sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — av de företag som tillfrågats uppskattar att deras möjligheter att genomföra affärer påverkas negativt om avtal inte kan ingås per telefon. 14.4En lagreglerad skyldighet för företag att spela in telefonsamtal Det finns enligt gällande lagregler inte någon skyldighet för närings- idkare att spela in samtal vid telefonförsäljning. Däremot är för- farandet reglerat i branschorganisationernas etiska regler. Enligt SWEDMA:s och Kontaktas etiska regler för försäljning och mark- nadsföring via telefon till konsument (regel 4.3) kan den del av samtalet som innehåller överenskommelsen om träffat avtal spelas in, då med beaktande av personuppgiftslagen (1998:204) (PuL) samt Kontaktas policy för inspelning av samtal. Av policyn framgår bl.a. att Kontaktas rekommendation är att medlemsföretagen i alltid bör lämna fullständig information i de fall inspel- ning av telefonsamtal sker. 14 Telefonen och det muntliga avtalets roll för välståndet. En synpunkt som har framförts från Kontakta är att det i stället för ett skriftlighetskrav eller en opt in-reglering, bör införas en be- stämmelse i lag som innebär att telefonförsäljare ska spela in . Regeln skulle innebära att samtalet spelas in i sin helhet, från början till slut, varje gång en säljare ringer till en kon- sument. Samtalet kan lagras antingen hos företaget eller, om det uppfattas som tryggare, hos en tredje part. Det inspelade samtalet ska på förfrågan från konsumenten kunna göras tillgängligt utan dröjsmål. Argument för och emot Ett problem med att endast en del av samtalet vid telefonförsälj- ning spelas in är att omständigheter som är avgörande för avtalets träffande och dess innehåll kan ha diskuterats under den del av samtalet som inte är inspelad. Gränserna för när avtalsförhand- lingar börjar och slutar i ett telefonsamtal kan vara flytande. Vid tvister om vad som avtalats mellan parterna invänder konsumenten inte sällan att han eller hon utgått från information som telefon- försäljaren lämnat före inspelningen. Bevisvärdet av en inspelning av endast en del av samtalet kan mot denna bakgrund ifrågasättas. En fördel med den beskrivna lagregleringen är att det vid en eventuell tvist skulle framgå av inspelningen vilken information konsumenten fått och vilka förutsättningarna varit för konsumen- ten att acceptera näringsidkarens erbjudande. En inspelning av skulle fungera som ett bättre bevismedel. En annan fördel är att försäljningsmetoder som inte är förenliga med distansavtalslagen och marknadsföringslagen skulle motverkas, eftersom företag skulle få ett incitament att följa gällande regler. Genom att samtalet spelas in, avslöjas ju om ett företag använder metoder som är att jämställa med otillbörlig marknadsföring. Många problem kommer att finnas kvar Även om spelas in vid telefonförsäljning, kvarstår en rad problem. Att spela in samtal vid telefonförsäljning inverkar t.ex. inte på problem som handlar om att konsumenter inte har möjlighet att i lugn och ro överväga ett anbud som telefon- försäljare lämnar. Inte heller berörs problemet att konsumenter inte uppfattar den information som näringsidkaren ska lämna vid telefonsamtalet och som ligger till grund för konsumentens beslut att acceptera anbudet. Det påverkar inte heller att konsumenter blir bundna av avtal som de inte haft för avsikt att ingå eller att de saknar närmare kunskap om avtalsinnehållet. Det rör sig om pro- blem som uppstår direkt vid telefonsamtalet och som får direkta konsekvenser för konsumenter. Ett inspelat samtal har ingen eller liten effekt i dessa avseenden, utan får främst betydelse i efterhand. En lagreglering kan ifrågasättas från integritetssynpunkt Vid den hearing som utredningen höll med representanter för näringslivet framgick att många företag spelar in . Skälet som angavs var att inspelning- arna fungerade som bevisning men även som ett sätt att utveckla och förbättra företagens verksamhet. Ett grundläggande krav vid