sou · H3B37 · 2015-09-15 00:00:00 — För att säkerställa att det grundläggande kravet på att leve- rantörer behandlas lika är uppfyllt, och för att säkerställa att ingen diskrimineras är de krav som kan ställas på en leverantör i högre grad reglerat än de krav som kan ställas på det som ska upphandlas. Vissa av lagkraven är dessutom sådana att kopplingen till kon- traktsföremålet kan vara svårt att göra. Det gäller framför allt de obligatoriska uteslutningsgrunderna vid upphandling enligt , som får anses vara ett utslag av krav på allmän ordning, s.k. ordre public. Utrymmet för att genom nationell rätt ställa krav på leverantörer torde därför vara mycket begränsat. Kraven måste uppfylla de grundläggande EU-rättsliga principerna om bl.a. lika- behandling och proportionalitet. Det senare innebär att en upp- handlande myndighet inte får ställa högre krav än vad som är nöd- vändigt i den specifika upphandlingen. De grundläggande principerna tillämpas också för B-tjänsterna (se 1 kap. 9 § ), vilka omfattar välfärdstjänster. När det gäller uteslutningsgrunderna är utrymmet för upphand- lande myndigheter att ställa egna krav begränsat. Som utgångs- punkt är det endast de uteslutningsgrunder som följer av de direk- tivstyrda upphandlingsreglerna, och som genomförts i svensk rätt, som kan ställas. Även om utgångspunkten är att endast de uteslutningsgrunder som följer av kan tillämpas, kan det enligt utredningens mening ändå argumenteras för att det finns ett visst utrymme att ställa upp egna nationella uteslutningsgrunder, särskilt inom väl- färdssektorn. I den utsträckning inte gäller, t.ex. för icke-ekonomiska tjänster, torde det t.o.m. vara oproblematiskt. Att om obligatorisk uteslutning är lika för alla med- lemsstater, och endast omfattar vissa grövre brott och brott riktade mot EU:s intressen, har sannolikt flera orsaker. Det har dels att göra med vilken kompetens EU har på det straffrättsliga området, dels att EU sannolikt inte vill främja att medlemsstaterna tar fram egna och då olika regler för tillträde till upphandling. Likabehand- lingsprincipen och principen om icke-diskriminering innebär ju här att alla leverantörer, eller så gott som alla, ska få möjlighet att delta i ett upphandlingsförfarande och inte uteslutas redan från start. Det är också svårt att ta fram generella och obligatoriska uteslutningsgrunder som passar i alla medlemsstater, och för alla typer av verksamheter. Med detta sagt så bör det ändå enligt utredningens bedömning finnas visst utrymme för nationella bestämmelser, om de uppfyller de grundläggande principerna. Sådana krav bör även kunna ställas för att beviljas tillstånd att bedriva verksamhet. Det bör då vara möjlighet att som krav i en upphandling, eller för anslutning i ett valfrihetssystem, att ställa krav på att leverantören har tillstånd. 9.4.2Krav på styrelsen och den verkställande ledningen Utredningens bedömning: De krav som kan ställas på leve- rantörens styrelse och verkställande ledning får i den enskilda upphandlingen bedömas i förhållande till upphandlings- och val- frihetslagstiftningen. Krav på ekonomisk och finansiell ställning måste syfta till att säkerställa att leverantören kan leverera det som avtalats. Krav på tillstånd och registrering innebär att relevanta tillstånd eller registreringar även ska finnas för leverantörens företrädare. Krav på yrkesmässigt kunnande ska vara relevant för kontraktet och kan i så fall ställas på styrelsen och den verkställande ledningen. Kraven kan sägas syfta till att visa lämplighet och kompetens. Ekonomisk och finansiell ställning Utredningen om en kommunallag för framtiden övervägde i sitt delbetänkande, Privata utförare – kontroll och insyn, möjligheterna att ställa krav på leverantörer i fråga om deras ekonomiska förhåll- anden. Utredningen bedömde att det sannolikt inte är tillåtet att begära ut bevis om ekonomiska eller finansiella förhållanden hos leverantören, om uppgifterna inte har en koppling till föremålet för