sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — Genom I-förordning, som började tillämpas , har behörighetsreglerna utvidgats på det sättet att de inte bara omfattar tvister om anställningsavtal där en talan väcks av en arbetstagare mot en arbetsgivare med hemvist i EU. Det omfattar även enligt artikel 21.2 sådana tvister där en talan väcks mot en arbetsgivare med hemvist i tredjeland. I-förordningens behörighetsreglering anses i princip vara uttömmande, men förordningen ska inte påverka tillämpningen av de bestämmelser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet som finns i unionsrättsakter eller i nationell lagstiftning som harmoniserats för att genomföra sådana rättsakter. I artikel 6 i utstationeringsdirektivet finns kompletterande regler om domstols behörighet inom direktivets tillämpningsområde som i viss utsträckning avviker från I-förordningen. Sådana regler återfinns också i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Dessa bestämmelser har således företräde. De båda direktiven omfattar dock inte arbetsgivare med hemvist utanför EU, EES och . En konsekvens av utvidgningen I-förordning är att det måste övervägas om de svenska nationella behörighetsregler som inte överensstämmer med förordningen och som inte följer av utstationeringsdirektivet kan upprätthållas.53 Utredningens resonemang i det följande bygger vidare på de förslag som lämnats i delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13. Förhållandena skulle kunna vara annorlunda när det gäller talan om lön eller minimilön enligt regler om entreprenörsansvar. Artikel 21.2 i I-för- ordningen reglerar endast frågan om domstols behörighet vid tvis- 53 Se avsnitt 10.7 i SOU 2015:13, s. 249 ff. Entreprenörsansvar – artikel 12 ter om anställningsavtal när det gäller talan mot arbetsgivare som inte har hemvist i ett land inom EU. En situation där det görs gällande entreprenörsansvar avser inte talan mot en arbetsgivare utan talan mot en huvudentreprenör eller annan tidigare aktör än arbetsgivaren i en entreprenörskedja. Mot den bakgrunden skulle inte I-förordningen utgöra något hinder mot att låta behörighetsregler för svensk domstol även omfatta talan om entreprenörsansvar i en situation där den arbetsgivare som inte betalat nu aktuell lön har hemvist i ett land utanför EES och . En entreprenör som krav riktas emot skulle i så fall kunna ha hemvist både i ett land inom EES och och utanför EES och . Detta talar enligt utredningen för att inte begränsa svensk domstols behörighet vid mål om entreprenörsansvar. Ett annat synsätt skulle kunna vara att anse att talan om entreprenörsansvar har sådant samband med en tvist om anställningsavtal med en arbetsgivare att fallen bör behandlas lika. Det skulle kunna framstå som märkligt om en utstationerad arbetstagare inte med stöd av utstationeringslagen kan väcka talan om lön eller minimilön mot sin arbetsgivare men att det skulle vara möjligt att väcka talan i om entreprenörsansvar. Mot denna bakgrund ser utredningen att det finns två alternativ. Det ena är att begränsa möjligheten att väcka talan om entreprenörsansvar vid svensk domstol till de fall där den arbetsgivare som inte har betalat nu avsedd lön har hemvist inom EES eller . Det andra alternativet är att inte göra någon sådan begränsning. Som utredningen ser det utgör inte I-förordningen något hinder mot att inte begränsa tillämpningsområdet. Det är i denna del snarare fråga om en lämplighetsbedömning. Utgångspunkten i utstationeringslagen är att samma regler ska gälla vid alla utstationeringar. De förslag om begränsningar av 21 § utstationeringslagen som lämnats i utredningens delbetänkande beror på . Utredningen bedömer inte att det finns någon sådan begränsning här. Vid en sammantagen bedömning förordar utredningen alternativet att låta regler om domstols behörighet vid mål om entreprenörsansvar även omfatta sådana fall där den arbetsgivare som inte har betalat nu avsedd lön har hemvist i ett land utanför EES och . Entreprenörsansvar – artikel 