behandling av personuppgifter är att dessa alltid behandlas på ett korrekt sätt och i enlighet med god sed (9 § första stycket b PuL). Vad som är god sed får avgöras mot bakgrund av bl.a. de branschregler på området som utarbetats av etablerade branschorganisationer eller andra representativa sam- manslutningar och hur ansvarsfulla personuppgiftsansvariga som regel beter sig.15 Eftersom SWEDMA:s och Kontaktas etiska regler inte tillåter inspelning av , talar det för att det skulle strida mot PuL att spela in . Det är alltså bransch- reglernas utformning som utgör hinder mot att spelas in.16 Emellertid kan något som förekommit , t.ex. att företag som använder telefonförsäljning spelar in hela 1997/98:44 s. 143. 16Se PM från Datainspektionen – Svar på fråga om inspelning av sam- tal. samtalet, medföra att förfarandet inte kan anses oförenligt med kravet på god sed.17 Ett argument som framförts är att det skulle vara förmånligare för företag som använder telefonförsäljning att en regel om inspelning av samtal framgår av författning i stället för enligt SWEDMA:s och Kontaktas etiska regler. Skälet skulle vara att telefonförsäljaren i det första fallet inte måste informera konsumenten om att samtalet spelas in, vilket skulle underlätta i försäljningsarbetet. Som utred- ningen kan se rör det sig dock i detta avseende om ett missförstånd. Tillämpliga bestämmelser i om informationskravet finns i 23 och 25 §§. Normalt ska information till den enskilde om att hans eller hennes personuppgifter behandlas (genom inspelning av sam- talet) lämnas självmant av den personuppgiftsansvarige (telefon- försäljaren) i samband med att uppgifterna samlas in (23 §). Infor- mationskravet gäller oavsett rättsligt stöd för en reglering om att samtal ska spelas in. Det spelar alltså ingen roll om en sådan be- stämmelse framgår av SWEDMA:s och Kontaktas etiska regler eller i t.ex. distansavtalslagen. Information ska alltid lämnas till den en- skilde om att samtalet spelas in. Om det däremot skulle framgå av annan författning att sådan information inte ska lämnas till den enskilde, skulle en sådan be- stämmelse gälla i stället för 23 §. PuL är nämligen subsidiär till annan lag eller förordning (2 §). Från konsumentsynpunkt kan man dock starkt ifrågasätta lämpligheten av en sådan bestämmelse. Ytterligare en aspekt är under samtalet in- formationen ska ges. Enligt 23 § PuL ska det ske i samband med att uppgifterna samlas in. Huvudregeln bör vara att den enskilde får informationen innan han eller hon lämnar uppgifterna eller upp- gifterna annars samlas in från honom eller henne.18 I det nu berörda fallet innebär det lämpligen att konsumenten informeras vid sam- talets inledning om att samtalet kommer att spelas in. En reglering som innebär ett krav på inspelning av samtal skulle få till följd att kravet på samtycke från den enskilde för att behand- lingen ska vara tillåten inte är tillämpligt. En inspelning av samtalet skulle alltså inte förutsätta ett samtycke från den enskilde konsu- menten. Enligt utredningens bedömning kan en sådan ordning starkt 17Datainspektionens beslut , dnr 498-2007. 18Personuppgiftslagen, En kommentar, och , fjärde upplagan, s. 376. ifrågasättas ur ett integritetsperspektiv. En rimlig utgångspunkt är att konsumenter ska ha möjlighet att motsätta sig att samtalet spelas in. Utredningen konstaterar i sammanhanget att det inte finns några hinder mot att näringslivet genom egenåtgärder inför ett krav på inspelning av samtal vid telefonförsäljning i enlighet med de krav på behandling av personuppgifter som framgår av PuL. Utredningens bedömning: Ett skriftlighetskrav bör införas vid telefonförsäljning riktad till konsumenter. Det bör inte införas något krav på samtycke i förhand vid marknadsföring per telefon (opt in). Det bör inte heller införas en skyldighet i lag för näringsidkare att spela in säljsamtal. En utgångspunkt för utredningens bedömning är att det bör efter- strävas en välfungerande marknad där det råder