sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Förbudet omfattar också provisioner från fondbolag till värdepappers- institut, t.ex. konstruktioner där det rådgivande institutet får ersätt- ning i form av en andel av fondens förvaltningsarvode för de fonder som har förmedlats. Förbudet omfattar även ersättningar från andra produktleverantörer än just fondbolag. Förbudet omfattar också arvoden till marknadsförare, dvs. ett värdepappersföretag får inte betala ersättning för kunder som företaget har fått till följd av ett utomstående företags marknadsföringsaktiviteter. Det bör noteras att provisionsförbudet inte bara gäller rådgiv- ning och portföljförvaltning utan också ren orderhantering, det som holländarna kallar execution-only-tjänster. Anledningen till att även sådana tjänster omfattas är att ett företag som tillhandahåller 10Detta är ju ett, jämfört med svenska förhållanden, lite märkligt förfarande. 11Wet op het financieel toezicht, se Staatsblad van het , 537 Besluit va . Regler om ersättningar till eller från tredjepart en execution-only-tjänst på t.ex. internet, tenderar att lyfta fram de fonder och produkter som ger bäst provision. Detta sker t.ex. genom att en viss fond lyfts fram som månadens fond eller att ett visst fondutbud – bestående av de fonder som ger bäst ersättning – är mer lättåtkomligt än hela utbudet. Att förbudet även omfattar dessa tjänster innebär att man i inte kommer att ha något problem med företag som tillhandahåller både rådgivning och execution-only-tjänster; provisioner är förbjudna i båda fallen. I annat fall hade man behövt hantera problemet med att t.ex. utbudet av fonder i execution-only delen (där företaget kan få ersättning) kan påverka vilka fonder som väljs i företagets rådgivningsverksam- het (där företaget inte kan få ersättning). Förbudet infördes och går utöver de krav som gäller enligt direktiv. har därför använt sig av det s.k. artikel 4-förfarandet och anmält provisionsförbudet till kommis- sionen.12 AFM har redan iakttagit vissa förändringar på marknaden och be- dömer att provisionsförbudet kommer att leda till ytterligare för- ändringar. Exempelvis har fondmarknaden förändrats. Fondbolagen har startat nya fonder – eller infört särskilda fondandelsklasser i befintliga fonder – med lägre förvaltningsarvoden. Tanken med dessa nya fondklasser är att värdepappersinstitut som distribuerar andelar i fonden ska kunna ta betalt direkt av kunden utan att nivån på vad kunden betalar i sin helhet förändras jämfört med tidigare. Om en fond tidigare hade ett förvaltningsarvode på en procent av värdet, varav värdepappersinstitutet erhöll hälften, kommer den nya fond- andelsklassen att ha ett förvaltningsarvode på , och värdepappersinstitutet får ta ut en avgift på direkt från kunden. Förutom en del praktiska problem med byte av befintliga kunders innehav kommer detta, enligt AFM:s bedömning, att leda till att några kunder kommer att få betala lite mer, många kommer att ha en oförändrad situation och några kunder kommer att betala 12 Enligt artikel 4 i genomförandedirektivet till MiFID kan medlemsstaterna införa nationella strängare krav om detta anses vara av särskild betydelse. Detta ska i så fall anmälas till kommissionen en månad innan kravet träder i kraft. Regler om ersättningar till eller från tredjepart Det är också möjligt att det kommer att ske en viss förskjutning från rådgivning och portföljförvaltning mot execution- only-tjänster, eftersom det finns en viss ovilja att betala direkt för rådgivningstjänster. Övriga regler rörande investeringsrådgivning I finns inte lika detaljerade krav på dokumentation avseende rådgivning som i svensk rätt. AFM förväntar sig att företagen har viss dokumentation av rådgivningen men har koncentrerat sig på hur lämplighetsbedömningen utförs. AFM har t.ex. utarbetat guider – motsvarigheten till allmänna råd – om vilka frågor som bör ställas vid en lämplighetsbedömning för att utröna kundens riskbenägen- het, placeringshorisont m.m. Det