sou · H3B3110d2 · 2015-12-16 00:00:00 — En följd av detta skulle kunna vara att myndig- heten vore fri att utforma beslut fritt efter eget skön, varefter be- rörda enskilda har att påvisa orimligheten eller icke-proportional- iteten i besluten. En sådan ordning är dock främmande i svensk rätt. Beredningen hos RKM präglas i stället av den s.k. officialprin- cipen, vilken innebär att det åligger myndigheten att se till att ärendet blir tillräckligt utrett. Denna princip är lagfäst genom 8 § förvaltningsprocesslagen (FPL) och gäller för förvaltningsdom- stolar, men följer även i övrigt för myndigheters service- och sam- verkansansvar (jfr. 4–7 §§ FL) och innebär att det är myndigheten som har utredningsansvaret och den därtill sammanhängande bevis- bördan. I avsaknad av särskild lagstiftning är det just dessa all- männa principer som gäller. Det är allmänt vedertaget att ju större vikt och ju mer omfat- tande ingripandet är för den enskilde, desto större är utrednings- ansvaret för myndigheten. I händelse av att myndighetens utred- ning ger vid handen att ett ingripande inte tillräckligt kan utredas eller att RKM misslyckas med att visa att ett ingripande är berät- tigat föreligger därigenom rättsligt hinder för att vidta åtgärden (t.ex. beslut om allmän trafikplikt)22 . När resmönster har kunnat fastställas innebär de i förarbetena framtagna kriterierna att det ska eller bör göras en sammanvägd bedömning av utbudet och efterfrågan. Det rör sig inte om 21Se Warnling-Nerep, W., ”bannbullor” och annan nutida förvaltning – en fråga om legitimitet, FT 3/2011, s. 530. Se även , , Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, uppl. 3, 2010, s. 81 ff. samt Jfr SOU 2010:29 s. 398. 22Jfr RÅ 1990 ref 108, RÅ 2007 ref. 10, RÅ 1996 ref 15, RÅ 1996 ref. 83, RÅ 2006 ref. 7 och RÅ 2006 ref 15. Se även Warnling-Nerep, W., a.st. samt , U., Förvaltningsdomstols utredningsansvar, FT 1/2012. kumulativa kriterier, utan en sammantagen bedömning som synes behöva anpassas till förhållandena i respektive region inom landet. Sålunda framhålls även att för det fall det skulle visa sig att trafiken inte alls, eller endast till en försumbar del, i verkligheten används på sådant sätt att det kan kategoriseras som vardagsresande, så talar detta starkt mot att det vore fråga om regional trafik. Att bedömningen måste göras konkret in casu och därtill inte in abstracto framgår tillika uttryckligen av förarbetena. Sålunda fram- hålls att olika geografiska och demografiska omständigheter i landet bör kunna vägas in i bedömningen av vad som utgör regional kollektivtrafik i funktionell mening. Tvivelsutan är förutsättning- arna för t.ex. arbetspendling olika i skilda delar av landet och vad som är vardagsresande skiljer sig mycket beroende av de lokala förutsättningarna. Av dessa skäl måste därför kriterierna avseende trafikutbud och resande ses i sitt sammanhang.23 Lagrådet efterlyste en högre grad av konkretion till detta i lag- stiftningen, medan regeringen ansåg det obehövligt mot bakgrund av de kriterier som diskuterats i förarbetena. Det är förvisso inte oväntat från rättslig synpunkt att Lagrådet anför dessa invänd- ningar m.h.t. till kraven i 8 kap. 2 § RF. Det kan därför från rättslig synpunkt diskuteras lämpligheten av att formulera viktiga kriterier för avgränsningen av myndigheters befogenheter i förarbetena, när dessa lika gärna hade kunnat definieras i lag. Genom att de beslut som på basis av myndighetens befogenhet därefter ska meddelas kan medföra att de inskränker individers näringsfrihet, eller är in- gripande i övrigt gällande kommersiella intressen, framstår det som naturligt att sådan befogenhet skulle ha klargjorts i lag, i enlighet med Lagrådets synpunkter. Oaktat om begreppet vardagsresor ska definieras i lag, eller på annat sätt, kvarstår faktum att begreppet i sig är svårdefinierat. Risken för materiellt felaktiga beslut ter sig överhängande om en myndighet tvingas tillämpa en uttömmande lista över kriterier för att bestämma vad som utgör vardagsresande. Att en RKM bör ha viss diskretion i klassificering av trafikens karaktär förefaller därför nödvändigt. I förevarande fall har det i motiven inte gjorts gällande att det rör sig om en uttömmande eller kumulativ lista av kriterier, utan snarare exempel på viktiga faktorer att beakta i en samman- 2009/10:200, s. 60. tagen bedömning, utmynnande i vad som inom visst geografiskt område ska klassificeras som regional kollektivtrafik. 