sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Av direktiven till framgår att en övergång till avtalsprincipen endast skall föreslås om det sammantaget finns samhällsekonomiska fördelar. Av det som presenterats under kommittéarbetet framgår dock inte att så är fallet enligt min bedömning. Traditionsprincipen medför inte några nämnvärda ekonomiska nackdelar eftersom näringslivet inrättat sig efter detsamma, och traditionsprincipen medför dessutom många fördelar. De positiva effekter vid en övergång till avtalsprincipen, som kommittén bygger sitt förslag på, är enligt min uppfattning relativt lösa antagande grundade på framförda fördelar från främst exportindustrin och finansbolagen (i större transaktioner) och på större kunders behov av att finansiera s.k. legoverktyg, men empiriskt stöd saknas för fördelarna. Därtill är de ekonomiska nackdelarna med att överge traditionsprincipen inte tillräckligt beaktade. Övergång till en avtalsprincip förefaller till stora delar motiverad med att det bättre skulle överensstämma med det allmänna rättsmedvetandet vilket jag tycker kan ifrågasättas. För egen del befarar jag, på grunder som kortfattat redovisas nedan, att övergång till en avtalsprincip (med de följdändringar för pantsättning m.m. som föreslås) kommer att medföra samhällsekonomiska nackdelar och negativa effekter för gäldenärerna och borgenärerna och jag anser därför att det är fel att överge det effektiva, robusta, förutsägbara och, , väl fungerande, och relativt lättillämpade system, som traditionsprincipen innebär. För att underlätta ett relativt begränsat behov av att kunder finansierar leverantörens verksamhet hade det istället varit tillräckligt att föreslå justeringar och förenklingar av den befintliga lösöreköpslagen. Traditionsprincipen medför stora ekonomiska fördelar i effektivitet för generalexekutionen konkurs. En avtalsprincip, och den panträtt i lösöre genom registrering (”registeringspantsättning”) som anses nödvändig och föreslås, riskerar däremot medföra att stora värden förstörs i konkurssammanhang och motsvarande effekt kan det även bli för företagsrekonstruktioner. Införandet av avtalet som sakrättsligt moment innebär enligt min bedömning att antalet skenavtal och angripbara (efterhands)konstruktioner kommer att öka. Detta innebär att ekonomiska värden oriktigt torde komma att föras bort från borgenärerna och därtill att kostnader uppkommer genom ökat utredningsbehov då förfarandena kommer att dra ut . Konkurslagens nuvarande bestämmelser, tillsammans med traditionsprincipen och det faktum att gäldenärens egendom, då säkerhet ställts, huvudsakligen endast belastas av företagshypotek, gör att egendomen och verksamheten mycket snabbt och sammanhållet kan säljas i svenska konkurser varvid ekonomiska värden inte förstörs i onödan utan kan bevaras. Så är det ofta inte i andra länder och rättssystem enligt min erfarenhet. Det nuvarande systemet är enligt oss praktikers bedömning mycket effektivt från värdebevarandesynpunkt. I den mån gäldenärens egendom, som kommittén nu föreslår, vore ägd av borgenären, och belastad med registerpant, i ökad omfattning, skulle stora värden gå förlorade då detta innebär att försäljningsprocessen drar ut av utrednings- och förhandlingsskäl, och att verksamheten inte kan säljas sammanhållet eftersom registerpanthavarna själva realiserar egendomen. Kommitténs förslag stärker de stora finansiärernas ställning på bekostnad av gäldenärens och övriga borgenärer. Jag har i kommittén föreslagit att en eventuell ny registerpanträtt borde behandlas som företagshypoteket gör , vilket skulle ge konkursförvaltaren en rätt att sälja sådan egendom, vilket ofta resulterar i en sammanhållen försäljning av tillgångarna (verksamheten) eftersom det ger det största sammanlagda värdet (och minsta kostnaderna) då verksamheten kan fortsättas med bibehållen sysselsättning för anställda. Av motsvarande skäl borde registerpanthavaren inte heller ha rätt att realisera under pågående