12 Enligt artikel 11.4 a i tillämpningsdirektivet ska nationella bestämmelser om preskriptionstider eller tidsfrister för att lämna in klagomål till arbetsgivare direkt eller för att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden inte påverkas. En förutsättning för det är emellertid att de nationella bestämmelserna inte praktiskt taget omöjliggör eller överdrivet försvårar utövandet av de aktuella rättigheterna. Utredningens utgångspunkt är att preskriptionsbestämmelserna för utstationerade arbetstagare inte ska avvika från vad som gäller för andra arbetstagare, såvida inte preskriptionsbestämmelserna utgör ett hinder för dem att hinna väcka talan. I delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13, avsnitt 10.3.3 och 10.3.4 redogörs för gällande rätt ifråga om preskription. När det gäller preskriptionstidens längd har utredningen i delbetänkandet konstaterat att preskriptionstiden är beroende bl.a. av om lönekravet grundar sig på ett kollektivavtal eller det enskilda anställningsavtalet. I vissa fall kommer preskriptionslagens bestämmelser att vara tillämpliga. Enligt utredningens bedömning kan entreprenörsansvaret jämföras med en enkel borgen enligt 10 kap. 8 § handelsbalken. En enkel borgen innebär enligt den bestämmelsen att borgensmannen har att betala ”det gäldenär själv ej gälda gitter”. Det innebär att borgenären måste styrka gäldenärens oförmåga att betala innan han kan kräva borgensmannen.54 Enligt utredningen framstår det som naturligt att preskriptionstiden följer lönefordran.55 Den omständligheten att en arbetstagare riktar sitt lönekrav mot en entreprenör i stället för arbetsgivaren när denne inte betalat lön förändrar alltså inte den preskriptionstid som gäller för lönefordran. Mot denna bakgrund kan den entreprenör mot vilken en utstationerad arbetstagare gör gällande sitt lönekrav enligt entreprenörsansvaret åberopa att lönekravet har preskriberats, se avsnitt 5.6.11. Utredningens förslag att entreprenörsansvaret kan göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja innebär att alla entreprenörer har intresse av om och när preskriptionsavbrott har ägt rum. 54Gertrud , Kredit och Säkerhet, Lärobok i krediträtt, 10 uppl., 2011, s. 61 ff. 55NJA II 1981 s. 11. Entreprenörsansvar – artikel 12 som preskriptionslagens bestämmelser kommer att vara tillämpliga i vissa fall finns det därför anledning att kort redogöra för vad som gäller enligt den lagen. Enligt 5 § preskriptionslagen (1981:130) avbryts preskription genom att gäldenären (arbetsgivaren) eller borgenären (arbetstagaren) vidtar någon av följande åtgärder: 1.gäldenären utfäster betalning, erlägger ränta eller amortering eller erkänner fordringen på annat sätt gentemot borgenären, 2.gäldenären får ett skriftligt krav eller skriftlig erinran om fordringen från borgenären eller 3.borgenären väcker talan mot gäldenären eller annars åberopar fordringen mot arbetsgivaren vid domstol, hos eller i skiljeförfarande, konkursförfarande eller förhandling om offentligt ackord. I 6 och 7 § preskriptionslagen regleras verkan av preskriptionsavbrott. Av 13 § samma lag följer att om en åtgärd som avses i 5 § 3 vidtas utomlands, medför den verkningar enligt preskriptionslagen under förutsättning att borgenären med hänsyn till gäldenärens förhållanden och omständigheterna i övrigt har haft skälig anledning att vidta åtgärden i den främmande staten. Om den utstationerade arbetstagaren t.ex. väcker talan mot arbetsgivaren i den stat där företaget är etablerat kan åtgärden medföra verkningar enligt den svenska preskriptionslagen under förutsättning att arbetstagaren med hänsyn till arbetsgivarens förhållanden och omständligheterna i övrigt har haft skälig anledning att vidta åtgärden i den stat där arbetsgivaren är etablerad. 