sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser i den nya lagen som förtydligar att den kommer att tillämpas även på ekonomiska föreningar som omfattas av vissa undantags- bestämmelser i lagen (1987:668) om införande av lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar (föreningslagen). Under utredningens arbete har framkommit av några av de organisa- tioner som helt eller delvis ägnar sig åt kollektiv förvaltning bedriver sin verksamhet i en äldre form av ekonomisk förening, s.k. ekonomiska föreningar utan personlig ansvarighet (upa) för medlem- marna enligt föreningslag. Enligt övergångsbestämmelser till den nuvarande föreningslagen omfattas sådana upa-föreningar av föreningslagen, med vissa undantag. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Utgångspunkten i lagen (1987:668) om införande av förenings- lagen (promulgationslagen) är att föreningslagen är tillämplig även på föreningar som registrerats före då föreningslagen trädde i kraft. Härifrån gäller dock vissa undantag, bl.a. för upa- föreningar. Dessa föreningar får avvika från föreningslagens regler bl.a. i fråga om definitionen på ekonomisk förening i 1 kap. 1 § förenings- lagen (14 § promulgationslagen), öppenhetsbestämmelserna i 3 kap. 1 § föreningslagen (15 §) och stämmotidpunkten (17 §). Direktivet om kollektiv förvaltning medger inte några motsvarande undantagsbestämmelser. Bestämmelserna i lagen om kollektiv förvalt- ning kommer således att vara tillämpliga på upa-föreningar. De bestämmelser som föreslås gälla för ekonomiska föreningar kommer att gälla även för upa-föreningar. Några särskilda bestämmelser om äldre ekonomiska föreningar, inklusive upa-föreningar, behöver således inte införas. 8.1Inkassering och användning av rättighetsintäkter Omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter I gällande svensk lagstiftning finns inte några specifika bestämmelser om krav på kollektiva förvaltningsorganisationer att iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter. I 18 kap. HB finns allmänna bestämmelser om en sysslomans skyldigheter vid utförande av sitt uppdrag i situationer där sysslo- mannen har anförtrotts vården av huvudmannens egendom, eller i situationer där sysslomannen från tredje man har fått medel som tillkommer huvudmannen. Dessa regler bör kunna tillämpas analogt på förhållandet mellan en rättighetshavare och den kollektiva förvalt- ningsorganisation som han eller hon har gett ett förvaltningsuppdrag till. Enligt bestämmelserna ska sysslomannen utföra sitt uppdrag med omsorg på det sätt som är avtalat och vårda huvudmannens penning- medel och annan egendom som han eller hon fått för huvudmannens räkning. Vidare har sysslomannen en lojalitetsplikt gentemot huvud- mannen som innebär att huvudmannens intressen ska sättas i första rummet (, Fullmakt och immateriella tjänster, 2013, s. 230 f.).1 För vissa kategorier av sysslomän finns uttryckliga bestämmelser om skyldighet att utöva uppdraget omsorgsfullt och med iakttagande 1 I den juridiska litteraturen har framhållits att styrningen av kollektiva förvaltnings- organisationer kan ge upphov till s.k. principal-agency-problem, där organisationerna får egna intressen som inte nödvändigtvis överensstämmer med medlemmarnas eller de företrädda rättighetshavarnas intressen, se t.ex. Handke & Towse i IIC 2007 s. 948. av god sed på området (se för fastighetsmäklare, 8 § första stycket fastighetsmäklarlagen och, för advokater, 8 kap. 4 § första stycket ). För kommissionärer gäller att de omfattas av en skyldighet att vid fullgörandet av sitt uppdrag ta till vara kommittentens intresse och vårda kommittentens egendom väl (se 4 och 6 §§ kommissionslagen). God sed på området för kollektiv rättighetsförvaltning torde vara att organisationerna håller uppdaterad information om de rättighets- havare och rättigheter som de företräder (se Intellectual Property