sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — En prövning av sanktioner mot ansvariga fysiska personer i de berörda företagens ledningsorgan kommer att behöva göras på grund- val av flera omständigheter och lämna större utrymme för bedöm- ningar i ansvarsfrågan än vad som gäller vid sanktioner mot juridiska personer och i överträdelseärenden mot fysiska personer som åsido- satt anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i tillståndspliktiga företag. Enligt utredningen framstår det därför av rättssäkerhetsskäl inte som lämpligt med en 17Sverige undertecknade och ratificerade denna och den blev svensk lag 1995 genom lagen (1994:1219) om den Euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 18Se om kriterierna för att avgöra vad som är en anklagelse för brott i m.fl. mot , dom . lösning med strikt ansvar vid prövning av sanktioner mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från företagens sida. En fördel med ett krav på subjektiva rekvisit är vidare att det går att laborera med olika nivåer – oaktsamhet, grov oaktsamhet, uppsåt – för att avgränsa sanktionerna till att avse de klandervärda bete- enden som bör bli föremål för sanktioner. Utgångspunkten bör även fortsättningsvis vara att sanktioner i första hand ska beslutas mot företag. Som framgår av det följande bör sanktioner mot fysiska personer komma i fråga endast i vissa särskilt allvarliga fall. Att an- vända ett subjektivt rekvisit framstår därför också av denna anled- ning som en lämplig lösning. Sammantaget skulle bestämmelser som genomför kraven i MiFID II om administrativa sanktioner mot fysiska personer vara förenliga med svensk rätt om de utformas så att det klart framgår vad överträdelsen består i – dvs. vad den fysiska personen ska ha gjort eller inte ha gjort för att drabbas av en sank- tion – och att oskuldspresumtionen vidmakthålls. En lämplig metod för det senare är att fastställa att ett subjektivt rekvisit ska vara upp- fyllt för att sanktioner ska komma i fråga. Uppsåt, grov oaktsamhet, oaktsamhet? De allmänna skuldformer som finns i svensk rätt är uppsåt och oakt- samhet. Om det inte framgår av lagtexten att direkt uppsåt krävs för ansvar, omfattas varje form av uppsåt som svensk rätt erkänner, nämligen förutom direkt uppsåt även indirekt uppsåt och den numera accepterade formen likgiltighetsuppsåt. Vad som anses vara oaktsamt är mycket beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. En person har varit oaktsam då han eller hon på något sätt avvikit från att iaktta en önskvärd aktsamhet och följaktligen tagit en otillåten risk. För att veta vad som skulle ha utgjort ett aktsamt beteende kan man exempelvis hämta vägledning från myndigheters anvisningar eller föreskrifter i författningar. När detta saknas får man göra en bedömning av hur aktsam en normalt försiktig och ansvarskännande person skulle ha varit under de omständigheter som förelåg i det konkreta fallet (se NJA 1989 s. 552). Efter att man gjort en bedömning av vad som hade varit aktsamt och jämfört med vad som faktiskt hänt, ska hänsyn tas till individens personliga förutsättningar. Man ska fråga sig om en sådan aktsamhet kunnat krävas av just den enskilde personen. Vid denna bedömning ska hänsyn tas bl.a. till personens erfarenhet och utbildning. Den som ger sig in på att göra något som kräver särskilda kunskaper kan man kräva mer av.19 I underlåtenhetssammanhang brukar oaktsamhet också kallas försummelse.20 För att någon ska kunna dömas för att ha varit försumlig på grund av underlåtenhet att göra något påbjudet krävs att det otillåtna risktagandet har varit relevant i förhållande till effekten. Endast krav på uppsåt för att besluta om en sanktion mot en fysisk person för en överträdelse från företagets sida riskerar att göra regleringen tandlös, och i så fall torde direktivets krav på effek- tiva sanktioner inte anses uppfyllda. Det talar för att även oakt- samma regelöverträdelser ska kunna