sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Paretokriteriet introducerades av och är avsett som ett villkor inom nationalekonomin som skulle kunna visa om en förändring är att anse som en förbättring eller inte.28 Enligt Pareto skall en förändring som medför nytta för någon och som inte medför en nackdel för någon annan innebära en effektiv förändring.29 Pareto torde tveklöst ha rätt i att en förändring som endast har positiva effekter bidrar till att maximera nyttan i samhället. Pareto förlängde detta resonemang till att nyttan är maximerad när det inte längre går att förändra nyttan utan att någon får det sämre. Pareto-optimal effektivitet uppkommer således när ingen förändring skulle medföra förbättring för någon utan att någon annan upplever en försämring. Denna analys var ett steg framåt inom det ekonomiska effektivitetstänkandet eftersom detta tänkande gjorde det möjligt att jämföra förändringar för olika personer. har begreppet en uppenbar brist, eftersom den medför att alla försämringar – oavsett hur små och begränsade de är – innebär ett veto mot de förbättringar som förändringen skulle kunna medföra.30 Att söka Paretoeffektiva lösningar har dock fördelen att det går att undvika problemen med att mäta nyttan för olika individer, något som av naturliga skäl kan vara svårt att mäta. Paretoeffektivitet är således ett enkelt begrepp för att bedöma om en förändring helt säkert är en förbättring, även om det inte alltid är det mest eftersträvansvärda i praktiken. Begreppet har också haft stor betydelse som grund för ytterligare utveckling av olika effektivitetsbegrepp, såsom Kaldor- Hickskriteriet.31 För att komma förbi problemet med att det sällan finns förbättringar som inte medför några försämringar (och som således inte uppfyller villkoren för Pareto-optimalitet), utvecklade och en teori som kom att kallas Kaldor-Hickskriteriet.32 Kaldor-Hickskriteriet innebär 27Är det exempelvis ekonomiskt effektivt att ge kreditgivare som banker och finansbolag förmånsrätt eller är det bättre att alla borgenärer behandlas lika? Om det bästa vore att alla behandlades lika bör den kreditgivare som ändå vill ha en säkerhet internalisera de kostnader som denna fördel innebär, det vill säga den ökade risken för alla de oprioriterade borgenärerna. 28Pareto, Cours d’Economie Politique, 1896; jfr Sloman, Economics, s. 291. 29Jfr Calabresi, och , ., Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, , Vol. 85, (), s. 1094. fl., Rättsekonomi en introduktion, s. 55 f. 31Sloman, Economics, s. 291. 32Kaldors kriteriet kan uttryckas på följande sätt: ”State a is preferable to another state if, in state a, it is hypothetically possible to undertake costless (lump-sum) redistribution and achieve an allocation that is superior to the other state according to the Pareto criterion.” kriteriet innebär i stort sett samma sak och kan uttryckas enligt följande: ”State a is preferable to another state if, in the other state, it is not possible, hypothetically, to carry out lumpsum redistribution so that everyone could be made as well off as in state a.” Se Boadway, och , , Welfare Economics, s. 96 f. och Zerbe, Economic Efficency in and Economics, s. 4 f. i korthet att en förändring är att föredra om det är möjligt för den som drar fördel av förändringen att betala den som får utstå en försämring på grund av förändringen så att den sistnämnda inte kommer i ett sämre läge. Det krävs dock inte enligt kriteriet att en sådan betalning faktiskt sker, utan det räcker att betalningen är möjlig.33 Fördelen med Kaldor-Hickskriteriet jämfört med att söka Paretoeffektivitet är att en försämring för någon inte medför ett veto mot en förändring. Istället tas den totala nyttan som måttstock för att bedöma om en förändring är en ekonomisk förbättring eller inte. Trots att Kaldor- Hickskriteriet vid första anblicken utgör ett naturligt steg i teorierna om hur en förbättring skall bedömas kan det konstateras att kriteriet också medför