finns i holländsk rätt vissa generella krav på rådgivarnas kompetens, men företagen kan själva utbilda och testa sina råd- givare. Det kommer dock att föreslås mer detaljerade regler av- seende kompetenskrav och krav på att man ska ha genomgått ett externt test och hålla sina kunskaper uppdaterade. I har man arbetat med en översyn och förändring av reglerna runt rådgivning till icke-professionella kunder. Arbetet har benämnts (RDR). infördes inom ramen för RDR ett förbud för rådgivare att ta emot ersättningar från tredjepart. Merparten av rådgivningen till icke-professionella kunder (ca 66 pro- cent) tillhandahålls av oberoende rådgivare, dvs. rådgivare som ut- går från en bred analys av olika produkter från olika leverantörer, se nedan. 13 Beskrivningen av de brittiska reglerna bygger på den information som inhämtades vid utredningens besök och efterföljande informationsutbyte . Regler om ersättningar till eller från tredjepart Utformningen av provisionsförbudet i Sedan lanserades har ett antal regler runt rådgivning förändrats. De förändringar som skett rör bl.a. begreppet oberoende rådgivare, kvalifikationskrav, informationskrav och pro- visionsförbud. Att någon är en oberoende rådgivare innebär att denne i sin rådgivning gör en bred analys av ett tillräckligt stort antal pro- dukter. En oberoende rådgivare kan i och för sig ha avtalsrelationer med produktleverantörer, och även vara ägd eller finansierad av en produktleverantör, men måste då se till att rådgivningen inte påver- kas av avtals- eller ägarrelationen.14 Den som inte är en oberoende rådgivare tillhandahåller begränsad rådgivning (restricted advice) och måste förklara för kunden på vilket sätt hans rådgivning är begrän- sad, t.ex. om rådgivningen är begränsad till vissa produktkategorier eller produkter från en viss leverantör. infördes ett provisionsförbud som innebär att den som tillhandahåller rådgivning inte får ta betalt för detta på annat sätt än genom en avgift direkt från den kund som rådgivningen ges till. Rådgivaren får inte ta emot provisioner eller ersättningar från andra, varken för rådgivningen eller för tjänster – t.ex. order- exekvering – som har samband med rådgivningen,15 och detta gäller även om pengarna slussas vidare till rådgivningskunden. Provisions- förbudet omfattar all rådgivning oavsett om den är oberoende eller inte. Man resonerade som så att ett förbud inte skulle bli effektivt om det enbart träffade oberoende rådgivare, eftersom många av dem som innan provisionsförbudet tillhandahöll oberoende rådgiv- ning i så fall skulle gå över till att tillhandahålla restricted advice. Till en början gick man i inte så långt som i och införde ett provisionsförbud för alla investeringstjänster till icke-professionella kunder. Det ansågs inte föreligga något behov av det, då tjänster som t.ex. orderexekvering inte påverkas av pro- visioner på samma sätt som när det gäller rådgivning. infördes dock ett förbud för den som tillhandahåller plattforms- tjänster (platform service providers), t.ex. tjänster där kunder kan köpa andelar i fonder förvaltade av olika fondbolag, att ta emot ersätt- 14Se COBS 6.2A.14–16. 15Se COBS 6.1A.4. Regler om ersättningar till eller från tredjepart ning från den som står bakom en produkt som tillhandahålls på plattformen, t.ex. ett fondbolag.16 När det gäller bankerna – som själva eller genom dotterbolag är produktleverantörer – kommer provisionsförbudet att påverka dessa i mindre utsträckning än vad som blir fallet för de mindre obero- ende rådgivningsföretagen. Den behöriga myndigheten, FCA, har dock valt att inte införa ett generellt krav på rådgivare, t.ex. att utgå från ett brett utbud av produkter från andra. Det skulle kunna innebära ett försämrat kundskydd då det antagligen skulle leda till att bankerna i högre grad utförde execution-only-tjänster än råd- givning. FCA anser att reglerna om att inte belöna sin personal på ett sätt som skapar intressekonflikter, se artikel 24.10 i MiFID II, och de