sou · H3B374 · 2015-08-18 00:00:00 — Även en åtgärd om utseende av en stödperson enligt 30 § LPT kan komma att omfattas av konven- tionen, vilket skulle innebära att också en patientnämnd enligt lagen om patientnämndsverksamhet m.m. måste iaktta konventionens behörighetsregler. (Se även avsnitt 7.2.2 om konventionens myndig- hetsbegrepp och vilka som i kan omfattas av detta.) När är tillämplig medför huvudregeln att svenska myndigheter är behöriga att vidta åtgärder beträffande vuxna med hemvist i , och att svenska myndigheter inte har behörighet att vidta åtgärder i fall då en vuxen har hemvist i en annan fördragsslutande stat. Det finns emellertid undantag, bland annat då den vuxne är svensk medborgare, då egendom finns i , då den vuxne skriftligen har valt att åtgärder ska vidtas i och i brådskande fall (se vidare avsnitten 8.4–8.7. 8.2.2Nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat (artikel 5.2) Om den vuxne flyttar och får hemvist i en annan fördragsslutande stat, ska myndigheterna i den staten vara behöriga att vidta skydds- åtgärder (artikel 5.2). finns en mot- svarande bestämmelse i artikel 5.2. Övergången av behörighet enligt artikel 5.2 förutsätter att den vuxne får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat. Vid byte av hemvist från en fördragsslutande stat till en icke-fördrags- slutande stat upphör behörigheten enligt konventionen från och med att den vuxne får ett nytt hemvist. Den fördragsslutande staten är då i och med bytet av hemvist således inte bunden av konven- 7 Upp till dess den vuxne fyller . tionens bestämmelser och får i en sådan situation tillämpa sina nationella autonoma behörighetsbestämmelser. I den mån som de autonoma bestämmelserna inte är förenliga med behörighetsgrun- derna enligt konventionen är andra fördragsslutande stater inte skyldiga att erkänna de åtgärder som kan ha vidtagits av den första fördragsslutande hemviststaten. Förklaringen är att behörigheten inte längre baseras på konventionen (se artikel 22.2.a och avsnitt 11.2.2).8 Att behörigheten övergår från en fördragsslutande stat till en annan ska skiljas från frågan om fortsatt giltighet av de åtgärder som har vidtagits i den första staten. Trots att behörigheten enligt arti- kel 5.2 ska övergå till den nya hemviststaten ska de åtgärder som har vidtagits i den första staten fortsätta att gälla enligt artikel 12 så länge de myndigheter som är behöriga enligt konventionen inte har ändrat, ersatt eller upphävt åtgärderna (se avsnitt 8.9). 8.3Behörighet för myndigheterna i den vuxnes vistelseland i vissa fall (artikel 6) 1.När det gäller vuxna flyktingar eller sådana vuxna som på grund av oroligheter i sitt land har fördrivits från detta ska myndigheterna i den fördragsslutande stat dit dessa vuxna flytt ha den behörighet som an- ges i artikel 5.1. 2.Bestämmelserna i punkt 1 ska också tillämpas på vuxna vars hemvist inte kan fastställas. När det gäller vuxna flyktingar och vuxna som på grund av orolig- heter i sitt land har fördrivits från detta, ska myndigheterna i den fördragsslutande stat dit dessa vuxna har flytt ha den behörighet som annars gäller för hemvistlandet (artikel 6.1). En vuxen på flykt har i allmänhet brutit alla förbindelser med det land där han eller hon tidigare hade hemvist. Osäkerheten om att få stanna i tillflykts- landet innebär att han eller hon inte kan anses ha fått nytt hemvist i det landet. Artikel 6.1 ger i denna situation behörighet till myndig- heterna i det land där den vuxne har funnit tillflykt.9 I artikel 6 8Se , Explanatory Report, paragraf 52, och den finska propositionen RP 61/2010 rd, s. 14. 9Se , Explanatory Report, paragraf 54. och i artikel 13 II-förordningen finns i princip likalydande bestämmelser. Begreppet ”flykting” är inte definierat i konventionen. Inte heller finns en definition av begreppet ”flykting- barn”. Under ett av den speciella kommissionens möten rörande påpekades att begreppet flykting var in- korrekt och borde ersättas med asylsökande eftersom skyddsbehovet uppstår direkt när barnen kommer till tillflyktsstaten och innan deras status har blivit rättsligt bestämd. Terminologin ”refugee children and children who, due to disturbances occuring in their country, are internationally displaced” tycks ändå ha valts för att uppnå överensstämmelse med en rekommendation av Haagkonfe- rensen angående tillämpningen av om internationella adoptioner av barn.10 Av rekom- mendationen framgår att ett flyktingbarn och ett barn som befinner sig i en flyktingliknande situation vid konventionens tillämpning ska anses ha sitt hemvist i den fördragsslutande stat i vilken barnet uppehåller sig.11 Mot denna bakgrund och med hänsyn till konven- tionens grundläggande mål och syften, gjordes i betänkandet om 1996 års bedömningen att det finns anledning att anta att artikeln är avsedd att tillämpas såväl beträffande barn med flyktingstatus som beträffande barn som är asylsökande.12 Utred- ningen gör motsvarande bedömning för artikel 6 Haag- konvention. Enligt utredningen bör alltså artikeln tillämpas såväl i fråga om vuxna med flyktingstatus som beträffande vuxna asyl- sökande. Artikeln gäller även ”sådana vuxna som på grund av oroligheter i sitt land har fördrivits från detta”. Uttrycket ”sitt land” syftar på det land som den vuxne har fördrivits från, vilket enligt utred- ningens bedömning kan vara antingen hemvistlandet, medborgar- landet eller vistelselandet. Det ges i den förklarande rapporten inte 10Se SOU 2005:111, s. 150 f., och Hague Conference on private international law, Pro- ceedings of the Eighteenth Session, to 19 October 1996, Protection of children, Edited by , SDU Publishers/The Hague, /1998, s. 93, 119 och 163. 11Se SOU 2005:111, s. 151, och Hague Conference on private international law, Report of the of to study the application to refugee children of the Hague Convention of 29 1993 on Protection of Children and Co-operation in respect of Intercountry Adoption. 12Se SOU 2005:111, s. 151. någon vägledning om hur begreppet ”fördrivits” ska tolkas. Bero- ende på tolkningen av detta begrepp skulle artikeln kunna omfatta människor som befinner sig i utan tillstånd, så kallade pappers- lösa personer.13 Även ”gömda personer” skulle kunna omfattas, det vill säga personer som har sökt asyl och fått avslag men inte har lämnat landet. Vilka personer som omfattas av konventionen får avgöras av rättstillämpningen i varje enskilt fall. Vistelselandets behörighet gäller även beträffande vuxna vars hemvist inte kan fastställas (artikel 6.2). Behörigheten upphör när hemvistlandet har fastställts. Om hemvistet är i en fördragsslut- ande stat är det den statens myndigheter som hädanefter har be- hörighet (artikel 5.2). Om den vuxnes hemvist är i en icke-fördrags- slutande stat, har myndigheterna i den fördragsslutande stat där den vuxne befinner sig enligt konventionen endast en begränsad behörighet i brådskande fall och genom tillfälliga åtgärder med territoriell verkan enligt artiklarna 10 och 11 (se vidare avsnitten 8.7 och 8.8). Den situation som avses i artikel 6.2 bör enligt den förklarande rapporten skiljas från den i artikel 5.2, där myndigheterna i den fördragsslutande stat dit den vuxne har flyttat är behöriga så snart den vuxne får hemvist i den staten. I vissa situationer skulle det kunna medföra problem om artikel 6.2 efter flytten användes för att ge behörighet till vistelselandets myndigheter på den grunden att den vuxne har förlorat sitt tidigare hemvist utan att ett nytt hemvist kan fastställas.14 Ett exempel på när artikel 6.2 är tillämplig är när den vuxne för ett kringresande liv och hans eller hennes hemvist till följd av detta inte går att fastställa.15 Artikel 6 innebär också att svenska myndigheter som regel inte kommer att ha behörighet att vidta åtgärder enbart på grund av den vuxnes närvaro i när den vuxne är på flykt men kan kon- stateras ha hemvist i en fördragsslutande stat.16 13Enligt uppgifter från , /papperslosa/, uppehåller sig mellan 10 000 och 50 000 papperslösa personer i (enligt ungefärliga beräkningar ). 14Jämför , Explanatory Report, paragraf 55. 15Jämför uttalanden beträffande motsvarande artikel i 2011/12:85, s. 22. 16 Jämför SOU 2005:111, s. 151. 8.4Behörighet i det land där den vuxne är medborgare (artikel 7) 1.Med undantag för vuxna flyktingar eller vuxna som på grund av oroligheter i den stat där de är medborgare har fördrivits från denna ska myndigheterna i den fördragsslutande stat där den vuxne är med- borgare vara behöriga att vidta åtgärder till skydd för den vuxne eller dennes egendom, om de anser sig bättre kunna bedöma vad som är bäst för den vuxne, och har underrättat de myndigheter som är behöriga enligt artikel 5 eller 6.2 om situationen. 2.Denna behörighet får inte utövas om de myndigheter som är be- höriga enligt artikel 5, 6.2 eller 8 har informerat myndigheterna i den stat där den vuxne är medborgare att de har vidtagit sådana åtgärder som situationen kräver eller att de har beslutat att inga åtgärder ska vidtas eller att ett förfarande har inletts. 3.De åtgärder som har vidtagits enligt punkt 1 ska upphöra så snart de myndigheter som är behöriga enligt artikel 5, 6.2 eller 8 har vidtagit de åtgärder som situationen kräver eller har beslutat att inga åtgärder ska vidtas. Dessa myndigheter ska i enlighet därmed informera de myndig- heter som har vidtagit åtgärder enligt punkt 1. 8.4.1Allmänt om tillämpningen av artikel 7 Behörighet för medborgarlandet enligt artikel 7 är underordnad hem- vistlandets och vistelselandets behörighet enligt artiklarna 5 och 6.2. Artikel 7 kommer att tillämpas i vissa fall när myndigheterna i den fördragsslutande stat där den vuxne är medborgare anser sig bättre kunna bedöma vad som är bäst för honom eller henne. Artikelns tillämpning förutsätter att även artiklarna 5, 6.2 och 8 beaktas efter- som regleringen ger företräde åt ställningstaganden i de länder som är behöriga enligt sistnämnda artiklar. Regleringen föreskriver vidare ett informationsutbyte mellan berörda stater. Även om det inte uttryckligen anges, är utgångspunkten för arti- kel 7 att den vuxne har hemvist i en fördragsslutande stat. Om så inte är fallet hindrar inte konventionen den fördragsslutande staten där den vuxne är medborgare från att, enligt det landets nationella autonoma behörighetslagstiftning, vidta åtgärder till skydd för den vuxne. I den utsträckning som den autonoma regleringen inte är förenlig med behörighetsgrunderna enligt konventionen är andra fördragsslutande stater i en sådan situation inte skyldiga att erkänna de åtgärder som kan ha vidtagits av den första fördragsslutande staten eftersom behörigheten inte grundas på konventionen.17 (Se avsnitt 11.2.2 och kapitel 16, som närmare berör den autonoma rätten.) Det kan nämnas att det på hemsida finns en modell för hur en behörig myndighet i den vuxnes medborgarland kan informera andra fördragsslutande staters myndigheter om skydds- åtgärder som har vidtagits i medborgarlandet.18 8.4.2Förutsättningar för medborgarlandets behörighet (artikel 7.1) I artikel 7.1 ges behörighet till myndigheterna i en fördragsslutande stat där den vuxne är medborgare. Artikeln har sin närmaste motsvarig- het i artikel 9 och i artikel 15 II- förordningen. Om den vuxne är medborgare i flera fördragsslutande stater är myndigheterna i var och en av dessa stater behöriga att vidta skydds- åtgärder enligt artikeln. Behörigheten för myndigheterna i med- borgarlandet ges utan krav på kompletterande anknytningsfaktorer, som till exempel tidigare bosättning i landet, förekomsten av egen- dom i landet, eller att den vuxnes anhöriga är bosatta där. Behörig- heten är generell och omfattar åtgärder till skydd i såväl personliga som ekonomiska angelägenheter.19 Behörighet enligt artikel 7.1 är dock utesluten avseende vuxna flyktingar eller vuxna som på grund av oroligheter i den stat där de är medborgare har fördrivits från denna. Bakgrunden till inskränkningen i artikelns tillämpning är att myndigheterna i det land som den vuxne har flytt eller är fördriven från inte har bedömts vara lämp- liga att utöva skyddsåtgärder över den vuxne, som till exempel kan ha känt sig tvingad att lämna landet på grund av att han eller hon har blivit utsatt för förföljelse, eller på grund av oroligheter som råder i landet. Om den vuxne är medborgare i flera länder ska texten tolkas på så sätt att myndigheterna i det eller de länder som han 17Se , Explanatory Report, paragraf 59. 19Se , Explanatory Report, paragraf 57. eller hon är medborgare i och inte har flytt från är behöriga att vidta skyddsåtgärder.20 För behörighet enligt artikeln krävs att myndigheterna i med- borgarlandet anser sig bättre kunna bedöma vad som är bäst för den vuxne. Vid denna bedömning kan hänsyn tas till förekomsten av andra anknytningsfaktorer, såsom tidigare bosättning, anhörigas hemvist eller om egendom finns i staten. Utformningen av bestäm- melsen gör att myndigheterna i medborgarlandet kan avvisa en an- sökan om skyddsåtgärder om de anser att myndigheterna i ett annat land, till exempel hemvistlandet, har bättre förutsättningar att bedöma dessa intressen. För behörighet enligt artikeln krävs även att myndigheterna har underrättat de myndigheter som är behöriga enligt artikel 5 eller arti- kel 6.2 om situationen. Den nämnda underrättelseskyldigheten för medborgarlandets myndigheter är viktig eftersom den ger hemvist- landet, vistelselandet eller ett land till vilken behörigheten har över- förts enligt artikel 8 en möjlighet att utvärdera om de ska utnyttja sin behörighet.21 8.4.3Medborgarlandets subsidiära behörighet (artikel 7.2 och 7.3) Situationer när behörigheten inte får utövas (artikel 7.2) Behörigheten för myndigheterna i medborgarlandet är subsidiär i förhållande till de myndigheter som är behöriga enligt artiklarna 5, 6.2 och 8, det vill säga hemvistlandet, vistelseslandet och det land som fått behörigheten överförd till sig enligt artikel 8 (artikel 7.2). De förhållanden som kan hindra utövandet av medborgarlandets behörighet är dels om de myndigheter som är behöriga enligt artik- larna 5, 6.2 eller 8 har informerat myndigheterna i det land där den vuxne är medborgare om att de har vidtagit sådana åtgärder som situationen kräver, dels att de behöriga myndigheterna har beslutat att inga åtgärder ska vidtas, och dels att ett förfarande har inletts. Om något av dessa förhållanden är vid handen ska myndigheterna i medborgarlandet avstå från att utöva behörighet och om ett för- 20Jämför , Explanatory Report, paragraf 58. 21Jämför , Explanatory Report, paragraf 62. farande har inletts där så ska ansökan avvisas. I bestämmelsen anges inte om det krävs att förfarandet i det andra landet ska ha samma ändamål som det i medborgarlandet för att behörigheten ska hindras. Enligt den förklarande rapporten krävs att förfarandet har samma ändamål och alltså tar sikte på motsvarande åtgärder för att hindra behörigheten.22 Detta innebär, enligt utredningens mening, att ett förfarande till skydd för såväl den vuxnes personliga som ekono- miska angelägenheter, till exempel ett förvaltarskap enligt 11 kap. 7 § FB, inte hindrar medborgarlandets behörighet, om det inte rör sig om sådana skyddsåtgärder som där kan sägas konkurrera med det skydd för den vuxne som redan har vidtagits i det andra landet. Vidare följer att ett förfarande som endast rör omsorg för den vuxnes person inte i sig hindrar skyddsåtgärder för egendom. För att ovan nämnda förhållanden ska hindra ett medborgar- lands myndigheter att utöva behörighet måste myndigheterna ha informerats om dem. Det är alltså inte tillräckligt att myndigheterna har fått kännedom om förhållandena genom handlingarna i ärendet. Inte heller förekomsten av tidigare fattade beslut som myndig- heterna i medborgarlandet inte officiellt har informerats om kan i sig hindra myndigheterna från att utöva sin behörighet, eftersom situationen kan ha förändrats sedan dessa beslut meddelades.23 Behörigheten enligt artikel 7.1 