Handbook, 2004, stycke 6.152 och 6.153 och Ficsor, Rights, study 2002 s. 44). Sådan dokumentation gör det möjligt för organisa- tionen att matcha rättighetsintäkter med sina register och därigenom göra en korrekt fördelning och utbetalning, även om det av praktiska och administrativa skäl i vissa fall kan vara nödvändigt att använda analogier vid fördelningen så länge sådana analogier likabehandlar och inte diskriminerar någon rättighetshavare. Ordningar med register med information om rättighetshavare och rättigheter m.m. är mer utvecklade på musikområdet än på andra områden där det förekommer kollektiv rättighetsförvaltning (se Intellectual Property Handbook, 2004, stycke 6.161 och Ficsor, Rights, study 2002 s. 32 och 45). I kommissionens rekommendation uttrycks att kollektiva rättighetsförvaltare bör tillvarata rättighetshavarnas intressen med yttersta noggrannhet.2 Separation av medel och förvaltning m.m. I gällande svensk lagstiftning finns inte några specifika bestäm- melser om krav på separation av medel eller verksamhet som avser kollektiv rättighetsförvaltning från andra medel eller verksamheter. Som angetts ovan finns i 18 kap. HB allmänna bestämmelser om en sysslomans skyldigheter vid utförande av sitt uppdrag i situationer där han har anförtrotts vården av huvudmannens 2 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), artikel 4. egendom, eller i situationer där sysslomannen från tredje man har erhållit medel som tillkommer huvudmannen. I 18 kap. 1 § HB anges att sysslomannen i en sådan situation är underkastad redovis- ningsplikt. Härmed avses att sysslomannen med hänsyn till vikten för huvudmannen av att medel som tillkommer honom skyddas från sysslomannens borgenärer, sysslomannen i regel är skyldig att hålla sådana medel avskilda från sina egna tillgångar (se och , Mellanmansrätt, 9 uppl., 2002, s. 31 och , Fullmakt och immateriella tjänster, 2013, s. 230 ff.). Bestämmelserna om sysslomans redovisningsplikt i 18 kap. HB kompletteras av bestämmelser om s.k. redovisningsskyldighet i lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Redovisningsskyldigheten innebär att den som mottagit medel – dvs. pengar och annan s.k. fungibel egendom – som tillkommer annan (huvudmannen), måste redovisa för dem och huvudmannen ges därigenom skydd mot mottagarens borgenärer. Om någon separation inte skett kan medlen ändå bli föremål för huvudmannens s.k. separationsrätt förutsatt att egendomen finns tillgänglig för avskiljande samt att dröjsmål inte före- ligger med avskiljandet. På det redovisningsrättsliga området finns bestämmelser som tar sikte på möjligheten att i bokföring och redovisning göra en åtskillnad mellan olika verksamheter. I 4 kap. 4 § första stycket bokföringslagen anges huvudregeln att om ett företag bedriver flera verksamheter, ska de ha en bokföring som omfattar samtliga verksamheter. Det utesluter dock inte att företaget i bokföringen använder sig av journaler, listor m.m. som avser olika verksamheter eller verksam- hetsgrenar. När olika verksamheter är organisatoriskt åtskilda och saknar naturligt samband, torde det vara tillåtet att verifikationerna för de skilda verksamheterna numreras för sig. Det får dock inte göras så stor åtskillnad på olika verksamheter att det inte går att överblicka den samlade verksamheten, dess resultat och ställning (se prop. 1998/99:130 s. 391). I 4 kap. 4 § andra stycket bokföringslagen anges undantagsregeln att ett företag som bedriver flera verksamheter får ha en bokföring för varje enskild verksamhet, om det finns särskilda skäl för det och det är förenligt med god redovisningssed. I förarbetena nämns som exempel på sådana särskilda skäl att en bokföringsskyldig bedriver dels en verksamhet på egen hand, dels en annan verksamhet tillsammans med en annan (se prop. 1998/99:130 s. 392). Bestämmelserna i bokföringslagen om bokföring för flera verk- samheter