sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — Som lagstiftaren och har slagit fast är in- tresset av att skydda utsatta grupper mot hot och andra uttryck för missaktning ett sådant ändamål för vilket det är tillåtet att begränsa yttrandefriheten enligt såväl RF som . En kriminalisering av hets mot transpersoner på det sätt som föreslås nedan går inte utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranleder begränsningen eller sträcker sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Den utgör inte heller något hot mot vetenskapens frihet, den fria åsiktsbildningen, religionsfriheten eller den fria debatten och opinionsbildningen eller människors frihet att sluta sig samman för att hävda uppfatt- ningar som inte stämmer med majoritetens. Den innebär däremot ett fullt godtagbart krav på att även andra människors rättigheter och den grundläggande demokratiska principen om alla människors lika värde ska respekteras vid utövandet av yttrandefriheten. Det finns mot denna bakgrund förutsättningar att kriminalisera hets mot transpersoner i såväl BrB som inom TF:s och . Sammanfattningsvis finns det starka skäl för att nu kriminalisera hets mot transpersoner som grupp. De skäl som talar för en sådan kriminalisering väger tyngre än intresset av att behålla yttrande- friheten oförändrad i detta avseende. Hets mot transpersoner som grupp bör därför kriminaliseras, såväl i BrB som inom TF:s och . Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner 5.10.2Hets mot folkgrupp – den lagtekniska utformningen Förslag: bestämmelse om hets mot folkgrupp ut- vidgas så att den omfattar även hot och uttryck för missaktning mot folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspel- ning på könsidentitet eller könsuttryck. Motsvarande ändring görs i tryckfrihetsförordningens brottskatalog. Skälen för förslaget: Kriminaliseringen ska ske genom en utvidg- ning av de befintliga bestämmelserna om hets mot folkgrupp. Frågan är hur den skyddade gruppen ska avgränsas. Ett minoritetsskydd eller ett skydd för alla? Som utredningen ser det finns det i princip två alternativ när skyddet mot hets ska utökas med en ytterligare grund – antingen använder man ett uttryck som avgränsar och specifikt pekar ut den grupp som man vill skydda från hets eller så väljer man att, som i hetsbestämmelserna, ange en grund som ger alla människor samma skydd mot hets. Att använda uttryck som pekar ut transpersoner som den speci- fikt skyddade gruppen har en rad nackdelar. För det första skulle det inte stämma överens med utformningen av bestämmelsen i övrigt. Hetsbestämmelserna har inte utformats som ett minoritetsskydd, utan de skyddar alla ”raser”, sexuella läggningar etc. Vidare skulle varje uttryck som pekar ut transpersoner som grupp uppfattas som skriven med ett avvikarperspektiv, och peka ut dem som inte uppfattas följa . Risken finns att lagstift- ningen skulle uppfattas som bekräftande av och befästande av snarare än avståndstagande från fördomar. Vidare skulle reg- leringen avvika från hur diskrimineringsskyddet i grundlagen i övrigt och i den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen till över- vägande del har utformats. Nackdelarna med en lösning som pekar ut transpersoner speci- fikt är av sådan tyngd att en sådan lösning inte bör väljas. Om traditionen att utforma skyddet på ett sätt som gäller alla män- niskor lika ska brytas, bör också ett sådant traditionsbrott föregås av en större översyn. Även om det är just transpersonernas utsatta Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner situation som motiverar att tillämpningsområdet för bestämmel- serna om hets mot folkgrupp utvidgas, anser alltså utredningen att utvidgningen bör ske på ett sätt som stämmer överens med utform- ningen av bestämmelserna i övrigt. Uttrycket ”könsidentitet eller könsuttryck” bör användas även här Som har framgått föreslår utredningen att uttrycket ”köns- överskridande identitet eller uttryck” ska ersättas