sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — Den diskussionen återfinns i avsnitt 5.6.5. I avsnitt 5.6.6 finns en redogörelse för diskussionen om ett entreprenörsansvar ska vara strikt på så sätt att det inte ska vara möjligt för en entreprenör att åberopa att han eller hon har vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Det har också diskuterats om entreprenörsansvaret även ska omfatta andra än utstationerade arbetstagare. Den diskussionen behandlas i avsnitt 5.6.16. 5.6.4Ett entreprenörsansvar i ett eller flera led Förslag: Entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja med stöd av artikel 12.4. Skälen för utredningens förslag Utgångspunkten enligt artikel 12.2 är att en entreprenör till vilken de utstationerade arbetstagarnas arbetsgivare är en direkt underentreprenör kan hållas ansvarig. Enligt utredningens uppfattning innebär det ett ansvar i ett led. Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna emellertid föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Entreprenörsansvar – artikel 12 utredningens uppfattning kan sådana striktare ansvarsbestämmelser innefatta en möjlighet enligt tillämpningsdirektivet att utvidga ansvaret på så sätt att det kan göras gällande i flera led. Arbetstagarsidan har framhållit att ett entreprenörsansvar, på samma sätt som i , ska vara solidariskt och gälla i flera led. Enligt arbetstagarsidan föreskriver direktivet att ansvaret ska vara solidariskt. Arbetstagarsidan har vidare anfört att det också är lämpligast att införa ett sådant ansvar. Om ansvaret endast ska gälla i ett led, dvs. den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör, finns det enligt arbetstagarsidan en risk för att aktörerna i branschen anpassar sig till ett sådant regelverk och att i det led där entreprenörsansvaret kan komma att göras gällande endast finns bolag som saknar tillgångar. I sådana fall uppnås inte syftet med systemet att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna får den lön som de har rätt till. Arbetsgivarsidan har motsatt sig införandet av ett entreprenörsansvar och har bl.a. anfört att ett entreprenörsansvar är olyckligt ur ett principiellt perspektiv eftersom det innebär att arbetsgivaren avhänder sig sitt ansvar. Det innebär enligt arbetsgivarsidan att en arbetsgivare och en utstationerad arbetstagare kan komma överens om att en annan aktör i entreprenörskedjan ska betala lönen till arbetstagaren. Arbetsgivarsidan har framhållit att ansvaret i vart fall ska begränsas till endast ett led. När det gäller den överenskommelse om ett huvudentreprenörsansvar som träffats i kollektivavtal mellan Byggindustrier och har arbetsgivarsidan uppgett att överenskommelsen huvudsakligen har en preventiv effekt och att endast ett fåtal ärenden kommer att resultera i att huvudentreprenörsansvaret faktiskt realiseras. har påpekat att en utvidgning av ansvaret till flera led måste vara proportionerlig enligt och har ifrågasatt om det finns tillräckligt underlag för att motivera en sådan utvidgning. Arbetsgivarsidan har, för det fall det är aktuellt att införa ett entreprenörsansvar, förordat ett entreprenörsansvar i ett led, där ansvaret ska kunna flyttas upp ett led vid missbruk. Enligt arbetsgivarsidan kan det vara svårt och betungande att administrera ett entreprenörsansvar i flera led. har vidare anfört att utstationering som sådan är en positiv företeelse och att ett ansvar i flera led hämmar utstationering eftersom ansvaret innebär Entreprenörsansvar – artikel 12 att det finns viss risk för att man undviker att anlita ett utländskt företag. har ifrågasatt att ett entreprenörsansvar ska gälla i flera led eftersom tillämpningsdirektivet enligt myndigheten endast avser den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör. I tillämpningsdirektivet har ett entreprenörsansvar införts för att åtgärda missbruk. En sådan missbrukssituation kan vara att en utstationerad arbetstagare i god tro tar anställning hos en arbetsgivare men arbetsgivaren gör sig otillgänglig eller försätter bolaget i konkurs när det är dags att betala ut lönen. Denna situation kommenteras i kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv. Enligt förslaget finns det flera exempel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut den lön eller en del av den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Vidare anges att det händer att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerat på riktigt. Enligt kommissionen krävs det därför ändamålsenliga, effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörerna uppfyller sina rättsliga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagarnas rättigheter.37 Arbetstagarsidan delar kommissionens bild och menar att det i bygg- och anläggningssektorn förekommer att utstationerade arbetstagare inte får den lön som de har rätt till. Arbetsgivarsidan delar inte denna bild utan har anfört att det i och för sig förekommer tvister om lön, men där lönen ligger på en högre nivå än den lägsta nivån enligt kollektivavtalet. Arbetsgivarsidan anser att det inte förekommit att lön inte har betalats ut överhuvudtaget. Arbetsgivarsidan har vidare anfört att det endast förekommit en indrivningsblockad p.g.a. obetald lön. Det har även framförts att ett entreprenöransvar kan leda till missbruk från arbetsgivarens sida. Till exempel skulle arbetstagaren och dennes arbetsgivare tillsammans kunna komma överens om att lönen ska betalas av en annan, i enlighet med entreprenörsansvaret. 37 Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM(2012)131 final. Entreprenörsansvar – artikel 12 En bestämmelse med syftet att motverka missbruk finns i lönegarantilagen (1992:497). Enligt 9 b § lönegarantilagen ska en lönefordran inte ersättas om det finns grundad anledning att anta att en av förutsättningarna för den anställning eller det anställningsvillkor på vilken fordran grundar sig har varit att den skulle betalas helt eller delvis genom lönegarantin. Denna bestämmelse i lönegarantilagen skulle kunna användas som en förebild för en bestämmelse med motsvarande syfte ifråga om ett entreprenörsansvar. Bestämmelsen skulle då kunna utformas på sådant sätt att entreprenörsansvaret för lön bortfaller om det finns grundad anledning att anta att en av förutsättningarna för den anställning eller det anställningsvillkor på vilket arbetstagarens lönefordran grundar sig har varit att den skulle betalas helt eller delvis genom entreprenörsansvaret. Utredningen konstaterar att både arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan är överens om att ett system med ett entreprenörsansvar primärt ska ha en preventiv effekt och medföra en självsanering i branschen. Utredningen anser att följande moment kan identifieras som nödvändiga för att åstadkomma en preventiv effekt; 1.Inledande kontroll – den aktör som överväger att anlita en annan som underentreprenör kontrollerar den tilltänkta underentreprenören. 2.Insyn i entreprenörskedjan – under arbetets gång finns det en möjlighet till insyn i entreprenörskedjan och därmed kontroll av entreprenörskedjan. 3.Avskräckande sanktion – den sanktion som inträder om punkt 1 och 2 inte uppfylls utgör ett incitament för aktören att agera. I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv anförs att ökad insyn i underentreprenader kommer att leda till att arbetstagarnas rättigheter som helhet förbättras.38 När det gäller den inledande kontrollen finns det i tillämpningsregler avseende 38– 40 §§ medbestämmandelagen som innebär att viss kontroll ska utföras när en underentreprenör och ett bemanningsföretag anlitas. 38 Förslag till och rådets direktiv om genomförande av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM(2012)131 final. Entreprenörsansvar – artikel 12 Det finns också en skyldighet att ha en förteckning över underentreprenörer och bemanningsföretag. Utredningen kan vidare konstatera att de nya bestämmelserna om personalliggare i byggbranschen som kommer att träda i kraft avsevärt kommer att underlätta insyn i en entreprenörskedja under ett pågående arbete. Utredningen kan emellertid konstatera att det som saknas är en avskräckande sanktion som utgör ett incitament för den som överväger att anlita en underentreprenör att agera. Utredningen anser att en förpliktelse att betala lön till en underentreprenörs anställda utgör en sådan avskräckande sanktion som utgör ett incitament att agera. En annan aspekt när det gäller utformningen av ansvaret är förekomsten av byggledningsföretag som är tjänstemannaföretag och kanske inte betraktas som en entreprenör. Arbetstagarsidan har anfört att ett entreprenörsansvar i ett led gynnar olika konstruktioner där den aktör till vilken den utstationerande arbetsgivaren är en direkt underentreprenör inte kan göras ansvarig. Mot bakgrund av vad som framkommit om hur bygg- och anläggningssektorn fungerar och hur en entreprenörskedja kan konstrueras på olika sätt anser utredningen att ett entreprenörsansvar måste utformas så att entreprenörsansvaret inte får effekt endast med hänsyn till hur en entreprenörskedja har konstruerats. Mot bakgrund av vad parterna har anfört kan utredningen identifiera i vart fall två olika alternativ för hur ett entreprenörsansvar skulle kunna utformas; a)Ett ansvar i ett led enligt artikel 12.2 b)Ett