sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Dessa kostnader drabbar slutkonsumenterna. Jag anser att de jämförelsevis begränsade kostnader som torde krävas för en tillsyn av 9 kap väl motiveras av behovet av sådan tillsyn. Som framgår ovan är min inställning att direktivet kräver en effektiv och skyndsam tillsyn hos en förvaltningsmyndighet. Dessutom, som jag också nämnt ovan, skiljer sig inte förutsätt- ningarna för användare på den svenska marknaden från övriga EU- länder på sätt som motiverar att , av kostnadsskäl, avviker från vad direktivet föreskriver och från vad som närmast kan beskrivas som en norm inom EU. Kostnaderna för tillsynen bör enligt min mening kunna finansieras genom en kombination av skattemedel (anslagsfinansiering) och avgifter. För att möjliggöra snabb och effektiv tvistlösning anser jag att den myndighet som utsetts för tillsyn bör ges möjlighet att medla mellan kollektiva förvaltningsmyndigheter och användare. Direktivet är i denna del (artikel 34) fakultativ, men jag anser att det finns behov av både tillsyn och ett alternativt tvistlösnings- system. Medlingslagen (1980:612) bör utökas till att omfatta alla förhandlingar med kollektiva förvaltningsorganisationer. (eller PRV) bör ges möjlighet att meddela beslut som bör vara tvingande men möjliga att överklaga. Medlingslagen har varit föremål för översyn. I betänkandet ”Tillstånd och medling” (SOU 2013:4) föreslås att hanteringen av medling flyttas över från regeringen till allmän domstol och att detta koncentreras till . I betänkandet konstaterades att det finns problem med att domstol ska hantera annat än dömande verksamhet: ”En invändning som kan finnas mot att flytta över handläggningen till domstol grundar sig i att domstolarnas verksamhet i möjligaste mån ska renodlas till dömande uppgifter (se t.ex. SOU 2007:65 och prop. 2009/10:100 s. 287). har handläggningen av ett antal ärendetyper flyttats från domstol till förvaltningsmyndighet. Det finns således en tendens i lagstiftningen i riktning mot att låta ärenden hand- läggas i domstol som första instans. En utgångspunkt är att domstolarna som första instans endast ska handlägga ärendetyper som kräver domstolsprövning (prop. 2010/11:119 s. 36 f).” En utökning av Medlingslagen samt flytt av handläggningen till eller PRV skulle på flera vis lösa de utmaningar som finns med lagen. Den uppfattas av många som uddlös och tidskrävande att använda. Som ett komplement till tillsyn skulle ett medlingsinstitut med stöd av en utökad Medlingslag, kunna vara ett effektivt alternativ till domstolsprocess. Den nya lagen och regler om kollektiv förvaltning i upphovsrättslagen Jag välkomnar utredningens förslag att göra en tydlig koppling mellan upphovsrättslagens regler om avtalslicenser och den nya lagen. Jag har emellertid också uttryckt önskemål om att för- handling om jämkning av privatkopieringsersättning omfattas av vissa av reglerna i direktivets artikel 16. Privatkopieringsersättning utgör visserligen inte någon licensersättning men då de ersätt- ningsnivåer som stipuleras i upphovsrättslagen är obsoleta med hänsyn till den tekniska utvecklingen är i praktiken all privat- kopieringsersättning föremål för jämkning. Sådan jämkning bör enligt mig föregås av en förhandling mellan parterna på marknaden, den kollektiva förvaltningsorganisationen bör inte ensidigt kunna besluta om nivån för privatkopieringsersättning och då är det lämpligt att regler som motsvaras av 9 kap 1 och 2 §§ samt tillsyn och alternativ tvistlösning är tillämpliga på sådana förhandlingar. Den nya lagens omfattning och gränsdragningen mot facklig verksamhet Utredningen föreslår att det införs ett undantag i lagen för överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Jag anser till att börja med att det inte bör införas ett sådant undantag. Det finns i direktivets skäl 16 en lämplig vägledning för vilken verksamhet som inte ska bedömas som kollektiv förvaltning, där nämns