sou · H3B324 · 2015-03-23 00:00:00 — Sammantaget bildar dessa två det som benämns tjänster av allmänt intresse. Trots den svenska språk- versionen av EUF-fördraget kommer utredningen i det följande att använda sig av uttrycket ekonomiska tjänster av allmänt intresse. För att det inte ska råda något tvivel om att innebörden är den- samma som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bör uttrycket Påverkan från EU:s konkurrensrätt enligt utredningens mening åtföljas av den internationellt veder- tagna förkortningen SGEI. 11.5.2Hur förhåller sig regler om statsstöd och SGEI till tjänster med allmänintresse i kommunsektorn? Utredningens bedömning: När det föreligger en marknad för verksamhet är det kommunernas och landstingens kompetens som kan påverkas av reglerna om statsstöd och eko- nomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI. Kommunalrätten och (eller unionsrätten) rör sig båda i gränslandet mellan politik och juridik. Särskilt på området för stats- stöd och ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, gör sig politiken starkt gällande även i den juridiska kontexten. relativt tydliga marknads- och konkurrensregler kontrasterar mot det mer oklara men intuitivt lättfattliga begreppet allmän- intresset. Begreppet allmänintresset återfinns både i kommunal- lagen och i . I stor utsträckning torde begreppen mot- svara varandra och avse samma företeelse. Innebörden av före- teelsen och därigenom också tillämpningsområdet för den utveck- las dock delvis separat genom de två olika regelsystemen. Inom kommunalrätten syftar begreppet till att klargöra vad kommunerna och landstingen över huvud taget får befatta sig med. Inom unions- rätten har begreppet främst relevans när frågan väcks om det all- männas verksamhet är ekonomisk eller inte. Innebörden av allmän- intresset påverkas också av att ansvaret för utvecklingen av respek- tive regler vilar i olika händer. Även om bedömningen av vad som är av allmänt intresse inom i stor utsträckning lämnas till medlemsstaterna, är ytterst en fråga för EU:s institu- tioner och påverkas av samtliga medlemsstaters förutsättningar och traditioner. Kommunalrätten utvecklas lokalt inom de ramar som kommunallagen och de svenska förvaltningsdomstolarna sätter. Påverkan från EU:s konkurrensrätt Vad som är av allmänt intresse i en medlemsstat behöver inte vara det i en annan. Detsamma gäller inom en medlemsstat. De exempel på fall av icke-ekonomiska verksamheter av allmänt intresse som inom unionsrätten definierats av visar att åt- minstone vissa centrala funktioner i det offentliga åtagandet ansetts falla utanför konkurrensreglerna. Det handlar bl.a. om det militära försvaret, polisen samt flyg- och sjöfartssäkerhet. Att sådana cen- trala och ofta statliga tjänster faller utanför är dock inte helt utan undantag. Om samhället avreglerat eller konkurrensutsatt verksam- heten kan konkurrensreglerna ändå bli tillämpliga. Allmänintresset inom ekonomisk verksamhet Utanför kärnan för det offentliga åtagandet finns det tjänster som det existerar en marknad för och som i grunden därför är ekono- miska men där det finns ett allmänt intresse av att de tjänsterna utförs. Inom det området aktualiseras ekonomiska tjänster av all- mänt intresse, SGEI. Dessa är sådana att det allmänna kan anses ha en skyldighet att säkerställa tillgången på dem, och därför en rätt att bedriva eller stödja sådan verksamhet. Det är ett sätt att legi- timera ett åtagande och en aktivitet från det offentliga som i och för sig skulle kunna påverka en marknad eftersom tjänsterna är ekonomiska men där intresset av att tjänsterna utförs är så starka att de måste säkerställas. Den kommunala kompetensen som den uttrycks i kommunal- lagen, lagen om vissa kommunala befogenheter och speciallagstift- ning utgör grunden för vad kommuner och landsting får och ska göra. Inom den regleringen har EU:s institutioner ingen kompe- tens. Det är en svensk nationell fråga hur kompetensen fördelas mellan kommuner, landsting och staten. om statsstöd och ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, kan därför inte utvidga den kommunala kompetensen. Däremot har EU:s institu- tioner kompetens på marknadsområdet. Med den kan EU-dom- stolen avgöra vad som är ekonomisk verksamhet och vad som inte är det. Kommuner och landsting bedriver och stödjer egen närings- verksamhet samt kan i viss utsträckning stödja annans näringsverk- samhet inom ramen för sin kompetens. Påverkan från EU:s konkurrensrätt tagsbegrepp inte tar hänsyn till under vilken juridisk form ett företag bedrivs kan den även omfatta verksamhet som bedrivs i förvalt- ningsform, dvs. i egen regi. Unionsrätten kan på det sättet påverka den kommunala kompetensen även om EU inte har kompetens att avgöra den nationella kompetensfördelningen mellan stat och kom- mun. Här är dock fråga om att bedöma det allmännas kompetens på marknaden generellt. EU har på detta område rätt att avgöra vad som är statsstöd eller inte, oavsett om stöd ges till egen verksamhet eller till någon annans. Däremot har medlemsstaterna kompetens att bedöma vilka ekonomiska verksamheter som är av allmänt intresse. Verksamheten och marknaden påverkar tillämpningen För tillämpningen av statsstöds- och övriga konkurrensregler är begreppet ekonomisk verksamhet centralt. Om en verksamhet är ekonomisk aktualiseras reglerna (se avsnitt 11.2.2). Det innebär dock inte att alla ersättningar som kommuner och landsting ger till sådana verksamheter utgör stöd. Så länge ersättningen motsvaras av det värde som de får för den och de alltså agerar som vilken annan marknadsaktör som helst aktualiseras inte stödreglerna över huvud taget. Skyldigheten att tillämpa reglerna uppkommer när verksam- heten kommunen eller bedriver eller stödjer får ett icke- marknadsmässigt stöd och befinner sig på marknaden för verksam- heten i området. De avgörande faktorerna handlar om kvalitativa aspekter på verksamheten, dvs. hur lik den är normalt företagande samt i vilken mån verksamheten påverkar handeln mellan medlems- staterna. Något entydigt svar på frågan om hur långt marknaden går in på den kommunala verksamheten går därför inte att ge, utan svaret skiljer sig från verksamhetsområde till verksamhetsområde samt kommuner och landsting emellan beroende på de lokala förut- sättningarna. Det är dock enligt utredningens mening viktigt att varje landsting och kommun ställer sig frågorna om det föreligger en marknad för den särskilda verksamheten samt hur och i vilken omfattning de är engagerade på den och om de ger ett stöd, efter- som svaret på frågorna har betydelse för vilka regelverk de är skyl- diga att tillämpa. Påverkan från EU:s konkurrensrätt 11.5.3Vilket kommunalrättsligt utrymme finns att ge stöd? Utredningens bedömning: Utrymmet för att ge stöd ser olika ut i kommunallagen och i . Kompetensen att ge stöd till enskild näringsverksamhet är i regel mindre enligt kommunal- lagen än enligt statsstödsregler. Möjligheterna att stödja verksamhet i egen regi är däremot normalt större enligt kommunallagen än möjligheterna att ge stöd enligt statsstödsregler. Både kommunallagen och sätter gränser Utrymmet för kommuner och landsting att ge stöd till enskild näringsverksamhet begränsas av både kommunallagen och reglerna om statsstöd. Den kommunalrättsliga regleringen sätter gränserna för vad kommunerna och landstingen över huvud taget får göra. Utgångspunkten för vad som är tillåtet för dem att engagera sig i är allmänintresset. Verksamheten ska gå ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga verksamheter eller tjänster till medlemmarna.93 På närings- livets område har denna allmänna kompetens i 2 kap. 1 § KL preciserats, genom att det i kommunallagen görs en åtskillnad mellan utrymmet för dem att själva bedriva näringsverksamhet och förut- sättningarna för dem att stödja näringslivet (2 kap. 7 och 8 §§ KL). I lagen görs således en organisatorisk uppdelning mellan det kom- munala, med främst s.k. sedvanlig affärsverksamhet, och (det egentliga) näringslivet. Utrymmet för engagemang på närings- livets område är av undantagskaraktär.94 Detta gäller särskilt indi- viduellt inriktat stöd som bara får lämnas om det finns synnerliga skäl för det. Någon motsvarighet till uppdelningen i kommunallagen finns inte i statsstödsreglerna. Vid tillämpningen av dem kan en kommu- nal verksamhet även i egen regi betraktas som ett företag. Det är enligt dessa regler i princip tillräckligt att offentliga medel fördelas på ett sätt som snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna för att ett stöd ska anses ha getts. 