en god balans mellan konsumenters och näringsidkares intressen. Konsumenter ska ha makt och möjlighet att göra aktiva val. De ska få tillgång till tillförlitlig och lättillgänglig information så att de har möjlighet att välja varor och tjänster som passar för de egna behoven. Detta är mål som har formulerats när det gäller konsu- mentpolitiken.19 är det viktigt att beakta företagens villkor och att man när nya regler införs överväger vilka konsekvenserna blir för före- tag. Goda villkor för företagande är avgörande för ekonomisk till- växt och ett grundläggande näringspolitiskt mål. Det måste finnas förutsättningar för en konkurrenskraftig utveckling av företag.20 2008/09:1, bet. 2008/09:CU1, rskr. 2008/09:118, se även Prop. 2013/14:1, utgifts- område 18. Konsumentlagstiftningens genomslag är även en tydlig prioritering inom EU, se Meddelande från Kommissionen om en strategi för konsumentpolitiken i EU (KOM (2012) 225), faktapromemoria 2011/12:FPM160. 2014/15:1 s. 27 f., jfr prop. 2014/15:99. Företrädare för konsumentintressen och företag som bedriver telefonförsäljning har gett uttryck för olika synpunkter Under utredningens arbete har företrädare för konsumentintressen å ena sidan och företrädare för företag som bedriver telefonförsälj- ning å andra sidan gett uttryck för olika åsikter när det gäller vilka åtgärder som bör vidtas för att stärka konsumentskyddet vid telefon- försäljning. Bland annat har föreslagit att det bör införas både ett opt in-system och ett skriftlighetskrav. I sammanhanget har framhållits att det rör det sig om åtgärder som träffar delvis olika typer av problem och att de därmed kompletterar varandra på ett bra sätt. Opt in är en åtgärd som främst tar sikte på det för- hållandet att många konsumenter inte vill få telefonsamtal i mark- nadsföringssyfte och att konsumenter anser att telefonförsäljning är störande i sig. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning är där- emot inriktat framför allt på att öka klarheten och tryggheten när det gäller avtal som ingås.21 Företrädare för företag som bedriver telefonförsäljning har i stället gjort gällande att problemen vid telefonförsäljning endast hänför sig till ett begränsat antal oseriösa företag och att det därför är tillräckligt att tillsyn stärks. Som nämnts har föreningen vidare föreslagit att det ska införas en skyldig- het i lag att spela in säljsamtal. En skyldighet i lag för näringsidkare att spela in säljsamtal? Som framgår ovan gör utredningen bedömningen att det för att stärka konsumentskyddet inte är tillräckligt med satsningar på till- syn och stärkta sanktioner. När det gäller förslaget om en skyldig- het i lag för näringsidkare att spela in säljsamtal delar utredningen bedömningen att det i och för sig skulle vara fördelaktigt om man i bevissyfte spelade in hela säljsamtal, i stället för som ofta endast en del av samtalet. En inspelning av ger en samman- tagen bild av vad som sagts och får ett större värde som bevis vid en eventuell tvist. Detta skulle gälla både för konsumenter och för näringsidkare. 21 Konsumentrapporten , s. 28–29. Emellertid kan konstateras att det redan nu finns lagliga möjlig- heter att spela in hela säljsamtal. Om det finns ett intresse att för- tydliga detta ligger det närmast till hands att det branschetiska regelverket ändras. En konsekvens av en lagreglering skulle vara att det inte krävs något samtycke från konsumenter för att få spela in samtalen. Detta kan starkt ifrågasättas från integritetssynpunkt. Frånsett detta finner utredningen att den föreslagna åtgärden inte är tillräcklig för att komma till rätta med konsumentproble- men vid telefonförsäljning. Möjligheten att spela in samtal vid telefonförsäljning inverkar inte på problem som handlar om att konsumenter inte har möjlighet att i lugn och ro överväga ett an- bud som telefonförsäljare lämnar. Inte heller berörs problemet att konsumenter inte uppfattar den information som näringsidkaren ska lämna vid telefonsamtalet och som