sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Vidare är det allmän förvaltningsdomstol som prövar en ansökan om att påföra sanktioner, om ett utfärdat sanktionsföre- läggande inte godkänts, och prövar beslut av Finansinsektionen som har överklagats. Det är inte möjligt för allmän förvaltningsdomstol att med tillämp- ning av regler besluta om kvarstad, eftersom den gällande principen är att det är en domstol som tillämpar rättegångs- balken, dvs. allmän domstol, som beslutar om kvarstad.114 Inte heller kan det anses vara lämpligt att prövningen av en begäran om kvar- stad handläggs av allmän domstol när överträdelseärendet i sak avgörs i allmän förvaltningsdomstol i de fall ett sanktionsföre- läggande inte har godkänts eller ett beslut av har överklagats. Det är alltså bara allmän domstol som kan besluta om kvarstad. Allmän förvaltningsdomstol, som tillämpar förvaltningsprocesslagen (1971:291), har dock möjlighet att besluta om betalningssäkring. Fråga uppstår då om bestämmelserna om betalningssäkring i stället kan tillämpas. Det skulle i viss mån innebära en principiell nyhet. Betalningssäkring enligt gällande rätt Med betalningssäkring avses att tar en betalnings- skyldigs egendom i anspråk för att säkerställa betalning av skatt, avgift, särskild avgift eller ränta (46 kap. 2 § skatteförfarande- lagen)115. Syftet med betalningssäkring är att, i situationer då det finns en påtaglig risk för att den som är betalningsskyldig drar sig undan sin skyldighet, tillfälligt säkerställa det allmännas fordrings- 2003/04:121 s. 165. 115Skatteförfarandelagens bestämmelser om betalningssäkring har ersatt den tidigare Betal- ningssäkringslagen ((1978:880). anspråk till dess att fordringen frivilligt betalas eller kan bli föremål för indrivning. Betalningssäkring liknar således kvarstadsinstitutet. Det är en provisorisk tvångsåtgärd som ligger vid sidan av det ordinarie för- farandet att bestämma och debitera skatter och avgifter. Enligt 46 kap. 2 § skatteförfarandelagen får betalningssäkring ske för att säkerställa betalning av fordran på skatt, avgift, särskild avgift eller ränta. Förutom skatt omfattas bl.a. skattetillägg, förseningsavgift eller liknande avgift, om den fordran som tillägget eller avgiften avser får betalningssäkras. Betalningssäkring enligt lagen är således direkt tillämplig på allt som betecknas som skatt. När det gäller avgifter krävs däremot att det särskilt föreskrivs att bestämmelserna om betalningssäkring enligt skatteförfarandelagen är tillämplig. Sam- tidigt som skatteförfarandelagen trädde i kraft upphävdes torg- kontrollagen, branschkontrollagen och kassaregisterlagen116 och bestämmelserna i de lagarna överfördes till skatteförfarandelagen. Till skillnad från tidigare är betalningssäkring därmed numera möj- lig också för de lagarnas kontrollavgifter. Även kontrollavgift som kan påföras exempelvis säljare av investeringsguld som inte har fullgjort skyldigheten att anteckna en köpares identitet (50 kap. 7 § skatteförfarandelagen) kan betalningssäkras. I förarbetena uttalas att det saknas skäl att i detta avseende behandla kontrollavgifterna annorlunda än skattetilläggen och förseningsavgifterna.117 Betalningssäkring får användas också om annan än den skatt- eller avgiftsskyldige är betalningsskyldig för belopp som får betal- ningssäkras. Detta framgick direkt av en bestämmelse i 2 § betalningsäkringslagen, men avsikten är att dessa fall i fortsätt- ningen ska täckas av lydelsen betalning av skatt, avgift, särskild avgift eller ränta i 46 kap. 2 §.118 Det rör sig om fall där en före- trädare för en juridisk person har ålagts betalningsansvar för den juridiska personens skatt, s.k. företrädaransvar. För sådant ansvar krävs att företrädaren har agerat uppsåtligt eller varit grovt oaktsam (59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen).119 En fordran på en före- 116Lagen (1998:514) om särskild skattekontroll av torg- och marknadshandel m.m., lagen (2006:575) om särskild skattekontroll i vissa branscher, och lagen (2007:592) om kassa- register m.m. 2010/11:165 s. 431. 