sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — En annan konsekvens av handlingsplan var att regel- givningen delades upp på olika nivåer, där övergripande principiella bestämmelser togs på den översta nivån i hierarkin, medan regler av mer teknisk natur och bestämmelser som har att göra med det nationella genomförandet utarbetades och beslutades på lägre nivåer. Modellen har modifierats men grundprinciperna är fortfarande desamma. På den översta nivån fastställs allmänna prin- ciper enligt det normala lagstiftningsförfarandet inom , dvs. genom direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och . I dessa rättsakter dele- geras åt kommissionen att anta regler på nästa lägre nivå i form av t.ex. delegerade akter eller tekniska standarder i vissa hänseenden. Dessa regler fyller ut eller anpassar de allmänna principer som be- slutats på den övre nivån. direktiv har kompletterats med en genomförandeförord- ning och ett genomförandedirektiv. 3.22004 års MiFID och genomförandet i Liksom investeringstjänstedirektivet innehåller MiFID be- stämmelser om reglering och tillsyn av värdepappersföretag och om rätt för dessa företag att med stöd av sitt hemlandstillstånd bedriva gränsöverskridande verksamhet i andra medlemsstater. direktiv innebar dock en ökad harmonisering av reglerna för före- tagen, och direktivet är betydligt mer omfattande och detaljerat än investeringstjänstedirektivet. I vissa avseenden är det dock fort- farande fråga om en minimiharmonisering, dvs. med utrymme att på nationell nivå anta strängare reglering. Dit hör exempelvis direk- tivets regler om transparens, som medlemsstaterna i princip kan vidga tillämpningsområdet för. I flera avseenden är det dock fråga om s.k. fullharmonisering, dvs. utan sådana möjligheter. Förutom reglerna för värdepappersföretagen harmoniserades genom direktiv också bestämmelserna för reglerade mark- nader. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR Direktivet innehåller också krav för att ett finansiellt instrument ska få tas upp till handel på en reglerad marknad och regler om vilka som ska ha tillträde till reglerade marknader. Genom MiFID utvidgades tillämpningsområdet så att inve- steringsrådgivning, som tidigare hade betraktats som en sidotjänst, klassificerades som en investeringstjänst. Vidare lades investerings- eller finansanalys till som en sidotjänst och definitionen av finan- siella instrument utsträcktes till att omfatta bl.a. råvaruderivat och kreditderivat. direktiv tillkom också drift av en MTF-plattform som en ny investeringstjänst. En MTF-plattform är ett handelssystem inom vilket deltagare sinsemellan kan handla med aktier eller andra finansiella instrument. En MTF-plattform påminner om en reglerad marknad och bestämmelserna för verksamhet på en sådan plattform kom i många avseenden att motsvara bestämmelserna för reglerade marknader. 3.2.3Förändringar avseende marknadsplatser och transparens Ett viktigt syfte med MiFID var att skapa förutsättningar för konkurrens mellan olika sätt att verkställa order i finansiella instrument. Direktivet ger därför, till skillnad från investerings- tjänstedirektivet, inte utrymme för medlemsstaterna att i nationell lagstiftning ha en koncentrationsregel, dvs. en regel som kräver att transaktioner genomförs på en reglerad marknad. Direktivet med- förde således att det i samtliga medlemsstater blev tillåtet för före- tagen att verkställa kundorder antingen på en reglerad marknad eller på en MTF-plattform, eller genom att ordern utförs utanför marknadsplatserna, t.ex. mot ett värdepappersföretags eget lager. Direktivet gjorde det också möjligt att ta upp ett och samma finansiella instrument till handel på flera olika marknadsplatser. Även detta hade till syfte att öka konkurrensen mellan olika handelsplatser. Genom MiFID infördes regler om ökad transparens i syfte att förbättra marknadsdeltagarnas möjligheter att jämföra priser Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR på olika marknadsplatser och hos olika marknadsaktörer och därmed utjämna konkurrensförutsättningarna mellan de olika aktörerna. Kraven i direktivet berörde dock enbart handeln med aktier upp- tagna till handel på en reglerad marknad. Transparens före handel (pre-trade transparency) innebär offent- liggörande av priser och volymer avseende de order som läggs och transparens efter handel (post-trade transparency) innebär offent- liggörande av priser och volymer avseende genomförda trans- aktioner. Kraven på transparens var tillämpliga på reglerade mark- nader, MTF-plattformar och på s.k. systematiska internhandlare, dvs. värdepappersföretag som utför kundorder mot eget lager på ett organiserat, regelbundet och systematiskt