ansvar i flera led med stöd av artikel 12.4 Ett entreprenörsansvar i ett led utgör grundalternativet enligt artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet och utredningen bedömer att ett entreprenörsansvar i ett led i och för sig skulle kunna fungera men anser att ett sådant ansvar eventuellt behöver kombineras med en bestämmelse som motverkar missbruk. När det gäller ett entreprenörsansvar i flera led noterar utredningen följande. En nackdel med ett ansvar i flera led är att det innebär att den som ingår i en entreprenörskedja måste lägga ner resurser på att kontrollera sina underentreprenörer. är det ju precis den effekten som eftersträvas. Entreprenörsansvar – artikel 12 anfört att ett ansvar i flera led gör det svårare att kontrollera underentreprenörerna. Ett ansvar i ett led innebär att det faktiskt finns en reell möjlighet att fullgöra kontrollen. Ett ansvar i flera led kan också hämma viljan att anlita utländska underleverantörer. Det kan få till följd att den fria rörligheten hindras och att det i vissa fall kan vara svårt att anlita sådana experter som behövs. En annan effekt som kan uppstå är att huvudentreprenören väljer att öka andelen egna arbetstagare. Det bör dock noteras att ett entreprenörsansvar kommer att kunna göras gällande både mot svenska och utländska företag. När det gäller valet av om ett entreprenörsansvar ska gälla i ett led eller i flera led beaktar utredningen också vad som framkommit om det norska systemet med solidaransvar, se avsnitt 5.4.3 och 6.7. Utredningen har inte tillgång till något underlag som visar vilken effekt ett system med ett ansvar i endast ett led får. Utredningen befarar emellertid, på sätt som arbetstagarsidan gjort gällande, att ett system i ett led kan leda till att aktörerna väljer att konstruera entreprenörskedjan så att entreprenörsansvaret i praktiken inte kan realiseras. Enligt utredningens bedömning skapas de bästa förutsättningarna för en preventiv effekt och ett verkligt skydd mot missbruk för arbetstagarna om entreprenörsansvaret gäller i flera led. Det företag som känner till att det kan bli ansvarigt för att betala lön till en underentreprenörs arbetstagare kommer enligt utredningens uppfattning att göra ett noggrant val ifråga om den underentreprenör som företaget överväger att anlita och undersöka underentreprenörens vilja och förmåga att fullgöra sina förpliktelser gentemot de utstationerade arbetstagarna. Ett ansvar i flera led innebär också ett ökat skydd för den utstationerade arbetstagaren. Utredningens bedömning att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i flera led grundas på artikel 12.4 som föreskriver att medlemsstaterna får föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Ett entreprenörsansvar i svensk rätt innebär en tydlig signal om att entreprenörer har ett ansvar för de arbets- och anställningsvillkor som gäller för arbetstagare hos en underentreprenör. Även om det råder oenighet om i vilken utsträckning utstationerade arbetstagare får den lön de har rätt till innebär den omständigheten att de befinner sig i en utsatt situation att det finns skäl för att Entreprenörsansvar – artikel 12 entreprenörer ska ta ett större ansvar. Enligt utredningens uppfattning är ett entreprenörsansvar en ändamålsenlig åtgärd för att motverka missbruk och kringgående och utgör ett grundalternativ enligt artikel 12 i tillämpningsdirektivet. Utredningen bedömer därför att ett entreprenörsansvar som kan göras gällande i flera led är ickediskriminerande och proportionellt. Den administrativa och ekonomiska börda som åläggs entreprenörer kan enligt utredningen motiveras utifrån de behov som redogjorts för ovan. Utredningen anser inte att detta går att uppnå på något mindre ingripande sätt. Mot bakgrund av vad som framkommit bedömer utredningen sammanfattningsvis att den preventiva effekten bäst uppnås om entreprenörsansvaret kan göras gällande i samtliga led. Utredningen föreslår därför att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja. 5.6.5Avtalad lön eller minimilön Förslag: Entreprenörsansvaret ska omfatta den lön som avtalats. Om arbetstagaren inte kan visa vad som avtalats ska entreprenörsansvaret vara begränsat till lön enligt vad som följer av 5 a § första stycket och 5 b § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Entreprenörsansvaret ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Skälen för utredningens förslag Enligt tillämpningsdirektivet ska en entreprenör kunna hållas ansvarig för att de utstationerade arbetstagarna netto får den minimilön och avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner som medlemsstaterna