sou · H3B380 · 2015-09-30 00:00:00 — –om bestämmelser i hälso- och sjukvårdslagstiftningen gör det nödvändigt att föra den enskilde till sjukhus utan dennes med- givande (artikel 4). 16Se avsnitt 8.5.2 nedan. Den enskilde kan fråntas sin rättshandlingsförmåga , högst i taget, eller utan sådana begränsningar. Ett begränsat fråntagande av rättshandlingsförmåga kan också komma i fråga i ekonomiska angelägenheter i förhållande till vissa tillgångar (artikel 5). Provisoriska beslut är även möjliga (artikel 6). Beslut ska fattas skyndsamt av rätten, som har att ta hänsyn till att en person bara ska berövas sin rättsliga handlingsförmåga i den utsträckning som bedöms nödvändigt (artikel 9 och 12). Beslutet kan hävas om förutsättningarna inte längre föreligger. Har den enskilde själv begärt att beslutet ska hävas, behöver domstolen agera endast har gått sedan beslutet fattades. Beslutet kan också överklagas (artikel 15 och 16). Har den enskilde fråntagits sin rättsliga handlingsförmåga i ett eller flera avseenden övergår behörigheten att ha hand om den enskildes angelägenheter till den lokale förmyndartillsynsmannen. Denne ska i sin tur utse en förmyndare (artikel 52). Den enskilde kan påverka valet av förmyndare (artikel 55). Förmyndaren har rätt att vidta sådana åtgärder som den enskilde själv kan genomföra. Förmyndarens beslut är bindande för den enskilde. Han eller hon kan under vissa förutsättningar t.ex. skriva in den enskilde på vilja (artikel 58). Förmyndaren har generellt en skyldighet att samråda med den enskilde och ska vidta åtgärder i enlighet med vad som är i den enskildes intresse (artikel 60). 8.6.1Allmänt om the Mental Capacity Act 2005 I och gäller the Mental Capacity Act 2005 (MCA). Lagen innehåller bl.a. bestämmelser om hur en bedömning om avsaknad av beslutsförmåga (”lacks capacity”) ska göras, vem som får och ska fatta beslut för en persons räkning i situationer då han eller hon inte själv kan ta ställning och vilka personer som ska involveras i beslutsfattandet, och  s.k. lasting power of attorney.18 Efter en dom i i målet H.L. mot U K19 gjordes ett omfattande tillägg i MCA i form av bestämmelser om s.k. deprivation of safeguards.20 Lagen omfattar inte sådan psykiatrisk tvångsvård som regleras i Mental Health Act 1983. MCA:s syfte är att dels vara ett stöd för personer som saknar, eller potentiellt kan sakna, förmåga att ta ställning i olika frågor i specifika situationer, dels motverka att de som möter personer i sådana situationer är alltför restriktiva och kontrollerande mot dem. Lagen är vidare avsedd att balansera individens rättigheter att fatta självständiga beslut gentemot skyddet mot skada för det fall personen inte har förmåga att fatta beslut i en fråga i en viss situation. Lagen innebär ett rättsligt ramverk för hur andra personer ska agera och fatta beslut för beslutsoförmögna personers räkning. Ett antal av de bestämmelser som återfinns i MCA baseras på sedan tidigare existerande principer och praxis. Lagen täcker ett vitt spektrum av beslut eller åtgärder som kan tas eller vidtas beträffande personer som hamnar i situationer där de inte själva kan ta ställning. Lagen gäller bl.a. för alla personer som arbetar inom hälso- och sjukvård eller omsorg och som deltar i vård, behandling eller omsorg om en potentiellt beslutsoförmögen person. Lagen innehåller även flera avsnitt rörande forskning.21 Besluten eller åtgärderna kan röra frågor som återkommer rutinmässigt i personens vardag, exempelvis vad personen ska ha på sig, eller vara av mycket ingripande och ”unik” karaktär, som ett beslut om att personen ska flytta in i ett särskilt boende eller genomgå en avancerad operation. Lagstiftningen kan emellertid inte användas för att fatta beslut gällande allt som rör personen. Det finns vissa beslut som enligt annan lagstiftning inte får fattas av någon annan än personen själv. Detta gäller vissa familjerättsliga 18Fullmakter som ger fullmäktigen rätt att fatta beslut för fullmaktsgivarens räkning i frågor som rör hälso- och sjukvård och personliga frågor eller finansiella spörsmål, när denne saknar beslutsförmåga (se vidare avsnitt 8.6.7). mot U K, ansökan nr. 45508/99, dom av . 