sou · H3B337 · 2015-04-21 00:00:00 — För de klandermål som HD har avgjort i sak har medelvärdet för den sammanlagda handläggningstiden i hovrätten och HD varit 35 månader och medianvärdet 31 månader. Skiljeförfarande är en form av tvistlösning för näringslivet som fortlöpande har blivit alltmera utbredd och betydelsefull. Särskilt när det gäller större kommersiella tvister har skiljeförfarandet kommit att dominera som tvistlösning. Detta gäller både för svensk del och i sådana länder som vi brukar jämföra oss med, möjligen med visst undantag för de där skiljeförfaranden i kommersiella tvister visserligen är vanliga men inte lika dominerande som exempelvis i . Denna utveckling, som har flera orsaker, har accepterats av statsmakterna, något som framgår av de uttalanden som gjordes både när den gamla skiljemannalagen kom till och vid tillkomsten av den nu gällande lagen om skiljeförfarande. Lagstiftningen vilar på principen att staten inte bör ha något direkt ansvar för skiljedomars riktighet och inte heller i onödan begränsa parternas avtalsfrihet men däremot försöka tillgodose objektiviteten och rättvisan i skiljeförfarandet genom vissa huvudsakligen formella krav. Vid tillkomsten av LSF noterades också skiljeförfarandets ökande internationalisering. I allt större utsträckning förekommer det att skiljeförfarande i äger rum mellan parter som saknar svensk anknytning, något som bl.a. sammanhänger med att vardera parten i ett internationellt avtalsförhållande ofta är skeptisk till en domstolsprövning i motpartens hemland. Till detta kommer att skiljeförfarande har använts som ett sätt att på fredlig väg lösa konflikter mellan stater eller statliga intressen, en utveckling som från tid till annan har ökat och som det givetvis finns allt skäl att uppmuntra. har kommit att utvecklas till ett ledande skiljedomsland. Tanken på olika lagar för inhemska och för internationella tvister – en lösning som förekommer i vissa länder – avvisades emellertid vid tillkomsten av LSF. En annan fråga som upptogs till ingå- ende överväganden var i vilken utsträckning lagstiftningen borde bygga på modellagen. Slutsatsen av övervägandena innebar att modellagen inte borde läggas direkt till grund för den nya svenska lagstiftningen vare sig dispositions- eller innehållsmässigt. Däremot ansågs det angeläget att i varje delfråga beakta modellagens bestämmelser. Att en viss lösning har stöd i modellagen borde tillmätas stor betydelse och ha ett betydande egenvärde. Vid en begränsad översyn av det slag som har anförtrotts åt utredningen bör det inte komma i fråga att ompröva dessa ställningstaganden, även om de ingalunda är okontroversiella. Utredningen utgår således från att vi fortfarande bör ha en gemensam lag för svenska och utländska förfaranden och att modellagen bör tilläggas stor betydelse vid utformningen av de enskilda bestämmelserna utan att man för den skull bör anse sig bunden till någon fullständig anpassning. Till bilden hör också att flera ledande skiljedomsländer, exempelvis , och , inte heller har genomfört någon fullständig anpassning till modellagen. Såvitt utredningen har kunnat finna är det en allmän uppfattning att LSF på det hela taget har fungerat väl. Även om det finns ett antal diskussionspunkter är även utländska parter och skiljemän i stort sett nöjda med lagens utformning. Man måste dessutom beakta att aktörerna också i stor utsträckning får förutsättas ha vant sig vid de lösningar som i olika hänseenden valdes vid tillkomsten av denna lag. I direktiven anges vissa frågor som bör bli föremål för en närmare översyn och som behandlas i det följande. Enligt direktiven är utredningen oförhindrad att ta upp även andra frågor. Utredningen har därför strävat efter att fånga upp en del problem som bl.a. SCC och praktiskt verksamma skiljemän har pekat på eller som har uppmärksammats i den rättsvetenskapliga litteraturen. Direktiven får uppfattas så att ett ledande intresse är att