sou · H3B371 · 2015-08-04 00:00:00 — Att ett barn träffade sin ställföreträdare mer än två gånger var ovanligt. konstaterar i rapporten att det är ett givet krav att den som ska företräda barnet träffar pojken eller flickan – oavsett barnets ålder.41 Yrkesverksamma inom social- tjänsten har framfört till utredningen att det händer att det offent- liga biträdet/ställföreträdaren inte träffar barnet eller den unge. Det finns till och med vissa domstolar som inte godtar kostnader för ett personligt sammanträffande med barnet. Det borde vara ett krav att ställföreträdarna alltid träffar barnet.42 har i en magisteruppsats studerat vilka krav rättssystemet ställer på det offentliga biträdets kunskap om barn i LVU-mål. Hon har genom en enkät ställt frågor till 23 39HFD 2014 ref. 38. 40Kaldal A (2010) s. 155. 41Socialstyrelsen (2009) s. 8, 11 och 42. 42Möte med yrkesverksamma inom , ett offentligt biträde och en domare i . länsrätter43 i av vilka 22 svarat på enkäten. Svaren visar att de offentliga biträdena sällan eller aldrig träffar de yngsta barnen mellan 0 till . För gruppen tre till är det något mera frekvent. studie visar att det inom rättsväsendet verkar finnas en sex-årsgräns för när det anses lämpligt att samtala och möta barnen i LVU-processerna. Om detta verkar råda en stor enighet utan närmare särskild förklaring. Enligt kan det möjligen förklaras med att barnen efter förskoleåldern har en språkkompetens och att man därmed kan kommunicera direkt med dem. Enkäten visar en tydlig tendens att barn yngre än i realiteten i stor utsträckning helt saknar företrädare eftersom det offentliga biträdet och ställföreträdaren för dem inte har en realistisk möjlighet att skapa sig en egen bild och uppfattning om barnet/ barnen om ett möte aldrig skett. menar att det är centralt i uppdraget som offentligt biträde och ställföreträdare för barnen att träffa barnen oavsett ålder. Dessutom krävs intresse och förmåga att möta barnen, samtala, lyssna och uppleva barnens situation. Enligt är barnens förstärkta rätt till informa- tion i SoL och LVU i första hand en uppgift för men det bör även tillhöra det offentliga biträdets roll.44 Enligt 9 § FPL är skriftlighet huvudregeln vid förfarandet i förvalt- ningsrätt och kammarrätt. Mål enligt LVU är emellertid mycket ingripande för den enskilde och det har ansetts vara ett viktigt rättssäkerhetsintresse att de målen inte avgörs på handlingarna i den enskildes frånvaro. Dels för att målet ska bli så utrett som möjligt och dels för att de personer som målet rör ska ges en möj- lighet att personligen få komma till tals inför domstolen.45 Enligt 35 § LVU ska därför förvaltningsrätten och kammarrätten hålla muntlig förhandling i mål om beredande eller upphörande av vård eller om flyttningsförbud, om detta inte är uppenbart obehövligt. 43Numer finns det tolv förvaltningsrätter i . 44Flodström H (2012) s. 76 f. 1979/80:1 Del A s. 505 och prop. 1989/90:28 s.124. Domstolens prövning av ett beslut om tillfälligt flyttningsförbud omfattas alltså inte av bestämmelsen.46 Regeln om muntlig förhandling är som nämnts inte ovillkorlig. kan en muntlig förhandling framstå som helt onödig, t.ex. när vårdnadshavaren har överklagat ett beslut om tvångsvård av sitt barn och det är uppenbart att beslutet ska upphävas. Om rätten anser att en muntlig förhandling är uppenbart obehövlig får den avgöra målet genom skriftlig handläggning. Enligt förarbetena bör skriftligt förfarande utnyttjas med stor försiktighet. Parterna ska i sådant fall underrättas innan målet avgörs och beredas tillfälle att begära muntlig förhandling.47 Muntlig förhandling ska alltid hållas, om någon part begär det. Parterna ska upplysas om sin rätt att begära muntlig förhandling. I övriga mål enligt LVU (t.ex. ett underställt beslut om omedel- bart omhändertagande med stöd av 6 § LVU) är förfarandet enligt huvudregeln i 9 § första stycket FPL skriftligt. I handläggningen får dock ingå muntlig förhandling beträffande en viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande. Muntlig förhandling i förvaltningsrätten ska också hållas om en enskild som för talan i målet begär det samt förhand- lingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det (9 § andra och tredje stycket FPL). Förhandlingarna är i princip offentliga, men rätten kan besluta om att förhandlingen ska ske bakom stängda dörrar, vilket oftast sker i LVU-mål. Personlig inställelse vid muntlig förhandling Till förhandlingen kallas bl.a. parterna och deras ombud eller offent- liga biträden, vittnen och sakkunniga samt tolk, om det behovet finns. Det ankommer på rätten att i varje särskilt fall pröva behovet av personlig inställelse. Här blir bestämmelserna i 14 § FPL tillämpliga. Där framgår att rätten får kalla den enskilde att inställa sig personligen vid vite eller vid påföljd att hans utevaro inte utgör hinder för målets vidare handläggning och avgörande. 1979/80:1 Del A s. 594 och prop. 1989/90:28 s. 123. 1989/90:28 s. 124. fallet får parten själv ta ställning till om han eller hon vill närvara vid förhandlingen. I RÅ 1991 ref. 66 hade en kammarrätt hållit en muntlig förhandling när modern var närvarande genom ett ombud. Modern gjorde i besvär till HFD gällande att kammarrätten begått ett rättegångsfel genom att avgöra målet utan att hon kallats och hörts personligen. HFD uttalade att frågan om muntlig förhand- ling kan hållas när den enskilde inte är personligen närvarande får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet och med beaktande av vilken betydelse närvaron kan antas ha för utred- ningen i målet. HFD ansåg inte att kammarrätten hade gjort något fel eftersom modern redan hörts vid förhandlingen i förvalt- ningsrätten. Moderns ombud var närvarande vid förhandlingen i kammarrätten och kunde föra hennes talan i målet. Även socialnämnden får föreläggas att inställa sig vid påföljd att utevaro inte utgör hinder för målets vidare handläggning och avgörande. JO har behandlat frågan om företrädare för en social- nämnd borde ha varit närvarande när förvaltningsrätten höll munt- lig förhandling i ett mål angående underställning av beslut om omhändertagande enligt 6 § LVU. JO anförde bl.a. att nämndens handläggare som regel har en god kunskap om ärendet, den unges tidigare kontakter med och om vilka över- väganden som ligger bakom beslutet om omhändertagande. En handläggare har därför särskilda förutsättningar att genom frågor till den unge och dennes vårdnadshavare belysa uppgifter som förs fram under förhandlingen. En handläggare kan också mer allmänt fästa rättens uppmärksamhet på frågor och redogöra för omständig- heter som enligt nämndens mening har särskild betydelse för om beslutet om omhändertagande ska fastställas.48 kan omständigheterna vara sådana att det för rätten framstår som nödvändigt att höra föräldrarna eller den unge innan målet avgörs. Om föräldrarna eller den unge inte hörsammar rät- tens kallelse har rätten möjlighet att förordna att han eller hon ska hämtas med hjälp av polismyndighet till rätten antingen eller till en senare dag (35 § andra stycket LVU).49 48JO 2008/09 s. 294. 1979/80:1 Del A s. 595 och Prop. 1989/90:28 s. 124. Barnets eller den unges närvaro i domstolen Som redovisats ovan har barn som har fyllt rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt LVU (vilket dock är mycket ovanligt). Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det. Enligt förarbetena innebär det att man inte bör underlåta att ge barnet möjlighet att lämna sin syn på frågor som berör det. Prövningen om barnet ska höras ska ske med ledning av barnets ålder och mognad, den betydelse som avgö- randet kan ha för barnet samt med ledning av det offentliga biträdets inställning.50 I samband med de senaste ändringarna i 36 § LVU uttalade regeringen att domstolarna har ett stort ansvar att ge barn möjlig- heter att komma till tals. För yngre barn kan det dock, utifrån barnets bästa, ibland vara så att barnet kan ta skada av