sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Ytterligare ett krav är att den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att kostnadsfritt och enkelt motsätta sig att uppgiften används i mark- nadsföringssyfte när den samlas in och vid varje efterföljande marknadsföringsmeddelande. Marknadsföring får under dessa förut- sättningar avse näringsidkarens egna, likartade produkter (19 § mark- nadsföringslagen). En opt in-modell vid marknadsföring via telefon skulle innebära att en liknande reglering införs som när det gäller e-post och sms. Marknadsföring via telefon skulle alltså som utgångspunkt inte vara tillåten. På liknande sätt som gäller för bl.a. e-post och sms skulle det dock kunna finnas vissa undantag från denna huvudregel, t.ex. för det fall att personen på förhand har lämnat ett samtycke. Exempel från andra länder Länder i som valt en opt in-modell för marknadsföring via telefon är bl.a. , och . Enligt den danska regeln innebär kravet på ”forudgående an- modning” (förhandssamtycke) att ”anmodningen” ska vara uttryck- lig och otvetydig och att den ska innebära att konsumenten vill ha personlig kontakt eller kontakt per telefon med näringsidkaren. Från huvudregeln om samtycke på förhand finns det undantag. Marknadsföring per telefon som rör beställning av böcker, teck- nande av tidningsabonnemang, förmedling av försäkringsavtal och tillgång till räddningstjänst och sjuktransport är tillåtet utan före- gående samtycke. I är marknadsföring per telefon som riktas till en kon- sument tillåtet endast med konsumentens uttryckliga godkännande. Näringsidkare som marknadsför sig per telefon utan ett uttryckligt medgivande kan åläggas att betala en avgift på . Även i får marknadsföring per telefon riktas till en konsument endast med konsumentens godkännande. Liksom i kan en överträdelse av bestämmelsen om krav på för- handssamtycke vid telefonmarknadsföring leda till höga avgifter. (Se närmare om regleringen i andra länder i kapitel 9.) Argument för och emot en opt in-modell Ökade möjligheter att undvika oönskad marknadsföring En förutsättning för en opt out-modell är att rätten att motsätta sig marknadsföring per telefon fungerar väl. Det måste finnas ett väl- fungerande och effektivt system som möjliggör för fysiska perso- ner att motsätta sig direktmarknadsföring via telefon. Genom in- förandet av spärregistret NIX-Telefon ansågs de krav på lämpliga åtgärder för att tillgodose intresset av ett väl fungerande system upp- fyllt.3 Vid senare reformer av marknadsföringslagen har spärregistret setts över. Regeringen har då bedömt att det fungerar väl och att det inte framkommit några skäl för att ändra den nuvarande opt out-regleringen.4 Det har genom utredningens kartläggning framkommit att många konsumenter är negativa till att bli kontaktade av telefonförsäljare. Detta gäller framför allt marknadsföring av företag där konsumen- ten inte redan är kund. I den undersökning som har gjorts av TNS svarade av de tillfrågade konsumenterna att de var negativa till att bli kontaktade av telefonförsäljare. Av problem- beskrivningarna framgår att konsumenter anser att de i strid med gällande regler blir uppringda av näringsidkare trots att de spärrat sina telefonnummer i registret. Utredningen har gjort bedömningen att det finns brister när det gäller konsumenters möjligheter att motsätta sig marknadsföring per telefon. Bristerna avser fram- för allt regelverket kring spärregistret NIX-Telefon. 1999/2000:40 s. 19. 