3.3.2Sammanfattning om RKM:s befogenheter RKM:s allmänna befogenhet att fatta beslut om allmän trafik baseras först och främst på trafikförsörjningsprogrammet som ger de yttre gränserna för utformningen av beslut om allmän trafik- plikt. Vidare begränsas befogenheten till regional kollektivtrafik, vilken ska tillfredsställa behovet av vardagsresor. Sådana resor kan definieras såväl i geografiska som funktionella hänseenden och inverkar inskränkande på RKM:s befogenhet att fatta beslut om allmän trafikplikt. Frågan härefter är vilka skyldigheter som RKM har att ta hänsyn till förekomsten av kommersiell trafik som om- fattas av trafikförsörjningsprogrammet och i vad mån detta in- verkar begränsande på befogenheten. 4Frågan om inskränkning i RKM:s befogenhet gällande samspelet med kommersiell kollektivtrafik Bakgrunden till gällande bestämmelser om allmän trafikplikt ligger i rådets numera upphävda förordning (EEG) nr 1191/69 av om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafik- plikt på järnväg, väg och inre vattenvägar.24 I den förordningen fanns inga bestämmelser om vare sig hur avtal om allmän trafik skulle tilldelas inom gemenskapen eller under vilka omständigheter det krävdes ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. Mot bakgrund av dessa brister ansågs det nödvändigt att uppdatera unionens regel- verk på dessa områden, varigenom KolltrF infördes.25 Det följer vidare av p. 9 i preambeln till KolltrF att för att kunna organisera kollektivtrafiken på det sätt som bäst motsvarar allmän- hetens behov måste de behöriga myndigheterna, på de villkor som anges i KolltrF, fritt få välja vilket kollektivtrafikföretag som ska 24Ursprungslydelse: EGT L 156, 28.6.1969, s. 1. Förordningen senast ändrad genom förordning (EEG) nr 1893/91 (EGT L 169, 29.6.1991, s. 1). 25Kollektivtrafikförordningen, p. bedriva trafiken, med beaktande av små och medelstora företags intressen. När ersättning eller ensamrätt beviljas är det viktigt att i ett avtal om allmän trafik mellan den behöriga myndigheten och det utvalda kollektivtrafikföretaget fastställa arten av allmän trafik- plikt och vilken ersättning som ska utgå, för att på så sätt sörja för tillämpning av principen om insyn, principen om lika behandling av konkurrerande företag och proportionalitetsprincipen. Avtalets form och benämning kan variera beroende på medlemsstaternas rättsordningar. EU-regler på området syftade alltså till att undanröja sådana skillnader som kunde orsaka avsevärd snedvridning av de grundläggande transportvillkor som var utmärkande för ett system där medlemsstaterna ålade transportföretag att utföra tjänster åt allmänheten. Mot denna bakgrund infördes regler innehållande gemensamma principer för upphävande eller bibehål- lande av allmän trafikplikt. Utgångspunkten har emellertid varit att det allmänna i de flesta fall ansvarat för just kollektivtrafiken och lagstiftningen har därigenom inte inriktats på att ta hänsyn till att säkerställa ett effektivt samspel mellan å ena sidan kommersiellt bedriven och å andra sidan samhällsinitierad och -finansierad kol- lektivtrafik, synbarligen till följd av att en sådan samexistens tidigare inte förelegat.26 Hur den eventuella konflikten mellan samhällsinitierad trafik och kommersiell trafik ska lösas har emellertid inte behandlats i de nya EU-reglerna, eventuellt beroende av att det inte funnits anled- ning att reglera detta på EU-nivå till följd av dilemmats ovanlighet. För svenskt vidkommande har emellertid ändringar skett genom att den tidigare ordningen