att höras, dvs. förmedla sig muntligen i domstol. Barnet kan t.ex. försättas i svåra lojalitetskonflikter gentemot föräldrarna, känna ett stort obehag av att höras eller av annan anledning ta skada av att höras i domstol. Enligt regeringens mening bör därför barn som är få höras i domstol under förutsättning att barnet inte kan antas ta skada av det. Domstolarna ska således även fortsättningsvis göra en bedömning i varje enskilt fall.51 Eftersom barnet är part blir det inte fråga om ett vittnesförhör utan om hörande av part i bevissyfte vid en muntlig förhandling.52 I princip hörs aldrig yngre barn i domstol utan de kommer i stället till tals i socialnämndens utredning. Samtalet dokumenteras i form av en skriftlig sammanfattning som sedan redovisas för domstolen. Eftersom yngre barn sällan hörs i rätten utgör denna andrahands- uppgift domstolens beslutsunderlag. Det gäller även det samtal som barnets offentliga ombud och ställföreträdare håller med bar- net.53 I barnrättskommitténs allmänna kommentar till artikel 12 konstateras att ett barn inte kan höras effektivt om omgivningen är hotfull, fientlig, okänslig eller olämplig för barnets ålder. För- faranden måste vara både tillgängliga och lämpliga för barn. 1979/80:1 Del A s. 567. 2012/13:10 s. 38. 52Kaldal A (2010) s. 163. s. 160 och 168. uppmärksamhet måste ägnas åt att tillhandahålla och leverera barnanpassad information, tillräckligt stöd för att få tala i egen sak, lämpligt utbildad personal, utformning av domstolar, kläder för domare och advokater, avskärmningar och separata väntrum. Helst ska barnet inte höras i en öppen domstolsförhandling, utan under förtroliga omständigheter.54 Barnets närvaro i domstolen har diskuterats I svensk rätt är således huvudregeln att barn är repre- senterade av vuxna i domstolen i stället för att själv medverka. Det hänger samman med ett synsätt som gällt , att det är förenat med risker för barn att medverka. visar i sin doktorsavhandling att barn kommer till tals i ökad utsträckning ju äldre de blir och att det är barnens representanter som framför deras åsikter fram till deras 15-årsdag. Hon visar också att bevis- material rörande uppgifter från barnet riskerar att variera beroende på om barnet medverkar själv eller om barnets representant framför barnets uppfattning och hon menar att det finns anledning att noga överväga på vilka sätt barn ska få yttra sig. Hon uttrycker en tveksamhet kring om man bör nöja sig med att barn utan processbehörighet (som inte för egen räkning kan väcka talan och vidta andra processhandlingar) endast ska närvara genom sin representant i de fall barnet själv önskar få komma till tals eftersom det sätt som barnet får medverka på inverkar på barnets rättssäkerhet. Direkt delaktighet ökar rättssäkerheten och det visar sig t.ex. att rätten använder barnets åsikter i större utsträckning då barnet själv uttalar sig muntligt. Mot bakgrund av de resultat fått fram anser hon att man bör inta ett kritiskt för- hållningssätt till ett synsätt som vilar på övertygelsen att närvaro alltid kan ersättas med representation och hon anser att barn med viss mognad i allmänhet bör erbjudas både representant och egen medverkan. Enligt skulle barnets personliga närvaro även ge rätten större möjlighet att utföra den mognadsprövning som ska bestämma barnets autonomi.55 menar att formerna för att 54BO (2014b). 55Mattsson T (2002) s. 454. höra barn inför domstol är relativt outvecklade i rättspraxis och anser att formerna för muntlig yttranden måste utformas särskilt.56 Även menar att önskan att skona barnet från att involveras i en rättsprocess kan bli en missriktad omsorg. Att inte höra barnet kan utgöra ett hinder för att nå ett fullgott besluts- underlag och därmed möjligheten att uppnå ett beslut enligt barnets bästa. Hon jämför med hanteringen av barnets berättelse i brottmål. I syfte att skona barnet men ändå möjliggöra att barnets berättelse kommer domstolen till del, videodokumenteras barnets