sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — Det krävs i och för sig inte att några särskilda regler kring hand- läggningen införs; de befintliga reglerna om förbudet måste beaktas vid handläggningen av varje enskilt ärende med utgångspunkt i ärendets särskilda omständigheter. Det finns dock exempel på sådana handläggningsregler, bl.a. i lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Enligt 19 § i den lagen ska anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att ett brott enligt den lagen har begåtts. Motsvarande bestämmelse, tillsammans med ytter- ligare regler om samarbetet mellan och Eko- brottsmyndigheten samt om hanteringen av marknadsmissbruks- ärenden, finns i de förslag till nya regler på marknadsmissbruks- området som lämnats av marknadsmissbruksutredning. Bland annat föreslås en bestämmelse om att ett ingripande enligt de administrativa reglerna inte får ske om det agerande som utgör en regelöverträdelse är föremål för eller omfattas av ett åtal.23 Det kan vara befogat att införa en motsvarande bestämmelse också i lagen om värdepappersfonder. När det gäller skyldigheten att anmäla brott föreligger på marknadsmissbruksområdet den speciella situationen att har ett i lag uttalat till- synsansvar på just marknadsmissbruksområdet. Det har därför funnits ett behov av att klargöra var inspektionens tillsynsansvar slutar och var de brottsutredande myndigheternas arbete börjar.24 När det, som beträffande sanktioner för överträdelser enligt UCITS-direk- tivet, inte är fråga om några specifika brott inom finansmarknads- området, utan brott i allmänhet, torde det inte finnas behov av en uttrycklig regel om att ska anmäla detta. 23Se 3 kap. 2 § fjärde stycket i den föreslagna lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning, SOU 2014;46 s. 53 och 464. 1990/91:42 s. 60–65, prop. 1999/2000:109 s. 45–48, prop. 2004/05:142 s. 107–110 och SOU 2014:46 s. 254 ff. får i stället anses ligga i en tillsynsmyndighets funktion att över- trädelser – som t.ex. brott begångna i den verksamhet som tillsynen avser – möts med de åtgärder som påkallas av omständigheterna. När det föreligger en klar misstanke om att det har begåtts en straffbar överträdelse, måste en åtalsanmälan i allmänhet anses på- kallad.25 Däremot bör, för tydlighets och enhetlighets skull, en regel tas in i lagen om värdepappersfonder om att ett ingripande enligt lagen inte ska ske om samma otillåtna agerande också är föremål för åtal. Med agerande avses också en otillåten passivitet, t.ex. ett åsidosättande av en föreskriven skyldighet. Skyddet mot att inte belasta sig själv I lagen om värdepappersfonder finns bestämmelser som innebär en skyldighet att lämna uppgifter eller tillhandahålla information. I 11 kap. regleras bl.a. skyldigheten att ansöka om tillstånd för förvärv och ökning av kvalificerade innehav i ett fondbolag och skyldig- heten att underrätta om avyttring och minskning av sådana inne- hav. Tillstånds- och underrättelseskyldigheterna gäller för ägare och tilltänkta förvärvare (1 och 4 §§), men även ett fondbolag som får kännedom om sådana förvärv eller avyttringar ska anmäla detta till (5 §). Som framgår av det följande föreslås att bestämmelserna om ingripande vid åsidosättande av anmälningsskyldigheten i 11 kap. ändras i enlighet med nya arti- kel 99a, vilket innebär att inspektionens befogenheter utvidgas till att omfatta t.ex. beslut om sanktionsavgift. De utvidgade sank- tionsbefogenheterna i dessa fall och den föreslagna bestämmelsen om ingripande mot någon som ingår i ett företags ledning skulle kunna medföra att samma person kan åläggas sanktionsavgift dels för att ha skaffat sig, ökat, minskat eller avyttrat ett kvalificerat innehav av aktier i exempelvis ett fondbolag utan Finansinspek- tionens tillstånd, dels för att han eller hon i egenskap av t.ex. styr- elseledamot i bolaget medverkat till att det inte har anmält för- värvet eller avyttringen till inspektionen. Sanktionsavgifter