sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Om personen t.ex. vägrar att flytta efter att insatsen har beviljats är det fråga tvång om hans eller hennes motstånd skulle betvingas för att genomföra flytten och lagen blir då inte tillämplig. Genom första stycket andra meningen undantas från lagens tillämpningsområde vissa åtgärder av sådan karaktär att de bör jämställas med tvång. Hit hör s.k. smygmedicinering och andra åtgärder som syftar till att den enskilde ska vilseledas att utan protest gå med på något. Det kan t.ex. handla om att personen, som visat ovilja mot att flytta till ett särskilt boende, ”luras” till att frivilligt flytta under förespegling att insatsen bara är tillfällig. Genom andra stycket undantas från lagens tillämpningsområde den typ av åtgärder som ges skydd genom 2 kap. 6 § andra stycket regeringsformen (RF), om personen inte lämnar samtycke. Förarbeten till bestämmelsen finns i En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) s. 250. Bestämmelsen och dess förarbeten kan utgöra utgångspunkt för tolkningen av andra stycket, i de delar som är likalydande. Hur den teknik som används är konstruerad torde t.ex. ha betydelse för om åtgärden ska anses utgöra ett betydande intrång eller inte. Begreppet ”kartläggning” i denna lagstiftnings kontext bör dock innefatta en begränsning till mer systematiska och strukturerade kontrollåtgärder. Vidare regleras frågor i annan lagstiftning som har ett nära samband med den hälso- och sjukvård och omsorg som bedrivs, men som i normalfallet inte kan ses som ett led i den egentliga hälso- och sjukvården eller omsorgen i mer snäv mening (jfr även 38 § andra stycket och se avsnitt 13.9.3). Exempel på detta är frågor om behandling av personuppgifter som dokumenteras vid åtgärder och insatser inom hälso- och sjukvåren och omsorgen vilka regleras i patientdatalagen (2008:355), PDL, respektive lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom . I dessa lagar finns bestämmelser om att personuppgifter får behandlas – under de förutsättningar som anges i respektive lag – även om den enskilde motsätter sig behandlingen.3 3 Se 2 kap. 2 § PDL och 6 § tredje stycket lagen (2001:454) om behandling av person- uppgifter inom . Bedömning av behov av en företrädare En person ska anses ha behov av en företrädare om han eller hon behöver hjälp vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg på grund av att personen uppenbarligen inte har förmåga att 1.förstå den information som är relevant för ställningstagandet, 2.överväga olika beslutsalternativ, 3.ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller 4.skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställning han eller hon har i frågan. Bedömningen av om och i vilken omfattning personen har behov av en företrädare ska göras med hänsyn till den uppkomna frågans karaktär och förhållandena då ställningstagandet i frågan aktualiseras. Paragrafen behandlas i avsnitten 13.3.1–13.3.6. I första stycket första–fjärde punkterna anges kriterierna för att en person ska anses ha behov av hjälp av en företrädare (se dock undantaget i 9 §). Bedömningen utifrån kriterierna är kopplad till den enskildes möjligheter att själv fatta ett personligt beslut i en fråga som gäller hans eller hennes vård eller omsorg. Inom hälso- och sjukvården kan det alltså handla t.ex. om att lämna samtycke till en behandling som har erbjudits eller rekommenderats av ansvarig personal. I vissa situationer kan behovet av hjälp vara hänförligt till ett av dessa kriterier medan i andra fall kan behovet vara hänförligt till flera av kriterierna . Vilken information som ska anses relevant för ställnings- tagandet enligt första punkten och vilka regler om information som finns i olika lagar på hälso- och sjukvårdens respektive omsorgens område behandlas i avsnitt 13.3.2. Hur omfattande information som behöver ges i den specifika situationen – och hur stor informationsmängd den enskilde behöver förstå – beror bl.a. på frågans karaktär. När det t.ex. gäller ställningstaganden i frågor som rör förhållanden i den enskildes vardag, och som inte inne- fattar några risker, blir den relevanta information som personen behöver förstå enklare och mindre omfattande i jämförelse med vad som blir fallet vid ställningstaganden till mer avancerade och ingripande åtgärder. Den andra punkten tar sikte på situationer när personer inte förmår att tänka igenom olika enskilda beslutsalternativ (inklusive alternativet att avstå från erbjudna åtgärder eller insatser) eller inte förmår att väga de olika alternativen mot varandra. Centralt är t.ex. om personen inte kan överväga de konsekvenser olika besluts- alternativ sannolikt kommer att få för honom eller