sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan domstol besluta att ett avtal får bestå även om avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling eller har tecknats i strid med en avtalsspärr, förlängd avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut.89 Undantaget ska tillämpas restriktivt och det är den som åberopar att undantag från ogiltighet ska göras som har bevisbördan för att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 1992/93:88 s. 101. 2001/02:142 s. 74 f. 2009/10:180 s. 150–151 och 362. 88Asplund m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , s. 187 f. samt yttrande (dnr 337/2012) till Kammarrätten i mål nr 2262-12. 8916 kap. 14 § , LUF och LUFS. tressen med direkt koppling till avtalet i fråga, såsom kostnader för förseningar, nytt upphandlingsförfarande, byte av leverantör och rättsliga skyldigheter i samband med ogiltighet, ska normalt sett inte anses utgöra tvingande hänsyn till ett samhällsintresse.90 5.7.3Tidigare förarbeten och utredningar Proposition om nya rättsmedel på upphandlingsområdet varav följande framgår 91 Ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna ogiltigförklaras. Därmed kan ingripande ske i behövlig omfattning även efter att avtal har slutits. Av ogiltigförklaring av ett avtal får anses följa att exempelvis ett tilldelningsbeslut inte längre gäller. Något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas finns därför inte. Eftersom möjligheten att ogiltigförklara ett avtal införs, är det enligt regeringens mening mer lämpligt att leverantören när avtal ingåtts ansöker om överprövning av avtalet, varvid rätten kan komma att ogiltigförklara det ingångna avtalet. Överprövning av en upphandling föreslås därför inte kunna ske sedan avtal slutits. betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling varav följande framgår92 När en leverantör ansöker om överprövning fortsätter avtalsspärren automatiskt under prövningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Detta innebär att inget avtal tecknas . Bestämmelserna har utformats så att domstolen inte kan pröva ett mål om avtal redan har tecknats. Av den anledningen har 2009/10:180, s. 362 f. 2009/10:180 s. 150 f. och 174. 92SOU 2013:12 s. 346. valt förlängd avtalsspärr under hela handläggningen i förvaltningsrätten. Anledningen till denna lösning är enligt förarbetena, att man inte ansåg att det vore tillfredställande att domstolen kunde upphäva civilrättsligt bindande kontrakt. Detta argument har förlorat i kraft efter de nya reglerna om ogiltigförklaring av avtal som infördes . Av de nordiska länderna är det bara som valt att implementera rättsmedelsdirektiven på detta sätt, dvs. som hindrar domstolarna från att pröva en upphandling i sak efter det att kontrakt tecknats. Av rättsmedelsdirektiven framgår att det överlämnas åt medlemsstaten att reglera vilken effekt en tillämpning av de obligatoriska rättsmedlen ska ha på ett redan slutet avtal om upphandling. Medlemsstaterna får begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa efter tidpunkten för att ett kontrakt har slutits.93 Rättsmedelsdirektiven skiljer mellan prövning före det att ett avtal har ingåtts – de prekontraktuella rättsmedlen, vilka syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdelser av de upphandlingsrättsliga regelverken, och prövning efter det att avtal har ingåtts – de postkontraktuella rättsmedlen (skadestånd). Syftet med rättsmedelsdirektiven är att säkerställa att upphandlingsdirektiven verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Enligt avgörande innebär detta att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontrakt ingås, i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Detta gäller oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.94 93Artikel 2.7 andra stycket direktiv /665 samt artikel 2.6 andra stycket direktiv /13. 94Alcatel, punkt 43. 