på grund av överträdelser av bestämmelser som genomför UCITS-direktivet kan antas kunna jämställas med 25 Se JO 1988/89 s. 382. straff, och misstanke om en regelöverträdelse är därmed att anse som en anklagelse om brott i mening. Med anledning härav finns det anledning att i detta sammanhang nämna något om den s.k. passivitetsrätten, dvs. rätten att tiga eller inte belasta sig själv. innehåller visserligen ingen uttrycklig bestämmelse, men passivitetsrätten anses ligga i rätten till en “fair trial” i straffrättsliga förfaranden.26 Passivitetsrätten är inte begränsad att gälla endast en tilltalads rätt i en brottmåls- rättegång. Även i fall då någon rättegång ännu inte har inletts kan den enskilde ha rätt att vara tyst eller vägra fullgöra en föreskriven uppgiftsskyldighet.27 Enligt den praxis som utvecklats i Europa- domstolen krävs det i sådana fall att denne är anklagad för något brott (jfr ”any criminal charge” i art. 6.1 i konventionen) och att de uppgifter som efterfrågas har samband med den misstänkta gär- ningen. Vidare förutsätts att det är fråga om uppgifter som kan ut- krävas med någon form av tvångsmedel (såsom vites-, fängelse eller annat sanktionshot) som inte endast är av det slaget att den en- skilde själv kan bestämma om han eller hon vill lämna de uppgifter som efterfrågas.28 Som anförs av bl.a. värdepappersmarknadsutredning inne- bär dock inte rätten att vara passiv att uppgifter om egen brotts- lighet inte får efterfrågas, eller inhämtas från annat håll än från den anklagade. Principen innebär inte heller att exempelvis en uppgifts- skyldighet måste vara osanktionerad. Ett tillsynsregelverk med be- stämmelser om uppgiftsskyldighet, även i förening med viteshot, kan i sig inte anses vara oförenligt med . 26I artikel 14 punkt i konvention om civila och politiska rättigheter (1966) finns ett uttryckligt förbud mot att tvingas belasta sig själv. Den anklagade har rätt att inte ”be compelled to testify against himself or to confess guilt”. Vissa aspekter av rätten att vara passiv och att inte tvingas att belasta sig själv är lagfästa i svensk rätt. Regler om att erkännande inte får tvingas fram och att bestämmelser om tvångsmedel under förunder- sökning ska följa bestämmelserna om straffprocessuella tvångsmedel finns i 23 kap. 12 och 16§§ , jfr även reglerna i 36 kap. 1 och 6 §§ om vittnes- förhör. 27Rätten att i ett förfarande utom rätta tiga eller vägra lämna uppgifter anses föreligga när en behörig myndighet har underrättat den enskilde om anklagelsen om brott eller när myndig- heten har vidtagit en åtgärd som gör att dennes situation väsentligen har påverkats av att det finns en misstanke mot honom eller henne, se bl.a. dom i målet Serves mot . 28Se bl.a. domarna i målet ./. , i målet Heaney and McGuinness ./. , i målet mot och i målet Weh mot . Några avgöranden från som behandlar andra än den anklagades rätt att förhålla sig passiv finns inte. utredningsbefogenhet, att begära in uppgifter genom att utfärda ett föreläggande som förenas med vite, kan dock komma att stå i konflikt med skyddet mot att belasta sig själv. I en utredning om en misstänkt överträdelse av lagens bestämmelser som kan leda till en administrativ sanktion bör därför inspektionen inte kunna förelägga företaget eller den fysiska personen i fråga att lämna uppgifter vid äventyr av vite. I bestämmelsen om att ett före- läggande får förenas med vite bör därför införas ett undantag för sådana situationer. Tillstånds- och underrättelseskyldigheterna vid kvalificerat ägande enligt 11 kap. 1 och 4 §§ utgör däremot en del av det administrativa systemet på finansmarknadsområdet och förutsätter inte misstanke om oegentligheter. Det är således inte en uppgiftsskyldighet som uppkommit i en viss situation sedan oegentligheter eller misstanke om oegentligheter uppstått.29 Användandet av uppgifter som fram- tvingats kan däremot bli problematiskt. Det kan uppkomma en situation då en sanktion inte