kontraktet. Att ställa upp särskilda kontraktsvillkor om sådana för- hållanden måste sannolikt enligt utredningen syfta till att säker- ställa att den leverantör som vinner kontraktet även efter kon- traktstecknandet har tillräcklig ekonomisk eller finansiell styrka för att fullfölja kontraktet (SOU 2013:58 s. 233 f). Ägarprövnings- utredningen delar den bedömningen. Det är därmed sannolikt inte tillåtet att ställa ekonomiska krav som går utöver de som är nöd- vändiga för att leverantören ska kunna fullgöra kontraktet. I handels- och kommanditbolag har bolagsmännens respektive komplementärens ekonomiska och finansiella ställning en annan relevans än i ett aktiebolag. De kan ses som företrädare för leveran- tören och kan då prövas enligt gällande upphandlingslagstiftning. I aktiebolagen är däremot bolagets egen ställning mer relevant att pröva än ekonomin eller den finansiella ställningen hos styrelse- ledamöterna eller vd:n. När det gäller kompetens och lämplighet finns stora möjligheter att ställa krav enligt och . Sådana krav är högst relevanta för det som ska levereras, och möjligheterna att ställa krav kommer att vara ännu större genom de kommande upphandlingsreglerna. Lis- tan över de bevis som kan krävas för att en leverantör ska kunna visa sin tekniska kompetens kommer med de nya reglerna inte längre att vara uttömmande. Det kommer dessutom att finnas möj- lighet att utesluta leverantörer som brustit vid uppfyllandet av tidi- gare kontrakt, och då inte bara med den upphandlande myndig- heten utan även med andra myndigheter. Kraven på leverantören måste dock fortsatt vara kopplade till det som ska levereras. Att ställa krav på kompetens och lämplighet på delar av leverantörens verksamhet, som inte är relevant i det enskilda fallet, torde inte vara tillåtet. Det innebär enligt Ägarpröv- ningsutredningen att ledningens kompetens inte behöver vara rele- vant om inte ledningen ska delta i fullgörandet av kontraktet eller i övrigt har betydelse för kontraktet. Det är i så fall den personal som ska producera varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna som ska ha relevant yrkesmässigt kunnande. Som alltid ska en prövning av kravens proportionalitet göras. Utredningens bedömning: Det finns inga möjligheter enligt upphandlings- eller valfrihetslagstiftningen att ställa krav på ägarna i sig. Däremot kan krav ställas på ägarna om de anses vara företrädare för leverantören. Upphandlings- och valfrihetslagstiftningen tar sikte på leverantörer och på de fysiska personer som företräder leverantörerna. Däremot har ägarna till företagen inte någon roll i lagstiftningen. Företag förfogar inte över sina ägare. Ägare kan bytas bl.a. genom handel med aktier i ett företag under en kontraktstid, utan att det avtal som ingåtts som en följd av upphandlings- och valfrihetslagstift- ningen behöver frångås. Vem som står för kapitalet bakom de leve- rerande företagen är som huvudregel inte relevant enligt lagstift- ningen. Om ägarna inte anses vara företrädare för leverantören medger upphandlings- eller valfrihetslagstiftningen ingen möjlighet att ställa krav på ägarna. Utredningens bedömning: De krav som ställs på huvudleveran- tören gäller i huvudsak även underleverantörer. Det är leverantörerna som ska uppfylla kraven som ställs i en upp- handling eller i ett valfrihetssystem. Leverantörerna är också de som lämnar anbud eller ansöker om att få lämna anbud eller delta i ett valfrihetssystem. Det är leverantörerna som kontrakteras och är huvudansvariga för att det som avtalas också levereras. Det före- kommer dock i stor utsträckning att leverantörer anlitar andra som i stället för, eller tillsammans med dem, leverarar det som kon- trakterats, s.k. underentreprenad. Det är tillåtet med underentre- prenad och erkänns också genom reglerna. För att uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget kan den som lämnar anbud i en upphandling också åberopa kapacitet hos andra. Det finns dock alltid en risk för att