1990/91:117 s. 33 f. 1990/91:117 s. 34. Påverkan från EU:s konkurrensrätt dock inte att alla stöd är otillåtna. Det finns i flera avseenden utrymme att ge stöd utan att det står i strid med . Ut- rymmet för statsstöd enligt artikel 107 i EUF-fördraget och tillhör- ande regler har redovisats i avsnitt 11.3. Den EU-rätt som ger ut- rymme för stöd till ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, har beskrivits i avsnitten 11.4.8–11.4.10. företagsbegrepp och vad som anses som ekonomisk verksamhet medför att även inom den egna regin kan verksamhet omfattas av konkurrensregler. Detta betyder att inte bara stöd till det egentliga näringslivet utan även finansiering av den egna verksamheten, när den anses som ekonomisk, kan utgöra stöd enligt . Utrymmet att enligt 2 kap. 7 § KL driva egen näringsverksamhet förutsätter att den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhanda- hålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt dess medlemmar. Inom ramen för den regleringen bedriver kommuner och landsting vad som brukar betecknas som sedvanlig affärsverk- samhet. Exempel på sådan verksamhet är reningsverk, gas- och värmeverk, kollektivtrafik och fritidsanläggningar. Enligt utred- ningens mening kan vissa av dessa tjänster vara sådana som avses i reglerna i EUF-fördraget om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI. Även andra former av ersättning till verksamhet i egen regi som anses som statsstöd kan omfattas av reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI. Det viktiga är dock att man följer anmälningsproceduren och övriga materiella regler för stödet. I förhållande till reglerna i finns inget utrymme i kommunallagen för att lägga till ersättning för en rimlig vinst. I 2 § lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag har 2 kap. 7 § KL därför fått ge vika för begreppet affärsmässiga principer som möjligheterna att ge av kommissionen god- kända statsstöd till sådana bolag lyfts fram i förarbetena. Här är således ett exempel på att lagstiftaren funnit behov att med hänsyn till avvika från vad som annars följer av kommunalrätten. Stöd till enskild är redan enligt likställighetsprincipen i kommu- nallagen som huvudregel olagligt. Stöd till enskilda näringsidkare är Påverkan från EU:s konkurrensrätt inte heller tillåtet. Utrymmet enligt 2 kap. 8 § KL att stödja en- skilda näringsidkare, eller det egentliga näringslivet, förutsätter att det föreligger synnerliga skäl. Ett historiskt vanligt förekommande fall då regeln kan aktualiseras är när det enskilda alternativet på orten viker och en viss service faller bort. I praxis har därför stöd till hotell, livsmedelsaffärer och bensinstationer i glesbygd tillåtits trots att dessa typer av verksamheter normalt får anses som en del av det egentliga näringslivet. Den rättsliga grunden för att stöd till dem ändå tillåtits enligt kommunallagen kan dock i praktiken ses som att det förekommit ett marknadsmisslyckande, vilket också är grunden för stöd till ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI. Sådana stöd kan därför enligt utredningens bedömning vara tillåtna även inom ramen för om man följer de regler som finns för hur sådant stöd får ges. Självkostnadsprincipen i kommunallagen gäller som regel även konkurrensutsatt verksamhet och den sätter därför ett tak för hur stor ersättning som kan tas ut av medborgarna eller användarna av de kommunala tjänsterna. Den innebär därför ett hinder för att ta ut höga avgifter som kan generera vinst. De