skivproducenter, sändar- företag, bok-, musik- och tidningsförläggare och agenter. Om det ska finnas ett undantag för överenskommelser om lön och andra anställningsvillkor, anser jag att gränsdragningen bör bedömas av tillsynsmyndigheten vad avser relationen till användarna. I händelse av att en användare möts av argument från en förvaltningsorganisation att den inte omfattas av lagen på grund av nämnda undantag, så innebär det att organisationen inte behöver följa de regler som stipuleras i 9 kap 2 §. Det enda sättet för en användare att få detta prövat är, enligt utredningens förslag, att vända sig till domstol vilket enligt min mening inte är effektivt. Även av detta skäl anser jag att det bör införas en tillsyn över de kollektiva förvaltningsorganisationernas relation till användarna, 9 kap. En naturlig del av myndighetens tillsyn vore då också att bedöma gränsdragningen till den verksamhet som är undantagen lagens tillämpningsområde. Särskilt yttrande av experten En central fråga som direktivet aktualiserar är vilka organisationer som omfattas respektive inte omfattas av direktivet. Artikel 3 och det s.k. huvudsaklighetskriteriet är där av avgörande betydelse. Innebörden är att en organisation som sitt ”enda eller huvudsakliga syfte” ägnar sig åt kollektiv förvaltning ska omfattas av direktivet. Detta innebär, att en organisation som till övervägande del ägnar sig åt annan verksamhet inte kommer att omfattas över huvud taget, även om organisationen i viktiga delar ändå bedriver kollektiv förvaltning. Centralt i detta sammanhang är vad som är att anse som ”kollektiv förvaltning”. Verksamhet med licensiering av enskilda verk, som musikverk och litterära verk som allehanda organisa- tioner ägnar sig åt, som kallar sig för allt från musikförlag till förvaltningsorganisationer – verksamhet som i ett generellt perspektiv kan uppfattas som förvaltning av upphovsrättigheter – är således inte kollektiv förvaltning i direktivets mening. Att det finns aktörer som ägnar sig åt förvaltning/licensiering av upphovsrätt och som inte kommer att omfattas av direktivet är icke desto mindre en direkt konsekvens av direktivets begränsningar. Statusen på den svenska (nordiska) ordningen med avtals- licenser omnämns i ett skäl i direktivets ingress punkt 12, som innebär att direktivet inte kommer att påverka ”kollektiva avtals- licenser med utsträckt verkan”. Utredaren har i utredningens slutskede föreslagit att förutsätt- ningarna för att ingå avtalslicensavtal (3 a kap. upphovsrättslagen) ändras genom att föreslå att sådana avtal i fortsättningen bara ska få ingås av organisationer som omfattas av den nya lagen om kollektiv rättighetsförvaltning. Förslaget från utredaren, som diskuterades först vid det sista mötet med experter och sakkunniga, avviker från den ståndpunkt som utredaren meddelade i samband med att utredningens inleddes, att utgångspunkten var att inte ändra i det rådande regelverket mer än som krävs av direktivet. Ett skäl för detta förslag om att ändra i 3 a kap. upphovsrätts- lagen är att det har ansetts nödvändigt att direkt koppla verksam- hetet med inkassering av renodlade ersättningar i upphovsrätts- lagen, t ex privatkopieringsersättning och följerättsersättning, till en organisation som omfattas av direktivet. Det har ansetts inkonsekvent att inte ha samma kopplingar till avtalslicenserna. För min egen del kan jag inte uppfatta det så att direktivet alls kräver att privatkopieringsersättning, följerättsersättning osv bara kan inkasseras av en organisation som omfattas av direktivet, och därmed den nya lagen. Det är bara för den händelse en organisation som kommer att omfattas av direktivet, som regelverket slår till. Utredarens krav på kopplingar mellan rena ersättningsrätter och direktivets materiella krav innebär därför att förslaget går längre än Någon motsvarande text i skäl 12 i direktivets ingress, eller någon text i övrigt vad som gäller sådana ersättningar, har jag för övrigt inte noterat. Som beskrivs