20Bestämmelserna innehåller en rad administrativa och juridiska skyddsåtgärder i syfte att tillvarata rättigheterna för sådana vuxna beslutsoförmögna personer som är eller kan vara berövade friheten på vårdinrättningar eller särskilda boenden. 21Avsnitt 30–34 MCA. beslut, som samtycke till äktenskap, äktenskapsskillnad eller adop- tion, men också frågor som rör röstning och frågor om livs- slutsdirektiv, dvs. att personen önskar och/eller motsätter sig viss behandling i slutskedet av livet. Det bör noteras att lagen är avsedd att tillämpas situations- bundet. En person kan t.ex. vara oförmögen att fatta beslut när han eller hon är deprimerad, men vara fullt kapabel till detta när han eller hon har ett bättre hälsotillstånd. Det kan också vara så att personen saknar förmåga (t.ex. p.g.a. begåvningshandikapp) att fatta stora, livsavgörande beslut, men att personen har förmåga att ta ställning i frågor som rör mer vardagliga ting. Genom MCA introducerades ett antal nyheter i brittisk lag- stiftning. Lagen innehåller en presumtion för att en person ska anses ha förmåga att fatta egna beslut om inte annat framkommer i situationen. Ett test får avgöra huruvida den enskilde har beslutsförmåga eller inte i varje enskild situation. En ”checklista” anger hur personens bästa (”best interests”) i varje fall ska avgöras när ett beslut ska fattas eller en åtgärd ska vidtas för en person. Lagen ger möjligheter för en person att på flera sätt – bl.a. genom s.k. lasting power of attorney – påverka förhållanden , när han eller hon eventuellt inte har förmåga att fatta beslut i olika avseenden. Detta kan exempelvis gälla önskemål om att inte få en viss medicinsk behandling i form av s.k. advanced decisions.22 En annan nyhet med MCA var att det infördes förtydliganden i fråga om vilka åtgärder hälso- och sjukvårdspersonalen kan vidta när någon saknar beslutsförmåga i en situation. Det infördes även en funktion, Mental Capacity Advocate som involveras när det inte finns någon i kretsen runt personen som kan konsulteras. Nya skyddsåtgärder när det gäller forskning infördes också. Slutligen inrättades en ny domstol – the Court of Protection – och en ny ombudsman – the Public Guardian. Ett av syftena med MCA var att bryta tidigare gällande brittisk praxis angående frågan om vad som är personens bästa. Denna praxis byggde på en bedömning utförd av vårdpersonal och domstolar, där patienters tidigare uttalanden och önskemål samt nuvarande önskemål och reaktioner möjligen noterades, men inte tilläts avgöra bedömningen. I MCA har fokus flyttats till personen 22 Avsnitt 24–27 MCA. och syftet är att integrera hans eller hennes egna, nuvarande och tidigare, önskemål och känslor i sammanvägningen av dennes bästa.23 Den ordning som kommit till uttryck i MCA har i littera- turen betraktats som en hybridform mellan sökandet efter perso- nens bästa och sökandet efter resterna av personens tidigare vilja.24 Som stöd för lagens tillämpning finns en omfattande Code of Practice25 som utförligt förklarar och ger vägledande exempel om tillämpningen av regleringen. 8.6.2Särskilt om grundprinciperna i MCA MCA inleds med ett antal grundprinciper där det bl.a. slås fast att: 1.en person26 ska antas ha beslutsförmåga om det inte är konsta- terat att han eller hon saknar sådan förmåga, 2.en person inte bör (”is not to be”) behandlas som oförmögen att fatta ett beslut såvida inte alla praktiskt möjliga steg för att hjälpa honom eller henne att göra detta har tagits men utan önskat resultat, 3.en person inte bör (”is not to be”) betraktas som besluts- oförmögen enbart därför att han eller hon fattar ett oklokt beslut, 4.en handling som utförs eller ett beslut som fattas för en person som saknar beslutsförmåga eller för hans eller hennes räkning måste utföras eller fattas i personens best interests, 5.innan en handling utförs eller ett beslut fattas måste beaktas huruvida ändamålen med åtgärden kan tillgodoses lika effektivt på ett alternativt sätt, som begränsar personens rättigheter och handlingsfrihet mindre.27 23Nielsen, Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 59 med hänvisning till Donnelly, M, Best interest, patient participation and the Mental Capacity Act 2005. I: , 17:1-29, 2009 och Donnelly, M, Healthcare decision-making and the law: autonomy, capacity and the limits of liberalism, 2010. 