sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Om den enskilde är eller om han eller hon har fyllt men inte och uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare eller förmyndare begära insatser för honom eller henne. Särskilda bestämmelser om företrädare för vuxna som behöver hjälp vid ställningstaganden i frågor om omsorg finns i lagen (0000:00) om stöd och hjälp till vuxna vid ställnings- taganden till hälso- och sjukvård och omsorg. När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas bety- delse i förhållande till barnets ålder och mognad. I första stycket, som gäller begäran om insatser enligt lagen, införs en upplysningsbestämmelse om LSH. Att LSH är tillämplig i frågor som gäller insatser enligt 7 och 9 §§ LSS framgår av 3 § första stycket 4 och andra stycket LSH (se även 1 och 4 §§ LSH). Den lagen ska alltså tillämpas inom ramen för LSS, t.ex. när personen behöver hjälp av en företrädare vid ärendehandläggningen, och lagarna ska således ses i ett sammanhang. I och med att LSH blir tillämplig behöver första stycket anpassas till att de ändrade förut- sättningarna, vilket föranleder vissa nya uppdelningar i paragrafen. Dessa ändringar överensstämmer med Förmynderskaps- utredningens lagförslag och de kommenteras där närmare i författningskommentaren enligt följande.29 Utgångspunkten är att en person som har fyllt endast själv kan begära insatser enligt lagen. För dem under är det alltid vårdnads- havaren eller förmyndaren som skall begära insatsen, vilket överens- stämmer med nuvarande regler. Är den enskilde men under och uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan skall insatser kunna ges på begäran av företrädaren. Även detta följer av gällande rätt (se även prop. 1992/93:159 bil 1 s. 173). När det gäller personer som har fyllt men som uppenbart saknar för- måga att ta ställning anges nu att en företrädare får sökas bland dem som enligt LSV30 är den enskildes företrädare. Underåriga som har fyllt 15 men inte och som själva kan ta ställ- ning nämns inte särskilt i paragrafen. Av förarbetena framgår dock att vårdnadshavare har rätt och skyldighet att i viss utsträckning bestämma i barnets angelägenheter, vilket innebär att en underårigs begäran i vissa fall inte kan bifallas mot vårdnadshavarens vilja, trots att den underårige själv förstår vad saken gäller och kan uttrycka en vilja. Detsamma får anses gälla i förhållande till förmyndare. Däremot kan insatser inte beviljas enbart på en sådan företrädares begäran under de angivna förutsättningarna, se prop. 18.5Förslag till lag om ändring i lagen (1995:831) om transplantation m.m. Biologiskt material avsett för transplantation eller annat medicinskt ändamål får tas från en levande människa endast om han eller hon har samtyckt till det. Om det organ eller material som ska tas inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren, ska samtycket vara skriftligt. I fråga om underåriga personer och vuxna personer som behöver en företrädare gäller 8 och 9 §§. Enligt nuvarande lydelse av paragrafen i lagen (1995:831) om trans- plantation m.m. (transplantationslagen) kan biologiskt material tas 29Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) s. 1339 f. 30Förslag till lag om ställföreträdare för vuxna med bristande beslutsförmåga inom hälso- och sjukvården m.m. från en levande människa31 för transplantation eller annat medi- cinskt ändamål. I båda fallen krävs, enligt första stycket i para- grafen, samtycke från den på vilken ingreppet ska göras. Särskilda regler gäller dock enligt andra stycket i fråga om underåriga och personer med psykisk störning. Gällande lagtext ger inte uttryck för att det skulle finnas särskilda bestämmelser för personer som p.g.a. t.ex. sjukdom, skada eller liknande förhållande saknar förmåga att själva lämna samtycke och därför har behov av hjälp av en företrädare. Det saknas anledning att behandla sådana personer på annat sätt än psykiskt störda personer. De kriterier för behov av en företrädare som anges i 7 § LSH gör sig gällande också när biologiskt material ska tas från en person. Bedömningen av om och i vilken omfattning personen har behov av en företrädare ska göras med hänsyn till den upp- komna frågans karaktär och förhållandena då ställningstagandet i frågan aktualiseras. När det gäller personer som tillfälligt saknar förmåga att fatta beslut i frågor om att ta bio- logiskt material, t.ex. en person som tillfälligt är medvetslös, bör man normalt sett kunna vänta med ställningstagandet och ingreppet till dess att personen har fått tillbaka sin förmåga att själv ta ställning. I andra stycket har en hänvisning gjorts även till 9 §, utöver den i nuvarande lagtext nämnda 8 § (se vidare författningskommentaren till 9 § nedan). Ingrepp för att ta biologiskt material för transplantationsändamål från en underårig person eller en vuxen person som behöver hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga om samtycke enligt denna lag, på grund av att personen inte har förmåga att 1.förstå den information som är relevant för ställningstagandet, 2.