sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — När en upphandling ska anses ha påbörjats framgår av Högsta förvaltningsdomstolens praxis i HFD 2013 ref. 31. Av nämnda dom framgår följande. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening bör den tidpunkt när en upphandling har påbörjats sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli före- mål för överprövning. Av avgörande i målet Stadt framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med extern part får anses vara en sådan utåtriktad åtgärd som innebär att upphandlingsförfarandet har påbörjats. Utredningen har fått i uppdrag att se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen, dvs. möjligheten att bl.a. överpröva en upphandling. Syftet med utredningen är att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktörer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. En given utgångspunkt för utredningen är att eventuella förändringar av regelverket inte får innebära att rättssäkerheten eftersätts. •utreda och överväga bestämmelser om ersättning för processkostnader eller avgifter vid ansökan i mål om överprövning, •analysera lämpligheten av att införa bestämmelser om en s.k. preklusionsfrist i upphandlingslagarna, •analysera i vilken omfattning den förlängda avtalsspärren ska gälla, om en domstol ska kunna pröva en upphandling trots ingånget avtal och om och i så fall hur en skadelidande leverantör ska kunna kompenseras, samt •undersöka möjligheten att införa ett undantag i upphandlingslagarna för direktupphandling under pågående överprövning. Utredningen är oförhindrad att ta upp andra frågor än de som särskilt omnämns i uppdraget, förutsatt att de har samband med syftet och uppdraget i övrigt. Utredningen ska även överväga behov av ändring av fristerna för ansökan om upphandlingsskadeavgift och ansökan om skadestånd i upphandlingslagstiftningen. I den utsträckning betänkandet innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges och då motsvara de krav som gäller i fråga om konsekvensutredning vid regelgivning. Utredaren ska särskilt analysera vilka effekter förslagen får för små företag, inkluderande deras möjligheter att tillvarata sina rättigheter enligt . Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredaren föreslå hur de ska finansieras. De författningsändringar som utredningen föreslår syftar att tillsammans leda till ett effektivare upphandlingsförfarande. Förslagen påverkar i första hand dels företag som önskar delta i offentlig upphandling dels upphandlande myndigheter eller enheter men också allmänheten i form av skattebetalare och avnämare samt domstolar. Genom att införa en påtalandeskyldighet (mellanvägen) för leverantörer avseende fel och brister innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut förstärks incitamenten till dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter hellre än domstolsprocesser. Om dialog förs mellan parterna kan fel och brister uppdagas och rättas till i ett tidigare skede vilket skulle kunna leda till att behovet av att ansöka om överprövning minskar. Enligt utredningens mening borde upphandlingsmålen i domstol även bli mer renodlade till följd av den s.k. mellanvägen vilket borde leda till en bättre och effektivare process. Enligt utredningens mening borde upphandlingsprocessen bli effektivare om processen koncentreras till underrätt. Utredningen anser därför att en regel bör införas i upphandlingslagarna som innebär att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte har kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Överprövningar är en viktig del av rättssäkerheten vid upphandlingar. innebär en överprövning att hela upphandlingsprocessen stannar upp, eftersom varken leverantören eller myndigheten/enheten kan vara säker på när och om kontraktet kan undertecknas. De flesta överprövningar avgörs relativt snabbt men av överprövningarna tar än för förvaltningsrätterna att avgöra. I tre fjärdedelar av alla överprövningar slutar överprövningsprocessen när förvaltningsrätten har fattat sitt slutliga beslut. En fjärdedel av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätt men det är dock enbart av förvaltningsrätternas avgöranden som sakprövas i kammarrätt. I mindre än en procent av det totala antalet annonserade upphandlingar sker således en sakprövning i två instanser. Systemet med upphandlingar inklusive