övriga kraven på lämplighetsbedömningar m.m. är tillräck- liga. Provisionsförbudet har fått konsekvenser för rådgivningsmark- naden. Antalet rådgivare och utbudet av rådgivningstjänster har minskat något (preliminärt ). som pro- visionsförbudet infördes har dock andra regelskärpningar skett inom ramen för RDR. Kvalifikationskraven har t.ex. höjts så att den som ägnar sig åt rådgivning ska genomgå ny utbildning och nya examinationer för att kunna fortsätta som rådgivare. Ett antal banker har också begränsat sin rådgivning så att rådgivningstjänster enbart tillhandahålls kunder med viss förmögenhet (ca ). Övriga regler rörande investeringsrådgivning Förutom kraven på rådgivarnas kvalifikationer har man i Stor- dokumentationskrav och krav på att lämna ut viss doku- mentation till kunden. Den information som inhämtas vid en lämp- lighetsbedömning ska dokumenteras och kunden ska få ett s.k. suitability statement, dvs. ett dokument som beskriver vilket råd kunden har fått och varför detta är lämpligt i förhållande till kundens 16 SE FCA Policy Statement PS13/1 Payments to platform service providers and cash rebates from providers to consumers, . Regler om ersättningar till eller från tredjepart kunskap och erfarenhet, ekonomiska situation, riskprofil och pla- ceringshorisont. Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut inte får ta emot er- sättningar från tredjepart när investeringsrådgivning eller port- följförvaltning tillhandahålls icke-professionella kunder, om ersätt- ningen kan påverka kundens intressen negativt. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela när- mare föreskrifter om vilka ersättningar det kan vara fråga om. Ett värdepappersinstitut ska ha en organisation och arrange- mang som säkerställer att verksamhet där ersättning från tredje- part är tillåten inte blandas samman med verksamhet där ersätt- ning från tredjepart är förbjuden. Vidtagna åtgärder ska doku- menteras. som inte tar emot ersättningar från andra än kunden själv och som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig oberoende rådgivare eller informera sina kunder om att de tillhandahåller oberoende rådgivning. Minimiregeln i MiFID II – ett förbud för den som tillhandahåller portföljförvaltning och den som utger sig för att tillhandahålla obe- roende rådgivning, att ta emot och behålla ersättningar från tredje- part – måste genomföras i svensk rätt, se avsnitt 8.7. Frågan som behandlas i detta avsnitt är om minimiregeln är tillräcklig för att åstadkomma ett stärkt konsumentskydd eller om , som direk- tivet tillåter,17 bör gå längre. I det följande beskrivs några olika alternativ. 17 Artikel 24.12 i MiFID II. Regler om ersättningar till eller från tredjepart Minimiregeln på rådgivningsområdet innebär att den som utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning är förhindrad att ta emot och behålla ersättningar från tredjepart, t.ex. fondbolag och andra produktleverantörer. Därutöver måste dessa rådgivare tillhanda- hålla ett tillräckligt stort antal produkter från olika aktörer, och urvalet får inte vara begränsat till produkter som tagits fram av det rådgivande bolaget självt eller närstående bolag, t.ex. fondbolag som ingår i samma koncern. För ett företag som inte utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning gäller dock varken pro- visionsförbudet eller kravet på ett tillräckligt stort antal produkter från olika aktörer. Minimiregeln innebär inte heller något förbud för ett värdepappersföretag att ta emot och behålla en ersättning från tredjepart när företaget tillhandahåller andra investerings- tjänster än (oberoende) investeringsrådgivning och portföljförvalt- ning, t.ex. utförande av order. I dessa fall gäller i stället bestäm- melserna om att ersättningar kan tas emot under vissa förutsätt- ningar, se artikel 24.9. Ett genomförande av minimiregeln skulle innebära att det på marknaden skulle förekomma två typer av investeringsrådgivning, dels uttalad oberoende rådgivning, dels annan