sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — Så som förslaget var utformat ansåg tingsrätten att begreppet könsidentitet även skulle kunna omfatta momentana företeelser som inte är att hänföra till någon egenskap hos individen och som inte skiljer sig från den traditionella för kvinnor och män. Under alla för- hållanden ansåg tingsrätten att risken för gränsdragnings- och tillämp- ningssvårigheter var uppenbar. Arbetsdomstolen ifrågasatte om begreppet könsidentitet enligt den föreslagna definitionen verkligen fångade upp, och avgränsade, den personkrets som kommittén avsåg att skydda med den nya diskrimineringsgrunden. Definitionen av könsidentitet som bland annat en persons identitet med avseende på kön, ”oavsett om” identiteten skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra nor- men för kvinnor respektive män, ansåg domstolen kunna omfatta ”alla och envar”. Vidare ansåg Arbetsdomstolen att det utifrån den föreslagna definitionen var svårt att utläsa den tänkta avgränsningen Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… gentemot diskrimineringsgrunden kön. Arbetsdomstolen föreslog därför att definitionen av könsbegreppet skulle övervägas ytterligare. ansåg att den föreslagna definitionen var synnerligen vidsträckt och svårtolkad. Bland annat pekade på att definitionen inte verkade kräva att könsidenti- teten, utseendet eller beteendet hade någon beständighet i tiden eller att könsidentiteten var medicinskt eller psykologiskt fast- ställd. En person som i samband med fest eller teaterpjäs klär ut sig till någon av det motsatta könet kunde därför omfattas enligt . menade att den föreslagna definitionen kunde ge upphov till relativt svåra bedömningar av subjektiv karak- tär vid tillämpningen samt att det kunde ifrågasättas om avgräns- ningen av diskrimineringsgrunden var tillräckligt tydlig. Förbundet ansåg att det inte heller var klart hur djupgående eller långvarig den avvikande könsidentiteten skulle vara för att diskrimineringslagstift- ningen ska vara tillämplig. Även om misstag gällande en persons tillhörighet till någon av diskrimineringsgrunderna enligt kommitténs förslag skulle omfattas ansåg förbundet att det var särskilt ange- läget att definitionerna av diskrimineringsgrunderna är tydliga, bland annat med hänsyn till bevisbördans placering i diskrimineringsmål. I propositionen till diskrimineringslagen (2008:567) noterade rege- ringen att flera remissinstanser hade anmärkt att Diskriminerings- kommitténs förslag till utformning av den nya diskriminerings- grunden könsidentitet var alltför vag och vidsträckt. Regeringen instämde i vad Arbetsdomstolen hade påpekat under remissbehand- lingen om att den föreslagna definitionen kunde omfatta ”alla och envar”. Regeringen konstaterade att det mötte avsevärda svårigheter att formulera en heltäckande och rättvisande definition som ger en begriplig och hanterlig bild av vilka personer som ska kunna åbe- ropa diskrimineringsförbudet. Regeringen framförde att diskrimi- neringsgrunden skulle omfatta vad som i olika sammanhang kallats ”transpersoner”, men ansåg inte att begreppet transpersoner kunde användas i lagtext eller i övrigt på annat sätt än som en högst all- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… män beteckning utan anspråk på vetenskaplighet eller särskild stringens. Detta på grund av att regeringen ansåg att ordet var kontroversiellt, att det av många uppfattades som en alltför svep- ande och generaliserande samlingsbeteckning för en i sig heterogen skara människor samt att ganska få människor kunde antas ha någon närmare uppfattning om dess innebörd (prop. 2007/08:95 s. 115 f.). Vidare påpekade regeringen att beteckningen ”könsidentitet” var något snäv i den meningen att det blev oklart om sådana ut- tryck för kön som inte kan beskrivas som en del av någons ”identitet” omfattades. Som exempel angav regeringen att det kunde verka oklart om transvestiter, som snarare utmärker sig genom sitt uppträdande och sitt utseende än genom sin ”könsidentitet”, skulle omfattas. Man ansåg därför att det fanns skäl att låta benämningen av den nya diskrimineringsgrunden också innefatta ordet ”uttryck”. Regeringen framhöll även att de aktuella sammanhangen känneteck- nades av ”ett könsöverskridande moment”, i den meningen att de avsåg även förhållanden som låg bortom eller utanför vad som vanligen, och i rättslig mening, menas med kön. Regeringen ansåg därför att den nya diskrimineringsgrunden skulle benämnas ”köns- överskridande identitet eller uttryck” och att den i lagtext skulle anges omfatta situationer som ”att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger ut- tryck för att tillhöra ett annat kön” (prop. 2007/08:95 s. 116 f. och Termen könsöverskridande identitet eller utryck förekommer i tre lagar och sju förordningar. Nedan följer en genomgång av dessa bestämmelser för att ge en överblick av hur termen används. 