sou · H3B341 · 2015-09-15 00:00:00 — Formella skäl för avslag på en begäran om enhetlig verkan kan vara att den har gjorts , att numret på det patent för vilket enhetlig verkan begärs inte har angetts, att uppgifter om patent- havaren eller hans eller hennes ställföreträdare saknas, att begäran inte har gjorts på handläggningsspråket, eller, under den övergångs- tid då detta krävs, att översättning inte har getts in. Förutom de skäl för avslag som har nämnts kan det natur- ligtvis också tänkas att en begäran på grund av ett rent misstag inte blir behandlad eller att en komplettering från patenthavaren av förbiseende inte beaktas. Enligt nuvarande 82 § patentlagen ska en patenthavare som vill validera ett europeiskt patent i vidta åtgärderna för valide- ring, dvs. ge in en översättning av patentet och betala en avgift, senast efter det att patentet meddelades. Fristen för validering har sin grund i artikel 65 (1) i EPC. Där anges att konventionsstaterna får kräva översättning av europeiska patent, och att tidsfristen för att ge in sådana översättningar ska vara från patentets meddelande om inte staten före- skriver en längre frist. Det är alltså fritt för konventionsstaterna att ha en längre frist än . Det går inte att utläsa särskilt mycket om de överväganden som gjordes om fristens längd när tillträdde EPC. I 82 § patent- lagen angavs då att översättning skulle ges in inom tid som rege- ringen bestämmer. Tremånadersfristen fanns sedan angiven i patent- kungörelsen. I motiven till 82 § angavs att det ankommer på rege- ringen att fastställa längden av den frist inom vilken sökanden respektive patenthavaren ska ge in de översättningar som avses i paragrafen. Det påpekades att den minimifrist som föreskrivs i EPC är densamma som fristen för att betala de avgifter och ge in de översättningar som krävs för att EPO ska meddela patentet eller besluta att patentet ska upprätthållas i ändrad lydelse. Frågor om det enhetliga patentsystemet gavs att det torde saknas anledning att medge en längre frist än den som gäller för att komma in med översättningar och avgift till EPO. 1977/78:1 s. 377) Tidsfristerna har ändrats hos EPO sedan införande av validerings- fristen i svensk rätt. De svenska översättningskraven vid validering lättade genom den s.k. Londonöverenskommelsen . I samband med lagändringen fördes valideringsfristen över från patentkun- görelsen till patentlagen. Fristens längd berördes dock inte särskilt i det lagstiftningsärendet. (Se prop. 2005/06:189). Fristen för att betala den första årsavgiften För en ansökan om europeiskt patent betalas årsavgifter till EPO till och med det år då patentet meddelas. därefter kan de nationella patentverken ta ut årsavgifter. Enligt nuvarande 86 § patentlagen ska årsavgift betalas till för varje avgiftsår som börjar efter det under vilket EPO kungjorde sitt beslut att meddela patentet. Den första årsavgiften förfaller dock inte till betalning förrän efter det att patentet meddelades. Även nuvarande 41 § patentlagen gäller för europeiska patent. Det innebär bl.a. att en årsavgift får betalas inom sex måna- der efter det att den förföll till betalning, dock med den förhöjning regeringen föreskriver. Om årsavgift inte betalas i enlighet med 86 eller 41 §, och anstånd inte har medgetts i enlighet med 42 §, upp- hör patentet enligt 51 § att gälla från och med ingången av det avgiftsår för vilket avgiften inte har betalats. Den första frågan att ta ställning till är om det finns skäl att tillåta att ett patent valideras senare eller att den första årsavgiften betalas senare för det fall en begäran om enhetlig verkan avslås. De anledningar till ett avslagsbeslut som har nämnts är i de flesta fall sådana att de är inom patenthavarens kontroll. Det ankommer på den som vill begära enhetlig verkan att se till att patentet upp- fyller kraven för att få sådan verkan, att begäran görs och att den i övrigt uppfyller de formella kraven. Det är dessutom så att den patenthavare