med trafikhuvudmännen har arbetats om i grunden. Den nya ordningen bygger på förutsättningen att RKM ansvarar för att ta initiativ till att etablera regional kollektivtrafik. Den nuvarande ordningen innebär vidare att kollektivtrafikföretag fritt får etablera kommersiell kollektivtrafik, vilket sålunda antingen kan existera parallellt med samhällsinitierad trafik eller på uppdrag av RKM i den mån som beslut om allmän trafikplikt har fattats. Enligt ett portalstadgande har regeringen framhållit att de eventuella nack- delar som ingripandet medför ska uppvägas av den nytta som där- 26 Se Rådets förordning EEG nr 1191/69 av om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar, EGT L 156/1, 28.6.69. igenom uppkommer genom beslut om trafikplikt eller tillhanda- hållandet av samhällsinitierad trafik.27 Faktum är att kommersiell trafik som samexisterar med offent- ligt initierad trafik kan ge upphov till konflikter dem emellan och enligt betänkandet som föregick KolltrL föreslogs därför en ord- ning enligt den s.k. trafikförklaringsmodellen. Denna innebar i kort- het att den kommersiella trafiken skulle beredas tillfälle att etablera sig före den offentligt initierade trafiken, varefter den senare skulle fylla det behov som kommersiell trafik på egen hand inte skulle lyckas tillfredsställa.28 Förslaget mötte stark kritik bland remiss- instanserna och regeringen valde slutligen att inte basera propositionen på den modellen främst i anledning av att det ansågs finnas en stor osäkerhet om resenärerna skulle komma att ha till- gång till en tillfredställande kollektivtrafikförsörjning samt osäker- het om vilka konsekvenserna skulle bli för kommuners och lands- tings ekonomier.29 Förhållandet mellan samhällsstödd och kommersiell trafik behandlades redan i tidigare förarbeten angående marknadsöpp- ningen för järnväg. Enligt äldre rätt gällde enligt dåvarande lydelse i JvF att hade rätt att bedriva kommersiell trafik på hela det av staten förvaltade järnvägsnätet i . Rättigheten inskränktes dock av möjligheten för regeringen att undanta sådan trafik som upphandlats av dåvarande Rikstrafiken, eller sådan trafik som be- drevs av trafikhuvudman. Det fanns även en omvänd skyldighet för trafikhuvudmännen att vid samordnad trafik över länsgränserna inte bedriva denna så att den väsentligen påverkade förutsättning- arna att bedriva kommersiell trafik eller trafik upphandlad av staten.30 Enligt artikel 11.1 i SERA-direktivet31 finns det möjligheter för medlemsstaterna att begränsa tillträdesrätten och rätten att ta upp och lämna av passagerare för trafik mellan avgångsorter och destinationer, vilka omfattas av ett eller flera avtal om allmän trafik som är förenliga med unionsrätten. En sådan begränsning får dock 27Prop 2009/10:200, s. 39. 28SOU 2009:39, En ny kollektivtrafiklag, s. 159 ff. 2009/10:200, s. 40. 2008/09:176, s. 17. 31Europaparlamentets och rådets direktiv /34/EU av om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde, EUT L 343, 14.12.2012, s. 32–77. inte leda till en inskränkning av rätten att ta upp passagerare vid någon station utmed en internationell sträcka och att lämna av dem vid en annan, inbegripet stationer som ligger i samma medlemsstat, såvida inte utövandet av denna rätt skulle äventyra den ekonomiska jämvikten för ett avtal om allmän trafik. Regeringen har emellertid inte sett någon anledning att nyttja denna möjlighet och föreslå sådana regler för . Tvärtom har regeringen framhållit att varje tillskott i form av utökat kom- mersiellt utbud av trafik är ett medel att göra järnvägstrafiken mer attraktiv och effektiv. Regeringen såg vidare att det kommersiella tillskottet av järnvägstrafik skulle kunna bidra till att minska sam- hällets insatser för att organisera av samhället önskad trafik.32 Av denna anledning ansåg regeringen det motiverat att fr.o.m. avveckla bestämmelsen i dåvarande 4 kap. 1 § 3 st. JvF, enligt vilken tidigare gällde att regeringen kunde inskränka den rätt att utföra och organisera persontrafik