kan beslutas, om det är fråga om ett framtvingande av belastande uppgifter. Att reglera dessa situatio- ner, dvs. hur uppgifter får användas som bevis, framstår dock som främmande för svensk rättstradition, som bygger på principen om fri bevisföring. Det är således viktigt att se till att tillämpningen av bestämmel- serna om uppgiftsskyldighet och sanktionsbefogenheter inte strider mot konventionen. Om detta inte bör överlämnas åt rättsvårdande myndigheter, är ett alternativ till genomförandet av bestämmel- serna om utvidgade ingripandebefogenheter att införa ett undantag i den nya bestämmelsen i lagen om värdepappersfonder om ingrip- ande mot fysiska personer på samma sätt som vid genomförandet av motsvarande bestämmelser i kapitaltäckningsdirektivet. Inne- börden av ett sådant undantag skulle – i fråga om genomförandet av UCITS-direktivets krav – vara att för det fall en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett fondbolag, eller en ersättare för någon av dem, dessutom får, förändrar, eller inte längre har ett kvalificerat innehav i bolaget, ska bestämmelsen att det utgör en överträdelse att underlåta att anmäla detta till inte tillämpas på personen i fråga. På så sätt undviks den ovan 29 Jfr dom i fallet mot Förenade Konunga- riket. beskrivna risken för ett användande av framtvingande, belastande uppgifter i strid mot principen i . Av den anledningen och utifrån utgångspunkten att de relevanta lagarna på finansmarknadsområdet bör vara likformade, finns således skäl att införa ett undantag också i den nya föreslagna bestämmelsen om ingripanden mot fysiska personer. 8.3Nya och ändrade bestämmelser om sanktioner och andra administrativa åtgärder UCITS-direktivets tidigare bestämmelse om ingripande, artikel 99, har, som nämnts, ersatts. Av artikelns nya lydelse framgår bl.a. de sanktioner och andra administrativa åtgärder som de behöriga myn- digheterna åtminstone ska ha till sitt förfogande (99.6): a)En offentlig förklaring med uppgift om ansvarig person om typen av överträdelse. b)Ett föreläggande enligt vilket det krävs att den ansvariga personen upphör med sitt agerande och inte upprepar det agerandet. c)För ett fondföretag eller förvaltningsbolag, tillfälligt indragande eller återkallelse av fondföretagets eller förvaltningsbolagets aukto- risation. d)Ett tillfälligt, eller vid upprepade allvarliga överträdelser, permanent förbud för en ledamot av förvaltningsbolagets eller investerings- bolagets ledningsorgan eller för annan fysisk person som hålls an- svarig att utöva ledningsfunktioner i de bolagen eller andra sådana bolag. e)För en juridisk person, maximala administrativa sanktionsavgifter på åtminstone eller, i medlemsstater vars valuta inte är euro, det motsvarande beloppet i den nationella valutan , eller av den juridiska personens totala årsomsättning enligt den senaste tillgängliga redovisning som har godkänts av ledningsorganet. När den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till det moderföretag som måste upprätta en sammanställd redovisning i enlighet med direktiv /34/EU, ska den relevanta totala årsomsättningen vara den totala årsomsättningen eller motsvarande typ av inkomst i enlighet med relevant unionsrätt inom redovisningsområdet enligt den senaste tillgängliga sammanställda redovisning som har godkänts av lednings- organet för det yttersta moderföretaget. f)För en fysisk person, maximala administrativa avgifter på åtminstone eller, i medlemsstater vars valuta inte är euro, motsvarande värde i nationell valuta . g)Som alternativ till led e och f, maximala administrativa sank- tionsavgifter på åtminstone två gånger beloppet för den fördel som erhållits genom överträdelsen, när denna fördel kan fastställas, även om det beloppet överstiger maximibeloppen i leden e och f. Uppräkningen är inte uttömmande och det finns alltså möjlighet för medlemsstaterna att införa ytterligare sanktioner eller högre sanktionsavgifter (artikel 99.7). I det följande behandlas inledningsvis sanktioner och andra admini- strativa åtgärder mot juridiska personer respektive fysiska personer i företagens ledningsorgan. Skyldigheten att offentliggöra beslut om sanktioner och andra administrativa åtgärder (nya artikel 99b) behandlas i avsnitt 8.5. 