henne själv eller vilka väsentliga risker (t.ex. för komplikationer eller biverkningar) som dessa innebär. Personen kan inte anses ha förmåga att överväga beslutsalternativen om han eller hon inte kan minnas den relevanta information som han eller hon har fått och förstått. Perso- nalen har dock i första hand att försöka arrangera besluts- proceduren och ge den enskilde stöd på ett sådant sätt att personen kan minnas informationen under beslutsfattandet (se vidare kom- mentaren till 8 § nedan). I detta sammanhang bör en person vidare anses sakna förmåga att överväga olika beslutsalternativ i sådana situationer då personen, under övervägandefasen, inte själv kan överväga alternativen utan i stället styrs av sin sjukdom, t.ex. djup depression. Även den tredje punkten tar sikte på situationer då den enskilde styrs av sin sjukdom, t.ex. tvångssyndrom. Att personalen uppfattar beslut som irrationella, omdömeslösa eller okloka får dock aldrig i sig medföra att personer inte bedöms kunna fatta egna beslut. Av fjärde punkten framgår att om personen inte skriftligen, muntligen eller på annat sätt har förmåga att visa sin inställning i frågan ska han eller hon anses ha behov av en företrädare. En person ska omvänt alltså inte anses behov av en företrädare enligt denna punkt om han eller hon genom att uttrycka sig eller genom sitt handlande har förmåga att visa sin inställning i frågan. Det är sällsynt att en person inte kan kommunicera på något sätt om lämpligt kommunikationssätt och eventuella nödvändiga hjälp- medel används samt om kommunikationen i övrigt anpassas till situationen och hans eller hennes förutsättningar och behov. I första stycket uppställs även ett särskilt krav som innebär att det endast är i sådana fall där något av kriterierna uppenbarligen är uppfyllt, som en person ska anses ha behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande. Detta har att göra med att personer inte bör få utstå inskränkningar i sitt självbestämmande utan att det finns mycket klart stöd för att de uppfyller något av kriterierna. Andra stycket innebär att bedömningen måste föregås av över- väganden i det enskilda fallet. Den kan alltså inte enbart grunda sig på att en person exempelvis har en viss funktionsnedsättning eller diagnos. Det handlar om att göra en individuell och situations- anpassad bedömning utifrån de objektiva kriterierna i första stycket. En del personer har tillfälligt nedsatt förmåga att fatta beslut själva, t.ex. till följd av akut medvetslöshet eller andra till- fälliga faktorer som t.ex. verkningar av medicinering. Andra kan ha ett behov av hjälp av företrädare som varierar , p.g.a. att problemet eller sjukdomstillståndet blir värre under vissa perioder vilket påverkar förmågan att själv ta ställning. Att bedömningen ska göras med hänsyn till den aktuella frågans karaktär, grundar sig i att behovet av hjälp hos de allra flesta personer varierar beroende på vilken fråga det rör sig om. En person som visserligen kan behöva hjälp av en företrädare i fråga om en omfattande, riskfylld eller komplicerad behandling kan bedömas själv kunna ge ett informerat samtycke till ett mindre operativt ingrepp (t.ex. till att ett sår sys för att det ska läka bättre) eller till andra mindre ingripande åtgärder, som t.ex. omvårdnads- åtgärder i vardagen av rutinbetonad karaktär. Det kan uppstå situa- tioner där personalen ställs inför att en person uppenbarligen t.ex. inte kan tillgodogöra sig all information som är relevant för ställ- ningstagandet rörande vården eller omsorgen men likväl för vissa avgränsade delmoment av åtgärden eller insatsen. I sådana fall kan behovet av hjälp bedömas vara avsevärt begränsat och personen tar ställning själv i övrigt. I avsnitt 13.3.8 behandlas frågan om när det kan behöva initieras en bedömning av behov av en företrädare. Personen ska inte anses ha behov av en företrädare förrän han eller hon har fått individuellt anpassad information, annat lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar i övrigt för att själv kunna ta ställning i frågan och detta har visat sig otillräckligt. Paragrafen behandlas i avsnitt 13.3.7. Paragrafen ger uttryck för att det förhållandet att en person inte kan ta ställning själv inte nödvändigtvis behöver innebära att ställningstagandet då ska göras av någon annan, om än i samråd med personen. Att agera i personens intresse och tillmäta personens självbestämmande stor vikt, är i stället att i första hand arbeta utifrån ett personcentrerat förhållningssätt; att sätta personen i centrum och i möjligaste mån möjliggöra att han eller hon själv ska kunna fatta beslutet utan hjälp av en företrädare. Att ge individuellt anpassad information innebär att den som