överprövningssystemet handlar, som utredningen ser det, inte bara om att skydda den leverantör som anser sig förfördelad under något stadium i upphandlingsförfarandet utan också om att man ska kunna tillhandahålla varor och tjänster för allmänheten på ett bra sätt. Konsekvensen av ett system där överprövningar stoppar upp och fördröjer upphandlingar drabbar ytterst allmänheten. En lång process kan exempelvis innebära att ett antal personer inte får den livsnödvändiga medicin de skulle behöva. Med de föreslagna författningsändringarna avseende en tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning vill utredningen göra upphandlingsprocessen mer förutsebar och i vissa fall göra överprövningstiden betydligt kortare . Leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter kan med de föreslagna ändringarna bättre planera sin verksamhet. Genom en bättre planering bör också möjligheterna till att göra en god affär förbättras. Om en ansökan om överprövning avslås i förvaltningsrätten och därefter inte överklagas till högre instans bör kontrakt kunna slutas . Om en ansökan om överprövning inte stannar vid förvaltningsrättens avgörande eller inte avgjorts inom den tidsfrist som anges för förvaltningsrättens prövning bör en upphandlande myndighet eller enhet kunna tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering och till dess att en ny upphandling kunnat genomföras om övriga förutsättningar för synnerliga brådska är uppfyllda. Att en upphandling begärs överprövad borde då inte få den konsekvensen att en enskild individ inte kan få sitt behov tillgodosett på grund av att en överprövning drar ut . Det blir också mer rättssäkert för företag att ingå avtal med upphandlande myndighet eller enhet . Genom att införa en regel som innebär att processkostnader i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada är det utredningens avsikt att återställa balansen mellan parterna i upphandlingsmål. Tidpunkt från vilken fristen för att väcka talan om skadestånd ska räknas ändras på ett sådant sätt att rättssäkerheten för företagen borde öka. 7.2Processkostnader inte ersättningsgill skada En regel som innebär att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i mål angående överprövning (processkostnader) inte ska anses utgöra en ersättningsgill skada bör införas för att återställa balansen mellan parterna i upphandlingsmål. kan en leverantör genom att föra talan om skadestånd i vissa fall få ersättning för sina processkostnader medan den upphandlande myndigheten/enheten aldrig kan få sina processkostnader ersatta. Ett skadeståndsansvar för en upphandlande myndighet/enhet skulle kunna vara processdrivande, eftersom frågan om skadeståndsskyldighet kommer att behöva prövas i allmän domstol sedan upphandlingen avslutats. Utöver ett utökat antal processer innebär ett sådant system att yrkade belopps skälighet ska prövas av en annan domstol än den som prövade frågan i sak. Utredningen bedömer att förslaget inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. Förslagen innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Om en överträdelse avser ett fel eller en brist som finns innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut, ska rätten besluta om ingripande endast om leverantören visat att anmärkning mot felet eller bristen gjorts hos den upphandlande myndigheten/enheten eller hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning inom halva anbudstiden, dock får anmärkning alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. I (2007) fastslås att en av de vanligaste grunderna för ansökan om överprövning under första var bristfälliga förfrågningsunderlag. Av den undersökning som gjort av samtliga förvaltningsrättsavgörande april–framgår att bristfälliga förfrågningsunderlag är en av de vanligaste grunderna. I granskningsrapporten uppges att denna ansökningsgrund ofta beror på missförstånd eller felaktiga förväntningar hos både upphandlare och leverantörer och att det ofta brister i kommunikationen mellan parterna. En anledning till detta tros vara de skilda miljöer som parterna verkar inom och att de saknar kunskap om varandras olika förutsättningar. I rapporten dras slutsatsen att mer tidigt aktiva anbudsgivare som ställer frågor till den upphandlande myndigheten eller enheten, kan leda till minskat antal överprövningsmål med grund i bristfälliga förfrågningsunderlag. Slutsatsen dras dock med reservation för att många oklarheter och otydligheter i förfrågningsunderlaget inte blir synliga förrän vid tilldelningsbeslutet. Den påtalandeskyldighet som utredningen föreslår syftar till att leverantörer ska ges incitament att försöka begränsa sin skada i situationer där felaktigheter och brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede rätteligen borde ha kunnat påtalas tidigare. För staten, kommuner och landsting innebär påtalandeskyldighet troligtvis att leverantörer i större utsträckning anmärker mot fel och brister i det konkurrensuppsökande skedet. Enligt utredningens mening borde detta dock stimulera till att skapa en dialog vilket skulle kunna leda till att färre upphandlingar begärs överprövade. Det förutsätter också att upphandlande myndigheter eller enheter lägger ned tillräckligt med arbete för att utforma förfrågningsunderlagen samt att leverantörer lägger ned tillräckligt med arbete på att sätta sig in i förfrågningsunderlaget i ett tidigt skede. Att upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer för en dialog på ett tidigt stadium borde leda till positiva samhällsekonomiska effekter. En effekt kan vara att det uppstår tillämpningsproblem beträffande exempelvis hur tiden ska räknas, vad som är en anmärkning och andra bevisfrågor. Dessa frågor får dock lösas i praxis. En annan effekt kan vara att påtalandeskyldigheten kan medföra att enskilda företagare som deltar i upphandling garderar sig genom att begära överprövning i domstol istället för att vända sig till den upphandlande myndigheten. En fördel med påtalandeskyldigheten jämfört med en renodlad preklusionsfrist är att det inte krävs att leverantörer ovillkorligen måste väcka talan i domstol när fel eller brister i det konkurrensuppsökande skedet upptäcks i en upphandling, utan det är tillräckligt att sådana fel påtalas för den upphandlande myndigheten/enheten. På så sätt kan det huvudsakliga syftet med en preklusionsfrist uppnås genom enklare, mindre ingripande och mindre kostsamma åtgärder för både leverantörer, upphandlande myndigheter/enheter och domstolar. Den föreslagna bestämmelsen får anses förstärka incitamenten till dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter hellre än domstolsprocesser. För förvaltningsdomstolarna borde det innebära en minskad arbetsbörda. Påtalandeskyldigheten inskärper ansvaret hos leverantörer att påtala fel och brister så snart det kan ske, och att en underlåtenhet att göra detta kan leda till att en ansökan om överprövning som tar sikte på sådana fel eller brister avslås. Leverantörer ska inte medvetet kunna avvakta med att påtala brister i det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling till dess att meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut. För att bestämmelsen ska överensstämma med unionsrätten ska det vara möjligt för rätten att besluta om ingripande vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka inom den nu aktuella fristen. En del små företag som missar den här proceduren kan känna en frustration som skulle kunna göra att man avhåller sig från att lämna anbud vilket skulle kunna inverka negativt på konkurrensen. Upphandlingsstödet kan här spela en viktig roll genom att förklara vad som krävs av upphandlande myndighet eller enhet samt av leverantör. En följd av påtalandeskyldigheten skulle kunna bli att förfrågningsunderlagen och anbuden blir bättre. Utredningen bedömer att förslagen inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. Förslagen innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 7.4Regel avseende nya omständigheter Utredningen föreslår att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte har kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Genom förslaget att som huvudregel inte tillåta åberopande av nya omständigheter i kammarrätt borde upphandlingsprocessen bli effektivare eftersom processen på så sätt koncentreras till underrätt. Det borde inverka positivt i kammarrätterna vilket också borde innebära en minskad arbetsbörda för kammarrätterna. Genom att koncentrera processen till underrätt borde den totala handläggningstiden minska vilket borde gynna samhällsekonomin. Utredningen bedömer att förslagen inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. Förslagen innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 7.5Temporär