med ”könsidenti- tet eller könsuttryck” i bland annat diskrimineringslagen. Intresset av en enhetlig begreppsanvändning gör att det bör övervägas om inte samma uttryck kan användas även i de straffrättsliga bestäm- melserna. Uttrycket könsidentitet eller könsuttryck möter önskemålet om att transpersoner inte bör pekas ut som en avvikande grupp. Ett användande av det uttrycket skulle innebära att den nya hetsgrun- den formuleras i enlighet med hur hetsbestämmelsen i övrigt är utformad. En sådan utformning stämmer också överens med hur diskrimineringsskyddet i RF och i den civilrättsliga diskriminerings- lagstiftningen till övervägande del har utformats. Även denna lösning har dock nackdelar, främst att avgräns- ningen mot grunden kön kan upplevas som besvärlig i rättstillämp- ningen. Utredningen har inte haft i uppdrag att överväga ett straff- rättsligt skydd för individer eller grupper på grund av kön. Inom straffrätten är det därför nödvändigt att införa ett uttryck som tillräckligt skiljer sig från kön, i den betydelse som ordet har i lag- stiftningen i övrigt. Detta är inte oproblematiskt. Problemen fram- står dock som i huvudsak teoretiska. Trots denna angivna nackdel anser utredningen att övervägande skäl talar för en användning av uttrycket könsidentitet eller könsuttryck även i hetsbestämmelserna. I diskrimineringslagstiftningen finns, till skillnad från i hetsbestäm- melsen, diskrimineringsgrunden kön med vilket, enligt den defini- tion som ges i diskrimineringslagen, avses att ”någon är kvinna eller man”. I diskrimineringslagen med fler lagar finns det inte samma behov av en avgränsning mellan å ena sidan könsidentitet eller köns- Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner uttryck och å andra sidan kön, eftersom båda dessa grunder om- fattas av skyddet mot diskriminering. Diskrimineringsgrunden kön tar sikte på könstillhörighet i tradi- tionell mening, det vill säga tilldelat kön. Kön har dock också andra aspekter än tillhörighet. De andra aspekterna är identitet och ut- tryck, och det är dessa två senare aspekter som ska ges straff- rättsligt skydd. Med könsidentitet eller könsuttryck avses, i enlighet med för- slaget till ändring av 1 kap. 5 § diskrimineringslagen, en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Uttrycket tar alltså inte sikte på bara transpersoner utan alla människor, oavsett hur deras könsidentitet eller könsuttryck förhåller sig till . Avsikten är att alla ska skyddas lika mot hets på grund av köns- identitet eller könsuttryck. Hets med anspelning på könstillhörighet (”att någon är kvinna eller man”) ska däremot inte omfattas. Grupperna kvinnor och män skyddas alltså inte som sådana av hetsbestämmelserna, eftersom de inte tar upp kön som grund för hets. Det som omfattas är hets mot en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på könsidentitet eller uttryck för kön. Eftersom alla människor har könsidentitet och könsuttryck, omfattas såväl majoritets- som mino- ritetsgrupper av skyddet mot hets på denna grund. Det är dock svårt att tänka sig någon större förekomst av sådan hets som skulle drabba andra grupper än de som uppfattas avvika från vad gäller könsidentitet eller könsuttryck. En ytterligare skillnad i förhållande till diskrimineringslagen är att den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av grunden könsidentitet eller könsuttryck i hetsbestäm- melserna. Enligt en särskild reglering i 1 kap. 5 § andra stycket i diskrimineringslagen hänförs dessa personer i stället till diskrimi- neringsgrunden kön. Eftersom de straffrättsliga bestämmelserna inte innehåller grunden kön bör någon motsvarande särskild reglering inte göras inom straffrätten. Oavsett om till exempel transsexuella eller intersexuella har ändrat sin könstillhörighet eller oberoende av om de avser att göra det bör de omfattas av skyddet mot hets på grund av könsidentitet eller könsuttryck. Utredningen återkommer till frågan om avgränsning mot kön under de avsnitt som behandlar olaga diskriminering. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Att kriminaliseringen sker genom en utvidgning av hetsbestäm- melsen innebär att utredningen tänker sig att samma principiella överväganden ska göras vid bedömningen av en sådan gärning som avser exempelvis transpersoner som vid bedömningen av en gär- ning som avser någon av de andra grupper som skyddas av bestäm- melserna om hets mot folkgrupp. Kriminaliseringen av hets med anspelning könsidentitet eller könsuttryck är alltså inte avsedd att hindra en fri och saklig debatt. Meningen är inte att hindra sakliga resonemang och diskussioner om exempelvis transpersoner. Det ska alltså vara möjligt att föra en saklig debatt om exempelvis transvestism som företeelse och diskutera olika livsstilar och livs- åskådningar. För straffbarhet krävs att det är fullt klart att uttalan- det överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen i fråga. Ett visst utrymme för straffria kritiska eller liknande uttalanden finns alltså. Vid prövningen av om en gärning utgör straffbar hets mot exem- pelvis transpersoner måste också uttalandet eller meddelandet – liksom annars – alltid bedömas i sitt sammanhang. Motiven för gär- ningen måste därvid beaktas. Avgörande blir hur meddelandet fram- står vid en objektiv bedömning. I detta sammanhang kan erinras om den uttryckliga s.k. instruk- tionen i TF och YGL. Den innebär att den som dömer över miss- bruk av tryck- respektive yttrandefriheten eller vakar över dessa friheter ska betänka att de utgör grundvalar för ett fritt samhälls- skick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet och hellre fria än fälla. Förslag: Bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § ska utvidgas till att omfatta diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck. Skälen för förslaget: Förutom hets mot folkgrupp finns det tre bestämmelser som tar sikte på att ge särskilt skydd mot gärningar riktade mot personer eller grupper på grund av exempelvis dessa Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner personers eller gruppers etniska ursprung och sexuella läggning. En av dessa är bestämmelsen olaga diskriminering. De andra två är åtalsregeln avseende förolämpning i 5 kap. 5 § BrB och straffskärp- ningsregeln i 29 kap. 2 § 7 BrB som kommer att behandlas nedan. Ändringar av vilka grupper som omfattas av hetsbestämmelsen har motsvarats av ändringar i de andra tre bestämmelserna. Som utgångspunkt bör de grupper eller personkretsar som de nämnda bestämmelserna avser att skydda avgränsas på samma sätt i samtliga dessa bestämmelser även i fortsättningen. Det finns belägg för att transpersoner har behov av skydd från sådan diskriminering som omfattas av bestämmelsen. DO har fått in ett 10-tal anmälningar –2014 om händelser inom arbets- livet på grunden könsöverskridande identitet eller uttryck. Utanför arbetslivet har DO fått in ett 80-tal ärenden , varav de flesta rört hälso- och sjukvård och tillgång till varor och tjänster. Av rapporter framgår vidare att en betydande andel transpersoner anser sig ha blivit utsatta för diskriminering och avstår från aktiviteter av rädsla för diskrimi- nering. Denna bild får stöd av FRA:s rapport in Union. Det finns alltså ett behov av skydd mot diskriminering även inom de områden som regleras straffrättsligt. Även den internatio- nella utvecklingen talar i samma riktning. Bestämmelsen om olaga diskriminering bör därför utvidgas och omfatta också diskrimi- nering mot transpersoner. Även om det är transpersoners behov av skydd som motiverar ändringen bör den – i konsekvens och i linje med bedömningen i fråga om utformningen av brottet hets mot folkgrupp – omfatta könsidentitet eller könsuttryck generellt, vilket innebär att lagstift- ningen skyddar alla människor lika. Liksom i förslaget till hetsbestämmelserna och förslaget till defi- nition i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen (2008:567) bör könsidentitet eller