24Se , Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 59. 25Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, , 2007. 26MCA är endast tillämplig på personer som är eller äldre (avsnitt 2[5]). 27Avsnitt 1 MCA. Enligt den brittiska lagstiftningen har varje vuxen person rätt att fatta egna beslut om de har förmåga att göra detta. Principen att en person som är eller äldre ska presumeras vara rättskapabel innebär att det måste fastställas att sådan kapacitet inte föreligger för att en person ska fråntas möjligheten att fatta egna beslut. Personer som kan antas sakna eller ha nedsatt beslutsförmåga bör enligt MCA ges stöd för att kunna fatta egna beslut. Det är därför viktigt att alla praktiskt möjliga åtgärder har vidtagits för att personen ska kunna fatta eller meddela ett beslut i den aktuella frågan. Det stöd och den hjälp som en person kan behöva kan exempelvis bestå i att ge honom eller henne mer lättförståelig information eller att använda en annan form av kommunikation. Det kan också vara så att personen har lättare att ta in information , t.ex. när han eller hon har fått läkemedel. kan den enskildes beslutsförmåga förbättras genom stöd av en anhörig, vän eller annan närstående som känner personen väl. När ett beslut ska fattas och det uppstår oklarhet i fråga om individens beslutsförmåga, bör det också beaktas hur akut situationen är. Om beslutet kan avvakta för att stöd ska kunna ges den enskilde att fatta beslutet själv, är detta enligt MCA:s grundprinciper och Code of Practice alltid att föredra. Genom grundprinciperna slås vidare fast att personer har rätt att fatta beslut som andra kan tycka är okloka. Enbart för att en person fattar ett sådant beslut ska han eller hon inte anses sakna beslutsförmåga. Däremot kan det vara så att ett eller upprepade dåliga, okloka eller ogenomtänkta beslut skulle kunna ses som en indikation på att personen har brister i beslutsförmågan och att en utredning och bedömning av densamma behöver göras. Alla beslut eller åtgärder som fattas eller vidtas för en persons räkning måste göras med hans eller hennes bästa för ögonen (best interests). Det framgår av Code of Practice att det inte går att generellt fastställa vad som är en persons bästa.28 Däremot återfinns i avsnitt 4 i MCA och i kapitel 5 i Code of Practice checklistor som kan användas när personens bästa ska fastställas i det enskilda fallet. 28 Se t.ex. s. 68. 8.6.3Bedömning om avsaknad av beslutsförmåga I avsnitt 2 och 3 i MCA finns bestämmelser om bedömning om avsaknad av beslutsförmåga. Som nämndes inledningsvis ska MCA tillämpas situationsbundet. förmågan att ta ställning själv ska bedömas när så behövs, inför varje enskilt beslut som personen kan behöva fatta. Bedömningen görs i två steg. Det första steget i bedömningen innebär att ta ställning till om personen saknar möjlighet att fatta beslutet i den aktuella frågan p.g.a. en nedsättning eller störning i hjärnans eller minnets funk- tion.29 När det gäller det andra steget i bedömningen, dvs. bedöm- ningen av om dysfunktionen innebär att personen inte kan fatta beslut i den situation som är aktuell, anses personen beslutsoförmögen om han eller hon inte förmår att: förstå informationen som är relevant för beslutet, minnas informationen (för att kunna fatta ett effektivt beslut30), använda och väga informationen som en del av beslutsprocessen, eller meddela sitt beslut (genom talspråk, teckenspråk eller på annat sätt). Den person som ska