2010/11:165 s 905. 119Skatteförfarandelagens bestämmelser om företrädaransvar fanns tidigare i den numera upphävda skattebetalningslagen (1997:483) trädare för en juridisk person har ansetts inte utgöra en fordran på skatt i vedertagen bemärkelse, och har i praxis bedömts som civil- rättsliga fordringar av skadeståndsliknande karaktär.120 Eftersom lagstiftaren således har ansett att betalningsskyldighet till följd av företrädaransvar avser något annat än skatt var det, innan bestäm- melserna infördes i skatteförfarandelagen, nödvändigt att särskilt ange att betalningssäkring fick användas även när annan än den skattskyldige är betalningsskyldig.121 Betalningssäkring för sanktionsavgift enligt lagen om värdepappersmarknaden Bestämmelserna om betalningssäkring är alltså direkt tillämpliga på allt som betecknas som skatt. De kan dock, som framgått, tillämpas även i fråga om företrädaransvar. Vidare kan de användas för åter- betalning av de medel som utbetalas till en utförare enligt lagen (2009:194) om förfarandet vid skattereduktion för hushållsarbete, trots att sådana fordringar inte utgör skatt.122 Dessa fordringar har visserligen en viss koppling till skatter, vilket sanktionsavgifter en- ligt lagen om värdepappersmarknaden inte har. Eftersom bestäm- melserna om betalningssäkring används också för att säkra betalning av fordringar som avser vissa särskilda avgifter och kontrollavgifter, dvs. ett slags administrativa sanktionsavgifter som utgör en reak- tion på en regelöverträdelse, torde det vara möjligt att i lagen om värdepappersmarknaden införa en bestämmelse som, med förebild i 46 kap. 5–7 §§ skatteförfarandelagen, ger en möjlighet att ansöka om betalningssäkring för sanktionsavgifter enligt lagen om värdepappersmarknaden. En sådan ansökan prövas av Förvaltningsrätten i , varvid vissa angivna bestäm- melser i 46 kap. skatteförfarandelagen bör tillämpas. Härigenom kan kraven i artikel 69.2.e i MiFID II genomföras som principen att en domstol som har att tillämpa förvaltningsprocess- lagen också är den domstol som får besluta om betalningssäkring. I likhet med betalningssäkring för t.ex. skatter bör betalnings- säkring för en sanktionsavgift enligt lagen om värdepappersmark- 1978/79:28 s. 138. 2010/11:165 s 905. 1978/79:28 s. 138 samt prop. 2014/15:10 s. 32. naden få användas endast när vissa särskilt angivna förutsättningar är uppfyllda. Det bör krävas det ska vara sannolikt att en betalnings- skyldighet (för en sanktionsavgift) kommer att fastställas, det ska finnas en påtaglig risk för att företaget eller personen i fråga, genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt, undan- drar sig att betala avgiften, och betalningsskyldigheten ska avse ett betydande belopp. Genom hänvisningar till tillämpliga bestämmelser i skatteförfarandelagen krävs vidare att åtgärden ska vara proportio- nerlig. Ett beslut om betalningssäkring ska dessutom upphävas helt eller delvis om det inte längre finns förutsättningar för beslutet eller beslutet av någon annan anledning inte bör kvarstå. Genomförandet av MiFIR och MiFID II innebär att förordningen blir gällande rätt, att nationella bestämmelser som genomför direk- tivet ska börja gälla och att vissa nationella regler, som motsvarar regler i förordningen, ska upphöra att gälla. Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om ikraftträdande eller några övergångsbestämmelser avseende MiFIR. De över- gångsbestämmelser som finns i förordningen gäller direkt som svensk lag. MiFIR ska börja tillämpas , med undantag för reglerna om referensvärden i artikel 37.1–3 som ska börja tillämpas . respektive inträder alltså skyldigheter för enskilda i i enlighet med förordningens bestämmelser, och nuvarande bestämmelser i den svenska lagen som motsvarar bestämmelser i förordningen ska upphöra att gälla. MiFIR är direkt tillämplig och varken ska eller får genomföras i eller om- vandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att förord- ningen ska börja gälla i ska därför inte vidtas och några övergångsbestämmelser behövs inte. I förordningen finns några övergångsbestämmelser om tredjelandsföretag som tillhandahåller tjänster och verksamheter i en medlemsstat (artikel 54.1) och om börshandlade derivat (artikel 54.2). Förslag: Ändringarna i lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden ska börja gälla , med undantag för de bestämmelser som genomför artikel 65.2 i MiFID II vilka be- stämmelser ska börja tillämpas . Enligt artikel 93 i MiFID II ska medlemsstaterna anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att genomföra direktivet. De nationella bestäm- melserna ska enligt samma artikel tillämpas , med undantag för reglerna om en CTP:s skyldighet, enligt artikel 65.2, att samla in och offentliggöra information om handel med obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläpps- rätter och derivat. Dessa regler ska tillämpas . De ändringar i lagen om värdepappersmarknaden som utredningen har föreslagit bör därför börja gälla , med undantag för de bestämmelser som genomför artikel 65.2. Förslag: En övergångsbestämmelse införs som innebär att Finans- inspektionen får bevilja undantag från tillämpningen av bestäm- melserna om clearingkrav och riskhanteringsåtgärder i EMIR1 avseende C6-energiderivatkontrakt2 som har ingåtts av den som har fått tillstånd enligt lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden . Undantag får beviljas fram till och med . Därutöver ska i övergångsbestäm- 1Förordning (EU) nr 648/2012. 2Optioner, terminer (futures), swappar och andra derivatkontrakt som nämns i avsnitt C.6 i bilaga I till MiFID II, avseende kol eller olja som handlas på en OTF-plattform och som måste avvecklas fysiskt. melserna anges att sanktioner mot fysiska personer och sanktio- ner mot företag enligt de nya bestämmelserna får beslutas endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet. I artikel 95 finns vissa övergångsbestämmelser om C6-energi- derivatkontrakt. Artikel 95.1.a innebär i korthet att om en part har ingått ett sådant derivatkontrakt ska kraven på central clearing och riskhanteringsförfaranden som följer av , och som gäller för kontrakt mellan finansiella motparter, inte tillämpas förrän , på den som får tillstånd som värdepappersinstitut . Ett icke tillståndpliktigt företag räknas normalt som en icke-finansiell motpart enligt för vilka kraven på central clearing m.m. inte gäller. Utan övergångsregel skulle ett icke-finansiellt företag som får tillstånd som värdepappersinstitut behöva tillämpa reglerna i från det att företaget fick tillstånd, men med övergångsregeln behöver ett sådant företag inte tillämpa nämnda regler i förrän . Enligt artikel 95.1.b ska sådana C6-derivatkontrakt, till och med , inte betraktas som OTC-derivatkontrakt när man, i enlighet med arti- kel 10 i , beräknar det tröskelvärde som innebär att en icke- finansiell motpart ska omfattas av EMIR:s clearingkrav. Enligt artikel 95.2 ska de undantag som artikel 95.1 innebär, beviljas av relevanta behöriga myndigheter, som i sin tur ska underrätta om vilka undantag som har beviljats. Artikel 95.2 innebär att arti- kel 95.1 inte kan utformas som en ren övergångsbestämmelse till lagen utan snarare bör utformas som en möjlighet för Finans- inspektionen att fram till , under de förutsättningar som anges i artikel 95.1, bevilja undantag från tillämpningen av vissa bestämmelser i . Av 2 kap. 10 § regeringsformen följer ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning. Förbudet omfattar formellt inte administrativa sanktioner. Enligt förarbetena skulle det emellertid innebära ett kringgående av förbudet att ge retroaktiv verkan åt administrativa sanktioner av uppenbart repressiv, straffliknande karaktär.3 Den nya lagens bestämmelser om sanktioner mot fysiska personer bör inte ges retroaktiv verkan. Sådana sanktioner bör således få beslutas endast 