sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Överenskommelsen har tagits fram gemensamt av och Kontakta (tidigare , SCCF) och ska tillämpas av Svensk Handels och Kontaktas medlemmar, liksom av medlemmarna i SWEDMA, som också ställer sig bakom överenskommelsen. De etiska riktlinjerna ställer upp vissa krav på hur telefonförsäljning mellan näringsidkare ska gå till. Bland annat krävs enligt riktlinjerna att det vid beställning tydligt ska verifieras Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv att kunden är införstådd med vad köpet innebär och att övrig information som är relevant vid köpet noteras. Vidare framgår av riktlinjerna att det vid köp tydligt och i lugn takt ska läsas upp en orderbekräftelse för kunden. Bekräftelsen ska sammanfatta beställ- ningen och gällande övergripande köpevillkor såsom de har be- skrivits under samtalet. Säljarföretaget ska förvissa sig om att kunden är införstådd med villkoren. De etiska riktlinjerna ålägger också säljarföretaget att i efterhand kunna påvisa att kunden har varit införstådd med villkoren för beställningen, vilket enligt utredning- ens mening torde förutsätta att samtalet spelas in eller att avtalet på något annat sätt dokumenteras. Överenskommelsen talar starkt för att de parter som står bakom den anser sig kunna uppfylla ett beviskrav motsvarande de krav som ställs upp i de etiska riktlinjerna. Om beviskravet i fråga om avtalsbundenhet och ogiltighet av avtal som har träffats vid telefonförsäljning utformades i enlighet med de etiska reglerna skulle utrymmet för misstag och oegentligheter vara mycket litet. I avsnitt 5 har utredningen gjort bedömningen att det inte vore lämpligt att underkänna den avtalsrättsliga verkan av alla rättshand- lingar som tillkommit efter en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. Det utesluter emellertid inte att det kan vara rimligt att låta den marknadsrättsliga bedömningen av en viss åtgärd få betydelse även för den avtalsrättsliga bedömningen. Som har redogjorts för finns ett sådant samband mellan de båda rättsområdena. Så långt det är möjligt bör eftersträvas att marknadsrättens regler om god sed i marknadsföring får genomsyra avtalsrättens regler om hur det ska gå till när avtal ingås (jfr i marknadsrättsligt hänseende MD 2004:18 och Ds 2012:31, s. 85 f.). Det bör i än högre utsträck- ning gälla då det inom en aktuell bransch har utarbetats tydliga rikt- linjer för hur avtal ska träffas och vilka krav som ställs på aktörerna. Kan de etiska riktlinjerna anses vara tillräckligt etablerade kan man tala om sedvana eller branschpraxis, som i så fall kan ha ersatt mot- svarande bestämmelser i avtalslagen i fråga om hur avtal ingås. Det kan visserligen hävdas att det kan vara svårt att åstadkomma en skärpning av beviskraven utan lagstiftning. Det kan också ifråga- sättas om ansvaret för att driva den rättsutvecklingen bör överlåtas åt privata subjekt. Utredningen menar emellertid att den uppmärk- samhet som har ägnats åt fakturabedrägeri och andra problem vid telefonförsäljning kan förväntas få betydelse Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv också för bevisreglerna i civilrättsliga mål rörande avtalsbundenhet. Även om det kan ta tid innan en mer ifrågasättande syn på avtal som ingås per telefon får fullt genomslag i praxis anser utredningen att en sådan utveckling kan förväntas. De olika bransch- och intresse- organisationer som driver dessa frågor har också möjlighet att på- skynda rättsutvecklingen genom att aktivt driva mål för sina med- lemmar. En utveckling mot högre krav på bevisningen i dessa mål är också att föredra framför mer ingripande regler om formkrav vid telefonförsäljning mellan näringsidkare. Utredningen anser därför att det inte är motiverat att föreslå några sådana lag- stiftningsåtgärder. 