2003/04:43 s. 16. Det förhållandet att spärregistret NIX-Telefon inte fungerar i alla avseenden och att detta medför att det brister i konsumenters rätt att motsätta sig marknadsföring per telefon, utgör ett starkt skäl för att införa en opt in-modell. Eftersom en sådan modell innebär att marknadsföring som regel inte är tillåten till fysiska personer skulle man komma till rätta med de problem som många konsumenter upplever i samband med telefonförsäljning. Till följd av att antalet telefonsamtal i marknadsföringssyfte minskar skulle en opt in-modell ha en positiv effekt när det gäller problem som tar sikte på ingåendet av avtal i samband med telefonförsälj- ning. Det skulle med all sannolikhet ingås betydligt färre sådana avtal. De avtal som ingås skulle framför allt avse konsumenter som i förväg har samtyckt till att bli kontaktade per telefon eller som annars har ett etablerat kundförhållande till den aktuella närings- idkaren. måste beaktas att det även med en opt in-modell kom- mer att finnas företag som inte följer gällande regelverk och som ringer till konsumenter trots att det inte är tillåtet. Bland de länder som har infört opt in-modellen har detta visat sig vara ett vanligt problem, vilket ska betraktas i ljuset av att det är svårt att bedriva tillsyn på området för telefonförsäljning, se kapitel 13. Erfaren- heterna från andra länder med en opt in-modell är att det är svårt att komma till rätta med lagöverträdelserna genom en mer aktiv tillsyn. En trolig effekt av ett opt in-system är att näringsidkare i ännu större utsträckning än skulle vidta åtgärder för att samla in samtycken till marknadsföring. medför det ökade antalet registreringar i spärregistret NIX-Telefon att företag söker andra sätt att nå konsumenter via telefon. Den gällande opt in-modellen i fråga om bl.a. e-post och sms har motiverats bl.a. av att användningen av e-post hör till gruppen av speciellt påträngande och därför känsliga förfaringssätt vid direkt marknadsföring. Det kan dock ifrågasättas om det är principiellt motiverat att på detta sätt göra skillnad mellan å ena sidan e-post och sms och å andra sidan telefon. Det är i samtliga fall fråga om medier som används i mycket stor utsträckning för kommunika- tion av såväl företag som konsumenter. innebär att gränserna mellan olika medier suddas ut allt mer. In- trånget i den privata sfären kan tyckas vara lika stort – eller till och med ännu större – vid ett telefonsamtal som vid mottagande av ett e-postmeddelande eller sms, som man läser när man har tid. Det kan upplevas som svårare att avfärda en person i ett telefonsamtal än att lämna ett e-postmeddelande obesvarat. Påverkan på omsättning, konkurrens och arbetstillfällen Ett argument som talar mot en opt in-modell, är att en sådan regle- ring riskerar att påverka näringslivet, konkurrensen mellan företag och arbetsmarknaden negativt. Som framhållits ovan finns det anledning att dra slutsatsen att en stor del av konsumenterna i inte vill bli kontaktade av telefonförsäljare, i vart fall inte från företag där de inte redan är kunder. Enligt utredningens bedömning finns det inte skäl att anta att konsumenter i någon större utsträckning på förhand skulle sam- tycka till att bli kontaktade av sådana företag. När det gäller telefon- försäljning till konsumenter som är kunder hos ett företag, är andelen som önskar få samtal i marknadsföringssyfte visserligen högre, dock inte en majoritet. Mot denna bakgrund är det rimligt att anta att en opt in-modell skulle innebära att telefon i praktiken blir otillgänglig som mark- nadsföringskanal. Det ska ställas mot det faktum att telefonen är ett viktigt redskap för företag när det gäller att nå ut till kunder. Genom en telefonkontakt möjliggörs en direkt kommunikation med konsumenten, vilket är avgörande för att skapa långsiktiga kundrelationer. Utredningen gör således bedömningen att antalet avtal som in- gås vid telefonförsäljning skulle minska betydligt vid en opt in- modell. Företag som bedriver telefonförsäljning skulle bli hän- visade till andra marknadsföringskanaler. Följderna för företag som bedriver telefonförsäljning skulle bli kännbara. Det är inte orimligt att anta att antalet jobb som telefonförsäljare skulle bli betydligt färre än . En opt in-regel skulle vidare gynna de stora, etablerade före- tagen med en befintlig kundstock. För nya företag som försöker etablera sig på marknaden och som ännu inte har kunder, medför en opt in-modell svårigheter att starta och driva verksamhet. 