8.3.1Sanktioner och andra administrativa åtgärder mot juridiska personer Förslag: Den nuvarande strukturen i fråga om angivandet av till- gängliga sanktioner och andra administrativa åtgärder mot fond- bolag i lagen (2004:46) om värdepappersfonder behålls. Genom att de allmänt utformade bestämmelserna i 12 kap. 1 och 6 §§ görs tillämpliga även på förvaringsinstitut ges Finansinspektio- nen befogenhet att mot sådana institut besluta om i huvudsak samma slags sanktioner och andra administrativa åtgärder som inspektionen kan besluta om mot fondbolag. Lagens bestämmelser om straffavgift och verkställighet av beslut av bl.a. straffavgift ändras redaktionellt genom att termen straffavgift ersätts med sanktionsavgift. Bestämmelserna görs, genom ett tillägg, tillämpliga även på förvaringsinstitut. Bestäm- melsen om fastställande av avgift ändras också genom att det anges att avgiften för fondbolag, förvaringsinstitut och andra juridiska personer ska uppgå till högst 1. ett belopp som per i svenska kronor motsvarade , 2.ett belopp motsvarande av företagets eller, i förekommande fall, koncernens omsättning närmast föregående räkenskapsår, eller 3.ett belopp motsvarande två gånger summan av den vinst som erhållits eller den kostnad som undvikts genom överträd- elsen, i de fall beloppen kan beräknas. Bedömning: Övriga sanktioner som enligt den nya lydelsen av artikel 99 i UCITS-direktivet ska kunna vidtas mot juridiska personer ryms inom gällande rätt eller bör inte föranleda någon lagstiftningsåtgärd. Som framgått av det föregående finns den allmänna bestämmelsen om ingripande mot fondbolag i 12 kap. 1 §. I paragrafens andra stycke anges tillgängliga ingripandeåtgärder, nämligen •föreläggande att begränsa rörelsen i något av- seende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, •förbud att verkställa beslut, •återkallelse av verksamhetstillstånd, alternativt meddelande av en varning. En anmärkning eller varning får förenas med en straffavgift (7 §). I tidigare lagstiftningsärenden har anförts att avsikten med en straff- avgift är att den ska tillföra en ekonomiskt kännbar sanktion och ge möjlighet att gradera en över- trädelse.30 Straffavgiften ska uppgå till lägst och högst . Avgiften får dock inte överstiga av fond- bolagets omsättning närmast föregående räkenskapsår (8 §). Vid fastställande av straffavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått (9 §). Vid sidan av straffavgift får besluta om försenings- avgift i vissa fall (10 §). Som tidigare nämnts finns därutöver be- stämmelser om ingripande mot fondbolag i vissa särskilda fall. 30 Se t.ex. prop. 2002/03:139 s. 387. Enligt dessa bestämmelser kan inspektionen som alternativ till att återkalla fondbolagets verksamhetstillstånd meddela en varning (4 §), eller besluta att en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett fondbolag inte längre får vara det (3 §). Såvitt gäller frågan om hur det av lagen bör framgå vilka sanktioner och andra administrativa åtgärder som finns att tillgå får det – av samma skäl som anförts i fråga om strukturen för angivande av regelöverträdelser (se avsnitt 8.2.2) – anses sakna behov av att in- föra en sanktionskatalog motsvarande den som finns i artikel 99.6. Någon genomgripande förändring av sanktionssystemet för juri- diska personer bör inte genomföras (avsnitt 4.4). Nuvarande bestämmelse i 12 kap. 1 § andra stycket kan således be- hållas. Det finns inte heller behov av att i gällande rätt föra in en uttrycklig bestämmelse om att sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande (artikel 99.1 tredje stycket), efter- som det är något som följer redan av befintligt regelverk och tidigare