medföra en sanktion. Var gränsen för det subjektiva rekvisitet bör dras i fråga om fysiska personers ansvar för överträdelser enligt MiFID II beror dels på vad överträdelsen består i, dels hur ingripande sanktionen är för styrelseledamoten eller den verkställande direktören. Nivåerna för sanktionsavgifterna och följderna av ett förbud mot att vara styrelseledamot eller verkställande direktör i ett företag som omfattas av regelverket samt det faktum att personen i fråga agerar som legal företrädare för en juridisk persons räkning, utan egen direkt , talar starkt för att det endast är en mer kvalificerad form av försummelse och oaktsamhet som bör föranleda en sank- tion. Grov oaktsamhet anses föreligga endast om personen i fråga genom sitt beteende gjort sig skyldig till oaktsamhet i mer avsevärd mån. Enligt uppräkningen i artikel 70.3–70.5 i MiFID II ska fysiska personer kunna hållas ansvariga för ett företags underlåtelse att full- göra en skyldighet enligt direktivet eller MiFIR. Styrelsens och verk- ställande direktörens ansvar i detta sammanhang gäller således inte att de har fattat felaktiga affärsmässiga beslut i allmänhet eller tagit vissa affärsmässiga risker, t.ex. såsom vid skadeståndsskyldighet enligt 29 kap. 1 § ABL. De överträdelser som kan leda till sanktioner mot fysiska per- soner framgår med förslaget i avsnitt 13.2 tydligt i lagtext. Ansvars- utkrävande ska bara ske i fråga om regelöverträdelser som mot- 19Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 321 f. 20Jareborg, a.a. s. 204. svaras av uppräkningen i artikel 70.3–70.5, och inte sådana som faller in under den generella bestämmelsen om juridiska personers överträdelser. Ett flertal överträdelser enligt artikel 70.3 i MiFID II består i att t.ex. ett värdepappersinstitut har underlåtit att lämna information eller lämnar felaktig information till bl.a. . Om styrelsen eller verkställande direktören i dessa sammanhang med- vetet har tagit en risk i fråga om uppgifternas riktighet bör det anses grovt oaktsamt.21 Ett sådant medvetet risktagande får det anses vara fråga om när styrelsen eller den verkställande direktören har underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation för rapporteringen eller informationslämnandet eller underlåtit att regelbundet följa upp hur det fungerar. Huvudansvaret för detta torde åvila styrelsen. I många fall kan företagens rapporteringsskyldigheter vara tekniskt komplicerade och regleringen kan åtminstone i detaljerna vara otydlig och lämna utrymme för tolkningar. I sådana fall torde det krävas att styrelsen och den verkställande direktören har fått tydliga indikationer på att det föreligger brister (t.ex. i form av påpekanden eller rättelseåtgärder från riktade till institutet) och ändå underlåtit att vidta åtgärder, för att agerandet ska anses ha skett med sådan grad av oaktsamhet att sanktioner bör komma i fråga. När det gäller reglerna om styrning och kontroll (jfr artikel 16) finns en rad tydliga krav i lag och föreskrifter. Ett svenskt värde- pappersinstitut ska bl.a. enligt 8 kap. 4 § lagen om värdepappers- marknaden identifiera, mäta, styra och internt rapportera och ha kontroll över de risker som dess rörelse är förknippad med. Bestäm- melsen kompletteras med regler på föreskriftsnivå, t.ex. om att institu- ten ska ha interna regler om sin riskhantering beslutade av styrelsen (se 6 kap. 11 § föreskrifter [FFFS 2007:16] om värdepappersrörelse) och oberoende funktioner för, regelefter- levnad, riskkontroll och internrevison (6 kap. 9, 10 och 12–14 §§ FFFS 2007:16). På andra rättsområden har det ansetts grovt oaktsamt att under- låta att ta reda på faktiska förhållanden och rättsregler som uppen- 21 Se NJA 1983 s. 374 och NJA 2013 s. 369 (punkten 6 i Högsta domstolens dom). barligen har betydelse i sammanhanget.22 lämnar dock både lag- och föreskriftsbestämmelser utrymme för tolkningar och bedömningar. Institutet ska bl.a. uppfylla allmänna organisatoriska