4.4.1Diskrimineringslagen (2008:567) Enligt 1 kap. 1 § diskrimineringslagen har lagen till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller ut- tryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… Av 1 kap. 5 § 2 framgår att med könsöverskridande identitet eller uttryck avses att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. I 1 kap. 5 § andra stycket stadgas att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimi- neringsgrunden kön. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck finns även med i uppräkningen av diskrimineringsgrunder i 1 kap 4 § 1, 2 och 4 där direkt diskriminering, indirekt diskriminering och trakasserier definieras. 4.4.2Lagen (2008:568) om Enligt 1 § i lagen om ska Diskri- mineringsombudsmannen, utöver de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen, verka för att diskriminering som har sam- band med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsätt- ning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områ- den av samhällslivet. Vidare anges att ombudsmannen också i övrigt ska verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. 4.4.3Skollagen (2010:800) I 1 kap. 8 § skollagen, som gäller lika tillgång till utbildning, hänvisas till att det i diskrimineringslagen finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… 4.4.4Lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare I 5 § lagen om uthyrning av arbetstagare finns definitioner av vissa begrepp som används i lagen. I tredje punkten definieras begreppet grundläggande arbets- och anställningsvillkor som villkor vilka fast- ställts i kollektivavtal eller andra bindande generella bestämmelser som gäller hos kundföretaget och som avser, bland annat, skydd mot diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt I 7 kap. 6 § förordningen om totalförsvarsplikt stadgas att För- svarsmakten, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap och ska vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att den som tjänstgör med stöd av lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt utsätts för ett uppträdande som kränker den totalförsvarspliktigas värdighet och som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell lägg- ning (trakasserier) eller ett uppträdande av sexuell natur som kränker den totalförsvarspliktigas värdighet (sexuella trakasserier). Förordningen (1996:1515) med instruktion för Enligt 12 § i förordningen med instruktion för ska förvaltningsärenden och lagstiftningsärenden fördelas mellan departementen på det sätt som anges i bilagan till förordningen. I 10.1 i bilagan till förordningen föreskrivs vilka förvaltnings- ärenden som ska ha hand om. Bland annat anges diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder, i den mån sådana ärenden inte hör till något annat departement, och frågor på nationell nivå om situationen för homo-, bi- och transsexuella och Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… personer med könsöverskridande identitet eller uttryck, i den mån sådana ärenden inte hör till något annat departement, samt samord- ning och utveckling av sådana frågor. I 10.2 i bilagan till förordningen föreskrivs vilka lagstiftnings- ärenden som ska ha hand om. Bland annat anges lagstiftningsärenden som gäller diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder, i den mån sådana ärenden inte hör till något annat departement. Förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering Enligt 1 § förordningen om statligt stöd för verksamhet som före- bygger och motverkar diskriminering får statligt stöd enligt för- ordningen lämnas till organisationer och stiftelser för verksamhet som syftar till att förebygga och motverka diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Förordningen (2008:349) om statsbidrag till organisationer för homosexuella, bisexuella, transsexuella eller personer med könsöverskridande identitet eller uttryck Förutom i den rubricerade förordningens namn finns termen köns- överskridande identitet eller uttryck i 1 och 2 §§. I 1 § första stycket förklaras att förordningen innehåller bestäm- melser om statsbidrag till organisationer för homosexuella, bisexu- ella, transsexuella eller personer med könsöverskridande identitet eller uttryck. I andra stycket samma paragraf anges att med köns- överskridande identitet eller uttryck avses att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. Enligt 2 § i förordningen är syftet med statsbidraget att stödja organisationernas egna initiativ och verksamheter med ändamål att Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… stärka ställningen i samhället för homosexuella, bisexuella, trans- sexuella eller personer med könsöverskridande identitet eller uttryck. Förordningen (2008:1328) med instruktion för Enligt 22 § tredje stycket förordningen med instruktion för ska – i ärenden som prövas enligt bestämmelser som har till syfte att motverka diskriminering på grund av sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck – den ledamot delta som utsetts efter förslag av , bisexuellas och transpersoners rättigheter. Förordningen (2012:811) med instruktion för Universitets- och högskolerådet I 13 § förordningen med instruktion för Universitets- och hög- skolrådet stadgas att myndigheten inom högskolan ska motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjlig- heter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsätt- ning, sexuell läggning eller ålder. Förordningen (2015:49) med instruktion för Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor Enligt 7 § förordningen med instruktion för Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska myndigheten inom ramen för sina insatser arbeta för att motverka diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, reli- gion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell lägg- ning eller ålder. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… 4.5Benämningen i internationella dokument I kommittédirektiven framförs som skäl för att det kan finnas ett behov av att ändra termen och dess definition, förutom den kritik som framförts, att den nuvarande formuleringen avviker från benäm- ningen i internationella dokument. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck kan översättas till ”transgender identity and expression”. Några internationella dokument som innehåller det uttrycket som diskrimineringsgrund för transpersoner har utredningen inte hittat. 4.5.1Internationella dokument till skydd för mänskliga rättigheter I internationella dokument till skydd för mänskliga rättigheter an- vänds generellt begreppet ”gender identity” (det vill säga köns- identitet), ofta med tillägget gender expression (det vill säga köns- uttryck), som diskrimineringsgrund till skydd för transpersoner. Definitionen av könsidentitet och könsuttryck i dessa dokument varierar något. Generellt avses dock med könsidentitet en individs egen erfarenhet och upplevelse av kön medan könsuttryck avser hur individer manifesterar sin könsidentitet. for Human Rights (Internationella enheten för mänskliga rättigheter) och är politiskt oberoende och ideella organisationer som på olika sätt arbetar med att främja och skydda mänskliga rättigheter. I syfte att skapa större klarhet och en mer sammanhållen syn på staters skyldigheter vad gäller skyddet för de mänskliga rättigheterna utvecklade och for Human Rights en uppsättning internationella rättsprin- ciper om tillämpning av internationell rätt när det gäller brott mot mänskliga rättigheter på grund av sexuell läggning och könsidenti- tet (”gender identity”). Organisationerna samlade en grupp framstående experter med olika bakgrund och sakkunskap inom området för mänskliga rättig- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… Dessa experter utarbetade sedan Yogyakartaprinciperna om tillämpning av det internationella skyddet för de mänskliga rättig- heterna vad gäller sexuell läggning och könsidentitet, som antogs enhälligt av 25 experter efter ett möte vid ett universitet i , , . Enligt dessa principer avser köns- identitet var och ens djupt enskilda och individuella uppfattning av kön som kan men inte behöver överensstämma med det kön som tilldelats vid födseln, inklusive den personliga uppfattningen om kroppen (som kan omfatta en frivilligt vald förändring av kroppens utseende eller funktion med hjälp av medicinska, kirurgiska eller andra medel) och andra könsrelaterade uttryckssätt som till exem- pel klädsel, språk och