1975/76:209 s. 125. för överträdelser som har skett efter den nya lagens ikraftträdande. Detta bör framgå av en särskild bestämmelse. För företagens del bör, för överträdelser som har skett före de nya reglernas ikraft- trädande, dagens bestämmelser tillämpas medan de nya reglerna ska gälla för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet. I betänkandet har utredningen lämnat förslag till de ändringar av svensk rätt som är nödvändiga med anledning av och . Utredningen har därutöver lämnat förslag rörande en enhet- lig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning som inte är direkt föranledda av EU-rättsakterna. MiFID II och MiFIR innebär stärkta ramar för den befintliga regleringen av marknader för finansiella instrument, också då handeln sker utanför reglerade marknader och andra handelsplatser. Direk- tivets och förordningens syften är att öka transparensen, förbättra investerarskyddet, förstärka förtroendet för marknaderna, ta itu med oreglerade områden, minska potentiellt skadliga effekter av svag- heter i bolagsstyrningsarrangemang och se till att de behöriga myndig- heterna har tillräckliga befogenheter för att fullgöra sina uppgifter.1 Framför allt för att motverka betydande snedvridning av kon- kurrensen, skapa större rättslig förutsebarhet samt minska regel- systemets komplexitet har det ansetts nödvändigt att genom en direktverkande förordning inrätta en enda uppsättning regler om vissa krav som gäller för alla företag och institut i samtliga med- lemsstater. Bestämmelserna om handel och krav på transparens finns därför i MiFIR, medan MiFID II, liksom direktiv, inne- håller regler om bl.a. auktorisation, villkoren för verksamheten, och tillsynsmyndigheternas utrednings- och sanktionsbefogenheter. Bak- grunden till och en översikt av rättsakterna finns i kapitel 3. Medlemsstaterna ska säkerställa att direktivet genomförs i natio- nell rätt. Om så inte sker eller om de till följd av förordningen nöd- vändiga anpassningarna av gällande rätt inte görs, riskerar 1 Se skälen 3–5 i MiFID II. Se även skälen 1 och 5 i MiFIR. att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott. Något utrymme för alternativa förslag eller att avstå från ett genom- förande eller att vidta nödvändiga anpassningar finns alltså inte. Genomförandet av MiFID II medger dock i vissa delar strängare nationella bestämmelser än vad som föreskrivs i direktivet, t.ex. beträffande sanktioner och andra ingripanden. Som regel har utred- ningens lagförslag lagts på direktivets miniminivå, se redogörelsen för de allmänna utgångspunkterna för utredningens förslag i kapi- tel 4. I den mån det har bedömts finnas val- eller tolkningsmöjlig- heter i direktivet har utredningen valt att kontinuerligt i betänk- andet beskriva alternativa lösningar, analysera deras för- och nack- delar och motivera varför just den valda lösningen har föreslagits. Detta gäller för frågan om provisionsförbud vid investerings- rådgivning till icke-professionella kunder (avsnitt 8.6). I detta kapitel ges en mer övergripande och sammanfattande beskrivning av de nya föreslagna reglernas förväntade konsekvenser.2 Ytterligare harmonisering av regelverket för handeln på värdepappers- marknaderna kan förväntas innebära bl.a. bättre transparens av handeln samt ett i allmänhet förbättrat investerarskydd, vilket torde ha positiva effekter på de finansiella marknadernas effektivitet. Effektivare finansiella marknader anses generellt sett leda till lägre finansieringskostnader (för små och medelstora företag) och effek- tivare riskhantering, vilket i sin tur torde ha positiva effekter på samhällsekonomin som helhet i form av bl.a. ökad tillväxt. Det nya regelverket kommer dock att innebära omställningskost- nader, bl.a. kommer det att krävas investeringar i och för löpande drift av nya och ändrade tekniska och administrativa system och rutiner. Därutöver uppstår kostnader till följd av administrativt och juridiskt merarbete. I första hand är det aktörerna på värdepappers- marknaden som direkt berörs av detta, men även Finansinspek- tionen och investerarkollektivet påverkas. 