6.11.4Skriftliga erbjudanden och bekräftelser Utredningens bedömning: Vid bedömningen av om skriftliga erbjudanden är vilseledande utgör i regel den aktuella hand- lingen en stor del av bevisningen. De bevissvårigheter som kan förekomma vid muntliga avtal gör sig därmed mindre gällande. Den som undertecknar en skriftlig bekräftelse bör alltjämt ha bevisbördan för sitt påstående om att bekräftelsen avviker från vad som avtalats muntligen. Den presumtionsverkan som en- sidiga bekräftelser efter avtalsförhandlingar kan ha bedöms svår- ligen kunna utnyttjas i fakturabedrägerisammanhang. Skälen för utredningens bedömning Bedömningen av om avtal ska anses ha träffats genom skriftliga erbjudanden, t.ex. i form av utskick av talonger eller erbjudande- fakturor, möter i regel inte samma svårigheter som bedömningen av muntliga avtal. Den handling som påstås visa att avtal har ingåtts torde vanligen vara samma handling som påstås vara otydlig eller vilseledande till sin utformning eller till sitt innehåll. Utfallet blir alltså beroende av om handlingen objektivt sett anses vara vilse- ledande. Även andra omständigheter, t.ex. i vilket sammanhang handlingen skickats ut, kan ha betydelse för bedömningen. Skriftliga bekräftelser av muntliga avtal kan vålla desto större svårigheter. Den som har undertecknat en skriftlig bekräftelse riske- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv rar att hamna i en svår bevissituation om han eller hon vill göra gällande ogiltighet, t.ex. på den grunden att bekräftelsen medvetet har getts ett annat innehåll än vad som överenskommits. Det före- faller emellertid rimligt att den som skriver under en bekräftelse också har ett visst ansvar för att kontrollera innehållet i densamma. Om i stället den som utfärdat bekräftelsen alltjämt skulle ha bevis- bördan för att innehållet i bekräftelsen stämde överens med vad som avtalats muntligen skulle skriftliga bekräftelser inte fylla någon funktion. En sådan rättstillämpning skulle därmed motverka skrift- lighet vid avtalsförhållanden, tvärtemot den utveckling som efter- strävas. Bevisbördan för att en undertecknad bekräftelse avviker från vad som avtalats muntligen bör därför alltjämt ligga på den som påstår avvikelsen. Den syn på ensidiga bekräftelser efter avtalsförhandlingar mellan näringsidkare som finns i praxis kan vid första påseende fram- stå som problematisk. Utifrån de uppgifter om tillvägagångsätt vid fakturabedrägeri som utredningen har fått del av finns det emeller- tid inget som talar för att användningen av ensidiga bekräftelser skulle ha satts i system för att åstadkomma bevis för att avtal har ingåtts. Det skulle inte heller vara så enkelt att använda ensidiga bekräftelser på det sättet. En ensidig bekräftelse kan visserligen under vissa förutsättningar ha endera avtalsverkan eller presumtions- verkan, men det beror på vad som har föregått bekräftelsen. Påstås bekräftelsen utgöra en accept har den som påstår att avtal har träffats också att visa att bekräftelsen har föregåtts av ett anbud. Görs det i stället gällande att avtal ska ha träffats muntligen och att bekräftelsen bara återger vad som sålunda har avtalats krävs alltjämt bevisning för att avtal verkligen har träffats. I förhållanden mellan näringsidkare kan det vara tillräckligt att den som påstår att avtal har träffats kan visa att det i vart fall har förts så långtgående förhandlingar mellan parterna att det funnits goda skäl för honom eller henne att utgå ifrån att avtal i enlighet med bekräftelsen har kommit till stånd, om inte mottagaren av bekräftelsen reklamerar mot den inom skälig tid. Kan den som påstår avtal visa detta faller bevisbördan över på motparten. Det torde dock endast i undantagsfall vara möjligt för säljaren i dessa fall att visa att avtalsförhandlingar verkligen förts och att dessa antingen lett till att avtal träffats eller varit så långtgående att säljaren med fog kunnat utgå ifrån att dennes anbud antagits om mottaga- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv ren av bekräftelsen inte invänt mot den. Sådan bevisning torde i allmänhet bestå av ljudinspelningar av telefonsamtal. Därtill