ger informationen aktivt behöver sätta sig in i personens situation så att informationen kan ges utifrån just dennes förutsättningar och behov. Det kan handla om t.ex. att använda ett enkelt språk, att strukturera informationen och dela upp informationen i mindre punkter som är lättare att förstå, att ge information vid flera till- fällen och/eller att använda alternativa kommunikationssätt, bl.a. bildkommunikation. Formuleringen ”annat lämpligt stöd och lämpliga förutsätt- ningar i övrigt” för att personen själv ska kunna ta ställning i frågan handlar om att – i enlighet med kraven på omsorg av god kvalitet och god vård – ge stöd och skapa förutsättningar för den enskilde att själv kunna fatta ett beslut. Även här handlar det om att den enskilde bör vara den som är i fokus samt att stöd ges och utformas utifrån dennes förutsättningar och behov. Det kan exempelvis bestå i att erbjuda det emotionella stöd som kan behövas för att få den enskilde att känna sig trygg i att fatta ett eget beslut eller att vara en diskussionspartner för den enskilde när denne har att reflektera över sitt ställningstagande. Det kan även röra sig om bl.a. att ge personen tillräcklig betänketid och tillräckligt med tid för att formulera sin mening, och att, om han eller hon har svårt att minnas information, erbjuda personen att använda t.ex. anteck- ningsblock, bilder eller diktafon för att dokumentera och minnas informationen samt att ge honom eller henne möjlighet att använda kommunikationshjälpmedel, t.ex. samtalsmattor. Stödet kan vidare bestå i att göra en bedömning av om personen förväntas själv kunna ta ställning i den aktuella frågan om beslutet skjuts upp, och i så fall till när. Om han eller hon förväntas själv kunna ta ställning om beslutet skjuts upp får ansvarig personal därefter ta ställning till om beslutet rörande åtgärden eller insatsen kan senareläggas till den tidpunkten. Hur långtgående skyldigheten att vidta olika åtgärder ska vara och hur ett beslut i frågan kan skjutas upp får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. beslutets karaktär, sannolika konsekvenser av att beslutet skjuts upp och vilka olika stödinsatser som står till buds. I bedömningen huruvida en stödinsats ska anses lämplig i den enskilda situationen ligger givetvis även en prövning av om personen förväntas själv kunna ta ställning i den aktuella frågan genom insatsen, och i så fall när, samt om det aktuella beslutet i så fall lämpligen kan senare- läggas till den tidpunkten. I vissa fall ökar t.ex. chansen att en viss behandling inom vården blir framgångsrik ju tidigare den sätts in. Den enskildes inställning måste även beaktas; om denne vill få till stånd en viss insats eller åtgärd direkt eller kräver att en bedömning görs , så kan bedömningen rimligen inte skjutas upp. I vissa andra situationer kan personens behov av en företrädare i en fråga bli inaktuellt utan att det kanske behöver vidtas några stödåtgärder. En person kan ha svårt att ta ställning själv i en fråga, t.ex. i anledning av trötthet, smärttillstånd, koncentrationssvårig- heter, rädsla eller chocktillstånd. Avsikten är att ställningstagandet i sådana situationer normalt ska senareläggas så att personen får ta ställning i frågan själv, om det inte rör sig om sådana akuta situa- tioner som har undantagits från LSH:s tillämpningsområde (se avsnitt 13.1.3). Det är viktigt att personalen anstränger sig för att, i möjligaste mån i dialog med personen, finna det mest lämpliga och effektiva sättet att kommunicera med honom eller henne. God kom- munikation är en grundläggande förutsättning dels för att perso- nalen ska kunna förklara relevant information på ett lämpligt sätt, dels för att säkerställa att den enskilde kan förmedla sina behov och sin inställning. I första hand bör den ansvariga personalen göra personen delaktig och fråga honom eller henne själv hur han eller hon föredrar att kommunicera. Om personen har en företrädare är det lämpligt att denne kontaktas. Det kan även finnas behov av att kontakta närstående till personen eller personal som deltar i personens vård eller omsorg, under förutsättning att bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt inte hindrar detta.4 4 Se även i avsnitt 13.9.3 där det redogörs för utredningens förslag till sekretessbrytande regler i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Bland närstående och dem som deltar i personens vård eller omsorg kan det finnas personer som den enskilde själv kan kommunicera med på ett enkelt sätt, eller personer som vet hur man på bästa sätt och kan kommunicera med den enskilde. Även här är det viktigt att personalen anstränger sig för att så långt det är möjligt inhämta synpunkter från den