direktupphandling – exemplifiering Genom exemplifiering av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten blir upphandlingsförfarandet mer förutsägbart. Med hänsyn tagen till den statistik utredningen tagit del av framstår det som förutsägbart för en upphandlande myndighet eller enhet att en ansökan om överprövning görs hos förvaltningsrätt. Det absoluta flertalet av målen stannar dock i första instans. Det bör därför inte finnas anledning för en upphandlande myndighet/enhet att ta i beaktande att en överprövning sker i mer än en instans. I synnerhet kommuner och landsting har många obligatoriska uppgifter som innefattar viktig offentlig service som måste fullföljas. Bedömningen är att förslaget borde göra det enklare för upphandlande myndigheter eller enheter att planera sin verksamhet även vid en överprövning. Det borde få positiva effekter för den offentliga servicen och få gynnsamma effekter för samhällsekonomin. Förslaget gör det mer rättssäkert för företag att ingå kontrakt för överprövning. Några extra kostnader för företagen uppkommer inte. Det har ibland gjorts gällande att det förekommer att leverantörer använder överprövningssystemet som ett affärsstrategiskt verktyg. Om så är fallet borde det föreslagna undantaget sannolikt minska antalet leverantörer som agerar så (se SOU 2013:12 s. 624 angående förslaget om temporär direktupphandling). Förslaget bidrar därmed till en sundare konkurrens. Enskilda individer slipper också vänta på eventuella nyttotjänster och – varor även om en upphandling stoppas under en längre domstolsprövning. Genom att ge exempel på vad en upphandlande myndighet eller enhet kan anses förutse bör antalet ansökningar om överprövning avseende om det funnits skäl att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering minska. Utredningen bedömer att förslaget inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och för sysselsättning i olika delar av landet. Förslaget innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 7.6Tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning Mot bakgrund av den betydelse som handläggningstiden i domstol har dels för de kostnader för samhället som är förenade med förseningar på grund av överprövningar, dels för upphandlande myndighet/enhet och leverantörer och för uppnåendet av den goda affären anser utredningen att en regel bör införas som innebär att förvaltningsrätten ska pröva upphandlingsmål inom samt att förvaltningsdomstolarna bör pröva målen skyndsamt. Om det inte finns synnerliga hinder, ska förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av en upphandling skyndsamt dock senast från den dag då ansökan om överprövning och handlingarna kom in till rätten. När en upphandling stoppas på grund av en överprövning leder det till svårigheter att försörja offentliga verksamheter med varor och tjänster som den offentliga sektorn ofta är skyldig att tillhanda- hålla medborgarna eller som på ett eller annat sätt ingår i den offentliga servicen. När en upphandling blir överprövad och stoppad är de upphandlande myndigheterna eller enheterna ofta tvingade att genomföra en direktupphandling för att täcka behoven under den pågående överprövningen och den tid det tar att genomföra en eventuell ny upphandling. Sådana upphandlingar riskerar i sin tur att bli stoppade i en ny överprövning eller bli föremål för en talan om ogiltighet enligt upphandlingslagarna. Rädslan för att upphandlingen stoppas i en överprövning leder enligt (SOU 2013:12) till suboptimering, dvs. att upphandlingarna utformas på ett sådant sätt som inte gagnar utvecklingen av innovativa och hållbara varor och tjänster av god kvalitet. Det får anses sannolikt att leverantörerna kompenserar sig för den osäkerhet som en utdragen process medför. Upphandlingar som riskerar att dra ut kan därför föranleda höjningar av priset på de aktuella varorna eller tjänsterna. Vidare kan mindre företag ha svårt att stå vid sina anbud under längre stopp. Det riskerar i sin tur att inverka negativt på konkurrensen. Den föreslagna tidsfristen tillsammans med exemplifieringen av vad som kan förutses av upphandlande myndighet eller enhet (se mer i avsnitt 7.5) löser inte problemet med stoppet av upphandlingen vid överprövning men gör att den tid stoppet pågår blir mer förutsebar och i vissa fall betydligt kortare . Överprövningar är en viktig del av rättssäkerheten vid upphandlingar. innebär en överprövning att hela upphandlingsprocessen stannar upp, eftersom varken leverantören eller myndigheten kan vara säker på när och om kontraktet kan undertecknas. Det är därför av stort intresse hur överprövningsprocessen tar. Upphandlande myndighet eller enhet borde genom förslagen ges större möjlighet att uppnå den goda affären. har yttrat sig under hand till utredningen avseende vilka konsekvenser förslaget kan antas få för domstolarna. Av yttrandet framgår att en tidsfrist inte kan införas utan att processen påverkas på ett sätt som kräver resurstillskott till Domstolar. Att uppskatta de ekonomiska konsekvenserna vid ett införande av en 90-dagars tidsfrist för avgörande av LOU- mål är enligt verket förenat med stora svårigheter. har uppskattat att kostnadsökningen vid ett införande av en tids- frist kan ligga i intervallet 3,2–6,i förvaltningsrätt (se mer i avsnitt 5.10.5). och stöd, analysfunktionen, på har på utredningens uppdrag gjort en samhällsekonomisk bedömning av förslaget om tidsfrister för förvaltningsrätternas prövning. Av bedömningen framgår att den samhällsekonomiska intäkten av att inga ärenden tar än är . Bedömningen bygger på antagandet att stoppen genererar lika stora kostnader oavsett upphandlingsföremålets omfattning. Av bedömningen framgår dock att väldigt mycket talar för att det särskilt är de värdemässigt största ärendena som är sena vilket talar för att den samhällsekonomiska intäkten troligtvis är större än 2 miljoner (se mer i avsnitt 5.10.5). Utredningen anser i likhet med att kostnaden för förvaltningsrätterna av införandet av en regel om tidsfrist är svårbedömd. Utredningen anser dock till skillnad från att kostnaden borde kunna hållas på en relativt låg nivå. Förslaget ska även ses tillsammans med de övriga förslag som utredningen har lämnat. Med förslaget att införa en regel som innebär att inga nya omständigheter eller bevis som huvudregel får åberopas i kammarrätten borde kostnaderna för kammarrätternas handläggning av upphandlingsmål minska till följd av en snabbare handläggning av målen. Regeln borde även innebära att upphandlingsprocessen koncentreras till underrätt, vilket enligt utredningens mening borde minska den totala handläggningstiden för upphandlingsmål. Den mellanväg (påtalandeskyldighet) som utredningen föreslår borde dessutom minska behovet av överprövningar samt göra målen mer renodlade och därmed effektivisera överprövningsförfarandet. De kostnader som kan vara förenade med förslaget om tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning kan inte ses isolerat utan bör ses i ljuset av de förmodat minskade kostnaderna för förvaltningsdomstolarna som ovan nämnts. Till detta kommer att förslaget med tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning dessutom förväntas innebära samhällsekonomiska besparingar såsom beskrivits tidigare. Även de samhällsekonomiska besparingarna är svårbedömda. Utredningen har dock tagit del av exempel från upphandlande myndigheter/enheter där ett stopp av en stor upphandling i ett enskilt fall kan leda till direkta merkostnader som klart överstiger de kostnader som förslaget enligt skulle kunna innebära (se mer i avsnitt 5.10.5). Det är också rimligt att anta att en ökad förutsebarhet avseende upphandlingsförfarandet skulle kunna leda till viss sänkning av anbudspriset vilket i så fall borde leda till att upphandlande myndigheter eller enheter har större möjligheter att göra en god affär. Enligt utredningens mening borde kostnaderna kunna täckas inom ramen för befintliga resurser. Detta kommer i och för sig att innebära att avgörandet av ett litet antal mål, i andra inte fullt så brådskande måltyper, får vänta än annars. till den samhällsekonomiska nyttan får det dock enligt utredningens mening anses godtagbart. Utredningen bedömer att förslaget inte innebär några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och för sysselsättning i olika delar av landet. Förslaget innebär inte heller några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 7.7Tidsfrist för att väcka talan om skadestånd Regeln om frist för att väcka talan om skadestånd ändras för direktivstyrda upphandlingar på så sätt att fristen ska räknas från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet. ska talan om skadestånd väckas från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.