kom- mer att mottagaren av bekräftelsen alltjämt har en möjlighet att undvika dess presumtionsverkan genom att protestera mot den. Det är möjligt att förekomsten av en ensidig bekräftelse skulle kunna medföra lägre krav på tydlighet i fråga om utbyte av anbud och accept under det samtal som föregått bekräftelsen, i vart fall i förhållanden mellan näringsidkare. Det är emellertid inte troligt att praxis skulle utvecklas i den riktningen att bevis om avtalsbunden- het skulle kunna åstadkommas utan att motparten medverkat vid telefonsamtalet. Så länge kravet på att mottagaren av en bekräftelse ska agera för att undvika att mot sin vilja bli bunden av ett avtal är begränsat till de fall då denne fört så långtgående avtalsförhand- lingar att motparten haft fog för att utgå ifrån att avtal ingåtts eller skulle ingås om mottagaren av bekräftelsen förhöll sig passiv till den anser utredningen därför att bevisbörderegeln endast i begrän- sad omfattning kan utnyttjas inom ramen för fakturabedrägeri. 6.11.5Det avtalsrättsliga skyddet förutsätter att den enskilde själv är aktiv Utredningens bedömning: För att det avtalsrättsliga skyddet ska fungera krävs att den enskilde känner till och åberopar de rättsregler som är relevanta. Det är också en förutsättning för att reglernas legitimitet ska upprätthållas och för att rättsutveck- ligen ska gå i önskad riktning. Skälen till utredningens bedömning De avtalsrättsliga reglerna är av stor betydelse för den enskildes möjligheter att rättsligt freda sig från betalningskrav som framställs i fakturabedrägerisammanhang. Reglerna är av civilrättslig karaktär och reglerar förhållanden mellan enskilda. För att reglerna ska ge något rättsligt skydd krävs därför att de som drabbas känner till reglerna och åberopar sina rättigheter enligt dem. Fakturabedrägeri skulle inte existera som företeelse om fakturamottagarna inte be- talade. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv I avsnittet om kartläggningen av fakturabedrägeri kunde utred- ningen dra den slutsatsen att en vanlig orsak till betalning var att det upplevdes som enklare och billigare att betala än att bestrida. Det var däremot få som grundade sitt beslut att betala på en be- dömning av om de skulle förlora eller inte om betalningsskyldig- heten skulle komma att prövas rättsligt. I själva verket torde det inte krävas någon större arbetsinsats för att göra ett enkelt bestridande av ett betalningskrav. I normalfallet är det också allt som behöver göras. Vill fakturautställaren eller den som framställt någon annan form av betalningskrav gå vidare med kravet är det denne som kommer behöva göra den största arbetsinsatsen, i form av att an- söka om betalningsföreläggande eller stämning i tingsrätt. Det är också den som har framställt kravet som har bevisbördan för att det föreligger betalningsskyldighet på grund av ett avtal, t.ex. en be- ställning, mellan parterna. Det är endast i de fall den drabbade har agerat på ett sätt som framstår som en manifestation av en viljeför- som denne behöver motbevisa påståendet om avtalsbunden- het. Har avtalsbundenhet uppkommit är det också den drabbade som måste styrka att det föreligger en avtalsrättslig ogiltighets- grund. Som har redogjorts för är det framför allt vid vissa avtal per telefon som den drabbade kan förväntas få svårt att styrka en sådan invändning. Svårigheterna skulle i dessa fall minska om de marknadsrättsliga kraven på hur sådan telefonförsäljning ska gå till får större genomslag och de i sin tur tillåts inverka på bedömningen av vilka beviskrav som bör ställas på telefonförsäljaren för att avtal ska anses ha ingåtts. En förutsättning för att utvecklingen ska gå åt det hållet är dock att de som berörs av reglerna hävdar sin rätt och åberopar de marknadsrättsliga och avtalsrättsliga regler som är relevanta i den aktuella situationen. och rättegångskostnader vid ogrundade krav 7.1Missbruk av reglerna om rättegångskostnader vid fakturabedrägeri I utredningens