hade, om trafiken konkurrerade med trafik som staten hade upphandlat eller med trafik som bedrevs av en trafikhuvudman. Regeringen ville avvakta kollektivtrafikutredningens förslag innan den formella möjligheten att skydda kommersiell trafik på det av staten förvaltade järnvägs- nätet togs bort. Å andra sidan ville regeringen inte heller ge något företräde till kommersiella trafikutövare att bedriva trafik som överensstämde med av trafikhuvudman upprättat trafikförsörj- ningsprogram. Regeringen framhöll dock vikten av att trafiken inte organiseras så att det äventyrar reglerna om statsstöd.33 Det är tydligt att regeringen såg tillskottet av kommersiell trafik som viktig för att täcka behovet av kollektivtrafik, vilket alltså in- nebar att i den mån kommersiell trafik etablerades på marknaden var detta något som skulle betraktas som positivt och i princip ute- sluta att det allmänna skulle fatta beslut om trafikplikt gällande denna trafik. Hur samspelet mer konkret skulle se ut mellan kom- mersiell trafik och samhällsstödd trafik är dock mera oklart. I vart fall har regeringen gällande regional kollektivtrafik tagit ställning i frågan om det ska vara nödvändigt för RKM att först invänta eventuell etablering av kommersiella alternativ innan beslut om trafikplikt fattas. Svaret har varit nekande, inte minst med 2008/09:176, s. 17. 2008/09:176, s. 17 f. tanke på intresset att kunna tillse att sådan trafik faktiskt etableras och att RKM därigenom bör ges en stor befogenhet att fatta beslut därom och att RKM ska ha bra möjligheter att agera genom att upphandla kontrakt med kollektivtrafikföretag. Detta innebar att RKM skulle ha möjlighet att agera utan att invänta att kommersiell trafik först etablerades. Frågan hur samspelet mellan redan exister- ande kommersiell trafik och beslut om trafikplikt skulle hanteras kvarstod dock obesvarad. Icke desto mindre har regeringen framhållit att RKM har en skyldighet att hantera sin befogenhet ansvarsfullt i anledning av att deras åtgärder riskerar att få negativa samhällsekonomiska effekter och att åtgärderna blir alltför långtgående, varigenom beslut som fattas måste vara proportionerliga. Med detta framhöll regeringen att nyttan av beslut (t.ex. trafikplikt) måste motivera den eventuella belastning på samhällsekonomin som uppstår genom beslutet. Om sålunda ett beslut om trafikplikt införs och detta får negativa effekter på kommersiell trafik, eller undergräver de målsättningar som marknadsöppningen syftade till, förefaller det nära till hands att betrakta sådana beslut som potentiellt oproportionerliga. Mot denna bakgrund ansåg regeringen det motiverat att RKM borde föra en dialog med berörda företag om vad kommersiell kollektiv- trafik kan bidra med i kollektivtrafikförsörjningen innan myndig- heten själv agerar med allmän trafikplikt och avtal. Genom förarbetsuttalandet får det anses stå klart att regeringen avsett att kommersiella alternativ ska komplettera det samhälls- stödda trafikutbudet, vilket bl.a. visas av att regeringen lyfte fram möjligheten för RKM att frivilligt låta kommersiell trafik först etableras i regionen och därefter komplettera utbudet av kollektiv- trafik. Däremot avstod regeringen från att införa en särskild regel om proportionalitet. En sådan explicit regel är dock väsentligen obehövlig, eftersom det är en allmän rättsgrundsats, vilket ska ut- vecklas i det följande. Sammantaget får det anses stå klart att det enligt gällande rätt förutsätts ett samspel mellan samhällsstödd och kommersiell trafik vid utformandet av beslut om allmän trafikplikt. Särskilt viktigt får även anses vara att beslut om allmän trafikplikt inte innebär en opåkallad eller obehövlig negativ belastning av samhällsekonomin, 2009/10:200, s. 41. ej heller att befintliga kommersiell trafik drabbas av stora förluster utan att åtminstone de samhälleliga vinsterna därav uppväger nack- delarna. I vart fall måste även allmänna proportionalitetsöver- väganden iakttas. 