14.3Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning Vad skulle ett skriftlighetskrav innebära? Huvudregeln i svensk rätt, liksom i många andra länders rätts- system, är att avtal kan ingås muntligen. Detta gäller även avtal som ingås under ett telefonsamtal. Från denna muntlighetsprincip finns dock flera undantag. Ett av dessa är telefonförsäljning av förvaltnings- eller rådgivningstjänster som avser premiepension. gäller att sådana avtal ingås genom att konsumenten skriftligen accepterar närings- idkarens anbud. Ett avtal som inte har ingåtts på det sättet är ogiltigt. Kravet på skriftlighet utesluter inte att konsumenten accepterar anbudet elektroniskt, t.ex. genom e-post eller sms. Näringsidkaren ska i rimlig tid innan avtalet ingås lämna viss information och samt- liga avtalsvillkor till konsumenten. Ett generellt skriftlighetskrav vid telefonförsäljning skulle inne- bära att även avtal avseende andra varor och tjänster än PPM- tjänster skulle bli bindande först när konsumenten skriftligen har accepterat näringsidkarens anbud. Enbart den omständigheten att en konsument under ett telefonsamtal muntligen tackar ja till ett erbjudande från en telefonförsäljare skulle alltså inte få någon i rättslig mening bindande verkan. En utgångspunkt för utredningens överväganden är att ett skriftlighetskrav endast skulle gälla avtal som omfattas av distans- avtalslagen och att det skulle begränsas till situationer där en närings- idkare kontaktar en konsument per telefon, dvs. Problemen vid telefonförsäljning hänför sig framför allt till dessa fall. Situationer där en konsument kontaktar en näringsidkare, t.ex. för att beställa varor från en katalog eller webbplats, skulle däremot inte omfattas av ett skriftlighetskrav. Det kan konstateras att ett skriftlighetskrav avseende varor och tjänster som omfattas av 2 kap. distansavtalslagen skulle vara för- enligt med det nämnda gällande EU-reglering. hetsdirektivet5 innehåller bestämmelser som bl.a. gäller informa- tionsplikt och ångerrätt vid distansavtal, se kapitel 4. Det har föran- lett ändringar i distansavtalslagen, vilka trädde i kraft den 13 juni 2014.6 Direktivet innehåller även en bestämmelse (artikel 8.6) som ger medlemsstaterna möjlighet att införa regler som innebär att avtal som ingås per telefon endast blir bindande för konsumenten efter det att han eller hon skriftligen har bekräftat avtalet: Om ett distansavtal ska ingås per telefon får medlemsstaterna före- skriva att näringsidkaren ska bekräfta erbjudandet för konsumenten som är bunden först efter det att han undertecknat erbjudandet eller sänt sitt skriftliga samtycke. Medlemsstaterna får också föreskriva att sådana bekräftelser måste göras på ett varaktigt medium. Från konsumenträttighetsdirektivets tillämpningsområde är finansi- ella tjänster och produkter undantagna. När det gäller distansför- säljning av finansiella tjänster till konsumenter gäller i stället direk- tiv 2002/65/EG7. Det direktivet genomfördes i svensk rätt genom en ny distans- och hemförsäljningslag som ersatte tidigare distans- avtalslag.8 Direktivet innebär inte något hinder när det gäller ett formkrav av det slag som diskuteras.9 Exempel från andra länder Flera medlemsstater har infört regler om skriftlig bekräftelse i sam- band med genomförande av konsumenträttighetsdirektivet, bl.a. , , och . Även i och gäller ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. Den norska regeln gäller i situationer där en säljare lämnar ett oanmodat erbjudande per telefon till en konsument.10 Skriftlighets- 5Europaparlamentets och rådets direktiv /83/EU av om konsu- menträttigheter och om ändring av rådets direktiv /13/EEG och och rådets direktiv /44/EG och om upphävande av rådets direktiv /577/EEG och Europa- parlamentets och rådets direktiv /7/EG. 2013/14:15. 7Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG. 2004/05:13. 