får däremot inte utövas när infor- mation om bland annat vidtagna åtgärder i en stat som är behörig enligt artikel 5, 6.2 eller 8 har lämnats. För att möjliggöra att sådan information överhuvudtaget kan lämnas måste i praktiken myndig- heterna i hemvistlandet, vistelselandet eller det land som är behörig enligt artikel 8 först ha fått information om intentionerna i med- borgarlandet att vidta skyddsåtgärden. Enligt artikel 7.1 krävs att medborgarlandets myndigheter underrättar myndigheterna i hemvist- landet eller vistelselandet men det krävs inte att information lämnas till behöriga myndigheter enligt artikel 8.24 22Jämför , Explanatory Report, paragraf 61. 23Jämför , Explanatory Report, paragraf 62. 24Jämför , Explanatory Report, paragraf 63. Situationer när vidtagna åtgärder upphör att gälla (artikel 7.3) Den subsidiära karaktären på behörigheten enligt artikel 7 medför att skyddsåtgärder som medborgarlandets myndigheter har vidtagit ska upphöra att gälla så snart de primärt behöriga myndigheterna enligt artikel 5, 6.2 eller 8 har utövat sin behörighet genom att vidta de åtgärder som behövs eller besluta att inga åtgärder ska vidtas (artikel 7.3). Bestämmelsen syftar till att förhindra att det i de för- dragsslutande staterna finns olika, och i vissa fall också motstridiga, beslut. I bestämmelsen ges därför företräde för de skyddsåtgärder som vidtas av de myndigheter som i första hand är behöriga enligt artikel 5, 6.2 eller 8. På samma sätt som enligt artikel 7.2 ska de behöriga myndig- heterna enligt artikel 5, 6.2 eller 8 informera de myndigheter i med- borgarlandet som har vidtagit skyddsåtgärder om att de har vidtagit de åtgärder som behövs eller beslutat att inga åtgärder ska vidtas. Lämnandet av information torde emellertid inte vara en förutsätt- ning för att skyddsåtgärderna ska upphöra att gälla.25 8.5Överföring av behörighet att vidta skyddsåtgärder (artikel 8) 1.De myndigheter i en fördragsslutande stat som är behöriga enligt artikel 5 eller 6 kan om de anser att det ligger i den vuxnes intresse, antingen på eget initiativ eller efter ansökan av en myndighet i en annan fördragsslutande stat, begära att myndigheterna i någon av de stater som anges i punkt 2 vidtar åtgärder till skydd för den vuxnes person eller egendom. Begäran kan antingen avse skyddet i sin helhet eller i någon del. 2.De fördragsslutande stater till vilkas myndigheter en begäran enligt punkt 1 kan framställas är a)en stat i vilken den vuxne är medborgare, b)en stat i vilken den vuxne hade sitt föregående hemvist, c)en stat i vilken egendom som tillhör den vuxne finns, d)en stat vid vars myndigheter den vuxne skriftligen har valt att vidta åtgärder för sitt skydd, e)en stat i vilken en närstående till den vuxne har hemvist, och som är beredd att ta ansvar för skyddet av den vuxnes person, 25 Jämför , Explanatory Report, paragraf 64. f) en stat i vilken den vuxne uppehåller sig när det är fråga om skydd för den vuxnes person. Om den myndighet till vilken en framställning har riktats enligt punkt 1 och 2 inte accepterar behörigheten behåller myndigheterna i den fördragsslutande stat som har behörighet enligt artikel 5 eller 6 behörigheten. kan det finnas formella förutsättningar för internationell behörighet trots att det kanske är lämpligare att en myndighet i en annan fördragsslutande stat utövar behörighet i det enskilda fallet. Artikel 8 möjliggör för de fördragsslutande staternas myndigheter att komma överens om vilken myndighet som ska utöva behörighet, allt efter vad som ligger i den vuxnes intresse i det enskilda fallet. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 8 Haagkon- vention och i artikel 15 i II-förordningen, men skiljer sig i flera avseenden från både och II- förordningen. Artikel 8 ger en möjlighet för myndigheterna i en fördragsslut- ande stat som är behörig enligt artikel 5 eller 6, det vill säga hem- vistlandet eller i vissa speciella fall vistelselandet, om de anser att det ligger i den vuxnes intresse, att begära att myndigheterna i något av de länder som anges i punkten 2 i stället vidtar åtgärder till skydd för den vuxnes person eller egendom (artikel 8.1). Begäran kan avse antingen skydd för den vuxne i allmänhet eller en viss aspekt av sådant skydd. Ett tänkbart exempel är att en svensk socialnämnd har ett pågående ärende avseende en vuxen missbrukare med hem- vist i men med ett estniskt medborgarskap. Om det kom- mer fram att den vuxne ska flytta till , kan det finnas anledning för socialnämnden att begära att den motsvarande estniska myndigheten ska utöva behörighet i fråga om den vuxne. Ett annat exempel när artikel 8 kan vara aktuell är när skydd för en vuxen med hemvist i har anordnats i form av godmanskap här. Om den vuxne behöver hjälp med försäljning av en fastighet i kan det finnas skäl för svensk domstol att begära att spansk domstol vidtar åtgärder i syfte att bevaka den vuxnes intressen vid fastighetsförsäljningen.26 26 Exemplen förutsätter att även och har ratificerat . En framställning om överföring av behörighet kan avse även en vuxen i behov av tvångsvård. Det är den anmodade myndigheten som, efter ett samråd mellan den begärande och anmodade myndig- heten, får avgöra om behörighetsöverföringen ska accepteras. (Jäm- för utredningens förslag i fråga om placeringar av vuxna i en annan fördragsslutande stat, kapitel 13.) En begäran enligt artikel 8 kan antingen göras på eget initiativ från hemvistlandet eller vistelselandet, eller efter ansökan av en myndighet i en annan fördragsslutande stat. Medborgarlandets myn- digheter har inte någon möjlighet att framställa en begäran enligt artikel 8, utan får utöva sin behörighet direkt med stöd av artikel 7 om de anser sig bättre kunna bedöma vad som är bäst för den vuxne. Den överförda behörigheten enligt artikel 8 kan, som nämnts ovan, vara begränsad till en viss aspekt av skyddet, till exempel endast ekonomiska angelägenheter eller försäljning av viss egen- dom. I de fall där den överförda behörigheten är begränsad är det lämpligt att den myndighet som har accepterat att utöva behörig- heten enligt artikel 8 avstår från att hindra medborgarlandets be- hörighet enligt artikel 7.2 (se avsnitt 8.4.3) vad gäller andra aspekter av skyddet.27 Under förutsättning att båda staterna har ratificerat kan enligt artikel 8.2 en begäran framställas till myndigheterna i –en stat i vilken den vuxne är medborgare, –en stat i vilken den vuxne hade sitt föregående hemvist, –en stat i vilken egendom som tillhör den vuxne finns, –en stat vid vars myndigheter den vuxne skriftligen har valt att vidta åtgärder för sitt skydd, –en stat i vilken en närstående till den vuxne har hemvist, och som är beredd att ta ansvar för skyddet av den vuxnes person, eller –en stat i vilken den vuxne uppehåller sig när det är fråga om skydd för den vuxnes person. 27 Se , Explanatory Report, paragraf 63. Om den vuxne är medborgare i fler än en fördragsslutande stat kan behörigheten överföras till någon av dessa stater. Med uttrycket en stat i vilken den vuxne hade sitt föregående hemvist avses det land där den vuxne senast hade hemvist före det nu aktuella hemvistlandet och inte ett ännu tidigare hemvistland.28 Hemvistlandets myndigheter bör vid bedömningen om en begäran ska göras väga in hur som har förflutit sedan den vuxne hade hemvist i det tidigare hemvistlandet och om han eller hon har några anhöriga där. Det bör påpekas att en begäran om skydds- åtgärder inte bör riktas till myndigheterna i det land där den vuxne har haft hemvist men flytt i från.29 Artikel 9 innehåller en särskild bestämmelse avseende behörig- heten för myndigheter i en stat i vilken egendom som tillhör den vuxne finns. Behörigheten enligt den bestämmelsen är emellertid begrän- sad till skyddsåtgärder avseende den vuxnes egendom och får inte strida mot åtgärder som har vidtagits i enlighet med artiklarna 5–8. När behörigheten utövas enligt artikel 8 kan åtgärderna avse såväl personliga som ekonomiska angelägenheter.30