enskilde på vem eller vilka som bör involveras. Denne behöver därför bl.a. få förklarat för sig varför personerna behöver kontaktas och skälen till att upp- gifter behöver överföras och inhämtas. Även om förutsättningarna enligt 7 § är uppfyllda och 8 § har tillämpats ska personen inte anses ha behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga om en löpande omvårdnadsåtgärd. Det- samma ska gälla vid ett ställningstagande i en fråga om en åtgärd i hälso- och sjukvården eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Paragrafen behandlas i avsnitt 13.3.9. I paragrafen återfinns undantag från 7 § vilket innebär att även om förutsättningarna enligt den paragrafen är uppfyllda så ska personen inte anses ha behov av en företrädare. Personen ska även först få individuellt anpassad information, annat lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar i övrigt för att själv kunna ta ställning i frågan och detta ska ha visat sig otillräckligt (se 8 §). Då vidtar den personal som ansvarar för vården eller omsorgen av personen åtgärder utan att en företrädare involveras och ger sitt samtycke. Personalen har att beakta vad som anges i 33 § om personens förmodade vilja och hans eller hennes bästa (se 34 §). Till kategorin löpande omvårdnadsåtgärder enligt första stycket första meningen hör närmast åtgärder inom ramen för den dagliga omvårdnad som äger rum i anslutning till den egentliga medicinska behandlingen. Även personer som får bistånd i form av särskilt boende enligt SoL och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) eller andra insatser enligt de lagarna får ofta löpande omvårdnad i anledning av insatsen. Sådana åtgärder utförs ofta för många av de personer som berörs. Gene- rellt sett kan nog förutsättas att åtgärderna ofta företas med stöd av presumerade (eller i vissa fall hypotetiska) samtycken, oavsett om den enskilde saknar förmåga att själv ta ställning i frågan eller inte. Exempel på sådana löpande omvårdnadsåtgärder är när personalen stödjer och hjälper personen att sköta på- och avklädning och personlig hygien samt vid förflyttning och måltider m.m. I om- sorgen torde det stora flertalet av de åtgärder som vidtas vid genomförandet av insatser vara just sådana löpande omvårdnads- åtgärder som här avses. Med omvårdnad avses alltså även allmän omvårdnad, dvs. sådana arbetsuppgifter som är oberoende av sjuk- dom och medicinsk behandling, och som kan utföras av personal inom eller verksamhet enligt LSS eftersom de inte kräver hälso- och sjukvårdskompetens.5 Det bör dock framhållas att en åtgärd som har en begränsande eller skyddande karaktär men som, av något skäl, inte är att anse som en sådan tvångsåtgärd eller därmed jämställd åtgärd som undantas från LSH:s tillämpnings- område, inte kan sorteras under kategorin löpande omvårdnads- åtgärder. När det gäller löpande omvårdnadsåtgärder är det självfallet viktigt att så långt som möjligt göra personen delaktig inför ställ- ningstagandet till och utförandet av åtgärden samt då ta hänsyn till vad han eller hon ger uttryck för. Det kan i vissa fall också vara lämpligt att kontakta någon med god kännedom om personen – t.ex. närstående eller den som företräder personen i andra frågor på området – särskilt om en åtgärd vidtas eller om det annars finns en osäkerhet rörande personens förmodade vilja, exempelvis avseende en viss åtgärd, ett val mellan flera tänkbara åtgärder eller själva genomförandet av åtgärden. Till de åtgärder som enligt första stycket andra meningen ska undantas och kunna genomföras utan en företrädare och dennes samtycke hör sådana åtgärder i hälso- och sjukvården eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Någon exakt definition av begreppet ”mindre ingripande åtgärd” kan knappast ges. I första hand kan det vara fråga om rutinmässiga provtagningar i hälso- och sjukvården. Andra uppenbara exempel är att en vårta som orsakar obehag fryses bort eller när ett sår sys för 5 Jfr Stärkt patientinflytande (prop. 1998/99:4) s. 43 f. att det ska läka bättre.6 En åtgärd kan dock ha konsekvenser värda att beakta trots att t.ex. det kroppsliga ingreppet i sig framstår som obetydligt, exempelvis när ett blodprov tas för undersökning av HIV-förekomst. Ett annat exempel på vad som inte bör omfattas av undantaget är medicinering med lugnande medel. Detta efter- som sådan medicinering har till syfte att förändra personens sinnes- tillstånd, vilket i sin tur kan påverka hans eller hennes faktiska möjligheter att motsätta sig senare planerade åtgärder. Inte heller insättning av ett läkemedel som kan orsaka allvarliga biverkningar bör kunna ses som en mindre ingripande åtgärd. De risker som hänger samman med åtgärden måste alltså