ligger till grund för konsu- mentens beslut att acceptera anbudet. Det påverkar inte heller att konsumenter blir bundna av avtal som de inte haft för avsikt att ingå eller att de saknar närmare kunskap om avtalsinnehållet. Ut- redningen väljer därför att inte gå fram med ett förslag om inspel- ning av samtal. Både opt in och ett skriftlighetskrav? Enligt utredningens bedömning är det inte heller en lämplig lös- ning att införa såväl ett opt in-system som ett skriftlighetskrav på det sätt som har föreslagits. Visserligen skulle kombinerade åtgärder på detta sätt ge ett hel- täckande konsumentskydd. De konsumentproblemen vid telefon- försäljning som förekommer skulle sannolikt så gott som helt upphöra. De positiva effekterna skulle dock vara på bekostnad av andra viktiga intressen. Ett opt in-system innebär att telefonförsälj- ning som huvudregel inte är tillåten. Företag som använder telefonen som marknadsföringskanal skulle bli hänvisade till andra kanaler. Från näringslivet har framförts att det handlar om att ”en hel bransch släcks ner”. Inverkan av en opt in-regel på företagande, omsättning och konkurrens på området måste bedömas som stor. Även ett skriftlighetskrav får konsekvenser för företag som bedriver telefon- försäljning. En kombinerad åtgärd på det sätt som föreslagits riske- rar att leda till oproportionerligt kännbara konsekvenser i dessa Utredningen konstaterar också att så ingripande åtgär- der ter sig främmande i ett europeiskt perspektiv. Med något enstaka undantag har de länder som sett behov av ett särskilt skydd vid telefonförsäljning valt antingen ett opt in-system eller ett skrift- lighetskrav. Enligt utredningens bedömning kan ett opt in-system kombine- rat med ett skriftlighetskrav alltså inte anses förenligt med utgångs- punkten att det bör eftersträvas en god balans mellan konsumen- ters och näringsidkares intressen. En sådan åtgärd står inte i rimlig proportion till förekommande konsumentproblem. Huvudinrikt- ningen för svensk del bör i vart fall i stället vara att välja mellan ett opt in-system och ett skriftlighetskrav. Opt in eller skriftlighetskrav? Ett argument för opt in är att ett sådant system i betydligt högre grad än skulle freda konsumenter från telefonsamtal i mark- nadsföringssyfte, vilket kartläggningen visar att en stor del av kon- sumenterna efterfrågar. Konsumenter skulle i vart fall inte bli upp- ringda av företag som de inte lämnat något godkännande till på för- hand. Till följd av att antalet telefonsamtal i marknadsföringssyfte minskar skulle en opt in-modell även ha en positiv effekt när det gäller andra problem i samband med telefonförsäljning. Som har beskrivits gör utredningen dock bedömningen att det även med en opt in-reglering skulle förekomma telefonförsäljning i viss utsträck- ning och att det skulle vara svårt att bedriva en tillräckligt effektiv tillsyn över regelverket. För detta talar erfarenheterna från andra europeiska länder. För ett skriftlighetskrav talar att konsumentproblemen vid telefonförsäljning till stor del avser oklarheter när det gäller avtal som ingås. I dessa avseenden framstår ett skriftlighetskrav som en mer effektiv åtgärd än ett opt in-system. Genom ett skriftlighets- krav skulle det bli tydligt för konsumenten att näringsidkarens syfte är att ingå ett bindande avtal, liksom vem som är avtalspart. Det skulle också bli lättare för konsumenten att bedöma avtalets innehåll och dess närmare innebörd. Även för näringsidkare skulle avtalsläget klarna. Ett skriftlighetskrav har också ett värde från bevissynpunkt och kan förebygga tvister. skriftlighetskrav ge en ökad trygghet för konsumenter. En viktig fördel är att konsumenten får tillfälle att överväga erbjudandet, att jämföra det med andra aktuella erbjudanden på marknaden och att se över sina ekonomiska förutsättningar. En ökad klarhet beträff- ande avtalet och möjlighet till betänketid, skulle också medföra att fler konsumenter blir nöjda med avtal som ingås vid telefonförsälj- ning. Det