berättelse under förundersökningen och presenteras för domstolen vid ett åtal. Motsvarande krav ställs dock inte på hanteringen av barnets berättelse i LVU-mål. Enligt Kaldal är en förutsättning för att domstolen ska kunna bedöma bevisvärdet av barnets uppgifter att samtalet dokumenteras och presenteras på ett sätt som gör det möjligt för rätten att göra en självständig bedömning. Det följer av kravet på genomskinlighet när det rör bevisvärdering av vittnesmål. I praktiken uppfylls detta krav enbart om barnsamtalen filmas och spelas upp inför domstolen. Enligt Kaldal skulle ett sådant för- farande garantera att barnets perspektiv kom fram och rätten skulle ges bättre förutsättningar att fatta ett materiellt riktigt beslut.57 har studerat barns medverkan i domstolen och menar att det finns argument såväl för som emot att barn ska höras personligen i domstol. Det som talar för att barn hörs personligen är att barn genom det behandlas som vuxna och därmed tillerkänns kompetens och visas respekt för sina åsikter. Ytterligare argument för att höra barn personligen är att ett direkt hörande ger bättre underlag för besluten eftersom risken för missuppfattningar minskar när barnets åsikter inte förmedlas av någon annan. Under- laget blir även bättre i och med att rätten kan få en direktkontakt med barnet och kan ställa frågor direkt till barnet, något som underlättar bevisvärderingen. Mot ett direkt hörande talar främst att barn oftast känner ett stort obehag och till och med rädsla inför och under ett sådant hörande. Ytterligare motargument som tar upp är att det inte är uteslutet att barn berättar mer och kanske sannare under mindre stela former och när de hörs av personer som är experter på att förhöra och tala med barn. 56Mattsson T (1998) s. 54. 57Kaldal A (2010) s. 169 f. och s. 344 f. framhålls också att barn tenderar att ändra sig, något som sker främst när det gäller ärenden rörande barnets person. Enligt är det tveksamt att slå fast att hörande på det ena eller andra sättet i alla olika situationer är det bästa.58 I studie av domar från förvaltnings- och kam- marrätter väcks frågan om inte även barn strax under ska ges möjlighet att vara med under förhandlingen, vilket förutsätter att barnet får det stöd han eller hon behöver.59 Domstolens roll regleras endast i begränsad omfattning i LVU. Enbart 6 § LVU, som ger domstolen en befogenhet att i ett ansökningsmål besluta att den unge ska omhändertas , medger en domstolsinriktad officialprövning (prövning på eget initiativ). Utöver denna bestämmelse är det reglerna i FPL som gäller. Domstolen har ett ansvar för att rättsprocesser är rättssäkra (se ovan). Ett uttryck för detta är rättens ansvar för att besluts- underlaget är fullständigt. Enligt 8 § FPL ska rätten se till att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver, den s.k. officialprin- cipen. Genom frågor och påpekanden ska rätten verka för att part- erna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställ- ningar. Rätten ska se till att inget onödigt förs in i målet. Över- flödig utredning får avvisas. I förarbetena till den nya lydelsen av 8 § FPL, som gäller , uttalas bl.a. att vad en domstols utredningsansvar innebär i praktiken varierar från måltyp till mål- typ och är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är därför svårt och inte heller lämpligt att genom lagstiftning i detalj reglera vad som ska gälla. Det står dock klart att domstolen bör ha ett yttersta ansvar för utredningen i målet.60 Utgångspunkten i LVU-mål är att det primära ansvaret för utredningens införskaffande ligger på parterna, men att domstolen 58Eklund H (2004) s. 41 f. 59Socialstyrelsen (2009) s. 11. 