sätt. 3.2.4Organisatoriska krav på värdepappersföretag MiFID kom de organisatoriska kraven på värdepappers- företagen att bli mer omfattande och detaljerade än tidigare, sär- skilt vad gäller hanteringen av intressekonflikter. Ett värdepappers- företag är skyldigt att identifiera konflikter som kan uppstå mellan värdepappersföretagets intressen i dess olika aktiviteter och kundens intressen. Vidare ska företaget hantera sådana intressekonflikter så att de inte får en negativ inverkan på kundens intressen. I fall då en intressekonflikt inte förväntas kunna hanteras på ett rimligt sätt måste kunden informeras om detta av värdepappersföretaget. På området investerarskydd innebar MiFID en påtaglig skärpning; bl.a. tillkom regler om hur värdepappersföretag skulle verkställa och i övrigt hantera kundernas order för att nå bästa resultat. Informationskraven skärptes så att värdepappersföretagen ålades att informera sina kunder om en rad förhållanden rörande företaget och dess tjänster, liksom om avgifter och kostnader i samband med värdepapperstransaktioner. Det infördes också regler om att värdepappersföretagen, som huvudregel, måste informera sig om kundens kunskaper och erfaren- het för att kunna bedöma om en viss tjänst eller en viss investering passade för kunden. Kravet på s.k. passandebedömningar gäller även Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR om det inte är fråga om någon rådgivning, utan företaget t.ex. bara ska utföra en order för kundens räkning. När det gäller okompli- cerade finansiella instrument, t.ex. aktier och obligationer, finns dock ett undantag från dessa regler. I direktivet finns också detal- jerade regler om företagens skyldighet att, vid investeringsrådgiv- ning eller portföljförvaltning, skaffa sig information om kundens erfarenhet av olika investeringar, kundens finansiella ställning och kundens investeringsmål; allt för att kunna ge lämpliga råd. MiFID genomfördes i svensk rätt huvudsakligen genom en ny lag, lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, som ersatte lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Som nämnts är direktiv ett sådant direktiv där kom- missionen ges rätt att anta kompletterande bestämmelser. antog kommissionen en genomförandeförordning2 (med bl.a. krav på dokumentation, transparens och transaktionsrapportering) och ett genomförandedirektiv3 (med bl.a. uppföranderegler och organisa- toriska krav). Genomförandeförordningen gäller direkt i medan genomförandedirektivet genomfördes genom föreskrifter från Finansinspektionen.4 2Kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller dokumenteringsskyldig- heter för värdepappersföretag, transaktionsrapportering, överblickbarhet på marknaden, upptagande av finansiella instrument till handel samt definitioner för tillämpning av det direktivet (genomförandeförordningen). 3Kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet (genomförandedirektivet). 4Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse och Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR 3.3MiFID II och MiFIR antogs och rådets direktiv /65/EU om marknader för finansiella instrument och om änd- ring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (MiFID II) samt och rådets förordning (EU) nr 600/2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av för- ordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR). MiFID II och MiFIR ska ersätta MiFID. De nya rättsakterna innebär dels att en stor del av reglerna direktiv överförs mer eller mindre oförändrade till MiFID II, dels att det införs nya regler eller regler som är mer utförliga än motsvarande regler direktiv. Vissa av reglerna direktiv – t.ex. reglerna om transparens – finns numera i MiFIR. I denna förordning finns även helt nya och, jämfört med direktiv, mer utförliga regler. Bakgrunden till de nya rättsakterna är framför allt den finan- siella krisen och marknadsutvecklingen i övrigt. Kommissionen identifierade brister i regelverket, däribland att en av de grund- läggande principerna direktiv – ett regulatoriskt ramverk i första hand för aktier och reglerade marknader – behövde an- passas efter en mer komplex finansmarknad, som kännetecknas av flera olika typer av finansiella instrument och metoder för handel med finansiella instrument. Kommissionen har även genom punkt- insatser velat reglera utvecklingen inom vissa särskilda områden, däribland handel med råvaruderivat. MiFID II och MiFIR utfärdades och offent- liggjordes i EU:s officiella tidning . Rättsakterna trädde i kraft den efter offentliggörandet, dvs. De ska börja tillämpas (med undantag för bestämmelser som införlivar artikel 65.2, som rör vill- kor för en CTP, vilka bestämmelser ska börja tillämpas ). upphör direktiv att gälla. Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet. I det följande lämnas en översiktlig beskrivning av reglerna i MiFID II och MiFIR. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR MiFID II och MiFIR är, liksom MiFID, tillämpliga på värde- pappersföretag och reglerade marknader samt anger förutsättning- arna för tillstånd till s.k. investeringstjänster och investeringsverk- samhet samt hur sådan verksamhet ska bedrivas nationellt och gränsöverskridande. Tillämpningsområdet bestäms alltså i stor ut- sträckning av vad som avses med värdepappersföretag, reglerad marknad, investeringstjänster och investeringsverksamhet. Begreppen investeringstjänst och investeringsverksamhet i sin tur har ett starkt samband med begreppet finansiella instrument. Det är när tjänsten eller verksamheten rör finansiella instrument som den är en investe- ringstjänst eller investeringsverksamhet. Därutöver regleras i /enheter som tillhanda- håller vissa informations- och rapporteringstjänster samt företag från tredjeland som etablerar en filial inom EES. Dessa frågor regleras inte direktiv. De tillståndpliktiga investeringstjänsterna och investeringsverksam- heterna är desamma i MiFID II som direktiv, utom verksamheten drift av OTF-plattformar – en sorts handelsplats- verksamhet – som är en nyhet i MiFID II (OTF är en förkortning av Facilities). Vad som avses med finansiella instrument är i stort sett detsamma i MiFID II som direktiv. En typ av instrument som har tillkommit i MiFID II är utsläppsrätter enligt och rådets direktiv /87/EG av om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemen- skapen och om ändring av rådets direktiv /61/EG. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR Reglerad marknad och andra slag av handelsplatser Handelsplatserna reglerad marknad och MTF-plattform finns både direktiv och i MiFID II. Den nya investeringsverk- samheten – drift av OTF-plattform – innebär dock att ytterligare en typ av handelsplats har tillkommit genom MiFID II. Det finns vissa skillnader mellan en MTF-plattform och en OTF-plattform, men den viktigaste förändringen i förhållande till direktiv torde vara att det nu inte ska finnas några oreglerade multilaterala system för handel med finansiella instrument. Ett sådant system ska vara antingen en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform, se artikel 1.7 i MiFID II. 3.3.3Regler om tillstånd för värdepappersföretag och krav på organisation m.m. Tillstånd, ägare och ledning Bestämmelserna om förutsättningar för tillstånd och återkallande av tillstånd är desamma i MiFID II som direktiv. I MiFID II ställs dock, jämfört med direktiv, mer detal- jerade krav på värdepappersföretagens ledning. Merparten av reglerna om värdepappersföretagens organisation är desamma direktiv och i MiFID II. Några nyheter finns dock. Värdepappersföretagen ska t.ex. som huvudregel på band spela in konversationer avseende hantering av kunders och före- tagets egna transaktioner i finansiella instrument. Ett värdepappers- företag ska också undvika arrangemang avseende säkerhetsöver- låtelser (transfer of title) från icke-professionella kunder för att säkerställa anspråk. En annan nyhet i förhållande till direktiv är kraven på sådana värdepappersföretag som ägnar sig åt s.k. algoritmisk handel eller tillåter direkt marknadstillträde för andra som ägnar sig åt sådan handel. I MiFID II ställs långtgående krav på kontinuitetsplanering, dokumentation och övervakning av denna handel. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR Generella kundskydds- och informationsregler De grundläggande reglerna i MiFID II om att agera hederligt, rätt- vist och professionellt samt tillvarata kundernas intressen har sin motsvarighet direktiv. Detsamma gäller bestämmelsen om att information som institutet lämnar ska vara rättvisande, tydlig och inte missledande. I flera avseenden har dock kundskyddsreglerna utvecklats. Ett värdepappersföretag ska t.ex. ha en väldordnad process för hur företaget tar fram och väljer ut finansiella instrument för försälj- ning till kunderna. Företaget ska fastställa en målgrupp och se till att instrumenten som tas fram stämmer överens med behoven hos denna målgrupp. Vidare ska ett värdepappersföretag informera sina kunder om huruvida den rådgivning som tillhandahålls är obero- ende, om den utgår från en bred analys av många olika investe- ringsalternativ eller bara några få samt i vilken mån institutet kom- mer att tillhandahålla kontinuerlig rådgivning eller om det rör sig om enstaka råd. Detta får sedan konsekvenser för hur investe- ringsrådgivningen ska tillhandahållas. Om företaget t.ex. har infor- merat kunden