sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Av praxis framgår att det krävs enligt artikel 1.1 i direktiv /665 (Uniplex) att fristen för att ansöka om prövning i syfte att fastställa att det har skett en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling eller i syfte att få skadestånd ska räknas från den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om överträdelsen. För företagen borde denna ändring leda till en ökad rättssäkerhet eftersom fristen löper från det att leverantören fått kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet. Vad gäller de direktivstyrda upphandlingarna borde det dock inte innebära någon större skillnad jämfört med dagens reglering eftersom en upphand- lande myndighet/enhet är skyldig att efterannonsera och det därmed från det att efterannonsering skett borde anses ha kommit till leverantörens kännedom. Utredningen bedömer att förslaget inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. Förslagen innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 8.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Andra stycket är nytt. En inte uttömmande exemplifiering av vad som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Förslaget behandlas i avsnitt 5.9. Paragrafens tredje stycke motsvarar andra stycket i tidigare lydelse. Andra stycket är nytt. Beslut och åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar fram till dess att halva tiden för att lämna anbud löpt ut kommer att omfattas av leverantörers ”påtalandeskyldighet”. De åtgärder som vidtas under upphandlingens konkurrensuppsökande skede, men efter t.ex. halva anbudstiden löpt ut, t.ex. myndighetens uttalanden under ”frågor och svar” omfattas av begreppet konkurrensuppsökande skedet som felet begåtts först efter att preklusionen inträtt. Vid upphandlingar med flera steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, kommer den relevanta tidpunkten i stället vara när halva tiden för att lämna in anbudsansökan löper ut. Fel och brister som begåtts i tiden efter preklusionsfristens utgång kan inte anses prekluderade eftersom leverantören inte har kunnat anmärka på något som ännu inte skett. Bestämmelsen är utformad så att rätten ska avstå från att besluta om ingripande på den aktuella grunden om leverantören inte kan visa att han eller hon anmärkt mot felet eller bristen i rätt tid. Har även andra fel eller brister aktualiserats i målet, ska dessa prövas i sedvanlig ordning och, beroende på utfallet i dessa delar, leda till beslut om ingripande av domstolen. Det kan alltså bli fråga om att bifalla en ansökan om överprövning på viss grund, men att en annan i målet åberopad brist inte ska leda till bifall på grund av att leverantören i den delen inte uppfyllt kraven enligt 6 § andra stycket. När det gäller kravet på leverantörens anmärkning enligt den föreslagna bestämmelsen, bör motsvarande nivå kunna tillämpas som enligt RÅ 2009 ref. 69 gäller i allmänhet för leverantörers talan i mål om överprövning enligt . Leverantören ska således i anmärkningen till den upphandlande myndigheten eller rätten på ett klart och tydligt sätt ange den eller de omständigheter i upphandlingen som denne anser utgör en överträdelse av regelverket eller de grundläggande principerna. Vad som krävs av leverantören får bedömas från fall till fall, men en allmän måttstock bör vara att den upphandlande myndigheten genom anmärkningen objektivt sett borde ha förstått vad leverantören menar är fel i upphandlingen. Detta innebär dock inte att leverantören måste ange vilka bestämmelser eller principer i m.m., s.k. abstrakta rättsfakta, som denne anser har överträtts eller riskerar att överträdas genom det anmärkta felet eller bristen. Inte heller bör leverantören vara förhindrad att i ett senare skede i en domstolsprocess genom rättslig argumentation utveckla och plädera för varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse av regelverket, eller att åberopa s.k. hjälpfakta för att åskådliggöra varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse. Däremot bör krävas att det är möjligt för den upphandlande myndigheten att förstå att det är fråga om just en anmärkning mot ett påstått fel, och inte endast en fråga om innebörden av t.ex. ett visst krav eller kriterium i upphandlingen. Genom att anmärkningen ska vara av motsvarande omfattning och kvalitet som gäller vid bedömningen av vad som kan anses åberopat och kan ligga till grund för rättens avgörande i ett mål om överprövning, underlättas domstolarnas tillämpning av den nya bestämmelsen, eftersom en sådan prövning görs av