ett stort antal problem. För det första är det svårt att mäta vilken nytta som en förändring har. Innebär förbättringen för person A ett lika stort tillskott av nytta som försämringen för person B? Här går det inte endast att se det som en förändring i monetära resurser utan en bedömning av nyttan måste göras. Enligt många ekonomer innebär till exempel monetära medel för en fattig en större nytta än monetära medel för en redan rik.34 Testet enligt kriteriet blir därmed närmast hypotetisk. För det andra kan Kaldor-Hickskriteriet medföra en oönskad utilarism.35 Det har exempelvis argumenterats att våldtäkt, mord och andra oönskade företeelser skulle kunna motiveras av användandet av kriteriet. Om våldtäktsmannen skulle ha större nytta av att genomföra våldtäkten än offret skulle ha av att undvika den skulle våldtäkten med detta resonemang vara motiverad.36 Även andra moraliskt tveksamma konsekvenser skulle kunna bli aktuella, till exempel att jordens resurser överutnyttjas till nackdel för framtida generationer. För att komplettera kriteriet skulle därför även ett tillägg behöva göras för den nackdel en förändring kan innebära ur ett moraliskt perspektiv.37 En tredje kritik som torde kunna riktas mot Kaldor-Hickskriteriet är att det föredrar status quo före förändring.38 Om en förändring inte medför att någon total positiv effekt uppstår, kommer inte förändringen ske även om ingen förlorar på förändringen. Något som dock talar för att förändringar inte skall genomföras om inte de positiva effekterna klart överväger nackdelarna torde vara att de flesta människor i någon mån är riskaverta, det vill säga att de undviker risk.39 Eftersom utfallet av en förändring sällan är helt säker finns det därför skäl att föredra status quo. Ytterligare skäl för status quo – som kan hänga samman med riskaversion – är att egendom som någon har i sin ägo ofta får affektionsvärden som inte kan mätas och jämföras i ekonomiska termer.40 För det fjärde – och slutligen – har också kritik riktats mot Kaldor-Hickskriteriet på den grund att den inte tar hänsyn till de kostnader som en förändring skulle medföra. Detta skulle innebära att förändringar som inte borde äga rum ändå gör det vid användandet av kriteriet, eftersom hänsyn inte tas till de transaktionskostnader som förändringen medför, till exempel i form av transporter med mera. Fastän Kaldor-Hickskriteriet således har kritiserats kraftigt sedan den först presenterades har den dock inte kunnat ersättas med någon bättre bedömningsgrund som har blivit allmänt accepterad. 33Sloman, Economics, s. 318. 34Se t.ex. Sloman, Economics, s. 102. Sloman menar också att formel skiljer mellan effektivitet och jämställdhet, Economics, s. 318. 35Jfr t.ex. , Kausalitet, Studier i skadeståndsrättslig argumentation, s. 108 ff., som något diskuterar utilarism och rättvisa. 36Jfr Posner, Economic Analysis of , s. 216 f., och Zerbe, Economic Efficiency in and Economics, s. 8. 37Jfr Zerbe, Economic Efficiency in and Economics, s. 17 ff. 38Zerbe, Economic Efficiency in and Economics, s. 9 f. 39Jfr angående riskaversion, Sloman, Economics, s. 102 f. 40Jfr Zerbe, Economic Efficiency in and Economics, s. 38 ff. Däremot måste de resultat som kan framkomma vid användandet av metoden brukas med viss försiktighet. Rättsekonomi är inte någon exakt vetenskap utan det finns ständigt felkällor och okända faktorer som påverkar resultatet. 