manér. (”Gender identity is understood to refer to each person’s deeply felt internal and individual experience of gender, which may or may not correspond with the sex assigned at birth, including the personal sense of the body [which may involve, if freely chosen, modification of bodily appearance or function by , surgical or other means] and other expressions of gender, including dress, speech and mannerisms.”) I artikel 2 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, som reglerar förbud mot diskriminering, finns inget uttryckligt för- bud mot diskriminering av transpersoner. för ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter, som övervakar efterlevnaden av om medborgerliga och politiska rättigheter, framhöll (i sin General no. 20, [E/C.12/GC/20]) att såväl sexuell lägg- ning som könsidentitet omfattas av diskrimineringsskyddet i arti- kel 2 (”ställning i övrigt”). Vad gäller innebörden av sexuell lägg- ning och könsidentitet refererar kommittén till definitionerna i Yogyakartaprinciperna (par. Könsidentitet (”gender identity”) nämns härtill i ett antal doku- ment från FN som rör diskriminering (se exempelvis för mänskliga rättigheters [UNHRC] resolution om mänskliga rättig- heter, sexuell läggning och könsidentitet [A/HRC/17/L.9/Rev.1]). Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… Varken EU:s primärrätt eller dess sekundärrättsliga akter tillhanda- håller någon uttrycklig bestämmelse om förbud mot diskriminering av transpersoner. Enligt praxis kan emellertid dis- kriminering av transsexuella under vissa omständigheter falla under diskrimineringsgrunden kön (Se till exempel K.B. mot och Secretary of State for Health [Mål C-117/01] och mot Secretary of State for Work and Pensions [mål C-423/04]). Könsidentitet (”gender identity”) nämns dock i ett antal direk- tiv (såsom i skäl 30 i ingressen och artikel 10 punkt d i det om- arbetade skyddsgrundsdirektivet [2011/95/EU]) och könsuttryck (”gender expression”) i något (se skäl 9, 17 och 56 i Europaparla- mentets och rådets direktiv /29/EU av om fastställande av miniminormer för brottsoffers rättigheter och för stöd till och skydd av dem). Artikel 14 i innehåller förbud mot diskrimi- nering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, religion, natio- nellt eller socialt ursprung, tillhörighet till en nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt. Någon diskrimineringsgrund som specifikt avser transpersoner finns inte. Listan över diskrimine- ringsgrunder är emellertid inte uttömmande. har bland annat ansett att sexuell läggning och transsexualitet omfattas av artikelns skydd (se till exempel målen L. och V. mot [2003] och P.V. mot [2010]). Frågan om könsidentitet och könsuttryck i stort faller inom ramen för artikel 14 har ännu inte prövats av . har inte anslutit sig till tilläggs- protokoll 12 till som innehåller ett generellt förbud mot diskriminering. I konvention om förebyggande och be- kämpning av våld mot kvinnor och av våld i hemmet, artikel 4.3 anges: Parterna ska tillämpa bestämmelserna i denna konvention, särskilt åtgärderna för att skydda brottsoffrens rättigheter, utan Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… åtskillnad såsom på grund av kön, genus, ras, hudfärg, språk, reli- gion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till en nationell minoritet, förmögenhet, börd, sexuell läggning, könsidentitet (”gender identity”), ålder, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, civilstånd, status som migrant eller flykting eller ställning i övrigt. Vad gäller könsidentitet anges i den för- klarande rapporten till konventionen att vissa grupper av individer kan uppleva diskriminering på grund av deras könsidentitet, vilket enkelt uttryckt innebär att det kön de identifierar sig med inte överensstämmer med det kön de tilldelats vid födseln. Detta inklu- derar kategorier av individer som transpersoner eller transsexuella personer, transvestiter och andra grupper av personer som inte motsvarar vad samhället har fastställt tillhör ”manliga” eller ”kvinn- liga” kategorier. (”Certain groups of individuals may also experience discrimination on the basis of their gender identity, which in simple terms means that the gender they identify with is not in con- formity with the sex assigned to them at birth. This includes cate- gories of individuals such as transgender or transsexual persons, cross-dressers, transvestites and other groups of persons that