om att rådgivningen är oberoende får företaget inte ta emot ersättningar från någon tredjepart och företaget måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från andra emittenter och producenter än företaget självt. En portföljförvaltare får, liksom en oberoende investeringsrådgivare, inte heller ta emot och behålla ersättningar från tredjepart. Vidare får ett värdepappersföretag inte ha interna belöningssystem för sin personal som riskerar att leda till att personalen rekommenderar vissa särskilda investeringar eller instrument till icke-professionella kunder, när det finns alternativa investeringar som bättre skulle ha svarat mot kundernas behov. Till skillnad från vad som gäller generellt i MiFID II finns det inget som hindrar att medlemsstaterna ställer längre gående kund- skyddskrav än dem som följer av direktivet. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR Reglerna om lämplighets- och passandebedömningar i MiFID II motsvarar i stort sett vad som redan gäller enligt direktiv. Några skillnader finns dock, t.ex. att ett värdepappersföretag som tillhandahåller rådgivning ska – innan någon transaktion genomförs – tillhandahålla kunden en förklaring till hur rådet överensstämmer med kundens riskpreferenser och behov. Vidare ska företaget se till att den personal som ägnar sig åt investeringsrådgivning eller till kunder lämnar information om finansiella instrument, uppfyller vissa krav på kunskap och kompetens. Vissa förändringar har också skett avseende vilka instrument som räknas som komplexa och även avseende dokumentations- och rapporteringskraven. Reglerna om värdepappersföretagens skyldigheter när de hanterar kunders order avseende finansiella instrument motsvarar i stort dem som finns direktiv men är något mer detaljerade i MiFID II. Dokumentation och rapportering av transaktioner Regler om dokumentation och rapportering av transaktioner finns direktiv men har flyttats till MiFIR. Reglerna är i stort sett desamma som direktiv men har kompletterats med detaljer som finns i kommissionens genomförandeförordning till direktiv. Vissa krav som medlemsstaterna enligt direktiv själva kan välja om man vill ställa – t.ex. om slutkundens identitet ska framgå av rapporterna – har blivit obligatoriska. Ytter- ligare en skillnad i förhållande till direktiv är att även den som driver en handelsplats ska lämna viss information avseende transaktioner. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR 3.3.5Handelsplatser och transparenskrav m.m. När det gäller handelsplatser och verksamheten där återfinns reg- leringen både i MiFID II och MiFIR. Kraven på tillstånd, organisa- tion m.m. avseende den som driver en reglerad marknad finns i direktivet, medan kraven på transparens – dvs. offentliggörande av bud och transaktioner – finns i förordningen. I förordningen finns därutöver bl.a. krav på var vissa instrument ska handlas och krav på icke-diskriminerande tillgång till clearing. Tillstånd, ägare och ledning Bestämmelserna i om förutsättningarna för tillstånd och återkallande av tillstånd för den som ska driva en reglerad marknad motsvarar bestämmelserna direktiv. En nyhet i MiFID II är dock mer långtgående krav på marknadsoperatörens lednings- organ, dels vad gäller kvalifikationer för dem som ingår i lednings- organet, dels i vilken utsträckning styrelseledamöter och verkställ- ande direktör kan ha uppdrag i andra företag samt vad styrelse och verkställande direktör ska ansvara för. De grundläggande kraven på den reglerade marknadens organisa- tion är desamma i MiFID II som direktiv. I MiFID II ställs dock en rad nya krav på hur handeln ska organiseras och övervakas. Bland de nya reglerna finns också detaljerade bestäm- melser om tick-sizes och synkronisering av klockor. Dessa regler ska också gälla för MTF- och OTF-plattformar. Kraven på transparens direktiv återfinns numera i MiFIR. Medan kraven direktiv enbart gäller aktier upptagna till handel på en reglerad marknad gäller transparensreglerna i MiFIR både aktierelaterade och icke aktierelaterade instrument och oav- sett om instrumenten är upptagna till handel på en reglerad mark- nad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR på handelsplatserna gäller särskilda transparenskrav när ett värde- pappersföretag gör avslut utanför en handelsplats. Sådana regler finns även direktiv men är där begränsade till aktier upptagna till handel på en reglerad marknad. Transparensreglerna har således utvidgats betydligt jämfört med direktiv dels vad gäller tillämpningsområdet, dels vad gäller detaljeringsgraden. Medan transparenskraven direktiv är begränsade till 6 artiklar innehåller MiFIR 17 artiklar om transparenskrav. Krav på att handla vissa