2 Krav på vad som ska ingå i en konsekvensanalys finns i 14–15 §§ kommittéförordningen (1998:1474). De ökade kostnaderna och regelverkets mer direkt styrande effek- ter påverkar både utbud och efterfrågan på enskilda finansiella tjänster på ett sätt som kan leda till en viss anpassning av berörda instituts och företags affärsinriktning. Tjänster som varit tillgängliga kan helt eller delvis komma att undandras från mark- nadens utbud eller anses vara för dyra att utnyttja av vissa inve- sterarkategorier. kan omställningen leda till att nya affärs- möjligheter uppstår, däribland de nya datarapporteringstjänsterna. Den avvägning mellan, å ena sidan, de långsiktiga och svårupp- skattade vinsterna av ökad harmonisering och ökad effektivitet och, å andra sidan, de mer närliggande kostnaderna för att införa och efterleva de nya bestämmelserna får anses ha skett genom antagandet av MiFID II och MiFIR. Eftersom beslutet är taget är det knappast meningsfullt att på detta stadium eftersträva en hel- hetsbedömning av det nya regelverket och dess ekonomiska konse- kvenser. Något alternativ till att genomföra rättsakterna står, som nämnts, inte till buds.3 I det följande görs dock ett försök att sche- matiskt sammanställa de viktigaste konsekvenserna för värdepappers- marknadernas aktörer samt för och domstolarna. Det som därutöver kan och bör närmare övervägas, så långt det är möjligt, är konsekvenserna av att helt eller delvis utnyttja det utrymme som MiFID II ger medlemsstaterna att i viss utsträckning avvika från direktivets minimiregler, vilket har föreslagits beträff- ande provisionsförbudet för investeringsrådgivning till icke-professio- nella investerare (se avsnitt 15.3.2 där även vissa samhällsekonomiska konsekvenser redovisas). Vidare behandlas utredningens förslag rör- ande en enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investerings- rådgivning. 3 Jfr prop. 2006/07:115 s. 528. 15.3Konsekvenser för företag och enskilda 15.3.1Vissa konsekvenser till följd av bestämmelserna i De nya bestämmelserna för bolagsstyrning för värdepappersbolag och börser kommer att innebära ökade krav på institutens och övriga företags styrelser och riskhantering, även om merparten av dessa regler för värdepappersbolagens del redan har trätt i kraft i och med genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet.4 Åtminstone kostnad- erna kopplade till arbetet med och anpassningar av befintliga rutiner för att tillsätta styrelser förväntas öka. I takt med att styrelsens sammansättning anpassas kan dock dessa kostnader förväntas minska och på normaliseras. Någon kvantifiering av hur kost- nadsbilden kan förväntas komma att se ut låter sig inte enkelt göras. Även utvidgningen av kraven på system för visselblåsare till börser och leverantörer av datarapporteringstjänster kan innebära vissa administrativa kostnader för berörda företag. System för rappor- tering av missförhållanden kommer att behöva införas och andra anpassningar kan sannolikt också bli aktuella i anledning av det nya regelverket, vilket initialt kan innebära ökade kostnader för före- tagen. I detta sammanhang bör dock noteras att krav på system för visselblåsare uppställs även i andra EU-rättsakter på finansmarknads- området (t.ex. prop. 2013/14: 228 s. 244). De nya kraven för kontroller och hantering av system för algoritmisk handel och direkt elektroniskt tillträde kommer troligen att innebära i viss mån ökade kostnader för tekniska system hos värdepappersinstitut och börser. Det torde dock i första hand röra sig om förändringar i befintliga system, eftersom företagen redan enligt gällande rätt har en skyldighet att hantera sin orderläggning korrekt och att övervaka handeln. Den som yrkesmässigt handlar för egen räkning utan att erbjuda några tjänster till kunder har tidi- gare varit undantagen från tillståndsplikt. Detta undantag är dock enligt de nya reglerna inte tillämpligt om företaget i fråga använder direkt elektroniskt tillträde. Detta kan komma att medföra att vissa professionella investerare måste ansöka om tillstånd och underkasta sig de regler som gäller för värdepappersinstitut. 4 Se prop. 2013/14:228. Reglerna om positionslimiter för handeln med råvaruderivat m.m. kommer att påverka både de företag som driver handelsplatser där sådana instrument handlas och de företag som handlar med instru- menten. De nya kraven på rapportering och offentliggörande kom- mer att kräva anpassningar hos dessa företag. De nya och ändrade kundskyddsreglerna kommer att få konse- kvenser för värdepappersinstitutens del. Det kommer att krävas vissa investeringar för att klara kraven på t.ex. lämplighetsintyg och bandinspelning. I denna del torde det dock främst röra sig om för- ändringar i befintliga system och processer. De nya och förändrade sanktionsreglerna bedöms däremot inte öka den administrativa bördan för företagen. 15.3.2Konsekvenser till följd av förslaget om ett provisionsförbud De nya reglerna om provisionsförbud vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning kommer att innebära en stor påverkan på den svenska rådgivningsmarknaden. Detta gäller särskilt för rådgiv- ning och portföljförvaltning i förhållande till icke-professionella investerare, där utredningen föreslår ett, i förhållande till minimi- regeln i MiFID II, mer långtgående förbud. Det föreslagna provisonsförbudet har en central betydelse för att komma till rätta med de brister avseende rådgivares skyldighet att iaktta kundernas intressen som har beskrivits i avsnitt 8.4, främst problemet med att rådgivare lämnar råd utifrån provisionens stor- lek snarare än utifrån kundens intressen. Som har anförts (avsnitt 8.4) kommer ett provisions- förbud antagligen att leda till minskad rådgivning, dvs. färre perso- ner får råd och färre aktörer kommer att ägna sig åt rådgivning. En sådan utveckling har man kunnat konstatera i t.ex. , där minskningen har bedömts uppgå till . Den befarade minskningen hänger samman med att ett provisionsförbud innebär att rådgivaren måste ta betalt direkt av kunden för rådgivningen och att kundernas vilja att betala för rådgivning har bedömts vara förhållandevis låg. Det kan dock konstateras att kunderna be- talar för rådgivning indirekt via avgifter i de produkter som rådgiv- ningen leder fram till. Många konsumenter betalar således redan – indirekt – mer för rådgivning än vad de tror och egentligen vill. Detta är knappast ett försvar för att behålla den nuvarande affärs- modellen. Det går dock inte att bortse från att ett provisionsförbud troligen kommer att innebära en minskning av antalet företag, främst i fråga om mindre företag som sysslar med rådgivning, t.ex. mindre försäkringsförmedlare. De rådgivarna är, i högre grad än storbanker- nas rådgivare, beroende av provisioner. En konsolidering mot färre och större bolag är tänkbar och innebär en försämrad konkurrens. Även när det gäller företag som tillhandahåller placeringspro- dukter, t.ex. fondbolag, kommer ett provisionsförbud troligtvis att innebära en minskning av antalet företag. Stora etablerade fond- bolag med tillgång till t.ex. distribution genom en bank eller ett värde- pappersbolag inom samma koncern kommer antagligen att påverkas mindre, medan effekten blir störst för mindre fondbolag m.fl. utanför bankkoncernerna. Ett provisionsförbud torde således leda till en minskad kon- kurrens både vad gäller rådgivning och sparprodukter. Det är också sannolikt att svenskarnas placeringar i fonder och andra produkter från fondbolag och leverantörer utanför storbankskoncernerna kom- mer att minska. Det bör dock framhållas att nackdelarna av ett provisionsförbud i form av minskad rådgivning och minskad konkurrens är en kon- sekvens av att kunderna får klart för sig vad de betalar för. 15.3.3Konsekvenser av förslaget om en enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning