal eller insätt- ningar eller köp och försäljningar av fondandelar inom ramen för en livförsäkring med sparmoment eller ett privat individuellt pensions- sparande.14 Detta innebär att det här föreslagna skriftlighetskravet inte kommer att gälla i fråga om sådana enskilda tjänster eller över- låtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster 2004/05:13 s. 148 f. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning eller återkommande överlåtelser. Detta har framhållits som ange- läget vid de kontakter som utredningen har haft med företrädare för banker och andra företag som bedriver telefonförsäljning. Som har beskrivits för utredningen kan det t.ex. vara så att det ingåtts ett ramavtal om handel med finansiella instrument eller liknande och att näringsidkaren åtar sig att under vissa förutsättningar utföra kundens uppdrag/order inom ramen för detta avtal. När det gäller försäkringsavtal följer av försäkringsavtalslagen (2005:104) att konsumenten har ett särskild skydd genom krav på för- och efterköpsinformation (se 2 kap. 2 § och 10 kap. 2 § försäk- ringsavtalslagen). Innan en försäkring meddelas ska försäkrings- bolaget lämna information som underlättar kundens bedömning av försäkringsbehovet och val av försäkring. Informationen ska på ett enkelt sätt återge det huvudsakliga innehållet i de försäkringsvillkor som kunden behöver ha kännedom om för att kunna bedöma kost- naden för och omfattningen av försäkringen. Viktiga begränsningar av försäkringsskyddet ska tydligt framgå. Detsamma gäller om för- säkringsbolagets ansvar inträder först när premien betalas. Huvud- regeln är att informationen ska lämnas innan avtalet ingås. Om konsumenten avstår från informationen eller om det möter hinder mot att lämna informationen med hänsyn till förhållandena då för- säkringsavtalet ingås15, behöver försäkringsbolaget dock inte lämna informationen innan avtalet ingås. Försäkringsbolaget är då skyl- digt att i stället lämna informationen efter avtalets ingående (se 2 kap. 3–4 §§ och 10 kap. 3–4 §§). Man kan diskutera om inte informationsbestämmelserna i för- säkringsavtalslagen tillsammans med distansavtalslagens regler om information och ångerrätt ger konsumenter ett tillräckligt skydd för förhastade försäkringsavtal per telefon.16 Mot en sådan slutsats talar dock att de problembeskrivningar som utredningen tagit del av med tydlighet visar att det finns problem från konsument- skyddssynpunkt vid telefonförsäljning av just försäkringar. Det är en marknad där telefonförsäljning används frekvent och som ut- märkt sig som särskilt problemtyngd. Uppgifter om detta har läm- nats av såväl som . 15Som exempel kan anges att någon per telefon beställer en trafikförsäkring som genast ska börja gälla (se prop. 2003/04:150 s. 382). 16Se Skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25) s. 55 f. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning redningens bedömning motiverar de särskilda informationsreglerna i försäkringsavtalslagen inte ett undantag från skriftlighetskravet. Ett annat argument som framförts för att undanta försäkrings- avtal från skriftlighetskravets tillämpningsområde, är att konsu- menter skulle kunna löpa risk att lida rättsförlust i dessa fall. Om ett bindande avtal inte kan träffas under ett telefonsamtal på grund av ett skriftlighetskrav, innebär det att försäkringsskyddet inte börjar gälla utan först när konsumenten lämnat sin skriftliga accept. Om en konsument behöver försäkra sig snabbt, t.ex. inför en resa, skulle effekten kunna bli att konsumenten utgår från att en gällande försäkring finns när så inte är fallet eftersom formkravet inte är uppfyllt. Mot att undanta försäkringar av det nu berörda skälet talar dock att det skriftlighetskrav som utredningen föreslår är begränsat till telefonsamtal som sker på näringsidkarens initiativ. I de allra flesta fall där konsumenten är särskilt angelägen om att skaffa sig ett försäkringsskydd, är det som regel konsumenten som ringer upp näringsidkaren. Dessa fall omfattas inte av det föreslagna skriftlighetskravet. I betänkandet Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter framhålls detta argument till stöd för be- dömningen att försäkringar inte bör undantas från ett skriftlighets- krav.17 Utredningen delar den bedömningen. Enligt utredningen bör risken för att konsumenter inte är medvetna om formkravet bedömas som liten, särskilt med hänsyn till att det är frågan om en regel som föreslås gälla generellt vid telefonförsäljning. Enligt för- slaget ska näringsidkaren också vara skyldig att särskilt informera konsumenten om att avtalet inte blir giltigt utan en skriftlig accept (se nedan avsnitt 15.2). Sammantaget bedömer utredningen att det inte är motiverat med något undantag från skriftlighetskravet för försäkringsavtal. Frågan är då om undantag från skriftlighetskravet bör gälla i de fall det inte finns någon ångerrätt. Bestämmelser om detta finns i 3 kap. 2 § första stycket distansavtalslagen. Ångerrätten gäller bl.a. inte vid vissa avtal där priset på tjänsten/instrumentet beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen (punkterna 1 och 2). Detta kan gälla tjänster med anknytning till utländsk valuta, penningmarknadsinstrument, överlåtbara värdepapper och andelar i 17 SOU 2014:85, s. 282. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Det kan även handla om distansavtal om köp av nya obligationslån eller om deltagande i en nyemission av aktier. I för- arbetena framhålls att en ångerrätt vid sådana avtal skulle erbjuda en möjlighet för konsumenten att utnyttja ångerrätten för spekula- tion på näringsidkarens bekostnad. Syftet med undantaget är att undanröja risken för detta.18 Undantag från ångerrätten gäller vidare avtal om kredit som är förenad med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller liknande rätt eller som är förenad med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet (punkten 3). Ytterligare ett undantag från ångerrätten är försäkring med en avtalad giltighetstid om en månad eller mindre (punkten 4). Enligt utredningens bedömning finns det inte anledning att undanta de beskrivna fallen från ett skriftlighetskrav. Visserligen skulle det kunna tänkas att en konsument avvaktar med att sända sin skriftliga accept, t.ex. vid deltagande i emission i syfte att ingå avtal om kursen förändras på ett för konsumenten fördelaktigt sätt, medan näringsidkaren är bunden av avtalet oavsett hur kursen för- ändras. Emellertid föreslås skriftlighetskravet, som framgått, endast gälla när en näringsidkare kontaktar konsumenten per telefon utan att konsumenten har begärt det. När initiativet till en telefon- kontakt tas av en näringsidkare är det rimligt att näringsidkaren står risken för eventuella svängningar på finansmarknaden sedan näringsidkaren lämnat ett erbjudande till en konsument. Möjlig- heter finns att anpassa anbudet bl.a. i fråga om hur länge det gäller. De problem som allmänt sett gör sig gällande vid telefonförsäljning är aktuella även vid denna typ av avtal. Den omständigheten att konsumenten inte har någon ångerrätt talar för att det är särskilt motiverat med ett skriftlighetskrav i dessa fall. Det finns inte heller anledning att undanta de försäkringar som nämns i be- stämmelsen. Enligt 3 kap. 2 § andra stycket distansavtalslagen gäller bestäm- melserna om ångerrätt inte om både parter på konsumentens be- gäran har fullgjort sina förpliktelser enligt avtalet. Bestämmelsen aktualiseras bl.a. vid avtal om betalningsförmedling eller en betal- ningsöverföring. Det kan i sådana fall vara omöjligt eller i vart fall förenat med stora svårigheter för näringsidkaren att låta transak- 2004/05:13 s. 66 och s. 150. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning tionen återgå.19 Av uppgifter som utredningen har inhämtat från såväl företrädare för näringslivet som förekom- mer det dock knappast oanmodad telefonförsäljning som tar sikte på den aktuella typen av avtal. Principiellt är det också så att närings- idkaren inte är skyldig att fullgöra sin prestation innan ett giltigt avtal har ingåtts, dvs. innan konsumenten har accepterat anbudet skriftligen. Något undantag i detta avseende bedöms inte som motiverat. Sammantaget anser utredningen att intresset av en enhetlig reglering väger tungt. De problem som utredningen uppmärksam- mat när det gäller telefonförsäljning av finansiella tjänster och instrument är generella. Det föreslagna skriftlighetskravet vid telefonförsäljning bör alltså gälla generellt i fråga om sådana finansi- ella tjänster och finansiella instrument som faller under tillämp- ningsområdet för 3 kap. distansavtalslagen. Utredningen gör alltså bedömningen att skriftlighetskravet vid telefonförsäljning bör gälla om en näringsidkare på eget initiativ kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett distansavtal och att formkravet bör gälla avtal enligt såväl 2 som 3 kap. distans- avtalslagen. Med hänsyn till hur distansavtalslagen lagstiftnings- tekniskt är utformad, är det lämpligt att det införs bestämmelser om detta i båda dessa kapitel. I detta avsnitt berörs den närmare innebörden av skriftlighets- kravet. Näringsidkaren ska bekräfta sitt anbud Den aktuella bestämmelsen i konsumenträttighetsdirektivet (arti- kel 8.6) är formulerad så att medlemsstaterna får föreskriva att näringsidkaren ska bekräfta erbjudandet för konsumenten som är bunden först efter det att han undertecknat erbjudandet eller sänt 2004/05:13 s. 152. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning sitt skriftliga samtycke. Medlemsstaterna får föreskriva att sådana bekräftelser måste göras på ett varaktigt medium. Begreppet varaktigt medium förekommer även i andra samman- hang. Med begreppet avses medier som gör det möjligt för konsu- menten att bevara information på ett sätt som är tillgängligt för användning som är lämplig med hänsyn till vad som är avsikten med informationen och som tillåter oförändrad återgivning av den bevarade informationen20. Det har samma inne- börd i konsumenträttighetsdirektivet. Av direktivet framgår att be- greppet särskilt omfattar papper, usb-minnen, cd-rom, dvd, minnes- kort, datorers hårdskivor och e-post.21 Även sms har ansetts som ett varaktigt medium.22 En webbplats på internet har däremot normalt inte ansetts uppfylla kravet, eftersom innehållet kan uppdateras och ändras och konsumenten inte med tillräcklig säkerhet kan veta att han eller hon i ett senare skede har tillgång till den ursprungliga versionen. har i en dom uttalat sig om begreppet varaktigt medium. Enligt domstolen är ett medium varaktigt om det är möjligt för konsumenten att bevara information som riktas till vederbörande personligen på sådant sätt att dess innehåll förblir oförändrat. Det krävs att informationen är tillgänglig som är lämplig och att det är möjligt att återge informationen oför- ändrad. Domstolen fann i det nämnda fallet att en affärsmetod som innebär att informationen endast hölls tillgänglig för konsumenten via en hyperlänk på det berörda företagets webbplats inte uppfyllde kraven, eftersom informationen inte ”lämnats” av företaget och konsumenten inte ”fått” informationen. Domstolen fann vidare att företagets webbplats inte kunde anses utgöra ett varaktigt medium.23 Enligt utredningens bedömning bör de här föreslagna bestäm- melserna – i enlighet med den aktuella direktivbestämmelsen – innebära att näringsidkaren ska bekräfta sitt anbud för 20Se t.ex. artikel 2 f i direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. 21Se ingresspunkt 23 i konsumenträttighetsdirektivet. 22Se DG concerning Directive 2011/83/EU of Parliament and of 2011 on consumer rights, amendning Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of Parliament and of the Council, European Commission, DG , 2014, s. 35. 23Se dom i mål C-49/11, v Bundes- arbeitskammer. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Konsumenten får på så sätt del av de avtalsvillkor som omfattas av anbudet, bl.a. när det gäller varans eller tjänstens egenskaper, priset, avtalets löptid och villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller förnyas automatiskt. I syfte att säkerställa att konsumenten får varaktig tillgång till bekräftelsen bör det krävas att bekräftelsen görs på ett varaktigt medium. Det är lämpligt att detta uttrycks på så sätt att näringsidkaren ska bekräfta anbudet i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Detta uttryck förekommer i andra sammanhang (t.ex. 2 kap. 4 § och 3 kap. 3 § fjärde stycket distansavtalslagen) och har samma sakliga innebörd som begreppet varaktigt medium24. Ett avtal ingås genom att konsumenten skriftligen accepterar näringsidkarens anbud Enligt den gällande bestämmelsen om ett skriftlighetskrav vid premiepensionstjänster i 3 kap. 4 a § distansavtalslagen ingås ett avtal genom att konsumenten skriftligen accepterar näringsidka- rens anbud. Skriftlighetskravet är möjligt att uppfylla i elektronisk form. Det är lämpligt att de här föreslagna generella bestämmel- serna utformas på ett liknande sätt. Konsumentens skriftliga accept bör alltså vara en förutsättning för ett bindande avtal. Skriftlighets- kravet bör, på samma sätt som i den gällande bestämmelsen, vara möjligt att uppfylla i elektronisk form. Det är inte motiverat och framstår som otidsenligt att uppställa ett krav på en egenhändig skriftlig underskrift. Detta skulle göra avtalsslutet onödigt kompli- cerat för parterna.25 Liksom i den gällande bestämmelsen bör det inte krävas att konsumentens accept ges i varaktig form. Enligt utredningens bedömning bör näringsidkarens anbuds- bekräftelse inte vara en del i formkravet. Anledningen till detta är framför allt den bakomliggande EU-regleringen. Konsumenträttig- hetsdirektivet innebär att en näringsidkare är skyldig att ge konsu- menten omfattande information innan ett avtal ingås. Det finns inget krav på att informationen ska ges i viss form innan avtalet ingås. Direktivet medger inte att medlemsstaterna ställer några 2004/05:13 s. 44. 2013/14:71 s. 14. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning ytterligare formella krav i detta avseende (se artikel 8.10). Utred- ningen drar utifrån detta slutsatsen att det knappast är förenligt med direktivet att närmare reglera innehållet i näringsidkarens anbudsbekräftelse. I brist på en sådan möjlighet bör det undvikas att knyta anbudsbekräftelsen till en civilrättslig påföljd. Det finns inte heller tillräcklig anledning att föreskriva att ett avtal ska upp- rättas skriftligen och undertecknas av parterna.26 Enligt utredning- ens bedömning säkerställs konsumentskyddet på ett väl avvägt sätt genom att konsumentens skriftliga accept är en förutsättning för ett bindande avtal. Tidpunkten för anbudsbekräftelsen och accepten En särskild fråga är om det bör föreskrivas att näringsidkarens bekräftelse – alternativt konsumentens accept – ska lämnas först när telefonsamtalet är avslutat. Frågan berör framför allt situationer där meddelandena ges i elektronisk form. Av intresse är att det gjordes vissa ändringar27 i den norska bestämmelsen om ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning i angrerettloven28, med innebörd att näringsidkarens bekräftelse av anbudet ska lämnas efter telefonsamtalet. Anledningen till lagänd- ringen var att det kommit att bli vanligt att näringsidkare tillämpade skriftlighetskravet så att det rutinmässigt förutsattes att konsu- menten skulle acceptera anbudet elektroniskt redan under telefon- samtalet. Konsumenten fick på det sättet inte tillräcklig möjlighet att överväga det anbud som lämnats. Ett viktigt syfte med det här föreslagna formkravet är att en konsument som blir uppringd av en telefonförsäljare ska ges en reell möjlighet att överväga det erbjudande som lämnas. Det är angeläget att regleringen utformas så att syftet i praktiken uppnås. Mot ett krav på att anbudsbekräftelsen ska lämnas efter samtalet talar dock att såväl näringsidkaren som konsumenten kan ha ett be- fogat intresse av att anbudsbekräftelsen lämnas redan under telefon- samtalet. Det kan vara en fördel för konsumenten att kunna ta del 26Ett så formulerat formkrav finns i 3 kap. 1 § lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt. 27Se 10 § lov om opplysningsplikt og angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forret- ningslokaler (agrerettloven) och prop. 64 L (2013–2014), s. 118 f. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning av avtalsvillkoren i skriftlig form under samtalet. På så sätt får konsumenten möjlighet att ställa frågor kring utformningen av avtalet och att diskutera erbjudna villkor. Det kan också vara lättare för en konsument att ta till sig den omfattande information om avtalsvillkoren som näringsidkaren enligt distansavtalslagen ska ge innan ett avtal ingås. Enligt utredningens bedömning bör det i de föreslagna bestämmelserna däremot anges att konsumentens accept ska ges efter samtalet. Ett sådant krav kan visserligen tyckas vara tyngande, särskilt för näringsidkare som kan ha ett intresse av att kunna sluta avtal direkt vid telefonsamtalen. Utredningen anser dock att det är motiverat för att säkerställa att bestämmelserna får det stärkta konsumentskydd som är avsett. Som har framhållits från berörda myndigheter finns det incitament för näringsidkare att få till stånd ett bindande avtal redan under telefonsamtalet. Även erfarenheterna från talar för detta. Ett avtal som inte uppfyller skriftlighetskravet ska vara ogiltigt På samma sätt som i bestämmelsen om premiepensionstjänster bör de här generella bestämmelserna utformas så att det framgår att ett avtal som inte uppfyller skriftlighetskravet är ogiltigt. I bestämmel- sen om premiepensionstjänster anges att konsumenten, om avtalet är ogiltigt, inte är skyldig att betala för tjänster som näringsidkaren utfört. Enligt utredningens bedömning bör bestämmelsen inte få någon motsvarighet i ett mera generellt sammanhang. Om ett avtal är ogiltigt, är utgångspunkten i svensk rätt att parterna inte är skyl- diga att fullgöra sina åtaganden enligt avtalet och att prestationer som helt eller delvis har fullgjorts ska återbäras. I vissa fall kan en part bli betalningsskyldig för värdet av det som redan har preste- rats. Dessa allmänna principer innebär att en näringsidkare inte är skyldig att utföra sin prestation innan konsumenten har accepterat anbudet skriftligen. Konsumenten är då inte heller skyldig att betala. Om en näringsidkare trots detta skulle välja att fullgöra sin presta- tion , och det sedan visar sig att konsumenten inte accepte- rar anbudet, är utgångspunkten redan enligt allmänna principer att konsumenten ska återbära det som han eller hon har mottagit. Enligt utredningen är en sådan ordning rimlig. Den ligger i linje med vad som gäller vid utnyttjande av ångerrätten. Det finns inte behov av någon särskild reglering om detta. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning I den gällande bestämmelsen om ett skriftlighetskrav vid telefon- försäljning av premiepensionstjänster föreskrivs att näringsidkaren i rimlig tid innan ett avtal ingås ska ge all information enligt 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor till konsumenten i varaktig form. Av informationen ska även innebörden av att konsumenten inte accepterar näringsidkarens anbud framgå. Dessa särskilda be- stämmelser om information bör gälla också om paragrafen, som här föreslås, får ett mer omfattande tillämpningsområde än vid premie- pensionstjänster Som har beskrivits ovan innehåller 2 kap. distansavtalslagen inte något motsvarande krav på information i varaktig form innan ett avtal ingås, och utredningen bedömer att en sådan reglering inte heller skulle vara förenlig med konsumenträttighetsdirektivet. Det föreslås därför inte någon motsvarande informationsbestämmelse i den föreslagna regleringen i 2 kap. distansavtalslagen. För att säker- ställa att konsumentskyddet får avsedd effekt bör det dock framgå att näringsidkaren är skyldig att informera om innebörden av skriftlighetskravet i bekräftelsen av sitt anbud. Genom en sådan upplysning kan det undvikas att konsumenten felaktigt uppfattar att avtal redan har ingåtts. En sådan ordning bedöms vara förenlig med konsumenträttighetsdirektivet. Liksom när bestämmelsen om premiepensionstjänster infördes kan det dock bli aktuellt med en anmälan om detta till kommissionen.29 Ändringar i vissa andra bestämmelser om telefonförsäljning Begreppet telefonförsäljning förekommer – förutom i bestämmelsen om skriftlighetskravet vid premiepensionstjänster – även i 2 kap. 2 § tredje stycket och 3 kap. 4 § första stycket distansavtalslagen.