domstolarna i överprövningsmål . I formuleringen ”att leverantören fick kännedom…” ligger att det är den leverantör som ansökt om överprövning med åberopande av en överträdelse i det konkurrensuppsökande skedet som ska ha fått kännedom om överträdelsen för att en ansökan ska kunna avslås med tillämpning av 6 § andra stycket. Om den sökande leverantören utan egen förskyllan inte har fått kännedom om omständigheten, kan ansökan inte avslås med tillämpning av denna bestämmelse. Med formuleringen ”…borde ha fått kännedom…” åsyftas situationen att leverantören rätteligen bör ha nåtts av informationen, men denne på grund av omständigheter som inte kan läggas den upphandlande myndigheten till last, inte har tagit del av relevanta uppgifter eller inte förstått innebörden av dessa. Det kan uppkomma situationer då en påstådd överträdelse i en upphandlings konkurrensuppsökande skede uppdagas först efter att den upphandlande myndigheten har genomfört prövningen och utvärderingen av leverantörerna och anbuden, dvs. i praktiken ofta först när meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut till anbudsgivarna. Detta kan till exempel vara fallet om den upphandlande myndigheten i svar på frågor från leverantörer gett uttryck för en tolkning av ett krav i upphandlingen, som senare frångås och tillämpas annorlunda av myndigheten. Om det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att förstå hur kravet skulle komma att tillämpas, är det inte rimligt att kräva att det ska anmärkas mot kravet innan det står klart hur det tillämpats av den upphandlande myndigheten. Det kan även förekomma situationer då det inte är möjligt att påtala överträdelser inom den angivna tiden eftersom materialet varit så omfattande eller så komplicerat att det inte funnits möjlighet att upptäcka felet eller bristen. Enligt EU- domstolens praxis är det inte tillåtet med nationella regler som i sådana situationer avskär möjligheten för leverantörer att med möjlighet till framgång påtala överträdelser i upphandlingar, se bl.a. mål C-327/00 Santex, punkterna 43–66. För att bestämmelsen i 6 § andra stycket ska överensstämma med unionsrätten ska det alltså vara möjligt för rätten att besluta om ingripande vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka inom den nu aktuella fristen. Momentet ”…fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen” i 6 § andra stycket ska därför förstås så att ett fel eller en brist som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka mot redan när t.ex. upphandlingen annonserats och dokumenten publicerats, inte kan anses utgöra sådant som leverantören har fått eller borde ha fått kännedom om. Fristens längd utgör en avvägning mellan intresset av att upphandlingsförfaranden inte fördröjs mer än nödvändigt och leveran- törers möjlighet att hinna upptäcka eventuella felaktigheter eller brister. Vad gäller frågan om en leverantör visat att anmärkning gjorts bör det vara tillräckligt att leverantören kan peka på att e-post eller skrivelse med anmärkningarna skickats till upphandlande myndighet. Även en muntlig anmärkning bör vara tillräckligt om leverantören kan visa att så skett. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8. Paragrafens tredje stycke motsvarar andra stycket i tidigare lydelse. Fjärde stycket är nytt. Mål om överprövning av upphandling ska Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Femte stycket är nytt. Förvaltningsrätterna ska senast från det att ansökan och handlingarna kom in till förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling. Endast om hinder som omöjliggör prövning föreligger får den angivna tidsfristen överskridas. Sådant synnerligt hinder kan vara att förvaltningsrätten finner det nödvändigt att få utredningen kompletterad. Prövning ska i sådant fall ske efter det att hindret har fallit bort. Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Paragrafen är ny. En part får i kammarrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. I begreppet giltig ursäkt får anses ingå det fallet att parten inte kunnat göra åberopandet tidigare. Bedömningen bör ske utifrån partens egna förutsättningar att föra processen på ett lämpligt sätt. Om en av parterna tillåts åberopa en ny omständighet eller ny bevisning bör självklart dennes motpart tillåtas att göra de åberopanden som behövs till bemötande av detta. I sådant fall ligger det i sakens natur att parten regelmässigt har giltig ursäkt att inte ha åberopat den nya omständigheten eller det nya beviset tidigare. För att processen inte ska fördröjas bör beslut i frågor om tillåtande av nya omständigheter eller ny bevisning inte få överklagas särskilt. Detta är också huvudregeln för överklagande av beslut som inte innebär att målet avgörs, se 34 § förvaltningsprocesslagen. Det behövs inte någon särskild lagregel om detta. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8.10. Tredje stycket är nytt. Regeln innebär att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat (processkostnader) som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada. Detta är fråga om en speciallagstiftning där särskilda överväganden gör sig gällande och regleringen beträffande ersättningen för processkostnader bör därför inte tas till ledning för skadebegreppen i annan lagstiftning. Med överprövning avses överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet. Förslaget behandlas i avsnitt 5.4. I första stycket har tidpunkten från när fristen för att väcka talan om skadestånd avseende direktivstyrda upphandlingar ändrats för att överensstämma med praxis (jämför Uniplex C- 406/08). Andra stycket är nytt men innebär ingen ändring i sak av reglerna från vilken tidpunkt fristen för att väcka talan om skadestånd avseende icke direktivstyrda upphandlingar ska börja löpa. Förslaget behandlas i avsnitt 5.11. 8.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Andra stycket är nytt. En inte uttömmande exemplifiering av vad som kunnat förutses av den upphandlande enheten. Förslaget behandlas i avsnitt 5.9. Andra stycket är nytt. Beslut och åtgärder som en upphandlande enhet vidtar fram till dess att halva tiden för att lämna anbud löpt ut kommer att omfattas av leverantörers ”påtalandeskyldighet”. åtgärder som vidtas under upphandlingens konkurrensuppsökande skede, men efter t.ex. halva anbudstiden löpt ut, t.ex. enhetens uttalanden under ”frågor och svar” omfattas av begreppet konkurrensuppsökande skedet som felet begåtts först efter att preklusionen inträtt. Vid upphandlingar med flera steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, kommer den relevanta tidpunkten i stället vara när halva tiden för att lämna in anbudsansökan löper ut. Fel och brister som begåtts i tiden efter preklusionsfristens utgång kan inte anses prekluderade eftersom leverantören inte har kunnat anmärka på något som ännu inte skett. Bestämmelsen är utformad så att rätten ska avstå från att besluta om ingripande på den aktuella grunden om leverantören inte kan visa att han eller hon anmärkt mot felet eller bristen i rätt tid. Har även andra fel eller brister aktualiserats i målet, ska dessa prövas i sedvanlig ordning och, beroende på utfallet i dessa delar, leda till beslut om ingripande av domstolen. Det kan alltså bli fråga om att bifalla en ansökan om överprövning på viss grund, men att en annan i målet åberopad brist inte ska leda till bifall på grund av att leverantören i den delen inte uppfyllt kraven enligt 6 § andra stycket. När det gäller kravet på leverantörens anmärkning enligt den föreslagna bestämmelsen, bör motsvarande nivå kunna tillämpas som enligt RÅ 2009 ref. 69 gäller i allmänhet för leverantörers talan i mål om överprövning enligt . Leverantören ska således i anmärkningen till den upphandlande enheten eller rätten på ett klart och tydligt sätt ange den eller de omständigheter i upphandlingen som denne anser utgör en överträdelse av regelverket eller de grundläggande principerna. Vad som krävs av leverantören får bedömas från fall till fall, men en allmän måttstock bör vara att den upphandlande enheten genom anmärkningen objektivt sett borde ha förstått vad leverantören menar är fel i upphandlingen. Detta innebär dock inte att leverantören måste ange vilka bestämmelser eller principer i m.m., s.k. abstrakta rättsfakta, som denne anser har överträtts eller riskerar att överträdas genom det anmärkta felet eller bristen. Inte heller bör leverantören vara förhindrad att i ett senare skede i en domstolsprocess genom rättslig argumentation utveckla och plädera för varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse av regelverket, eller att åberopa s.k. hjälpfakta för att åskådliggöra varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse. Däremot bör krävas att det är möjligt för den upphand- lande enheten att förstå att det är fråga om just en anmärkning mot ett påstått fel, och inte endast en fråga om innebörden av t.ex. ett visst krav eller kriterium i upphandlingen. Genom att anmärkningen ska vara av motsvarande omfattning och kvalitet som gäller vid bedömningen av vad som kan anses åberopat och kan ligga till grund för rättens avgörande i ett mål om överprövning, underlättas domstolarnas tillämpning av den nya bestämmelsen, eftersom en sådan prövning görs av domstolarna i överprövningsmål . I formuleringen ”att leverantören fick kännedom…” ligger att det är den leverantör som ansökt om överprövning med åberopande av en överträdelse i det konkurrensuppsökande skedet som ska ha fått kännedom om överträdelsen för att en ansökan ska kunna avslås med tillämpning av 6 § andra stycket. Om den sökande leverantören utan egen förskyllan inte har fått kännedom om omständigheten, kan ansökan inte avslås med tillämpning av denna bestämmelse. Med formuleringen ”…borde ha fått kännedom…” åsyftas situationen att leverantören rätteligen bör ha nåtts av informationen, men denne på grund av omständigheter som inte kan läggas den upphandlande enheten till last, inte har tagit del av relevanta uppgifter eller inte förstått innebörden av dessa. Det kan uppkomma situationer då en påstådd överträdelse i en upphandlings konkurrensuppsökande skede uppdagas först efter att den upphandlande enheten har genomfört prövningen och utvärderingen av leverantörerna och anbuden, dvs. i praktiken ofta först när meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut till anbudsgivarna. Detta kan till exempel vara fallet om den upphandlande enheten i svar på frågor från leverantörer gett uttryck för en tolkning av ett krav i upphandlingen, som senare frångås och tillämpas annorlunda av enheten. Om det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att förstå hur kravet skulle komma att tillämpas, är det inte rimligt att kräva att det ska anmärkas mot kravet innan det står klart hur det tillämpats av den upphandlande enheten. Det kan även förekomma situationer då det inte är möjligt att påtala överträdelser inom den angivna tiden eftersom materialet varit så omfattande eller så komplicerat att det inte funnits möjlighet att upptäcka felet eller bristen. Enligt praxis är det inte tillåtet med nationella regler som i sådana situationer avskär möjligheten för leverantörer att med möjlighet till framgång påtala överträdelser i upphandlingar, se bl.a. mål C- 327/00 Santex, punkterna 43–66. För att bestämmelsen i 6 § andra stycket ska överensstämma med unionsrätten ska det alltså vara möjligt för rätten att besluta om ingripande vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka inom den nu aktuella fristen. Momentet ”…fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen” i 6 § andra stycket ska därför förstås så att ett fel eller en brist som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka mot redan när t.ex. upphandlingen annonserats och dokumenten publicerats, inte kan anses utgöra sådant som leverantören har fått eller borde ha fått kännedom om. Fristens längd utgör en avvägning mellan intresset av att upphandlingsförfaranden inte fördröjs mer än nödvändigt och leverantörers möjlighet att hinna upptäcka eventuella felaktigheter eller brister. Vad gäller frågan om en leverantör visat att anmärkning gjorts bör det vara tillräckligt att leverantören kan peka på att e-post eller skrivelse med anmärkningarna skickats till upphandlande enhet. Även en muntlig anmärkning bör vara tillräckligt om leverantören kan visa att så skett. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8. Paragrafens tredje stycke motsvarar andra stycket i tidigare lydelse. Fjärde stycket är nytt. Mål om överprövning av upphandling ska Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Femte stycket är nytt. Förvaltningsrätterna ska senast från det att ansökan och handlingarna kom in till förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling. Endast om hinder som omöjliggör prövning föreligger får den angivna tidsfristen överskridas. Sådant synnerligt hinder kan vara att förvaltningsrätten finner det nödvändigt att få utredningen kompletterad. Prövning ska i sådant fall ske efter det att hindret har fallit bort. Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Paragrafen är ny. En part får i kammarrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. I begreppet giltig ursäkt får anses ingå det fallet att parten inte kunnat göra åberopandet tidigare. Bedömningen bör ske utifrån partens egna förutsättningar att föra processen på ett lämpligt sätt. Om en av parterna tillåts åberopa en ny omständighet eller ny bevisning bör självklart dennes motpart tillåtas att göra de åberopanden som behövs till bemötande av detta. I sådant fall ligger det i sakens natur att parten regelmässigt har giltig ursäkt att inte ha åberopat den nya omständigheten eller det nya beviset tidigare. För att processen inte ska fördröjas bör beslut i frågor om tillåtande av nya omständigheter eller ny bevisning inte få överklagas särskilt. Detta är också huvudregeln för överklagande av beslut som inte innebär att målet avgörs, se 34 § förvaltningsprocesslagen. Det behövs inte någon särskild lagregel om detta. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8.10. Tredje stycket är nytt. Regeln innebär att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat (processkostnader) som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada. Detta är fråga om en speciallagstiftning där särskilda överväganden gör sig gällande och regleringen beträffande ersättningen för processkostnader bör därför inte tas till ledning för skadebegreppen i annan lagstiftning. Med överprövning avses överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet. Förslaget behandlas i avsnitt 5.4. I första stycket har tidpunkten från när fristen för att väcka talan om skadestånd avseende direktivstyrda upphandlingar ändrats för att överensstämma med praxis (jämför Uniplex C- 406/08). Andra stycket är nytt men innebär ingen ändring i sak av reglerna från vilken tidpunkt fristen för att väcka talan om skadestånd avseende icke direktivstyrda upphandlingar ska börja löpa. Förslaget behandlas i avsnitt 5.11. 8.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Andra stycket är nytt. En inte uttömmande exemplifiering av vad som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten/enheten. Förslaget behandlas i avsnitt 5.9. Paragrafens tredje stycke motsvarar andra stycket i tidigare lydelse. Andra stycket är nytt. Beslut och åtgärder som en upphandlande myndighet/enhet vidtar fram till dess att halva tiden för att lämna anbud löpt ut kommer att omfattas av leverantörers ”påtalandeskyldighet”. De åtgärder som vidtas under upphandlingens konkurrensuppsökande skede, men efter t.ex. halva anbudstiden löpt ut, t.ex. myndighetens/enhetens uttalanden under ”frågor och svar” omfattas av begreppet konkurrensuppsökande skedet som felet begåtts först efter att preklusionen inträtt. Vid upphandlingar med flera steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, kommer den relevanta tidpunkten i stället vara när halva tiden för att lämna in anbudsansökan löper ut. Fel och brister som begåtts i tiden efter preklusionsfristens utgång kan inte anses prekluderade eftersom leverantören inte har kunnat anmärka på något som ännu inte skett. Bestämmelsen är utformad så att rätten ska avstå från att besluta om ingripande på den aktuella grunden om leverantören inte kan visa att han eller hon anmärkt mot felet eller bristen i rätt tid. Har även andra fel eller brister aktualiserats i målet, ska dessa prövas i sedvanlig ordning och, beroende på utfallet i dessa delar, leda till beslut om ingripande av domstolen. Det kan alltså bli fråga om att bifalla en ansökan om överprövning på viss grund, men att en annan i målet åberopad brist inte ska leda till bifall på grund av att leverantören i den delen inte uppfyllt kraven enligt 6 § andra stycket. När det gäller kravet på leverantörens anmärkning enligt den föreslagna bestämmelsen, bör motsvarande nivå kunna tillämpas som enligt RÅ 2009 ref. 69 gäller i allmänhet för leverantörers talan i mål om överprövning enligt . Leverantören ska således i anmärkningen till den upphandlande myndigheten/enheten eller rätten på ett klart och tydligt sätt ange den eller de omständigheter i upphandlingen som denne anser utgör en överträdelse av regelverket eller de grundläggande principerna. Vad som krävs av leverantören får bedömas från fall till fall, men en allmän måttstock bör vara att den upphandlande myndigheten/enheten genom anmärkningen objektivt sett borde ha förstått vad leverantören menar är fel i upphandlingen. Detta innebär dock inte att leverantören måste ange vilka bestämmelser eller principer i m.m., s.k. abstrakta rättsfakta, som denne anser har överträtts eller riskerar att överträdas genom det anmärkta felet eller bristen. Inte heller bör leverantören vara förhindrad att i ett senare skede i en domstolsprocess genom rättslig argumentation utveckla och plädera för varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse av regelverket, eller att åberopa s.k. hjälpfakta för att åskådliggöra varför den anmärkta omständigheten utgör en överträdelse. Däremot bör krävas att det är möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att förstå att det är fråga om just en anmärkning mot ett påstått fel, och inte endast en fråga om innebörden av t.ex. ett visst krav eller kriterium i upphandlingen.