förarbetsuttalanden.31 Vidare kan konstateras att genom det föreslagna tillägget i paragrafens första stycke – att bestämmelsen är tillämplig på förvaringsinstitut (se avsnitt 8.2.2) – kan sanktionerna och åtgärderna beslutas också vid sådana instituts regelöverträdelser (se dock nedan om återkallelse av tillstånd). Som framgår av återgivandet av bestämmelsen i artikel 99.6 och redovisningen ovan och i det följande av bestämmelserna i 12 kap. lagen om värdepappersfonder har flertalet av de i direktivet före- skrivna sanktionerna och administrativa åtgärderna i princip redan en motsvarighet i gällande svensk lagstiftning. Såvitt gäller befogen- heten att besluta om sanktionsavgifter behöver dock lagens bestäm- melse om fastställande av sådan avgift anpassas för att uppfylla kraven enligt direktivet (se vidare nedan). 31 Se bl.a. prop. 2002/03:139 s. 382. Krav på att ett agerande upphör Enligt artikel 99.6.b ska behörig myndighet kunna kräva att ”den ansvariga personen upphör med sitt agerande och inte upprepar det agerandet”. har enligt gällande rätt möjlighet att med- dela ett med vite förenat föreläggande om att t.ex. ”vidta en åtgärd för att komma till rätta med situationen” (1 § andra stycket). Det kan bl.a. vara fråga om att åtgärda vissa brister. Vidare kan inspek- tionen, om någon utan tillstånd driver fondverksamhet, förelägga denne att upphöra med verksamheten (19 §). nuvarande möjlighet att meddela föreläggande täcker direktivets krav på att behörig myndighet ska kunna kräva att ett visst agerande upphör. Något behov av särskilda genomförandeåtgärder i denna del finns därmed inte. Återkallelse eller tillfälligt indragande av verksamhetstillstånd Artikel 99.6.c föreskriver att den behöriga myndigheten ska ha befogenhet att återkalla eller tillfälligt dra in ett fondföretags eller förvaltningsbolags auktorisation. När det gäller den föreskrivna befogenheten för den behöriga myndigheten att permanent återkalla ett fondbolags verksamhets- tillstånd har redan denna möjlighet, om bolaget genom en allvarlig överträdelse har åsidosatt sina skyldigheter en- ligt lag och andra författningar som reglerar bolagets verksamhet m.m. (1 § andra stycket). Tillståndet ska därutöver återkallas i vissa särskilt angivna situationer. Dessa återkallelsegrunder är bl.a. så- dana som hör samman med att ett fondbolag inte kommit igång med att driva fondverksamhet (3 §) och att den som ingår i styrel- sen eller är verkställande direktör inte uppfyller vissa krav (4 §). Det gällande kravet på att ett beslut om återkallelse förutsätter att det begåtts en allvarlig överträdelse kan inte anses stå i strid mot direktivets bestämmelser, utan återspeglar snarare kravet på att sanktioner och andra administrativa åtgärder ska vara proportio- nella i förhållande till överträdelsen i fråga. Något behov av sär- skilda genomförandeåtgärder finns således inte i detta avseende. Beträffande åtgärden att tillfälligt dra in ett fondbolags verksam- hetstillstånd kan här nämnas att – vid genomförandet av ingripandebestämmelserna i – förslog att en sådan befogenhet skulle ges enligt lagen om värdepappersmarknaden.32 Som ett alternativ till utrednings- förslaget föreslog i sitt remissyttrande att inspek- tionen skulle få besluta att ett värdepappersinstitut varken skulle få ingå nya kundavtal eller på annat sätt utöka sin verksamhet. skulle institutet stå kvar under inspektionens tillsyn, och verksamheten skulle fortgå som vanligt i förhållande till institutets befintliga kundkrets. Varken förslaget från utredningen eller förslaget från inspektionen genomfördes dock. Regeringen anförde bl.a. att vid mindre allvarliga överträdelser finns redan möjligheten för att förelägga ett företag att begränsa sin rörelse i något avseende. Redan därigenom ansågs inspektionen kunna förelägga ett företag att inte ingå nya kund- avtal.33 Resonemanget i förarbetena till lagen om värdepappersmark- naden skulle kunna anföras beträffande