sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — Det kan hävdas att en medlemsstat med stöd av artikel 12.4 måste införa ett entreprenörsansvar som också gäller för inhemska arbetstagare. Ett tungt vägande argument mot en sådan tolkning är att EU inte har kompetens att besluta om ett entreprenörsansvar för rent inhemska förhållanden. Utstationeringsdirektivet utgör dessutom ett undantag från principen om att etableringsstatens regelsystem ska tillämpas när tjänster tillhandahålls över gränserna. Tillämpningsdirektivet syftar till att förbättra och öka enhetligheten, genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationeringsdirektivet. Tillämpningsdirektivet syftar emellertid inte till att utöka eller vidga tillämpningsområdet för utstationeringsdirektivet. Det är utredningens uppfattning att utstationerade arbetstagare genom artikel 12 lyfts fram som en särskilt skyddsvärd grupp som motiverar att medlemsstaterna vidtar vissa nödvändiga åtgärder inom ramen för vad som är förenligt med unionsrätten. Mot bakgrund av de särskilda förhållanden som råder inom byggsektorn föreskriver tillämpningsdirektivet att medlemsstaterna ska införa ett entreprenörsansvar inom byggsektorn eller vidta andra lämpliga åtgärder. Det får anses innebära att det i princip är förenligt med att införa ett entreprenörsansvar avseende endast utstationerade arbetstagare inom byggsektorn. Om en medlemsstat däremot skulle införa ett entreprenörsansvar för endast utstationerade arbetstagare på ett sätt som framstår som oerhört betungande och som skulle påverka den fria rörligheten för tjänster på ett negativt sätt skulle införandet av ett sådant entreprenörsansvar enligt utredningens uppfattning ändå kunna anses strida mot . Enligt ska varje åtgärd som en medlemsstat inför vara motiverad, nödvändig och proportionerlig. I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv hänvisades till rättspraxis ifråga om solidariskt ansvar. Enligt kommissionen kunde avgörandena ge viss vägledning när det gäller eventuell oförenlighet mellan befintliga bestämmelser om solidariskt ansvar och skyldig- Entreprenörsansvar – artikel 12 heterna i EU-lagstiftningen. Kommissionen anförde att domstolen i målet Wolff&Müller62 till exempel konstaterade att de tyska bestämmelserna om (kedje)ansvar för utbetalning av minimilön under vissa förhållanden kunde anses vara motiverade, medan belgiska bestämmelser om solidariskt ansvar för (inkomst)skatteskulder ansågs vara oproportionella och därmed i strid mot fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster63. har anfört att tillämpningsdirektivet inte ger medlemsstaterna fria händer att införa ett entreprenörsansvar och att ett sådant införande ska motiveras utifrån, och vara i förhållande till, de faktiska problem, som förekommer i och ska motiveras för att åtgärda bedrägerier och missbruk i utstationeringssituationer. har vidare anfört att proportionalitetsbedömningen ifråga om ett entreprenörsansvar påverkas av att transparenskravet i 9 a § utstationeringslagen inte kan anses uppfyllt. Myndigheten anser att det faktum att uppgifterna om minimilön inte finns tillgängliga innebär att såväl de administrativa kostnaderna som den ekonomiska risken blir mer oförutsägbar för utländska företag som vill tillhandahålla tjänster i . Enligt utredningens uppfattning grundas artikel 12 i tillämpningsdirektivet på bedömningen att en medlemsstat under vissa förutsättningar kan införa ett entreprenörsansvar för endast utstationerade arbetstagare och att det inte finns någon skyldighet att införa ett sådant ansvar också för inhemska arbetstagare. Syftet med entreprenörsansvaret är att säkerställa att utstationerade arbetstagare får minimilön enligt utstationeringsdirektivet för sitt arbete och att förhindra bedrägerier och missbruk. I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv anförde kommissionen att skyddet av arbetstagarnas rättigheter enligt fasta rättspraxis kan motivera en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. I målet Finalarte64 slog domstolen fast att olika behandling av utländska och nationella företag kan vara berättigad som det finns objektiva skillnader mellan dem och att det inte nödvändigtvis utgör diskriminering som står i strid med friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt utredningens bedömning kan ett 62Mål C-60/03, mot , 2004 I-09553. 63Mål C-433/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konugariket , 2006 I-10653. 64Förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98, C-54/98, C-68/98 till C-71/98 Finalarte m.fl. Entreprenörsansvar – artikel 12 entreprenörsansvar komma att göras gällande både mot ett svenskt och ett utländskt företag. Det skulle innebära att både svenska och utländska företag behandlas lika även om de enskilda arbetstagarna vanligen arbetar i en annan medlemsstat i . Om ett entreprenörsansvar bara införs för utstationerade arbetstagare kan hävdas att medlemsstaten diskriminerar inhemska arbetstagare eftersom de utstationerade arbetstagarna får ett skydd för sin lön som inhemska arbetstagare inte har. När det gäller frågan om ett entreprenörsansvar är proportionerligt anförs i kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv65 att ett solidariskt ansvar utgör en civilrättslig åtgärd i form av en självregleringsmekanism mellan privata aktörer som är mindre begränsande och mer proportionell än eventuella andra tillgängliga system, som t.ex. statligt ingripande i form av inspektioner och påföljder. Om ett entreprenörsansvar bara införs för utstationerade arbetstagare kan det hämma den fria rörligheten för tjänster på så sätt att viljan att anlita utländska underentreprenörer minskar eftersom det innebär att entreprenörsansvaret kan realiseras. Det kan i sin tur innebära att antalet underentreprenörer minskar och att en entreprenör väljer att i högre grad anlita egna anställda för att utföra ett arbete. Till följd därav kan antalet led i en underentreprenörskedja komma att minska. Det kan påverka priset för den totala produktionen. Det kan också få till följd att möjligheten att anlita viss arbetskraft med expertkunskaper försvåras. Även om artikel 12 inte innebär någon skyldighet att införa ett entreprenörsansvar för både utstationerade arbetstagare och inhemska arbetstagare kan utredningen konstatera att ett entreprenörsansvar har införts också för inhemska arbetstagare i både och . Gemensamt för dessa länder är dock att de länderna har ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Mot bakgrund av den korta tid som utredningen fått till förfogande har utredningen inte kunnat undersöka i vilken mån funktionen av ett entreprenörsansvar är beroende av att ett sådant ansvar införs även för inhemska arbetstagare. 65 Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM(2012)131 final. Entreprenörsansvar – artikel 12 Arbetstagarsidan har förordat att ett entreprenörsansvar ska införas för inhemska arbetstagare för att konkurrensneutralitet ska uppnås. Enligt arbetstagarsidan skulle en avgränsning till enbart utstationerade arbetstagare med stor risk kunna innebära att arbetstagaren möts av invändningen att han eller hon inte är en utstationerad arbetstagare och därför inte kan åberopa entreprenörsansvaret. och Byggindustrier har motsatt sig att ett entreprenörsansvar införs också för inhemska arbetstagare. Dessa organisationer har uppgett att ett sådant förslag är helt oacceptabelt och utgör en fundamental principfråga för hela näringslivet. I expertgruppen har vidare framförts att det är möjligt att de positiva följder som kan förväntas till följd av införandet av ett entreprenörsansvar inte uppstår om det bara införs för utstationerade arbetstagare. I expertgruppen har vidare anförts att det finns risk för att konkurrensen snedvrids om ett entreprenörsansvar endast införs för utstationerade arbetstagare. Den svenska modellen bygger på att arbetsmarknadens parter tar ett gemensamt ansvar för arbets- och anställningsvillkoren på arbetsmarknaden i stort och när det gäller utstationerade arbetstagare. De flesta arbetsgivare som utstationerar arbetstagare sluter också ett vanligt kollektivavtal. Utredningen ser positivt på den överenskommelse om ett huvudentreprenörsansvar som har träffats mellan Byggindustrier och och som har reglerats genom kollektivavtal. Enligt utredningen bör ett eventuellt införande av ett entreprenörsansvar i lag inte motverka den process genom vilken arbetsmarknadens parter tar ett gemensamt ansvar för villkoren på arbetsmarknaden. Det innebär att det finns goda skäl för att avvakta med att införa ett entreprenörsansvar också för inhemska arbetstagare. Utredningen bedömer vidare att det inom ramen för denna utredning inte är möjligt att överblicka och utreda de konsekvenser som skulle uppstå om ett entreprenörsansvar införs för inhemska arbetstagare. Utredningen föreslår därför inte att ett entreprenörsansvar ska införas för inhemska arbetstagare. Entreprenörsansvar – artikel 12 Bedömning: Utredningen bedömer att förslaget om entreprenörsansvar är förenligt med . Skälen för utredningens bedömning Utredningen föreslår att ett entreprenörsansvar ska införas för utstationerade arbetstagare i utstationeringslagen. Denna avgränsning innebär i sig att