sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Finns inget system för att allmängiltigförklara kollektivavtal kan staten istället utgå från antingen kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. I direktivet finns även vissa regler om samarbete mellan medlemsstaterna när det gäller information. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling att medlemsstaten ska se till att informationen om arbets- och anställningsvillkoren ska vara allmänt tillgänglig. I det så kallade Lavalmålet, C-341/05,5 slog fast att den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet utgör ett tak för vilka rättigheter som en utstationerande arbetsgivare är skyldig att tillhandahålla de utstationerade arbetstagarna. Tvisten i målet hade uppstått i samband med ett skolbygge i . Den entreprenör som hade fått uppdraget att bygga skolan använde arbetstagare vid bygget som hyrdes ut av ett lettiskt bolag, un (). var bunden av ett lettiskt kollektivavtal. 1, Byggettan, krävde att skulle teckna svenska kollektivavtal för de lettiska byggnadsarbetarna som arbetade i . avböjde och de svenska facken vidtog stridsåtgärder. vidtog sympatiåtgärder till stöd för Byggettan. väckte då talan i Arbetsdomstolen och krävde att stridsåtgärderna skulle förklaras olovliga, vilket avslogs av domstolen. försattes därefter i konkurs. För att kunna pröva målet om stridsåtgärdernas tillåtlighet ställde Arbetsdomstolen två frågor till . Den första frågan var om det är förenligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet om läget i värdlandet är sådant att den lagstiftning som har till syfte att genomföra utstationeringsdirektivet saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal. Därutöver frågade om regleringen i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen, om den så kallade lex var förenlig med gemenskapsrätten. Enligt denna gällde ett förbud mot fackliga stridsåtgärder i syfte att undantränga ett mellan andra parter 5 Mål un mot , 1, Byggettan och , C-341/05, EU:C:2007:809. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling Detta förbud gällde dock enligt en särskild bestämmelse, som är en del av den s.k. lex , endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på, vilket i praktiken innebär att förbudet inte gällde vid stridsåtgärder mot utländska företag som är tillfälligt verksamma här i landet och har med sig egen arbetskraft. Arbetsdomstolen ställde frågan om EG‑fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet utgör hinder mot en tillämpning av den sist nämnda regeln – som tillsammans med övriga delar av lex i praktiken också innebar att svenska kollektivavtal blir giltiga och får företräde framför redan träffade utländska kollektivavtal – på stridsåtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga organisationer mot ett gästande tjänsteföretag. uttalade i domen att det inte är tillåtet att kräva att utländska tjänsteföretag ska betala löner vars nivåer förhandlas fram mellan företaget och fackförbund. Utstationeringsdirektivet innebär att det endast är tillåtet att kräva minimilöner. EU- domstolen slog också fast att direktivet innebär att en medlemsstat inte kan kräva att en utstationerande arbetsgivare tillerkänner sina utstationerade arbetstagare arbets- och anställningsvillkor som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd enligt direktivet. Detta skulle, menade , innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. slog också fast att de fackliga organisationernas stridsåtgärder mot i syfte att försöka förmå att inleda förhandlingar om lön för de utstationerade arbetstagarna och ansluta sig till ett kollektivavtal som innebar förmånligare villkor än vad som avses i hårda kärnan stred mot friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 49 och artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Även om erkände att rätten att vidta stridsåtgärder är en grundläggande rättighet menade domstolen att den måste utövas i enlighet med och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. slog slutligen fast att lex var diskriminerande gentemot arbetsgivare från andra medlemsstater och därför var oförenligt med fördragets regler om fri rörlighet för tjänster. Lavaldomen fick till följd att medbestämmandelagen och utstationeringslagen ändrades genom den så kallade . Se mer om genomförandet nedan. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling I målet Rüffert, C-346/066, ställde en tysk domstol ett antal frågor till . Frågorna hade uppstått i ett mål mellan konkursförvaltaren för bolaget und Bauregie, , och delstaten om hävning av ett entreprenadavtal som delstaten ingått med bolaget. I delstaten gällde en lag om offentlig upphandling som innebar att upphandlande myndigheter bl.a. vid offentlig upphandling av byggentreprenader endast fick sluta avtal med företag som betalade sina arbetstagare samma lön som gällde enligt kollektivavtal på orten där tjänsten utfördes. Även underentreprenörer var skyldiga att följa bestämmelsen om lön. Företaget und Bauregie hade tilldelats ett kontrakt av delstaten för att utföra stomarbeten vid byggandet av en kriminalvårdsanstalt. Företaget anlitade i sin tur ett polskt bolag som underentreprenör för vissa tjänster. Det polska företaget underlät att betala sina utstationerade arbetstagare den kollektivavtalsenliga lön som gällde på orten och delstaten hävde då avtalet med und Bauregie. Objekt und Bauregie väckte talan och krävde att få betalt i enlighet med entreprenadavtalet. Inom ramen för processen ansåg den tyska domstolen att det måste klargöras om kravet i delstatslagen på att betala lön enligt kollektivavtal var förenlig med fördragets artikel 49 om friheten att tillhandahålla tjänster. uttalade i målet att tvisten måste avgöras med beaktande av utstationeringsdirektivet. Domstolen inledde med att konstatera att utstationeringsdirektivet måste tillämpas även om den nationella lagstiftningen i fråga inte haft till syfte att reglera utstationering.7 Domstolen konstaterade att åtgärden att kräva en viss lön enligt kollektivavtalet på orten, inte kunde anses innebära att lön fastställts på något av de sätt som anges i utstationeringsdirektivet. Den kunde inte anses som en lagbestämmelse som anges i artikel 3.1 första stycket första strecksatsen, eftersom bestämmelsen inte i sig själv fastställde någon minsta lönenivå. Det kollektivavtal som delstaten hänvisat var inte heller ett sådant allmängiltigt kollektiv- 6C-346/06, mot Land , EU:C:2008:189. 7C-346/06, mot Land , EU:C:2008:189, p. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling avtal genom vilket utstationeringsdirektivets krav på minsta lönenivåer genomförts. Ett sådant allmängiltigförklarat kollektivavtal med lönenivåer fanns redan i . Artikel 3.8 kunde inte heller tillämpas eftersom den endast är tillämplig om det saknas ett system för allmängiltigförklaring vilket inte är fallet i . Det kollektivavtal som det handlade om här kunde inte heller enligt domstolen vara ett sådant kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn. var endast bindande inom en del av byggsektorn, lagstiftningen var endast tillämplig på offentlig upphandling och inte på privat upphandling och kollektivavtalet hade inte allmängiltigförklarats. Därefter konstaterade domstolen att lönen inte heller kunde anses förenlig med utstationeringsdirektivet på den grunden att den skulle vara tillåten enligt artikel 3.7 som innebär att arbets- eller anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna än vad som anges i artikel 3 punkterna 1 – 6 inte ska hindras. Domstolen uttalade att artikel 3.7 inte ger rätt för medlemsstaterna att kräva villkor som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd. Artikel 3.1 första stycket a – g beskriver uttryckligen vilken skyddsnivå som värdmedlemsstaten får kräva att företag som är etablerade i andra medlemsstater ska iaktta i förhållande till utstationerade arbetstagare. En annan tolkning skulle innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. Det kan i sammanhanget noteras att domstolen även hänvisar till vad Generaladvokaten anfört i sitt förslag till avgörande:8 Generaladvokaten har i punkt 103 i sitt förslag till avgörande påpekat att genom att de som tilldelas byggentreprenadkontrakt, och indirekt deras underentreprenörer, förpliktas att tillämpa den minimilön som fastställs i byggavtalet kan en sådan lag som delstatslagen medföra att tjänsteleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat, där minimilönenivåerna är lägre, åläggs ytterligare en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. Mot bakgrund av ovanstående konstaterade domstolen att utstationeringsdirektivets nivå av villkor utgör en högsta gräns för vilka 8 C-346/06, mot Land , EU:C:2008:189, p. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling villkor som kan krävas av utstationerande arbetsgivare, om inte arbetstagarna enligt utsändningslandets lag har rätt till mer förmånliga villkor. Vidare konstaterades att den tolkningen bekräftades av en läsning av direktivet mot bakgrund av artikel 49, eftersom utstationeringsdirektivet syftar till att förverkliga friheten att tillhandahålla tjänster. erinrade också om att direktivet inte hindrar att utstationerande arbetsgivare tecknar kollektivavtal med högre nivåer. konstaterade att krav som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd i utstationeringsdirektivet inte heller kan anses vara motiverade för att skydda den självständiga organisationen av yrkeslivet genom fackföreningar eller nödvändig för att bevara den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet som hade hävdat. Domstolen fann därför att utstationeringsdirektivet, tolkat mot bakgrund av artikel 49 EG, utgör hinder för att en myndighet i en medlemsstat vidtar en åtgärd av lagstiftningskaraktär enligt vilken en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling av byggentreprenader endast får anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs, då denna lön inte har bestämts på något av de sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i utstationeringsdirektivet. Genom att de som tilldelas byggentreprenadkontrakt, och indirekt deras underentreprenörer, förpliktas att tillämpa den minimilön som fastställs i ett sådant kollektivavtal, kan en sådan lag medföra att tjänsteleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat, där minimilönenivåerna är lägre, åläggs ytterligare en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. Domstolen lade även vikt vid att den aktuella tyska lagstiftningen endast gällde för en del av byggsektorn, endast den som utförs inom ramen för offentlig upphandling och inte i privat sådan. Domstolen menade att inskränkningen inte kunde motiveras eftersom kraven inte följde av ett allmängiltigförklarat kollektivavtal och endast gällde i offentlig upphandling samt eftersom det inte hade visats att det skydd som en sådan minimilön innebär Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling endast behövs för arbetstagare som arbetar i byggbranschen i offentlig upphandling och inte i privat upphandling. Genom de två domarna och klargjordes att utstationeringsdirektivet inte bara utgör en lägsta nivå för de villkor som en utstationerande arbetsgivare ska tillförsäkra sina utstationerade arbetstagare enligt värdlandets bestämmelser, utan ett tak. 6.2.4Genomförandet av utstationeringsdirektivet och i Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom utstationeringslagen. Regleringen innebär att en utstationerande arbetsgivare är skyldig att se till att arbetstagarna, de utstationeras till , får minst de minimivillkor som anges i lagen eller, om kollektivavtalet innehåller högre miniminivåer, minst dessa nivåer. För uthyrda utstationerade arbetstagare gäller att högre villkor kan ställas. Regleringen av vilka anställningsvillkor som ska gälla presenteras nedan. Därefter redogörs i korthet för övriga relevanta bestämmelser i utstationeringslagen. En utredning har föreslagit9 ett antal ändringar i utstationeringslagen till följd av det nya tillämpningsdirektivet10. , A 2012:03, som har i uppdrag att bland annat utvärdera de ändringar som gjordes i lagen om utstationering av arbetstagare, den s.k. lex , med anledning av Lavaldomen kan också komma att lämna förslag som påverkar utstationeringslagen. Den utredningen ska lämna sitt betänkande den 30 september 2015.11 9Se här SOU 2015:13 och SOU 2015:38. 10Direktivet 2014/67/EU om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållandet av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen). 2012:92 Utstationering på svensk arbetsmarknad, tilläggsdirektiv 2014:82, 2014:149 samt 2015:57. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling Lön och andra villkor enligt utstationeringslagen I utstationeringslagen anges vilka bestämmelser en utstationerande arbetsgivare är skyldig att tillämpa för sina utstationerade arbetstagare, dvs. det som i svensk rätt motsvarar det som anges i direktivets hårda kärna. Hänvisning görs i utstationeringslagen till vissa bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, samt diskrimineringslagen (2008:567). Dessutom anges att den utstationerande arbetsgivaren är skyldig att tillämpa arbetsmiljölagen (1977:1160) och vissa delar av arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget, samt lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. Vid utstationering av uthyrda arbetstagare ska även vissa bestämmelser i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare tillämpas. Det anges också uttryckligen i lagen att bestämmelserna inte hindrar att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är mer förmånliga för arbetsgivaren. Eftersom lön uteslutande regleras i kollektivavtal eller enskilda avtal och eftersom det inte finns några lagregler om minimilön i finns inte heller någon sådan angiven i lagen. Istället bygger utstationeringslagen på att den berörda fackliga organisationen kräver att den utstationerande arbetsgivaren betalar lön enligt det tillämpliga kollektivavtalet till arbetstagarna som utstationerats till . I syfte att uppnå detta kan en facklig organsation kräva att arbetsgivaren tecknar kollektivavtal. Vill inte den utstationerande arbetsgivaren teckna kollektivavtal har den fackliga organisationen rätt att vidta stridsåtgärder, t.ex. strejk. Enligt 5 a § i utstationeringslagen kan dock sådana åtgärder endast vidtas om de villkor som krävs motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §. I propositionen förutsätts att vad som är miniminivå avseende lön Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling bestäms av arbetsmarknadens parter.12 Rätten för den fackliga organisationen att vidta stridsåtgärder faller emellertid om den utstationerande arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller de minimivillkor på de områden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmåliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 a §. En arbetsgivare som vill veta vilken nivå som gäller enligt kollektivavtalet ska i detta fall kunna vända sig till . Tanken enligt utstationeringslagen är nämligen att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor som organisationen kan komma att ta strid för till , 9 a § utstationeringslagen. I praktiken har dock endast få avtal inlämnats till myndigheten, vilket fått till följd att bestämmelserna ses över. Ansvaret för att godtagbara lönenivåer tillämpas ligger således på fackförbunden. I många fall regleras även övriga förmåner som räknas upp i hårda kärnan i kollektivavtal. I vissa fall är miniminivåerna i kollektivavtalen högre än de som anges i lag. En facklig organisation kan då kräva att den utstationerande arbetsgivaren tillhandahåller arbetstagarna minimivillkoren enligt kollektivavtalet istället för enligt lagen. Som ovan framgått kan stridsåtgärder vidtas om inte arbetsgivaren kan visa att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal. Gäller det villkor för utstationerade uthyrda arbetstagare får stridsåtgärder vidtas för att få till stånd lön och villkor på samma områden som ryms inom den hårda kärnan även utöver miniminivå, 5 b § utstationeringslagen. För utstationerade uthyrda arbetstagare utgör därför inte utstationeringsdirektivets hårda kärna ett tak. Istället finns möjlighet för fackliga organisationer att kräva att uthyrda utstationerade arbetstagare ska få samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. Detta följer av utstationeringsdirektivets artikel 3.9. På samma sätt som för andra utstationerade arbetstagare får stridsåtgärder inte vidtas om den utstationerande arbetsgivaren visar att arbetstagarna har förmåner som är minst lika förmåliga som villkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 §. Utöver detta kan den utstationerande arbetsgivaren freda sig mot strids- 2009/10:48, s. 58. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling åtgärderna genom att visa att arbetstagarna har minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget. Vilka villkor är det då sammanfattningsvis som en utstationerande arbetsgivare måste räkna med att leva upp till enligt utstationeringslagen? En utstationerande arbetsgivare kan välja att teckna kollektivavtal och får då betala lön och utge andra förmåner i enlighet med vad som gäller enligt kollektivavtalet. Vill arbetsgivaren inte binda sig till ett kollektivavtal skulle arbetsgivaren i princip kunna utgå från lagens nivåer. För att vara på den säkra sidan bör arbetsgivaren dock säkerställa att de utstationerade arbetstagarna, när det gäller lön och de övriga områden som avses i hårda kärnan, får minst de minimivillkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. I annat fall riskerar den utstationerande arbetsgivaren att bli utsatt för stridsåtgärder om en facklig organisation skulle kräva att den utstationerande arbetsgivaren ska teckna kollektivavtal. Gäller det en utstationerande arbetsgivare som hyr ut personal bör arbetsgivaren erbjuda de uthyrda arbetstagarna samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i alternativt minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget för att stridsåtgärder ska undvikas. Övriga relevanta bestämmelser i utstationeringslagen I utstationeringsdirektivet 96/71/EG finns även bestämmelser om att är förbindelsekontor (kontaktmyndighet) och därmed ansvarar för att tillhandahålla information om de arbets- eller anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i . Det anges också i lagen att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor till som organisationen kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder. Den skyldigheten är inte sanktionerad. Pågår utstationeringen i finns också bestämmelser om att arbetsgivaren måste utse en kontaktperson i som ska anmälas till . Kontaktpersonen ska vara behörig att motta delgivningar för arbetsgivarens räkning. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling 6.2.5Är det tydligt vilka villkor en upphandlande myndighet kan ställa utifrån utstationeringslagen? Det följer av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna att de särskilda kontraktsvillkor som de upphandlande myndigheterna uppställer bl.a. måste vara tydliga och icke-diskriminerande. Som framgått av ovanstående sätts gränsen för vilka krav på anställningsvillkor som kan ställas i offentliga upphandlingar av utstationeringslagen om arbetet som avses i upphandlingen kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft. Mot bakgrund av hur utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt kan frågan ställas hur upphandlande myndigheter som vill uppställa krav på att arbetet utförs med beaktande av viss nivå av arbetsvillkor ska kunna veta vilka arbetsvillkor som kan ställas i upphandlingen om arbetet som avses i upphandlingen kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft. Klart är att det endast är krav på lön och villkor som omfattas av hårda kärnan som kan ställas. Vilka nivåer kan då krävas? Som nämnts kan en utstationerande arbetsgivare räkna med tre olika kostnader för arbetsvillkor om verksamhet bedrivs i : lagreglerade villkor, de minimivillkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen eller fulla villkor enligt kollektivavtal. Det är också tydligt mot bakgrund av EU- domstolens praxis att utstationeringsdirektivet även innebär ett tak för vilka nivåer som kan krävas. Det är således inte möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att kräva villkor i enlighet med kollektivavtal, utom i de fall det gäller uthyrning av arbetskraft. När det gäller arbetsvillkor enligt hårda kärnan som inte avser lön finns i utstationeringslagen hänvisningar till ett antal lagrum som i sin tur anger de nivåer som gäller. Frågan är om en upphandlande myndighet kan ställa krav på högre miniminivåer enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Utstationeringsdirektivet ger möjlighet för ett medlemsland att uppställa krav på att sådana kollektivavtalsvillkor ska tillämpas, artikel 3.8. Genom utstationeringslagen har den möjligheten använts. Det bör därför också vara förenligt med direktivet att i offentlig upphandling uppställa sådana arbetsvillkor som anges i centrala kollektivavtal så länge förmånerna avser miniminivåer. Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling upphandlande myndighet bör därför kunna utgå från minimivillkor enligt sådana centrala kollektivavtal i den mån dessa villkor innebär mer förmånliga regler för arbetstagarna än vad som anges i lagen. Det finns dock inget hinder ur utstationeringslagens synvinkel för myndigheten att också stanna på lagens nivåer och enbart ange dessa.