5.6.14Ansvar för skatter och sociala avgifter Bedömning: Det behövs inga författningsändringar när det gäller ansvar för skatter och sociala avgifter i anledning av utredningens förslag om entreprenörsansvar. Entreprenörsansvar – artikel 12 Skälen för utredningens bedömning I artikel 12 används begreppet nettominimilön. Begreppet har under utredningen väckt frågan om hur det ska tillämpas i som har ett system med avdrag för preliminär skatt. I detta avsnitt redogörs för gällande rätt ifråga om ansvaret för skatter och sociala avgifter. Arbetstagarsidan har anfört att det inte är förenligt med svensk rätt att genom ett entreprenörsansvar införa ett ansvar för nettolön och att syftet med tillämpningsdirektivet knappast är att införa ett entreprenörsansvar som innebär att en anställd endast garanteras en bruttolön som motsvarar en nettolön, på vilken skatt sedan ska inbetalas. Arbetstagarsidan har vidare påpekat att det inte är möjligt att använda begreppet nettominimilön med hänsyn till att den slutliga skatten fastställs först året efter att inkomsten förvärvats. Utredningen konstaterar i denna del att artikel 12 endast reglerar en entreprenörs ansvar i förhållande till en underentreprenörs arbetstagare. Artikel 12 reglerar i princip inte en entreprenörs ansvar gentemot andra myndigheter i värdstaten ifråga om t.ex. inbetalning av skatt och sociala avgifter. Enligt utredningens uppfattning står det klart att den ersättning som en entreprenör betalar till en underentreprenörs anställda ska betraktas som lön. En entreprenör som på grund av entreprenörsansvaret blir ansvarig för att betala lön till en arbetstagare hos en underentreprenör kan behöva göra avdrag för preliminärskatt beroende på hur länge arbetstagaren vistats i och om han eller hon är skattskyldig i Sverige.56 En person som vistas stadigvarande i ska omfattas av samma skatteregler som personer som är bosatta i här i landet. En vistelse i anses stadigvarande om den pågår sammanhängande med bortseende från tillfälliga avbrott för besök i utlandet. Den som vistas stadigvarande i landet ska lämna en vanlig inkomstdeklaration. En utstationerad arbetstagare som är bosatt i en annan medlemsstat och som vistas i än ska normalt ha ett beslut om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta (SINK) för sin tjänsteinkomst. Det följer bl.a. av lagen 56 Jämför RÅ 2002 not 41. Entreprenörsansvar – artikel 12 (1991:586) om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta (SINK). Enligt 6 § denna lag undantas från skatteplikt bl.a. en person som är bosatt utomlands ifråga om avlöning eller annan därmed jämförlig förmån om mottagaren av inkomsten vistas här i riket under tidrymd eller tidrymder som sammanlagt inte överstiger och ersättningen betalas av arbetsgivare som inte har hemvist här i riket eller på dennes vägnar samt ersättningen inte belastar fast driftställe som arbetsgivaren har här i riket. Den utstationerade arbetstagaren kan välja att beskattas enligt inkomstskattelagen (1999:1229) i stället för enligt SINK. I sådana fall får arbetstagaren betala A-skatt och behandlas på samma sätt som en person som är bosatt i . beslutar enligt 13 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244) om skatt ska tas ut enligt lagen om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta (beslut om särskild inkomstskatteredovisning). I ett sådant beslut ska ange om utbetalaren ska göra skatteavdrag enligt 13 kap. 3 § skatteförfarandelagen och om mottagaren har inkomster som är undantagna från skatteplikt. Den som betalar ut kontant ersättning eller annat vederlag som är skattepliktig inkomst enligt lagen om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta ska enligt 13 kap. 3 § skatteförfarandelagen göra skatteavdrag för sådan skatt om i ett beslut om särskild inkomstskatteredovisning har angett att skatteavdrag ska göras och utbetalaren känner till beslutet. Skatteavdrag ska dock inte göras om utbetalaren är hemmahörande i utlandet. I sådana fall ska den som tar emot ersättning eller annat vederlag som är skattepliktig inkomst enligt lagen om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta enligt 13 kap. 6 § skatteförfarandelagen redovisa och betala skatten, dvs. Frågan om socialförsäkringstillhörighet för en utstationerad arbetstagare regleras av förordning (EG) nr 883/200457 och tillämpningsförordning (EG) nr 987/09 alternativt förordning (EEG) nr 1408/7158 och tillämpningsförordning (EEG) nr 574/72. 