påverkar inte bestämmelser i årsredovisningslagen om nödvändigheten av att i årsredovisningen särredovisa olika rörelse- grenar. Bestämmelser härom finns i 5 kap. 6 § årsredovisningslagen. Där anges att större företag, om företagets verksamhetsgrenar eller geografiska marknader avviker betydligt från varandra, ska lämna uppgift om nettoomsättningens fördelning på verksamhetsgrenarna och marknaderna. Bedömningen av om företagets verksamhets- grenar och marknader avviker betydligt från varandra ska göras med hänsyn till hur företaget normalt organiserar försäljningen av varor och tjänster. Av förarbetena framgår att det bl.a. bör beaktas om en verksamhetsgren skiljer sig från övriga vad gäller t.ex. affärs- idé, efterfråge- och produktionsstruktur eller risknivå samt är fri- stående på så sätt att den har egna externa kunder och leverantörer (se prop. 1995/96:10 del II s. 217 f.). Bestämmelsen i årsredovisningslagen motsvarar bestämmelser i det s.k. fjärde bolagsdirektivet.3 Bestämmelser om separation av förvaltning på andra rättsområden Bestämmelser om skyldighet för särskilda slag av sysslomän att skilja huvudmannens egendom från sin egen finns bl.a. för advokater (se 8 kap. 4 § tredje stycket ), mäklare (10 § andra stycket fastighetsmäklarlagen) och kommissionärer (6 § andra stycket kommissionslagen). På försäkringsområdet finns EU-baserade regler om skyldighet att hålla viss verksamhet åtskild. Bestämmelserna härom finns i försäkringsrörelselagen (2010:2043). Ett försäkringsbolags förvalt- ning av dess tillgångar som motsvarar dess åtaganden för tjänste- pensionsförsäkring ska hållas åtskild från förvaltningen av bolagets övriga tillgångar (se 4 kap. 8 § första stycket försäkringsrörelse- lagen). Vissa försäkringstekniska avsättningar för tjänstepensions- försäkringar ska hållas åtskilda från bolagets övriga avsättningar. Bestämmelsen har sin grund i artikel 4 i det s.k. tjänstepensions- 3 Se artikel 43.1.8 i rådets fjärde direktiv /660/EEG av grundat på artikel i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag. Direktivet har uppdaterats något genom rådets direktiv /604/EEG av om ändring i direktiv /660/EEG om årsbokslut och direktiv /349/EEG om sammanställd redovisning i fråga om undantag för små och medelstora bolag samt i fråga om offentliggörande av bokslut i ecu. direktivet.4 Bestämmelsen innebär att livförsäkringsbolag som meddelar tjänstepensionsförsäkring måste hålla tillgångar och skulder som hänför sig till tjänstepensionsverksamheten full- ständigt åtskilda från bolagets övriga verksamheter. De tillgångar och skulder som hänför sig till tjänstepensionsverksamheten ska dessutom förvaltas och hanteras skilt från den övriga verksamheten utan någon möjlighet till överföring (se prop. 2004/05:165 s. 126 och 220 samt prop. 2009/10:246 s. 392). Investering av rättighetsintäkter m.m. I gällande svensk lagstiftning finns inte några specifika bestäm- melser om krav på aktsamhet i situationer där en kollektiv förvalt- ningsorganisation investerar rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter. Allmänt gäller att en syssloman har en skyldighet att se till att medel som han av huvudmannen har anförtrotts vården av, eller som han har erhållit från tredje man för huvudmannens räkning, förvaltas på ett sätt att huvudmannen erhåller ränta i viss utsträck- ning (se , Fullmakt och immateriella tjänster, 2013, s. 240 f.). På försäkringsområdet finns bestämmelser baserade på EU- direktiv om försäkringsföretags skyldighet att iaktta aktsamhet vid placering av tillgångar. Enligt 6 kap. 2 § försäkringsrörelselagen gäller att de tillgångar som försäkringsföretaget använder för skuld- täckning ska placeras så att lämplig riskspridning uppnås. Till- gångarna ska, med beaktande av försäkringsföretagets försäkrings- åtaganden och förändringar i tillgångarnas framtida värde och avkastning, placeras så att