har fastställt i enlighet med artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Såvitt utredningen kan bedöma har inte fastställt några avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner. När det gäller minimilön tillåter lex att stridsåtgärder under vissa förutsättningar får vidtas för att utstationerade arbetstagare ska få den minimilön som följer av ett Entreprenörsansvar – artikel 12 centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. När bestämmelserna i lex infördes i utstationeringslagen åberopades artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet. När det gäller utstationerade uthyrda arbetstagare tillåts stridsåtgärder för att få den lön som föreskrivs i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i uthyrningsbranschen och som respekterar det övergripande skydd för arbetstagare som avses i bemanningsdirektivet. Bestämmelsen avser inte minimilön enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet utan har sin grund i artikel 3.9 i samma direktiv.39 har dock inte fastställt någon minimilön. I Byggavtalet40 finns i § 3 punkt 6.1 bestämmelser om lägsta löngrundlön. Enligt bestämmelsen är en arbetstagare garanterad minst grundlön per arbetad timme i enlighet med § 2 punkterna 9.2 och 9.3. Enligt § 3 punkt 6.1 ska arbetsgivaren utge grundlön för timavlönad eller månadsavlönad arbetstagare vid permittering, väntetidsersättning och vid förrättning under och utanför ordinarie arbetstid. I § 3 punkt 6.2 finns bestämmelser om utgående lön. Med utgående lön avses arbetstagarens fastställda timlön eller månadslön vid intjänandetillfället, inklusive utfall av rörlig lönedel, för såväl prestationslön som tidlön. Enligt § 3 punkt 6.2.2 kan arbetsgivaren och lokalavdelningen träffa överenskommelse om genomsnittsberäkning av utgående lön beträffande ersättning vid permission, helglön samt ersättning i samband med utnyttjande av arbetstidsförkortning under uttagsåret. Arbetsgivarsidan har anfört att entreprenörsansvaret ska begränsas till den hårda kärnan, dvs. lön enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Arbetstagarsidan har anfört att det enligt tillämpningsdirektivet är möjligt att införa ett striktare ansvar på så sätt att entreprenörsansvaret ska omfatta den avtalade lönen och inte bara lön enligt 5 a § första stycket och 5 b § första stycket utstationeringslagen. Arbetstagarsidan har därför föreslagit att utgångspunkten ska vara att entreprenörsansvaret ska omfatta den avtalade lönen, men att lönen enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen ska gälla om arbets- 2011/12:178 s. 72 ff. 40Byggavtalet, Riksavtal 2010 mellan Byggindustrier och samt supplement till . Entreprenörsansvar – artikel 12 tagaren inte kan visa vilken lön som avtalats. Enligt arbetstagarsidan kommer en lösning som innebär att entreprenörsansvaret endast omfattar lön enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen leda till att entreprenörsansvaret inte kommer att skydda utstationerade arbetstagare. Arbetstagarsidan har också framfört att det följer av artikel 3 i utstationeringsdirektivet att det är möjligt att avtala om högre lön samt att entreprenörsansvaret kan omfatta den avtalade lönen till följd av ett enskilt anställningsavtal eller ett kollektivavtal. Vidare skulle det strida mot internationella åtaganden att begränsa entreprenörsansvaret till lön enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Enligt arbetstagarsidan bör det också finnas en presumtionsregel för lönen för att det ska vara enkelt att tillämpa entreprenörsansvaret. Utredningen kommer i denna del att ta ställning till frågan om entreprenörsansvaret ska omfatta den avtalade lönen eller begränsas till lön enligt 5 a och 5 b §§, dvs. Den frågan har samband med om entreprenörsansvaret, ur ett svenskt perspektiv, förutsätter att den utstationerade arbetstagarens villkor regleras i kollektivavtal. I utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet är det villkoren i den hårda kärnan som står i centrum Det har diskuterats i utredningen om ett entreprenörsansvar, i svensk rätt, förutsätter att villkoren regleras i ett kollektivavtal eller inte. Utredningen konstaterar att det finns två synsätt i frågan och inleder med att redogöra för det synsätt som innebär att ett entreprenörsansvar förutsätter att det finns ett kollektivavtal. Medlemsstaterna ska enligt utstationeringsdirektivet se till att de utstationerade arbetstagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som anges i artikel 3.1 i direktivet och som är fastställda i lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal. De i direktivet uppräknade villkoren