göra skiljeförfaranden ännu mera attraktiva än vad de är, inte bara för svenska aktörer utan även för utländska parter och skiljemän. Utredningen har i linje härmed lagt särskild vikt vid frågor med denna inriktning. Det förtjänar tillfogas att flera av de frågor som utredningen tar upp har varit föremål för diskussion i svensk och internationell doktrin. För att inte tynga framställningen alltför mycket ger utredningen inte alltid fullständiga hänvisningar i dessa avseenden. Det bör emellertid understrykas att LSF täcker ett stort och komplicerat område. Alla problem kan inte lösas lagstiftningsvägen. Det ordinära tvistlösningsförfarandet vid domstol har blivit föremål för en långt mera ingående reglering än skiljeförfarandet. Antalet refererade rättsfall som gäller tillämpningen av är ändå mycket högt. Erfarenhetsmässigt förhåller det sig så att antalet problem på det processuella området är i det närmaste outtömligt. Utredningen har fått i uppdrag att överväga om de bestämmelser i som rör platsen för förfarandet bör förtydligas. Begreppet ”platsen” för skiljeförfarandet förekommer i flera bestämmelser i lagen. Exempelvis föreskriver 22 § dels att parterna bestämmer platsen för förfarandet och att skiljemännen annars bestämmer denna plats, dels att skiljemännen dock får hålla sammanträde på annan plats i eller utomlands om inte parterna har bestämt något annat. I 31 § föreskrivs att platsen för skiljeförfarandet ska anges i skiljedomen. Enligt 43 § är platsen för skiljeförfarandet av avgörande betydelse för dels vid vilken hovrätt en talan mot en skiljedom enligt 33, 34 och 36 §§ ska tas upp, dels vid vilken tingsrätt en talan ska tas upp om ersättning till en skiljeman. Även 44 § innehåller regler om platsens betydelse för vid vilken tingsrätt som vissa andra typer av mål med bäring på skiljeförfarande ska väckas. Det är vidare platsen för skiljeförfarandet som är avgörande för frågan om LSF är tillämplig på förfarandet eller ej. Så t.ex. föreskriver 46 § att LSF tillämpas på skiljeförfaranden som äger rum i och i 52 § anges det att en skiljedom anses vara meddelad i det land där platsen för förfarandet är belägen. Synonymt med begreppet ”platsen” för skiljeförfarandet används i lagen den terminologin att skiljeförfarandet ”skall äga rum”, ”äger rum” eller ”har ägt rum” i eller på en viss ort i . Att tala om en viss plats för skiljeförfarandet leder lätt tankarna till en geografiskt bestämd ort till vilken skiljeförfarandet förutsätts ha anknytning. Det är emellertid tämligen vanligt förekommande att skiljeförfarandets förberedande del äger rum genom skriftväxling mellan skiljemän och parter som fysiskt befinner sig på olika geografiska platser i ett land eller i olika länder. I fråga om platsen för sammanträden blir ofta praktiska hänsyn avgörande oavsett vilken plats som har bestämts för förfarandet, även om det naturligtvis finns en viss presumtion för att sammanträden ska hållas på den sistnämnda platsen. I skiljedomen ska platsen för förfarandet anges och då brukar det anges att skiljedomen är meddelad på denna plats, även om det ibland kan förhålla sig så att varken skiljemän eller parter har befunnit sig på den orten. Det har i propositionen till LSF också uttalats att platsen för förfarandet har en närmast juridisk-teknisk karaktär (se prop. 1998/99:35 s. 225). Förarbetena är dock inte alldeles klargörande eftersom det såväl i detta sammanhang som på andra ställen i motiven också uttalas att skiljeförfarandets anknytning till platsen visserligen kan vara av mer eller mindre påtaglig karaktär men att det dock måste finnas någon anknytning till den bestämda platsen för förfarandet (se a. prop. s. 113 f. och 225). Att den nuvarande regleringen i förening med lagmotiven kan väcka tvekan belyses av hovrättsfallet RH 2005:1 som gällde av en skiljedom. Parterna hade kommit överens om att platsen för skiljeförfarandet skulle vara men skiljeförfarandet hade rent fysiskt