som vet med sig att hans eller hennes begäran Frågor om det enhetliga patentsystemet kanske har brister som kan leda till avslag skulle kunna gardera sig med att även validera patentet redan innan EPO meddelat beslut med anledning av en begäran om enhetlig verkan. För de fall paten- tet skulle få enhetlig verkan blir åtgärderna för validering i , enligt den lagändring som beslutats, utan verkan. Patenthavarens förlust skulle då endast bestå i kostnaderna för valideringen. Skälen för att ge en patenthavare som inte har gjort något av detta en möjlighet att validera patentet i trots att fristen för validering löpt ut är därför inte särskilt starka. Det som gör att det ändå finns anledning att erbjuda en möjlighet att validera patentet vid avslag på en begäran om enhetlig verkan är främst två saker. För det första går det inte att utesluta att en begäran om enhet- lig verkan avslås trots att patenthavaren gjort allt som ankommer på honom eller henne. Det bör då finnas någon form av skydd mot att ett giltigt europeiskt patent inte kan ges verkan någonstans. Om ett avslagsbeslut meddelats trots att patenthavaren gjort allt som får anses ankomma på honom eller henne finns det i och för sig möjlighet att åberopa bestämmelsen i nuvarande 72 § patentlagen om återställande av förlorade rättigheter. Paragrafen är tillämplig även på åtgärder för validering men tillämpningen av den har de nackdelarna att den dels innehåller en bortre tidsgräns, dels är för- enad med en avgift. Bestämmelserna om återställande av förlorade rättigheter löser därför inte problemet på ett tillfredsställande sätt. Oavsett om avslagsbeslutet berott på något misstag från patent- havarens sida eller inte, är det för det andra så att konsekvenserna av ett avslag på en begäran om enhetlig verkan för ett i övrigt giltigt europeiskt patent blir orimligt hårda. De kan ju innebära att ett i och för sig giltigt europeiskt patent inte kan få verkan i något land. Det skulle i sin tur kunna leda till att det enhetliga patentsystemet anses alltför riskabelt och göra att intresset för att begära enhetlig verkan minskar. Även detta gör att det är befogat med något slags skydd för det fall en begäran om enhetlig verkan skulle avslås. Det finns ett utrymme för att generellt förlänga fristen för validering i . Det skulle dock vara svårt att göra den så lång att rättsförluster helt skulle kunna undvikas, och det skulle i så fall vara på bekostnad av en generellt längre tids osäkerhet om vilka patent som har verkan i . Att en begäran om enhetlig verkan avslås får anses vara en extra- ordinär händelse, och det är mer lämpligt att hitta en lösning som Frågor om det enhetliga patentsystemet fångar upp just de fallen. Den rimligaste lösningen är därför att en förlängning av fristen för validering kopplas till avslagsbeslutet. Tremånadersfristen för validering bör fortfarande gälla, men för det fall enhetlig verkan begärts men avslagits bör fristen börja löpa först från det att avslagsbeslutet fick laga kraft. För att det ska kunna gå att validera patentet senare i fall då begäran om enhetlig verkan avslagits måste också fristen för att betala den första årsavgiften justeras. En generell förlängning av fristen är inte heller här den bästa lösningen, utan även fristen för att betala den första årsavgiften bör räknas först från det att ett eventuellt avslagsbeslut på en begäran om enhetlig verkan fått laga kraft. Däremot finns det andra skäl att flytta fram tidpunkten för betalning av den första årsavgiften för ett europeiskt patent som valideras i . Den första årsavgiften ska betalas efter det att det europeiska patentet meddelades. Det kan innebära att valideringsfristen ibland inte har hunnit löpa ut innan betalningsskyldigheten för den första års- avgiften inträder. Det kan skapa osäkerhet hos patenthavare och vara grund för misstag. Den tidigaste tidpunkten då betalnings- skyldighet inträder för den första årsavgiften bör därför generellt flyttas fram efter det att det europeiska patentet meddelades. 