de som träder in inte uppfyller de krav eller har den kapacitet som den upphandlande myndigheten kräver, eller att det åtminstone blir svårare att kontrollera det. är emellertid alltid huvudleverantören som har det yttersta ansvaret för att de underleverantörer som anlitats uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Det går inte att avhända sig ansvaret. Sam- tidigt innebär detta att om en leverantör i stället för att själv lämna anbud använder sig av en bulvan, måste de krav som ställs endera uppfyllas av leverantören själv eller tillsammans med den som läm- nar anbudet. Genom det nya LOU-direktivet tillkommer nya regler om underleverantörer för att motverka bulvanproblematik. Det kom- mer bl.a. att ställas uttryckliga krav på att en huvudleverantör har kontroll över sina underleverantörer, och kan lämna uppgifter om dem till den upphandlande myndigheten. I förhållande till krav på styrelse, den verkställande ledningen och ägarna innebär upphandlingsreglerna att det kan bli aktuellt att inte endast ställa krav på och kontrollera huvudleverantören, utan att det också kan ske i förhållande till andra företag. Det centrala är vilka som faktiskt kommer att delta vid fullgörandet av kontraktet. Det är i första hand mot dem som kraven ska riktas och det är de som i första hand ska kontrolleras. 9.4.5Kraven bör anpassas i enskilda fall Utredningens bedömning: Kraven på leverantörerna måste anpassas till storleken på verksamheten, vilket verksamhetsom- råde som avses och i vilken form verksamheten bedrivs. Alla krav på leverantörer som myndigheten själv utformar måste vara kopplade till kontraktsföremålet och uppfylla de grundlägg- ande principerna om främst icke-diskriminering, likabehandling, transparens och proportionalitet. Den sistnämnda principen inne- bär att kraven måste anpassas till storleken på verksamheten, vilket verksamhetsområde som avses och i vilken form den bedrivs. Det är därför inte lämpligt, eller ens möjligt, att genom lagstiftning i förväg utforma sådana krav. Det måste ske i den enskilda upphand- lingen. Det hindrar inte att det t.ex. sektorsvis kan tas fram använd- bara kriterier som kan eller bör användas. Hjälp med dessa fråge- ställningar kan fås genom upphandlingsstöd. Upphandlingsstödet kommer att flyttas över till en egen myndig- het fr.o.m. . Utredningens bedömning: Det är möjligt att i viss utsträckning ställa krav för att säkerställa viss långsiktigt engagemang med stöd av upphandlings- och valfrihetslagstiftningen. Något abso- lut krav på att leverantören ska visa upp en särskild plan som sträcker sig över en längre tidsperiod än kontraktstiden är dock inte möjligt. När det gäller långsiktighet måste det i en upphandling i förväg bedömas vilka behov som finns, och vilken tidshorisont som är relevant. Det i sig styr bl.a. hur lång kontraktstiden bör vara. Kra- ven bör därefter utformas så att leverans säkerställs . För att det ska kunna säkerställas bör det krävas att leverantörerna redovisar tidigare erfarenhet som utvisar ett lång- siktigt engagemang. får sådana krav inte innebära att nya företag stängs ute. Även här ska därför proportionalitetsprincipen tillämpas. Långsiktighet skulle kunna inrymma krav på att leverantören eller dess företrädare visar hur övergången mellan olika kontrakts- perioder kommer att skötas, i syfte att säkerställa att brukarna av tjänsterna inte ska drabbas. Myndigheten kan även begära att leve- rantören visar en plan över hur långsiktigheten ska säkerställas. Enligt lagstiftningen ska dock leverantörer ha möjlighet att visa sin kapacitet på annat sätt, vilket här innebär på något annat sätt än genom en plan. Ett krav på en plan kan därför inte vara absolut. Eventuella brott mot planen, ska på samma sätt som andra brott mot det som avtalats, bedömas utifrån kontraktsrättsliga utgångs- punkter, dvs. om avtalsbrottet bör rendera i rättelse, kompensation, hävning eller annan påföljd. Det bör noteras att på europeisk nivå har långsiktighetens