inte ägt rum i och allt arbete hade utförts utomlands. Hovrätten fann sig inte ha domsrätt, ett avgörande som väckt livlig kritik och ansetts strida mot internationell praxis. är rättsläget klarlagt genom NJA 2010 s. 508, där HD uttalade att det, om parterna har avtalat om att förfarandet ska äga rum i , saknar betydelse att parterna eller skiljmännen valt att förlägga sammanträden till ett annat land, att skiljemännen inte är från , att de har utfört sitt arbete i ett annat land eller att tvisten avser ett avtal som i övrigt inte har anknytning till . I fråga om internationell praxis hänvisade HD till , The of the Parties to Determine the Place of an Arbitration, 2005:2, s. 264 ff., och i samma tidskrift, s. 275 ff. Även om alltså innebörden av den gällande regleringen numera får betraktas som klar anser utredningen att ett förtydligande är motiverat. I olika instituts skiljedomsregler och även i åtskilliga utländska lagar om skiljeförfarande används termen ”the seat of arbitration” (till skillnad från ”the place of hearings”). Detta är otvivelaktigt en tydligare terminologi än den som används i LSF. Utredningen föreslår att LSF anpassas till den terminologi som i enlighet härmed är den internationellt sett vanligaste på området. Det innebär att platsen för förfarandet bör ersättas med begreppet sätet för förfarandet. Därmed blir innebörden tydligare inte minst för utländska skiljemän och parter. Skiljeförfarandets säte måste alltid vara en ort i för att LSF ska vara tillämplig. Någon annan anknytning till behöver skiljeförfarandet inte ha för att det ska anses vara fråga om ett svenskt skiljeförfarande och för att svenska klanderregler ska bli tillämpliga. Har å andra sidan sätet för skiljeförfarandet bestämts till en ort utanför bör LSF aldrig anses tillämplig. Detta torde överensstämma med vad som anses gälla, även om det ibland har förekommit någon tvekan i frågan. I och för sig kan det hävdas att det skulle vara tillräckligt att parterna bestämmer skiljeförfarandets säte till för att klargöra att det ska anses vara fråga om ett svenskt skiljeförfarande. I praxis är det dock normalt så att man kommer överens om en viss ort. Lagen bör utformas i enlighet härmed. Utredningen har fått i uppdrag att överväga om det i LSF bör införas bestämmelser om hur skiljemän ska fastställa den materiella rätt som ska tillämpas på tvisten. En hörnsten inom skiljedomsrätten är principen om partsautonomi. Denna princip innefattar bl.a. rätten för parterna att själva bestämma vilken rättsordning som ska tillämpas på dels skiljeförfarandet (lex arbitri), dels själva tvisten (lex contractus). I ett svenskt skiljeförfarande måste naturligtvis alltid LSF:s tvingande regler följas. I inhemska skiljeförfaranden är det i övrigt vanligast att parterna bestämmer att skiljeförfarandet ska följa antingen LSF:s eller samt att även själva tvisten ska slitas i överensstämmelse med svensk materiell rätt. Har parterna inte uttryckligen bestämt vilka materiella regler som ska följas är det som regel underförstått att svensk rätt ska tillämpas. Frågor om vilket lands lag som ska tillämpas på skiljeavtalet i internationella förfaranden regleras i 48 §. Av bestämmelsen framgår att det är den lag som parterna har kommit överens om som ska tillämpas på skiljeavtalet samt att om parterna inte har träffat någon överenskommelse om lex arbitri, lagen i det land där skiljeförfarandet äger rum som ska tillämpas. 