do not correspond to what society has established as belonging to ”male” or ”female” categories.”) antog en rekommendation (CM/Rec[2010]5) med åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av sexuell läggning och könsidentitet. I rekommendationen används könsidentitet (”gender identity”) som diskrimineringsgrund till skydd för transpersoner (”transgender people”). Det kan nämnas att () har antagit ett antal rekommendationer och resolutioner i vilka PACE bland annat uppmanar medlemsstaterna och Europa- rådets ministerkommitté att införa diskrimineringsgrunder som uttryckligen inkluderar sexuell läggning och könsidentitet (”gender identity”) (se till exempel resolution [2010] och rekommen- dation 2021 [2013]). Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… 4.6Framförd kritik mot den svenska termen och dess definition 4.6.1Organisationer som företräder transpersoner Termen könsöverskridande identitet eller uttryck och definitionen har mötts av kritik sedan de infördes, främst från transpersoner och de organisationer i civilsamhället som arbetar med transpersoners situation och rättigheter. Kritiken har huvudsakligen gått ut på att den valda formuleringen är skriven med ett avvikarperspektiv, det vill säga att den utgår från en uppfattning om och pekar ut dem som inte följer denna. Det är också sådana resonemang som framförts av deltagarna i utredningens referensgrupp, se avsnitt 4.7. 4.6.2Aktiva åtgärder inom diskrimineringsområden (SOU 2010:7) Vikten av att anlägga ett normkritiskt perspektiv framfördes inom ramen för betänkandet Aktiva åtgärder inom diskrimineringsområden – ett systematiskt målinriktat arbete på tre samhällsområden (SOU 2010:7). En särskild utredare hade 2008 fått i uppdrag att undersöka effekterna av de bestämmelser om aktiva åtgärder som tas upp i lagarna mot diskriminering (dir. 2008:130). I betänkandet föreslog utredaren att diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck i stället skulle benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Enligt utredaren borde begreppet definieras som ”en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön” (SOU 2010:7 s. 147). I skälen för förslaget hänvisar utredaren till att DO pekat på att diskriminering inte beror på egenskaper hos den utsatta personen utan på samhälleliga strukturer samt de könsnormer och föreställ- ningar som på en och samma gång är en konsekvens av och repro- ducerar dessa strukturer. DO hade därför understrukit vikten av att anlägga ett normkritiskt perspektiv på diskrimineringslagstiftningen så att den ger uttryck för att det är könsnormen, inte dess avvikare, som är problemet som måste förändras (SOU 2010:7 s. 148). Utredaren konstaterade att det könsöverskridande momentet i begreppet ”könsöverskridande identitet eller uttryck” var syno- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… nymt med ett normbrott och att diskrimineringslagen på detta sätt innehåller ett skydd för s.k. könsöverskridare som den befäster vissa personers roll som avvikare från en könsnorm utan att problematisera denna. Översatt till exempelvis diskriminerings- grunderna sexuell läggning och etnisk tillhörighet skulle den nuvar- ande benämningen av diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck, enligt utredaren, motsvara ”avvikande sexu- ell läggning” och ”annan etnisk tillhörighet”. Detta menade utred- aren stod i strid med att diskrimineringslagstiftning ska minska de negativa effekterna av samhälleliga strukturer som begränsar indi- videns livs- och handlingsutrymme, inte skapa avvikare och befästa de föreställningar och normer som leder till individuella kränkningar (SOU 2010:7 s. 148). Förslaget har inte remissbehandlats. DO har framhävt vikten av att anlägga ett normkritiskt perspektiv på lagstiftningen. I DO:s remissyttrande över promemorian Genom- förande av det omarbetade skyddsgrundsdirektivet (Ds 2013:72) framhöll DO också att DO i huvudsak instämde i den kritik som riktats mot termen i betänkandet Aktiva åtgärder inom diskrimi- neringsområden (se ovan) samt anförde att det var angeläget att de där framförda synpunkterna, i vilka DO i allt väsentligt kunde instämma, beaktas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. I linje med detta har DO också valt att använda sig av begreppet könsidentitet eller könsuttryck i sin verksamhet. Alla människor, inte bara transpersoner, inbegrips i begreppet (/om- diskriminering/skyddade-diskrimineringsgrunder/).