ställning till huruvida den enskilde inte kan ta ställning själv i frågan är vanligen den person som är direkt på- verkad av den aktuella situationen i vilken beslutet ska fattas. Det innebär att olika personer kan vara inblandade i bedömningar av en persons beslutsförmåga, . Det kan röra sig om personal som arbetar där den enskilde är bosatt eller personal inom hälso- och sjukvården. Det också handla om andra yrkesgrupper, exempelvis advokater, för det fall situationen rör ett beslut rörande juridiska eller ekonomiska frågor. I de senare fallen torde det vara 29En sådan nedsättning eller störning kan bero på exempelvis stroke eller hjärnskada, psykisk ohälsa, demens, utvecklingsstörning, förvirring, omtöckningstillstånd eller med- vetslöshet p.g.a. en sjukdom eller behandling av sjukdom, eller missbruk (se Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, , 2007, s. 44). vanligt att utlåtande inhämtas från en läkare eller annan profes- sionell expert. Bedömningen sker vidare normalt sett efter samråd med anhöriga, personal och – när en sådan har utsetts – en Independent Mental Capacity Advocate. Rör det sig om ett mindre ingripande beslut i en vardaglig situation blir däremot ett sådant samråd i regel inte aktuellt. Bedömningen kan ifrågasättas, antingen av personen själv eller av någon som är inblandad i bedömningsprocessen, t.ex. en närstående. Detta kan ske på relativt informell väg, genom samtal med den som gjort bedömningen, genom att en ”second opinion” erhålls eller genom ett medlingsförfarande. Om en lösning inte kan nås på denna väg kan frågan i vissa fall, i sista hand, avgöras av the Court of Protection. 8.6.4Särskilt om personens bästa (best interests) I MCA anges den beslutoförmögna personens bästa (best interests) som beslutsnorm. I avsnitt 4 i MCA anges i detalj vilka typer av information och vilka hänsyn som beslutsfattaren ska väga in när den tar ställning för personens räkning. I lagens kapitel 4 anges också vad som inte ensamt får styra beslutet, t.ex. personens ålder, hur han eller hon framstår för ställföreträdaren, hans eller hennes hälsostatus eller enskilda aspekter av hans eller hennes beteende som kan förleda andra till förhastade slutsatser om vad som är till hans eller hennes bästa. Det anges vidare att beslutsfattaren måste ta hänsyn till alla relevanta omständigheter. Ingen faktor i sig väger tyngre eller ges större prioritet än någon annan.31 Den som ska fatta beslutet ska, så långt det är praktiskt möjligt, uppmuntra personen att själv delta i beslutsfattandet. Han eller hon ska även överväga huruvida personen kan antas återfå sin förmåga att fatta beslutet och i så fall när. Om så är fallet bör övervägas om man kan avvakta att fatta beslutet. Särskilt framhålls i MCA att beslutsfattaren, så långt det är praktiskt möjligt, ska ta hänsyn bl.a. till: 31 Det förklarande meddelandet till MCA stycke 28. personens tidigare och nuvarande önskemål och uppfattningar, särskilt sådana relevanta skrivna viljeyttringar som gjordes medan han eller hon fortfarande hade förmåga att själv besluta i frågan, och de åsikter och värderingar som sannolikt hade påverkat personens beslut ifall han eller hon hade haft kvar sin beslutsförmåga. Beslutsfattaren ska även, så långt det är praktiskt möjligt och lämpligt, ta hänsyn bl.a. till: synpunkter från de som personen särskilt har pekat ut som viktiga att rådfråga, och synpunkter från vem som helst som deltar i vården av personen eller har visat intresse för hans eller hennes välbefinnande, eller personer som har utnämnts antingen genom en lasting power of attorney (se nedan) eller av the Court of Protection. En Independent Mental Capacity Advocate (IMCA) kan behöva involveras i beslutsfattandet om beslutet gäller en ingripande medicinsk behandling eller om det inte finns någon närstående till personen som kan involveras. En IMCA har i uppdrag att stödja personen i situationen och att tillvarata hans eller hennes intressen i förhållande till beslutsfattaren. Han