utgör den hårda kärnan av villkor. Villkor om minimilön ingår i den hårda kärnan. Artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet har genomförts genom 5 § utstationeringslagen, med undantag för frågan om minimilön. I artikel 6 i utstationeringsdirektivet anges att för att göra gällande de arbets- och anställningsvillkor som garanteras enligt direktivet ska talan kunna väckas i den medlemsstat inom vars territo- Entreprenörsansvar – artikel 12 rium arbetstagaren är eller har varit utstationerad, utan att detta i förekommande fall ska påverka möjligheten att i enlighet med internationella konventioner om rättslig behörighet väcka talan i en annan stat. Mot bakgrund av artikel 6 i utstationeringsdirektivet har det införts bestämmelser i 21 § utstationeringslagen om behörighet för svensk domstol i vissa utstationeringssituationer. I paragrafen anges att mål om tillämpningen av 5 § första stycket eller tredje stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Det anges vidare att talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Utredningens förslag i avsnitt 10.2.13 i delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13 om att en utstationerad arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande organisationen ska kunna åberopa arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och dennes arbetsgivare är begränsat till att omfatta sådana villkor som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket utstationeringslagen. Artikel 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet är en följd av artiklarna 5 och 6 i utstationeringsdirektivet och syftar till att för arbetstagaren säkerställa villkoren i den hårda kärnan enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. I utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet är det alltså villkoren i den hårda kärnan som står i centrum. Hur villkoren regleras i en medlemsstat är av underordnad betydelse. Det är en naturlig följd av att medlemsstaterna reglerar villkoren genom olika instrument; lag, allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller på annat sätt. Det system som har valt för genomförande av utstationeringsdirektivet när det gäller villkor om minimivillkor framgår av lagändringarna med anledning av Lavaldomen. I förarbetena har angetts att en utgångspunkt vid genomförandet av utstationeringsdirektivet är att den svenska arbetsmarknadsmodellen i så stor utsträckning som möjligt ska kunna tillämpas även i utstationeringssituationer. Målet har då angetts vara att så långt som möjligt och på de villkor som följer av vidmakthålla den grundläggande principen att huvudansvaret för bestämmandet av framför allt lönevillkor överlåts till arbetsmarkna- Entreprenörsansvar – artikel 12 dens parter utan statlig inblandning.41 I avsnitt 10.2.7 i delbetänkande Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13 har utredningen redogjort för det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet när det gäller minimilön. I finns det inte några lagbestämmelser om minimilön. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger i stället på att parterna träffar kollektivavtal. I regleras villkor om lön i kollektivavtal. Om det finns bestämmelser om minimilön så återfinns dessa alltså i kollektivavtal. Om det i ett kollektivavtal saknas bestämmelser om minimilön finns det inte heller några svenska bestämmelser om minimilön som en utstationerande arbetsgivare ska tillämpa i . Detsamma gäller om det inte finns några villkor om lön i ett svenskt kollektivavtal för utstationerade uthyrda arbetstagare. Det är i linje med det sätt på vilket har genomfört bestämmelsen om minimilön i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Mot denna bakgrund kan det konstateras att det enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen förutsätts att en utstationerande arbetsgivare i det enskilda fallet ska ha tecknat ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation med villkor om minimilön för att arbetsgivaren ska vara skyldig att tillämpa villkoren i förhållande till de utstationerade arbetstagarna. I avsnitt 10.2.8 i delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13 redogörs för grundförutsättningarna för att svenska kollektivavtalsvillkor om minimilön och lön ska kunna göras gällande. Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att för att en utstationerad arbetstagare ska kunna göra gällande svenska villkor om minimilön mot sin arbetsgivare krävs, utöver att arbetsgivaren har tecknat ett kollektivavtal med sådana villkor, att arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande svenska organisationen.