överväga olika beslutsalternativ, 31 Utredningens direktiv tar bara sikte på levande personer och de regler om företrädarskap m.m. som föreslås i LSH är tillämpliga endast under personens livstid. De kan inte utan vidare gälla efter en persons död. Någon ändring av reglerna om biologiskt material från avlidna i transplantationslagen föreslås därför inte. En särskild utredare gör en översyn av vissa donations- och transplantationsfrågor. Uppdraget ska redovisas (se dir. 2013:25, 2014:9 och 2014:83). 3.ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller 4.skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställning han eller hon har i frågan får göras endast om givaren är släkt med den tilltänkte mottagaren och det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt biologiskt material från någon annan. Samtycke till ingreppet ska lämnas, beträffande den som är underårig, av vårdnadshavare eller god man och, beträffande den som behöver en företrädare, av framtidsfullmäktig enligt lagen (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för an- höriga eller av närstående. En närstående som är tilltänkt mottagare kan inte lämna samtycke för givarens räkning. Ingrepp får inte göras mot givarens vilja. I fråga om personer som behöver en företrädare ska följande bestämmelser i lagen (0000:000) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg tillämpas: –7 § andra stycket och 8 § om bedömning av behov av en företrädare, –10 § och 11 § första och tredje stycket om beslut om behov av en företrädare, –12 § första stycket om företrädare, –13 § om dokumentation, –14 § om företrädarens möjligheter att överlåta behörighet, –15 och 16 §§ om framtidsfullmäktig, –17 § om närstående, –18–20 §§ om när turordningen ska frångås, –27 § andra och tredje stycket om information, –32 § och 33 § första stycket om vad som ska beaktas vid ställningstagandet, –35 § om överklagande, –36 § om tillämpning av förvaltningslagen (1986:223) i enskild verk- samhet, och –37 § om intyg. Ingrepp enligt första stycket får endast göras med tillstånd. Om tagandet avser biologiskt material som inte återbildas, får tillstånd lämnas endast om det finns synnerliga skäl. Ansökan om tillstånd får göras av vårdnadshavare, god man, framtidsfullmäktig eller närstående. Tillstånd får ges endast om ansökan har tillstyrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet. Ett samtycke till ett ingrepp på en person med psykisk störning för transplantationsändamål ska, enligt nuvarande lydelse av para- grafen, lämnas av god man eller förvaltare men får inte göras mot givarens vilja. Ingreppet får göras endast om givaren är släkt med tilltänkte mottagaren och det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt material från någon annan. En fråga är om framtids- fullmäktig och närstående bör ges behörighet att samtycka i dessa fall, i enlighet med reglerna i LSH. En naturlig utgångspunkt även i donationsfrågor32 är att personen i en fråga ska företrädas av den som personen själv, när han eller hon hade förmåga att göra ett eget ställningstagande i frågan, har pekat ut som sin företrädare. En framtidsfullmäktig bör alltså här, som annars, kunna företräda givaren. Det bör dock förutsättas att det finns ett särskilt stöd för det i fullmakten. Som ett sådant stöd bör räknas att det uttryckligen anges att framtids- fullmakten ska omfatta frågor som gäller hälso- och sjukvård, under förutsättning att inte något annat anges i denna.33 Ett donationsingrepp på en givare som saknar förmåga att själv samtycka förutsätter bl.a. att givaren är släkt med den tilltänkte mottagaren. ansåg därför att det var mindre lämpligt att närstående gavs legal behörighet att företräda givaren; en närstående skulle i de flesta fall ha nära band till både givare och mottagare. I stället skulle en god man även fort- sättningsvis kunna samtycka till ingrepp för transplanta- tionsändamål.34 Vi har i avsnitt 13.5.6, sammantaget konstaterat att det inte funnits stöd för alternativet att god man eller förvaltare i en fråga som gäller hälso- och sjukvård ska företräda en person när det inte finns någon annan företrädare, på motsvarande sätt som i en fråga som gäller omsorg. I avsnitt 13.5.1 har också konstaterats att hälso- och sjukvården (inklusive tandvården) är områden där närstående i allmänhet kan anses väl lämpade att fungera som företrädare med direktgrundad behörighet samt att det kan förut- sättas att det stora flertalet närstående både är lojala mot sina närstående och kompetenta att ta hand om frågor som gäller dem. 32Alltså frågor om ingrepp för att ta biologiskt material för transplantationsändamål. 