rådgivning. För den ena kategorin – de oberoende rådgivarna – skulle gälla ett tyd- ligt provisionsförbud och tydliga krav på ett tillräckligt brett urval av produkter. Frågan är vad som skulle gälla andra rådgivare. Reglerna om att agera i kundens intresse (artikel 24.1) och om att hantera intressekonflikter (artikel 23.1) skulle fortfarande gälla vid samtliga investeringstjänster, dvs. även sådan rådgivning som inte är oberoende. Vid investeringsrådgivning innebär dessa regler att företaget ska sätta kundens intressen främst och föreslå den pro- dukt som bäst stämmer överens med kundens behov och förutsätt- ningar, utan hänsyn till företagets egna intressen. Dessutom gäller enligt artikel 24.9 att provisioner och andra tredjepartsersättningar endast är tillåtna om kunden informeras om ersättningen och denna är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten samt inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.18 Kraven när det gäller produkturval och pro- samma krav som gäller enligt 12 kap. 1 § FFFS 2007:16. Regler om ersättningar till eller från tredjepart visioner kan dock inte vara lika långtgående som för oberoende rådgivare. I annat fall skulle specialregleringen i artikel 24.7 i MiFID II avseende oberoende rådgivare sakna betydelse. Enligt utredningens uppfattning skulle det, med enbart minimiregeln, bli mycket svårt för de andra rådgivarna att dra gränsen för vad som – i fråga om provisioner och produktval – är förenligt med de grundläggande reglerna om att iaktta kundens intressen, hantera intressekonflikter och reglerna om vilka ersättningar till tredjepart som är tillåtna. Det bör också beaktas att ett värdepappersinstitut som tillhanda- håller oberoende rådgivning kan tillhandahålla annan rådgivning där det inte råder något provisionsförbud. Ett värde- pappersinstitut skulle alltså vara förhindrat att ta emot och behålla en ersättning från ett fondbolag när institutet som ett resultat av en oberoende rådgivning för en kunds räkning köper andelar i en fond som fondbolaget förvaltar. När samma värdepappersinstitut, för samma kund, köper fondandelar som ett resultat av företagets icke- oberoende rådgivning, skulle dock ersättning kunna utgå. Det finns en uppenbar risk att värdepappersinstituten i en sådan situation försöker styra om sin verksamhet i förhållande till kunderna, så att så mycket som möjligt blir annan rådgivning i stället för obero- ende rådgivning. Ett köp av fondandelar till följd av en oberoende rågivning ser på ytan exakt likadant ut som ett köp till följd av annan rådgivning. Det kommer därför att bli mycket svårt att utreda om institutet har gått för långt och tagit emot och behållit provisioner när detta har varit förbjudet. Dessutom finns det risk för att institutets oberoende rådgivningsverksamhet påverkas av det faktum att institutet i en annan del av verksamheten får provisioner för sin rådgivning avseende vissa investeringsproduk- ter. Informationen och tillgängligheten för de fonder och instru- ment som institutet får ersättning för kommer troligen att vara bättre än de fonder och instrument som institutet inte får ersätt- ning för, vilket sannolikt kommer att påverka även institutets obe- roende rådgivning. Enligt artikel 24.4.a (ii) ska värdepappersföretagen tydligt infor- mera sina kunder om sitt produkturval och huruvida detta är begränsat till företagets egna eller närståendes produkter, och enligt artikel 24.4.c ska kunderna informeras om företaget tar emot ersätt- ningar från tredjepart. Tanken är att kunden därefter ska kunna göra ett välgrundat val om huruvida denne ska anlita en oberoende råd- Regler om ersättningar till eller från tredjepart givare – med det starkare skydd som det innebär – eller en icke oberoende rådgivare. För kundens val kommer dock inte enbart frågan om ett starkare eller svagare skydd att vara avgörande, utan det kommer troligen också att bli en prisfråga. Den oberoende rådgivaren kommer att behöva ta betalt för rådgivningen direkt av kunden, eftersom rådgivaren inte får ta emot och behålla ersätt- ningar från tredjepart. Enligt utredningens uppfattning skulle enbart minimiregeln inte åtgärda de problem med provisioner och intressekonflikter som har beskrivits i avsnitt 8.4, och en sådan lösning skulle inte leda till en tillräcklig förstärkning av konsumentskyddet. 