3 EKONOMISK MODELL FÖR EN ANALYS I min avhandling valde jag att dela upp de kostnader som uppkommer vid tillämpningen av olika sakrättsliga moment i två delar, dels riskkostnader som kännetecknas av att parterna inte kan bestämma om de i det enskilda fallet kommer att realiseras, dels transaktionskostnader som är faktiska kostnader som parterna avgör om de skall realiseras eller inte. Dessa typer av kostnader kan drabba parterna i en transaktion, men också tredje man kan drabbas av kostnader om exempelvis överlåtet lösöre förvaras hos tredje man som därför behöver motta och hantera en denuntiation om överlåtelsen. Hur än det sakrättsliga systemet utformas kommer olika risk- och transaktionskostnader att drabba parterna i en transaktion samt den tredje man som påverkas av transaktionen.41 Detta förhållande torde kunna beskrivas med följande figur: Samhällets summa av kostnad + risk Enligt modellen kan kostnad förskjutas mot risk och risk mot kostnad som kostnad/risk kan förskjutas mellan parter och tredje man. Det sakrättsliga systemet skulle således kunna skjuta över 41 För att göra språket lättare för läsaren kommer jag nedan att i vissa fall beteckna transaktionskostnader som kostnader och riskkostnader som risker. Någon skillnad i sak är inte avsedd. En intressant artikel som berör transaktions- och riskkostnader på sakrättens område kan i detta sammanhang nämnas, Paech, , Harmonising Substantive Rules for the Use of Securities with Intermediaries as Collateral: the , Unif. 2002-4, s. 1140 ff. ansvaret för kostnader och risker från parter till tredje man eller vice versa, men det är också möjligt att förskjuta kostnader och risker mellan olika parter.42 kan systemet påverka aktörerna till att antingen ta kostnader för att undvika risk eller ta risker för att undvika kostnader. Detta innebär dock inte att kostnader/risker bara kan flyttas i figuren och alltid måste vara lika stora, utan genom en förflyttning kan också summan av kostnaden/risken öka eller minska. Innebär en hårdare regel för att få sakrättsligt skydd, som bör förskjuta kostnad/risk från övriga parter till just den aktuella parten, att summan av kostnad/risk minskar? Innebär en statlig garanti om att parter kan förlita sig på ett visst rättsförhållande att den totala summan mellan parternas och tredje mans kostnad/risk ökar eller minskar?43 Ur ett rättsekonomiskt perspektiv torde det vara oväsentligt vem som bär kostnaden/risken och om parterna väljer kostnad eller risk under förutsättningen att den totala mängden kostnad/risk är densamma. Det är således endast storleken på kostnad/risk som är avgörande.44 När storleken på en kostnad/risk bedöms måste dock det avgörande vara de relevanta parternas bedömning av kostnaden/risken. Det innebär att en part kan uppfatta risken så stor att en transaktion inte genomförs på grund av att den inte motsvarar beräknad avkastning, medan en annan part gör en annan bedömning. kan olika förutsättningar föreligga avseende en viss typ av egendom eller vara beroende av om det rör sig om pantsättning eller överlåtelse. Det kan exempelvis mycket väl vara så att ett sakrättsligt moment avseende lös egendom innebär minst kostnader, medan ett annat sakrättsligt moment avseende fast egendom är mer kostnadseffektivt. Det som i första hand bör undersökas är om transaktioner uteblir på grund av de sakrättsliga momenten och om en välfärdsförlust därmed uppkommer. Vid bedömningen av riskerna och kostnaderna för ett visst sakrättsligt moment bör hänsyn också tas till kostnader och risker som borgenärer som inte har något sakrättsligt skydd drabbas av.45 Det rör sig i första hand om kostnaden för kreditvärdering och övervakning av att gäldenären kan fullgöra sin betalningsskyldighet samt risken för att gäldenären inte kan fullgöra sina skyldigheter. I den utsträckning dessa kostnader och risker är större än eventuell minskning av andra kostnader och risker för andra parter kan det tala för att en förändring i det sakrättsliga systemet är ineffektivt. 42Det vore således möjligt att förfina den ovanstående modellen genom att dela upp partsidan mellan olika borgenärskollektiv och se om en förskjutning åt något håll skulle påverka resultatet av de totala kostnaderna och riskerna. På samma sätt kan även övriga sidor delas upp i olika delar för att förfina modellen. Förskjutningar på dessa sidor kommer också att diskuteras nedan. 