företagsrekonstruktion. Kommittén har dock valt att inte följa dessa förslag. Kommitténs förslag motverkar därmed uppenbart rådande politiska och rättsliga ambitioner om att underlätta rekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion och konkurslagen, och står dessutom i strid med internationella trender som t.ex. Kommissionens rekommendation till medlemsstaterna om att ytterligare underlätta rekonstruktioner i insolvenssammanhang. Den föreslagna registerpantsättningen medför vidare ökade kostnader för det allmänna i konkurser och att t.ex. bekämpningen av ekonomisk brottslighet försvåras. Kommittén föreslår nämligen att en registerpant skall klassificeras som handpant i förmånsrättslagen vilket får till följd att den inte belastas med konkurskostnader enligt 14 kapitlet konkurslagen. Det allmänna får därmed stå för dessa kostnader i större utsträckning än som är fallet vilket i sin tur sannolikt minskar benägenheten att utreda eventuell brottslighet i konkurser. Det hade även här varit rimligt och enkelt att bestämma att registerpanten skall ha samma ställning som företagshypoteket. Förslaget om registerpantsättning kommer slutligen att få stor negativ påverkan på företagshypoteket som i realiteten till stora delar torde komma att upphöra att fungera som säkerhet. Genom en registerpantsättning av egendom får borgenären en mycket starkare säkerhet och ställning än genom företagshypoteket och registerpantsättningen kommer att väljas i vart fall för egendom av någon större betydelse. Företagshypoteket har varit en mycket bra och uppskattad säkerhet i – inte minst för mindre och medelstora företag vad jag förstår – och konsekvenserna av att det i praktiken kommer att ersättas av registerpantsättning måste utredas ytterligare och så har inte skett i . Köparens rätt till varor i förhållande till säljarens borgenärer En köpare av en vara får skydd mot säljarens borgenärer först när varan har överlämnats – traderats – till köparen, den s.k. traditionsprincipen. Enbart köpeavtalet är inte tillräckligt för att hindra att säljarens borgenärer tillgodogör sig varan vid en konkurs eller utmätning. En kommitté ska ta ställning till om det finns långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar att i stället övergå till en avtalsprincip, som innebär att köparen får skydd redan genom köpeavtalet. Om kommittén gör bedömningen att en övergång bör ske, ska kommittén lämna de förslag som behövs för att genomföra reformen. När en gäldenär inte har ekonomiska resurser att fullgöra sina förpliktelser, uppstår konkurrens mellan olika i och för sig berättigade krav på gäldenären. I en konkurs har den som har äganderätt till en vara som finns hos gäldenären i princip rätt att få ut varan från konkursboet (separationsrätt). Fordringsägarna i konkursen kan då inte tillgodogöra sig värdet av varan. Det kan vara fråga om en vara som gäldenären har hyrt eller lånat eller en vara som ägaren har deponerat hos gäldenären. Om någon har köpt en vara av gäldenären men vid konkurstidpunkten ännu inte hämtat den, finns det inte någon separationsrätt för köparen. I svensk rätt gäller nämligen den s.k. traditionsprincipen som huvudregel i fråga om köparens skydd mot säljarens borgenärer. Principen innebär, förenklat uttryckt, att en köpare av en vara får skydd mot säljarens borgenärer först när varan är i köparens besittning. har säljarens borgenärer, vid säljarens konkurs eller vid utmätning hos säljaren, rätt att tillgodogöra sig varan. Detta gäller även om köparen har betalat för varan och det framgår att varan är avsedd för köparen. Vid konsumentköp gäller i stället den s.k. avtalsprincipen. Den innebär att köparen får skydd mot säljarens borgenärer redan genom köpeavtalet (49 § konsumentköplagen [1990:932]). Något krav på besittningsövergång finns alltså inte. Det måste dock framgå att varan är avsedd för köparen. I flera andra länder, också i , gäller avtalsprincipen vid alla köp av varor, dvs. inte bara vid konsumentköp utan också vid köp