8.6.2Förbud mot s.k. up-front provisioner har i sin tillsynsrapport tagit upp problemet provisioner, till stor del med fokus på försäkrings- förmedlare.19 Resonemangen i rapporten är emellertid tillämpliga även på investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmark- naden. Ett problem som inspektionen tar upp är de situationer där provisioner till rådgivare/försäkringsförmedlare betalas ut i samband med att produkten tecknas (s.k. up-front). Det finns en klar risk att rådgivaren/förmedlaren inte agerar långsiktigt om stora delar av ersättningen för försäkringsperioden – för t.ex. en kapitalförsäk- ring – eller löptiden – för t.ex. en strukturerad produkt – betalas ut direkt i samband med att försäkringen eller den strukturerade pro- dukten tecknas. För att komma till rätta med detta föreslår inspek- tionen som ett steg att förbjuda up-front provisioner. Förslaget innebär att produktbolagen måste betala ut eventuella provisioner löpande över tiden till rådgivaren. Detta skulle ge mest effekt där problemen är som störst, som riskerna för nya problem eller negativa bieffekter till följd av regleringen är begränsade. För- budet skulle till stor del ta bort incitamenten att teckna lösningar med höga initiala kostnader och även minska incitamenten att föreslå omplaceringar enbart i syfte att generera nya intäkter. Genom att tillåta provisioner som utbetalas löpande får rådgivaren ersättning så länge kunden inte avslutar sitt kundförhållande, vilket 14–16. Regler om ersättningar till eller från tredjepart också skapar incitament att verka för kundintresset.20 Inspektionen framhåller dock i sin rapport att ett förbud mot up-front provisioner ensamt inte räcker till; svårigheterna med att identifiera och han- tera intressekonflikter torde ändå kvarstå i betydande grad. Ett förbud mot up-front provisioner skulle visserligen ha effekt på sådana situationer som pekar ut (nyteckning av dyra produkter och onödiga omplaceringar) men åtgärdar egent- ligen inte grundproblemet, dvs. att en rådgivare lämnar råd om en placering som inte gynnar kunden men rådgivaren. 8.6.3Ett mer långtgående provisionsförbud Omfattningen av ett mer långtgående förbud För att komma åt problemet med de intressekonflikter som pro- visioner från en tredjepart innebär för rådgivning till icke-professio- nella kunder bör en framtida reglering av provisioner omfatta all rådgivning, inte bara rådgivning som tillhandahålls av den som ut- ger sig för att vara oberoende. En lösning skulle vara att helt enkelt förbjuda värdepappersinstitut som sysslar med investeringsrådgiv- ning till icke-professionella kunder att ta emot ersättningar från tredjepart, oavsett om värdepappersinstitutet utger sig för att till- handahålla oberoende rådgivning eller inte. Detsamma skulle gälla när portföljförvaltning tillhandahålls till icke-professionella kunder. ligger nära tjänsten rådgivning; skillnaden be- står i att vid portföljförvaltning genomför förvaltaren eventuella transaktioner utan att, som vid investeringsrådgivning, kontakta kunden vid varje transaktion. För att undvika att skyddsnivån blir olika vid dessa två tjänster, vilket skulle kunna föranleda institut som tillhandahåller investeringsrådgivning att till sina kunder i stället erbjuda portföljförvaltning, bör bestämmelserna om ersätt- ningar från tredjepart vara desamma för dessa två tjänster. Enligt artikel 24.12 i MiFID II kan medlemsstaterna i undantagsfall införa ytterligare krav på värdepappersföretagen på de områden som täcks av artikel 24. Sådana ytterligare krav måste vara proportionerliga och syfta till att åtgärda specifika risker avseende investerarskyddet