4.2.2Parternas överenskommelse om tillämplig materiell rätt LSF innehåller emellertid ingen bestämmelse om vilken lag eller rättsordning som ska tillämpas materiellt på själva tvistefrågorna. I motsats till LSF innerhåller de viktigaste skiljeinstitutens regler, modellagen och många länders skiljeförfarandelagar bestämmelser till ledning för skiljemännens val av tillämplig materiell rätt. I avsaknad av reglering i LSF får anses gälla att en överenskommelse mellan parterna om tillämplig materiell rätt ska följas. Detta gäller enligt alla kända skiljedomsreglementen och de utländska lagar om skiljeförfarande som reglerar frågan. Parterna torde också ha frihet att välja en annan normordning än en nationell rättsordning, t.ex. den inom EU utarbetade Principles of eller något av UNCITRAL utarbetat regelverk. Denna princip bör behållas och enligt utredningens mening komma till uttryck i LSF. Den bör anses tillämplig oberoende av vilken internationell anknytning förfarandet i övrigt har. En överenskommelse behöver inte vara uttrycklig utan det är tillräckligt att den kan visas vara konkludent. Den omständigheten att parterna har bestämt att själva skiljeförfarandet ska följa svenska regler kan vara en indikation på att de avsett att även den svenska materiella rätten ska tillämpas men är inte i sig tillräcklig för att tillåta en sådan slutsats. Det förtjänar att anmärkas att skiljeförfaranden regelmässigt undantas från tillämpningsområdet för EU-regler och andra internationella konventioner om tillämplig lag (se t.ex. art. 1 .1 e I- förordningen). Inte ens de tvingande bestämmelserna i sådana regelverk (t.ex. art 3.3 och 9 I-förordningen) är tillämpliga. Detta hindrar dock inte att man kanske kan tänka sig fall då en partsöverenskommelse om tillämplig lag strider mot ordre public i sådan grad att den inte bör kunna tillämpas. sådana fall görs dock inte vare sig i modellagen eller såvitt utredningen har kunnat finna i någon utländsk lag om skiljeförfarande. Utredningen föreslår därför inte något sådant undantag. I den mån parterna har kommit överens om att ett visst lands lag ska tillämpas anses detta som regel böra tolkas så att överenskommelsen inte innefattar det ifrågavarande landets lagvalsregler. I art. 28 (1) modellagen anges sålunda att “(A)ny designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules”. Liknande bestämmelser finns i många skiljedomsreglementen, såsom i SCC:s och , liksom i flera utländska lagar om skiljeförfaranden. Denna princip är naturlig och tillämpas på många andra områden inom den internationella förmögenhetsrätten. Principen är avsedd att utesluta en tillämpning av läran om s.k. renvoi, dvs. åter- eller vidareförvisning. När exempelvis någon av lagvalsreglerna i II-förordningen föreskriver att lagen i ett visst land ska tillämpas följer det sålunda av artikel 24 i förordningen att det är det landets materiella regler som ska tillämpas men inte dess lagvalsregler. Bestämmelsen motsvaras av artikel 15 Romkonventionen och artikel 20 I-förordningen. om tillämplig lag för trafikolyckor och om tillämplig lag för produktansvar finns ingen särskild bestämmelse. Att renvoi utesluts i dessa konventioner framgår istället av att alla lagvalsregler hänvisar till ”the internal law” i ett visst land. (Se till det anförda exempelvis , II-förord- ningen, s. 277 f.) Utredningen anser att den nu berörda principen bör tillämpas även för svensk del. Eftersom det i grunden rör sig om en avtalstolkningsfråga kan det diskuteras om principen behöver komma till uttryck i lagtexten. Så har emellertid skett i de flesta jämförbara utländska lagar om skiljeförfarande, däribland de nordiska lagarna. Utredningen föreslår därför att det i lagen tas in en regel i ämnet. Att märka är att parterna naturligtvis kan träffa en överenskommelse som innebär att inte bara ett visst lands interna rätt utan även dess lagvalsregler ska tillämpas1. 