2013/14:71 s. 11 f. 1010 § lov om opplysningsplikt og angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forretnings- lokaler (angrerettloven), LOV-2014-06-20-27. kravet infördes och ändrades i vissa avseenden den 20 juni 2014.11 Kravet på skriftlig accept gäller telefonförsäljning generellt. Det avser såväl varor som tjänster, liksom finansiella tjänster och instrument. Från kravet på skriftlig accept gäller vissa undantag. Bestämmelserna i de övriga ovan nämnda länderna är utformade på liknande sätt som i . De flesta gäller endast erbjudanden på näringsidkarens initiativ (oanmodade erbjudanden), t.ex. i och . I och har skriftlighetskravet begränsats till vissa typer av varor eller tjänster (se närmare kapitel 9). Argument för och emot ett skriftlighetskrav Ökad trygghet och klarhet när det gäller avtalet Av utredningens kartläggning framgår att de konsumentproblem som förekommer vid telefonförsäljning ofta är kopplade till en överrumplande och ibland pressande försäljningssituation. Försälj- ningskanalen kan i sig medföra svårigheter att på ett begripligt sätt överföra all nödvändig information till konsumenter. En allt större del av försäljningssamtalen sker till mobiltelefoner. Detta innebär att avtalssluten ingås i situationer som ytterligare försvårar för kon- sumenter att ta till sig information och avtalsinnehåll. Avtal som träffas i samband med telefonförsäljning rör inte sällan abonne- mang eller andra förpliktelser för konsumenten , och detta kan innebära särskilda svårigheter när det gäller att ta till sig avtalsvillkoren. Ett skriftlighetskrav utformat i enlighet med konsumenträttig- hetsdirektivet skulle enligt utredningens bedömning innebära en ökad trygghet för konsumenter. Konsumenten skulle ges möjlighet att i lugn och ro överväga erbjudandet inför köpbeslutet, vilket ger möjlighet att ta reda på mer om avtalsparten och om erbjudandets förmånlighet. Konsumenten ges också möjlighet att se över eventu- ellt pågående avtal av motsvarande slag. Ett skriftlighetskrav skulle också bidra till att skapa större klar- het när det gäller avtal som ingås. Det skulle framför allt bli klart 64 L (2013-2014). för konsumenten att näringsidkarens avsikt är att ingå ett bindande avtal, vilket har kunnat konstateras inte alltid är fallet. Enligt vad utredningen inhämtat förekommer det att konsumenten tror sig tacka ja till ett s.k. prova på-erbjudande eller att det endast handlar om att få information om ett erbjudande. Konsumenten är alltså inte medveten om att det är fråga om accept av ett anbud. Även den typen av missförstånd skulle undvikas. Det skulle också bli lättare för konsumenten att uppfatta vem som är avtalspart och att risken skulle minska för missförstånd när det gäller avtalet och dess innehåll. De beskrivna fördelarna skulle få betydelse inte minst för särskilt utsatta konsumentgrupper. I sammanhanget har invänts att ett skriftligt avtal kan vara svårt att förstå och att det inte är ovanligt att konsumenter låter bli att läsa igenom skriftliga avtal. Här vill utredningen framhålla att det inte är frågan om att ersätta den muntliga kommunikationen under telefonsamtalet med ett skriftligt avtal. Utgångspunkten även vid det formkrav som övervägs är att näringsidkarens anbud ges munt- ligen under telefonsamtalet och att konsumenten får information om den aktuella varan eller tjänsten i samband med detta. Ett skriftlighetskrav skulle ge en ökad trygghet för konsumenten när det gäller att sätta sig in i erbjudna avtalsvillkor och att ta ställning till erbjudandet utan tidspress. Det blir lättare att komma i kontakt med näringsidkaren och att utnyttja ångerrätten Som framgår av kapitel 11 har det framkommit att ett särskilt problem vid telefonförsäljning är att det kan vara svårt för konsu- menter att komma i kontakt med näringsidkaren efter telefon- samtalet, för att ställa frågor eller för att utnyttja sin ångerrätt. En svårighet kan vara att nå det rätta företaget. Detta kan bero på att konsumenter