bety- delse för sociala tjänster noterats inom ramen för de flexiblare regler som gäller för välfärdstjänster, enligt det nya upphandlingsdirek- I förorden till direktivet17 finns en hänvisning till den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för socialt skydd.18 9.4.7Krav på tillstånd, registrering och officiella förteckningar Utredningens bedömning: Under förutsättning att det är EU- rättsligt tillåtet att ha tillståndskrav för att bedriva en viss verk- samhet inom välfärdssektorn, är det tillåtet att ställa krav i upp- handling och valfrihetssystem på att leverantörerna har sådana tillstånd. Enligt upphandlings- och valfrihetslagstiftningen finns möjlighet att kräva att en leverantör är registrerad i relevanta bolags- och han- delsregister, är auktoriserade eller tillhör ett skråväsende eller lik- nande (prop. 2006/07:128 del 1 s. 395). Upphandlingsdirektiven medger att medlemsstaterna kan skapa officiella register över leverantörer som är godkända att delta i upp- handlingar, men har inte utnyttjat möjligheterna att använda sig av officiella förteckningar över godkända leverantörer. Om en leverantör däremot är registrerad i en sådan förteckning i något land utgår upphandlingslagstiftningen från att leverantören uppfyller ett antal krav för att få delta i en upphandling (11 kap. 16 § ). Det finns därför möjligheter att utforma särskilda register som leverantörerna måste finnas i för att kunna delta i en upphandling. Det innebär enligt utredningens bedömning, att det är möjligt att i en upphandling ställa krav på att leverantörer inom välfärds- sektorn ska vara registrerade för att få bedriva sådan verksamhet i . Kraven för att få tillstånd måste dock i sig vara förenliga med . 17 Skäl 114 i och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG. 18 skydd, En frivillig europeisk kvalitetsram för sociala tjänster, . 10Utökad tillståndsplikt inom socialtjänstområdet Som beskrivs i avsnitt 4, 5 och 6 varierar det vilka krav som ställs för att en privat utförare eller enskild huvudman ska få etablera sig inom välfärdsektorn. Kraven har utvecklats separat och skiljer sig från varandra i flera avseenden. Inom skolväsendet för barn och unga råder tillståndsplikt för enskilda huvudmän som vill bedriva fristående förskola, grund- skola, gymnasieskola m.m. Om en privat aktör får ett godkännande blir denne ansvarig huvudman för verksamheten och har rätt till bidrag från elevernas hemkommuner. När det gäller tillstånds- pliktig verksamhet enligt lagen om stöd och service till vissa funk- tionshindrade (LSS, 1993:387) sker etableringen av viss verksamhet i två led. Först krävs att den privata utföraren ansöker om och beviljas tillstånd att bedriva verksamheten. Därefter måste utför- aren genom upphandling få ett avtal med en kommun eller ett landsting för att få tillgång till offentliga medel.1 När det gäller personlig assistans kan brukaren också köpa sin assistans direkt från den privata utföraren. För vissa verksamheter enligt social- tjänstlagen (SoL, 2001:453), exempelvis hemtjänst, råder ingen tillståndsplikt medan det för andra verksamheter, t.ex. hem för vård eller boenden (HVB), i vissa fall krävs tillstånd. Tillståndsplikten är i det senare fallet beroende av hur kommunen väljer att utforma upphandlingen. Enligt direktiven ska utredningen överväga om det bör införas tillståndsplikt för ytterligare verksamheter i de fall det inte är möj- ligt inom ramen för upphandling enligt lagen om offentlig upp- 1 Tillståndsplikten gäller inte enskilda som beviljats ekonomiskt stöd för personlig assistans enligt 9 § 2 LSS eller assistansersättning enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken (2010:110) och som anställt egna personliga assistenter. De ska i stället göra en anmälan till . Utökad tillståndsplikt inom socialtjänstområdet handling (, 2007:1091) eller enligt lagen om valfrihetssystem (LOV, 2008:962) att ställa krav på exempelvis lämplighet och kom- petens. Utredningen gör i avsnitt 