i utredningen är organisationer som är huvud- organisationer i avtalslicensens mening i såväl ”riktiga” förvaltningsorganisationer som och , liksom intresse- organisationer eller fackförbund som t ex , och . En följd av förslaget i betänkandet är att bara den första gruppen huvudorganisationer i avtalslicensens mening kommer att kunna ingå avtalslicensavtal, medan den andra gruppen inte längre kommer att kunna göra detta, eftersom de inte är kollektiva förvaltnings- organisationer. De kommer alltjämt ändå ha kvar sin status som huvudorganisation! En alternativ lösning som framförs i betänk- andet är att sådana huvudorganisationer samlas i en s k paraplyorganisation, som sedan ska ingå avtalslicensavtalen. Dessa organisationers rätt att ingå avtal själva ska således upphöra men rätten ska dock kunna överlåtas till en annan organisation, och nyttjas av denne, under förutsättning att denna senare organisation är en organsation som omfattas av direktivet och den kommande lagen. I direktivets ingress anges alltså att avtalslicens inte ska påverkas av direktivet. Enligt min uppfattning kan denna del i direktivet bara vara relevant om direktivet och avtalslicensen omfattar en och samma organisation, och ett och samma avtal, dvs att de täcker samma situationer. Om ett visst avtal eller en viss upplåtelse inte är kollektiv licensering i direktivet mening eller att organisationen som ingått avtalet med den utsträckta verkan inte är en organisation som bedriver kollektiv förvaltning som sin enda eller huvudsakliga syfte så är detta något som inte omfattas av direktivet. Och på samma sätt: Omfattas en viss organisation och ett visst licensavtal av direktivet så ska organisationen och avtalet omfattas av direktivet, oavsett om det är ett avtalslicensavtal eller ett annat avtal. De särdrag som följer av avtalslicensen och som den europeiska lagstiftaren tagit i beaktande i den ovan angivna punkten i direktivets ingress måste rimligen avse verksamhet som är kollektiv förvaltning i direktivets mening jämte att den upp- låtande organisationen i sig omfattas av direktivet enligt huvud- saklighetsprincipen. Direktivet kan inte tolkas som att all utsträckt klarering i avtalslicensens mening alltid ska omfattas av direktivet, oberoende av de ovan beskrivna gränser som följer av direktivet i övrigt. Inte heller kan det ge uttryck för det ska vara förbjudet för en organisation som inte omfattas av direktivet att ingå avtal med utsträckt verkan. Jag anser inte heller att direktivet kan tolkas som att mot- svarande måste gälla när det gäller kopplingen mellan direktivet och inkasseringar av ersättningsrätter. Hade det varit den europeiske lagstiftarens mening att hanteringar av såväl avtalslicenser som följerätter, tilläggsersättning, privatkopieringsersättning osv bara ska få hanteras av en organisation som omfattas av direktivet så hade detta rimligen framgått av direktivet. är inte så fallet. En konsekvens av förslaget i betänkandet blir att existerande avtalslicensavtal kan tillämpas, så snart det sker någon form av ändringar i dessa avtal, t ex en automatisk prishöjning, och det i formell mening blir fråga om nya avtal. Det innebär att stora delar av svenska undervisningsväsendet kommer att drabbas. En annan konsekvens kan bli att en organisation som ett visst år med rätta anser sig som omfattad av den kommande lagen och direktivet, men där annan verksamhet i organsationen under därefter blir mer och mer omfattande – t ex sådan ovan beskriven klarering av enskilda verk som inte är kollektiv förvaltning – att organisationen inte längre omfattas av lagen och direktivet. Och att avtal som organisationen träffar efter denna ändring i verksamheten inte får status som avtalslicensavtal, innebärande på samma sätt att användaren blir en inträngling i relation till icke-medlemmar i organisationen. Förslaget om att snäva in möjligheten att ingå avtalslicensavtal motiveras inte av direktivet. Förslaget är dåligt underbyggt och