sou · H3B341 · 2015-09-15 00:00:00 — Som framgår av det föregående handlar det inte om en sådan begränsad saklig ändring som utredningen enligt direktiven får ta upp under förutsättning att den ryms inom tiden för utredningens uppdrag. 11Frågor om det enhetliga patentsystemet Utredningen har i delbetänkandet Patentlagen och det enhetliga europeiska patentsystemet (SOU 2013:48) lämnat förslag till för- fattningsändringar som utredningen ansåg nödvändiga till följd av införandet av det enhetliga patentskyddet i EU och inrättandet av den enhetliga patentdomstolen. Delbetänkandet begränsade sig i huvudsak till nödvändiga författningsändringar. I dessa delar har författningsändringar också skett genom SFS 2014:434, som träder i kraft den dag regeringen bestämmer. I utredningens tilläggsdirektiv har ytterligare några frågor med anknytning till det enhetliga patentsystemet pekats ut. Det handlar i huvudsak om sådant som bör övervägas för att systemet ska fun- gera väl. som utredningen har arbetat med dessa frågor har det skett en utveckling på europeisk nivå. Ett regelverk för EPO:s administration av det enhetliga patentskyddet tas fram av ett sär- skilt utskott under den europeiska patentorganisationens förvalt- ningsråd (, SC). Förutsättningarna har därför ändrats efter hand när det gäller några av frågorna i kapitlet. De överväganden som utredningen presenterar i kapitlet har gjorts med beaktande av den senast kända utvecklingen. Det kan dock tänkas att det fortsatta arbetet inom SC förändrar bilden ytterligare. Frågor om det enhetliga patentsystemet 11.2Ska svensk rätt hindra dubbelpatentering? Utredningens bedömning: Svensk rätt bör inte innehålla något förbud mot att samma uppfinning skyddas i av ett svenskt patent och ett europeiskt patent. I delbetänkandet behandlades förbudet mot dubbelt patentskydd i artikel 4.2 i patentförordningen, dvs. att ett europeiskt patent som får enhetlig verkan inte ska anses ha fått verkan som ett nationellt patent i en deltagande medlemsstat den dag då beslutet att bevilja patentet offentliggjorts i Europeiska patenttidningen. Frågan om dubbelpatentering gäller i stället om samma uppfinning skyddas i av ett europeiskt patent (med eller utan enhetlig verkan) och ett nationellt patent. Något uttryckligt förbud mot dubbelpatentering finns inte i EU:s patentförordning, och det finns inte heller någon regle- ring i svensk rätt som hindrar detta. Risken för att dubbelpatente- ring leder till problem ökar dock något när domstolsavtalet börjar tillämpas. Det beror främst på att olika patent för samma uppfin- ning kan komma att prövas av olika domstolar, och att de olika domstolarnas avgöranden kan bli motstridiga. Ett exempel på en problemsituation är att en samtidig inne- havare av ett europeiskt och ett nationellt patent för samma upp- finning får framgång med en intrångstalan i den enhetliga patent- domstolen, medan meddelar en ogillande dom i ett motsvarande mål om det svenska patentet. När patent- havaren vänder sig till med den enhetliga patentdomstolens dom som exekutionstitel kan motparten komma att åberopa den svenska domen som grund för att invända mot verkställigheten. Frågan om dubbelpatentering togs upp av redan inför tillträde till EPC. Kommitténs slutsats var att något förbud inte skulle införas. Slutsatsen grundades på de svårig- Frågor om det enhetliga patentsystemet heter det skulle innebära att reglera frågan när identitet skulle anses föreligga mellan flera ansökningar. Enligt kommittén var det god- tagbart att ett europeiskt patent och ett nationellt patent som avsåg samma uppfinning och som grundades på ansökningar med samma ingivnings- eller prioritetsdag skulle kunna gälla i . Regeringen delade kommitténs uppfattning och något förbud in- fördes inte i svensk rätt. (Se prop. 1977/78:1 Del A, s. 257 och 267) I har det funnits en invändningsrätt gentemot ett natio- nellt patent då ett sådant innebär dubbelpatentering i förhållande till ett europeiskt patent. Invändningsrätten har dock knappast tillämpats, och i överväger man nu att ta bort den. Det främsta skälet för detta är att ett europeiskt patent inte kan gälla för och . Ett förbud mot nationell dubbelpaten- tering i förhållande till europeiska patent med enhetlig verkan skulle alltså begränsa patenteringsmöjligheterna i dessa områden och därmed bli problematiskt. Enligt uppgifter från är detta den genomförandefråga kring det enhetliga patentsystemet som diskuteras mest. Från tysk sida görs bedömningen att det faktiskt finns en skyl- dighet för medlemsstaterna att hindra dubbelpatentering. Tysk- lands syn på saken bör dock ses i ljuset av att andra EU-medlems- stater enligt uppgift redan har ett förbud mot dubbelpatentering i förhållandet mellan europeiska patent och nationella patent. Ett uttryckligt förbud mot dubbelpatentering fanns också inskrivet i utkastet till patentförordning då förhandlingar pågick om införande av ett EU-patent. Detta saknas dock i den antagna förordningen. Det talar för att den allmänna uppfattningen inom EU-länderna har varit att dubbelpatentering bör förbjudas. Några långtgående slutsatser kan dock inte dras av detta eftersom ingen slutlig text antogs. Frågor om det enhetliga patentsystemet Skälen för att nu förbjuda dubbelpatentering är dels att en sådan förpliktelse skulle kunna tolkas in i patentförordningen, dels att det skulle kunna uppstå verkställighetsproblem utan ett förbud. Det finns praxis från EPO som innebär att det inte finns något befogat intresse av att ha två europeiska patent på samma uppfin- ning. Immaterialrättsligt finns det dock inga hinder mot att ha flera skydd för samma sak. I så fall är det en kostnadsfråga för den som vill upprätthålla ett dubbelt patentskydd. Det i sig skulle i och för sig kunna vara ett principiellt problem, nämligen att en stark aktör kan köpa sig ett bättre patentskydd och exempelvis gardera sig mot den situationen att det ena patentet ogiltigförklaras. Det finns dock inte något som talar för att det skulle vara vanligt förekommande att identiska uppfinningar söks skyddade av olika patent. Precis som konstaterades är det svårt att reglera frågan om när identitet ska anses föreligga. Det som i så fall kan övervägas är ett förbud som inte i lagtexten definierar när identitet ska anses föreligga utan överlämnar identitetsfrågan till rättstillämp- ningen. Eftersom identitetsfrågan är så svår att avgöra, för ett förbud även med sig stora nackdelar. I de länder där dubbelpatentering är förbjuden innebär systemet att ansökningar mer eller mindre auto- matiskt sorteras bort trots att de inte avser exakt samma sak. Om man å andra sidan tillåter flera patent så länge de inte avser exakt samma sak skulle ett förbud lätt kunna kringgås genom mindre ändringar. För att ett förbud skulle vara effektivt skulle det alltså behöva fånga upp inte bara identitet utan även andra fall av över- lappande skyddsomfång. Man kan dessutom fråga sig hur stort problemet skulle bli i praktiken, och om det inte kan hanteras på samma sätt som andra fall där olika domstolar kan komma till olika slut beträffande samma fråga. Utredningens bedömning är att nyttan med ett förbud mot dubbelpatentering inte skulle väga upp problemen med att bestämma när identitet föreligger och de tvister denna fråga skulle kunna ge upphov till. Frågor om det enhetliga patentsystemet 11.3Sekretess hos Justitiekanslern i överträdelseärenden Utredningens bedömning: Ingenting tyder på att den enhetliga patentdomstolen skulle kunna neka Justitiekanslern att få till- gång till relevanta uppgifter från domstolen som kan behövas för att bevaka statens rätt i ett överträdelseärende. Några för- fattningsändringar framstår därför inte som nödvändiga för att Justitiekanslern ska få tillgång till uppgifterna. Avtalsstaterna är enligt avtalet om en enhetlig patentdomstol (dom- stolsavtalet) solidariskt ansvariga för skada som uppstår genom att den enhetliga patentdomstolens överinstansrätt begår en överträ- delse av (artikel 22). Genom den lagändring som beslu- tades (SFS 2014:434) infördes en ny paragraf i patent- lagen som innebär att en enskild i vissa fall får rikta ett sådant ersätt- ningsanspråk mot . Prövningen sker vid frivillig skadereglering eller i domstol. I båda fallen bevakar Justitiekanslern statens rätt. Den enhetliga patentdomstolen kommer enligt rättegångsreglerna att vara skyldig att tillgodose en behörig nationell myndighets be- gäran att få tillgång till relevanta uppgifter. Justitiekanslern har dock ställt sig tveksam till att myndigheten enligt gällande rätt kan garantera sekretess i ett sådant fall. Enligt Justitiekanslern är det i gränsöverskridande situationer svårt att få information, om sekre- tess inte kan garanteras. Utredaren har därför fått i uppdrag att analysera och ta ställning till om den svenska offentlighets- och sekretessregleringen behöver ändras. infördes en ny paragraf i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 15 kap. 1 a §. I denna anges bl.a. att sekre- tess gäller för uppgift som en myndighet har fått från ett utländskt organ på grund av en bindande EU-rättsakt eller ett av EU ingånget eller av godkänt avtal med en annan stat eller med en Frågor om det enhetliga patentsystemet mellanfolklig organisation, om det kan antas att möjlighet att delta i det internationella samarbete som avses i rättsakten eller avtalet försämras om uppgiften röjs. Införandet av paragrafen hade sin bakgrund i att utrikessekre- tessen i 15 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen inte ansågs tillräcklig för att säkerställa att svenska myndigheter kan uppfylla internationella förpliktelser rörande sekretess. Till skillnad från bestämmelsen om utrikessekretess saknar det vid tillämpningen av 15 kap. 1 a § offentlighets- och sekretesslagen betydelse vad det är för typ av uppgifter. Det krävs dock att det finns en tydlig sekretessbestämmelse i den aktuella EU-rättsakten eller avtalet i fråga. Inledningsvis kan det konstateras att den nu gällande 15 kap. 1 a § offentlighets- och sekretesslagen trädde i kraft efter det att Justitie- kanslern lämnade de synpunkter som låg till grund för tilläggs- uppdraget i den här delen. Den första frågan blir då om ändringen i sekretesslagen förändrar bilden på något sätt. En tillämpning av 15 kap. 1 a § offentlighets- och sekretesslagen förutsätter en tydlig sekretessbestämmelse i den rättsakt som ligger till grund för utlämnandet av uppgiften till den svenska myndig- heten. innehåller i sig inte några regler om vare sig utlämnande av uppgifter eller om sekretess, även om det anses under- förstått att domstolen ska lämna ut nödvändiga uppgifter. De rätte- gångsregler som håller på att utarbetas kommer däremot enligt vad som är känt att innehålla en skyldighet för den enhetliga patent- domstolen att tillgodose en behörig nationell myndighets begäran att få tillgång till relevanta uppgifter. Det kommer troligen också att finnas grund för att sekretessbelägga uppgifter. Såvitt nu är känt kommer det dock inte att finnas någon sekretessbestämmelse i eller i direkt anslutning till den regel som säger att nationella myndig- heters behov att få uppgifter ska tillgodoses. Utredningens bedöm- ning är därför att det saknas förutsättningar för Justitiekanslern att sekretessbelägga uppgifter från den enhetliga patentdomstolen med stöd av 15 kap. 1 a § offentlighets- och sekretesslagen. Frågor om det enhetliga patentsystemet Annat har inte framkommit än att den enhetliga patentdomstol- ens skyldighet att tillgodose nationella myndigheters behov av rele- vanta uppgifter skulle vara ovillkorlig. Det finns alltså inte något som tyder på att den enhetliga patentdomstolen skulle kunna neka ett utlämnande av uppgifter till Justitiekanslern på den grunden att sekretess inte kan garanteras. Författningsändringar framstår där- för inte som nödvändiga för att ge Justitiekanslern tillgång till de uppgifter som behövs för att bevaka statens rätt i ett överträdelse- ärende. En annan fråga är om det ändå är lämpligt att införa en sekre- tessbestämmelse för uppgifter som Justitiekanslern får ta del av i ett överträdelseärende. Frågan är då vad det är för typ av uppgifter det kan röra sig om. De uppgifter som det skulle kunna vara aktu- ellt att skydda är uppgifter om affärsförhållanden. Det är oklart om Justitiekanslern kommer att behöva ta del av sådana uppgifter för att ta ställning till ett påstående om att överinstansrätten begått en överträdelse av . För att kunna göra en intresseavvägning mellan behovet av insyn och enskildas intresse av att känsliga upp- gifter skyddas krävs det att man närmare känner till vilka uppgifter det kan handla om. Det är dessutom inte tillräckligt att det finns ett intresse av att vissa uppgifter skyddas, utan det krävs också att ett röjande av uppgifterna skulle leda till skada. Sammantaget finns det med utgångspunkt i vad som är känt inte tillräcklig grund för att motivera att en ny sekretessbestämmelse införs för dessa uppgifter. 11.4Avstående av europeiska patent med enhetlig verkan Utredningens bedömning: Det bör inte införas några sakrätts- liga eller andra nya bestämmelser i fråga om avstående av euro- peiska patent med enhetlig verkan. Frågor om det enhetliga patentsystemet Om en patenthavare hos skriftligen avstår från patentet ska myndigheten enligt nuvarande 54 § första stycket patentlagen förklara att patentet har upphört i sin helhet. I andra stycket finns en regel som skyddar eventuella borgenärer vid ett avstående. Där anges att om patentet är utmätt, belagt med kvarstad eller taget i anspråk genom betalningssäkring eller om en tvist pågår vid domstol om överföring av patentet, får patentet inte förklaras ha upphört så länge utmätningen, kvarstaden eller tvisten inte har blivit slutligt avgjord. Genom den lagändring som har beslutats (SFS 2014:434) har ett tredje stycke lagts till i paragrafen. Det nya stycket innebär att europeiska patent med enhetlig verkan undantas från hela paragrafens tillämpning. Undantaget är en följd av kravet i EU:s patentförordning på att ett europeiskt patent med enhetlig verkan ska ha enhetlig karaktär och därför får begränsas, överlåtas, upphävas eller upphöra endast avseende alla medlemsstater som deltar i det fördjupade samarbetet om ett enhetligt patentskydd (artikel 3.2). kommer därför inte att få förklara att ett sådant patent har upphört med stöd av 54 § första stycket patentlagen. I en eventuell avståendesituation är den sakrättsliga skyddsregeln i andra stycket inte heller tillämplig. När Lagrådet behandlade det nu genomförda ändringsförslaget ställdes frågan om en innehavare av ett europeiskt patent med enhetlig verkan kan avstå från patentet med verkan i alla de del- tagande medlemsstaterna, trots att patentet är utmätt. Lagrådets fråga grundade sig på att 54 § andra stycket patentlagen är en sak- rättslig regel. Artikel 7 i EU:s patentförordning innebär att ett europeiskt patent med enhetlig verkan som förmögenhetsobjekt, i sin helhet och i alla deltagande medlemsstater, ska anses som ett nationellt patent i den medlemsstat där sökanden hade hemvist eller huvudsakligt säte eller i annat fall ett driftsställe den dag då den europeiska patentansökan gavs in. Det innebär, enligt Lagrådets uppfattning, att resultatet borde bli att 54 § andra stycket är tillämp- ligt trots att det i paragrafen anges att det inte ska tillämpas för europeiska patent med enhetlig verkan. Lagrådet efterfrågade ytter- ligare överväganden i frågan. Utredningen fick därför i tilläggsupp- drag att analysera och ta ställning till om det i svensk rätt behöver Frågor om det enhetliga patentsystemet införas sakrättsliga eller andra bestämmelser i fråga om avstående av europeiska patent med enhetlig verkan. Under det förhandlingsskede då föremålet för diskussionen var ett EU-patent innehöll förordningsutkasten en särskild artikel som gav patenthavaren rätt att avstå från patentet. Avståendet skulle ske skriftligen hos EPO och avse patentet i dess helhet. Verkan skulle inte uppstå förrän avståendet registrerats av EPO. En sådan registre- ring skulle i sin tur kräva samtycke från innehavarna av de sakrätter som i förekommande fall registrerats i förhållande till patentet. När förhandlingarna senare gick över i ett fördjupat samarbete om ett enhetligt patentskydd, hade bestämmelserna om avstående tagits bort. EU:s patentförordning innehåller därför inga bestäm- melser om avstående. Avståendefrågan kom ändå att väckas i , , i samband med diskussionerna om regelverket för EPO:s administra- tion av det enhetliga patentskyddet, de s.k. UPP-reglerna. Utgångs- punkten var att avstående ansågs vara ett klassiskt förmögenhets- rättsligt institut. En avståendemöjlighet skulle, åtminstone i teorin, kunna underlätta förlikningsförhandlingar och förhindra tvister om redan utbetalda royalties, förutsatt att avståendet bara hade fram- tida (ex nunc) verkan, inte retroaktiv (ex tunc) verkan. Olika för- slag till reglering av avstående avlöste varandra i utkasten till UPP- regler. Förslagen berörde i olika grad central nivå, i form av EPO och registret för enhetligt patentskydd, och nationell nivå i form av nationella patentverk och . I fråga om procedur handlade förslagen om t.ex. vem ett avstående skulle rik- tas till och var det skulle registreras. I materiellt hänseende berörde de förutsättningarna för avstående (t.ex. krav på tredjemansskydd och möjlighet till partiellt avstående) och verkan av det (t.ex. ex nunc eller ex tunc). Användningen av EPO:s register var avsett att förenkla för användarna. Vid en första anblick framstod en avståendemöjlighet i fråga om europeiska patent med enhetlig verkan för flera delegationer som en önskvärd och gångbar möjlighet. Frågor om det enhetliga patentsystemet Någon uttrycklig rättslig grund för att involvera EPO och dess register i fråga om avstående av europeiska patent med enhetlig verkan finns emellertid inte i vare sig EU:s patentförordning eller EPC. Att blanda in den centrala nivån uppfattades därför av många delegationer som problematiskt, åtminstone i materiella hänseen- den. När en rättslig grund angavs i anslutning till ett förslag, var det i stället de allmänna bestämmelserna i patentförordning i frå- ga om europeiska patent med enhetlig verkan ”som förmögenhets- objekt”(artikel 7). Artikel 7 i EU:s patentförordning är en lagvalsregel. Den pekar som tillämplig ut den nationella rätt där sökanden enligt det euro- peiska patentregistret hade sin hemvist eller sitt huvudsakliga säte eller, i avsaknad av detta, ett driftsställe den dag då den europeiska patentansökan gavs in. Anknytningsfaktorerna i artikel 7 gör att olika staters nationella rätt kommer att pekas ut från fall till fall. reglering varierar också stort från en delta- gande medlemsstat till en annan. Det gäller både procedur och sub- stans. I t.ex. ska begäran om avstående publiceras, så att tredje män kan göra invändning, och det är ”the Comptroller of Patent” som bestämmer om patentet får avstås. I görs en skriftlig anmälan till , som förklarar att patentet upphört efter att ha kontrollerat att det inte finns vissa registrerade sakrättsliga begränsningar. På vissa håll tas det hänsyn till patenthavarens eventuella borgenärer, på andra inte. Och där det finns ett tredjemansskydd varierar innehållet från stat till stat. I och i vissa andra medlemsstater måste ett avstående avse hela patentet, medan det i t.ex. går att avstå partiellt. Avståendets verkan är ex nunc i bl.a. och , förvisso med olika innehåll, medan verkan är ex tunc i bl.a. . Delegationer påpekade att fragmentiseringen på nationell nivå innebär att en lösning som involverar nationell nivå blir kom- plicerad, oförutsebar och dyr för användarna. Osäkerhet om hur, under vilka förutsättningar och med vilken verkan ett europeiskt patent med enhetlig verkan kan avstås får även andra oönskade följder. Otydligheter i fråga om tredjemansskydd skulle t.ex. kunna avskräcka kreditgivare från att låna ut pengar mot säkerhet i patentet. Det skulle inte