1 Ett exempel på ett sådant skiljeavtal är följande: ”The decision of the arbitration tribunal shall be based on the provision of this Agreement, the national legislation of the party in En särskild fråga är i vilken utsträckning skiljenämnden ska anses vara bunden av parternas åberopanden även när de inte är ense. Antag att ena parten åberopar landet A:s rättsordning medan andra parten åberopar landet B:s rättsordning som tillämplig lag för tvistefrågorna i ett skiljeförfarande. finner dock att tvisten lämpligen borde lösas med tillämpning av landet C:s rättsordning. bör då ta upp med parterna om deras inställning ska uppfattas så att nämndens uppdrag är begränsat på det sätt att den endast får välja mellan landet A:s och landet B:s rättsordningar. I så fall torde nämnden – i konsekvens med att den är bunden av parternas inställning när de är ense om tillämplig lag – vara hänvisad till att välja mellan landet A:s och landet B:s lagar. Endast om det står klart att parterna inte avsett att begränsa skiljenämndens möjlighet att välja tillämplig lag torde skiljenämnden, med åberopande av principen ”jura novit curia”, kunna välja t.ex. landet C:s rättsordning trots att ingen av parterna har argumenterat om det valet. Självfallet finns i tveksamma fall dock utrymme för materiell processledning och i enlighet med allmänna principer (jfr NJA 1989 s. 614 och 1999 s. 629) bör skiljenämnden då som regel fästa parternas uppmärksamhet på frågan och bereda dem tillfälla att kommentera den. En försummelse i detta avseende kan dock inte anses utgöra något sådant fel som kan leda till upphävande av skiljedomen efter (jfr det sistnämnda rättsfallet). 4.2.3Fastställande av tillämplig rätt i avsaknad av partsöverenskommelse Den situationen att parterna inte har kommit överens om att någon viss lag eller något visst regelverk ska tillämpas på den materiella frågan är oreglerad. Det har gjorts gällande att tillämplig lag i sådana fall ska bestämmas med ledning av svensk internationell privaträtt (s. 1 107 med hänvisningar). Denna princip, om den över huvud taget ska anses gälla, är emellertid inte tillämplig i de alltmer talrika fall där den materiella tvistefrågan saknar varje anknytning till . Om exempelvis parter i tvisten whose territory the investment has been made, including the rules of conflict of laws and the universally recognized norms and principles of international law.” är ett amerikanskt och ett kinesiskt företag som valt som skiljedomsland ger principen knappast någon ledning. Det förekommer att man i sådana fall försöker fastställa vad den internationella privaträtten innebär i de aktuella länderna, men detta är en vansklig uppgift och ger inte heller den något säkert svar på frågan vad som ska vara tillämplig rätt. Inte minst med tanke på sådana fall behövs en regel i LSF. Det finns huvudsakligen två uppfattningar inom den internationella skiljedomsrätten om hur skiljemännen ska fastställa lex contractus i de situationer där parterna inte har träffat någon överenskommelse om den. Enligt den ena uppfattningen, som länge har varit den vedertagna, ska skiljemännen fastställa tillämplig materiell rätt med beaktande av de lagvalsregler som de finner tillämpliga. Detta har kommit till uttryck bl.a. i modellagen2. Enligt den andra uppfattningen, som framstår som mer modern, behöver skiljemännen inte gå igenom några lagvalsregler utan kan direkt bestämma tillämplig materiell rätt. Exempel på en sådan reglering erbjuder 22 § i , som anger att skiljenämnden ska tillämpa den lag eller de rättsregler som den anser är lämpligast. Som regel torde dessa båda metoder leda till samma resultat. Även direktvalsmetoden torde nämligen normalt tillämpas så att valet sker enligt någon typ av lagvalsprincip, låt vara att denna inte behöver anges uttryckligen. Utredningen anser att LSF bör, i likhet med modellagen och olika skiljedomsinstituts regler samt flera andra länders skiljeförfarandelagar, innehålla en bestämmelse som ger ledning för skiljemännen om hur den materiella rätten ska fastställas när parterna inte har träffat någon överenskommelse i det avseendet. När det gäller frågan om hur den materiella rätten ska fastställas anser utredningen att direktvalsmetoden framstår som enklast och mera ändamålsenlig och förordar att lagen utformas i enlighet med den metoden, även med beaktande av att lagarna i och bygger på lagvalsmetoden. Som framgår av det förut anförda ska skillnaderna mellan de båda metoderna inte överdrivas. 