9 bedömningen att det, inom ramen för kommunernas och landstingens upphandling, inte finns möjligheter att ställa samma krav som de som kan ställas vid en tillståndsprövning. Utredningen har därför övervägt om det finns anledning att införa en tillståndsplikt för fler verksamheter inom välfärdssektorn. Utredningen har valt att fokusera på de områden inom välfärd- sektorn där utredningen gör bedömningen att behovet av utökad tillståndsplikt är störst. Utredningen föreslår i detta avsnitt att tillståndsplikt ska införas för att privata utförare och kommunalt ägda och bildade juridiska personer, exempelvis kommunala bolag, ska få bedriva hemtjänst. Utredningen föreslår också att privata entreprenadutförare och utförare inom valfrihetssystem inte ska undantas från tillstånds- plikt på det sätt som gäller enligt SoL. De verksamhetsområden inom välfärdssektorn som är, och som föreslås bli, föremål för tillståndsprövning kan komma att förändras . Ytterligare verksamhetsområden kan behöva omfattas om behov uppmärksammas till följd av t.ex. välfärdssektorns utveck- ling. 10.1Krav på tillstånd för att få bedriva hemtjänst Utredningens förslag: Det ska krävas tillstånd från Inspektio- nen för vård och omsorg () för att ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ yrkesmässigt ska få bedriva verksamhet i form av hemtjänst. Även om spridningen över landet skiljer sig åt är privata utförare av hemtjänst vanligt förekommande. Hemtjänst är en insats som ofta erbjuds inom ramen för valfrihetssystem och som även upp- handlas inom ramen för . Det har inte varit möjligt för utred- ningen att ange hur många privata utförare som bedriver verk- samhet med hemtjänst. I betänkandet Framtidens valfrihetssystem inom (SOU 2014:2, s. 74 och 76) anges dock att det fanns totalt 618 privata utförare anslutna till kommun- SOU 2015:7 Utökad tillståndsplikt inom socialtjänstområdet ernas valfrihetssystem och att majoriteten av dem bedrevs som aktiebolag. krävs inte tillstånd för att privata utförare eller exempelvis helt eller delvis kommunalt ägda bolag ska få bedriva verksamhet med hemtjänst, och det krävs heller ingen anmälan till . Det innebär att det inte görs någon annan prövning av utföraren än den prövning som görs av kommuner i samband med en upphandling enligt eller i ett valfrihetssystem enligt LOV. Utredningen anser att det finns anledning för staten att genom en tillståndsplikt säkerställa att utförare som vill bedriva verksam- het med hemtjänst har goda förutsättningar att göra det. Brukare av hemtjänst är, på liknande sätt som exempelvis brukare av personlig assistans eller personer i särskilt boende, en utsatt grupp som kan ha svårt att ta tillvara sina rättigheter. Det allmänna har därför ett särskilt ansvar att garantera brukarna kvalitet i verksamheten. I valfrihetssystem – med fokus på , beskrivs att behovet av hjälp och stöd för att kunna göra val och omval av utförare inom ofta kan vara stort (Rapport 2013:1, s. 102 f.). Antalet äldre som får omfattande hemtjänstinsatser har också ökat . Av de äldre med hemtjänst är tre av fyra eller äldre.2 På rege- ringens uppdrag undersöker de äldres upp- fattning om vården och omsorgen inom områdena hemtjänst och särskilda boenden. undersökning visar att en fjärdedel av de äldre med hemtjänst, som svarat på enkäten, bedömer sitt hälsotillstånd som ganska eller mycket dåligt och att nästan en tredjedel inte kan gå själva eller har stora svårigheter att gå själva inomhus.3 I sammanhanget vill utredningen framhålla att det inom hem- tjänsten saknas en stark profession med reglerade yrken. Någon tillståndsprövning på individnivå av yrkesutövare förekommer alltså inte på det sätt som sker inom exempelvis hälso- och sjuk- vården. I forskningsrapporten : tillstånd, tillsyn och 2Socialstyrelsen, Tillståndet och utvecklingen inom hälso- och sjukvård och socialtjänst Lägesrapport s. 145, 150 samt , Vad tycker de äldre om äldreomsorgen? en rikstäckande undersökning av äldres uppfattning om kvaliteten i hemtjänst och äldre- boenden , s. 11. 