inte har uppfattat vilket företag som avtalet ingåtts med eller vilket annat företag som företräder avtalsparten. Inte sällan är telefonförsäljaren anställd av ett annat företag som ringer på uppdrag av det företag som blir avtalspart. handlar svårig- heterna i stället om att konsumenten inte har fått information om ångerrätten under telefonsamtalet eller att informationen inte har varit tillräckligt tydlig. Ett skriftlighetskrav skulle underlätta för konsumenter att komma i kontakt med näringsidkaren efter telefonsamtalet. Som nämnts blir det med ett skriftlighetskrav tydligt att ett bindande avtal har ingåtts och att det därmed finns något att ångra. Detta får praktisk betydelse inte minst om näringsidkaren dröjer med att skicka be- kräftelsen av avtalet. Genom att konsumenten får en bekräftelse av erbjudandet blir det tydligt vem som har lämnat anbudet och vart konsumenten kan vända sig för att framföra synpunkter, ställa frågor eller för att utnyttja sin ångerrätt. Utredningen noterar i sammanhanget att de ändringar i distans- avtalslagen som gäller från innebär att ångerfristen vid avtal om en tjänst börjar löpa redan den dag då avtalet ingås – dvs. från telefonsamtalet – och inte, som tidigare, tidigast från den dag då information om bl.a. ångerrätten kommit konsumenten till- handa. Ett skriftlighetskrav skulle innebära att ångerfristen i dessa fall normalt börjar löpa först när konsumenten har lämnat sin skriftliga accept. Detta är i sig en fördel för konsumenten. Förebyggande av tvister, m.m. Som utredningens kartläggning har visat är ett problem i samband med telefonförsäljning att konsumenter blir missnöjda med avtal som ingås i samband med telefonförsäljning. Av den konsument- marknadsundersökning som gjorde 2013 fram- går att konsumenter i dubbelt så hög utsträckning blir missnöjda och ångrar sina val när de handlat av telefonförsäljare jämför med andra försäljningskanaler.12 Enligt utredningens bedömning är ett skriftlighetskrav ägnat att öka förutsättningarna för att konsumenter blir nöjda med avtal som ingås i samband med telefonförsäljning, detta med hänsyn till att avtalsvillkoren blir tydligare för konsumenten och då han eller hon får tid att i lugn och ro överväga erbjudandet. Ett skriftlighets- krav kan förväntas leda till en minskning av antalet klagomål och utnyttjanden av ångerrätten. Detta är i sig positivt såväl för konsu- menter som för näringsidkare. 12 Konsumentrapporten , s. 16 och Underlag till Konsumentrapporten , kap. 10 s. 74. De förhållandena att fler konsumenter blir nöjda med sina köp i samband med telefonförsäljning och att kontakterna med företag efter telefonsamtalet underlättas, kan förväntas bidra till att färre avtal blir tvistiga och att konsumenter i mindre utsträckning gör anmälningar till myndigheter eller väcker talan i domstol, något som tar tid och kostnader i anspråk såväl för konsumenter som för företag. Att färre konsumenter ångrar sina köp innebär även att den tid och de kostnader som företag lägger ner på att bemöta missnöjda konsumenter minskar. I de fall tvister uppkommer har formkravet ett stort värde från bevissynpunkt. Även detta är positivt såväl för konsumenter som för näringsidkare. Det har framkommit att de inspelningar av telefonsamtal som förekommer som bevisning i bl.a. domstol ofta endast omfattar delar av telefonsamtalet. De kan därför i praktiken ha ett begränsat bevisvärde när det gäller att bedöma om ett bin- dande avtal har ingåtts och vad avtalet närmare avser, vilket är negativt för såväl företag som konsumenter. Ett undantag från allmänna avtalsrättsliga principer Mot ett skriftlighetskrav kan invändas att det innebär ett avsteg från allmänna avtalsrättsliga principer. Huvudregeln i svensk avtals- rätt är att avtal kan ingås muntligen. Muntlighetsprincipen är moti- verad bl.a. av intresset av att avtal kan ingås snabbt och enkelt. Från denna huvudregel finns dock undantag där det av olika skäl har ansetts motiverat att ställa upp formkrav vid ingående av avtal. Ett formkrav kan t.ex. motiveras av att ett avtal har stor ekonomisk eller personlig betydelse och att det därför är viktigt att parterna noga överväger avtalets konsekvenser. Ett exempel är fastighetsköp (4 kap. 1 § jordabalken). Ett annat skäl för att ha ett skriftligt formkrav kan vara att det skapar större klarhet, inte bara när det gäller att bedöma om det finns ett avtal utan också i fråga om avtalets innehåll och dess närmare innebörd. Formkravet har på detta sätt ett värde från bevissynpunkt och förebygger tvister. Vid långvariga avtal, t.ex. arrende, har detta ansetts vara ett vägande argument. Ett formkrav har även ansetts motiverat just från konsument- skyddssynpunkt. Som redan nämnts gäller detta telefonförsäljning av förvaltnings- och rådgivningstjänster avseende premiepensioner. Ett annat exempel är avtal om s.k. tidsdelat boende (timesharing). Lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt är tvingande till konsumentens förmån. Av lagen framgår att avtalet ska upprättas i skriftlig form och undertecknas av parterna. Konsumenten är inte bunden av ett avtal som har upprättats i strid med detta. Administrativa kostnader och minskad omsättning för företag som bedriver telefonförsäljning Ett skriftlighetskrav innebär att näringsidkaren ska bekräfta sitt anbud till konsumenten i en handling eller på ett annat varaktigt medium. Näringsidkaren måste även ta emot och hantera konsu- mentens accept, t.ex. i form av ett brev, e-postmeddelande eller sms. Detta medför i sig vissa administrativa kostnader för företag som bedriver telefonförsäljning. Av uppgifter som lämnats från företag som bedriver telefon- försäljning samt från branschorganisationen framgår att företag som bedriver telefonförsäljning kan behöva investera i tekniska lösningar för att klara av hanteringen av anbudsbekräftelse och accept. Nya rutiner kan behöva utvecklas och personal kan behöva utbildas. Vidare innebär den löpande hanteringen till följd av ett skriftlig- hetskrav ökade kostnader. Det har framhållits att näringsidkaren under telefonsamtalet kan behöva fråga efter konsumentens kontakt- uppgifter, vilket tar tid, och att det kan vara svårt att kommunicera e-postadresser muntligen. Om en e-postadress blir felaktig kan ytterligare samtal bli aktuella. Även detta tar tid och innebär en kostnad. Näringsidkaren måste vidare hålla ärendet öppet om konsumenten dröjer med sitt svar. För att få en accept kan påminnelsesamtal bli aktuella. Det innebär också en ökad admi- nistration att ta emot konsumentens accept. Vid kontakter som utredningen har haft med företag som be- driver telefonförsäljning och berörda branschorganisationer har det 13 Kontakta är en för företag och organisationer som arbetar med kundservice och telefonförsäljning, antingen inom den egna verksamheten eller på upp- drag åt andra företag. även framförts att ett skriftlighetskrav kommer att leda till att färre avtal ingås vid telefonförsäljning. Anledningen är att fler konsu- menter än kan förväntas tacka nej till erbjudanden av telefon- försäljare eller att konsumenter av annan anledning inte återkom- mer med ett svar på erbjudandet. Det har vidare invänts att ett minskat antal ingångna avtal kommer att leda till en minskad om- sättning för företag som bedriver telefonförsäljning vilket påverkar företagens förmåga att erbjuda arbetstillfällen. har i sammanhanget hänvisat bl.a. till en rapport som på uppdrag av gjordes av AB Handelns Utredningsinstitut.14 Rapporten bygger på en enkät som gått ut till 2 000 slutmässigt utvalda svenska aktiebolag. I rapporten dras slutsatsen att ett genomsnittligt svenskt företag använder telefonen vid kontakt med kunder i 45–60 pro- cent av fallen och att nära hälften av företagets beställningar görs per telefon. Tre av tio företag ingår dessutom ofta eller alltid affärs- överenskommelser på telefon utan att dessa sedan följs upp av ett skriftligt avtal.