eller hon ska också efterfråga och bedöma information om den enskilde och i möjligaste mån följa dennes önskningar, känslor, övertygelser och värderingar, samt undersöka alternativa handlingsplaner. Han eller hon för- medlar sedan denna till beslutsfattaren. En IMCA utövar också ”tillsyn” över beslutsprocessen. En IMCA ska vara allmänt lämplig för uppdraget och kunna agera självständigt. Han eller hon ska ha ett oberoende förhållande till den person som ska fatta det aktuella beslutet. Man kan utgå från att ju mer ingripande och allvarlig situationen är, desto tar det att göra en best interests-bedömning och desto fler personer behöver vara involverade. Skulle menings- skiljaktigheter uppstå i frågan löses den i första hand på informell väg. Om enighet inte uppnås, kan talan väckas i the Court of Protection. Vid utredningens studiebesök i framkom emellertid att sådana ärenden inte är särskilt vanligt förekommande eftersom ansökningsavgiften till domstolen är relativt hög och då ersättningen för rättshjälp är begränsad. Vid ett möte med s.k. MCA Leads på lokal nivå i framfördes synpunkter om att avsaknaden av möjlighet att överklaga beslut om avsaknad av beslutsförmåga var ett problem. Detta eftersom besluten kan vara känsliga och innebär en viss inskränkning i den enskildes fri- och rättigheter. 8.6.5Vad innebär MCA för personal inom vård och omsorg? MCA innehåller bestämmelser som tillåter vård- och omsorgs- personal och andra personer att fatta vissa beslut och utföra vissa uppgifter utan att de kan hållas ansvariga, t.ex. enligt straffrätten eller skadeståndsrätten. Syftet med bestämmelserna är att ge ett rättsligt ramverk till stöd för beslut och handlingar som behövs för att tillgodose en persons bästa, när han eller hon saknar möjlighet att samtycka. Detta kan exempelvis innebära att en personal som hjälper en person att klä på sig utan hans eller hennes samtycke, inte anses begå en straffbar handling. Bestämmelserna innebär förenklat att vård- eller omsorgs- personal inte kan hållas ansvarig om han eller hon har iakttagit principerna som anges inledningsvis i MCA, gjort en bedömning av personens förmåga att fatta beslutet och kommit till den grundade slutsatsen att personen saknar sådan förmåga, samt tagit ställning utifrån vad han eller hon bedömt vara i personens bästa intresse. I the Code of Practice betonas vidare vikten av att vård- och omsorgspersonal noggrant motiverar och dokumenterar sina beslut. Även om MCA ger stor frihet åt personal att fatta beslut för beslutsoförmögna personer i olika situationer, förutsatt att de steg som anges i lagtexten och som har beskrivits ovan följts, finns det vissa beslut, framförallt i fråga om medicinsk behandling, som fattas av the Court of Protection (se vidare avsnitt 8.6.8). Inom vården och omsorgen är det som regel den personal som ansvarar för beslutet eller åtgärden som tar ställning till om personen saknar beslutsförmåga i situationen, och som därefter, utifrån personens bästa, beslutar i frågan för personens räkning. Det kan förekomma att team bestående av personer ur olika yrkesgrupper deltar i beslutsfattandet, t.ex. vid vårdplanering. I vissa fall kan beslut fattas av teamet medan i andra fall är det en specifik person i teamet som är ansvarig för hela beslutet. I the Code of Practice understryks även att det bästa arbetssättet när man ska fatta beslut gällande en beslutsoförmögen persons medi- cinska behandling, utifrån personens bästa, är att ordna multi- disciplinära möten där både personal från vården och omsorgen deltar. påpekas att det är den hälso- och sjukvårds- personal som är ansvarig för behandlingen av patienten som ska fatta beslutet och en personal kan endast vara beslutsfattare om denne har kompetens för att fatta beslutet eller vidta åtgärden.32 Relativt långtgående beslut kan fattas endast med stöd av de allmänna bestämmelserna i avsnitt 5 i MCA. Tvång kan vara tillåtet om det används för att hindra en person från att skada sig själv. Om det