kan vidare antas leda till en minskning av antalet klago- mål och utnyttjanden av ångerrätten. Att fler avtal består är i sig positivt såväl för konsumenter som för näringsidkare. Ett skriftlig- hetskrav vid telefonförsäljning har EU-rättslig legitimitet och flera andra medlemsstater har redan infört ett skriftlighetskrav. Ett skriftlighetskrav innebär visserligen tillkommande arbets- moment som leder till administrativa kostnader för företag. Ett skriftlighetskrav skulle, liksom i andra europeiska länder, dock innebära att näringsidkaren kan skicka bekräftelsen av erbjudandet via t.ex. e-post och sms och att konsumenten kan svara på samma medium. De allra flesta konsumenter har tillgång till såväl e-post som sms. Den tekniska utvecklingen innebär att detta blir allt vanligare. Det är också så att näringsidkare som bedriver telefon- försäljning måste ha teknik för att enligt distansavtals- lagen skicka ut information om avtalsvillkor efter det att avtalet ingåtts. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att de mer- kostnader som är förknippade med den nya administrationen främst är initiala och att det efter en övergångsfas bör finnas förut- sättningar för företagen att anpassa sin verksamhet till de nya reg- lerna. De ökade kostnaderna uppvägs delvis av att kostnader avse- ende bl.a. klagomålshantering via kundtjänst och utnyttjande av ångerrätten kan förväntas minska till följd av ett skriftlighetskrav. Detsamma gäller kostnader som gäller inspelning av telefonsamtal i bevissyfte och hantering av dessa. Enligt utredningens bedömning är det troligt att ett skriftlig- hetskrav leder till att färre avtal ingås vid telefonförsäljning jämfört med , i vart fall på kortare sikt. Att konsumenter generellt sett är bättre informerade om de närmare avtalsvillkoren och ges möj- lighet att i lugn och ro överväga erbjudanden är i sig ägnat att leda till att konsumenter i högre utsträckning väljer att inte tacka ja till erbjudanden från telefonförsäljare, åtminstone i den utsträckning de inte framstår som fördelaktiga i förhållande till andra erbjudan- den på marknaden. Detta är en förväntad effekt av skriftlighets- kravet, särskilt som en del av den problematik som utredningen kunnat konstatera handlar om att konsumenter ingår avtal där de inte förstått villkoren eller att de inte insett att de ingått ett avtal över huvud taget. Det är inte möjligt att med någon större säkerhet uttala sig om i vilken utsträckning telefonförsäljningen totalt sett kommer att på- verkas. Det finns ingen tillgänglig statistik när det gäller total om- sättningen till följd av telefonförsäljning eller antalet personer som arbetar med telefonförsäljning. Konsekvenserna för enskilda före- tag måste antas vara beroende av många olika faktorer, bl.a. för- mågan att anpassa marknadsföring, arbetsmetoder och erbjudanden i förhållande till konkurrenter. Utredningen konstaterar i sammanhanget att den rapport som gjordes av utgår från helt andra förutsättningar än de som här diskuteras. Rapporten berör möjligheterna generellt inom näringslivet att använda telefonen för att ingå avtal, inte oanmodad telefonförsäljning riktad till konsu- menter på det sätt som övervägs här. Enligt utredningens bedömning kommer det, efter en övergångs- fas, för de allra flesta företag att finnas goda förutsättningar att an- passa affärsverksamheten till ett formkrav på det sätt som utred- ningen föreslår. Marknadsföring per telefon kan även med ett skriftlighetskrav förväntas vara attraktiv i många branscher och erbjuda arbetstillfällen. Klart är vidare att ett skriftlighetskrav är betydligt mindre ingripande än en opt in-modell. En opt in-modell innebär att telefonen i praktiken blir otillgänglig som marknads- föringskanal. Detta ska ställas mot det faktum att telefonen är ett viktigt redskap för företag när det gäller att nå ut till kunder. Ett opt-in system skulle få kännbara konsekvenser för företag som bedriver telefonförsäljning. I ett längre