mellan näringsidkare. Behovet av en utredning Frågan om redan avtalet ska ge köparen skydd mot säljarens borgenärer har tagits upp i flera sammanhang. Organisationer inom näringslivet har förordat en övergång till avtalsprincipen. Behovet av sådana överväganden har också påtalats i rättsfall från (se rättsfallet NJA 2008 s. 684). I de sammanhangen har det redogjorts för flera svårigheter med den nuvarande ordningen. En konsekvens av traditionsprincipen kan bli att köparen går miste om en förskottsbetalad vara som kan identifieras som avsedd för köparen, som säljarens borgenärer tillgodogörs både köpeskillingen och värdet av varan. Många är troligen omedvetna om vad som gäller och därmed om risken för att gå miste om varor på detta sätt. Tidpunkten för hämtning eller leverans av en vara bestäms ofta utifrån praktiska hänsyn. Tillfälligheter kan komma att avgöra vem som ska anses ha rätt till varor av stora ekonomiska värden. Särskilda problem kan uppstå inom tillverkningsindustrin. Avser köpet en vara som leverantören ska tillverka, t.ex. specialbyggda maskiner, behöver ofta beställaren, köparen, betala i förskott för att tillverkningen ska komma i gång. Vid tillverkarens insolvens riskerar beställaren att gå miste om både förskottet och maskinen. Liknande problem kan uppkomma om ett företag för sin räkning låter en underleverantör köpa in material, verktyg eller annat som underleverantören ska använda i sin verksamhet för att producera varor åt företaget. Vid underleverantörens insolvens riskerar företaget inte bara värdet av den egendom som finns hos underleverantören utan också ett produktionsavbrott i sin egen verksamhet. För att säkra sin egendom kan det hända att företaget tar hem den från underleverantören när denne befaras hamna i ekonomiska problem, vilket naturligtvis i sig skapar problem för underleverantören. Den risk som köparen står kan leda till att avtal som skulle kunna vara lönsamma – inte bara för avtalsparterna utan kanske också för andra – inte kommer till stånd. Risken kan medföra att avtal ingås med tillverkare eller underleverantörer i andra länder, där avtalsprincipen gäller och köparen därför får ett bättre skydd. Om köparen är medveten om konsekvenserna av traditionsprincipen, finns det i och för sig möjligheter att hantera dem, t.ex. genom att låta registrera köpet enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköpslagen). Genom att köpet registreras hos får köparen skydd mot säljarens borgenärer trots att varorna lämnas kvar hos säljaren. En beställare kan också kräva bankgarantier och liknande säkerheter. I vissa fall kan parterna i stället lägga upp sina mellanhavanden på ett annat sätt än genom köp, t.ex. genom kommission. Dessa lösningar innebär emellertid extrakostnader och administration. Som framgått skiljer sig den svenska ordningen från vad som gäller i flera andra länder. En utländsk köpare löper en risk vid förskottsbetalning till en svensk säljare som kanske inte finns om köpet sker från ett annat land. Mot denna bakgrund finns det ett behov av att överväga om köparen bör få skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet vid alla köp av varor. Med hänsyn till frågans art bör den anförtros en kommitté, som består av tre sakkunniga ledamöter varav en är ordförande. Uppdraget att överväga en övergång till avtalsprincipen Traditionsprincipen är väl inarbetad i svensk rätt och har lagts till grund för lagstiftning och praxis på flera områden. En övergång till avtalsprincipen är en ingripande reform i svensk rätt. Som har uttalat bör det krävas att påtagliga samhällsekonomiska fördelar står att vinna för att en övergång till avtalsprincipen ska genomföras (bet. 2001/02:LU33). Kommitténs första uppgift är därför att bedöma vilka samhällsekonomiska effekter som skulle uppnås om köparen fick skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet vid köp av varor. Det ligger i sakens natur att en sådan bedömning kan vara svår att göra. Komplexiteten gör att det