sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — 8 Se artikel 10.2 i och skäl 15 till kommissionens förslag till och rådets direktiv om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden, den , COM(2012) 372 final. kollektiva förvaltningen ska utgöra organisationens ”enda eller huvudsakliga syfte” implicerar att den juridiska person som utövar förvaltningen även kan utöva annan verksamhet (se avsnitt 6.1). Ett krav på de kollektiva förvaltningsorganisationerna att separera verksamheten för kollektiv förvaltning från annan verksamhet skulle i praktiken innebära långtgående organisatoriska krav på organisa- tionerna jämfört med hur de bedriver sin verksamhet , där organisationerna även utövar skilda slag av kulturstödjande verksamhet (se avsnitt 3.1 och 3.3.4). Det bör mot denna bakgrund inte uppställas något krav på att de kollektiva förvaltningsorganisationerna, utöver kravet på separation i sina räkenskaper, även håller verksamheten för kollektiv förvaltning åtskild från annan verksamhet. Kravet enligt artikel 11.4 på att en kollektiv förvaltningsorganisation inte ska få använda rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter för andra ändamål än fördelning till rättighetshavarna utom för vissa tillåtna avdrag eller förvaltnings- avgifter eller i enlighet med stämmobeslut innebär ett visst förbud mot ”överföring” från den verksamhet som avser kollektiv förvaltning till annan verksamhet. Bestämmelsen kompletterar skyldigheten att hålla räkenskaperna som rör kollektiv förvaltning respektive annan verksamhet åtskilda (se föregående avsnitt). Bestämmelsen saknar uttrycklig motsvarighet i svensk rätt såvitt avser kollektiva förvaltningsorganisationer, även om vissa liknande principer gäller generellt för sysslomän (se avsnitt 8.1.1). Som framgått av avsnitt 8.1.1 finns det också bestämmelser i försäkringsrörelselagen som innebär ett förbud mot överföring för bl.a. försäkringsbolags förvaltning av dess tillgångar som motsvarar dess åtaganden för tjänstepensions- försäkring. De nämnda bestämmelserna i försäkringsrörelselagen är dock mer långtgående än vad som föreskrivs i artikel 11.4, eftersom de förutsätter en separat förvaltning av tjänstepensionsverksamheten. Som angetts i föregående avsnitt bör det i svensk rätt inte införas någon bestämmelse om krav på att hålla verksamheten för kollektiv förvaltning åtskild från annan verksamhet. Artikel 11.4 bör därför genomföras i nära anslutning till lydelsen i direktivet snarare än utformas med inspiration av bestämmelserna i försäkringsrörelselagen. I lagen bör därför införas bestämmelser om att en kollektiv förvaltningsorganisation inte får använda rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter för andra ändamål än för fördelning till rättighetshavarna utom för vissa tillåtna avdrag eller förvaltningsavgifter eller i enlighet med stämmobeslut. Bestämmelserna bör alltså utformas i nära anslutning till lydelsen av artikel 11.4. Investering av rättighetsintäkter m.m. De centrala uttrycken i artikel 11.5 om investeringar av rättighets- intäkter och inkomster från rättighetsintäkter har sin motsvarighet i artikel 18 i tjänstepensionsdirektivet. En utgångspunkt för genom- förande av bestämmelsen i direktivet om kollektiv rättighets- förvaltning kan därför vara bestämmelserna i försäkringsrörelselagen som genomför bestämmelserna i tjänstepensionsdirektivet. Vid genomförandet i svensk rätt av tjänstepensionsdirektivet konstaterade regeringen att artikel 18 i det direktivet ger uttryck för en riskrelaterad, kvalitativ och processinriktad reglering i motsats till en detaljerad och kvantitativ reglering (se prop. 2004/05:165 s. 171). En sådan reglering tar sikte på hur och enligt vilka kriterier placeringsbeslut ska fattas; härigenom tvingas de kollektiva förvaltningsorganisationerna själva ta ansvar för att de investeringsbeslut som tas är väl underbyggda. Begränsningarna för placeringarna framgår främst i de investerings- och riskhanterings- principer som varje kollektiv förvaltningsorganisation är skyldig att besluta om och följa (se artikel 11.5 första stycket som hänvisar till stämmans skyldighet enligt artiklarna 8.5 c och f. Av artikel 9.4 b framgår att de personer som utövar övervakningsfunktionen ska övervaka de personer som leder verksamheten i den kollektiva förvaltningsorganisationen, bl.a. avseende verkställandet av besluten från medlemsstämman; direktivbestämmelserna behandlas i avsnitt 7.9.2 ovan). Eftersom det i svensk rätt saknas bestämmelser motsvarande artikel 11.5 bör det i lagen införas bestämmelser om investering av rättighetsintäkter eller inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter. Reglerna bör inte kompletteras med kvantitativa bestämmelser eftersom det skulle innebära en tolkning av direktivets regler som inte med säkerhet uppfyller direktivets krav. Det åligger i stället de kollektiva förvaltningsorganisationerna att själva ta ansvar för att de investeringsbeslut som tas är väl underbyggda och i enlighet med de kvalitativa krav som de bestämmelser som genomför direktivets artikel 11.5 uppställer. I gällande svensk lagstiftning finns inte några allmänna bestämmelser om de avdrag som kollektiva förvaltningsorganisationer i före- kommande fall gör i förhållande till rättighetsintäkter och på inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter. För vissa områden för kollektiv rättighetsförvaltning gäller särskilda bestämmelser om avdrag. På områdena för s.k. privatkopierings- ersättning, följerätt och s.k. tilläggsersättning gäller att den kollektiva förvaltningsorganisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för skälig ersättning till organisationen för dess omkostnader (se 26 m §, 26 p § och 45 b § upphovsrättslagen). Bestämmelserna om privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggsersättning har sitt ursprung i direktiv på upphovs- rättsområdet, men de direktiven reglerar inte organisationernas möjlighet att göra avdrag för sina omkostnader.9 Förutsättningarna för organisationerna att göra avdrag för sina omkostnader har inte behandlats i någon större utsträckning i förarbetena (se t.ex. 1994/95:151 s. 38, prop. 1997/98:156 s. 34 f. och prop. 2012/13:141 s. 89 f.). Enligt allmänna principer för sysslomän gäller att en huvudman har en skyldighet att betala ett skäligt arvode till sysslomannen för utfört uppdrag (, Fullmakt och immateriella tjänster, 2013, 9 Se skäl 28 till och rådets direktiv /84/EG av om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkostverk (följerätt), skäl 38 till och rådets direktiv /29/EG av om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, samt skäl 12 till och rådets direktiv /77/EU av om ändring av direktiv /116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. s. 237). Detta torde gälla även för förhållandet mellan en rättighets- havare och den kollektiva förvaltningsorganisation som de har gett ett förvaltningsuppdrag. Kollektiva förvaltningsorganisationer gör normalt avdrag för sådana s.k. förvaltningskostnader innan fördelning sker till rättighetshavarna (se t.ex. Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 32 och , in Europe, 2006, s. 30). Det är också vanligt förekommande att kollektiva förvaltnings- organisationer gör avdrag från rättighetsintäkter för s.k. kollektiv fördelning till förmån för sociala och kulturella syften. Ofta kan sådana avdrag fylla en viktig funktion av att främja kulturell mångfald genom att en viss del av rättighetsintäkterna från använd- ning av kommersiellt framgångsrika verk och andra prestationer tas i anspråk för kollektiv fördelning genom t.ex. stipendier, priser, pensionsavsättningar och andra ersättningar på basis av andra kriterier än eventuell rapportering från användarna (se avsnitt 3.3.3 och 3.3.4 och t.ex. Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 47 f. och 149 f., , in Europe, 2006, s. 16 och m.fl. i 1999 s. 5 ff.). I den juridiska litteraturen har anförts att branschpraxis för sådana avdrag för sociala och kulturella ändamål bör vara möjligt omfattande av rättighetsintäkterna (se t.ex. Rosenblatt i IPQ 2000 s. 192, Kretschmer i EIPR 2002 s. 134 och Handke & Towse i IIC 2007 s. 947). I flera medlemsstater finns bestämmelser om rätt och ibland skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att göra avdrag för sociala och kulturella ändamål, ofta i syfte att främja den lokala kulturella mångfalden (se t.ex. , in Europe, 2006, s. 40). Bestämmelser om nationell behandling i de internationella konventionerna på upphovsrättens område (se avsnitt 4.1.1) och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 18 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt torde innebära ett krav på icke-diskriminering mellan nationella och utländska rättighetshavare vid tillämpning av avdrag och fördelning för sociala och kulturella ändamål (se t.ex. Melichar i IIC 1991 s. 59 och Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 154). När det gäller avdrag för annat än förvaltningsavgifter har EUD uttalat sig om vad som gäller för s.k. privatkopieringsersättning som till hälften inte betalas ut direkt till de rättighetshavare som har rätt till ersättningen utan lämnas till kulturinstitutioner och sociala inrättningar som verkar till förmån för dessa rätts- innehavare. I sådana situationer kompenseras rättighetshavarna indirekt – genom de aktuella inrättningarnas och institutionernas verksamhet – för den ekonomiska skada som de lider till följd av den privatkopiering som sker. Domstolen konstaterade att ett ersättningssystem för privatkopiering med nöd- vändighet är inexakt med avseende på de flesta inspelningsmedier, eftersom det är omöjligt att fastställa vilket verk som i praktiken har mångfaldigats av vilken användare och på vilket medium. Under förutsättning att de sociala inrättningarna eller kultur- institutionerna faktiskt verkar till förmån för de aktuella rättighets- havarna och att de drivs på ett icke-diskriminerande sätt är de förenliga med bestämmelserna om rimlig kompensation (”privat- kopieringsersättning”) i artikel 5.2 b i det s.k. infosocdirektivet. Domstolen framhöll också att det inte skulle vara förenligt med nämnda bestämmelse om de nämnda inrättningarna och institu- tionerna verkade till förmån för andra personer än rättighetshavare eller uteslöt dem som inte var medborgare i den berörda medlems- staten (se domstolens dom av i mål C-521/11, International m.fl.). I kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG) angavs riktlinjer för information om avdrag. Det angavs att av de kontrakt och lagstadgade regler om medlemskap som reglerar förhållandet mellan kollektiva förvaltningsorganisa- tioner bör framgå om och i vilken omfattning det från de royalties om ska fördelas kommer att göra avdrag för andra tjänster än förvaltningen (artikel 11). Vidare angavs att kollektiva förvaltnings- organisationer vid utbetalningen av royalties bör upplysa alla de rättighetshavare de representerar om vilka avdrag som gjorts för andra ändamål än för de förvaltningstjänster som tillhandahållits (artikel 12). I rekommendationen uttrycks också att rättighets- förvaltarna bör behandla alla rättighetshavare lika, oberoende av i vilken medlemsstat dessa är medborgare eller har sin hemvist.10 Likabehandlingsprincipen på områden för avtalslicens När ett verk eller annan prestation nyttjas på basis av en avtals- licens gäller en princip om likställighet mellan utanförstående upp- hovsmän och upphovsmän som är medlemmar av en avtalsslutande organisation (se 42 a § upphovsrättslagen). Utgångspunkten är att dessa utanförstående upphovsmän ska ha samma rätt till ersättning som upphovsmännen inom organisationen. Organisationen har alltså att betala de utanförstående upphovsmännen samma ersätt- ning som de betalar till sina egna medlemmar. Vidare ska dessa i fråga om förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen vara likställda med de upphovsmän som organisationen företräder. Det sistnämnda innebär att om en organisation beslutar att använda ersättningarna för stipendier etc. ska en utanförstående upphovsman ha samma rätt att delta i stipendiefördelningen som organisationens medlemmar. Regeln gäller sådana förmåner som ”väsentligen” bekostas genom ersätt- ningen. Om en förmån bekostas i väsentlig mån av andra medel, gäller inte likställighetsbestämmelsen. Regeln om likställighet är ett viktigt element för att uppfylla de förpliktelser till nationell behandling som följer av medlemskap i de internationella konventionerna på upphovsrättsområdet. Förslag: I lagen införs en skyldighet för kollektiva förvaltnings- organisationer att informera om de regler som gäller för avdrag och som tillämpas på rättighetsintäkter och på eventuella inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter innan de accepterar ett förvaltningsuppdrag. 10 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), skäl 11 och artikel 13. I lagen införs också ett krav på att avdrag som tillämpas på rättighetsintäkter och på eventuella inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter ska vara rimliga i förhållande till de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhandahåller rättighetshavarna och att de ska vara förenliga med de principer om sådana avdrag som beslutats av stämman. Vidare införs i lagen ett krav på att avdrag för förvaltnings- avgifter och andra kostnader för förvaltningen inte får överstiga organisationens motiverade och dokumenterade kostnader för förvaltningen. I lagen införs ett krav på att förekommande sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom avdrag ska erbjudas på grundval av rättvisa kriterier. Direktivet om kollektiv förvaltning I artikel 12.1 föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att, i situationer där en rättighetshavare ger tillstånd till en kollektiv förvaltningsorganisation att förvalta vederbörandes rättigheter, ska organisationen, innan den erhåller rättighetshavarens medgivande till sådan förvaltning, ge rättighetshavarens information om förvalt- ningsavgifter och andra avdrag som tillämpas på rättighetsintäkter och på eventuella inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter. I artikel 12.2 anges att avdragen ska vara rimliga i förhållande till de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisa- tionen tillhandahåller rättighetshavarna, i förekommande fall även till de tjänster som avses i artikel 12.4, och de ska fastställas enligt objektiva kriterier. Artikel 12.3 föreskriver att förvaltnings- avgifterna inte får överskrida de motiverade och dokumenterade kostnader som den kollektiva förvaltningsorganisationen har för att förvalta upphovsrätt och närstående rättigheter. Vidare anges att medlemsstaterna ska se till att de krav som ställs vad gäller användningen och insynen i användningen av de belopp som dras av eller som det kompenseras för avseende förvaltningsavgifter tillämpas på alla andra avdrag som görs för att täcka kostnaderna för förvaltningen av upphovsrätt och närstående rättigheter. I artikel 12.4 anges att i fall där en kollektiv förvaltningsorganisation erbjuder sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom avdrag från rättighetsintäkter eller från inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter, ska dessa tjänster erbjudas på grundval av rättvisa kriterier, särskilt när det gäller tillgången till och omfattningen av dessa tjänster. Artikel 12 förklaras i skäl 28 till direktivet. Där anges att eftersom rättighetshavarna är berättigade till ersättning när deras rättigheter utnyttjas, är det viktigt att förvaltningsavgifterna inte överskrider rimliga kostnader för förvaltning av rättigheterna och att alla avdrag utom förvaltningsavgifter, till exempel avdrag för sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade ändamål, fastställs av medlemmarna i den kollektiva förvaltningsorganisationen. Kollektiva förvaltnings- organisationer bör ge rättighetshavarna insyn i de regler som gäller för sådana avdrag. Samma krav bör tillämpas på alla beslut om användning av rättighetsintäkterna för kollektiv fördelning, exempelvis i form av stipendier. Rättighetshavarna bör utan åtskillnad ha tillgång till alla sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom sådana avdrag. Vidare anges att direktivet inte bör påverka avdrag enligt nationell rätt i fråga om aspekter som inte regleras genom detta direktiv, såsom avdrag för kollektiva förvaltnings- organisationers tillhandahållande av sociala tjänster till rättighets- havare, förutsatt att avdragen i fråga är förenliga med unionsrätten. Bestämmelserna i artikel 12 är av rörelserättslig karaktär då de uppställer allmänna normer för kollektiva förvaltningsorganisa- tioner i fråga om möjligheten att göra avdrag i förhållande till rättighetsintäkter. Bestämmelserna i artikel 12.1 om skyldighet för kollektiva förvalt- ningsorganisationer att informera rättighetshavare om förekomsten av avdrag syftar till att ge rättighetshavarna insyn i de regler som gäller för sådana avdrag. Informationen ska ges till rättighetshavare innan de ger den kollektiva förvaltningsorganisationen ett förvalt- ningsuppdrag. Informationsplikten gäller således inte i förhållande till rättighetshavare vars rättigheter omfattas av ett representations- avtal eller rättighetshavare som omfattas av en avtalslicens utsträckta verkan. Bestämmelserna om informationsplikt torde vara en kodifiering av god sed på området för kollektiv förvaltning (jfr t.ex. Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 32) och i linje med allmänna regler för sysslomän samt de riktlinjer som anges i kommissionens rekommendation (se avsnitt 8.2.1). Bestämmelserna saknar dock uttrycklig motsvarighet i befintlig svensk rätt. I lagen bör därför införas en skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer att informera om de regler som gäller för avdrag och som tillämpas på rättighets- intäkter och på eventuella inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter innan de erhåller ett förvaltningsuppdrag. Generellt krav på att avdragen ska vara rimliga Kraven i artikel 12.2 på att eventuella avdrag ska vara rimliga i förhållande till de tjänster som den kollektiva förvaltnings- organisationen tillhandahåller rättighetshavarna motiveras av att rättighetshavarna är berättigade till ersättning när deras rättigheter utnyttjas. Det torde således normalt inte vara möjligt att göra alla rättighetsintäkter och inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter till föremål för avdrag, t.ex. för sociala eller kulturella ändamål. Med andra ord implicerar bestämmelser att utgångspunkten bör vara att fördelning normalt bör ske individuellt med utgångspunkt i den användning som faktiskt har skett. De närmare kraven på sådan individuell fördelning regleras i artikel 13 (se avsnitt 8.3.2). Som nämnts i avsnitt 8.2.1 har dock EUD accepterat att det åtminstone för fördelning av s.k. privat- kopieringsersättning är möjligt att i stor utsträckning kompensera rättighetshavarna indirekt genom vissa kulturinstitutioners och sociala inrättningars verksamhet. I artikel 12.2 anges också att avdragen bör ske utifrån objektiva kriterier. Härmed avses att avdragen ska fastställas av medlem- marna i den kollektiva förvaltningsorganisationen (se skäl 28). Bestämmelser härom finns i artiklarna 8.5 d och 8.7, i vilka anges att stämman ska besluta om principerna för avdrag från rättighets- intäkter och från eventuella inkomster som härrör från investerade rättighetsintäkter. Bestämmelserna 8.5 d och 8.7 behandlas i avsnitt 7.8.2. I avsnitt 8.2.1 har redogjorts för bestämmelser upphovsrätts- lagen om avdrag för skälig ersättning för omkostnader för förvalt- ningen av privatkopieringsersättning (26 m §), följerätt (26 p §) och tilläggsersättning (45 b §). Utöver de bestämmelserna saknas i svensk rätt bestämmelser som liknar dem om avdrag i artikel 12.2. I lagen bör därför införas ett krav på att avdrag som tillämpas på rättighetsintäkter och på eventuella inkomster som härrör från investeringar av rättighetsintäkter ska vara rimliga i förhållande till de tjänster som den kollektiva förvaltningsorganisationen tillhanda- håller rättighetshavarna och att de ska vara förenliga med de principer om sådana avdrag som beslutats av stämman. Eftersom bestämmelserna om avdrag för skäliga omkostnader för förvaltningen av privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggs- ersättning saknar stöd i direktiv på upphovsrättsområdet, bör de bestämmelser som genomför direktivets bestämmelser i artikel 12.2 om avdrag att gälla även för förvaltningen av de rättigheterna. Särskilda krav för avdrag för förvaltningsavgifter m.m. Utöver de allmänna krav på att avdrag ska vara rimliga och förenliga med stämmans beslut uppställs i artikel 12.3 första stycket ett krav på att avdrag för förvaltningsavgifter inte får över- stiga de motiverade och dokumenterade kostnader som den kollektiva förvaltningsorganisationen har för sin förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter. Enligt andra stycket gäller samma kriterier för alla andra avdrag som görs för att täcka kostnaderna för förvaltningen. Uttrycket ”förvaltningsavgift” definieras i artikel 3 i som de belopp som en kollektiv förvaltningsorganisation debiterar, drav av eller kompenserar för från rättighetsintäkter eller från inkomst som härrör från investering av sådana intäkter för att täcka kostnaderna för förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter. Kraven på att förvaltningskostnaderna ska vara motiverade och dokumenterade torde vara en kodifiering av god sed på området för kollektiv förvaltning (jfr Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 32). Bestäm- melserna saknar dock uttrycklig motsvarighet i svensk rätt. I lagen bör därför införas ett krav på att avdrag för förvaltningsavgifter och andra kostnader för förvaltningen inte får överstiga organisationens motiverade och dokumenterade kostnader för förvaltningen. Även definitionen av uttrycket förvaltningsavgift bör införas i lagen. I likhet med vad som anförts om de generella förut- sättningarna för avdrag, bör de bestämmelser som genomför artikel 12.3 om avdrag för förvaltningskostnader gälla även för förvaltning av privatkopieringsersättning, följerätt och tilläggsersättning. Avdrag för sociala, kulturella och utbildningsrelaterade tjänster I artikel 12.4 uppställs ett krav på att förekommande sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom avdrag ska erbjudas på grundval av rättvisa kriterier. Av skäl 28 framgår att härmed avses att rättighetshavarna utan åtskillnad bör ha tillgång till alla sociala, kulturella eller utbildningsrelaterade tjänster som finansieras genom sådana avdrag. Artikel 12.4 torde vara en kodifiering av det icke-diskriminerings- krav vid avdrag för sociala, kulturella m.m. ändamål som redan följer av principen om nationell behandling i de internationella konven- tionerna och principen om icke-diskriminering i artikel 18 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Artikeln torde därmed också vara i linje med dom i det i avsnitt 8.2.1 nämnda målet C-521/11, International m.fl. Även om Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt har direkt tillämplighet i , saknas i svensk rätt en uttrycklig bestämmelse om skyldighet för kollektiva förvaltningsorganisationer som motsvarar artikel 12.4.