11.6Tidigare patentansökningar som nyhetshinder för europeiska patent med enhetlig verkan Utredningens bedömning: Svensk rätt bör inte ändras för att en innehavare av ett europeiskt patent med enhetlig verkan mot vilket ett nyupptäckt nyhetshinder i någon annan medlemsstat åberopas ska ha möjlighet att validera patentet. En tidigare patentansökan kan utgöra nyhetshinder för ett euro- peiskt patent, under förutsättning att ansökan blir allmänt tillgäng- lig. Liknande bestämmelser kommer att finnas i andra stater som Frågor om det enhetliga patentsystemet deltar i det fördjupade samarbetet. En oro finns för att den enhet- liga patentdomstolen kan komma att ogiltigförklara patentet trots att nyhetshindret åberopas bara i förhållande till någon eller några deltagande medlemsstater. Europeiska patent med enhetlig verkan ska nämligen enligt artikel 3.2 i EU:s patentförordning ha enhetlig karaktär och får därför begränsas eller ogiltigförklaras bara med av- seende på samtliga medlemsstater. Det har anförts att detta skulle kunna avhålla patenthavare från att begära enhetlig verkan. Som en lösning har det, som det anges i direktiven, under de på- gående europeiska förberedelserna diskuterats att en innehavare av ett europeiskt patent med enhetlig verkan ska ha möjlighet att vali- dera och betala årsavgift för patentet även om fristerna har löpt ut när en nyhetshindrande tidigare patentansökan upptäcks. Utredaren har därför fått i uppdrag att analysera och ta ställning till om det svenska regelverket bör ändras för att en innehavare av ett europeiskt patent med enhetlig verkan som det åberopas ett nyhetshinder mot ska ha möjlighet att i stället validera patentet. En sådan ändring kan t.ex. innebära en förlängd frist för validering eller för betalning av den första årsavgiften. Om patenthavaren i stället för att begära enhetlig verkan hade valt att validera patentet hade ett patent med verkan i alla andra länder än det där nyhetshindret finns kunnat uppnås. Att begära enhetlig verkan för patentet i stället för att validera det skulle därför kunna uppfattas som ett visst risktagande. Det kan därför framstå som tilltalande att ge en patenthavare möjlighet att validera patentet i för det fall ett nyhetshinder dykt upp i ett annat medlems- land. En reglering som tillåter validering i ett fall då ett nyupptäckt nyhetshinder i något medlemsland åberopas mot patentet är dock problematisk. Ett teoretiskt scenario är att den enhetliga patent- domstolen till följd av en ogiltighetstalan redan har ogiltigförklarat patentet med avseende på alla medlemsstater. En förutsättning för validering är naturligtvis att det finns ett gällande patent. I det fallet är det därför uteslutet att ge patenthavaren möjlighet att validera patentet. Frågor om det enhetliga patentsystemet Ett annat scenario är att ett nyhetshinder just har upptäckts eller påtalats, och att valideringsmöjligheten då skulle förekomma en hotande talan om ogiltighet. Det skulle också kunna vara fråga om en pågående process där den enhetliga patentdomstolen ännu inte har prövat innebörden av nyhetshindret. I de fallen handlar det alltså om ett alltjämt gällande europeiskt patent med enhetlig verkan. Frågan är då om en valideringsmöjlighet skulle kunna erbjudas i . Enligt artikel 4.1 i EU:s patentförordning är medlemsstaterna skyldiga att förhindra att dubbelt patentskydd uppstår i en och samma medlemsstat för de europeiska patenten. Lagändringen som beslutats till följd av den förpliktelsen innebär att åtgärder för validering blir utan verkan om ett europeiskt patent får – eller har – enhetlig verkan. Även om man hade konstruerat bestämmelsen som hindrar dubbelt patentskydd på något annat sätt hade det varit problema- tiskt att tillåta validering. Ett påstående om ett nyhetshinder eller ens en pågående process om saken innebär inte att talan kommer att bifallas. Att tillåta validering i en sådan situation skulle