43Vid denna bedömning bör beaktas att även staten kan betraktas som tredje man eller part. Vid användandet av termen samhället avser jag istället samhället som helhet. Samhället kan således inte vara part eller tredje man i analysen. Det är således inte självklart att reglerna skall utformas på ett sätt som alltid medför att överlåtelser eller pantsättning sker, eftersom det kan medföra väsentliga försämringar för andra parter eller tredje man. Jfr Calabresi, och Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, , Vol. 85, (), s. 1111, som i och för sig diskuterar att vissa transaktioner inte alls skall få äga rum för att skydda tredje man från kostnader. 44Fördelningsmässigt kan det dock vara lämpligt att i de fall då part respektive tredje man har samma marginalfördel respektive marginalnackdel att ändringen i det sakrättsliga systemet görs till fördel för tredje man. Det bör principiellt vara bättre att parterna bär sina egna kostnader/risker än att kostnaderna/riskerna externaliseras genom att överskjutas på tredje man. 45Jfr diskussionen kring behovet av kreditsäkerheter och konsekvenserna för ofrivilliga borgenärer, Eisenberg, A review of the and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, s. 24 ff. Transaktionskostnader kan i korthet beskrivas som kostnader av olika slag som uppkommer för att genomföra en transaktion. Dessa kostnader kan liksom riskerna delas upp i olika kategorier som avser kostnader som uppkommer vid olika tillfällen. Kostnaderna kan vara beroende av typen av egendom och om transaktionen avser pantsättning eller överlåtelse. Vid ett köp måste en förvärvare samla in information om olika produkter och tjänster att köpa, vilket sannolikt medför kostnader i form av tid och utlägg. En överlåtare har kostnader av att försöka göra sina produkter eller tjänster kända av presumtiva förvärvare. En överlåtare betalar till exempel för reklam eller för att ha ett försäljningsställe. Detta är transaktionskostnader. Vidare måste förvärvare och överlåtare efter att de har upptäckt varandra komma överens om till vilka villkor en affär kan komma till stånd. Denna förhandling medför sannolikt en kostnad, i vart fall om det är en transaktion av någon omfattning. Därefter uppkommer kostnader för att genomföra transaktionen. Det är dessa kostnader som i första hand är relevanta för denna analys. Kostnaderna består till viss del av överlåtarens kostnad att överföra betalningen till förvärvaren, men till största delen består kostnaden i att överföra förvärvarens prestation till överlåtaren. Här kommer återigen sakrättens betydelse i fokus. Vad krävs det för att förvärvare eller panthavare skall bli skyddad från tredje man? Vilka transaktionskostnader medför det sakrättsliga systemet? Nedan kommer att under punkterna 3.2.2 till 3.2.6 redogöras för de transaktionskostnader som jag har kunnat särskilja som relevanta för det sakrättsliga systemet. 3.2.2KOSTNADER FÖR DET SAKRÄTTSLIGA FULLBORDANDET En uppenbar transaktionskostnad vid pantsättning eller överlåtelse är den kostnad som är förenad med att fullborda det yttre sakrättsliga momentet. Det kan exempelvis röra sig om besittningsövergång, registrering eller meddelande till en tredje man. Kostnaden belastar oftast de parter som är inblandade i transaktionen, men även tredje man kan drabbas av kostnader. En registreringsmyndighet som skall granska och registrera handlingar får exempelvis en kostnad. Dessa kostnader brukar i många fall skjutas över på de berörda parterna, men det är inte nödvändigt. Kostnaderna för det sakrättsliga fullbordandet uppkommer oftast inte på grund av det sakrättsliga systemet. En bilköpare tar exempelvis i första hand bilen i sin besittning för att kunna köra den. Det torde dock finnas tillfällen när kostnaderna för det sakrättsliga fullbordandet endast uppstår på grund av de formella lagkraven. Ett exempel på detta är köp enligt lösöreköplagen, där registreringen och kungörelsen av köpet endast har sakrättslig betydelse. Gränsdragningen mellan om en transaktionskostnad beror på det sakrättsliga moments utformning eller på transaktionens natur kan därför i vissa fall bli svår. Vilka transaktionskostnader kan det sakrättsliga systemet påverka och vilka kostnader uppkommer oberoende av de sakrättsliga momenten? Detta är frågor som behöver övervägas vid den rättsekonomiska analysen. 