det kommer att finnas olika regelsystem för inhemska och utstationerade arbetstagare och att entreprenörsansvaret därför kan anses hindra det fria tillhandahållandet av tjänster. Utredningen har gjort vissa överväganden ifråga om ett entreprenörsansvar ska införas också för inhemska arbetstagare men har avstått från att föreslå det. Om ett entreprenörsansvar införs också för inhemska arbetstagare skulle systemet inte vara diskriminerande. Mot bakgrund av att utredningen föreslår ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare måste övervägas om de föreslagna bestämmelserna om entreprenörsansvar kan anses utgöra en inskränkning av den fria rörligheten av tjänster som kan rättfärdigas. Frågan är om det entreprenörsansvar som föreslagits är proportionerligt. En bestämmelse som utgör en inskränkning av friheten att tillhandhålla tjänster är endast proportionerlig om den är ägnad att säkerställa att de ändamål som eftersträvas med bestämmelsen uppnås och den inte går utöver vad som krävs för att uppnå ändamålet. I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv anfördes att ett solidariskt ansvar utgör en civilrättslig åtgärd i form av en självregleringsmekanism mellan privata aktörer som är mindre begränsande och mer proportionell än eventuella andra tillgängliga system, som till exempel statligt ingripande i form av inspektioner och påföljder.66 Syftet med entreprenörsansvaret är att vid kedjor av underentreprenörer säkerställa att utstationerade arbetstagare faktiskt tillförsäkras minimilön i enlighet med artikel 3 i utstationerings- 66 Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM(2012)131 final. Entreprenörsansvar – artikel 12 Enligt utredningens uppfattning är detta ändamål ett sådant tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Tillämpningsdirektivets bestämmelser grundas på att det på unionsnivå har fastslagits att det finns ett behov av åtgärder för att i vissa situationer säkerställa lön till utstationerade arbetstagare, som således utgör en särskilt skyddsvärd grupp. Tillämpningsdirektivet har gett medlemsstaterna vissa valmöjligheter när det gäller hur minimilönen ska säkerställas för de utstationerade arbetstagarna. I stället för att införa ett entreprenörsansvar enligt artikel 12.1 och artikel 12.2 får medlemsstaterna enligt artikel 12.6 vidta andra lämpliga åtgärder. Förutsättningen för det är att bestämmelserna i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören i syfte att komma till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. Åtgärderna ska vidtas i enlighet med unionsrätten och nationell rätt och/eller praxis. Utredningen bedömer i avsnitt 5.7.3 bedömt att det är tveksamt om det befintliga svenska regelsystemet kan ersätta ett entreprenörsansvar och att det råder osäkerhet om vad som avses med andra lämpliga åtgärder. Utredningen har med stöd av artikel 12.4 föreslagit att entreprenörsansvaret, med vissa undantag för beställare, ska kunna göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja och att entreprenörsansvaret bör omfatta avtalad lön. Utredningen har med stöd av artikel 12.4 också föreslagit att entreprenörsansvaret ska gälla i både bygg- och anläggningssektorn. Utredningen har i avsnitt 5.6.4 bedömt att det krävs att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja för att systemet ska få en preventiv effekt. Bygg- och anläggningssektorn är så nära förknippade med varandra att bestämmelserna om ett entreprenörsansvar inte skulle fungera om ett entreprenörsansvar endast införs i byggsektorn. Det entreprenörsansvar som utredningen nu föreslagit avses i och för sig gälla enbart utstationerade arbetstagare men dessa utgör av arbetskraften. Entreprenörsansvaret kan emellertid realiseras mot både svenska och utländska företag. Det är också viktigt att notera att de föreslagna bestämmelserna är semi- Entreprenörsansvar – artikel 12 dispositiva och att undantag och avvikelser under vissa förutsättningar kan göras genom kollektivavtal. Det entreprenörsansvar som föreslås kommer att gälla en liten grupp av arbetstagare som befinner sig i en utsatt situation. Enligt utredningen utgör det föreslagna entreprenörsansvaret en ändamålsenlig åtgärd för att motverka missbruk och kringgående. Förslaget är vidare förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen. Utredningen anser därför att dessa striktare ansvarsbestämmelser är icke-diskriminerande och proportionella. Med hänsyn därtill anser utredningen sammanfattningsvis att de bestämmelser som föreslagits ifråga om ett entreprenörsansvar är att anse som proportionerliga eftersom de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de ändamål av allmänintresse som nämnts ovan. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att förslaget om entreprenörsansvar är förenligt med . När det gäller byggnadsverksamhet enligt bilagan till utstationeringsdirektivet är medlemsstaterna enligt artikel 12 punkt 2 i tillämpningsdirektivet skyldiga att fastställa åtgärder som vid kedjor av underentreprenörer säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig, utöver eller i stället för arbetsgivaren, för efterlevnaden av de utstationerade arbetstagarnas rättigheter enligt punkt 1. Enligt punkt 3 ska det ansvar som avses i punkterna 1 och 2 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Medlemsstaterna har emellertid getts en valmöjlighet att, i stället för ansvarsbestämmelserna enligt punkt 2, vidta andra lämpliga åtgärder enligt punkt 6 som i ett direkt entreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören. Sådana åtgärder ska vidtas i enlighet med unionsrätten och nationell rätt eller praxis och syftet med dem ska vara att komma Entreprenörsansvar – artikel 12 till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. I utredningsuppdraget anges att tillämpningsdirektivet ger utrymme för flera modeller av entreprenörsansvar. Dessutom kan ett entreprenörsansvar helt ersättas av andra lämpliga åtgärder. Utredningen bör överväga olika förslag och analysera vilket som är mest lämpligt utifrån den svenska arbetsmarknadsmodellen och befintliga bestämmelser i svensk rätt. Det bör inte helt uteslutas att andra lämpliga åtgärder kan innebära effektiva sanktioner mot entreprenörer i syfte att komma till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. Det bör därför stå utredningen fritt att lämna ett alternativt förslag som innebär ett genomförande av artikel 12 genom vidtagande av andra lämpliga åtgärder. Utredningen bör under alla förhållanden analysera vad som kan vara sådana andra lämpliga åtgärder som avses i direktivet. Utredningen uppfattar uppdraget i denna del som att det med andra lämpliga åtgärder enligt artikel 12 kan förstås dels eventuella sådana åtgärder som redan existerar i svensk gällande rätt, dels, och eventuellt tillsammans med, förslag till nya sådana åtgärder som utredningen anser bör övervägas. 5.7.3Analys av befintliga bestämmelser Bedömning: Entreprenörsansvaret innebär en civilrättslig förpliktelse att ansvara för lön till en arbetstagare som är anställd hos någon annan. Det är tveksamt om befintliga bestämmelser i svensk rätt kan betraktas som en lämplig åtgärd enligt artikel 12.6. Skälen för utredningens bedömning När det gäller andra lämpliga åtgärder enligt artikel 12.6 råder osäkerhet om vilken typ av åtgärder som kan uppfylla kraven i ar- Entreprenörsansvar – artikel 12 Enligt ordalydelsen i artikeln ska sådana lämpliga åtgärder i ett direkt entreprenadförhållande möjliggöra effektiva och proportionella sanktioner mot en entreprenör och syftet med åtgärden ska vara att komma till rätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter. I artikeln anges att åtgärden ska utgöra en effektiv och proportionell sanktion i syfte att komma till rätta med bedrägerier och missbruk. Det kan föra tankarna till en sanktion som påförs efter att någon form av bedrägeri eller missbruk har konstaterats. En annan fråga i sammanhanget är om en sådan åtgärd som avses i artikeln faktiskt ska få till följd att den utstationerade arbetstagaren får den lön han eller hon har rätt till. Arbetstagarsidan har anfört att åtgärden måste innebära att arbetstagaren rent faktiskt får sin lön. I avsnitt 5.5 har redogjorts för gällande rätt ifråga om förslaget om personalliggare i byggbranschen, facklig vetorätt, indrivningsblockad, rätt att frånträda anställningen, konkurs och lönegaranti, rättshjälp och överenskommelsen om huvudentreprenörsansvar i . Dessa regelsystem utgör på olika sätt verktyg för en arbetstagare i relationen till sin arbetsgivare när det gäller rätten till lön. Det bör noteras att vissa av regelsystemen endast gäller för sådana arbetstagare som omfattas av ett kollektivavtal eller som kan åberopa ett kollektivavtal. De flesta av de nämnda systemen har huvudsakligen civilrättslig karaktär och regleras i lag. Om dessa regelsystem, enskilt eller tillsammans, uppfyller momenten i artikel 12.1 och 12.2 jämfört med artikel 12.6 skulle det kunna ligga till grund för en bedömning att det inte finns behov av att införa ett entreprenörsansvar. Byggindustrier och har motsatt sig att ett entreprenörsansvar införs i svensk rätt och har anfört att ett sådant system omkullkastar alla naturliga affärsprinciper och riskfördelning