instrument på visst sätt I MiFIR finns ett krav på att handeln med vissa likvida derivat- instrument ska ske på en handelsplats (dvs. en reglerad marknad, MTF-plattform, OTF-plattform eller motsvarande handelsplats utanför EES). Bestämmelserna har samband med ,5 och definitionen av vilka derivatinstrument detta börstvång gäller för härrör från den förordningen. Några motsvarande regler finns inte direktiv. För aktier finns en liknande regel som innebär att ett värde- pappersföretag, som huvudregel, ska genomföra transaktioner i aktier upptagna till handel på en reglerad marknad eller som handlas på en handelsplats, på antingen en reglerad marknad, på en MTF- plattform eller via en systematisk internhandlare (eller på en handels- plats i tredjeland). Inte heller denna regel har någon motsvarighet direktiv. Handelsplatser för små och medelstora företag En nyhet i förhållande till direktiv är specialreglerna om MTF-plattformar för små och medelstora företag. En operatör av en sådan handelsplats kan ansöka om att få MTF-plattformen registrerad som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag. På en sådan marknad ska majoriteten av emittenter, vars finansiella instrument är föremål för handel på plattformen, vara små och medelstora företag. 5 och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR 3.3.6Positioner i råvaruderivat m.m. I MiFID II finns regler om råvaruderivat som saknar motsvarighet direktiv. Reglerna innebär att handelsplatser där det hand- las råvaruderivat ska införa lämpliga gränser för positioner eller alternativa arrangemang för att säkerställa väl fungerande mark- nads- och avvecklingsvillkor för fysiskt levererade råvaror. Handels- platserna ska även offentliggöra aggregerad information och rappor- tera till de behöriga myndigheterna om de positioner som en enskild deltagare eller alla deltagare i handeln har för egen eller för kunders räkning. Vidare ska de behöriga myndigheterna ha befog- enhet att från alla personer kräva information om de positioner i derivatkontrakt som de innehar. Myndigheterna ska kunna ingripa under alla skeden av ett derivatkontrakts löptid och vidta åtgärder för att minska en position. Myndigheterna ska även ha möjlighet att begränsa positioner på förhand. 3.3.7Tillstånd för vissa tjänster avseende rapportering och tillhandahållande av data I MiFID II finns, i förhållande till direktiv, nya regler om tillståndskrav för företag som tillhandahåller marknadsdata. Vilken typ av datatjänster det rör sig om anges i avsnitt D i bilaga 1 till MiFID II. För att få tillstånd måste företagen uppfylla vissa orga- nisatoriska krav. Liksom direktiv innehåller MiFID II regler om gränsöver- skridande verksamhet, dels när verksamheten drivs i en filial i ett annat land, dels när tjänster tillhandahålls över gränserna utan filial- etablering. Reglerna motsvarar i stort sett dem som gäller enligt direktiv. I MiFID II finns även regler om företag från tredjeland som etablerar en filial inom EES. Reglerna, som saknar motsvarighet direktiv, innebär att ett sådant företag ska söka tillstånd i den medlemsstat där filialen ska etableras. Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR 3.3.9Den behöriga myndighetens tillsynsbefogenheter och sanktioner Bestämmelserna om den behöriga myndighetens befogenheter är i princip oförändrade jämfört med direktiv. Bestämmelserna om samarbetet mellan behöriga myndigheter i olika medlemsstater har dock utvidgats, bl.a. genom att samarbetet numera även inne- fattar ett samarbete med Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten (), som också kan avgöra vissa frågor där olika behöriga myndigheter har olika uppfattningar om hur samarbetet ska gå till. Reglerna har dock ändrats betydligt när det gäller sanktioner. Administrativa sanktioner ska kunna vidtas inte bara mot en juri- disk person som inte fullgör sina skyldigheter, utan också mot medlemmarna i den juridiska personens ledningsorgan och mot alla andra personer som enligt nationell lag är ansvariga för en sådan överträdelse. Vidare ska medlemsstaterna se till att de behöriga myndigheterna till sitt förfogande har en minimiuppsättning av vissa slag av sanktioner och åtgärder samt att det finns en viss miniminivå på sanktionsavgifter för överträdelser av flera särskilt angivna regler i direktivet och förordningen. Det ställs också krav på att medlemsstaterna ska ha regler dels för att främja rappor- tering och tips – s.k. visselblåsning – om överträdelser av regel- verket och ett lämpligt skydd för anställda som anmäler överträd- elser, dels för att offentliggöra beslutade sanktioner och åtgärder. Både MiFID II och MiFIR kommer att kompletteras med ytter- ligare reglering från EU.