2 I modellagen art. 28 (2) anges sålunda “Failing any designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable”. Att skiljemännen själva får bestämma tillämplig materiell rätt genom ett direktval innebär naturligtvis inte att skiljemännen får välja den materiella rätten helt diskretionärt. Det är vanskligt att mera detaljerat utforma regler för hur valet av den materiella rätten ska ske i detalj. Utredningen föreslår att den princip som ska vara den vägledande är den som framstår som vedertagen huvudregel inom den internationella privaträtten och som innebär att det är den rättsordning som skiljetvisten har närmast anknytning till som ska gälla som materiell rätt. Detta överensstämmer med regleringen i flera utländska lagar om skiljeförfarande, t.ex. de tyska och de schweiziska lagarna. Denna princip bör alltid beaktas men kan inte i alla lägen vara utslagsgivande. Det kan t.ex. förhålla sig så att den rättsordning med vilken tvisten har närmast samband saknar regler som kan tillämpas på den aktuella frågan. Utredningen förordar en reglering efter dessa riktlinjer och återkommer till avfattningen och vissa tillämpningsfrågor i författningskommentaren. Utredningen har fått i uppdrag att överväga om det i LSF bör införas bestämmelser om i vilken utsträckning skiljemännen ska beakta skälighet och billighet samt parternas avtal och handelsbruk. Principen om partsautonomi inom skiljemannarätten innebär bland annat, som ovan beskrivits, att parterna har rätt att komma överens om den materiella rätt som skiljemännen ska tillämpa på tvistefrågorna. Internationellt har principen också ansetts innebära att parterna även kan avtala om att skiljemännen ska avgöra deras tvist efter skälighet och billighet, m.a.o. som amiables compositeurs, eller ex aequo et bono3. Det råder inom skiljemannarätten enighet om att det krävs ett uttryckligt avtalsstöd från parterna för att så ska ske. Klausuler innefattande sådant tillstånd förekommer i skiljeavtal men är sällsynta. 3 anser att en sådan överenskommelse in dubio endast innebär att skiljenämnden har ett visst mått av frihet att efter lämplighetsöverväganden avvika från vad som följer av den dispositiva rätten, (se , s. 718 f.) Utredningen ansluter sig till denna uppfattning. LSF saknar bestämmelser om i vilka fall skiljemännen ska avgöra tvisten efter skälighet. utredning ansåg att LSF inte skulle innehålla några regler om de rättsliga premisser som skiljemännen skulle avgöra tvisten på och föreslog därför inte heller någon reglering avseende skälighet och billighet (se SOU 1994:81 s. 153 f.). Regeringen anslöt sig till denna slutsats (se prop. 1998/99:35 s. 122 f.). Regleringar om avgörande efter skälighet förekommer i flera länders skiljelagar, olika skiljedomsreglermenten och i modellagen. Exempelvis föreskriver art 28 (3) i modellagen att skiljenämnden ska döma efter skälighet endast om parterna uttryckligen har tillåtit den att göra så. SCC och ICC har intagit en i princip likalydande bestämmelse i sina reglementen (se § 22 (3) respektive art 21.3). Liknande bestämmelser finns i många utländska lagar om skiljeförfarande. Så t.ex. anger den schweiziska skiljelagen att parterna får tillåta skiljenämnden att döma efter skälighet (se art 187.1). Den finska lagen föreskriver att om parterna så har överenskommit, skiljemännen får grunda sin dom på vad de anser skäligt (se 31 §). Samma innehåll har den danska voldgiftsloven (§ 28 st. 3) och den norska loven om voldgift (§ 31). Sannolikt förhåller det sig även för svensk del så att en uttrycklig överenskommelse om att skiljenämnden ska eller får döma efter skälighet och billighet är giltig. Eftersom det här är fråga om en internationellt vedertagen princip och en regel i ämnet finns i så många utländska lagar om skiljeförfarande, kan emellertid frånvaron av en bestämmelse i den svenska lagen skapa rättsosäkerhet. Utredningen anser därför att en liknande bestämmelse bör införas även i LSF.