33Se författningskommentaren till 1 kap. 2 § lagen (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för anhöriga i avsnitt 18.15. 34SOU 2004:112 s. 1323 f. Detta får som utgångspunkt även anses gälla för frågor som har anknytning till hälso- och sjukvård. Vad gäller jävsproblematiken ges vårdnadshavare behörighet att samtycka till ingrepp för transplantationsändamål på en underårig. Även i dessa fall förutsätts, enligt nuvarande lydelse, släktskap mellan givare och mottagare. En god man måste, enligt förarbetena, utses om vårdnadshavare för underåriga barn skulle riskera att företräda både givare och mottagare, såsom när det är fråga om tagande av biologiskt material från ett syskon för donation till ett annat syskon.35 Problematiken att en närstående till en person som behöver en företrädare företräder både honom eller henne och mottagaren torde vara ytterst sällsynt. Därtill kommer att en närstående som, t.ex. i en jävssituation, inte vill företräda en person har möjlighet att avböja uppdraget i frågan.36 I avsnitt 13.5.4 behandlas också bestämmelsen om att den som bedriver verksamheten, när det blir aktuellt, ska besluta att en närstående med hänsyn till omständigheterna är uppenbart olämplig för uppdraget som företrädare i frågan. En person som bedöms uppenbart olämplig i rollen som företrädare ska alltså inte få ha ett sådant uppdrag.37 Om en närstående inte ska vara före- trädare för personen ska kvarvarande närstående på samma nivå i turordningen vara företrädare för personen. Om ingen sådan finns, ska i stället närstående på nästa nivå vara företrädare för personen (se mer i avsnitt 13.5.4 om när turordningen ska frångås). Mot denna bakgrund anser utredningen att närstående ska ges en roll även i donationsfrågor. En grundförutsättning enligt första stycket är naturligtvis att en närstående inte är företrädare och den tilltänka mottagaren. Åtskilliga bestämmelser i har, genom hänvisningarna i andra stycket, gjorts tillämpliga i donationsfrågor. Om det varken finns framtidsfullmäktig eller närstående som ska företräda en person innebär den föreslagna ordningen att donationen inte ska äga rum. Det bör också framhållas att en förutsättning för att donation ska bli aktuell, enligt tredje stycket, är att gett sitt 35Transplantationer och obduktioner m.m. (prop. 1994/95:148) s. 82. 36Se förslaget till 8 § andra stycket och dess hänvisning till 19 § LSH. 37Se förslaget till 8 § andra stycket och dess hänvisning till 19 och 20 §§ LSH. tillstånd till ingreppet. Det är den som företräder personen som får ansöka om tillstånd. Framtidsfullmäktig och närstående har därför lagts till i uppräkningen av företrädare. Biologiskt material från en levande människa för annat medicinskt ändamål än transplantation får tas endast med tillstånd, om materialet är sådant som inte återbildas eller om ingrep- pet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren. tillstånd behövs dock inte i fråga om ingrepp som sker för forskning som godkänts vid prövning enligt lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor. Ingreppet får inte göras på den som är underårig eller som enligt 8 § behöver en företrädare. I fråga om samtycke till ett ingrepp som innebär att biologiskt material tas från en levande människa för annat medicinskt ändamål än trans- plantation men där material eller ingrepp inte är sådant som anges i första stycket ska, beträffande den som enligt 8 § behöver en företrädare, följande bestämmelser i lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor tillämpas: –19 och 19 a §§ om bedömning av behov av en företrädare, –19 b § och 19 c § första och tredje stycket om beslut om behov av en företrädare, –20 § första stycket om företrädare, –21 § om tillämpning av lagen (0000:000) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg, och –22 och 22 a §§ om forskning i akuta situationer. Enligt nuvarande lydelse av första stycket får biologiskt material tas från en levande människa för annat medicinskt ändamål än trans- plantation – i de flesta fall forskning – endast med tillstånd, om materialet är sådant som inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren. Undantag gäller från regeln om Social- styrelsens tillstånd om forskningen har godkänts vid etikprövning enligt lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (etikprövningslagen). Enligt