innebära en svår avgränsning mot att helt fritt ge patenthavare rätt att validera europeiska patent med enhetlig verkan. Utredningen anser därför att det inte går att ge patenthavaren möjlighet att validera patentet på grund av en risk för ogiltigförklaring. En tänkbar möjlighet, beroende på yrkandenas utformning, är att den enhetliga patentdomstolen i stället för att ogiltigförklara det europeiska patentet till följd av nyhetshindret beslutar att helt upphäva den enhetliga verkan. Då är det fråga om ett fortfarande giltigt europeiskt patent som i och för sig skulle kunna valideras i . I det fallet skulle det vara möjligt att exempelvis låta valide- ringsfristen räknas först från beslutet om upphävande av den enhetliga verkan. Det är dock osäkert om den enhetliga patentdomstolen kommer att kunna fatta beslut om att upphäva den enhetliga verkan, och om domstolen i så fall skulle göra det i fråga om patent som annars riskerar att bli ogiltiga till följd av nyhets- hinder. Det har också förts fram som en möjlighet att den enhetliga patentdomstolen i stället för att ogiltigförklara patentet skulle kunna upphäva den enhetliga verkan för endast ett land och låta Frågor om det enhetliga patentsystemet den bestå i övrigt. I en sådan situation skulle det vara olämpligt om medlemsstaterna inför lagstiftning som tillåter validering. Varje tänkbar lösning kan inte bli mer än hypotetisk, eftersom den är beroende av den ännu inte inrättade domstolens rättspraxis. Utredningen anser därför att något författningsförslag som i den beskrivna situationen ger möjlighet till validering i inte kan lämnas . 11.7Tvångslicens vid utebliven utövning i Utredningens bedömning: Europeiska patent med enhetlig verkan bör inte undantas från bestämmelserna i patentlagen om tvångslicens vid utebliven utövning av uppfinningen i . Enligt nuvarande 45 § patentlagen får en tvångslicens meddelas om den patentskyddade uppfinningen inte utövas i skälig utsträckning i . Eftersom utgångspunkten är att tvångslicenser ska regleras av nationell rätt träffar den regeln även europeiska patent med enhetlig verkan. I utredningens direktiv har frågan ställts om det är rimligt att upprätthålla ett sådant användningstvång i förhållande till europeiska patent med enhetlig verkan. Gällande rätt och tidigare överväganden En tvångslicens vid utebliven utövning får enligt nuvarande 45 § patentlagen meddelas om det har gått från det att patentet meddelades och från det att patentansökan gjordes, uppfin- ningen inte utövas i skälig utsträckning i och det saknas godtagbar anledning till att uppfinningen inte utövas. Bestämmelser om tvångslicens vid utebliven utövning fanns redan i den patentförordning som föregick patentlagen. Det fanns då ett bemyndigande för Kungl. Maj:t att förordna att utövning av uppfinningen i en annan stat, under förutsättning av ömsesidighet, skulle jämställas med utövning i . Ett sådant bemyndigande togs även in i patentlagen vid dess tillkomst. Frågor om det enhetliga patentsystemet med att svenska industrier skulle få möjlighet att exportera sina här framställda patenterade produkter till ett annat land där produkten var patenterad men inte tillverkad, utan att något utövningstvång skulle gälla i det landet. Vidare var avsikten att bestämmelsen skulle tillämpas i förhållandet mellan de nordiska länderna så att utövning i ett nordiskt land skulle vara tillräcklig för att hindra tvångslicens i något av de andra. Slutligen var syftet att hindra att bestämmel- serna om tvångslicens skulle komma i konflikt med ”de förplikt- elser de nordiska länderna kan påtaga sig i samband med de större marknadsbildningarna”. 