kravet på tillfällig indrag- ning av auktorisation enligt artikel 99.6.c såvitt avser ett fondbolags tillstånd för diskretionär portföljförvaltning. När det gäller fond- verksamhet gäller däremot delvis andra förutsättningar. Enligt gäll- ande rätt ska förvaltningen av en värdepappersfond tas över av fondens förvaringsinstitut om fondbolagets tillstånd har återkallats (9 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder). I sådant fall ska förvaringsinstitutet, efter inspektionens tillstånd, över- låta förvaltningen av fonden till ett annat fondbolag, alternativt ska institutet upplösa fonden genom att tillgångarna i fonden säljs och nettobehållningen i fonden skiftas ut till andelsägarna (9 kap. 2 §). För att införa en möjlighet att tillfälligt återkalla ett tillstånd för fondverksamhet skulle ett undantag behöva göras i gällande bestäm- melser med innebörd att förvaringsinstitutet inte måste överlåta förvaltningen eller upplösa fonden. Frågan är då vem som skulle kunna sköta förvaltningen. är normalt inte bemannat för att handha förvaltning av en värdepappersfond. Att tillfälligt anlita utomstående expertis skulle möjligen kunna vara en lösning på eventuella personalresurser, men det som utesluter denna ordning är att det strider mot UCITS-direktivet om ett före- 32SOU 2006:50 s. 430 ff. 2006/07:115 s. 506 f. tag agerar som både förvaringsinstitut och fondbolag. Enligt utredningens uppfattning är det vidare oklart vilket behov som denna åtgärd är avsedd att fylla. Om fondbolagets överträdelse är allvarlig och det inte bedöms tillräckligt med ett föreläggande att vidta rättelse är det svårt att se i vilket fall en tillfällig återkallelse av bolagets tillstånd att driva fondverksamhet skulle kunna användas. De sanktioner och åtgärder som anges i artikel 99.6 överensstäm- mer i allt väsentligt med de ”sanktionskataloger” som finns i övriga rättsakter på finansmarknadsområdet, men till skillnad från exem- pelvis tillstånd att driva värdepappersrörelse lämpar sig denna åt- gärd inte för just fondverksamhet. För svenskt vidkommande bör alltså åtgärden tillfällig återkallelse av tillstånd inte föranleda någon lagstiftningsåtgärd. Enligt utredningen får det, i detta avseende, anses tillräckligt att den svenska regleringen innehåller nuvarande befogenhet att i allvarliga fall kunna återkalla fondbolagets tillstånd. Det är inte heller relevant med någon lagstiftningsåtgärd i fråga om kravet på återkallelse eller tillfällig indragning av ett fondföretags tillstånd, eftersom värdepappersfonder är bildade på kontraktsrätts- lig grund och alltså inte utgör ett självständigt rättssubjekt (se av- snitt 4.4). En värdepappersfond har således inte något tillstånd som kan återkallas eller tillfälligt dras in. När det gäller förvaringsinstitut föreskrivs inte heller något sär- skilt tillstånd i lagen om värdepappersfonder. I godkänns indirekt en bank eller ett annat kreditinstitut som värdepappers- fondens förvaringsinstitut genom att fondbestämmelserna, vari insti- tutet anges, godkänns av (se 4 kap. 8 § 1 och 9 §). Bestämmelser om bankers och kreditinstituts verksamhetstill- stånd finns i stället i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Enligt den lagstiftningen regleras rollen som förvaringsinstitut som en del av bankoktrojen eller tillståndet som kreditinstitut. Det är således inte relevant att i lagen om värdepappersfonder ta in en bestämmelse som möjliggör en återkallelse eller tillfällig indragning av ett förvaringsinstituts ”tillstånd”. Artikel 99.6.c tar dessutom sikte på förvaltningsbolag (fondbolag) och fondföretag (värdepappers- fonder). Ett genomförande enligt artikelns ordalydelse kräver alltså inte motsvarande sanktion eller åtgärd beträffande förvaringsinsti- tut. Utredningen har dock övervägt att skulle ges befogenhet att genom ett förbud förhindra ett förvarings- institut, som allvarligt åsidosatt sina skyldigheter, att fortsätta att agera som förvaringsinstitut.