EU-rättsliga reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, ger dock ut- rymme för att i stödet räkna in en rimlig vinst. är därför generösare i det avseendet och innebär därför inga problem för kommunallagens självkostnadsprincip. Däremot kan friheten för kommunerna och landstingen att bestämma om verksamheten ska finansieras med avgifter eller skatter innebära ett problem stats- stödsrättsligt eftersom de inte behöver täcka en verksamhets kost- nader med avgifter. Denna frihet benämns ibland underskotts- principen även om det kan diskuteras om den utgör en princip. I svensk rättspraxis förekommer det ofta att det som grund för att ett beslut är olagligt enligt kommunallagen, åberopas att stödet inte har anmälts till kommissionen.95 En utebliven anmälan av ett anmälningspliktigt stöd utgör ett olagligt stöd. I sådana fall har be- sluten därför upphävts. har det dock i vissa fall, som i fallet , visat sig att kommissionen har godkänt stöden (se avsnitt 11.3.2). Kommunala kompetensutredningen bedömde i betänkandet Kom- munal kompetens i utveckling att bestämmelserna i 2 kap. 8 § KL 95 m.fl., Kommunallagen med kommentarer och praxis, s. 175 f. Påverkan från EU:s konkurrensrätt om stöd till näringsverksamhet är förenliga med fördragets bestäm- melser om statligt stöd och att det inte fanns något behov av att anpassa bestämmelserna. Undantagsmöjligheterna bedömdes då sammantaget mer generösa inom än i 2 kap. 8 § KL och dess rekvisit ”synnerliga skäl”. Utredningen fann inte heller skäl att i anslutning till den bestämmelsen införa en hänvisning till reglerna om statsstöd.96 Regeringen delade utredningens bedömning.97 Sammantaget kan rättsläget bedömas som att – även om en direkt jämförelse är svår att göra – utrymmet för stöd till enskild näringsverksamhet är större enligt än enligt kommunal- lagen, vilket också den Kommunala kompetensutredningen ansåg.98 Däremot begränsar utrymmet för att finansiera eller stödja verksamhet i egen regi. Ett stöd som är förenligt med kommunallagen bör vara förenligt med under förutsättning att regler om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, tillämpas. I den meningen har utrymmet för kommuner och landsting att agera på marknaden inte minskat genom EU-medlemskapet. Däremot ställer krav på vissa åtgärder för att ett stöd ska kunna vara förenligt med . 11.5.4När aktualiseras det i statsstödssammanhang att bedöma om kommunala tjänster är SGEI? Utredningens bedömning: När marknaden inte kan tillhanda- hålla en tjänst på de villkor som samhället anser bör gälla (s.k. marknadsmisslyckande), kan det bli aktuellt att definiera den som en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI. En tjänst definieras som en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, vid s.k. marknadsmisslyckande För en stödgivare kan det finnas en poäng att definiera en tjänst som en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, eftersom det ger större utrymme att ge stöd som är förenligt med statsstödsreglerna. 96SOU 2007:72 s. 249 ff. 2008/09:21 s. 51 ff. 98SOU 2007:72 s. 249 ff. Påverkan från EU:s konkurrensrätt Det gör att det ur en stödgivares perspektiv är attraktivt att be- döma tjänsten som en sådan. Av praxis och kom- missionens post-post Altmark-paket framgår emellertid att det finns gränser för vad som kan anses som en sådan tjänst. Det krävs därför en analys av vad för slags tjänster det är fråga om och när det kan bli aktuellt att bedöma en tjänst som en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI. Det väsentliga är enligt utredningens uppfattning att avgöra om den allmänna tjänsten är ekonomisk eller icke-ekonomisk. Är det fråga om en icke-ekonomisk tjänst faller den utanför konkurrens- reglerna. Utgångspunkten är att mycket av det kommunerna och tillhandahåller eller producerar är icke-ekonomiska tjänster. Till de ekonomiska tjänsterna hör enligt utredningens mening som utgångspunkt sedvanlig affärsverksamhet där kommuner och landsting mot betalning tillhandahåller infra- struktur samt