könsuttryck avse en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Till skillnad från diskrimineringslagen ska den straffrättsliga bestäm- melsen om olaga diskriminering inte omfatta diskriminering på grund av kön (det vill säga ”att någon är kvinna eller man”), se mer härom i avsnitt 4.2. Bestämmelsen om olaga diskriminering ska alltså skydda mot diskriminering med grund i identitet eller uttryck, men inte tillhörighet, med avseende på kön. En ytterligare skillnad i förhållande till diskrimineringslagen är att den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av grunden könsidentitet eller könsuttryck i bestämmel- sen om olaga diskriminering. Enligt en särskild reglering i 1 kap. 5 § andra stycket i diskrimineringslagen hänförs dessa personer i stället till diskrimineringsgrunden kön. Eftersom de straffrättsliga bestäm- melserna inte innehåller grunden kön bör någon motsvarande sär- skild reglering inte göras inom straffrätten. Oavsett om till exempel transsexuella eller intersexuella har ändrat sin könstillhörighet eller oberoende av om de avser att göra det bör de omfattas av skyddet mot olaga diskriminering på grund av könsidentitet eller köns- uttryck. Exempelvis kan fall när en person nekas att handla en vara eller komma in på en tillställning för att personen uppfattas vara en transvestit omfattas av bestämmelsen. Ett annat exempel är när en kvinna, som varit registrerad som man, inte får hyra en bostad på samma villkor som andra kvinnor, alltså på grund av sin könsidentitet. Likaså kan fall när en person diskrimineras på grund av att personen uppfattas ha ett stereotypt könsuttryck utgöra olaga diskriminering på grund av könsuttryck, oavsett om köns- uttrycket sammanfaller med könstillhörigheten eller inte. Ett åtal för olaga diskriminering förutsätter dock i ett sådant fall liksom i andra fall att det kan bevisas att diskrimineringen grundar sig på könsuttrycket och inte på könstillhörigheten, det vill säga att per- sonen uppfattas vara kvinna eller man. Diskriminering i näringsverksamhet och vid anordnande av offent- liga tillställningar m.m. får i praktiken antas drabba främst personer som avviker från gärningsmannens uppfattning om normalitet. Det är svårt att hitta andra exempel än konstruerade sådana på fall där cispersoner i praktiken skulle träffas av det utvidgade skyddet. Skulle sådana fall ändå förekomma förutsätter, som ovan sagts, en Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner lagföring att det kan bevisas att de blivit diskriminerade just på grund av sin könsidentitet eller sitt könsuttryck och inte på grund av sin könstillhörighet. Det lär i regel vara mycket svårt för till exempel en åklagare att bevisa att en kvinna har diskriminerats för att hon identifierar sig som en kvinna eller uttrycker sig som en kvinna och inte därför att hon är kvinna. Sådana bevissvårigheter gör att den något problematiska avgränsningen mot kön framstår som ett till övervägande del teoretiskt problem. Men skulle diskri- minering av en cisperson på grund av just könsidentiteten eller könsuttrycket i något fall kunna bevisas, bör skyddet gälla lika för cispersonen som för en person som avviker från en uppfattad norm. Bevisproblemen lär inte vara av samma slag vid den diskriminering mot transpersoner som faktiskt förekommer. Det är alltså svårt att tro att några större svårigheter uppkommer i praktiken. Förslag: Förolämpning med anspelning på könsidentitet eller könsuttryck ska kunna falla under allmänt åtal enligt den sär- skilda åtalsregeln i 5 kap. 5 § . Skälen för förslaget: Förolämpning, förtal och grovt förtal får i princip bara åtalas av målsäganden. Förtal och grovt förtal får dock åtalas av åklagare om målsäganden anger brottet till åtal eller är och åtal vidare anses påkallat från allmän synpunkt. Under samma förutsättningar får allmänt åtal väckas för förolämp- ning mot någon i hans eller hennes myndighetsutövning (punkt 2) eller för förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller tros- bekännelse (punkt 3) eller sexuella läggning (punkt 4). Regleringen i punkt 3 infördes bland annat för att man ansåg det viktigt att samhället stöder den som blir angripen på rasistisk eller liknande grund, inte minst, enligt vad som uttalades i ett tidigare lagstift- ningsärende, eftersom invandrare och utlänningar på grund av brist- ande förtrogenhet med de svenska förhållandena kan sakna förmåga att själva väcka talan. Det ansågs synnerligen otillfredsställande om en person som blir angripen på den typen av grunder inte utan stat- Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner ligt stöd kan få det skydd personen behöver (prop. 1981/82:58 s. 18 ff. och s. 24). Det är i vart fall inte ovanligt att enskilda transpersoner utsätts för trakasserier på grund av att de uppfattas ha en könsidentitet eller ett könsuttryck som avviker från . Av Folkhälso- myndighetens rapporter framgår att det är betydligt vanligare att transpersoner utsätts för trakasserier och annan kränkande behand- ling än befolkningen i allmänhet. Sådana trakasserier kan falla under olika straffbestämmelser. Det kan exempelvis röra sig om förolämp- ning. Till skillnad från till exempel olaga hot och ofredande faller förolämpning med grund i att någon är transperson inte under allmänt åtal. Enligt Brå:s senaste hatbrottsrapporter förekommer ärekränkningsbrott med transfobiska motiv även om antalet identi- fierade anmälningar med sådana motiv inte är särskilt stort. Som anges i Brå:s rapporter, men även rapporter, kan det dock på goda skäl antas att mörkertalet är stort. Förolämpningar mot enskilda med anspelning på könsidentitet eller könsuttryck hör inte enbart till den helt personliga sfären. Det är viktigt att samhället tar avstånd från olika slags fördomsfullt uppträdande mot transpersoner. Ansvaret för att påtala detta slags kränkningar bör inte ligga helt på den enskilde. Med tanke på att det framkommit att transpersoner generellt är obenägna att ens anmäla brott de utsätts för är det uppenbart att transpersoner som utsatts för ett ärekränkningsbrott som förolämpning kan behöva det stöd som det innebär att en åklagare tar sig an deras sak. Utan sådant stöd finns det en risk att förolämpningsbestämmelsen i prak- tiken förlorar en betydande del av sin skyddsverkan för transperso- ner. Förolämpning mot transpersoner bör därför kunna falla under allmänt åtal. Även om det är transpersoners behov av skydd och stöd som motiverar ändringen bör den – i konsekvens och i linje med bedömningen i fråga om utformningen av brottet hets mot folkgrupp – omfatta könsidentitet och könsuttryck generellt, alltså även när identiteten eller uttrycket inte avviker från . Utvidgningen bör ske genom att uttrycket könsidentitet och könsuttryck fogas till de skyddade grunderna. Det ska alltså, lik- som vad som gäller vid exempelvis förolämpning med anspelning på hudfärg, för allmänt åtal krävas dels att målsäganden anger Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner brottet till åtal alternativt att målsäganden är , dels att åtal är påkallat från allmän synpunkt. Uttrycket könsidentitet eller könsuttryck har samma betydelse och avgränsas på samma sätt i denna bestämmelse som i bestäm- melserna om hets mot folkgrupp och om olaga diskriminering. 5.10.5Bestämmelserna om olaga diskriminering och åtalsregeln ska utvidgas och ändras också i övrigt Förslag: Bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning utvidgas till att omfatta s.k. misstagsfall. Bestämmelserna utvidgas också till att omfatta diskriminering på grund av respektive förolämpning med anspelning på att en annan person än målsäganden tillhör någon av de skyddade per- sonkretsarna. Utvidgningen sker genom att orden ”hans eller hennes” tas bort ur bestämmelserna. Dessutom ändras bestämmelserna redaktionellt så att grunden sexuell läggning sammanförs med de övriga skyddade grunderna. Skälen för förslaget: Bestämmelsen om olaga diskriminering