eller marknadsintegriteten. En medlemsstat som avser att införa ytter- 20 s. 15. Regler om ersättningar till eller från tredjepart ligare krav ska underrätta kommissionen om detta. Kommissionen ska i sin tur, , avge ett yttrande över om reglerna är proportionerliga och motiverade. Exempel på mer långtgående regler är provisionsförbuden i och , se av- snitt 8.5. Dessa provisionsförbud omfattar all investeringsrådgiv- ning till icke-professionella kunder och i även andra investeringstjänster till samma kundkategori. Holländarna har an- mält sina regler till kommissionen i enlighet med bestämmelserna i genomförandedirektivet till direktiv. Reglerna om att införa striktare krav och om anmälan till kommissionen direktiv motsvarar i sak de regler som gäller enligt MiFID II. Eftersom man i och har kunnat införa ett provisionsförbud som omfattar all rådgivning, bör utgångspunkten vara att kan införa åtminstone lika strikta regler. Skälen för att gå längre än minimiregeln är behovet av att komma till rätta med de problem som har redogjorts för i avsnitt 8.4. Om det införs ett provisionsförbud avseende all investerings- rådgivning och portföljförvaltning till icke-professionella kunder kvarstår dock problemet med att värdepappersinstitut kan tillhandahålla andra investeringstjänster, som t.ex. genomför- ande av kunders order där provisioner är tillåtna. Utan provisions- förbud på den verksamheten skulle ett värdepappersinstitut alltså kunna få provision från ett fondbolag när institutet i sin verk- samhet utföra kunders order för en kunds räkning köper andelar i en fond som fondbolaget förvaltar. Detta riskerar, som nämnts i avsnitt 8.6.1, att leda till dels att instituten styr över kundkontakt- erna till den verksamhet som inte utgör investeringsrådgivning i lagens mening, dels att institutens rådgivning påverkas av den övriga verksamheten. Detta problem uppmärksammades i varför provisionsförbudet där även gjordes tillämpligt på andra investe- ringstjänster, t.ex. utförande av order och mottagande och vidare- befordran av order till icke-professionella kunder. I har man inte gått riktigt lika långt, men man har i vart fall utvidgat provisionsförbudet även till s.k. fondplattformar, där kunder – utan föregående rådgivning – kan investera i fonder förvaltade av olika fondbolag, se avsnitt 8.5.2. För svensk del skulle ett provisions- förbud beträffande rådgivning och portföljförvaltning innebära en relativt stor förändring. Att förbjuda provisioner även avseende andra tjänster skulle innebära en ännu större förändring. Regler om ersättningar till eller från tredjepart grund av att de problem som finns på den svenska marknaden har rört just investeringsrådgivning och inte andra investeringstjänster (se avsnitt 8.4) är det inte motiverat, åtminstone inte i ett första skede, att gå längre än att förbjuda provisioner när tjänsten rådgiv- ning eller den snarlika tjänsten portföljförvaltning tillhandahålls. Ett provisionsförbud kommer sannolikt att påverka marknaden. Som har framgått i avsnitt 8.5.1 har man i redan sett att fondmarknaden har förändrats. Fondbolagen har startat nya fonder – eller infört särskilda fondandelsklasser i befintliga fonder – med lägre förvaltningsarvoden. Tanken med dessa nya fondklasser är att värdepappersinstitut som distribuerar andelar i fonden ska kunna ta betalt direkt av kunden utan att nivån på vad kunden betalar i sin helhet förändras jämfört med tidigare. Om en fond tidigare hade ett förvaltningsarvode på en procent av värdet, varav värdepappers- institutet erhöll hälften, kommer den nya fondandelsklassen att ha ett förvaltningsarvode på , och värdepappersinstitutet får ta ut en avgift på direkt från kunden. Förutom en del praktiska problem med byte av befintliga kunders innehav kom- mer detta, enligt den holländska tillsynsmyndighetens bedömning, att leda till att några kunder kommer att få betala lite mer, många kommer att ha en oförändrad situation och några kunder kommer att betala mindre än .