beaktas vid bedöm- ningen av om en åtgärd är att anse som mindre ingripande eller inte. Även i omsorgen förekommer, vid genomförande av insatser, åtgärder som inte kan räknas som löpande omvårdnadsåtgärder men som med hänsyn till åtgärdernas art, omfattning och övriga omständigheter kan betraktas som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Exempel på den här typen av åtgärder är hemtjänstinsatser som består av t.ex. tvättning, städning eller inköp. Också i dessa fall får ansvarig omsorgspersonal vidta åtgär- derna utan att en företrädare utses och lämnar samtycke. Det kan behöva framhållas särskilt att LSH över huvud taget inte blir tillämplig på åtgärder som innebär eller är förenade med frihetsberövande eller annat tvång (t.ex. om personen motsätter sig åtgärden) eller åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden (se 6 § och 13.1.4). Beslut om behov av en företrädare När en person har behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga ska det fattas ett beslut om detta. Beslutet ska dokumenteras och innehålla en motivering. Det ska meddelas den person som beslutet avser och hans eller hennes företrädare. 6 Exemplen nämns i det förklarande meddelandet till rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna. Beslutet ska gälla , om inte något annat förordnas. Det ska genast upphävas om det inte längre behövs. Den personal som deltar i hälso- och sjukvården eller omsorgen av personen bör löpande uppmärksamma om han eller hon i stället kan ta ställning själv, utan hjälp av en företrädare. Paragrafen behandlas i avsnitten 13.4.1, 13.4.2 och 13.4.4. Av första stycket första meningen framgår att beslut ska fattas när en person behöver en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga. Det kopplar tillbaka till reglerna om bedömningen av om en person behöver hjälp av en företrädare enligt 7–9 §§. Det innebär t.ex. att det inte behöver fattas ett formaliserat beslut när ansvarig personal beslutar om och vidtar åtgärder utan att en företrädare involveras med stöd av undantaget i 9 §. Vidare är en grundförutsättning för ett beslut att det inte redan finns ett gällande ställningstagande från den enskilde i den aktuella frågan (se avsnitt 13.4.2). Bedömningen enligt 7 § (se särskilt andra stycket) och beslutet enligt 10 § tar sikte på ett ställningstagande i en viss fråga i en aktuell situation (se vidare författningskommentaren till 7 § och avsnitt 13.3.6). Beslutet ska alltså grunda sig på en individuell och situationsanpassad bedömning utifrån de objektiva kriterierna i 7 § första stycket. Det kan således handla om att personen behöver en företrädare vid t.ex. handläggningen av en ansökan om bistånd i form av särskilt boende inom omsorgen eller vid en behandlings- situation inom vården. Företrädaren kan då, efter att ett beslut om behov av företrädare har fattats, företräda den enskilde inom ramen för handläggningen av ärendet eller vid behandlingssituationen. Det ska däremot inte kunna göras mera generella ställningstaganden om att en person har behov av en företrädare i t.ex. samtliga hälso- och sjukvårds- eller omsorgssituationer eller tills vidare. Det behövs således i beslutet alltid en koppling till ett ställningstagande i en viss fråga i en uppkommen situation.7 Trots att bedömningen ska göras i relation till en visst ställ- ningstagande behöver beslut om detta inte 7 Att reglerna bör vara nyanserade nog att se till situationen och vilken fråga som ska beslutas får även anses ha stöd i internationella bestämmelser och principer på området. Se t.ex. artikel 12 i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och principerna 2, 3, 5, 6, 22 och 23 i rekommendation om skydd för hjälp- behövande vuxna. upprepas gång efter annan. Ett tidigare fattat beslut kan vara till ledning för personalen även i ett senare skede av påbörjad hälso- och sjukvård eller omsorg. har ofta en före- trädare redan introducerats och denne kan då informeras och beredas tillfälle att ta ställning till planerade åtgärder. Den enskilde måste givetvis informeras och göras delaktig i möjligaste mån (samt vid behov ges lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar för att själv kunna fatta beslutet). Om den enskilde och företrädaren då är överens om att ge samtycke till en viss föreslagen åtgärd, finns det normalt inte skäl att återigen väcka frågan om bedömning av behov av företrädare och fatta ett nytt beslut. I sådana situationer blir det så att säga fråga om en form av gemensamt beslutfattande där personen så långt som möjligt är delaktig i beslutet och före- trädaren kan fungera som ett stöd för honom eller henne, som företrädaren också ansvarar för att ta ställning i den uppkomna frågan.