mellan parterna på flera sätt. Ett strikt juridiskt ansvar utanför kontraktsförhållandet för ”tredje man” är främmande för svensk rätt och skulle enligt Byggindustrier och vara förödande för prissättningen och avtalsfriheten. Entreprenörsansvar – artikel 12 sådant förslag skulle riskera att stimulera till lägre ansvarstagande och ökad brottslighet och skulle äventyra den svenska modellens grundbult. Arbetsgivare som av något skäl inte kan betala lön för arbetstagare ska ta eget ansvar med hjälp av fungerande arbetsmarknadsmetoder och ytterst försättas i konkurs. Lagen om lönegaranti skyddar i dessa fall arbetstagare som drabbas av sådana arbetsgivare. Enligt arbetstagarsidan kan ett entreprenörsansvar inte ersättas med andra lämpliga åtgärder. Arbetstagarsidan har framhållit att regelsystemen som diskuterats i utredningen på olika sätt har begränsningar; det är endast medlemmar i en arbetstagarorganisation som kan få facklig rättshjälp och få hjälp att vidta en indrivningsblockad. Det kan också vara svårt för en utländsk arbetstagare att försätta ett bolag i konkurs. Det råder vidare osäkerhet om en utstationerad arbetstagare kan få lönegaranti enligt lönegarantilagen och införandet av personalliggare i byggbranschen säkerställer inte betalning av lön i det enskilda fallet. Analys av befintliga bestämmelser Utifrån de moment som artikel 12.1 och 12.2 innehåller kan regelsystemen analyseras utifrån följande frågor: Säkerställer systemet att arbetstagaren rent faktiskt får sin lön? Innebär systemet en effektiv och proportionell sanktion? Syftar systemet till att komma till rätta med bedrägerier och missbruk? Utredningen kan konstatera att det endast är lönegarantin och huvudentreprenörsansvaret i som säkerställer att arbetstagaren får viss lön. Personalliggare och rättshjälp kan fungera som stöd när en arbetstagare vill framställa sitt lönekrav. Utredningen konstaterar vidare att indrivningsblockad och konkurs kan betraktas var för sig som en slags sanktion. Därutöver får en kontrollavgift under vissa förutsättningar tas ut enligt förslaget om personalliggare i byggbranschen. En annan reflektion är att flera av regelsystemen kan användas i ett sammanhang där det förekommer bedrägerier och missbruk, även om det huvudsakliga syftet inte är Entreprenörsansvar – artikel 12 att komma till rätta med sådana handlingar. I denna grupp ingår personalliggare i byggbranschen, huvudentreprenörsansvaret i , indrivningsblockad, rätt att frånträda anställningen, konkurs och lönegaranti. Det som är utmärkande för entreprenörsansvaret enligt artikel 12.1 och 12.2 är att det fastställer en civilrättslig förpliktelse att ansvara för lön till en arbetstagare som är anställd hos någon annan. En sådan civilrättslig förpliktelse finns därutöver enbart i det enskilda anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Utredningen konstaterar att inget av de regelsystem som analyserats i det föregående innebär en sådan civilrättslig förpliktelse som följer av ett entreprenörsansvar. Med hänsyn till detta bedömer utredningen att det är tveksamt om befintliga bestämmelser i svensk rätt kan betraktas som en lämplig åtgärd enligt artikel 12.6. 5.7.4Bedömning av andra lämpliga åtgärder Bedömning: En sådan åtgärd som avses i artikel 12.6 i tillämpningsdirektivet kan utgöras av bestämmelser i ett entreprenadavtal om a)skyldighet att innehålla viss del av kontraktssumman till säkerhet för arbetstagarnas löner, och b)prisavdrag eller vite för det fall underentreprenören inte betalar lön till arbetstagarna. Skälen för utredningens bedömning När det gäller frågan om vad som kan utgöra lämplig åtgärd enligt artikel 12.6 gör utredningen följande överväganden. I avsnitt 5.3.4 har redogjorts för åtgärder enligt artikel 7 i sanktionsdirektivet. I artikeln kan en sanktion mot arbetsgivaren omfatta fråntagande av rätten till offentliga förmåner, stöd eller bidrag , fråntagande av rätten att delta i offentlig upphandling, återbetalning av offentliga förmåner, stöd eller bidrag samt tillfällig eller permanent stängning av inrättningar som har använts vid överträdelsen och upphävande av tillståndet att driva närings- Entreprenörsansvar – artikel 12 Gemensamt för dessa åtgärder är att de huvudsakligen är offentligrättsliga sanktioner som påförs genom myndighets beslut. Ett annat alternativ som skulle kunna utgöra en annan lämplig åtgärd enligt artikel 12.6 är en kombination av en civilrättslig förpliktelse att ansvara för lön tillsammans med en offentligrättslig sanktion. Även det alternativet skulle vara mer ingripande eftersom det förutsätter att en myndighet är involverad.