krav, varvid hänsyn ska tas till verksamhetens art, omfattning och komplexitet (se 6 kap. 1 § FFFS 2007:16), en kontrollfunktion ska ha de befogenheter, resurser och den sakkunskap som krävs, (se t.ex. 6 kap. 10 § FFFS 2007:16) och institutet ska ha lämpliga riktlinjer och rutiner för t.ex. egna affärer (8 kap. 1 och 1 a §§ FFFS 2007:16). Om det i efterhand visar sig att styrelsens eller verkstäl- lande direktörens bedömning – t.ex. av vad som var ändamålsenligt eller lämpligt – var felaktig, bör inte detta i sig innebära att det har varit fråga om ett så oaktsamt beteende att sanktioner blir aktuella. Men liksom vid rapporteringsskyldigheterna torde en underlåten- het att agera trots upprepade påpekanden från kontrollfunktioner, revisorer eller ofta tyda på en så allvarlig oakt- samhet att sanktioner kan komma i fråga. Mot bakgrund av vad som anförts bör enligt utredningens be- dömning bestämmelserna utformas så att en styrelseledamot eller verkställande direktör – eller en ersättare för dem – i ett tillstånds- pliktigt företag ska kunna påföras en sanktion om personen i fråga av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt, som resul- terat i en överträdelse från bolagets sida.23 Endast allvarliga överträdelser från företagets sida bör leda till ansvar även för fysiska personer i företagets ledningsorgan MiFID II ger inga närmare anvisningar om i vilka fall sanktioner ska kunna påföras ansvariga personer i företagets styrelse eller led- ning. När det gäller motsvarande bestämmelser i kapitaltäcknings- direktivet har det konstaterats att det direktivet inte förutsätter att sanktioner regelmässigt beslutas gentemot fysiska personer varje gång ett kreditinstitut begår en överträdelse.24 Som påtalats i vissa remissvar – både beträffande betänkandet från Utredningen om nya kapitaltäckningsregler och beträffande Promemorian om sanktioner 22Se NJA 1983 s. 374. 23Samma nivå för det subjektiva rekvisitet föreslås gälla för ansvar för fysiska personer avseende kreditinstituts överträdelser i lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet, s. 31 f. 24SOU 2013:65 s. 356, jfr Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 72. enligt CRD IV – torde syftet med det direktivet vara att fysiska per- soner bör påföras sanktioner för överträdelser från institutets sida bara i undantagsfall.25 Detsamma kan anföras också för motsvaran- de bestämmelse om ansvarsutkrävande för fysiska personer enligt MiFID II. För att genomföra direktivet i denna del är det, enligt utredningens bedömning, tillräckligt att det i svensk rätt finns en möjlighet att för en och samma överträdelse rikta sanktioner också mot ansvariga fysiska personer. Att sanktioner endast kan komma i fråga när styrelseledamöter eller verkställande direktören har handlat uppsåtligt eller grovt oakt- samt innebär en viss begränsning. I de situationer när den fysiska personens agerande har varit uppsåtligt eller grovt oaktsamt, medan den överträdelse som den juridiska personen till följd av agerandet har gjort sig skyldig till har varit mindre allvarlig är det emellertid inte proportionerligt att besluta om sanktioner och sanktionsavgifter mot en styrelseledamot, verkställande direktören eller någon ersättare för dessa för samma överträdelse. För att understryka att det är in- stituten som ska står i fokus då sanktioner övervägs och att sank- tioner mot fysiska personer endast bör komma i fråga i särskilda fall, bör sanktioner mot fysiska personer komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är av allvarligare slag. Bedöm- ningen av allvarligheten bör ske utifrån de kriterier som ska vara styrande inför valet av sanktion.26 Vilka sanktioner ska kunna påföras de fysiska personerna? Som sanktionsbestämmelserna i har utformats är sank- tionskatalogen (artikel 70.6) densamma för fysiska och juridiska per- soner. För svenskt vidkommande kan dock återkallelse av tillstånd (artikel 70.6.c) och tillfällig förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF- plattformar eller kund hos (artikel 70.6.e) inte tillämpas på fysiska personer. Av artikel 70.6.f, om sanktionsavgifter för juridiska personer, framgår uttryckligen att den bestämmelsen inte avser fysiska personer. De sanktioner och andra administrativa 25Se t.ex. yttranden från och vid . 26Detsamma föreslås gälla för sanktioner mot fysiska personers vid kreditinstituts överträ- delser, se lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet, s. 30 f.1. åtgärder som kan beslutas mot fysiska personer i de berörda före- tagens ledningsorgan är således: 1.Föreläggande att upphöra med visst agerande och inte upprepa detta (70.6.b). 2.Tillfälligt eller, vid upprepade överträdelser, permanent förbud för en medlem av ett värdepapperföretags ledningsorgan (och annan fysisk person som hålls ansvarig) att utöva sådana lednings- uppdrag (70.6.d). 3.Sanktionsavgifter (70.6.g och h). Därutöver ska den behöriga myndigheten offentliggöra varje beslut om administrativa sanktioner eller åtgärder på grund av en regel- överträdelse (artikel 71, jfr artikel 70.6.a, se vidare avsnitt 13.3.5). Att förelägga någon att upphöra med visst agerande är en åtgärd som passar väl i förhållande till ett värdepappersinstitut; det är i huvudsak instituten och de övriga tillståndspliktiga företagen som har att iaktta regler som följer av MiFID II, och som står under tillsyn. Det går att finna många exempel på när kan ha anledning att förelägga ett institut att upphöra med något som strider mot lagen eller MiFIR. Det är betyd- ligt svårare att finna exempel på när denna typ av ingripande skulle kunna tillämpas på fysiska personer (i ledningsorganet). Ingripande- åtgärden kan dock tillämpas när en fysisk person utan tillstånd be- driver tillståndspliktig verksamhet. I sådana fall är det emellertid den fysiska personen själv som gjort sig skyldig till överträdelsen för egen räkning och det är inte fråga om att han eller hon ska få en sanktion för något som t.ex. ett värdepappersinstitut har gjort. Ett annat exempel är när en fysisk person åsidosatt anmälningsskyldig- heten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk clearing- organisation. Dessa regelöverträdelser och ingripanden mot dem bör, i likhet med vad som redan gäller, regleras särskilt. I övrigt åvilar således, i svensk rätt, samtliga skyldigheter enligt MiFID II och MiFIR de juridiska personerna. Vid en överträdelse bör därför ett ingripande i form av ett föreläggande att upphöra med något riktas mot den juridiska personen. Det är möjligt att det i andra rättsordningar kan förhålla sig så att motsvarande förelägg- ande bör rikas mot en fysisk person i företagets ledning och att artikeln därför fyller en funktion även i förhållande till fysiska per- soner. Såsom svensk rätt är utformad på området bör den möjlighet som finns att förelägga någon som driver tillståndspliktig verksamhet att upphöra med detta anses tillräcklig för att genom- föra direktivets krav i denna del. När det gäller förbudet för en medlem av ett värdepappersföretags ledningsorgan att utöva sådana ledningsuppdrag (70.6.d) finns en väsentlig skillnad om sanktionen riktar sig mot den juridiska per- sonen eller mot en fysisk person. I först nämnda fall gäller den enbart i förhållande till det företag mot vilket ingripandet sker, dvs. det är fråga om ett förbud för en viss person att (fortsätta att) vara styrelseledamot eller verkställande direktör i just det företaget. Denna sanktionsbefogenhet har i viss utsträck- ning enligt 25 kap. 4 § lagen om värdepappersmark- naden, men den kan bara tillämpas om personen i fråga inte upp- fyller lagens krav på en styrelseledamot eller en verkställande direk- tör. När sanktionen riktar sig mot en styrelseledamot eller en verk- ställande direktör, i egenskap av medlem i ledningsorganet och för en överträdelse från företagets sida, bör den innebära att personen i fråga inte får ha