3.2.3KOSTNADER FÖR ATT UPPRÄTTHÅLLA DET SAKRÄTTSLIGA SKYDDET Vidare kan det uppkomma transaktionskostnader för att upprätthålla det sakrättsliga skyddet. Sådana kostnader kan uppkomma för parterna om det juridiska systemet kräver kontinuerlig uppdatering av register eller avgift för registeruppgifter. Även tredje man har normalt vissa kostnader för att upprätthålla registret som inskrivning skall ske i. Kostnaden för att en panthavare måste övervaka att det inte sker någon faktisk förändring av det sakrättsliga skyddet, det vill säga att låntagaren inte förfogar över egendomen på något sätt som medför att det sakrättsliga skyddet upphör, torde vara en kostnad för att upprätthålla det sakrättsliga skyddet. Vid hypotekariska panträtter kan denna övervakning sannolikt medföra betydande kostnader, i vart fall om den underliggande egendomen utgör en flytande tillgångsmassa. Under denna kategori av transaktionskostnader sorterar jag även in kostnader som beror på att en kreditgivare måste övervaka att ingen juridisk förändring av det sakrättsliga skyddet sker. Detta är dock i viss mån en annan typ av kostnad. Om en jämförelse görs med de riskkostnader som beskrivs nedan under 3.3 skulle denna delkostnad motsvaras av rättslig risk (3.3.2), till skillnad från risk för upprätthållandet av det sakrättsliga skyddet (3.3.4). Som transaktionskostnad rör det sig dock i båda fallen om en övervakningskostnad avseende det sakrättsliga skyddet till den överlåtna eller pantsatta egendomen som bör kunna sammanläggas. Om panthavaren och förvärvaren till exempel kontinuerligt övervakar eventuella behov av framtida registrering, bör de automatiskt även övervaka förändringar i regelsystemet. I de flesta fall blir det dock endast aktuellt att bevaka framtida förändringar i det sakrättsliga regelverket, eftersom det nuvarande regelverket inte kräver framtida åtgärder. 3.2.4KOSTNADER FÖR EGENDOMENS BEVARANDE I vissa fall kan de sakrättsliga momenten också medföra att extra transaktionskostnader uppkommer för att bevara pantsatt eller överlåten egendom. Detta kanske är allra tydligast i de fall som panträtt kräver tradition. Panthavaren kommer i dessa fall ofta få en kostnad för att förvara panten på ett säkert sätt och tillse att panten inte förfars. Återigen måste det dock anmärkas att denna kostnad inte alltid beror på det juridiska systemet. Dels är det möjligt att panthavaren ändå skulle ta denna kostnad för att lättare kunna realisera panten, dels skulle pantsättaren kunna ha haft samma kostnad för att bevara egendomen. Det sakrättsliga systemet kan också innebära att kostnaderna för att genomföra en transaktion blir dyrare, eftersom den egendom som berörs inte kan användas för andra ändamål.46 Om tradition krävs vid pantsättning av lösöre kan exempelvis inte den pantsatta egendomen användas i pantsättarens verksamhet. På samma sätt kan kravet på yttre sakrättsligt moment medföra att egendomen för saknar användningsområde. Om en tillgång behöver komma i förvärvarens besittning för kan en alternativkostnad för den perioden uppkomma. Alternativkostnad kan vara den enskilt största kostnaden i vissa fall och kan vara direkt avgörande för om en transaktion genomförs eller inte. Detta beror på att (den förlorade) avkastningen av viss egendom kan bli mycket större än kostnaden för hanteringen av egendomen. Slutligen skall kostnaderna för en eventuell verkställighet nämnas. Här avses i första hand de direkta transaktionskostnader som uppkommer i form av ombudsarvoden, ansökningsavgifter, försäljningskostnader och liknande som uppkommer vid en verkställighet. Vissa av dessa kostnader torde uppkomma oavsett sakrättsligt och exekutionsrättsligt system, men de torde variera i storlek 46 Om att alternativkostnad ibland