57Rådets förordning (EG) nr 883/04 av om samordning av de sociala trygghetssystemen. 58Förordning 1408/71 ersattes när rådets förordning (EG) nr 883/04 om samordning av de sociala trygghetssystemen och dess tillämpningsförordning (EG) nr 987/09 trädde i kraft. Förordning 1408/71 och dess tillämpningsförordning kommer dock att vara tillämpliga i vissa situationer även efter . Entreprenörsansvar – artikel 12 ordningar anger vilket lands lag som ska tillämpas. Socialavgifter ska betalas i den medlemsstat som är behörig enligt lagvalsreglerna i förordningarna och utgångpunkten är att det endast är ett lands lagstiftning som ska vara tillämplig. Enligt artikel 14.1 i förordning (1408/71) ska den som arbetar inom en medlemsstats territorium hos ett företag till vilket arbetstagaren normalt är knuten och som av företaget sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där för företagets räkning fortsätta att omfattas av den första medlemsstatens (utsändningslandets) lagstiftning, under förutsättning att detta arbete inte väntas vara och att arbetstagaren inte sänds ut för att ersätta någon som har fullgjort sin utsändningsperiod. Socialavgifter ska då betalas i det land varifrån utsändning har skett. Om arbetsperioden från början är avsedd att vara omfattas arbetstagaren av arbetslandets lagstiftning . Om en anställd sänds ut för att ersätta en annan anställd vars utsändningsperiod har gått ut medför det att ersättaren omfattas av lagstiftningen i arbetslandet om de två personernas arbete totalt förväntas överstiga . Motsvarande regel finns i artikel 12.1 i förordningen (EG) nr 883/04. I denna förordning har utsändningsperioden förlängts . För att betraktas som utsänd krävs att det finns ett direkt anställningsförhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren och att arbetstagaren omfattades av den utsändande medlemsstatens lagstiftning före utsändandet. Enligt artikel 109 i tillämpningsförordning 574/72 (artikel 21.2 i tillämpningsförordning 987/09) kan en arbetsgivare som inte har något fast driftställe i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren arbetar komma överens med arbetstagaren att denne ska överta arbetsgivarens skyldighet att betala avgifter. En sådan överenskommelse får till följd att arbetsgivaren befrias från avgiftsskyldighet och att den anställde i stället själv betalar avgifter i den medlemsstat vars socialförsäkringssystem arbetstagaren tillhör. Skyldigheten att betala arbetsgivaravgifter i regleras i socialavgiftslagen (2000:98). Skyldigheten att betala sådana avgifter är inte kopplad till just en arbetsgivare. Enligt 2 kap. 1 § socialavgiftslagen är det den som utger avgiftspliktig ersättning som kan vara skyldig att betala arbetsgivaravgifter enligt lagen. Löner, arvoden, förmåner och andra ersättningar för arbete är avgiftspliktiga. Entreprenörsansvar – artikel 12 Det sagda innebär, utifrån utredningens förslag om ett entreprenörsansvar, att den som blir ansvarig för att betala lön till en underentreprenörs anställda också kan vara skyldig att göra avdrag för preliminär skatt och betala arbetsgivaravgifter. Dessa skyldigheter är beroende av bedömningen i det enskilda fallet om en utstationerad arbetstagare ska betala skatt i och om arbetstagaren tillhör det svenska socialförsäkringssystemet. En parameter i de bedömningarna är hur länge arbetstagaren vistats i . Det bör också noteras att de skatterättsliga och de socialförsäkringsrättsliga systemen inte är samordnade. En arbetstagare skulle därför kunna anses vara skyldig att betala skatt i men inte tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet. Utredningen kan konstatera att det kommer att ställas höga krav på en entreprenör som ska betala lön för en underentreprenörs anställda att på ett korrekt sätt kunna göra dessa