perspektiv bedömer utredningen att ett skriftlig- hetskrav leder till att konsumenter i större utsträckning blir nöjda med avtal som ingås vid telefonförsäljning och att förtroendet för telefonen som marknadsföringskanal generellt sett ökar. Detta är i sig ägnat att inverka positivt på såväl omsättning som sysselsättning i berörda branscher. Av intresse i sammanhanget är att erfarenheterna från tillfrågade telemarketingföretag i är övervägande positiva när det gäller skriftlighetskravet vid telefonförsäljning som infördes där redan Som en del i en utvärdering av skriftlighetskravet har genomfört en undersökning på uppdrag av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet.22 Resultatet från undersökningen visar bl.a. att de tillfrågade företagen anser att kravet på skriftlig accept varit en fördel för branschen eftersom det bidragit till mindre miss- förstånd och därmed färre klagomål. Sammantaget gör utredningen bedömningen att ett skriftlig- hetskrav vid telefonförsäljning har betydande fördelar från konsu- mentsynpunkt och att fördelarna överväger nackdelarna för företag som bedriver telefonförsäljning. Enligt utredningens bedömning leder ett skriftighetskrav till en god balans mellan konsumenters och näringsidkares intressen. Det framstår som motiverat och pro- portionerligt att vid telefonförsäljning göra ett undantag från den muntlighetsprincip som annars gäller vid ingående av avtal. Utred- ningen beaktar att de beskrivna problemen har förekommit och att tendensen är att den ökar, trots att åtgärder vidtagits för att stärka konsumentskyddet. Utredningen bedömer alltså att det bör införas ett skriftlighets- krav vid telefonförsäljning riktad till konsumenter. Utredningens förslag i fråga om de närmare situationer där skriftlighetskravet ska gälla, vilka varor och tjänster som ska omfattas, regleringens ut- formning och närmare innebörd finns i kapitel 15. 22 Kundsentre og ”inhouse” – deres oppfatninger av markedet, myndighetene og markeds- føringsloven, Prosjetknotat nr 3-2014, Lavik og Brusdal, . 15Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Utredningens förslag: Om en näringsidkare på eget initiativ kontaktar en konsument per telefon i syfte att ingå ett avtal enligt 2 eller 3 kap. distansavtalslagen, ska näringsidkaren be- kräfta sitt anbud i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Ett avtal in- gås genom att konsumenten efter samtalet skriftligen accepterar näringsidkarens anbud. Avtalet är annars ogiltigt. Näringsidka- ren ska informera om det i sin bekräftelse av anbudet. 15.1Situationer som bör omfattas av skriftlighetskravet En reglering i distansavtalslagen Utredningen har i kapitel 14 bedömt att konsumentskyddet bör stärkas genom att det införs ett skriftlighetskrav vid telefonförsälj- ning. Skriftlighetskravet bör gälla i situationer där en näringsidkare ingår avtal med en konsument. Som framgår av kapitel 17 gör ut- redningen bedömningen att skriftlighetskravet däremot inte bör omfatta telefonförsäljning riktad till småföretagare. Med dessa ut- gångspunkter är det lämpligt att bestämmelser om skriftlighets- kravet införs i distansavtalslagen som innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distansavtal. En reglering i distansavtalslagen innebär i sig vissa begräns- ningar. Bestämmelserna gäller endast distansavtal, vilket innebär dels att avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organise- Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning rat system för att träffa avtal på distans, dels att kommunikationen uteslutande sker på distans (1 kap. 2 § distansavtalslagen). Att näringsidkaren ska ha ett organiserat system för att träffa avtal på distans innebär att näringsidkaren ska ha vidtagit någon eller några särskilda åtgärder för att organisera försäljningen på distans. Det kan t.ex. vara så att konsumenter ges möjlighet att ingå avtal på en webbplats eller att det rör sig om telefonsamtal som utgör led i en organiserad försäljning.