sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — 10.det är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller , när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset, eller 11.det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. Exempel på en omständighet enligt första stycket 4 som kunnat förutses av den upphandlande enheten är att upphandlingen begärs överprövad och att överprövning sker i en instans. Överprövning av en upphandling Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Om en överträdelse enligt första stycket avser fel eller brist som finns innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen har löpt ut, ska rätten besluta om ingripande enligt första stycket endast om leverantören visat att anmärkning mot felet eller bristen gjorts hos den upphandlande enheten eller hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning. Anmärkning ska ske innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått, dock får anmärkning alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. 6 Senaste lydelse 2011:1031. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör. Mål om överprövning av upphandling ska handläggas skyndsamt. Om inte synnerliga hinder finns ska förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling innan det att har gått från det att ansökan om överprövning kom in till rätten. En part får i kammarrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om 1.parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller 2.parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. 7 Senaste lydelse 2010:572. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller från den tidpunkt då avtal har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad.För sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt utgör inte ersättningsgill skada. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. 8 Senaste lydelse 2011:1031. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre bestämmelser gäller, förutom 4 kap. 2 § andra stycket och 16 kap. 6 § fjärde stycket, för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet dels att 4 kap. 4 §, 16 kap. 6, 20 och 21 §§ ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas en ny bestämmelse, 16 kap. 6 a § av följande lydelse. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering En upphandlande myndighet eller enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 1.det vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering eller en konkurrenspräglad dialog inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som ska upphandlas av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, eller 4.det till följd av en kris är omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Exempel på en omständighet enligt första stycket 3 som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten är att upphandlingen begärs överprövad och att överprövning sker i en instans. Om Europeiska kommissionen begär det, ska den upphandlande myndigheten eller enheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där första stycket 1 har tillämpats av myndigheten eller enheten. Överprövning av en upphandling Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Om en överträdelse enligt första stycket avser fel eller brist som finns innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen har löpt ut, ska rätten besluta om ingripande enligt första stycket endast om leverantören visat att anmärkning mot felet eller bristen gjorts hos den upphandlande myndigheten eller enheten eller hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning. Anmärkning ska ske innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått, dock får anmärkning alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. Mål om överprövning av upphandling ska handläggas skyndsamt. Om inte synnerliga hinder finns ska förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling innan det att har gått från det att ansökan om överprövning kom in till rätten. En part får i kammarrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om 1. parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller 2. parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller från den tidpunkt då avtal har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad.För sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt utgör inte ersättningsgill skada. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre bestämmelser gäller, förutom 4 kap. 4 § andra stycket och 16 kap. 6 § fjärde stycket, för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Utredningens huvudsakliga uppdrag är att se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen, närmare utreda frågan om s.k. temporär direktupphandling samt utreda frågor om avgifter och processkostnader i upphandlingsmål. Utredningen ska även se över fristerna för att ansöka om upphandlingsskadeavgift samt för talan om skadestånd. Utredningen ska bl.a. analysera bestämmelser om en s.k. preklusionsfrist i upphandlingslagarna, analysera i vilken omfattning den förlängda avtalsspärren ska gälla, om domstol ska kunna pröva en upphandling trots ingånget avtal och om och i så fall hur en skadelidande leverantör ska kunna kompenseras. En given utgångspunkt är att eventuella förändringar av regelverket inte får innebära att rättssäkerheten eftersätts. Syftet med utredningen är att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda parter, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. En utblick mot EU/EES-området, särskilt , ska göras. Utredaren ska genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt i kon- takt med statliga myndigheter, kommuner, landsting, näringslivsorganisationer och andra berörda organisationer. Av tilläggsdirektiven framgår särskilt att utredningen ska samråda med . Utredaren ska i relevanta delar beakta förslag samt det arbete som pågår i . Utredaren ska överväga vilka förslag som bäst tillgodoser syftet och utifrån de överväganden som görs lämna fullständiga författningsförslag. Utredaren är oförhindrad att ta upp andra frågor än de som särskilt omnämns i uppdraget, förutsatt att de har samband med nämnda syfte och uppdraget i övrigt. I den utsträckning betänkandet innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges och då motsvara de krav som gäller i fråga om konsekvensutredning vid regelgivning. Utredaren ska särskilt utreda vilka effekter förslagen får för små företag, inkluderande deras möjligheter att tillvarata sina rättigheter enligt . Om förslagen väntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredaren föreslå hur de ska finansieras. har åtta sammanträden hållits med experterna. Utredningen har även samrått med . Utredningen har också inhämtat information om hur andra relevanta europeiska stater har genomfört EU:s rättsmedelsdirektiv1 avseende upphandling och deras erfarenheter av tillämpningen har beaktats när utredningen har övervägt om det svenska regelverket skulle kunna förändras. Utredningen har vidare deltagit i en konferens avseende upphandling tillsammans med representanter från de nordiska departementen. Nationell domstolspraxis och de olika aktörernas erfarenheter har även beaktats. Listor med öppna upphandlingsmål äldre än har tagits in från förvaltningsrätterna. Utredningen har även deltagit i en nätverksträff som anordnades av för kammarrättsråd avseende offentlig upphandling, i upphandlingsdagar och i ett seminarium om offentlig upphandling inom läkemedelsområdet. En enkät har genom Företagarna och skickats ut till leverantörer. Enkätfrågorna redovisas i bilaga 4. Genom har även en under- 1 Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna samt och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. sökning gjorts av hur frekvent leverantörer begär överprövning efter tilldelningsbeslutet avseende de inledande momenten. Den offentliga upphandlingen är både omfattande och mångfasetterad och omsätter stora värden, uppskattningsvis någonstans . Upphandlingen involverar ett stort antal leverantörer, upphandlade myndigheter och enheter. Dessa grupper är på intet sätt homogena. Såväl ideella organisationer utan vinstsyfte som riskkapitalbolag av olika storlek finns bland leverantörerna.1 Offentlig upphandling är ett viktigt verktyg för att öka effektiviteten i de offentliga utgifterna. Upphandlingen kan också bidra till att uppnå gemensamma samhälleliga mål såsom skydd för miljön samt främjande av innovation, sysselsättning och social integration. Den offentliga upphandlingen utgör en betydande del av BNP och har en direkt inverkan på den svenska ekonomin. är ett viktigt verktyg för att åstadkomma en effektiv och rättssäker offentlig upphandling och en välfungerande överprövningsprocess är ett nödvändigt inslag för att lagstiftningen ska få genomslag. Bestämmelserna om rättsmedel i upphandlingslagarna2 genomför bestämmelserna om rättsmedel i rådets direktiv /665/EEG3 och 92/13/EEG4 som har ändrats 1SOU 2013:12 s. 71. Enligt kartläggning ”Den offentliga marknaden ” köper offentlig sektor in varor och tjänster för sammanlagt . Utifrån DoubleChecks leverantörsanalyser, som utförts under , beräknas den uppgå till mer än och har ca 250 000 olika leverantörer vilka är de som säkerställer att det svenska samhället fungerar (se 12-33-35/55-doublecheck-ar-med-och-grundar-nya-branschorganisationen-foreningen- sveriges-offentliga-leverantorer-fsol, hämtad ). 2Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (), lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). 3Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. genom och rådets direktiv /66/EG5 (ändringsdirektivet) samt och rådets direktiv /81/EG6 (upphandling på försvars- och säkerhetsområdet). Alltsedan tillkomsten av rättsmedel i upphandlingsregelverket, dvs. i samband med anslutning till Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet (EES), har prövningen av upphandlingsmål varit föremål för diskussion. Debatten har tilltagit bl.a. till följd av att antalet upphandlingsmål – med undantag för – ökat stadigt . Diskussionen har också handlat om domstolarnas handläggningstider. Ett överprövningsärende tog för förvaltningsrätten att avgöra. Handläggningstidernas längd varierar dock mycket. Vid en jämförelse mellan upphandlingar under respektive över EU:s tröskelvärden var det mer än dubbelt så vanligt med ansökningar om överprövning i det senare fallet. Vidare var anbudsgivare i vissa branscher, t.ex. transportbranschen, mer benägna än andra att ansöka om överprövning (källa: /). har diskuterats olika problem som följer av att upphandlingarna regelmässigt stoppas under handläggningen i domstol. Stoppen leder till svårigheter att försörja offentliga verksamheter med varor och tjänster som den offentliga sektorn ofta är skyldig att tillhandahålla medborgarna eller som på ett eller annat sätt ingår i den offentliga servicen. När en upphandling blir överprövad och stoppad händer det att de upphandlande myndigheterna/enheterna tvingas genomföra en direktupphandling för att täcka behoven under den pågående överprövningen och den tid det tar att genomföra en eventuell ny upphandling. Sådana upphandlingar riskerar i sin tur att bli stoppade i en ny överprövning eller bli föremål för en talan om ogiltighet enligt upphandlingslagarna. 4Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. 5Europaparlamentets och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 6Europaparlamentets och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. konstaterade i sitt slutbetänkande att antalet överprövningar var en av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningsarbetet (Goda affärer – en strategi för en hållbar tillväxt, SOU 2013:12). Överprövningarna ansågs vara en av de viktigaste orsakerna till att många upphandlande myndigheter och företag upplever att offentlig upphandling blivit mer som en juridisk process än en process som syftar till att åstadkomma goda affärer. Rädslan för att upphandlingen stoppas i en överprövning leder enligt utredningen till suboptimering, dvs. att upphandlingarna utformas på ett sådant sätt som inte gagnar utvecklingen av innovativa och hållbara varor och tjänster av god kvalitet. Det får anses sannolikt att en del leverantörer kompenserar sig för den osäkerhet som en utdragen process medför. Upphandlingar som riskerar att dra ut kan därför föranleda höjningar av priset på de aktuella varorna eller tjänsterna. Vidare kan mindre företag ha svårt att stå vid sina anbud under längre stopp. Det riskerar i sin tur att inverka negativt på konkurrensen. För att komma till rätta med de beskrivna problemen är två strategier tänkbara. Den ena innebär att vidta åtgärder som minskar de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad. Den andra innebär att försöka minska antalet överprövningar och därmed antalet stoppade upphandlingar. lämnade förslag med huvudsakligt syfte att minska de negativa effekterna av stoppade upphandlingar. Förslagen handlade bl.a. om att koncentrera upphandlingsmålen till ett fåtal förvaltningsrätter och en kammarrätt. Den frågan bereds inom . Såvitt framkommit är det inte aktuellt med någon översyn av rättsmedelsdirektiven på EU-nivå. 4.1Allmänt om bestämmelser på upphandlingsområdet om offentlig upphandling regleras genom och rådets direktiv1 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Upphandlingar inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster regleras genom och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Av m.fl. bok om överprövning av upphandling framgår följande. Upphandlingsdirektiven reglerar hur upphandlande myndigheter och enheter ska gå tillväga när de tilldelar kontrakt med ekonomiska villkor till fristående organ. Reglerna kännetecknas av att alla upphandlingar normalt ska annonseras och att alla leverantörer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Direktiven gäller bara för upphandlingar över vissa 1 Nya direktiv är antagna i form av och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner. EU-länderna har 24 månader på sig att skriva in reglerna i sina nationella lagar. Dessa nya regler ska öka kvalitén och ge mer valuta för pengarna när myndigheter köper eller hyr in byggnadsarbeten, varor eller tjänster. De ska också göra det lättare för små och medelstora företag att bjuda på kontrakt samt innebär strängare regler när man lägger ut jobb på entreprenad. Värdena varierar beroende på vad upphandlingen avser och vem som ska genomföra upphandlingen. Direktiven gäller inte heller för alla typer av tjänster. Tjänstekategorierna har i bilaga till direktiven delats upp i så kallade A-tjänster respektive B-tjänster. A-tjänsterna omfattas av direktivens förfaranderegler medan B- tjänster är undantagna, utom såvitt avser reglerna om tekniska specifikationer och efterannonsering. Anledningen till att B-tjänster är undantagna från direktiven är att dessa bedöms vara av sådan lokal karaktär att de normalt inte är av intresse för gränsöverskridande handel. Bland B-tjänster återfinns bl.a. sjukvårdstjänster samt advokat- och revisionstjänster.2 Upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet regleras i och rådets direktiv /81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG. Syftet med direktivet är framför allt att skapa förutsättningar för upphandlingar av sådant material och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) inte lämpar sig.3 Det ovan nämnda direktivet följer i princip de tidigare upphandlingsdirektiven. Den stora skillnaden jämfört med dessa är att direktivet innehåller bestämmelser om informationssäkerhet, försörjningstrygghet och underentreprenad. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller direktivet även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller 2Asplund m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , 2012, s. 19 f. 3SOU 2010:13 s. 11. effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektiven).4 Av förarbetena om offentlig upphandling framgår följande. Regler för de statliga myndigheternas upphandling har funnits . Gällande regler avsåg att tillgodose den tidens krav på affärsmässighet och avsåg att garantera offentlighet och rättssäkerhet. Vidare angavs att en svensk vara i princip skulle få företräde framför utländsk. upphandlingskungörelse skärptes kravet på affärsmässighet. Detta högre krav innebar att preferensen för svensk vara bröts, bl.a. föreskrevs att sysselsättningssituationen inte fick inverka på myndigheternas beslut. Regeringen utfärdade ytterligare en upphandlingskungörelse som också skulle omfatta upphandling av tjänster.