tjänster och förnödenheter som gatuhållning, kollek- tivtrafik, avfallshantering, energi och vatten samt fritidsanlägg- ningar. Sjukvård och utbildning har traditionellt hört till de icke- ekonomiska. Hur man bör se på bostadssektorn är något som ut- redningen EU & kommunernas bostadspolitik (N S 2013:11) ska analysera. pekar kommissionens beslut i det regelpaket som följde Altmark-domen på att tjänster inom sjukvårdsområdet och det sociala området kan utgöra ekonomiska tjänster men att områdena som utgångspunkt bör hamna utanför den ekonomiska sfären. Var gränserna går och är emellertid svårt att svara på. En bedömning måste göras för varje tid, marknad och verksamhet. Att generellt skärskåda den kommunala sektorn med de glasögonen låter sig inte göras. Man måste ytterst göra en bedömning för varje verksamhet som bedrivs. Även då kan det i det enskilda fallet vara förenat med betydande svårigheter att avgöra om en verksamhet som bedrivs i egen regi anses som ett företag i konkurrensrättslig mening. När kan det då bli aktuellt att avgöra om en tjänst är en eko- nomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI? Enligt utredningens men- ing aktualiseras reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, i statsstödssammanhang för att legitimera ett stöd som annars skulle ha varit oförenligt med EUF-fördraget. Behovet av att an- vända sig av dessa regler aktualiseras enligt utredningens mening därför endast när en ersättning som ges ut med allmänna medel Påverkan från EU:s konkurrensrätt skulle kunna anses som statligt stöd. Med andra ord måste det förekomma att en ersättning avses utgå till en tjänst och att den tjänsten anses som ekonomisk samt att någon mottar ett stöd innan det behöver prövas om tjänsten är av allmänt intresse. Det innebär att verksamheter som så att säga står på egna ben och bär sina egna kostnader inte blir aktuella i detta sammanhang även om verksamheten i sig kan anses som ekonomisk. Om ett kommunalt bolag inte får något som helst tillskott av allmänna medel finns inte något stöd och det saknas skäl att pröva om det utför en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Verksamhet i den egna förvaltningen kan däremot tänkas beröras av regelverket eftersom de mottar skattemedel. Frågan om en tjänst är en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, aktualiseras enligt utredningen alltså i situationer där det föreligger ett statsstöd. Enligt utredningens mening bör kommuner och landsting an- vända ett mer proaktivt förhållningssätt när frågor om stöd aktuali- seras och inte vänta tills någon faktiskt genom klagomål till kom- missionen eller överklagande av ett kommunalt beslut ifrågasätter ett stöd. En analys bör därför naturligtvis föregå ett stöd. Annars riskerar kommunen eller att både överträda reglerna och att den åtgärd som man vill genomföra fördröjs. är det enligt utredningens mening inte möjligt att skärskåda hela den offentliga sektorn, kommunsektorn eller alla kommunala verksamheter för att avgöra om de innefattar ekono- miska tjänster som kan anses innefatta sådant stöd där regelverket om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, möjligen skulle bli tillämpligt. Ur ett statsstödsrättsligt perspektiv föreligger förstås ett behov av analys redan med befintliga regler och verksamhet för att veta i vilken utsträckning ekonomisk verksamhet bedrivs och om den bedrivs i enlighet med statsstödsreglerna. När det gäller specifikt tillämpning av reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, på statsstödsområdet är dessa inte i sig obliga- toriska att tillämpa. De blir tillämpliga i den mån man vill stödja sig på dem för att möjliggöra ett stöd som annars inte skulle vara möjligt enligt statsstödsreglerna. Det måste enligt utredningens mening där- för föreligga ett konkret behov av att kunna ge stöd för att just en sådan analys ska göras. När uppstår då detta behov? Behovet kan, som utredningen bedömer det, aktualiseras alltifrån när en viss samhällsservice över Påverkan från EU:s