direktiv har framhållits att det skulle kunna finnas ett behov av förändringar i fråga om möjligheterna till ersättning för rättegångskostnaderna i förenklade tvistemål, t.ex. i sådana situationer då den tappande parten har inlett rättegången i onödan eller annars varit vårdslös i sin processföring eller om ett käromål ogillas till följd av att ett avtal har tillkommit genom svikligt för- ledande. Av den kartläggning som utredningen har låtit göra framgår att det i princip inte förekommer att krav grundade på bluffakturor blir föremål för prövning i domstol. De avtalsrättsliga regler och de bevisbörderegler som tillämpas i civilrättsliga mål om fordran, och som har redogjorts för, medför att möjligheterna för en fakturautställare att vinna framgång med en sådan talan i stort sett är utesluten. Även vid fakturabedrägeri efter kontakt har det varit ovanligt att personerna bakom kraven har vänt sig till domstol. Kartläggningen visar också att i de fall betalning sker görs det i regel innan förfallodagen eller efter att betalaren har fått en betal- ningspåminnelse eller ett inkassokrav, dvs. utan att några rättsliga åtgärder har behövt vidtas. En vanlig orsak till betalning bland privatpersonerna och företagen har varit att man velat undvika betalningsanmärkning. Det har också varit vanligt att mottagaren av kravet har bedömt att det skulle vara enklare och billigare att betala än att bestrida. Det har däremot varit mindre vanligt att privatpersoner och personer inom företag har betalat därför att de Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav har bedömt chanserna till framgång som små om kravet skulle prövas i domstol. Sådana överväganden har i större utsträckning motiverat betalning hos attestanterna på kommunerna och hos personer inom de statliga förvaltningsmyndigheterna. Det kan inte uteslutas att det vid de affärsmässiga överväganden som har föregått de drabbades beslut att betala har beaktats även möjligheterna till ersättning för rättegångskostnader om kravet skulle bli föremål för rättegång. Troligare är emellertid att dessa överväganden främst har rört kostnaden för förlorad arbetstid avse- ende den tid som skulle gå åt att sköta den korrespondens som följer med ett bestridande innan kravet förts så långt som till dom- stol. Att det är så få som har uppgett att de betalat på grund av risken för att bli föremål för en rättegång talar också i den rikt- ningen. Resultaten av kartläggningen ger inget belägg för antagandet att regler om begränsad ersättning för rättegångs- kostnaderna i förenklade tvistemål i sig skulle ha någon effekt som påtryckningsmedel för att framkalla betalning i fakturabedrägeri- sammanhang. Av de uppgifter som utredningen har fått del av framgår emellertid att det förekommer att vissa företag systema- tiskt driver krav som har sin grund i avtal som motparten blivit vilseledd eller pressad att ingå. I regel rör det sig om samma till- vägagångssätt och samma typ av avtal i de olika rättegångarna, som också kan vara spridda över olika delar av landet. I och med att de juridiska frågeställningarna är likartade uppstår samordningsvinster för de företag som driver målen. För dessa företag kan det därför vara lönsamt att anlita ett juridiskt ombud eller att ge en särskild person inom företaget i uppdrag att driva målen. Därmed har dessa företag ett övertag i förhållande till svaranden, som till följd av risken för att få stå för kostnaderna även om denne vinner målet inte har möjlighet att anlita ett ombud. Utredningen har haft dessa omständigheter i åtanke under den del av utredningens uppdrag som bestått i att överväga om det finns ett behov av förändringar i fråga om möjligheterna till ersättning för rättegångskostnaderna i mål som avser mindre belopp. Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav 7.2Ansvaret för rättegångskostnaderna i dispositiva tvistemål Allmänt om ansvaret för rättegångskostnaderna enligt 18 kap. I kap. 18 finns bestämmelser om rättegångskostna- der i tvistemål. För dispositiva tvistemål är huvudregeln att den part som tappar målet ska ersätta motparten dennes rättegångskostnader (18 kap. 1 § ). Vad som avses med tappande respek- tive vinnande part är inte alltid självklart. För den fortsatta fram- ställningen är det emellertid tillräckligt att känna till att den part som inte vinner bifall till sin talan, antingen därför att motpartens talan i stället bifalls eller därför att talan avvisas, anses som tappande part. Om målet skrivs av som en följd av att den ena parten åter- kallar sin talan eller uteblir blir denne också som utgångspunkt ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader i målet (18 kap. 5 § ). Ansvaret för rättegångskostnaderna kan emellertid under vissa förutsättningar fördelas annorlunda. Ett par av dessa situationer kommer att redogöras för närmare nedan. Ersättningsskyldighet vid onödig rättegång och försumlig processföring I stället för de ovan nämnda reglerna om ersättningsskyldighet för tappande part tillämpas särskilda regler för vissa situationer. Har den vinnande parten inlett rättegången utan att motparten gett anledning till det, eller har den vinnande parten annars uppsåtligen eller genom försummelse föranlett onödig rättegång, ska han, enligt 18 kap. 3 § första stycket , ersätta motpartens rätte- gångskostnad eller, om omständigheterna föranleder det, vardera parten bära sin kostnad. Enligt förarbetena skulle bestämmelsen tillämpas när rättegången inte varit nödvändig för tillvaratagande av den vinnande partens rätt. Så kunde vara fallet t.ex. då innehavaren av ett löpande skuldebrev, utan att tidigare ha krävt gäldenären, väckt talan om utfående av beloppet och svaranden medgett talan och erbjudit betalning. Ett annat exempel kunde vara då svaranden före rättegången erbjudit sig att fullgöra kärandens anspråk till en del eller med visst förbehåll och rätten, då käranden väckt talan beträffande anspråket i dess helhet, bifallit talan endast Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav beträffande denna del (Processlagsberedningens betänkande, För- slag till rättegångsbalk, SOU 1938:44 s. 232). Enligt sin ordalydelse reglerar bestämmelsen endast fördelningen av rättegångskostnaderna när det är den vinnande parten som har inlett eller föranlett rättegången i onödan. Det ter sig naturligt med tanke på att bestämmelsen främst tar sikte på den situationen att den vinnande parten hade kunnat komma till sin rätt utan att väcka talan, alternativt, om det är svaranden som vinner, denne hade kunnat undvika rättegång genom att på ett tidigare stadium göra de invändningar som sedermera leder till att han eller hon vinner målet. Tappande part är ju redan enligt huvudregeln ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader. En part som genom försumlig processföring, i materiellt eller processuellt hänseende, har orsakat kostnader för motparten kan också bli skyldig att ersätta motparten denna kostnad oavsett hur fördelningen av rättegångskostnaderna i övrigt ska göras. Detta följer av 18 kap. 6 § . Bestämmelsen har följande lydelse: Har part genom att utebliva från rätten eller ej iakttaga föreläggande, som rätten meddelat, eller genom påstående eller invändning, som han insett eller bort inse sakna fog, eller annorledes genom vårdslöshet eller försummelse föranlett uppskov i målet eller eljest vållat kostnad för motparten, vare han skyldig att ersätta sådan kostnad, huru rätte- gångskostnaden i övrigt än skall bäras. Enligt förarbetena till bestämmelsen tog den sikte på onödiga kost- nader som part förorsakar genom försumlig processföring. Bestäm- melsen syftade till att främja snabbhet och koncentration i för- farandet. Som exempel på sådan försumlighet angavs i förarbetena att utebli från en förhandling eller att inte inställa sig personligen trots föreläggande härom. Andra exempel som nämndes var att underlåta att uppge sin inställning i målet eller att åberopa nya om- ständigheter till grund för sin talan eller att först vid huvudförhand- lingen göra processuella invändningar. Att framställa påståenden eller invändningar som parten insett eller bort inse sakna fog kunde också anses vara försumligt. Ersättningsskyldigheten skulle enligt förarbetena omfatta den merkostnad som vållats genom partens för- summelse (SOU 1938:44 s. 235 f.). Bestämmelsen tillämpas restrik- tivt. Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav Begränsad ersättningsskyldighet för rättegångskostnaderna i förenklade tvistemål Som utgångspunkt gäller full ersättningsskyldighet, dvs. ersättning för rättegångskostnader ska fullt ut motsvara kostnaden för rätte- gångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, under förutsättning att kostnaden har varit skäligen påkallad för att ta tillvara partens rätt (18 kap. 8 § ). För de mål som handläggs enligt 1 kap. 3 d § första stycket , s.k. förenklade tvistemål, är emellertid ersätt- ningsskyldigheten mycket begränsad. Ett mål handläggs som för- enklat tvistemål om värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt 2 kap. 6 och 7 §§ social- försäkringsbalken (2010:110). uppgår beloppet till enligt förordning (2014:1053) om prisbasbelopp och förhöjt prisbasbelopp för . Ersättning för rättegångskostnaderna är i förenklade tvistemål begränsad till kostnad för rättslig rådgivning i varje instans till ett belopp som högst motsvarar timkostnadsnormen, ersättning för ansökningsavgift, vissa kostnader för inställelse till sammanträde, ersättning till vittnen och kostnad för översättning av handlingar (18 kap. 8 a § ). Timkostnadsnormen uppgår () till exklusive mervärdesskatt för den som är godkänd för F-skatt och exklusive mervärdesskatt för övriga, förordningen (2009:1237) om timkostnadsnorm inom rättshjälpsområdet. I ett mål som har inletts genom ansökan om betalningsföre- läggande bestäms rättegångskostnaderna för den delen av rätte- gången som avser handläggningen hos enligt de kostnadsregler som gäller för denna (18 kap. 8 a § sjätte stycket ). De kostnader som avses är ersättning för sökandens eget arbete med anledning av målet samt arvode till ombud eller biträde, högst , om det inte finns särskilda skäl att bestämma ett högre belopp. Ersättning får dessutom avse ansöknings- och expeditionsavgifter samt registreringsbevis, om sådant bevis har behövts. Sökanden har vidare rätt till skälig ersätt- ning för delgivningskostnader och vissa kostnader för översättning och kopior av handlingar. Detta framgår av 48 § lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning. Rättsskydd och rättegångskostnader vid ogrundade krav Särskild regel om fullt kostnadsansvar i förenklade tvistemål Den begränsning som normalt gäller för rättegångskostnader i för- enklade tvistemål ska, enligt 18 kap. 8 a § tredje stycket rättegångs- balken, inte tillämpas om en part har handlat så att 3 eller 6 § är tillämplig. Denna rättegångskostnadssanktion infördes för att stävja illojala och försumliga förfaranden av parter (prop. 1999/2000:26 s. 85 ff.). Som ovan har redogjorts för reglerar bestämmelsen om onödig rättegång i 18 kap. 3 § första stycket ersättnings- skyldigheten för motpartens rättegångskostnader i de fall den vinnande parten bär skuld till att de har uppkommit. Ersättnings- skyldigheten för tappande part som har inlett eller föranlett rätte- gång med vetskap om att dennes talan var ogrundad regleras inte i denna bestämmelse. För ordinära tvistemål följer i stället tappande parts ersättningsskyldighet av huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångs- balken. Bestämmelsen i 18 kap. 6 § om full ersättnings- skyldighet för de kostnader som en part genom försumlig process- föring har orsakat sin motpart är inte begränsad till vinnande part. Huruvida bestämmelsen utgör grund för att ålägga part som inlett rättegången mot bättre vetande ersättningsskyldighet för motpartens samtliga rättegångskostnader är emellertid, enligt utredningens mening, oklart.