bedömningar. Utredningen kan inte identifiera något behov av författningsändringar i dessa delar utifrån den bestämmelse om entreprenörsansvar som utredningen nu föreslår. Utredningen kan emellertid konstatera att det finns oklarheter i hur preliminärskatt och arbetsgivaravgifter enligt socialavgiftslagen ska hanteras när entreprenörsansvaret realiseras. Oklarheterna synes framför allt uppstå i de fall när en utstationerad arbetstagare har vistats i mer än . Utredningen förutsätter dock att den fortsatta rättstillämpningen följs noggrant. Bedömning: Om en utstationerad arbetstagare uppfyller anknytningskravet i 2 a § lönegarantilagen (1992:497)kan arbetstagaren ha rätt till lönegaranti enligt lönegarantilagen. I avsnitt 5.6.11 anges att om arbetstagaren fått lönegaranti ska den avräknas från sådan lön som en entreprenör betalar. Skälen för utredningens bedömning En arbetstagare kan försätta arbetsgivaren i konkurs med stöd av 2 kap. 9 § konkurslagen (1987:672). Om arbetsgivaren har försatts i konkurs, har arbetstagaren förmånsrätt enligt förmånsrättslagen Entreprenörsansvar – artikel 12 (1970:979) till betalning av vissa lönekrav framför de flesta av övriga fordringsägare i konkursen. Staten kan också betala ersättning i form av lönegaranti för en arbetstagares lönefordran enligt lönegarantilagen (1992:497). Enligt 1 § lönegarantilagen svarar staten för betalning av arbetstagares fordran (statlig lönegaranti) hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs i eller i ett annat nordiskt land eller är föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Skyddet för arbetstagares fordran avseende lön stärktes i gränsöverskridande situationer genom vissa lagändringar som trädde 2010. Genom dessa ändringar kan en arbetstagare ha rätt till statlig lönegaranti om arbetsgivaren i ett annat land i EU än är föremål för ett sådant insolvensförfarande som avses i artikel 2.1 i och rådets direktiv /94/EG av om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens. Förutsättningen för att betalning ska lämnas enligt garantin i gränsöverskridande situationer är enligt 2 a § lönegarantilagen att arbetstagaren utför eller utförde sitt arbete främst i för arbetsgivarens räkning. I denna formulering finns ett krav på anknytning. I specialmotiveringen till bestämmelsen anförs följande. Betalning enligt garantin lämnas när arbetstagaren för arbetsgivarens räkning utför eller utförde sitt arbete främst i . När anknytningskravet är uppfyllt får avgöras från fall till fall. Helt oproblematiskt är det fallet att arbetstagaren uteslutande eller näst intill uteslutande arbetar i för en arbetsgivare från ett annat EU-land eller EES- land. Svårare att bedöma är det fallet att en arbetstagare arbetar eller har arbetat i ungefär samma omfattning i som i ett annat EU-eller EES-land. I ett sådant fall kan beaktas andra faktorer såsom i vilket land arbetstagaren är bosatt och har erlagt inkomstskatt och även var arbetsgivaren är etablerad och har erlagt sociala avgifter för arbetstagaren.59 Att just platsen där arbetstagaren normalt eller främst utför sitt arbete för den aktuella arbetsgivaren har valts som kriterium för att avgöra vilket land som enligt lönegarantidirektivet ska svara för ersättning enligt garantin motiveras i huvudsak med att det ska vara så enkelt som möjligt för en arbetstagare som drabbats av arbetsgivarens insolvens att göra sin rätt till ersättning gällande. 