1966:40 s. 165 ff.) Vid remissbehandlingen av förslaget till patentlag kritiserade bl.a. huvudregeln om utövning inom riket. Patent- verkets kritik grundade sig på att det i lagen såsom huvudregel togs in en bestämmelse som var principiellt oriktig, i huvudsakligt syfte att använda bestämmelsen som ett förhandlingsobjekt gentemot utlandet. Några andra remissinstanser ansåg att kravet på utövning inom landet inte stod i överensstämmelse med utvecklingen mot en rationell produktionsfördelning. Möjligheten för Kungl. Maj:t och senare regeringen att under förutsättning av ömsesidighet förordna att utövning i en främ- mande stat skulle jämställas med utövning i fanns kvar . Något sådant förordnande meddelades dock aldrig. gjordes i stället den förändringen att med utövning av en uppfin- ning skulle jämställas införsel av uppfinningen till från en stat inom EES eller en stat som är ansluten till eller ett område som är anslutet till avtalet om upprättandet av Världshandelsorganisa- tionen (WTO). Lagändringen var en följd av att i två domar (mål C-30/90 och C-235/89) hade slagit fast att det stri- der mot EG-rätten att meddela tvångslicens till följd av utebliven utövning när införsel till staten från en annan medlemsstat till- godoser behovet av uppfinningen. Att införsel från vissa stater och områden jämställs med utöv- ning i innebär att det är den totala utövningen – lokal till- verkning och erbjuden eller faktisk införsel – som ska vara avgörande för bedömningen. Om det utifrån en sådan helhetsbedömning inte finns en rimlig tillgång till uppfinningen i , kan det alltså finnas förutsättningar att meddela en tvångslicens enligt bestäm- melsen. 2003/04:55 s. 150) Frågor om det enhetliga patentsystemet Enligt sin nuvarande lydelse är 45 § patentlagen tillämplig på euro- peiska patent med enhetlig verkan. Enligt paragrafen förutsätts att uppfinningen inte utövats i tillräcklig utsträckning i . Om målet gäller ett europeiskt patent med enhetlig verkan, och utöv- ning av uppfinningen bara sker i någon annan deltagande medlems- stat än , är det inte givet hur domstolen skulle beakta den utövning som sker. En möjlighet är att domstolen konstaterar att hela territoriet för de deltagande medlemsstaternas territorier är relevant för bedömningen och alltså jämställer den utövning som sker i den andra medlemsstaten med utövning i . För det fall en sådan tolkning är önskvärd skulle det finnas skäl att uttryckligen ange detta i lagtexten. Bestämmelserna om tvångslicens vid utebliven utövning har sin grund i och motiveras av att staterna har ett allmänt intresse av att få tillgång till uppfinningar. Det intresset gör sig lika starkt gällande oavsett om en uppfinning skyddas av ett europeiskt patent med enhetlig verkan, ett europeiskt patent som har validerats här eller ett svenskt patent. Som redogjorts för i det föregående ifrågasattes redan vid patent- lagens tillkomst att kravet på utövning skulle gälla utövning i . Även med beaktande av den lagändring som senare skett, nämligen att införsel till i vissa fall jämställs med utövning här, skulle samma argument fortfarande kunna anföras. Argumenten har dock samma aktualitet för alla typer av patent, inte bara för europeiska patent med enhetlig verkan. Det bör också framhållas att en tvångslicens på grund av ute- bliven utövning inte bara förutsätter att uppfinningen inte utövas i skälig utsträckning i , det ska också ha gått från det att patentet meddelades eller patentansökan gjordes och det ska saknas godtagbara skäl till den uteblivna utövningen. Som allmän förutsättning gäller också enligt nuvarande 49 § patentlagen att den som vill få en tvångslicens måste visa att han eller hon utan fram- gång har vänt sig till patenthavaren för att få ett licensavtal på skäliga villkor. Att samtliga dessa förutsättningar ska vara uppfyllda innebär att det finns en balans mellan patenthavarens intressen och intresset av att få tillgång till uppfinningen i . Frågor om det enhetliga patentsystemet också att förutsättningarna för tvångslicens vid utebliven utövning inte är uppfyllda särskilt ofta. Slutligen ska det också framhållas att en tvångslicens vid ute- bliven utövning endast kan meddelas för utövning i . Det följer både av patentlagen och av skäl 10 i EU:s patentförordning, där det anges att tvångslicenser