3Socialstyrelsen, Vad tycker de äldre om äldreomsorgen? En rikstäckande undersökning av äldres uppfattning om kvaliteten i hemtjänst och äldreboenden , s. 12, 16. Utökad tillståndsplikt inom socialtjänstområdet uppföljning (Hagbjer 2014 s. 33) anförs att en stark profession eller legitimering traditionellt sett ansetts spela en stor roll för verksamhetens kvalitet. Kontinuitet och förutsägbarhet är viktiga faktorer för brukare av hemtjänst (Se b.la. propositionen Värdigt liv i äldreomsorgen [prop. 2009/2010:116] s. 29 f.). har till utredningen lämnat ett exempel på den stora omsättning av utförare som kan förekomma, och som inte kan sägas gynna den enskilda brukaren. I en stadsdelsnämnd i fanns det 81 hem- tjänstföretag. hade 27 av dessa företag – dvs. en tredjedel – försvunnit och 40 nya hade tillkommit. Även om exem- pelet avser , som har många privata utförare av hemtjänst, vill utredningen framhålla att frågan om kontinuitet är lika relevant för brukare i kommuner med få privata utförare. En tillståndsplikt, varigenom utförarens ekonomiska stabilitet, insikt och erfarenhet prövas, kan säkerställa att de privata utförare som vill etablera sig har förutsättningar att bedriva en långsiktig, kvalitativ verksamhet och därigenom bättre kan tillgodose bruk- arnas behov av kontinuitet. Även om en absolut majoritet av de privata utförarna av hem- tjänst är seriösa, så har det under utredningens gång framkommit exempel på motsatsen. Att det förekommit oseriösa företag inom andra områden i väldfärdsektorn har även konstaterats i tidigare utredningar, bl.a. i betänkandet Åtgärder mot fusk och felaktighe- ter med assistansersättning (SOU 2012:6). Varje sådant enskilt fall skadar tilltron till väldfärdssektorn och kan även medföra allvarliga konsekvenser för enskilda brukare genom att deras behov inte till- godoses på avsett sätt. Tillståndsplikt för dem som yrkesmässigt vill bedriva verksamhet med hemtjänst ökar möjligheten att ute- sluta oseriösa privata utförare, innan de etablerar sig på marknaden. Detta är inte minst viktigt för att skydda de seriösa utförarna och förbättra konkurrensvillkoren på marknaden. En anmälningsplikt, varigenom ansvarig tillsynsmyndighet får kännedom om vilken verksamhet som bedrivs, framhålls i bland som ett alternativ till en tillståndsplikt (se bl.a. propositionen Förstärkt tillsyn över hälso- och sjukvården [prop. 1995/96:176] s. 48 f.). Anmälningsplikt finns inom andra områden av välfärdssek- torn, men utredningen har under sitt arbete erfarit att anmälnings- plikten inte alltid fungerar ändamålsenligt (se avsnitt 10.3). Utökad tillståndsplikt inom socialtjänstområdet system som bygger på anmälningsplikt förutsätts fortlöpande till- syn vara det grundläggande verktyget i statens kontroll av en verksamhets kvalitet. IVO:s tillsynsuppdrag är mycket omfattande och hemtjänstverksamhet kan vara resurskrävande att tillse. Utred- ningen bedömer det inte som realistiskt att en anmälningsplikt för utförare av hemtjänst skulle kunna kompletteras med en sådan effektiv och kontinuerlig tillsyn som krävs. är den tillsyn som genomförs av hemtjänst begränsad och sker ofta på en övergripande nivå (se IVO:s tillsynsrapport , s. 18). Detta talar för att det finns anledning att pröva aktörernas förutsättningar redan innan verksamheten etableras. Utredningen bedömer att en tillståndsplikt för hemtjänstverksamhet skapar bättre förutsättningar för en nationell överblick över vilka som bedriver hemtjänst, och kan därför bli ett viktigt verktyg för en modern och riskbaserad tillsyn. Krav på tillstånd för att yrkesmässigt få bedriva verksamhet med hemtjänst innebär en begränsning av den näringsfrihet som råder enligt regeringsformen (1974:152), och sådan får endast införas för att skydda angelägna allmänna intressen (2 kap. 17 §). Tillstånds- plikt är även ett inträdeshinder som kan begränsa antalet utförare som brukarna har att välja mellan.