saknar analys av vad konsekvenserna blir på avtalsområden som licensieras av organisationer som inte längre själva ska få ingå avtalslicensavtal. Jag ställer mig därför inte bakom förslaget till ändringarna i regelverket i 3 a kap upphovsrättslagen. Särskilt yttrande av experten På ett sent stadium i utredningsarbetet presenterades förslaget att endast organisation som är kollektiv förvaltningsorganisation, , får utlösa avtalslicens. Min uppfattning är att förslaget inte har analyserat alls, att det inte finns någon konsekvensanalys av förslagets effekter samt att det kan få mycket negativa verkningar både för rättighetshavare och användare. Marknaden för nya tjänster och det behov som en avtalslicens kan fylla, både för stora och små användningar, kan påverkas på flera sätt. Välfungerande avtalsordningar som dessutom utökats med en av mediebranschen efterlängtad möjlighet att träffa så kallad generell avtalslicens inom ramen för nya nyttjandeformer och med nya avtalsparter än de traditionella, riskeras genom förslaget att gå om intet. Detta leder till stort förfång för såväl användare som upphovspersoner och producenter. Vidare kan intäkterna minska för rättighetshavarna som förvalt- ningskostnaderna kommer att öka på grund av att fungerande verksamhet med en stor legitimitet på avtalsmarknaden tvingas till omorganisation. Detta innebär också en kostnadsdrivande effekt på rättighetsområdet som drabbar användare och i slutändan även konsumenter. Avtalslicensernas förankring i primärorganisationerna är det avgörande skälet för att dessa fungerar väl i och i övriga nordiska länder. Primärorganisationer är av två slag: och intresseorganisationer. Dessa ingår som företrädare avtal för sina medlemmar vilket också ger kunskap, motivation och legitimitet i arbetet med att vid behov tillskapa fungerande avtals- licenslösningar. Detta får i sin tur en bra effekt för marknaden, inte minst på det digitala området, och välkomnas också av användare. Organisationer som faller utanför definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation, till exempel , skulle bli förhindrade att själva utlösa avtalslicens såvida de inte omvandlades till kollektiva förvaltningsorganisationer med de kostnader som det kräver och de oöverblickbara övriga effekter en sådan omorganisation skulle innebära. De skulle även bli förhindrade att använda den generella avtalslicensen till nya former av avtal, till exempel genom sina ramavtal eller i andra för dem nu okända samarbeten, och inlåsningseffekter kan uppstå. Detta motverkar tydligt de nya möjligheter som öppnades genom införandet av den generella avtalslicensen. Det nu liggande förslaget försvagar alltså tydligt sambandet mellan organisationerna och deras medlemmars rättigheter och tar ifrån primärorganisationerna en del av deras möjlighet att främja avtalslicensernas utbyggnad. I det följande kommer jag att ge flera exempel på detta och även kommentera den motivtext som finns till förslaget i utredningen. Jag har under arbetet med detta yttrande inhämtat synpunkter bland annat från som varit med om att bygga upp flera viktiga licens- ordningar . I utredningens förslag till lag om kollektiv rättighetsförvaltning på upphovsrättsområdet anges att syftet med lagen är ”att säkerställa att kollektiva förvaltningsorganisationer förvaltar upphovsrätt och närstående rättigheter på ett välfungerande sätt”. 