2012/13:45 s. 113 ff. på eget initiativ kan och bör begära in ytterligare utredning om denna behöver kompletteras.61 har beskrivit processen i LVU-mål som kontra- diktorisk till sin karaktär, vilket medför att domstolen i hög grad förhåller sig passiv i fråga om beslutsunderlaget är tillräckligt. Det är ovanligt att domstolen begär in ytterligare utredning i form av sakkunnigutlåtanden. menar att det bör specificeras vad som krävs för att ett fullgott beslutsunderlag ska föreligga, särskilt i förhållande till bedömningar om barns bästa.62 Begäran om att experter ska höras är även ovanliga från vårdnadshavare och barn63 trots att dessa företräds av offentliga biträden som ska ge den enskilde det stöd som behövs för att utredningen ska bli så full- ständig som möjligt. Även har diskuterat frågan om domstolens ansvar för utredningen i LVU-mål. Hon menar att HFD förefaller att pendla mellan å ena sidan en uppfattning om att rätten har ett ansvar för en fullgod utredning och å andra sidan att socialnämnden bär såväl utrednings- som bevisbördan. Att lägga ansvaret på social- nämnden liknar hon vid åklagarens roll i brottmål. En sådan brott- målsliknande syn kan ifrågasättas utifrån kravet på ett prognostiskt riktigt beslut och samhällsambitionen att bereda utsatta barn vård. Kaldal menar dock att denna syn på socialnämndens roll får ett mindre utrymme sedan barnet bästa först in i LVU. Bestämmelsen om barnets bästa gäller även för handläggning och processuella beslut i målet. Införandet av barnets bästa torde därför enligt Kaldal innebära att det är svårare för domstolen att skilja ett LVU- mål ifrån sig utan att på ett fullgott underlag ha prövat frågan om barnets vårdbehov. Ett beslut i enlighet med barnets bästa innebär ett högt krav på utredningens robusthet och att domstolen ytterst har ett ansvar för båda dessa förhållanden.64 Att utvecklingen har gått mot en tvåpartsprocess bekräftas av de kontakter som utredningen haft med yrkesverksamma inom social- tjänsten, offentliga biträden och domare i förvaltningsrätten. Det för- hållandet att domstolen ofta förhåller sig passiv i utredningshänseende ställer högre krav på socialnämnden och på barnets offentliga biträde. 61Kaldal A (2010) s. 311. 62Leviner P (2012). 63Socialstyrelsen (2009) s. 43 och (2011) s. 269. 64Kaldal A (2010) s. 314 f. 10.2.8Ramen för domstolens prövning I 29 § FPL anges att rättens avgörande inte får gå utöver vad som yrkas i målet. Om det föreligger särskilda skäl, får dock rätten även utan yrkande besluta till det bättre för enskild, när det kan ske utan men för motstående enskilt intresse. Av detta följer ett förbud mot att utan yrkande besluta till nackdel för enskild. Med yrkande avses partens angivande av vad han eller hon vill att domen ska gå ut på. LVU är en skyddslagstiftning där vad som är bäst för den unge ska vara avgörande. Det är i ett sådant sammanhang inte självklart vad som är till den enskildes för- eller nackdel. Klart är dock att mål enligt LVU är av stor betydelse för den enskilde och att ett beslut om vård enligt LVU innebär ingripande förändringar av föräldrar- nas och den unges rätt att själva bestämma över sin situation. Enligt 4 § LVU har socialnämnden en exklusiv rätt att hos för- valtningsrätt ansöka om beredande av vård av barn med stöd av LVU.65 Detta hänger samman med att nämnden har en omfattande utredningsskyldighet vad gäller barn och ungas förhållanden och att en ansökan om vård ska baseras på vad som har framkommit i nämndens utredning. I förarbetena framhålls också att det är ett rättssäkerhetskrav att alla fakta redovisas tydligt och att det i ansökan preciseras vilka grunder som finns för vård, dvs. vilka brister som föreligger i den unges hemförhållanden eller det egna beteendet.66 Vård enligt de olika paragraferna ger olika rättsverk- ningar, bl.a. avseende de särskilda befogenheterna på de särskilda ungdomshemmen. Kammarrätten i har ansett att ramen för domstolens prövning i ett mål om beredande av vård enligt LVU måste begränsas genom den av socialnämnden angivna rätts- liga grunden och att denna inte kan utvidgas på yrkande av den unges ställföreträdare och offentliga biträde. Enligt kammarrätten är det ett rättssäkerhetskrav att förvaltningsrätten inte kan besluta om vård enligt 3 § LVU, när det i ansökan yrkas om vård enligt 2 § LVU på grund av hemförhållandena.67 65Jfr RÅ 2006 ref. 10. 