för europeiska patent med enhetlig verkan bör regleras av de deltagande medlemsstaterna vad gäller deras respektive territorier. Innehavaren av en tvångslicens får alltså inte med stöd av tvångslicensen utöva uppfinningen i andra del- tagande medlemsstater även om den avser ett europeiskt patent med enhetlig verkan. Uppfinningen kan inte heller spridas med stöd av reglerna om fri rörlighet (C-19/84). Sammanfattningsvis är det alltså utredningens uppfattning att europeiska patent med enhetlig verkan inte ska undantas från be- stämmelserna om tvångslicens vid utebliven utövning. Utredningens bedömning: Berörda parter har möjlighet att hos EPO begära att en anteckning görs i registret för enhetligt patent- skydd om en tvångslicens meddelas till ett europeiskt patent med enhetlig verkan eller om tilläggsskydd meddelas i när grundpatentet är ett sådant patent. Det finns därför inte någon anledning att ålägga svenska myndigheter och domstolar någon underrättelseskyldighet. Utredningens förslag: Europeiska patent med enhetlig verkan ska undantas från tillämpningen av bestämmelsen om anteck- ningar om tvångslicenser i det . från den enhetliga patentdomstolen som Patent- och registre- ringsverket underrättas om ska antecknas i patentregistret. får därutöver ett ansvar att dels se till att uppgifterna i patentregistret blir rättvisande om en validering blir utan verkan, dels underrätta den som har panträtt i en ansökan om europeiskt patent eller ett meddelat sådant patent om ordningen för pantsättning av europeiska patent med enhetlig verkan. Frågor om det enhetliga patentsystemet Anteckningar i registret för enhetligt patentskydd Som framgått i föregående avsnitt ska nationell rätt som utgångs- punkt reglera frågor om tvångslicens även i fråga om europeiska patent med enhetlig verkan. På begäran kommer EPO i informations- syfte att registrera uppgifter om tvångslicenser i europeiska patent med enhetlig verkan i registret för enhetligt patentskydd. Det förut- sätter att EPO får uppgifter om att sådana tvångslicenser meddelats. Nationella patentmyndigheter får också meddela nationella tilläggsskydd även när grundpatentet är ett europeiskt patent med enhetlig verkan. EPO kommer med stor sannolikhet även att i in- formationssyfte registrera uppgifter om sådana tilläggsskydd. Även den registreringen förutsätter att EPO får information om att nationella tilläggsskydd meddelats. Underrättelseskyldighet föreskrivs i vissa fall i den nuvarande patentlagen. Domstolen är enligt nuvarande 70 § skyldig att under- rätta om domar i patentmål. Den underrättelseskyldigheten grundar sig på att det finns ett intresse att det ska innehålla all nödvändig informa- tion. När det gäller annat än domar i patentmål gäller i stället i många fall, exempelvis vad gäller tvångslicenser, att anteckningar i registret kan påkallas av en part. Enligt vad som är känt kommer anteckningar i registret för enhetligt patentskydd om bl.a. tvångslicenser och meddelade tilläggs- skydd att kunna göras inte bara till följd av underrättelser från dom- stolar och myndigheter. Anteckningar kommer också att kunna påkallas av berörda parter. I de två aktuella fallen har innehavaren av tvångslicensen respektive tilläggsskyddet det starkaste intresset av att en anteckning faktiskt görs. Det är därför tillräckligt att berörda parter har den möjligheten, och någon författningsreglerad underrättelseskyldighet för svenska domstolar och myndigheter bör inte införas. Anteckningar om tvångslicenser i det Beträffande tvångslicenser finns det en reglering i 44 § patent- lagen som innebär att en anteckning om tvångslicens på begäran ska göras i det . Enligt samma paragraf ska Frågor om det enhetliga patentsystemet registreringen avföras om det visas att tvångslicensen upphört att gälla. I utredningens direktiv har frågan väckts om inte europeiska patent med enhetlig verkan bör undantas från tillämpningen av bestämmelsen om anteckningar om tvångslicenser i det .