nuvarande lydelse av andra stycket får ”ingrepp enligt första stycket” inte göras på den som är underårig eller som p.g.a. psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke. Innebörden kommenteras inte närmare i förarbetena.38 Förmynderskaps- utredningen gjorde följande tolkning av bestämmelsens innebörd.39 En möjlig tolkning är att andra stycket tar sikte på alla ingrepp varigenom vävnad tas från levande människor för annat medicinskt ändamål än transplantation, alltså även på sådana som är mindre långt- gående. Tolkningen får något stöd av bl.a. det förhållandet att inget sägs om vem som i dessa fall skulle företräda givaren (jfr 8 § vid donation för transplantationsändamål). Mot denna tolkning kan åbe- ropas själva ordalydelsen i 9 §, som kan uppfattas så att förbudet enligt andra stycket endast gäller de kvalificerade ingreppen enligt första stycket. Med tanke främst på att denna läsart har en rimlighets- bedömning på sin sida bör den ges försteg. Beträffande vuxna som behöver en företrädare saknas anledning att göra en annan tolkning än den som har gjort. Utifrån denna förutsättning bör det anges i lagen vem som företräder en vuxen person som saknar förmåga att själv lämna samtycke till att vävnadsprov tas för forskning m.m. I dessa fall finns alltså en nära anknytning till reglerna i etikprövningslagen. Etikprövningslagen är enligt 4 § 3 tillämplig bl.a. på forskning som avser studier av biologiskt material som har tagits fån en levande människa och som kan härledas till denna människa. Samtyckesreglerna i etikprövningslagen beträffande vuxna som behöver en företrädare återfinns i 19–22 a §§ i ändringsförslaget och ger något sinsemellan avvikande regler för forskning i samband med hälso- och sjukvård och för annan forskning. I 21 § hänvisas till regler i LSH. LSH blir vidare direkt tillämplig när biologiskt material tas i syfte att behandla den som ingreppet görs på; här gäller inte transplantationslagen (se 2 § andra stycket transplanta- tionslagen).40 Utredningens önskemål om en enhetlig reglering i närliggande situationer har lett till att samtyckesreglerna i etikprövningslagen gjorts tillämpliga i fråga om samtycke enligt transplantationslagen till ett ingrepp som innebär att biologiskt material tas från en levande människa för annat medicinskt ändamål än transplantation 1994/95:148 s. 83. 39SOU 2004:112 s. 1325. 40Detta innebär bl.a. att om syftet är behandling och företrädaren inte kan bilda sig en uppfattning om personens förmodade vilja ska denne vid ställningstagandet i stället ska utgå från hans eller hennes bästa (33 § LSH). men där material eller ingrepp inte är sådant som anges i 9 § första stycket (mindre långtgående ingrepp). Detta genom att det i andra stycket hänvisas till etikprövningslagen (och inte som i 8 § till LSH). Samtyckesreglerna blir i praktiken desamma vad gäller ingrepp i syfte att transplantera biologiskt material och ingrepp för andra medicinska ändamål i den bemärkelsen att framtidsfullmäktig och närstående ska kunna företräda personen. Hänvisningen till etikprövningslagens samtyckesregler gäller också de där föreslagna 22 § och 22 a §. De handlar om att, i fråga om forskning som har samband med hälso- och sjukvård, informa- tion kan ges och samtycke inhämtas i efterhand i akuta situationer, under vissa angivna förutsättningar. Ett behov av en motsvarande lösning kan finnas också beträffande samtycke till tagande av väv- nadsprover som ska ingå i den aktuella forskningen. Det kan t.ex. röra sig om ett blodprov. Reglerna är givetvis inte tillämpliga när ingreppet är av det allvarligare slaget enligt 9 § första stycket. I övrigt hänvisas till avsnitt 14.7.1 i den allmänna motiveringen och till författningskommentaren avseende 22 § och 22 a § etik- prövningslagen i avsnitt 18.9. Vill någon komma i fråga som givare av biologiskt material avsett för transplantation eller annat medicinskt ändamål, ska den läkare som har rätt att besluta om ingreppet upplysa givaren och, i fall som avses i 8 § eller 9 § andra stycket, vårdnadshavaren, gode mannen, framtids- fullmäktigen eller den närstående om ingreppet och om de risker som är förknippade med det. Samtycke enligt 6 eller 8 § eller 9 § andra stycket ska lämnas till läkaren. Denne ska därvid förvissa sig om att den som lämnar samtycke har förstått innebörden av upplysningarna. I 10 § har hänvisningar gjorts även till 9 § andra stycket, vilket tar sikte på tagande av biologiskt material för annat medicinskt ändamål än transplantation, under förutsättning att materialet kan återbildas och att ingreppet inte medför beaktansvärd skada eller olägenhet för givaren. Paragrafen behandlar den situation som uppstår när någon vill komma i fråga som givare av biologiskt material. Även den som anses sakna förmåga att själv lämna samtycke omfattas av paragrafen. Av hänvisningarna i 8 § andra stycket respektive 9 § andra stycket följer bl.a. att beslutet om behov av en företrädare fattas av en legitimerad läkare/tandläkare och att en företrädare till grund för sitt ställ- ningstagande i princip ska lägga personens förmodade vilja (11 § första stycket och 33 § första stycket LSH). Vävnad från ett aborterat får användas endast för medicinska ändamål. För att sådant material ska få tas till vara fordras att den kvinna som burit fostret personligen samtycker till åtgärden. Innan samtycke inhämtas ska kvinnan ha informerats om åtgärden och den tilltänkta användningen. Vävnad får tas till vara enligt första stycket endast med Social- styrelsens tillstånd. Sådant tillstånd får lämnas endast om det finns synnerliga skäl. Paragrafen behandlar förutsättningarna för att vävnad från ett aborterat ska få användas för medicinska ändamål. Det finns i paragrafen, enligt nu gällande lydelse, inte några särregler för kvinnor som p.g.a. underårighet eller t.ex. psykisk störning saknar förmåga att själva fatta beslut. Förarbetsuttalandena i frågan är inte heller alldeles klara på denna punkt.41 Sannolikt är innebörden att ett giltigt samtycke krävs av kvinnan själv och att detta inte kan ersättas av samtycke från en företrädare. Följaktligen kan vävnad från det aborterade fostret inte användas ens för medicinska ända- mål om kvinnan saknar förmåga att själv fatta beslut, och frågan om huruvida hon har sådan förmåga ska avgöras genom en individuellt inriktad bedömning i den aktuella frågan.42 Utredningen har i avsnitt 13.9.2 konstaterat att ett ställningstagande till abort är av så utpräglat personlig art att inte en företrädare eller någon annan ska kunna besluta för den vuxnas räkning i dessa situationer. Detsamma ska anses gälla i fråga om ett samtycke till att vävnad tas från det aborterade fostret. Ett tillägg föreslås i första stycket i avsikt att klargöra att ett personligt samtycke krävs i detta sammanhang. 1994/95:148 s. 84 f. 42SOU 2004:112 s. 1327. 18.6Förslag till lag om ändring i personuppgiftslagen (1998:204) Den som enligt särskild lagstiftning företräder en registrerad som har fyllt och som behöver en företrädare har behörighet i vissa fall att lämna samtycke för den registrerades räkning enligt föreskrift i denna lag, att ta emot och begära information enligt lagen och att annars vidta en åtgärd för att ta till vara den registrerades rättigheter enligt lagen, i den utsträckning som den uppkomna frågan har samband med företrädarens uppdrag enligt den särskilda lagstiftningen. Behörigheten omfattar dock inte rätt att föra talan i frågor om skadestånd enligt 48 §. Företrädarens samtycke till behandling av personuppgift enligt denna paragraf är utan verkan, om den registrerade motsätter sig behandlingen. Bestämmelserna i första stycket innebär ingen inskränkning av skyldig- heten för den personuppgiftsansvarige att enligt lagen lämna information till den registrerade. Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 14.3 och 14.6. Det är den registrerade, dvs. den som personuppgifterna avser, som enligt personuppgiftslagen (PuL) kan samtycka till behandling av personuppgifter. Det är emellertid endast den som kan förstå innebörden av ett samtycke som kan lämna ett giltigt samtycke i PuL:s mening.43 PuL grundar sig på och rådets direktiv /46/EG av . I betänkande, som till stora delar kom att utgöra grunden för propositionen till PuL, angavs att frågan om samtycket i alla lägen måste avges av den registrerade själv var svår att besvara i avsaknad av ledning från EG-direktivet. Kommittén menade dock att inte bara föräldrar, utan även andra företrädare, borde kunna lämna samtycke för den som inte själv kan bli informerad eller kan avge 43Samtycke enligt personuppgiftslagen, Datainspektionen, 2012, s. 10. 44Europaparlamentets och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter, det s.k. dataskyddsdirektivet. , presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till nya regler om dataskydd och personuppgiftsbehandling. Syftet var att modernisera reglerna i dataskyddsdirektivet och få till stånd en mer enhetlig tillämp- ning inom EU. Kommissionen föreslog ett reformpaket bestående av två delar, dels ett förslag till generell dataskyddsförordning, dels ett förslag till direktiv om dataskydd i brottsbekämpande verksamhet (polisdirektivet). Om den tidsplan som finns håller kommer de nya reglerna att börja gälla tidigast . Se mer på Datainspektionens webbplats, /lagar-och-regler/eus-dataskyddsreform/