2014/26/EU om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och när- stående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättig- heter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden anger som skäl till harmoniserad lagstiftning en mer komplex motivering, men tydligt är att direktivet inte är avsett att styra medlemsstaternas alternativ till former för förvaltning av rättigheter, till exempel avtalslicensordningar, se skäl 12 ”som detta direktiv är tillämpligt på alla kollektiva förvaltnings- organisationer, /…/ påverkar det inte medlemsstaternas ordningar för förvaltning av rättigheter såsom individuell förvaltning, den utsträckta verkan av ett avtal mellan en representativ kollektiv förvaltningsorganisation och en användare, dvs. kollektiva avtals- licenser med utsträckt verkan, obligatorisk kollektiv förvaltning, rättsliga presumtioner om representation eller överlåtelse av rättigheter till kollektiva förvaltningsorganisationer”. Utredningen föreslår trots detta att upphovsrättslagens bestämmelser om bland annat avtalslicens ska ändras så att endast sådana organisationer som utgör ”kollektiva förvaltningsorganisa- tioner” enligt definitionen i den nya lagen ska kunna sluta avtal med avtalslicensverkan såsom URL föreskriver. En sådan ändring påkallas inte enligt direktivet och av flera skäl riskerar ett sådant krav att underminera en stabil avtalslicensmarknad till nackdel för såväl användare som rättighetshavare. ”Skälet kan ge intryck av att” men drar sedan den mycket långt- gående slutsatsen att skäl 12 ska utgöra ett motiv till förändringarna i URL. Utredaren anger vidare att det är ett problem att direktivets definition av kollektiv förvaltningsorganisation inte motsvaras av kravet på representativ organisation i upphovsrättslagens bestäm- melser. Därefter anges, utan någon ytterligare förklaring, att detta väcker frågor om vem som ska ha rätt att ingå avtal med avtals- licensverkan och inkassera ersättning. Hur det här hänger ihop är svårt att förstå. Den första definitionen handlar om rätten att utlösa en licens som omfattar andra än företrädda rättighetshavare. Den andra definitionen handlar om vilken organisation som ska omfattas av de regelverk som finns i CRM-direktivet. Definitionerna har olika funktion och därför har skillnaden i dessa definitioner ingen betydelse för den aktuella frågeställningen. Definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation i den nya lag- stiftningen gäller självklart även organisationer som utlöser avtals- licens. Men denna gränsdragning bör enligt min mening ske på samma sätt oavsett om rättighetsförvaltningen innefattar avtals- licenser eller inte. Det finns också lagtekniskt svagheter i förslaget då det förut- sätter någon slags styrkande av huruvida man är kollektiv rättig- hetsorganisation eller inte. På en avtalsmarknad kan en sådan svaghet leda till svårtolkade avtal och en osäkerhet hos förvärvaren om han får de rättigheter som efterfrågas. Det gynnar verkligen inte utvecklingen av avtalslicensernas användningsområde. 2012/13:141 ”Förbättrade möjligheter till licensiering av upphovsrätt” som ligger till grund för de nya bestämmelserna om avtalslicens i URL (s. 25) anges att ”den som behöver tillstånd till utnyttjande av samtliga verk inom ett visst område på ett enkelt sätt ska kunna få en sådan rätt genom avtal med en organisation som representerar upphovsmännen.”. Om organisationerna som utlöser avtalslicens, varav merparten inte i vare sig direktivets eller den föreslagna lagens mening kan sägas utgöra kollektiva förvaltningsorganisationer, sägs att ”Utredningen bedömer att organisationernas verksamhet är rättssäker och att de tar till vara de utanförstående upphovsmännens intressen på samma sätt som de egna upphovsmännens intressen. Utredningen anser att den nuvarande ordningen för fördelning av ersättningen är noggrann och rättvis.”. Vidare att ”… organisationerna är mycket aktiva för att hitta de ersättningsberättigade personerna.”. På s. 27 står det att ”Utredningen ger alltså en bild av en välfungerande ordning där de medel som inkasseras från användare kommer upphovsmännen till del, oavsett om dessa företräds av de avtalsslutande organisa- tionerna eller inte.”