2004/05:128 s. 27. Entreprenörsansvar – artikel 12 det inte går att bedöma i vilket av flera EU-länder en arbetstagare har arbetat under sådana förhållanden att anknytningskravet är uppfyllt bör man, enligt regeringens bedömning, kunna lägga andra faktorer till grund för bedömningen av om kravet är uppfyllt. I tveksamma fall bör direktivets syfte att underlätta för arbetstagare att göra sin rätt till ersättning gällande ha en avgörande betydelse. Regeringen anförde vidare att den garantiinstitution där en arbetstagare objektivt sätt vid tiden för insolvensen har eller hade enklast att ansöka om lönegaranti bör anses vara den behöriga institutionen. Enligt regeringen är detta ofta institutionen i det land där en arbetstagare är eller var bosatt när insolvensen inträdde. Enligt regeringens bedömning kan en arbetstagare anses utföra sitt arbete främst i även om han eller hon inte har hunnit göra det när arbetsgivaren i ett annat land blir insolvent. I sådana fall kan anknytningskravet vara uppfyllt om det av omständigheterna framgår att arbetstagaren skulle ha utfört sitt arbete i om insolvensen inte hade inträffat. Avslutningsvis anför regeringen att bedömningen utifrån den svenska lagstiftningen under alla förhållanden ska ske med hänsyn till att den enskilde arbetstagaren inte riskerar att hamna i en situation där han eller hon nekas utbetalning från lönegarantin av samtliga länders garantiinstitutioner och att vid prövningen av anknytningen till tas viss hänsyn till om arbetstagaren tidigare ansökt om lönegaranti i andra EU-länder men nekats ersättning med hänvisning till att anknytningskravet enligt det landets lagstiftning inte varit uppfyllt.60 har, såvitt utredningen kunnat finna, ännu inte prövat hur bedömningen av anknytningskravet ska ske när det gäller utstationerade arbetstagare där utgångspunkten är att arbetstagaren vanligen arbetar i en medlemsstat men tillfälligt utför arbete i en annan medlemsstat.61 Det kan inte uteslutas att en oseriös arbetsgivare medvetet låter bli att betala lön till de utstationerade arbetstagarna i syfte att löne- 2004/05:128 s. 14 f. 61Mål C-117/96, Aktive Handelsrejsende, som för talan för och Lønmodtagernes Garantifond, 1997 I-05017, mål C-198/98, G.Everson, T.J. Barrass och Secretary of State for Trade and Industry, , i likvidation, 1999 I-08903, C- 310/07, Svenska staten, genom i konkurser mot , 2008 I-07871. Entreprenörsansvar – artikel 12 kostnaden i stället ska belasta lönegarantin. För att motverka missbruk av systemet med lönegaranti gäller enligt 9 b § lönegarantilagen att en lönefordran inte ersätts om det finns grundad anledning att anta att en av förutsättningarna för den anställning eller det anställningsvillkor på vilket fordran grundar sig har varit att den skulle betalas helt eller delvis genom lönegarantin. Enligt 28 § lönegarantilagen inträder staten ifråga om utbetalat garantibelopp i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären eller gäldenären vid företagsrekonstruktion. Staten inträder dock inte i arbetstagarens rätt enligt 12 eller 13 § förmånsrättslagen. När det gäller utstationerade arbetstagares rätt till lönegaranti är rättsläget oklart. Bedömningen av om anknytningskravet är uppfyllt kommer att få göras från fall till fall. En arbetstagare som vid ett enstaka tillfälle utstationeras till under en begränsad torde normalt inte att ha rätt till lönegaranti i eftersom arbetstagaren då inte bedöms uppfylla kravet på anknytning enligt 2 a §. Det kan emellertid förekomma att en arbetstagare eller under flera på varandra följande perioder utstationeras till . I en sådan situation kan det inte uteslutas att en utstationerad arbetstagare kan bedömas uppfylla kravet på anknytning enligt 2 a § lönegarantilagen och därmed ha rätt till lönegaranti i . 5.6.16Ett entreprenörsansvar för inhemska arbetstagare Bedömning: Tillämpningsdirektivet innebär inte en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett entreprenörsansvar för inhemska arbetstagare. Skälen för utredningens bedömning En fråga som diskuterats under utredningen är om tillämpningsdirektivet innebär en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett entreprenörsansvar också för inhemska arbetstagare eller om entreprenörsansvaret kan begränsas till utstationerade arbetstagare. Artikel 12.1 och 12.2 gäller uttryckligen bara för utstationerade arbetstagare. Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna införa striktare Entreprenörsansvar – artikel 12 ansvarsbestämmelser i nationell rätt om dessa är icke-diskrimine- rande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer.