sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Genom att anmärkningen ska vara av motsvarande omfattning och kvalitet som gäller vid bedömningen av vad som kan anses åberopat och kan ligga till grund för rättens avgörande i ett mål om överprövning, underlättas domstolarnas tillämpning av den nya bestämmelsen, eftersom en sådan prövning görs av domstolarna i överprövningsmål . I formuleringen ”att leverantören fick kännedom…” ligger att det är den leverantör som ansökt om överprövning med åberopande av en överträdelse i det konkurrensuppsökande skedet som ska ha fått kännedom om överträdelsen för att en ansökan ska kunna avslås med tillämpning av 6 § andra stycket. Om den sökande leverantören utan egen förskyllan inte har fått kännedom om omständigheten, kan ansökan inte avslås med tillämpning av denna bestäm- Med formuleringen ”…borde ha fått kännedom…” åsyftas situationen att leverantören rätteligen bör ha nåtts av informationen, men denne på grund av omständigheter som inte kan läggas den upphandlande myndigheten eller enheten till last, inte har tagit del av relevanta uppgifter eller inte förstått innebörden av dessa. Det kan uppkomma situationer då en påstådd överträdelse i en upphandlings konkurrensuppsökande skede uppdagas först efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har genomfört prövningen och utvärderingen av leverantörerna och anbuden, dvs. i praktiken ofta först när meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut till anbudsgivarna. Detta kan till exempel vara fallet om den upphandlande myndigheten eller enheten i svar på frågor från leverantörer gett uttryck för en tolkning av ett krav i upphandlingen, som senare frångås och tillämpas annorlunda av myndigheten. Om det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att förstå hur kravet skulle komma att tillämpas, är det inte rimligt att kräva att det ska anmärkas mot kravet innan det står klart hur det tillämpats av den upphandlande myndigheten eller enheten. Det kan även förekomma situationer då det inte är möjligt att påtala överträdelser inom den angivna tiden eftersom materialet varit så omfattande eller så komplicerat att det inte funnits möjlighet att upptäcka felet eller bristen. Enligt praxis är det inte tillåtet med nationella regler som i sådana situationer avskär möjligheten för leverantörer att med möjlighet till framgång påtala överträdelser i upphandlingar, se bl.a. mål C-327/00 Santex, punkterna 43–66. För att bestämmelsen i 6 § andra stycket ska överensstämma med unionsrätten ska det alltså vara möjligt för rätten att besluta om ingripande vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka inom den nu aktuella fristen. Momentet ”…fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen” i 6 § andra stycket ska därför förstås så att ett fel eller en brist som det varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantören att anmärka mot redan när t.ex. upphandlingen annonserats och dokumenten publicerats, inte kan anses utgöra sådant som leverantören har fått eller borde ha fått kännedom om. Fristens längd utgör en avvägning mellan intresset av att upphandlingsförfaranden inte fördröjs mer än nödvändigt och leveran- törers möjlighet att hinna upptäcka eventuella felaktigheter eller brister. Vad gäller frågan om en leverantör visat att anmärkning gjorts bör det vara tillräckligt att leverantören kan peka på att e-post eller skrivelse med anmärkningarna skickats till upphandlande myndighet/enhet. Även en muntlig anmärkning bör vara tillräckligt om leverantören kan visa att så skett. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8. Paragrafens tredje stycke motsvarar andra stycket i tidigare lydelse. Fjärde stycket är nytt. Mål om överprövning av upphandling ska Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Femte stycket är nytt. Förvaltningsrätterna ska senast från det att ansökan och handlingarna kom in till förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling. Endast om hinder som omöjliggör prövning föreligger får den angivna tidsfristen överskridas. Sådant synnerligt hinder kan vara att förvaltningsrätten finner det nödvändigt att få utredningen kompletterad. Prövning ska i sådant fall ske efter det att hindret har fallit bort. Förslaget behandlas i avsnitt 5.10. Paragrafen är ny. En part får i kammarrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. I begreppet giltig ursäkt får anses ingå det fallet att parten inte kunnat göra åberopandet tidigare. Be- dömningen bör ske utifrån partens egna förutsättningar att föra processen på ett lämpligt sätt. Om en av parterna tillåts åberopa en ny omständighet eller ny bevisning bör självklart dennes motpart tillåtas att göra de åberopanden som behövs till bemötande av detta. I sådant fall ligger det i sakens natur att parten regelmässigt har giltig ursäkt att inte ha åberopat den nya omständigheten eller det nya beviset tidigare. För att processen inte ska fördröjas bör beslut i frågor om tillåtande av nya omständigheter eller ny bevisning inte få överklagas särskilt. Detta är också huvudregeln för överklagande av beslut som inte innebär att målet avgörs, se 34 § förvaltningsprocesslagen. Det behövs inte någon särskild lagregel om detta. Förslaget behandlas i avsnitt 5.8.10. Tredje stycket är nytt. Regeln innebär att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat (processkostnader) som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada. Detta är fråga om en speciallagstiftning där särskilda överväganden gör sig gällande och regleringen beträffande ersättningen för processkostnader bör därför inte tas till ledning för skadebegreppen i annan lagstiftning. Med överprövning avses överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet. Förslaget behandlas i avsnitt 5.4. I första stycket har tidpunkten från när fristen för att väcka talan om skadestånd avseende direktivstyrda upphandlingar ändrats för att överensstämma med praxis (jämför Uniplex C- 406/08). Andra stycket är nytt men innebär ingen ändring i sak av reglerna från vilken tidpunkt fristen för att väcka talan om skadestånd avseende icke direktivstyrda upphandlingar ska börja löpa. Förslaget behandlas i avsnitt 5.11. Särskilt yttrande av experten Fristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift Jag anser till skillnad från utredningen att fristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift bör förlängas till . Det finns starka skäl som talar för att ansökningsfristen ska förlängas. De skäl emot en förlängning som utredningen har angett till stöd för sin bedömning är mycket svaga. Upphandlingsskadeavgiften är en sanktion gentemot avgiftssubjekt som i huvudsak utgörs av det allmänna eller som har en nära anknytning till det allmänna. Privatpersoner kan inte åläggas att betala upphandlingsskadeavgift. Därför bör inte resonemang om att myndigheter ska kunna lägga bakom sig gamla överträdelser eller att de inte ska behöva sväva i ovisshet om någon talan kommer att väckas, vara avgörande vid avvägningen av vad som är den lämpligaste ansökningsfristen. Istället bör bedömningen ske utifrån de bakomliggande syftena med upphandlingsskadeavgiften, det vill säga bättre efterlevnad och effektivitet samt ökad legitimitet för upphandlingslagstiftningen. Upphandlingsskadeavgiften leder – till skillnad från överprövningar – inte till något ingripande i pågående upphandlingar eller ingångna avtal. Upphandlingsskadeavgiften påverkar alltså inte leverans av nödvändiga varor och tjänster. Detta innebär att ovissheten om myndigheten kommer bli föremål för en sådan talan är klart mindre betungande och ingripande i verksamheten än i fråga om överprövning. Det kan utan tvivel vara besvärande för enskilda tjänstemän eller beslutsfattare att myndigheten blir föremål för en talan om upphandlingsskadeavgift, men sådana hänsyn är inte ett legitimt skäl för att inte förlänga ansökningsfristen. Upphandlingsskadeavgiften är en sanktion som utgår när upphandlande myndigheter eller enheter har genomfört otillåtna direktupphandlingar. Det är en av de allvarligaste överträdelserna som finns på upphandlingsområdet. De otillåtna direktupphandlingar som väljer att ta till domstol ska inte sammanblandas med ”formaliafel”, ”procedurfel” eller andra typiskt sett ursäktliga misstag i offentliga upphandlingar. Tanken är att upphandlingsskadeavgiften ska minska förekomsten av de allra allvarligaste överträdelserna, bidra till mer rättvis och effektiv konkurrens samt leda till bättre hushållning med den offentliga sektorns medel. En ökad regelefterlevnad bör också bidra till att minska antalet överprövningsprocesser. Dessa effekter måste betraktas som positiva och önskvärda. Flera av de uttalanden emot längre ansökningsfrister som gjorts inom ramen för tidigare lagstiftningsärenden, har avsett både fristen för talan om skadestånd och fristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Dessa båda frister har inte något relevant samband med varandra. Skadestånd är en rättighet för leverantörer som har intressen i en viss upphandling och kan avse vilken överträdelse som helst av upphandlingsreglerna (även högst beskedliga formaliafel). Upphandlingsskadeavgiften är samhällets reaktion mot otillåtna direktupphandlingar. En väckt skadeståndstalan är resultatet av en kommersiell aktörs affärsmässiga överväganden, medan en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på andra överväganden. ska iaktta regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet i sin verksamhet och har inget egenintresse i frågan, utan driver ärenden om upphandlingsskadeavgift utifrån allmänintresset. Det är svårt att övertygas om att en risk för sådana på sakliga skäl grundade rättsprocesser skulle vara ett problem. I förhållande till sanktionsavgifter enligt andra lagar i svensk rätt, är en ansökningsfrist om endast påfallande kort. Många andra sanktionsavgifter har istället frister från det att överträdelsen utfördes eller upphörde. Vid sanktionsavgifter som har kortare frister är det nästan uteslutande fråga om att tillsynsmyndigheten av olika skäl har kännedom om överträdelsen direkt när den begås, eller mycket kort därefter får sådan kännedom. Dessutom kan tillsynsmyndigheten, enligt flera regelverk som har kortare frister, vidta preskriptionsbrytande åtgärder för att därefter kunna utreda ärendena utefter vad deras beskaffenhet kräver. Någon sådan möjlighet finns inte avseende upphandlingsskadeavgiften. Jag har svårt att se några sakligt motiverade skäl till varför just upphandlingsskadeavgiften bör avvika från andra regelverk i svensk rätt avseende ansökningsfristen. I norsk upphandlingslagstiftning gäller en frist för motsvarigheten till upphandlingsskadeavgiften (overtredelsegebyr) . I dansk upphandlingslagstiftning gäller en frist för dess motsvarighet (økonomisk sanktion). Även här avviker alltså den svenska upphandlingsskadeavgiften från andra liknande regelverk. Det främsta problemet vid tillsynen är att dagens ettårsfrist leder till att större, komplicerade och mer principiellt intressanta ärenden inte hinner utredas tillräckligt – eller inte upptäcks alls – innan ansökningsfristen löper ut. Detta innebär att flera av de ärenden som tas till domstol avser relativt små upphandlingar och inte de allvarligaste otillåtna direktupphandlingarna. Dessutom gör den korta fristen att det är svårare att upptäcka och lagföra otillåtna direktupphandlingar som sker i det fördolda. Med en längre ansökningsfrist skulle fokus kunna förskjutas mot större, allvarligare och mer principiellt intressanta ärenden om upphandlingsskadeavgift. Målen om upphandlingsskadeavgift skulle då kunna bidra till rättsutvecklingen ännu mer än vad som sker . Nuvarande ansökningsfrist innebär alltså att de allvarligaste otillåtna direktupphandlingarna är svårare att ta till domstol och beivras mer sällan än de mindre allvarliga. Denna ordning kan knappast vara den mest effektiva och definitivt inte den mest legitima utifrån medborgarnas, kommunmedlemmarnas eller skattebetalarnas perspektiv. Det bör poängteras att mycket sällan kan använda sig av hela ettårsfristen för att utreda ett visst ärende. Ofta kommer en misstänkt överträdelse till kännedom först när en har förflutit sedan avtalet slöts. Detta innebär att har alltför på sig att utreda ärenden och inhämta erforderlig information från upphandlande myndigheter och enheter. En forcerad utredningstakt medför att den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan, eller vill, ge all information av relevans i ärendet innan en ansökan till domstol måste göras. Då kan viktiga omständigheter för prövningen komma att förebringas först i domstolsprocessen. En sådan ordning drabbar såväl upphandlande myndigheter och enheter som domstolar. Detta är inte processekonomiskt och problemet kan inte avhjälpas genom att lägger mer resurser på arbetet med ärenden om upphandlingsskadeavgift, eftersom det inte skulle påverka upphandlande myndigheters och enheters möjlighet eller benägenhet att snabbt ta fram och tillhandahålla alla relevanta uppgifter som behövs för en allsidig belysning av ärendet. En förlängning av ansökningsfristen bör ske avseende de fall som regleras i nuvarande 17 kap. 7 § andra stycket i respektive lag, dvs. fakultativa ansökningar där någon överprövning av det aktuella avtalets giltighet inte har skett. Detta kan ske genom en ändring av 17 kap. 7 § andra stycket där ordet ”ett” byts ut till det högre antal år som istället ska gälla. Ett alternativ till att förlänga ansökningsfristen skulle kunna vara att i lagstiftningen införa en möjlighet för tillsynsmyndigheten att inom den befintliga fristen vidta preskriptionsbrytande åtgärder. En sådan lösning avhjälper dock inte problemen med de fall där tillsynsmyndigheten över huvud taget inte har fått kännedom om en otillåten direktupphandling innan fristen har löpt ut. Sammanfattningsvis menar jag att en ettårig frist för att ansöka om upphandlingsskadeavgift utgör hinder mot en effektivare tillämpning av upphandlingsskadeavgiften och minskar regelverkets legitimitet. Ansökningsfristen är påtagligt kort i jämförelse med andra sanktionsavgifter. Det finns därutöver över huvud taget inga bärande sakskäl till att inte förlänga ansökningsfristen. Fristen bör därför förlängas till . Den förlängda avtalsspärren och överprövning av upphandling trots att avtal har slutits Jag instämmer i utredningens förslag att någon förändring inte bör göras av bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätten och bestämmelsen om att ett ingånget avtal utgör hinder mot att överpröva en upphandling. Jag vill i denna fråga lägga till följande. Syftet med rättsmedelsdirektiven är att säkerställa att upphandlingsdirektiven verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Enligt avgörande i mål C-81/98 innebär detta att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla en möjlighet till överprövning där den sökande leverantören kan få beslut i upphandlingar undanröjda innan avtal har Detta gäller enligt oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts. Enligt EU-dom- stolen görs en åtskillnad i rättsmedelsdirektiven mellan prövningen före och efter att avtal i upphandlingen har slutits. Denna skillnad ska enligt min uppfattning inte underskattas. Undanröjandet av ett beslut innan avtal har slutits innebär att leverantören behåller sin möjlighet att tilldelas kontraktet i upphandlingen. Skadeståndet kan däremot inte i sig anses utgöra ett tillräckligt rättsmedel. Efter Alcateldomen infördes den så kallade tiodagarsfristen i dåvarande . Denna lagändring fick avgörande effekter på den praktiska möjligheten att begära överprövning av en upphandling. I lagstiftningsärendet uttalade regeringen (prop. 2001/02:142 s. 54) att det inte var nödvändigt att införa regler om att interimistiska beslut ska meddelas som huvudregel när en ansökan om överprövning gjorts. Trots detta förarbetsuttalande har Högsta förvaltningsdomstolens tolkningar av Alcateldomen i avgörandena RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17, medfört att huvudregeln i mål om överprövning av upphandling har varit just att upphandlingen genom interimistiskt beslut stoppas till dess att rätten avgjort målet. Av bland annat detta skäl innebar lagändringar, då en automatiskt förlängd avtalsspärr i stora delar ersatte det interimistiska beslutet i förvaltningsrätten, inte några större praktiska förändringar i svensk rätt för stoppet av pågående upphandlingar när de överprövas. Mot bakgrund av avgörande i Alcatel-målet och Högsta förvaltningsdomstolens tolkning av detta avgörande, är det enligt min bedömning inte förenligt med unionsrätten att avskaffa den förlängda avtalsspärren eller på annat sätt införa en ordning där upphandlande myndigheter kan ingå avtal i upphandlingen i större utsträckning än vad som är möjligt när en upphandling blir överprövad. Jag motsätter mig inte att det införs en preklusionsregel i upphandlingar likt den som utredningen föreslår. Jag är dock inte övertygad om att regeln sammantaget kommer att medföra några effektivitetsvinster för den offentliga upphandlingen i . dömer vidare att effektivitets- och skyndsamhetsmålen i rättsmedelsdirektiven inte skulle äventyras om nuvarande ordning i den svenska upphandlingslagstiftningen behålls. Något krav på att det i svensk lagstiftning måste finnas en preklusionsregel i upphandlingar kan inte utläsas av rättspraxis. En sådan regel bör istället, om den införs, motiveras av andra skäl än unionsrättens krav. En preklusionsregel i upphandlingslagstiftningen kan vid en första anblick framstå som tilltalande, utifrån synsättet att det är rimligt att den som har invändningar mot hur en upphandling är utformad, inte medvetet bör kunna avvakta med att påtala detta. Det finns dock en risk att de praktiska tillämpningsproblemen som en preklusionsregel medför, blir så omfattande och betungande för aktörerna att den avsedda nyttan med regeln uteblir. Det kan bland annat uppstå svåra tillämpningsfrågor avseende om en viss påstådd felaktighet i en upphandling omfattas av preklusion eller inte, när den relevanta tidpunkten för att senast anmärka mot felet egentligen inträder eller om leverantören kan anses ha anmärkt mot felaktigheten på ett så tydligt sätt att den får åberopas i en senare överprövningsprocess. Andra tillämpningsproblem som kan uppkomma är vad som gäller när anbudstiden förlängs eller vid vissa upphandlingsförfaranden och tilldelningsmetoder som inte har en enda i förväg bestämd frist, utan är uppdelade i flera moment eller är tidsmässigt mer öppna, t.ex. dynamiska inköpssystem eller kvalificeringssystem. Likaså kan det uppkomma komplicerade bedömningsfrågor om det i vissa fall i praktiken varit omöjligt eller orimligt svårt för leverantörer att påtala en felaktighet i det konkurrensuppsökande skedet innan fristen löpt ut, och preklusion därför inte ska inträda. Alla dessa nya frågor kan uppkomma och behöva redas ut i nya överprövningsprocesser i domstolarna. Det är också svårt att överblicka vilken inverkan den föreslagna preklusionsregeln kommer att få för leverantörers agerande (eller andra liknande frister) i upphandlingar, och hur mycket kostnadsdrivande merarbete regeln kan skapa för såväl leverantörer som för upphandlande myndigheter och enheter. Om en preklusionsregel införs kan det enligt min mening finnas skäl att göra ytterligare överväganden i fråga om bestämmelsens utformning och motivuttalanden samt dess praktiska konsekvenser i upphandlingar, för att i möjligaste mån minimera tillämpningsproblemen. Förbud att åberopa nya omständigheter och bevis i kammarrätten Utredningen har föreslagit att det ska införas en regel i upphandlingslagarna som innebär att en part i kammarrätten får åberopa omständigheter eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten, eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Den föreslagna bestämmelsen är alltså en processrättslig preklusionsregel (till skillnad från den ovan behandlade preklusionsregeln i upphandlingar) och har utformats på ett sätt som motsvarar vad som gäller i hovrätt i dispositiva tvistemål enligt 50 kap. 25 § tredje stycket . Om bestämmelsen införs skulle det innebära att den princip som följer av rättsfallet HFD 2013 ref. 5 inte längre gäller i dessa mål. Jag anser inte att en sådan regel bör införas. Skälen för detta är följande. Enligt min mening bör överföringar av regler och principer från processen i allmän domstol till förvaltningsmål göras med försiktighet. Många av bestämmelserna i kan inte isolerade föras över till förvaltningsmål, eftersom de tillsammans med andra beståndsdelar i den allmänna processrätten bildar en helhet som riskerar att gå förlorad vid en sådan överföring. Förbudet mot nya omständigheter och bevis i hovrätten är en sådan bestämmelse. Den måste förstås tillsammans med andra regler och element i processen i allmän domstol som saknas eller i praktiken sällan tillämpas i förvaltningsdomstolarna. Jag anser att utredningens överväganden i denna fråga inte är tillräckliga. Tingsrätten har i dispositiva tvistemål en mer aktivt processledande roll under den skriftliga och muntliga förberedelsen än vad som förekommer i förvaltningsrätterna i mål om överprövning enligt upphandlingslagarna. Innan målet tas upp till avgörande av tingsrätten har parterna klarlagt sina ståndpunkter och tvisteföremålet har ringats in på ett tydligt sätt. Tvistefrågorna avhandlas också som huvudregel koncentrerat och muntligen vid tingsrättens huvudförhandling. I överprövningsmål är det inte lika tydligt vilka omständigheter som kan anses åberopade av parterna och därmed kan ligga till grund för rättens prövning. När sådana oklarheter föreligger, reds de i allmänhet inte heller ut av förvaltningsrätten genom processledning innan målet avgörs. Det är vidare inte reglerat i förvaltningsprocessen när skriftväxlingen är över och målet tas upp till avgörande, och några upplysningar om detta får parterna normalt inte heller av förvaltningsrätten. Med andra ord vet parterna i överprövningsmål inte – till skillnad från vad som gäller i tvistemål – när de senast måste åberopa omständigheter och bevis för att undgå preklusion. Den otydlighet som finns i dessa avseenden i överprövningsmål gör att ett förbud mot nya omständigheter och bevis i kammarrätten enligt min mening väcker betänkligheter ur rättssäkerhetssynpunkt. Vidare har reglerna i om rättegångskostnadsansvar vid försumlig processföring en återhållande verkan på parternas benägenhet att åberopa fler omständigheter och bevis i tingsrätten än vad som är sakligt motiverat. I överprövningsmål finns inga regler om rättegångskostnadsansvar som kan balansera ett förbud mot nya omständigheter och bevis i kammarrätten (i denna utredning läggs inte heller något förslag om att införa sådana regler). Den föreslagna bestämmelsen riskerar därför att leda till att parter och ombud för säkerhets skull åberopar fler omständigheter (fler påstådda felaktigheter i upphandlingen) och mer bevisning i förvaltningsrätten än vad som sker , vilket då gör dessa mål mer omfattande och tungrodda i första instans. Antalet överprövningsmål i kammarrätterna där prövningstillstånd meddelats (170 mål ) motsvarar endast av antalet överprövningsmål i förvaltningsrätterna (fler än 3 000 mål ). De eventuella effektivitetsvinster för processen i kammarrätten som den föreslagna regeln skulle kunna medföra kan därför, enligt min mening, inte antas överväga de effektivitetsförluster regeln skulle åsamka målen i förvaltningsrätterna. Totalt sett riskerar alltså den föreslagna regeln att leda till större negativa än positiva praktiska effekter.