. I och med dessa slutsatser samt konkurrens- rättsliga överväganden kommer regeringen i nämnda proposition (s. 30) också fram till att ”Även i fortsättningen bör fler än en organisation kunna träffa avtal med avtalslicensordning.”, vilket således är infört i URL 42 § a. I direktivet anges i skäl 3 att ”De kollektiva förvaltnings- organisationerna spelar och bör fortsatt spela en viktig roll som främjare av mångfalden av kulturyttringar, såväl genom att göra det möjligt för de minsta och mindre populära repertoarerna att få tillträde till marknaden som genom att tillhandahålla sociala, kulturella och utbildningsrelaterade tjänster till förmån för sina rättighetshavare och allmänheten”, vilket återspeglar art. 167. En sådan ordning som föreslås, med mycket långtgående krav på kollektiva förvaltningsorganisationer och förändrade förut- sättningar för att kunna utlösa avtalslicens, kommer sannolikt att innebära att just de mindre populära repertoarerna får ännu sämre tillträde till marknaden. I en överenskommelse baserad på avtals- licens ryms dessa. I ett avtal som kommit till stånd mellan en part som efterfrågar specifika rättigheter och en part som företräder just dessa rättigheter (på basis av medlemskap eller annan fullmakt) ryms endast denna, inte sällan kommersiellt efterfrågade, kärna. Det finns ett flertal solidariska lösningar för fördelning av inkasserade rättighetsmedel och dessa bygger i grunden på ett ömsesidigt förtroende mellan parter som företrädare av ett stort antal användare respektive ett stort antal rättighetshavare. Ett sådant exempel är organisationen . De organisationer som faller utanför definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation, till exempel och , skulle bli förhindrade att själva utlösa avtalslicens i samband med sina normala avtalsförhandlingar. Alternativet för dessa organisationer blir att genom fullmakt lämna till en kollektiv förvaltningsorganisation att representera sitt medlemskollektiv. I en kollektiv förvaltningsorganisation kan emellertid finnas mot- partsintressen som gör det mindre lämpligt att avtalsvillkoren förhandlas utan den direkta kännedom och kompetens om upp- hovspersonernas förutsättningar i branschen som deras bransch- organisationer har. Det kan också vara alldeles för små nyttjanden som inte är lönsamt för en större rättighetsorganisation att förvalta vilket leder att man helt enkelt tvingas avstå från licensiering. Organisationen väljer att träffa ett avtal utan avtalslicensverkan och vi får en inlåsningseffekt. Detta är ett stort problem och kan leda till svåra konsekvenser för tillgängligheten av äldre skyddat material. Som exempel kan nämnas att inom Dramatikerförbunds bevakningsområde finns en mängd manusprestationer inom äldre produktioner där det helt saknas kontrakt eller kunskap om vem som skrev vad. Att inte ha möjlig- het att lösa detta i samband med ingående av avtal genom att tillföra en avtalslicensverkan innebär att vi förflyttas bakåt till tiden före införande av en generell avtalslicens. Att förvalta upphovsrätt och närstående rättigheter på ”ett välfungerande sätt” innebär att på ett ändamålsenligt sätt kunna träffa avtal med användare av rättigheter. Det faktum att avtal inte kan träffas eller att det tar att träffa avtal om upplåtelse av rättigheter, leder till oönskade inlåsningseffekter, att rättigheterna inte kan användas som parterna önskar. Utredningen bortser från att de fullmakter som medlemsorganisationerna inhämtat bygger på ett förtroende mellan upphovsperson/medlem och dennes respektive organisation. I till exempel och säkert i de flesta andra liknande organisationers stadgar märks detta bland annat genom bestämmelsen att endast förbunds- stämman kan besluta om att överlämna uppdrag som medlemmarna lämnat i sina fullmakter till en annan organisation. Eventuella förfrågningar om möjligheter till avtalslicenslösningar kopplade till något av de avtal där förbundet är part måste således vänta i och med denna förändring. Det bör stå varje organisation fritt att välja i vilka avseenden det är lämpligt att lägga rättigheter i en paraplyorganisation och i vilka avseenden det är mer ändamålsenligt att förhandla på egen hand för sin medlemskrets räkning. Även utanförstående rättighetshavare gynnas av ett sådant upplägg.