1989/90:28 s. 68. 67Kammarrättens i dom med mål nr 6329-14. En sakkunnig är en expert som är utsedd, antingen av rätten eller av en part och som i enlighet med sitt uppdrag ska förse domstolen med uttalanden angående frågor som förutsätter särskild sakkun- skap, erfarenhet eller utbildning hos avgivaren. Ett vittnes funktion däremot inskränker sig till ett återgivande av de omständigheter eller händelser som vittnet har iakttagit. Han eller hon behöver alltså inte uttala sig om vilka slutsatser som man kan dra av iakttagelsen.68 Ett vittne blir kallat av rätten att höras om en specifik händelse eller fråga. De vittnen som inkallas i LVU-mål föreslås oftast av vårdnadshavarna, och kan vara någon anhörig, vän eller någon professionell som känner barnet och familjen. Även kan föreslå vittnen, vilka oftast blir professionella som känner barnet i sin yrkesutövning, t.ex. lärare, förskoleper- sonal och utredare från BUP. Parterna har möjlighet att kalla in både vittnen och sakkunniga. Det är ovanligt med sakkunniga vid domstolsprövningen anlitade förvaltningsdomstolarna läns- styrelsernas socialkonsulenter som oberoende expertis i LVU-mål i den muntliga förhandlingen, men inte i domstolens överläggning och beslut. Detta förfaringssätt minskade för att sedan upphöra helt. Sakkunniga som kallas in på rättens initiativ konstaterades vara sällsynt förekommande. En orsak kan vara de problem som uppmärksammades gällande använd- ningen av sakkunniga i ärenden rörande sexuella övergrepp mot barn i allmän domstol under 1980- och 1990-talen.70 Det kon- staterades även hur vittnesmålen fick tydlig inverkan under de muntliga förhandlingarna. De var till övervägande del begärda av vårdnadshavarna och vittnade därmed till vårdnadshavarnas för- del.71 Dessa förhållanden bekräftas i uppföljning av Barnet i rättsprocessen 2009 där det konstateras att kammarrätterna inte i något av de granskade målen förordat sakkunniga. 68JO 1982/83 s. 21. 69Flodström H (2012) s. 16. 70Leviner P (2012) s. 99. 71Flodström H (2012) s. 46. tredjedel av de granskade målen hade vittnen medverkat i den muntliga förhandlingen och till övervägande del till vårdnads- havarnas fördel. Vittnesmålen fick ofta stort utrymme i domen.72 konstaterar att det inte finns någon studie kring vare sig hörande av vittnen eller anlitande av sakkunniga i LVU- processen, och att det troligen är ovanligt med sakkunniga i dom- stolsprövningarna i dessa ärenden.73 Hon anser att det möjligen bör ställas utökade krav på förordnande av sakkunniga i komplexa fall. Det kan dock medföra vissa risker och problem om inte domstolen har tillräcklig kompetens att bedöma det som den sakkunnige anför.74 En domare från förvaltningsrätten har till utredningen framfört att det är svårt för domstolen att känna till lämpliga sakkunniga att anlita och att det därför är bättre att parterna inhämtar sakkunnig- yttranden. Offentliga biträden som utredningen varit i kontakt med menar dock att de sakkunniga som finns inom den offentliga vården bara ställer upp på begäran av domstol eller myndighet. Därför är det viktigt att domstolen kallar sakkunniga till den muntliga förhandlingen.75 Yrkesverksamma inom och offentliga ombud har framfört till utredningen att sakkunskapen i domstolen ofta brister i LVU-mål. Man har jämfört med mål enligt LPT och LRV. Enligt 37 § andra stycket LPT ska, om det inte är uppenbart obehövligt, förvaltningsrätten höra lämplig sakkunnig vid muntlig förhandling. Vid förhandlingen får den sakkunnige, i syfte att få upplysning rörande omständigheter som är av betydelse för dennes uppgift, ställa frågor till chefsöverläkaren och patienten. I förarbetena till bestämmelsen anförs att det måste vara en rättssäkerhetsgaranti för den enskilde att en annan läkare än den som har det yttersta behandlingsansvaret för honom eller henne får lämna sin uppfatt- ning i målet.