företagets betalningsberedskap är till- fredsställande och den förväntade avkastningen tillräcklig. I för- arbetena anges att bestämmelsen ger uttryck för krav på matchning och tillfredsställande diversifiering; bestämmelsen syftar till att säkerställa att försäkringsbolagen kan infria sina försäkrings- åtaganden på såväl kort som lång sikt (se prop. 1994/95:184 s. 141 och 266 och 1998/99:87 s. 159 f.). Bestämmelsen härrör från artikel 4 och rådets direktiv /41/EG av om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut. 20 i tredje generationens försäkringsdirektiv.5 I artikeln anges att de tillgångar som motsvarar de tekniska avsättningarna ska vara uppbyggda med hänsyn till arten av den verksamhet som företaget bedriver så att dess investeringar, vilka ska vara diversifierade och ha lämplig spridning, tryggar säkerhet, avkastning och likviditet. Den allmänna regeln i artikel 20 kompletteras med omfattande detaljerade kvantitativa bestämmelser. I 6 kap. 20 § försäkringsrörelselagen finns en särbestämmelse för skuldtäckning i livförsäkringsbolag. Där anges att utöver de begräns- ningar som följer av bl.a. 2 §, gäller för tillgångar som svarar mot försäkringstekniska avsättningar i verksamhet avseende tjänste- pensionsförsäkring att de ska placeras på det sätt som bäst gagnar de ersättningsberättigades intressen och också i övrigt på ett aktsamt sätt. Bestämmelsen har sitt ursprung i artikel 18.1 i artikel tjänste- pensionsdirektivet (se prop. 2004/05:165 s. 228).6 Artikeln anger att tillgångarna ska placeras på det sätt som bäst gagnar de ersättnings- berättigades intressen och som tillförsäkrar säkerhet, kvalitet, likviditet och lönsamhet för den samlade portföljen. Vidare uppställs krav på matchning och diversifiering, dvs. tillgångarna ska vara lämpliga i förhållande till de åtaganden som de är avsedda att täcka. I kommissionens rekommendation uttrycks att de royalties som inkasseras på rättighetshavarnas vägnar bör fördelas rättvist till rättighetshavarna, utan att dessa diskrimineras på grund av hemvist, nationalitet eller kategori. I synnerhet bör de royalties som inkasseras på rättighetshavarnas vägnar i andra medlemsstater än de där rättighetshavarna är medborgare eller har sin hemvist fördelas så effektivt som möjligt. 5Se Rådets direktiv /49/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv /239 och 88/357/EEG (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring). Utan att påverka här aktuella bestämmelser har det direktivet ändrats genom Europa- parlamentets och rådets direktiv /44/EG av om ändring av direktiv /49/EEG och direktiven /83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn. 6Europaparlamentets och rådets direktiv /41/EG av om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut. 7Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), skäl 12. Förslag: I lagen införs en skyldighet för en kollektiv förvaltnings- organisation att iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter. I lagen införs också en bestämmelse om skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att i sina räkenskaper göra en sådan åtskillnad som avses i artikel 11.3 i direktivet. Vidare införs i lagen bestämmelser i enlighet med artikel 11.4 i direktivet om att en kollektiv förvaltningsorganisation som huvudregel inte får använda rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter för andra ändamål än för fördelning till rättighetshavarna. I lagen införs bestämmelser om investering av rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter i enlighet med artikel 11.5 i direktivet. Bedömning: Det bör inte uppställas något krav på att de kollektiva förvaltningsorganisationerna, utöver kravet på separation i sina räkenskaper, även håller verksamheten för kollektiv förvaltning åtskild från annan verksamhet. Bestämmelserna som genomför direktivets artikel 11.5 om investeringar av rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter bör inte kompletteras med kvantitativa bestämmelser. Skälen för förslaget och bedömningen Direktivet om kollektiv förvaltning Artikel 11.1 i direktivet anger att medlemsstaterna ska se till att kollektiva förvaltningsorganisationer efterlever de regler som anges i artiklarna 11.2 till 11.5. Artikel 11.2 föreskriver att en kollektiv förvaltningsorganisation ska iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter. I artikel 11.3 anges att en kollektiv förvaltningsorganisation i sina räkenskaper ska separera a) rättig- hetsintäkter och inkomster från investeringar av rättighetsintäkter, och b) alla eventuella egna tillgångar och inkomster från sådana tillgångar, från förvaltningsavgifter eller från annan verksamhet. artikel 11.4 föreskrivs att en kollektiv förvaltningsorganisation inte ska få använda rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter för andra ändamål än fördelning till rättighetshavarna, utom när den har rätt att göra avdrag eller kompensera för förvaltningsavgifter i överensstämmelse med ett beslut som fattats i enlighet med artikel 8.5 d eller använda rättig- hetsintäkterna eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter i överensstämmelse med ett beslut som fattats i enlighet med artikel 8.5. Artikel 11.5 anger att i fall där en kollektiv förvaltningsorganisation investerar rättighetsintäkterna eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter, ska organisationen göra detta i bästa intresse för de rättighetshavare vars rättigheter den representerar, i enlighet med de allmänna investerings- riskhanteringsprinciper som avses i artikel 8.5 c och 8.5 f och med beaktande av följande regler. Om det finns potentiella intressekonflikter, ska den kollektiva förvaltningsorganisationen se till att investeringens enda syfte är dessa rättighetshavares intressen (a). Tillgångarna ska investeras i syfte att trygga säkerhet, kvalitet, likviditet och vinst för portfolion som helhet (b). Tillgångarna ska diversifieras tillräckligt för att undvika för stor betoning på någon viss tillgång och ackumulering av risker i portfolion som helhet (c). Av skäl 26 framgår att de kollektiva förvaltningsorganisationerna inkasserar, förvaltar och fördelar intäkter från rättigheter som rättighetshavarna har anförtrott dem. Dessa intäkter tillhör i slutändan rättighetshavarna, som kan ha ett direkt rättsligt förhållande till organisationen eller vara representerade genom en enhet som är medlem i den kollektiva förvaltningsorganisationen eller genom ett representationsavtal. Det är därför viktigt att en kollektiv förvalt- ningsorganisation utövar yttersta omsorg vid inkassering, förvaltning och fördelning av dessa intäkter. Korrekt fördelning är möjlig endast om den kollektiva förvaltningsorganisationen håller välfungerande register över medlemskap, licenser och utnyttjande av verk och andra alster. Relevanta uppgifter som krävs för en effektiv kollektiv förvaltning av rättigheter bör också tillhandahållas av rättighetshavare och användare och granskas av den kollektiva förvaltningsorganisa- tionen. Av skäl 27 framgår att de belopp som har inkasserats för rättig- hetshavarnas räkning bör redovisas separat i räkenskaperna från organisationens eventuella egna tillgångar. Utan att det påverkar medlemsstaternas möjlighet att föreskriva strängare regler om investeringar, inklusive ett förbud mot investering av rättighets- intäkter, om sådana belopp investeras, bör detta utföras i enlighet med den kollektiva förvaltningsorganisationens allmänna principer för investeringar och riskhantering. För att upprätthålla en hög nivå när det gäller skyddet av rättighetshavarnas rättigheter och för att säkerställa att alla intäkter som härrör från utnyttjandet av sådana rättigheter fördelas till rättighetshavarna, bör de investeringar som görs och hålls av