en motsvarande position i något sådant företag. Här bör särskilt uppmärksammas att såsom sanktionen enligt direk- tivet är utformad gäller den enbart för personer i ledningen av ett värdepappersföretag och förbudet att inneha ett ledningsuppdrag är begränsat till just värdepappersföretag. Det är i och för sig inget som hindrar att ett genomförande av sanktionen sker på så sätt att den kan riktas även mot personer i ledningen av en börs och att förbudet kan omfatta också uppdrag i ett företag med tillstånd att driva börs- verksamhet. Av artikel 70.7 i direktivet framgår att sanktionskata- logen utgör en minimireglering. Av samma skäl som anförts i det föregående (Kretsen av personer och ansvarsfördelning) bör dock sanktionen i artikel 70.6.d genomföras i enlighet med ordalydelsen. Sanktionen, som kommer att kunna riktas mot en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, eller en ersättare för någon av dem, innebär således ett förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant värdepappersinstitut. Sanktionen liknar i stor utsträckning näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Det går att argumentera för att dagens regler om näringsförbud kan anses uppfylla direktivets krav. näringsförbudet är avsett att gälla generellt medan sanktionen i MiFID II är begränsad till ledningsuppdrag i enbart värdepappers- företag, och att syftet med sanktionen är att motverka nya över- trädelser (jfr skäl 148 i direktivet), talar dock för att befogenheten att meddela ett förbud bör tas in i lagen om värdepappersmark- naden. Dessutom, vilket framgår av avsnitt 13.5.8, föreslås att sank- tioner mot fysiska personer i företagets ledning för överträdelser från företagets sida ska beslutas genom ett sanktionsföreläggande eller, om det inte godkänns, av domstol på talan av Finansinspek- tionen. Med en sådan beslutsordning är det lämpligt att samtliga sank- tioner som kan bli aktuella behandlas i ett och samma förfarande. Förbudet bör som regel och i likhet med ett näringsförbud vara bestämt till . Detta bör framgå av lagtexten. För näringsför- bud gäller att ett sådant ska bestämmas till lägst tre, högst (5 § lagen om näringsförbud). Av förarbetena till lagen framgår att det, vid bestämmandet av förbudstidens längd, är av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada för borgenärer, anställda, kon- kurrenter eller avtalsparter. Det är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har haft. En omständighet som bör verka i skärpan- de riktning är om näringsidkaren har visat sig helt likgiltig för de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren har varit underkastad näringsförbud men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid.27 Om- ständigheterna som ska beaktas vid näringsförbud stämmer väl över- ens med omständigheter som ska beaktas enligt artikel 72.2 MiFID II. Vid bedömningen av förbudstidens längd bör således ledning kunna hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Vid upp- repade överträdelser föreskriver direktivet att ett permanent förbud meddelas. Det torde vara avsett för sådana fall då det i ett överträ- delseärende framkommer att personen i fråga regelmässigt har agerat på ett sätt som utgör allvarliga regelöverträdelser. Härmed avses dock inte ett krav på att personen har meddelats ett sådant förbud. Ett permanent förbud är en ingripande sanktion, som natur- ligtvis måste stå i proportion till överträdelserna. Ett motsvarande resultat kan dock antas uppkomma vid en tillämpning av reglerna om ledningsprövning. Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en administrativ sanktion eller ådömts ett straff, 1995/96:98 s. 36–37. särskilt om det är fråga om överträdelser eller brott i näringsverk- samhet, torde det normalt sett innebära att personen i fråga inte heller anses lämplig att ingå i ledningen för ett värdepappersinstitut.28 Sanktionsavgifter utgör en lämplig sanktion som ska ingå i sanktionskatalogen för fysiska personer i fråga om överträdelser från företagens sida. När det gäller regelöverträdelser av tredjelands- företags filialer är sådana avgifter den enda relevanta sanktionen för fysiska personer som är ansvariga för filialen. Förslag och överväganden om bestämmelser om sanktionsavgifter för fysiska personer och hur de ska bestämmas, (dvs. genomförandet av artikel 70.6.g och 70.6.h) behandlas i avsnitt 13.3.4. Hur ska sanktionerna förhålla sig till varandra? De sanktioner som ska kunna bli aktuella för fysiska personer på grund av ett värdepappersinstituts, en börs eller ett datarapporte- ringstjänstföretags överträdelser är således sanktionsavgift och – i fråga om värdepappersinstituts överträdelser – förbud att utöva ledningsuppdrag i ett sådant institut. Ett förbud att utöva lednings- uppdrag i ett värdepappersinstitut bör kunna förenas med en sank- tionsavgift. För det fall de objektiva förutsättningarna för en sanktion före- ligger, krävs alltså att personen i fråga har gjort sig skyldig till minst grov oaktsamhet i sin egenskap av styrelseledamot eller verkställande direktör och att företagets överträdelse har varit allvarlig. bör därför, i vart fall när det gäller överträdelser av reglerna om styrning och kontroll, utgångs- punkten vara att den sanktion som regelmässigt ska komma i fråga är ett förbud för den fysiska personen att vara styrelse- ledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut. En parallell kan här dras till reglerna om lämplighetsprövning av ledande befattningshavare. Om en ledande befattningshavare – av oaktsamhet eller uppsåt – har medverkat till ett företags över- trädelse och överträdelsen är så allvarlig att den lett till en sanktion mot företaget torde detta normalt ha en inverkan på ledningspröv- 28 Se även Promemoria om sanktioner enligt CRD IV s. 79 ff. ningen av personen i fråga, om denne skulle vara föreslagen att ingå i ledningen för ett tillståndspliktigt företag. Det är då naturligt att den sanktion som i första hand blir aktuell är att förbjuda personen att ingå i ledningen för ett värdepappersinstitut. När det gäller sanktionsavgift bör en sådan alltid kunna bli aktuell i de fall då det går att konstatera att personen i fråga har gjort en vinst eller undvikit en förlust på grund av överträdelsen. I dessa fall ska avgiften bestämmas till två gånger vinsten eller den undvikna för- lusten, se artikel 70.6.h. Även i de fall då det inte går att fastställa att den fysiska personen själv har gjort en vinst eller undvikit en för- lust, men att värdepappersinstitutet har gjort det, bör en sanktions- avgift bli aktuell. Det kan i dessa fall vara fråga om att man und- viker att vidta åtgärder för att hålla nere kostnaderna eller bortser från brister för att de genererar vinster. En lämplig sanktion i dessa fall är just ekonomiska sanktioner. Kostnaderna för att inte följa reglerna kan då komma att överstiga vinsterna (jfr skäl 142 i direk- tivet). Detta kan i bästa fall medföra att en rent ekonomisk kalkyl leder till en bättre regelefterlevnad. I de fall det inte går att se att överträdelsen har lett till några vinster eller undvikna kostnader, vare sig för företaget eller för den fysiska personen i fråga, bör dock sanktionsavgifter komma i fråga om överträdelsen har lett till allvar- liga ekonomiska konsekvenser på annat sätt. Ledning kan då hämtas i de omständigheter som enligt artikel 72.2 (som i sak motsvarar gällande bestämmelser i 1 a och 1 b §§ lagen om värdepappersmark- naden) ska användas vid sanktionsvalet. Om överträdelsen har lett till förluster för tredjepart (artikel 72.2.e) bör sanktionsavgift regel- mässigt övervägas som sanktionsform. När det gäller överträdelser som en börs är ansvariga för utgör sanktionsavgifter den enda möjliga sanktionen för fysiska personer i företagens ledningsorgan. Angående omständigheter som ska beaktas vid valet av sanktion och eftergiftsmöjligheten, se vidare avsnitt 13.3.3.