omfattar inte fall när en gärningsman felaktigt antar att en person till exempel har en viss hudfärg, s.k. misstagsfall (se prop. 1970:87 s. 40). Sannolikt gäller detsamma för åtalsregeln avseende förolämpning. Bestäm- melserna omfattar nämligen bara diskriminering respektive förolämp- ningar mot någon på grund av hans eller hennes ”ras” etc. respektive med anspelning på hans eller hennes ras etc. Som framkommit är okunskapen hög vad gäller skillnaden mellan å ena sidan sexuell läggning och å andra sidan könsidentitet eller könsuttryck. Detta får bland annat till följd att transpersoner ut- sätts för brott på grund av gärningsmannens uppfattning om att de är homosexuella. Om sådana kränkningar mot transpersoner, moti- verade av antaganden om deras sexuella läggning, inte omfattades av straffbestämmelserna skulle det åsyftade skyddet för trans- Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner personer i dessa bestämmelser i praktiken kunna förlora en betyd- ande del av sin verkan. Avgörande för avgränsningen av det kriminaliserade området bör därför rimligen vara det straffvärda motiv som ligger till grund för diskrimineringen eller det straffvärda uttrycket i förolämp- ningen, oavsett om gärningsmannen träffar rätt i sina förmodanden om den kränkta personens sexuella läggning och/eller könsidentitet eller könsuttryck. Gärningen är enligt utredningens uppfattning lika straffvärd oavsett om gärningsmannen misstagit sig eller inte. De rättstillämpande myndigheterna ska inte heller behöva utreda vilken sexuell läggning eller könsidentitet som den kränkte faktiskt har. Bestämmelserna bör mot denna bakgrund utvidgas till att om- fatta även de s.k. misstagsfallen, i vart fall vad gäller sexuell lägg- ning och könsidentitet eller könsuttryck. Exempelvis bör en trans- vestit som blir diskriminerad på grund av förmodad homosexualitet eller förolämpad med anspelning på homosexualitet omfattas av det straffrättsliga skyddet, vare sig personen är homosexuell eller inte. Likaså bör naturligtvis en homosexuell person som till exempel blir kallad ”jävla transa” omfattas av skyddet, oberoende av vad personen faktiskt har för könsidentitet eller könsuttryck. Enligt utredningens uppfattning saknas det skäl att behandla de olika grunderna olika och därmed göra det kriminaliserade området större för vissa grunder än för andra. Även andra fall då gärnings- mannen har misstagit sig på grunden för diskrimineringen bör alltså omfattas av det straffrättsliga skyddet. Sådan diskriminering eller sådana förolämpningar kan tänkas förekomma vid exempelvis telefonsamtal eller i elektronisk kommunikation. Det kan dessutom antas finnas viss okunskap även avseende skillnaden mellan vissa av de andra skyddade grunderna, såsom trosbekännelse och etnicitet. Det kan noteras att den civilrättsliga diskrimineringslagstift- ningen även omfattar förmodad tillhörighet till en skyddad grund. Den önskade utvidgningen sker lämpligen genom att ”hans eller hennes” tas bort ur bestämmelserna. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Diskriminering eller förolämpning på grund av annans tillhörighet till någon skyddad grund Bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning omfattar inte heller diskriminering på grund av respektive förolämpning med anspelning på att en annan person än målsäganden tillhör någon av de skyddade personkretsarna. Även detta framgår genom att bestämmelserna förutsätter att det ska vara fråga om diskriminering på grund av respektive förolämp- ning med anspelning på hans eller hennes ”ras” etc. Det förefaller dock omotiverat att göra skillnad på om motivet för förolämpningen respektive diskrimineringen bottnar i köns- identiteten eller könsuttrycket hos den som gärningen riktas mot eller hos exempelvis en anhörig till personen. Det kan dessutom antas att dessa fall inte är helt ovanliga. Som exempel kan tas att ett barn förolämpas eller diskrimineras på grund av att en förälder är transperson.