sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — att företaget är ansvarigt för en regelöverträdelse framstår det dock, enligt utredningen, som både lämpligt och mer tydligt att en upp- räkning av regelöverträdelserna finns i bestämmelser för företagen och inte tvärtom. Dessutom skiljer sig bestämmelsen om ingripande mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i MiFID II från den i kapitaltäckningsdirektivet. Som närmare behandlas i avsnitt 13.3.1 får, såvitt gäller fysiska personer i ledningsorgan för en leverantör av datarapporteringstjänster, ett ansvarsutkrävande anses vara in- skränkt och skulle, med den lagtekniska lösning som föreslagits för genomförandet av kapitaltäckningsdirektivets bestämmelse, kräva en särskild reglering. Det kommer att vara nödvändigt att göra en åtskillnad, lämpligtvis genom särskilda bestämmelser, mellan värde- 2006/07:115 s. 503. 5För sådana överträdelser bör det dock inte bli aktuellt med sanktioner mot fysiska personer, se avsnitt 13.3.1. 6Lagrådsremiss Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsom- rådet, s. 26–29. pappersbolag och beroende på om det är fråga om en överträdelse av, å ena sidan, kapitaltäckningsregler och, å andra sidan, artiklar i MiFIR eller bestämmelser som genom- för reglerna i MiFID II. En modell med överträdelsekataloger för de olika tillstånds- pliktiga företagen torde underlätta lagstiftningsarbetet när det blir aktuellt att genomföra författningsändringar i form av nya eller ändrade regelöverträdelser som kan bli föremål för sanktioner eller andra administrativa åtgärder, i synnerhet i fråga om framtida änd- ringar som berör enbart en viss typ av företag. Detta utgör också ett starkt skäl för en ny lagteknisk struktur. MiFID II reglerar inte clearingverksamhet som sådan, och inne- håller inte heller regler om ingripanden mot clearingorganisationer eller mot personer i sådana företags ledningsorgan. Däremot berörs verksamheten av vissa artiklar i direktivet. När det gäller MiFIR framgår det av artikel 1.4 i förordningen att avdelning IV (artiklarna 35–38) är tillämplig på centrala motparter och personer som har äganderätt till referensvärden. Någon motsvarighet till uppräkningen i artikel 70.3–70.5 i MiFID II av direktiv- eller förordningsartiklar som vid en överträdelse ska leda till ingripande finns dock inte för clearingorganisationer. För dessa företag bör tills vidare den nuvarande regleringen med en allmänt hållen bestämmelse behållas. Om eller när förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ()7 kompletteras med nya bestäm- melser eller på annat sätt revideras och de svenska bestämmelserna till följd därav behöver ändras, kan en överträdelsekatalog även för clearingorganisationer tillskapas. Av den anledningen och för att åstadkomma enhetlighet bör därför ingripanden mot clearing- organisationer, i likhet med övriga företag, regleras i en egen paragraf. Likaså bör som en överträdelse särskilt anges, att företaget har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt. Leverantörer av datarapporteringstjänster utgör en ny typ av tillståndspliktiga företag, som således inte omfattas av den generellt hålla bestämmelsen i 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden. Utöver de artiklar som gäller för dessa företag och som räknas upp i artikel 70.3.a.xxxvii–70.3.a.xxxx i direktivet bör den svenska bestäm- 7 Förordning (EU) nr 648/2012. melsen innehålla en generalklausul på samma sätt som föreslås för övriga institut och företag. I likhet med vad som ovan anförts bör också som en överträdelse särskilt anges, att företaget har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otill- börligt sätt. Förslaget innebär att ett flertal nya paragrafer måste införas i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Det kommer också att behövas nya paragrafer för att genomföra direktivets krav avseende ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan. Detta får återverkningar på övrig lagtext och kommer att kräva en inte obetydlig omstrukturering av paragrafnumreringen i kapitlet. För att genomföra de föreslagna ändringarna och åstadkomma överskådlig- het är det i stället en bättre och mindre arbetskrävande lösning att upphäva 25 kap. i dess nuvarande utformning och införa ett nytt kapitel i lagen med samma beteckning och benämning. 13.3Utökade och mer flexibla ingripandebefogenheter I förhållande till direktiv innebär alltså MiFID II utökade och preciserade ingripandebefogenheter vid regelöverträdelser. En betydande skillnad är också bestämmelsen i artikel 70.2 om sank- tioner mot fysiska personer i ett företags ledningsorgan. Om värdepappersföretag, marknadsoperatörer, leverantörer av dataraporteringstjänster, kreditinstitut såvitt avser investeringstjänster eller investeringsverksamhet och sidotjänster samt tredjelandsföre- tags filialer är ansvariga för en överträdelse som enligt direktivet ska föranleda en sanktion, ska – i enlighet med de villkor som gäller i nationell rätt på områden som inte har harmoniserats genom direk- tivet – sanktioner och åtgärder kunna tillämpas på medlemmarna i värdepappersföretagens och marknadsoperatörernas ledningsorgan, och alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse. Som inledningsvis nämnts innehåller dessutom direktivet en detaljerad uppräkning av de administrativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna påföras respektive vidtas vid regelöverträdelser (arti- kel 70.6). I det följande redovisas först utredningens förslag och över- väganden om ansvarsutkrävande avseende fysiska personer i före- tagens ledningsorgan och därefter ingripanden mot den som saknar tillstånd och den som åsidosätter anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i bl.a. värde- pappersbolag.8 I avsnitt 13.3.3 behandlas vissa övriga frågor om sanktioner och i avsnitt 13.4 behandlas bestämmelsen i artikel 70.1 andra stycket i MiFID II, som innebär att medlemsstaterna ges möjlighet att inte fastställa regler om administrativa sanktioner för överträdelser som är föremål för straffrättsliga påföljder i nationell rätt. 13.3.1Ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan Förslag: När ett svenskt värdepappersinstitut, en börs och en svensk leverantör av datarapporteringstjänster kan hållas an- svariga för en regelöverträdelse enligt lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden ska en styrelseledamot eller en verkställande direktör i värdepappersinstitutet eller börsen, eller deras ersättare, kunna påföras en sanktion, om överträdelsen är allvarlig och personen i fråga av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som föranlett överträdelsen. Detsamma ska gälla i fråga om tredjelandsföretag som driver värdepappersrörelse från filial i ; vid en överträdelse från företagets sida ska en sanktion kunna påföras den eller de personer som har ansvaret för led- ningen av filialen. De sanktioner som i dessa fall kan beslutas är sanktionsavgift, och – såvitt gäller fysiska personer i ledningsorganet för ett svenskt värdepappersinstitut – förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant institut. Ett förbud ska gälla , minst tre och högst , eller , om det är fråga om upprepade överträdelser. 8 Kraven i MiFID II och omständigheter som bör beaktas vid genomförandet av direktivet i svensk rätt överensstämmer i allt väsentligt med vad som gäller för t.ex. kapitaltäcknings- direktivet. Redogörelser och resonemang i det följande bygger i stora delar på Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, Dnr Fi2014/1356/FMA/BF. Se avsnitt 13.5.1. I det nya 25 kap. i lagen om värdepappersmarknaden införs en bestämmelse om att ingripande enligt lagen inte ska ske om det otillåtna agerandet är föremål för åtal. Som tidigare redovisats innehåller artikel 70.3–70.5 i MiFID II en uppräkning av ett stort antal artiklar som – om de överträds – ska kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder. Utifrån denna uppräkning (överträdelsekatalog) kan konstateras att en över- trädelse i regel består i att ett företag med tillstånd att bedriva värde- pappersrörelse, en handelsplats eller att leverera datarapporterings- tjänster har underlåtit att fullgöra en skyldighet eller i övrigt agerat i strid mot en bestämmelse i direktivet eller MiFIR. Endast i ett fall rör det sig om att skyldigheten uttryckligen åvilar ledningsorganet, nämligen skyldigheten att utföra sina uppgifter enligt bestämmel- serna om bolagsstyrning (artikel 9.1–9.6 för värdepappersföretag, artikel 45.1–45.6 och 45.8 för marknadsoperatörer/reglerade mark- nader samt artikel 63.1, 63.3 och 63.4 för datarapporteringstjänst- företag). Denna skyldighet åvilar styrelsen och verkställande direk- tören i de ifrågavarande företagen. En överträdelse kan också bestå i att någon bedriver tillståndpliktig verksamhet utan att ha tillstånd eller det godkännande som krävs (artikel 70.4.a) eller att inte anmäla förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett värdepappers- företag (artikel 11.1). För sistnämnda överträdelser finns, som nämnts, redan bestämmelser om ingripande i svensk rätt, vilka kan tillämpas både på juridiska och fysiska personer och som till viss del motsvarar direktivets krav, se vidare avsnitt 