5.7.5Andra EU- och EES-länders reglering95 I är det möjligt att pröva upphandlingen/tilldelningsbeslutet efter att kontraktet ogiltigförklarats. Ett kontrakt kan ogiltigförklaras dels vid otillåten direktupphandling dels när den upphandlande myndigheten eller enheten inte tillämpat avtalsspärren korrekt i kombination med att annan överträdelse av upphandlingslagarna skett. Denna bestämmelse liknar rättsmedelsdirektivens bestämmelser (artikel 2d). Ogiltighetspåföljd, påföljdsavgift och förkortning av kontraktsperioden kan bestämmas endast vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärden. kan bestämma att den upphandlande enheten betalar staten en påföljdsavgift, om har bestämt en ogiltighetspåföljd för upphandlingskontraktet. När en påföljd bestäms av ska denna ta hänsyn till arten av det fel eller den försummelse som den upphandlande enheten gjort sig skyldig till och värdet av den upphandling som är föremål för besvär. Påföljdsavgiftens belopp får inte överstiga av kontraktets värde. Om upphandlingens värde understiger EU:s tröskelvärden kan den förfördelade leverantören endast få gottgörelse. Gottgörelsen består av två element där hänsyn tas dels till överträdelsens art, dels till vilka effekter överträdelsen gett. Den sammanlagda gottgörelsen är vanligtvis högst av upphandlingens värde. Den sökande måste visa att leverantören skulle haft en realistisk möjlighet att få kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt. Gottgörelse kan även påföras, om ett upphävande av beslutet, ett förbud för upphandlande myndighet att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande eller ett åläggande för den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande, kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden medför eller om besvären har lämnats in först efter det att kontraktet slutits. I kan tilldelningsbeslutet prövas om ett kontrakt ogiltigförklarats. Ett kontrakt kan ogiltigförklaras vid otillåten direktupphandling, när kontrakt tilldelats inom ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem i strid med upphandlingslagarna och när den upp- 95 Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. handlande myndigheten eller enheten inte tillämpat avtalsspärren korrekt i kombination med att annan överträdelse av upphandlingslagarna skett. Denna bestämmelse liknar rättsmedelsdirektivens bestämmelser (artikel 2d). Den leverantör som felaktigt tilldelats kontraktet kan efter ogiltigförklaring tillerkännas ersättning. Den upphandlande myndigheten kan bli skyldig att betala böter vid otillåten direktupphandling. En upphandling kan inte prövas när ett kontrakt ogiltigförklarats i eftersom man inte anser att det finns några kvarstående rättsliga anspråk. Den förfördelade leverantören kan dock begära skadestånd. En pågående överprövningsprocess i slutar i och med att avtalet slutits men man kan i en annan process visa att avtalet är ogiltigt. Ansökan om ogiltighetsprövning ska göras från avtalets slutande. Ersättning kan då betalas ut beroende på omständigheterna. När ett avtal kan ogiltigförklaras följer artikel 2 d rättsmedelsdirektiven. En upphandling kan inte överprövas efter avtal ogiltigförklarats. En domstol i kan pröva en upphandling trots ingånget avtal under vissa särskilda förutsättningar. För att upphäva ett avtal krävs berättigat intresse, brådska och lagöverträdelse. Domstolen upphäver endast avtalet om en lagöverträdelse finns samt om domstolen anser att lagöverträdelsen är sådan att tilldelningsbeslutet bör upphävas. Beroende på vad parten yrkar kan domstolen besluta att den upphandlande myndigheten ska säga upp avtalet, inte teckna avtal, inte genomföra avtalet, påbörja nytt upphandlingsförfarande, acceptera en leverantörs anbud som lämpligt etc. Om en leverantör yrkat skadestånd i allmän domstol och visat att leverantören lidit skada med anledning av den avtalade överenskommelsen kan domstolen besluta om skadestånd. I kan en upphandling prövas dels under den pågående upphandlingsprocessen, dels efter att kontrakt slutits. Den administrativa domstolen kan i enlighet med rättsmedelsdirektiven ogiltigförklara avtal i vissa situationer. Skadeståndsfrågan prövas dock i allmän domstol. För att kunna få skadestånd måste den administrativa domstolen ha konstaterat att överträdelse av upphandlingslagarna har skett. 5.7.6Bör domstol kunna pröva en upphandling trots ingånget avtal? Att ett offentligt avtal upprätthålls och genomförs kan ligga i flera olika parters intresse. Leverantören påverkas ekonomiskt av att den tänkta affären inte blir av. Den upphandlande myndigheten/enheten kan drabbas av förseningar och kostnader om ett avtal kan göras gällande. Det är dock inte bara avtalsparterna som riskerar att påverkas av att ett avtal inte kan genomföras. Även allmänheten kan drabbas om en offentlig myndighet eller enhet till följd av en ogiltigförklaring av avtalet inte kan tillhandahålla viktiga samhällstjänster. I och med medlemskapet i EU och de rättsmedelsdirektiv som gäller ställdes krav på medlemsstaterna att införa bestämmelser som innebär ogiltigförklaring av avtal. I kan även offentliga kontrakt utanför det direktivstyrda området ogiltigförklaras – något som EU inte kräver av medlemsstaterna. Enligt rättsmedelsdirektiven får medlemsstaterna begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa efter tidpunkten för att ett upphandlingskontrakt har slutits. Av tidigare förarbeten96 framgår att något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas inte finns. Om ett avtal ogiltigförklaras av rätten anses detta medföra att ett eventuellt tilldelningsbeslut som meddelats i samma upphandling inte längre gäller. Det tilldelningsbeslut som senare fattas kan överprövas i vanlig ordning. Utredningen anser inte att man skulle vinna något i effektivitetshänseende i upphandlingsprocessen om domstolen efter ogiltigförklaring sedan också skulle pröva upphandlingen. Utredningen bedömer att något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en 2009/10:180 s. 150 f. upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas inte heller finns. Bedömning: Styrkeförhållandena mellan de som ansöker om överprövning och deras motpart, normalt en förvaltningsmyndighet, är inte så ojämn att det utesluter användningen av preklusionsregler. Förslag: Om en överträdelse enligt 16 kap. 6 § första stycket97 avser fel eller brist som finns innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut, ska rätten besluta om ingripande enligt första stycket endast om leverantören visat att anmärkning mot felet eller bristen gjorts hos den upphandlande myndigheten/enheten eller hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning. Anmärkning ska göras innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud gått, dock får anmärkning alltid göras från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Enligt kommittédirektiven ska utredaren analysera lämpligheten av att införa bestämmelser om en s.k. preklusionsfrist i upphandlingslagarna, undersöka förekomsten av preklusionsfrister i andra europeiska staters rättsordningar och erfarenheter från tillämpningen samt undersöka om och varför leverantörerna väntar till efter tilldelningsbeslutet med att begära överprövning med invändningar mot de inledande momenten i upphandlingen. Med preklusionsfrist menas att vissa av de inledande momenten i en upphandling endast får överprövas inom . 97 16 kap. 6 § första stycket , LUF och LUFS: Om den upphandlande myndigheten/enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § (), 24 § (LUF) respektive 11 § (LUFS) eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. kan t.ex. innebära ett förbud mot invändningar mot förfrågningsunderlagets utformning efter att anbudstiden löpt ut. Rättsmedelsdirektiven ger medlemsstaterna en möjlighet att införa preklusionsfrister. har dock valt att inte införa bestämmelser om preklusionsfrist. Frågan övervägdes senast i propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (2009/10:180, del 1 s. 155 f.). Som främsta skäl mot en frist framhölls att det ofta är först när anbudsgivarna tar del av tilldelningsbeslutet som det står klart för leverantören vad förfrågningsunderlaget har betytt för utvärderingen. Först då har leverantören tillräcklig information för att avgöra om det finns anledning att begära överprövning av förfrågningsunderlaget. Överprövningsmål som kommer in till domstolen i ett sent skede av upphandlingsförfarandet och innehåller invändningar om både det inledande konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen (t.ex. mot valet av upphandlingsförfarande eller villkor i förfrågningsunderlaget) och anbudsutvärderingen tenderar att bli omfattande och ”tungrodda” både för den handläggande domstolen och för parterna. Detta påverkar rimligen handläggningstiden. Om domstolen sedan beslutar att upphandlingen ska göras om t.ex. på grund av fel i förfrågningsunderlaget, innebär det en försening och framför allt högre kostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten och anbudsgivarna jämfört med om felet hade upptäckts och korrigerats tidigare. Vissa upphandlande myndigheter har vidare redogjort för uppfattningen att det finns leverantörer som ansöker om överprövning för att skapa affärstillfällen i samband med de direktupphandlingar som genomförs för att täcka behoven av varor eller tjänster som uppstår när den huvudsakliga upphandlingen stoppas i väntan på avgörande. Syftet med en preklusionsfrist är att påskynda upphandlingsprocessen i de fall överprövning sker. Mot bakgrund av det ökade antalet upphandlingsmål anser regeringen att det är angeläget att sträva efter att hanteringen av målen blir så smidig som möjlig. Därför finns det skäl att på nytt överväga frågan om en preklusionsfrist bör införas. Äldre analyser och överväganden kan tjäna som utgångspunkt. De bör dock kompletteras bl.a. med hänsyn till att de inte beaktade om och i vilken utsträckning leverantörernas affärsstrategiska bedömningar eventuellt påverkar när en ansökan om överprövning lämnas. 5.8.2Aktuell reglering i nationell lagstiftning Enligt den svenska upphandlingslagstiftningen kan leverantörer ansöka om överprövning av beslut avseende de inledande momenten under hela upphandlingsprocessen.98 Av de unionsrättsliga bestämmelserna framgår att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden kan prövas effektivt och i synnerhet, så skyndsamt som möjligt om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av unionsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.99 har fastställt att direktiv /665 (första rättsmedelsdirektivet) inte utgör hinder för nationella bestämmelser i vilka det föreskrivs att prövning av ett beslut av den upphandlande myndigheten måste begäras inom en föreskriven tidsfrist och att alla oegentligheter under upphandlingsförfarandet som åberopas till stöd för begäran om prövning måste åberopas inom samma tidsfrist vid äventyr av preklusion, med följd att det är möjligt att ifrågasätta ett sådant beslut eller att åberopa en sådan oegentlighet när fristen löpt ut, under förutsättning att den ifrågavarande fristen är skälig.100 Domstolen grundar i denna rättspraxis sin uppfattning på att ett fullständigt uppnående av målet för direktiv /665 skulle äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts att åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myndigheten då skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera över- 98Exempel på när överprövning kunde skett innan tilldelningsbeslut: Kammarrätten i dom , mål nr 5609-5629-10 och Kammarrätten i dom den 15mars 2013, mål nr 7024-7026-12. 99Artikel 1.1 direktiv /665, artikel 1.1 direktiv /13 och artikel 55.2 direktiv /81. 100Mål C-241/06, Lämmerzahl, punkt 50 och där angiven rättspraxis. trädelserna.101 Det ska konstateras att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv /665 inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, eftersom de hindrar honom från att avge ett godtagbart anbud i det ifrågavarande upphandlingsförfarandet, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten ska pröva detta beslut med motiveringen att specifikationerna är diskriminerande för honom. Ett sådant förfaringssätt kan vara till skada för tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling, eftersom det utan objektiva skäl kan försena inledningen av de prövningsförfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv /665.102 Den nationella preklusionsfristen, inbegripet det sätt på vilket den tillämpas, får däremot inte som sådan vara av sådant slag att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten.103 Det ska erinras att om att en sådan frist, som löper från den dag då rättsakten offentliggjorts eller från den dag som den berörda personen fick full kännedom om den, även är förenlig med effektivitetsprincipen. En sådan frist innebär nämligen inte i sig att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten.104 Visserligen åläggs medlemsstaterna att garantera att en upphandlande myndighets beslut kan prövas så effektivt och skyndsamt som möjligt. Medlemsstaterna kan härvid, för att se till att det mål i direktivet som rör skyndsamhet uppfylls, införa tidsfrister för begäran om prövning, så att de berörda aktörerna blir skyldiga att agera mot förberedande handlingar eller preliminära beslut inom ramen för upphandlingsförfaranden.105 Det mål avseende skyndsamhet som eftersträvas i direktiv /665 ska emellertid genomföras i nationell rätt på ett sätt som 101Lämmerzahl, punkt 51. 102Mål C-230/02, , punkterna 37 och 38. 103Lämmerzahl, punkt 52. 104Mål C327/00, Santex, punkt 55. 105Mål C-456/08, Europeiska kommissionen mot , punkt 60 och där angiven rättspraxis. uppfyller kraven på rättssäkerhet. Medlemsstaterna är därför skyldiga att införa ett regelverk avseende tidsfrister som är så precist, klart och förutsägbart att enskilda ges en klar bild av sina rättigheter och skyldigheter.106 Detta mål avseende skyndsamhet innebär inte att medlemsstaterna får avvika från effektivitetsprincipen, enligt vilken nationella preklusionsfrister inte får tillämpas på ett sådant sätt att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten. Effektivitetsprincipen är den princip som ligger bakom det mål att säkerställa en effektiv prövning som klart uttrycks i artikel 1.1 i nämnda direktiv.107 5.8.4Andra EU- och EES-länders reglering108 Om en upphandlande myndighet i fattar ett beslut i det inledande skedet av en upphandling och meddelar leverantörerna beslutet (t.ex. angående förval av leverantörer vid selektivt förfarande) begränsar detta beslut tidsfristen för begäran om överprövning. Besvär ska anföras skriftligen efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärshänvisning I kan upphandlande myndighet i selektivt förfarande (begrenset anbudskonkurranse) eller förhandlat förfarande (konkurranse med forhandling) fastställa en frist för när leverantörer kan ansöka om överprövning av myndighetens beslut att avvisa eller förkasta en begäran om att få delta i upphandlingen, (avvisning på grund av leverantörens förhållanden, eller när man begränsat antalet deltagare) hos tingsrätten. Fristen ska vara minst räknat efter myndighetens meddelande är sänt. Om en upphandlande myndighet i valt selektivt förfarande, förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog ska anbudssökande klaga över upphandlingsförfarandet från underrättelse om vilka som får lämna anbud. I ska man begära prövning av fel i förfarandet . 106Mål C-456/08, Europeiska kommissionen mot , punkt 61 och där angiven rättspraxis. 107Mål C-456/08, Europeiska kommissionen mot , punkt 62. 108Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. I ska en leverantör, som anser att ett beslut som den upphandlande myndigheten har fattat innan den har tilldelat kontraktet bryter mot lagen och att han därigenom lidit eller kan komma att lida skada, sända ett skriftligt och motiverat meddelande om detta till den upphandlande myndigheten. Leverantören ska underrätta den upphandlande myndigheten om att han avser att inleda ett prövningsförfarande. När den upphandlande myndigheten har fått meddelandet ska den antingen rätta till det påtalade förhållandet och underrätta leverantörerna därom, eller skriftligen underrätta klaganden om varför det påstådda rättsstridiga förhållandet inte är för handen. Ansökan om genomförande av ett prövningsförfarande innan kontraktet tilldelats får framställas endast om entreprenören kan visa att han har underrättat den upphandlande enheten om det förhållande som han anser vara rättsstridigt och sin avsikt att ansöka om ett prövningsförfarande och den upphandlande enheten inte har underrättat entreprenören om att rättelse har gjort. Avseende förkastade anbud ska ansökan framställas och avseende uppgifter i det offentliga meddelande i vilket leverantörer uppmanas att delta i ett selektivt eller ett förhandlat förfarande, eller avseende uppgifter i ett meddelande om upphandling, inom två veckor.109 I kan alla beslut begäras överprövade under hela upphandlingsförfarandet. 5.8.5Uppfyller den svenska regleringen skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rättsmedelsdirektiven? Den svenska regleringen innebär som nämnts ovan att anbudssökande och anbudsgivare tillåts att åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet. Den upphandlande myndigheten eller enheten tvingas då, om leverantören vinner framgång med sin ansökan, att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna. Den svenska regleringen kan medföra större kostnader för alla berörda aktörer än en rättelse under en pågående upphandling. 109 96–98 §§ lagen om offentlig upphandling för delstaten , dom i mål C470/99, Universale- , punkterna 15–17. har inte någon anledning att reagera på val av upphandlingsmetod, att man uteslutits från att lämna anbud, inte inbjudits att lämna anbud eller hur förfrågningsunderlaget är utformat förrän efter tilldelningsbeslutet. Såväl , , , som har regler som innebär att fel i förfarandet ska prövas .