är uppenbart att beslutet är i personens bästa intresse kan man få lov att fasthålla en person, exempelvis vid blodprovstagning. För mer långtgående och frekvent frihets- berövande krävs tillstånd enligt bestämmelserna om s.k. depriva- tion of safeguards (DOLS). DOLS-åtgärder är avsedda att skydda personer som behöver få sin frihet beskuren för sin egen säkerhets skull och som inte är kapabla att själva fatta beslut i fråga om vård och behandling. Bestämmelserna om DOLS-åtgärder, som inte berörs närmare här, återfinns i schema 1A i MCA. 8.6.6Forskning med deltagande av beslutsoförmögna personer När det gäller forskning på personer som inte själva kan lämna samtycke till deltagandet finns det i MCA regler om när sådan forskning kan ske, hur etikprövningsprocessen sker, hur den personens önskemål och känslor ska respekteras och hur hans eller hennes person i övrigt ska skyddas. MCA täcker olika forsknings- situationer avseende hälso- och sjukvård och omsorg, men däremot inte klinisk läkemedelsprövning som regleras i särskild lagstiftning. Lagen innehåller en rad skyddsåtgärder för personer som befinner sig i dessa situationer och gällande deras deltagande i forskningen (avsnitt 30–34). Några av dessa är följande. 32 Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, , 2007, s. 70 och 99. En familjemedlem eller person som har omsorg om personen, utan att vara avlönad, måste tillfrågas och godkänna varje forsk- ningsprojekt som personen är tilltänkt att ingå i. Finns ingen sådan person tillgänglig, ska en person som är fristående från forskningsprojektet tillfrågas. Om personen visar tecken att han eller hon inte är nöjd med sitt deltagande, får forskningen på honom eller henne inte fortsätta, trots att han eller hon inte har förmåga att själv ta ställning i frågan. Alla forskningsprojekt ska godkännas av en lokal forsknings- etisk kommitté. Kommittén måste vid sin prövning finna att forskningen är nödvändig, säker och lämplig samt att den inte lika gärna kan utföras på personer med beslutsförmåga. För att få ett godkännande ska forskningsprojektet ha en koppling antingen till det tillstånd som orsakar personens beslutsoförmåga eller behandling av tillståndet, och det ska finnas skälig anledning att anta att resultatet skulle bli mindre tillförlitligt om bara personer med beslutsförmåga var inblandade. Dessutom måste ett av följande villkor vara uppfyllt: försökspersonen ska ha en chans att dra nytta av forskningen och denna nytta måste stå i proportion till vad det skulle innebära för försökspersonen att delta i projektet, eller målsättningen med forskningen ska vara att öka kunskapen om orsaken till, eller behandlingen av, personer med samma eller liknande hälsotillstånd. Om nyttan tillkommer den patientgrupp som försökspersonen tillhör, i enlighet med sista punkten ovan, ska dessutom följande krav vara uppfyllda: risken för försökspersonen ska vara försumbar, försöket får inte innebära någon inskränkning av personens rörelsefrihet eller privatliv, och inga försök får genomföras som innebär ett alltför ingripande handlande. Fördelen för försökspersonen eller patientgruppen kan vara direkt eller indirekt, dvs. den behöver inte vara direkt identifierbar utan kan inträda , när forskningsprojektet utvärderas. MCA innehåller bestämmelser om Lasting Powers of Attorney (LPA)33, dvs. fullmakter som ger fullmäktigen rätt att fatta beslut för fullmaktsgivarens räkning i frågor som rör antingen hälso- och sjukvård och personliga frågor eller finansiella spörsmål, när denne saknar beslutsförmåga. En LPA innebär att en person, som fyllt , kan utnämna en eller flera personer att se efter hans eller hennes intressen i de frågor som nämns ovan, när han eller hon inte längre har beslutsförmåga. En LPA kan utfärdas så länge fullmaktsgivaren har förmåga att förstå betydelsen av dokumentet och vilka befogen- heter som överlämnas till fullmäktigen. Innan en LPA kan användas måste den ha registrerats hos the Office of the Public Guardian.