13.3.2. Kretsen av personer och ansvarsfördelning dem emellan Som framgått är det alltså till övervägande del fråga om i vilken ut- sträckning kan och ska besluta om sanktioner även mot fysiska personer i ledningsorganet för överträdelser från det till- ståndspliktiga företagets sida. Artikel 70.2 i direktivet omfattar regelöverträdelser av samtliga tillståndspliktiga företag.9 Det är dock enbart mot medlemmar i värdepappersföretagens och marknadsoperatörernas ledningsorgan, som sanktioner och andra åtgärder ska kunna vidtas i fråga om överträdelser från företagens sida, se även skäl 141 i direktivet. Ett genomförande enligt artikelns ordalydelse innebär alltså för svenskt vidkommande att ett ingripande inte kan ske mot personer i ledningsorganet för en leverantör av datarapporteringstjänster för överträdelser från företagets sida, om inte företaget utgör ett värdepappersinstitut10 eller en börs. Någon förklaring till artik- elns utformning ges inte i direktivets skäl och, såvitt utredningen känner till, inte heller någon annanstans. Som framgår av det följande är bestämmelsen om sanktioner mot fysiska personer för företagens överträdelser inte avsedd att tillämpas regelmässigt, utan enbart i vissa fall där det är särskilt påkallat. Av den anledningen och utifrån de allmänna utgångpunkter för genomförandet av rätts- akterna som utredningen har arbetat, bör den svenska bestämmelsen inte gå utöver det som föreskrivs i artikeln. I artikel 70.2 anges alltså att sanktioner och andra administrativa åtgärder ska kunna påföras eller vidtas mot medlemmarna i ett värdepappersföretags och en marknadsoperatörs ledningsorgan, och på alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse från företagets sida (the members of the management body, and any other natural or legal persons who, under national law, are responsible for an infringe- ment). Frågan om vad som torde avses med medlemmar i lednings- organet och på alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse från företagets sida var aktuell också marknadsmissbruksutredning. En sanktion med likartad lydelse finns i artikel 30.2.e och 30.2.f i EU:s marknadsmissbruksförordning. I betänkandet anfördes att det inte är en rimlig tolkning att ett förbud skulle kunna omfatta 9Värdepappersföretag, marknadsoperatör, leverantör av datarapporteringstjänster, kredit- institut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster, och tredjelandsföretags filialer. 10I den svenska definitionen av värdepappersinstitut omfattas bl.a. det som i MiFID II be- nämns kreditinstitut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster, se avsnitt 4.2. alla fysiska personer som kan hållas ansvariga utan bara personer med en viss ställning i ett värdepappersföretag; i annat fall framstår utpekandet av personer i ledningsorganet helt överflödigt.11 Samma slutsats kan också dras beträffande artikel 70.2 i MiFID II. Formu- leringens syfte torde vara att fånga in de personer som utövar kontrollen av företagens affärsverksamhet (jfr skäl 141 i direktivet). Enligt artikel 4.1.36 utgörs ledningsorganet av ett eller flera organ i ett värdepappersföretag eller hos en mark- nadsplatsoperatör12 eller en leverantör av datarapporteringstjänster som har utsetts i enlighet med nationell rätt och har bemyndigats att fastställa enhetens strategi, mål och allmänna inriktning, och som kontrollerar och övervakar ledningens beslutsfattande och omfattar de personer som i praktiken leder enhetens verksamhet. I artikeln anges vidare att medlemsstaterna ska identifiera de ansva- riga organen eller de ansvariga medlemmarna i ledningsorgan i enlighet med nationell rätt. För svenskt vidkommande får med ledningsorganet avses styrelsen, eller styrelsen och verkställande direktör, liksom ersättare för styrelseledamöter och verkställande direktör (se avsnitt 11.2.1). Det är vidare av intresse att redovisa vad som gäller enligt svensk rätt avseende ansvarsfördelningen mellan styrelse och verkställande direktör. Enligt associationsrättslig lagstiftning ansvarar styrelsen för bo- lagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter, se t.ex. 8 kap. 4 § aktiebolagslagen (ABL). Av bestämmelsen följer ett ansvar för att bolagets organisation är ändamålsenligt organiserad och att den rymmer kvalitetssäkrade rutiner och funktioner. Styrel- sen ska bl.a. se till att det finns effektiva system för uppföljning och kontroll av bolagets verksamhet och se till att det finns en till- fredsställande kontroll av bolagets efterlevnad av lagar och andra reg- ler som gäller för verksamheten. Styrelsen i ett värdepappersinstitut har t.ex. ett ansvar för att det finns skriftliga interna riktlinjer och instruktioner i den omfattning som behövs för att styra verksam- heten. Styrelsen har också huvudansvar för att bolagets informa- tionsgivning dels präglas av öppenhet, dels är korrekt, relevant och tillförlitlig. Enligt 8 kap. 46 a § ABL ska styrelsen i ett publikt aktie- 11SOU 2014:46 s. 304 f. 12I den svenska språkversionen har benämningen marknadsplatsoperatör använts i arti- kel 4.1.36 och 4.1.37. Vad som torde avses är marknadsoperatör, jfr den engelska språk- versionen i vilken det talas om market operator. bolag fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete, där det ska anges bl.a. hur arbetet ska fördelas mellan styrelsens leda- möter. Syftet med att införa ett krav på arbetsordning var att under- lätta bedömningen av enskilda styrelseledamöters ansvar.13 Det för- hållandet att en styrelseledamot tilldelats huvudansvaret för en viss uppgift är en omständighet som kan vara av betydelse vid bedöm- ningen av om denne ska kunna påföras en sanktion eller sanktions- avgift som ansvarig för en överträdelse från bolagets sida. En verk- ställande direktör ansvarar för den löpande förvaltningen i ett institut, se t.ex. 8 kap. 29 § ABL. En verkställande direktör är emellertid vid utövandet av sitt uppdrag underordnad styrelsen och styrelsen har rätt att meddela riktlinjer och anvisningar även för den löpande förvaltningen. Styrelsen kan också själv avgöra ärenden som ingår i den löpande förvaltningen. Om styrelsen går in och beslutar i den löpande förvaltningen, upphör verkställande direktörens befogen- het i motsvarande mån. Den närmare avgränsningen mellan styrelsens och verkställande direktörens ansvar i ett publikt aktiebolag ska framgå av de instruktioner som styrelsen ska meddela enligt 8 kap. 46 b § ABL. På samma sätt som arbetsordningen för styrelsen kan en instruktion för verkställande direktören vara till ledning för bedömningen av vem som är ansvarig för en överträdelse i ett visst fall. När det gäller privata aktiebolag eller andra bolag som inte träffas av ABL:s krav på arbetsordning och instruktioner om arbets- fördelningen mellan olika bolagsorgan får, som anförts av Utred- ningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden, en samlad bedömning göras av vem som är ansvarig för överträd- elsen i fråga.14 Också vid regelöverträdelser av ett tredjelandsföretags filial ska en sanktion kunna påföras den eller de personer som är ansvariga för filialen. Av 8 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. framgår att filialen ska stå under ledning av en verkställande direk- tör. Dessutom får en eller flera vice verkställande direktörer utses. Enligt 10 § samma lag är verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet. 13Prop 2013/14:86 s. 56. 14SOU 2014:70 s. 237. Ansvarig för överträdelsen – uppfyllande av objektiva eller subjektiva rekvisit? När det gäller sanktioner eller andra administrativa åtgärder mot ett tillståndspliktigt företag förutsätter direktivets regler inte någon bedömning av subjektiva rekvisit. Det är dock inte självklart att detsamma ska gälla för beslut om sanktioner mot fysiska personer. Direktivet föreskriver att bestämmelser om sanktioner ska tillämpas på medlemmar i företagens ledningsorgan, och på alla andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse. Stadgandet är inte entydigt. Det är dock utredning- ens uppfattning att ansvariga i detta sammanhang har betydelsen kan hållas ansvarig. Ett uttalande från kommissionen talar i denna riktning, när det anges att avsikten är att fysiska personer framför allt ska påföras sanktioner när de kan hållas ensamt ansvariga för en överträdelse. I uttalandet anges vidare att sanktioner bör riktas mot institutet, om personen som var ansvarig handlade för att gynna institutet.15 Frågan är då om prövningen av påförande av sanktioner i dessa fall ska grundas på enbart objektiva rekvisit eller om det bör upp- ställas krav på subjektiva rekvisit. Återigen får ovan nämnda passus betydelse; medlemsstaternas nationella rätt är styrande i detta av- seende och direktivet hindrar inte att det uppställs krav på sub- jektiva rekvisit. Olika länders rättsordningar kommer alltså, trots kravet på en ökad enhetlighet inom EU, att tillåta variationer i fråga om i vilka situationer som sanktioner kan beslutas mot fysiska personer för överträdelser från företagets sida. I svensk rätt förefaller det krävas oaktsamhet eller uppsåt för att en fysisk person ska kunna drabbas av sanktioner – civilrättsliga eller straffrättsliga – för en juridisk persons överträdelser. Det kollektiva organansvaret konkretiseras och individualiseras genom skadeståndsansvaret. Om en styrelseledamot eller verkstäl- lande direktör, när han eller hon fullgör sitt uppdrag, skadar bolaget, 15 COM(2010) 716 final, s. 13: Sanctions should be imposed on the individuals responsible for a violation and/or on the financial institution to the benefit of which those individuals are acting when committing a breach. Sanctioning the individuals responsible for a violation may be more appropriate where a violation is exclusively their responsibility. On the other hand, where that individual is part of a financial institution, fining the financial institution is frequently appropriate if the person responsible acted to the benefit of a financial institution. It could also encourage financial institutions to take the organisational measures and provide the staff training necessary to prevent violations. kan skadeståndsansvar komma i fråga. Detsamma gäller när skadan tillfogas aktieägare eller annan genom en överträdelse av tillämplig associationsrättslig lagstiftning, lagen om årsredovisning eller bolags- ordning (se t.ex. 29 kap. 1 § ABL). Det associationsrättsliga ansvaret är emellertid inte strikt, utan baseras på en individuell oaktsamhets- bedömning, där ansvar endast kan bli aktuellt vid uppsåt eller oakt- samhet från en enskild styrelseledamot eller verkställande direktör. På det straffrättsliga området har principerna om företagaransvar i tidigare lagstiftningsärenden beskrivits enligt följande.16 Ansvaret åvilar i fråga om aktiebolag och andra juridiska personer med lik- artad struktur främst styrelsen och den verkställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt dels eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten, dels eftersom ledningen av effektivi- tetsskäl inte kan syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegering genomförs på ett korrekt sätt medför den i allmänhet att också straff- ansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften delegerats till. Detta förutsätter att företagsledningen har organi- serat företagets verksamhet på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledaren är alltid skyldig att skapa förutsättningar för en betryggande tillsyn och kontroll även om han inte kan utöva den själv. Det bör emellertid observeras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt ut- förd delegering. Skulle företagsledningen känna till eller borde den känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett god- tagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena. När det gäller straffrätten kan således en person i företagsledningen hållas ansvarig, men det förutsätter att det subjektiva rekvisit som finns i det aktuella straff- stadgandet är uppfyllt. Enligt MiFID II ska alltså en sanktion kunna beslutas när någon är ansvarig för en överträdelse. Vid valet av sanktion ska bl.a. över- trädelsens svårhetsgrad och graden av ansvar hos den person som 16 Se prop. 1998/99:19 s. 62–63 och prop. 2004/05:142 s. 95. har gjort sig skyldig till överträdelsen beaktas (artikel 72.2 första stycket). Vidare ska sanktionerna vara avskräckande (artikel 70.1 första stycket). Med beaktande härav måste direktivets krav på sank- tioner i dessa fall anses ha också ett bestraffande syfte gentemot fysiska personer som gjort något klandervärt. Enligt svenska straff- rättsliga principer ska den typen av straffrättsliga eller åtminstone straffliknande sanktioner inte utdömas utan att gärningsmannen i något avseende har visat uppsåt eller oaktsamhet. Det kan i sammanhanget också vara värt att nämna de rätts- säkerhetskrav som uppställs enligt Europakonventionen.17 Även om bestämmelserna om sanktioner i förevarande fall ska tillämpas på en begränsad definierad krets personer torde dess avskräckande syfte medföra att åtminstone de föreskrivna sanktionsavgifterna faller in under artikel 6 i konventionen. I konsekvens därmed bör misstanke om överträdelse som kan föranleda en sanktionsavgift i det följande jämställas med anklagelse om brott.18 Bland de grund- läggande rättigheterna finns t.ex. oskuldspresumtionen i artikel 6.2 som innebär att den som är anklagad för brott ska betraktas som oskyldig tills hans eller hennes skuld lagligen fastställts. Ingen ska således betraktas som skyldig till brott utan att en domstol har konstaterat den misstänktes skuld efter ett förfarande där han eller hon fått tillfälle att försvara sig mot anklagelsen. Rätten att försvara sig innebär att ansvaret inte bör utformas som ett strikt ansvar utan det måste finnas någon form av ventil, t.ex. i form av ett subjektivt rekvisit.