konkurrensrätt huvud taget inte finns till när andra marknadsaktörer inte kan tillhandahålla tjänsterna på av samhället acceptabla villkor. Sådana villkor kan t.ex. avse pris, kvalitet och kontinuitet. I båda typfallen är det fråga om att upprätthålla servicen när det föreligger ett marknadsmisslyckande. Av den genomgång av rättsläget som gjorts i det föregående framgår att reglerna om ekonomiska tjänster av allmänt intresse, SGEI, kan tillämpas på ersättning för sådana tjänster när det föreligger ett marknadsmisslyckande. Enligt utredningens bedömning kan tillämpningen i kommunalt sammanhang aktualiseras när det är fråga om dels vikande samhälls- service, dels att marknadens villkor inte är sådana som kommunen eller anser bör gälla. Typiskt sett förekommer det första fallet i glesbygd eller i delar av landet med negativ befolknings- utveckling för att stödja samhällsservice som annars inte kan upp- rätthållas. Det andra fallet kan förekomma i hela landet, vilket inne- bär att det möjliggör stöd till verksamheter även i delar av landet eller i tillväxtregioner där det visserligen existerar en mark- nad för tjänsten men där tjänsten inte kan tillhandahållas på villkor som det offentliga anser bör gälla. I praktiken kan frågan om när reglerna blir tillämpliga därför aktualiseras såväl när den lokala livsmedelsbutiken hotas till följd av vikande befolkningsunderlag som när den expansiva kommunen vill bygga eller stödja en ny konferens-, event- eller idrottsanläggning. kan reglerna bli tillämpliga om en verksamhet som verkar på en marknad inte är självfinansierad utan går med underskott och därför finansieras med skattemedel som det finns, eller skulle kunna finnas, privata alternativ till den verk- samheten som verkar på samma marknad. Exempel på sådana skulle kunna vara större badanläggningar, gym- eller spa-verksamhet, avfalls- hantering eller energiproduktion. Andra exempel skulle kunna vara företagsparker eller viss ögonkirurgi om den innefattar extra tjänster i form av t.ex. en synkorrektion som även kan erbjudas på mark- naden genom privata alternativ. Sammanfattningsvis kan sägas att det marknadsmisslyckande som kan aktualisera bedömningen om en är en eko- nomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, uppstår när det behövs på grund av att marknaden inte kan tillhandahålla en viss allmännyttig tjänst enligt sådana villkor som samhället anser skäliga. Påverkan från EU:s konkurrensrätt Utrymmet för stöd till ekonomiska tjänster av allmänt intresse Om en ekonomisk tjänst är av allmänt intresse finns som ovan redovisats särskilda regler som gör att stöd till dessa är förenliga med . Till att börja med gör de s.k. de minimis-reglerna att stöd i form av ersättning , eller inte träffas av regelverket. Över det beloppet finns dessutom enligt kommissionens beslut en väsentligt högre gräns om hela , eller cirka 140–, på alla områden utom transportområdet under vilken stöd inte behöver anmälas till kommissionen. Sjukvården och stora delar av den sociala sektorn är dessutom helt undantagna. Kom- missionen ger enligt utredningens bedömning medlemsstaterna större frihet för sociala tjänster, vilket visas både genom beslutet i det reviderade Altmark-paketet och genom meddelandet om sociala tjänster av allmänt intresse. Stöden måste dock dels korrekt be- dömas ges till en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, dels vara utformade i enlighet med kommissionens regler. För att en ersättning till en ekonomisk tjänst av allmänt intresse, SGEI, ska vara förenlig med statsstödsreglerna krävs att stödgivaren följer ett antal formella regler enligt kommissionens ovan beskrivna regelpaket (se avsnitt 11.4.9). Grundläggande för storleken på det stöd som kan ges är att stödet inte får innebära någon över- kompensation i förhållande till den tjänst som ska utföras. Det är kostnaderna för tjänsten som ska ersättas. ger reglerna utrymme för att räkna in en rimlig vinst för stödmottagaren. Om det ges ersättning därutöver anses hela beloppet som stöd.