har reflekterats över vid överväganden om regler för kreditsäkerhet, se prop. 2004/05:30 s. 18 f. som avser finansiella säkerheter. beroende på om det exempelvis finns förenklade former av utmätningsförfaranden och om försäljning av den utmätta egendomen krävs. Om det sakrättsliga systemet kräver att en panthavare tar den pantsatta egendomen i sin besittning kan detta möjligen minska kostnaderna för verkställighet, beroende på hur detta samverkar med det exekutionsrättsliga systemet. I nedanstående analys kommer endast konsekvenserna av olika sakrättsliga moment att beröras. Ytterligare en typ av kostnad som kan uppkomma vid verkställighet är tvister rörande den underliggande transaktionens sakrättsliga giltighet. Om valet av sakrättsligt moment förebygger tvister torde det påverka kostnaderna för verkställighet i positiv riktning.47 Ett enkelt system som är tydligt för inblandade parter bör innebära att mindre tid och pengar spills på att få det sakrättsliga skyddet prövat av domstol. Vid analysen av kostnader för verkställighet behöver också kostnaderna för tredje man att behöva beröras. Det kan röra sig om kostnaden för konkursförvaltning eller kronofogdemyndighetens arbete vid utmätning. Dessa kostnader skall i de flesta fall belasta parterna genom avgifter eller på annat sätt, men i vissa fall kan även dessa kostnader komma att stanna på tredje man. I den utsträckning dessa kostnader beror på det sakrättsliga momentets utformning bör en analys även ta hänsyn till dem. En förenklad beskrivning av riskkostnad är den kostnad som en part har för risken att den inte kommer att få del av motpartens prestation. De riskkostnader som kommer att beröras här avser endast de risker som hör samman med sakrättsliga moment och uppkomsten av borgenärs- och omsättningsskydd, inte sådana som till exempel beror på att motparten inte anser sig behöva betala. Kostnaderna kan uppkomma av olika skäl och avsikten är att nedan något beskriva och analysera de faktorer dessa risker består av. Först bör dock ifrågasättas om risken att en part inte får betalt kan mätas som en kostnad. Antingen har sakrättsligt skydd uppkommit eller också inte. Om sakrättsligt skydd inte har uppkommit blir riskkostnaden hela motpartens prestation (möjligen med avdrag för vad som kan erhållas i skadestånd eller utdelning i motpartens konkurs). I annat fall har sakrättsligt skydd uppkommit och någon riskkostnad finns inte alls. Svaret är naturligtvis att riskkostnaden är en sammanvägd bedömning av hur stor sannolikheten är att sakrättsligt skydd har uppkommit och består.48 Om sannolikheten är hög att sakrättsligt skydd har uppkommit är den totala riskkostnaden låg. Detta gäller oavsett om det rör sig om en överlåtelse eller pantsättning och är oberoende av vilken typ av egendom som det rör sig om. Däremot kan förstås olika riskkostnader föreligga beroende på egendomstyp och transaktionstyp. Nedan under avsnitten 3.3.2 till 3.3.6 skall de risker som kan påverka den totala riskkostnaden redogöras för. 47Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 213 ff. 48Jfr med de företagsekonomiska teorier som används avseende riskberäkning av en aktieportfölj där riskberäkningen för en viss aktieportfölj beräknas från en riskpremie för marknaden som helhet multiplicerat med sannolikheten för olika utfall och hur stor ”spread” det är på dessa utfall, se vidare Brealey, och , Principles of , s. 143 ff och s. 173 ff. Med rättslig risk avses risker som uppkommer på grund av det juridiska systemets eventuella brister i struktur och uppbyggnad. Ett tydligt exempel på en sådan rättslig risk är de fall där det är oklart när sakrättsligt skydd uppkommer (om det uppkommer något skydd alls). Detta innebär en risk för parterna som måste tas med i beräkningen. Rent allmänt kan det konstateras att en lagstiftning som är kasuistisk och lämnar dörren öppen för olika tolkningar ökar den rättsliga risken, medan en enhetlig detaljreglering utan luckor minskar risken.