en kollektiv förvaltningsorganisation förvaltas i enlighet med kriterier som den ges möjlighet att fatta beslut om den säkraste och effektivaste investeringspolitiken. Detta bör ge den kollektiva förvaltningsorganisationen möjlighet att välja en fördelning av tillgångar som är bäst lämpad med avseende på de investerade intäkternas riskexponering och som inte i onödan äventyrar de rättighetsintäkter som rättighetshavarna är berättigade till. Bestämmelserna i artikel 11 är av s.k. rörelserättslig karaktär eftersom de uppställer allmänna regler för de kollektiva förvalt- ningsorganisationernas inkassering och användning av rättighets- intäkter. Bestämmelserna har likheter med normer för omsorg i utövande av viss verksamhet (rörelse), separation och riskspridning i andra EU-direktiv (se avsnitt 8.1.1). Omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter Skyldigheten för kollektiva förvaltningsorganisationer enligt artikel 11.2 i direktivet att iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter torde åtminstone till viss del motsvaras av befintliga principer om sysslomäns skyldigheter att utföra sina uppdrag med omsorg. För att tydligt genomföra direktivet bör det dock i lagen införas en uttrycklig bestämmelse om att en kollektiv förvaltningsorganisation ska iaktta omsorg vid inkassering och förvaltning av rättighetsintäkter. Skyldigheten enligt artikel 11.3 för en kollektiv förvaltnings- organisation att i sina räkenskaper hålla vissa intäkter, inkomster och avgifter åtskilda är en bokförings- och redovisningsteknisk bestämmelse (jfr uttrycket i den engelska språkversionen av direktiv- bestämmelsen: ”keep separate in its accounts”). Bestämmelsen torde ha till syfte att göra det tydligare för berörda intressenter, t.ex. medlemmar och rättighetshavare, vilka intäkter och kostnader som den kollektiva förvaltningsorganisationen har för den del av sin verksamhet som avser kollektiv rättighetsförvaltning. Bestämmelsen liknar de allmänna principer om redovisningsskyldighet som gäller för sysslomän, men saknar direkt motsvarighet i gällande bokförings- och redovisningsrättsliga bestämmelser. Som framgår av avsnitt 8.1.1 är utgångspunkten i bokföringslagen att om ett företag bedriver flera verksamheter, ska de ha en bokföring som omfattar samtliga verksamheter. Det är dock tillåtet att i bokföringen göra en åtskillnad, så länge det är möjligt att överblicka den samlande verksamheten, dess resultat och ställning. Det finns också möjlighet att i undantagsfall göra en åtskillnad mellan olika verksamheter. Eftersom befintliga bestämmelser inte uppställer något uttryckligt separationskrav för räkenskaperna, bör det i lagen införas en bestämmelse om skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att i sina räkenskaper göra en sådan åtskillnad som avses i artikel 11.3. Bestämmelsen i artikel 11.3 om krav på åtskillnad i räken- skaperna torde dock inte uppställa något krav på att organisa- tionerna ska hålla verksamheten för kollektiv förvaltning åtskild från annan verksamhet. Ett krav på separation i räkenskaperna innebär inte med automatik ett krav på separation av verksam- heterna i sig. En annan sak är att ett krav på separation av verksamheter ofta åtföljs av ett krav på separation i räkenskaperna (se t.ex. avsnitt 8.1.1 om bestämmelserna i försäkringsrörelselagen som baseras på EU-direktiv). Det kan konstateras att artikel 11.3 i den slutliga versionen av direktivet – till skillnad från motsvarande bestämmelse i kommissionens ursprungsförslag – inte uppställer något krav på separation av den verksamhet som avser kollektiv rättighetsförvaltning från annan verksamhet.8 Vidare ger redan definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation i artikel 3 a uttryck för att den kollektiva förvaltningen kan bedrivas i en juridisk person i vilken det även bedrivs annan verksamhet; referensen till att den