knappast går att i siffror beräkna den eventuella samhällsnyttan av en övergång till avtalsprincipen. För kommitténs arbete är det tillräckligt att bedöma om den ena ordningen är effektivare än den andra i de olika relevanta situationerna, med beaktande av nytta och kostnader för dem som berörs, och därefter uppskatta om det sammantaget finns tillräckliga samhällsekonomiska fördelar med att övergå till avtalsprincipen. Den direkta effekten av en övergång till avtalsprincipen blir typiskt sett att köparen, när en vara finns kvar hos säljaren, vid utmätning eller konkurs får varan i stället för att en borgenär får tillgodogöra sig värdet av den. Denna omfördelning kan antas få både positiva och negativa samhällsekonomiska effekter. Det kan förutses att det blir enklare för köpare och säljare att träffa avtal när en vara av någon anledning ska lämnas kvar hos säljaren. Parterna behöver inte överväga andra avtalsformer än köp för att den ena parten ska få skydd mot den andra partens borgenärer. Parterna behöver inte heller se till att det sker en besittningsövergång, trots att det av andra skäl inte är lämpligt, eller registrera ett köp enligt lösöreköpslagen eller inhämta en bankgaranti vid ett tillverkningsavtal. Det kan också antas att det blir lättare för svenska företag att sälja varor, om de företag som köper varorna får ett bättre skydd mot säljarens borgenärer. Det gäller både vid export och vid inhemsk försäljning. Vidare kan nyttan av en vara ofta vara större för en köpare, som har ett behov av den i sin verksamhet, än för en borgenär, vars intresse är det ekonomiska värdet på varan vid en senare försäljning. Samhällsekonomiska nackdelar som kan uppstå är bl.a. att det kan bli svårare för företag att få krediter. Eftersom varor i allmänhet ingår i ett företagshypotek leder en övergång till avtalsprincipen, med rätten för en köpare att separera egendom ur ett konkursbo, till att värdet på hypoteket kan minska. Därmed kan också företagets kreditvärdighet minska. Vidare finns det en risk för att skenavtal upprättas mellan säljare och köpare. För att motverka att varor illojalt undandras borgenärerna kan och konkursförvaltaren närmare behöva undersöka vilken rätt till varan köparen har enligt ett påstått avtal. Detta kan föra med sig ökade utsöknings- och konkurskostnader. Det kan också bli svårare för en konkursförvaltare att snabbt rekonstruera eller sälja en verksamhet när ägandeförhållanden närmare behöver utredas och en köpare i större utsträckning får separera egendom ur ett konkursbo. Även förhållanden vid sidan av regleringen i sig kan vara av betydelse för den samhällsekonomiska bedömningen. Vid bedömningen bör hänsyn kunna tas till bl.a. intresset av att den svenska ordningen närmar sig vad som gäller i andra länder av betydelse för export- och importföretagen. Kommittén ska alltså analysera de samhällsekonomiska effekterna av en övergång till avtalsprincipen med utgångspunkt i de för- och nackdelar som redogjorts för och med beaktande av de övriga förhållanden som kommittén anser vara av betydelse. Bedömningen ska vara långsiktig och inte bara rent ekonomiska aspekter, utan även principiella och mera allmänna rättsliga lämplighetsskäl, ska vägas in. Det gäller t.ex. frågan om en förändring av rättsläget på området bör ske genom lagstiftning eller genom en utveckling av rättspraxis. Om kommittén gör bedömningen att det inte finns tillräckliga skäl för att övergå till avtalsprincipen, är den fri att inte föreslå en övergång. Om kommittén gör bedömningen att en övergång till avtalsprincipen bör ske, ska förslag om det läggas fram. En övergång aktualiserar vissa frågor som kommittén ska ta ställning till. Frågor vid en övergång till avtalsprincipen Vilka krav bör ställas i fråga om individualisering av varan? Vid konsumentköp får köparen skydd mot säljarens borgenärer redan i och med avtalet, under förutsättning att det på något sätt framgår att varan är avsedd för just den köparen. Det kan vara fråga om en vara som har utrustats enligt köparens önskemål eller som säljaren specialtillverkat för köparen. En vara kan också ha märkts för en köpares räkning för avhämtning. Om varan inte är individualiserad, har köparen inte något skydd. Kravet på individualisering av den köpta varan får större betydelse vid en övergång till avtalsprincipen även vid köp mellan näringsidkare. Kommittén ska överväga vad som bör krävas i fråga om individualisering för att köparen ska få skydd mot säljarens borgenärer redan på grund av avtalet. Vilka beviskrav bör gälla vid utmätning eller konkurs? Traditionsprincipen försvårar undandraganden av egendom från borgenärerna vid exekution. Oriktiga påståenden om att varor som finns hos gäldenären är sålda kan enkelt avfärdas. En övergång till avtalsprincipen skulle kunna leda till att illojala beteenden i form av skenavtal ökar och att exekutionen försvåras. Vid utmätning presumeras varor som finns hos gäldenären tillhöra denne. Framgår det att egendomen tillhör någon med separationsrätt, får utmätning inte ske. är skyldig att utreda förhållandena och kan också, om det finns skäl för det, förelägga tredje man att väcka talan mot borgenären och gäldenären om bättre rätt till varorna. Också i en konkurs behöver ägandeförhållandena till egendomen i konkursboet utredas. Kommittén ska överväga anpassningar av regleringen och ta ställning till vilka krav som bör gälla för att en köpares anspråk på egendom, med stöd av ett avtal, ska godtas vid en utmätning eller konkurs hos säljaren. Bör reglerna om återvinning anpassas? Bestämmelserna om återvinning i konkurs ger ett konkursbo möjlighet att i vissa fall få till stånd en återgång av en rättshandling som en gäldenär har vidtagit före konkursen, t.ex. en överlåtelse av en vara till uppenbart underpris. Återvinning aktualiseras endast när köparen fått skydd mot säljarens borgenärer. Om sådant skydd inte har uppnåtts, t.ex. till följd av att varan inte har överlämnats till köparen, kan säljarens konkursborgenärer tillgodogöra sig egendomen utan återvinning. För återvinning gäller vissa frister som löper från det att transaktionen blivit sakrättsligt fullbordad. Vid en övergång till avtalsprincipen skulle återvinningsfristen alltså i princip börja löpa redan vid avtalsslutet. Detta skulle försämra möjligheterna för borgenärerna att uppmärksamma en äganderättsövergång och att ta till vara möjligheten till återvinning. Mot denna bakgrund övervägdes i samband med att avtalsprincipen infördes vid konsumentköp, om återvinningsfristen även fortsättningsvis skulle räknas från besittningsövergången. Behovet av en sådan särreglering ansågs dock inte vara så stort. Vid en generell övergång till avtalsprincipen kan emellertid behovet vara större (prop. 2001/02:134 s. 77 f.). En betalning som görs av gäldenären strax före en konkurs kan under vissa omständigheter återvinnas till konkursboet. En leverans av en förskottsbetald vara kan inte återvinnas under samma förutsättningar. Detta har ansetts vara en brist, och föreslog att den aktuella återvinningsbestämmelsen skulle gälla även fullgörelse av annat slag än en betalningsförpliktelse (se SOU 1988:63 s. 112 f. och 275 f.). Förslaget genomfördes dock inte, eftersom det ansågs lämpligare att bedöma frågan i ett annat sammanhang (se prop. 2008/09:88 s. 83 f.). En övergång till avtalsprincipen behöver i sig inte, beroende på hur regelverket utformas, påverka detta problem. Det kan dock hävdas att en rättshandling som innebär att en vara individualiseras, och därmed får separeras, bör vara återvinningsbar under motsvarande förutsättningar som en betalning. Kommittén ska mot denna bakgrund överväga om det finns skäl att anpassa reglerna om återvinning. Kommitténs uppdrag gäller borgenärsskyddet för ”verkliga” köp, dvs. köp som sker på grund av att köparen har ett intresse av en vara i sin verksamhet och inte som säkerhet för en fordran. Om avsikten är att varan ska utgöra säkerhet för en fordran, är utgångspunkten även fortsättningsvis att varan, enligt reglerna för panträtt i lösöre, ska överlämnas till borgenären för att sakrättsligt skydd ska uppnås. Lösöreköpslagen ger dock en köpare en möjlighet att registrera sådana s.k. säkerhetsöverlåtelser och därigenom få skydd mot säljarens borgenärer. Förfarandet för registrering enligt lösöreköpslagen är ålderdomligt och utnyttjas inte i någon större omfattning. kan det antas att det finns ett behov av att kunna lämna säkerhet i varor på annat sätt än genom tradition, t.ex. om säkerheten är svår att eller om gäldenären har ett behov av säkerheten i sin verksamhet. Kommittén ska överväga om det är lämpligt att förbättra möjligheten att ställa säkerhet i form av varor genom registrering och i så fall föreslå ett ändamålsenligt system för detta. Följdändringar och vissa sakrättsliga konsekvenser Ett avskaffande av traditionsprincipen vid köp av varor för med sig vissa nödvändiga följdändringar och ger anledning att överväga även andra sakrättsliga regleringar. Det finns således ett behov av att se över de rättsregler som bygger på traditionsprincipen eller som utformats mot bakgrund av den. I det sammanhanget ska det också uppmärksammas att vissa regler tillämpas utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Kravet på underrättelse till tredje man, när en vara finns hos denne, för att köparen ska få sakrättsligt skydd kan anses överflödig vid en övergång till avtalsprincipen. Detsamma gäller bestämmelserna i lagen (1944:302) om köpares rätt till märkt virke. Vid överlåtelse av annan lös egendom än lösöre, t.ex. fordringar, finns det särskilda regler för skydd mot säljarens borgenärer. Kommittén ska uppmärksamma regler av detta slag och, om det behövs, föreslå nödvändiga ändringar. Krav på tradition av en vara kan ha en funktion även i andra sammanhang än det nu aktuella, t.ex. vid godtrosförvärv av lösöre. Kommittén behöver inte överväga förändringar i sådana regleringar. Kommittén får ta upp också andra frågor med anknytning till uppdraget som kommittén bedömer lämpliga att ta upp i detta sammanhang, under förutsättning att det ryms inom tiden för uppdraget. Arbetsmetoder och redovisning av uppdraget Kommittén ska lämna de förslag på författningsändringar som behövs för att genomföra förslagen. Kommittén ska göra de internationella jämförelser som anses befogade. De ekonomiska konsekvenserna för företagen och för det allmänna av de förslag som lämnas ska redovisas. När det gäller statsfinansiella konsekvenser skulle en övergång till avtalsprincipen t.ex. kunna medföra ett visst bortfall av skatteintäkter genom minskad utdelning i företagskonkurser. Motsvarande gäller statens regressrätt för utbetald lönegarantiersättning. Förslagens konsekvenser ska redovisas enligt 14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474) och 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Vid konsekvensanalysen ska kommittén ha kontakt med (). Uppdraget ska redovisas . Alternativ lydelse av 4 kap. 13 a § konkurslagen (1987:672) En åtgärd, varigenom sålt lösöre har bestämts för en köpares räkning på sätt som avses i 1 § andra stycket lagen (2017:000) om rätt till köpt lösöre, men lämnats kvar i säljarens vård, går åter, om åtgärden har skett senare än före fristdagen och den har gjorts eller har avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, såvida åtgärden inte med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. Har åtgärden skett till förmån för någon som är närstående till gäldenären men senare än före fristdagen, går den åter, om det inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent. En rättsekonomisk analysmodell vid utvärderingen av ett slopat traditionskrav vid överlåtelse av lösöre Rapport till , Ju2013:05 av Grundläggande rättsekonomisk teori............................................................................................... Kostnaden av kapital ...............................................................................................................