gynna reformens övergripande syfte att främja innovation, tillväxt och jobb. Frågor om det enhetliga patentsystemet Givet bristen på rättslig grund för en central lösning och frag- mentiseringsproblemen på den nationella nivån, ställdes frågan vilken betydelse avståendeinstitutet egentligen har. Som alternativ till ett avstående uppmärksammades patenthavarens möjligheter att begära hos EPO att patentet upphävs (artikel 105 a–c EPC) och att sluta betala årsavgifter, låt vara att upphävandena får verkan ex tunc och att andra än patenthavaren (t.ex. licenstagare) kan fortsätta att betala årsavgifter. Ingen delegation kunde ge några konkreta exem- pel på fall där avståendeinstitutet varit kritiskt. rapporte- rade en förekomst av i genomsnitt två fall av avstående i fråga om europeiska patent. anmälde liknande förhållanden. Ingen invände mot bilden av att avstående- institutet i praktiken används i mycket begränsad omfattning. Mot den bakgrunden uppstod konsensus i SC (inklusive bland de deltagande medlemsstaterna, Europeiska kommissionen och användarorganisationerna) om att europeiska patent med enhetlig verkan inte bör kunna avstås. Därför ströks all text om avstående ur UPP-reglerna. SC:s nu beskriva arbete har lett till att förutsättningarna för utred- ningens uppdrag i den här frågan har ändrats över tiden. En stor del av den utvecklingen har också skett efter det att Lagrådet yttrade sig över utredningens delbetänkande. Med hänsyn till vad som är känt har utredningen inte anledning att göra någon annan bedöm- ning av avståendeinstitutet i fråga om europeiska patent med enhet- lig verkan än den som gjorts inom SC. Utredningens slutsats blir därför att några sakrättsliga eller andra nya bestämmelser inte bör införas i svensk rätt i fråga om avstående av europeiska patent med enhetlig verkan. Frågor om det enhetliga patentsystemet 11.5Begäran om enhetlig verkan som avslås efter valideringsfristen Utredningens förslag: Om en begäran om enhetlig verkan avslås, ska tremånadersfristen för validering av det europeiska patentet respektive fristen för att betala den första årsavgiften räknas då avslagsbeslutet fått laga kraft. Den tidigaste tidpunkten för skyldighet att betala årsavgiften till Patent- och registre- ringsverket för ett validerat europeiskt patent ska generellt vara från det att patentet meddelades. Enligt EU:s patentförordning ska en ansökan om enhetlig verkan göras inom en månad från det att det europeiska patentet meddela- des. Den enhetliga verkan registreras sedan av EPO. I regel ska det inte inträffa att en begäran om enhetlig verkan avslås. Det har dock påtalats att detta undantagsvis kan komma att ske och att det då skulle kunna ske efter att fristen för att validera det europeiska patentet eller att betala den första årsavgiften har gått ut. I ett sådant fall skulle patenthavaren förlora möjligheten att få verkan för ett i övrigt giltigt europeiskt patent. Utredningen har därför fått i uppdrag att analysera och ta ställ- ning till om det svenska regelverket bör ändras för att en inne- havare av ett europeiskt patent som begär men inte får enhetlig verkan ska ha möjlighet att i stället validera patentet. En sådan änd- ring kan enligt direktiven exempelvis innebära en förlängd frist för validering eller för betalning av den första årsavgiften. Varför skulle en begäran om enhetlig verkan avslås? Som nämndes ovan ska en begäran om enhetlig verkan i regel inte avslås. Frågan är då vad som kan vara anledningen till att det ändå händer. Den prövning som EPO ska göra av en begäran om enhet- lig verkan är inte omfattande. Det finns dock vissa materiella och formella krav som måste vara uppfyllda för att begäran ska kunna bifallas. Frågor om det enhetliga patentsystemet På den materiella sidan gäller att patentet måste ha beviljats med samma uppsättning patentkrav för alla deltagande medlemsstater. Om designeringen för någon av medlemsstaterna har återtagits är det alltså grund för avslag på en begäran om enhetlig verkan.