4.1Särskilt om proportionalitetsbedömningen i utformningen av beslut om allmän trafikplikt HFD har framhållit att proportionalitetsprincipen gäller som en allmän rättsgrundsats inom förvaltningsrätten. Principen har i vissa fall kodifierats (bl.a. inom skatterätten), men gäller även utan lag- stöd.35 Sålunda gäller att proportionalitetsprincipen har en grund- läggande betydelse vid tillämpningen av och inom . Den har också vunnit erkännande inom svensk nationell rätt (se RÅ 1999 ref. 76). Som jämförelse kan nämnas att HFD har framhållit att ”[ä]ven i skat- teförfarandelagen har proportionalitetsprincipen uttryckts direkt i lagtext. Av 2 kap. 5 § framgår att beslut enligt lagen får fattas bara om skälen för beslutet uppväger det intrång eller men i övrigt som beslutet innebär för den som beslutet gäller eller för något annat motstående intresse. I förarbetena poängteras bl.a. att principen avser alla delar av en kontrollåtgärd – inte bara vid användningen av tvångsåtgärder – och att varje del kräver en proportionalitetsavvägning men att noggrann- heten av avvägningen beror på vad beslutet gäller (prop. 2010/11:165 s. 301 ff.).” [min kurs. Proportionalitetsprincipen är även en central del av och är bl.a. lagfäst i primärrätten (se artikel 5.4 FEU). Härigenom stad- gas det att lagstiftning och åtgärder som unionens institutioner använder sig av för att uppnå ett visst syfte inte får vara mer be- tungande eller långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå det syfte som eftersträvas. m.fl. framhåller i detta samman- hang att det måste råda en balans mellan mål och medel och vara sannolikt att målet kan uppnås genom vidtagna åtgärder.37 35Inom t.ex. skatterätten följer av förarbetsuttalanden att principen kan få till följd, liksom vad som getts uttryck för inom kollektivtrafiken, att det allmänna måste avstå från en tvångs- åtgärd om åtgärden, trots att den bedömts nödvändig för att uppnå ett visst syfte, skulle få negativa konsekvenser som inte står i rimlig proportion till de (beskattnings)åtgärder som kan bli aktuella. 1987/88:65 s. 72. 36HFD 2012 ref. 12. 37Bernitz, U., , A., Europarättens grunder, 5 uppl., 2014, s. 43, 157 f. Det följer av fast rättspraxis att under alla omständigheter måste de allmänna intressena vägas mot enskilda intressen enligt pro- portionalitetsprincipen. HFD har framhållit såsom en grundläg- gande princip att en inskränkning från det allmännas sida av den enskildes rätt att använda sin egendom förutsätter att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mellan vad det allmänna vin- ner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen.38 En bedömning av proportionaliteten av myndighetens beslut som medför en direkt eller indirekt inskränkning av möjligheten att använda egendom eller bedriva verk-samhet aktualiseras därför när t.ex. ett järnvägsföretag som bedriver kommersiell regional eller annan kollektivtrafik påverkas negativt av ett beslut om allmän trafikplikt. Lagstiftningen utesluter alltså inte att en inskränkning förvisso är möjlig när den uppfyller de kriterier som följer av gällande rätt inom respektive område, men därutöver måste alla sådana beslut vara proportionerliga. Frågan blir då hur proport- ionalitetsbedömningen går till. Proportionalitetsprincipen är, som ovan nämnts, hävdvunnen i svensk rätt, vilket även framgår av den proposition som låg till grund för bl.a. inkorporeringen av konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och den beslutade preciseringen av egendoms- skyddet i 2 kap. 15 § RF.39 Vid tillämpningen av art. 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen har kon- sekvent hävdat en sådan proportionalitetsprincip.40 Proportionalitetsprincipen innefattar flera olika krav som rätts- ordningen ställer på balans mellan mål och medel och mellan mot- stående intressen. När det gäller att pröva villkoren för och resultatet av ingrepp från det allmännas sida mot enskilda intressen är det vanligt att anlägga tre olika aspekter:41 1.Ändamålsenlighet (lämplighet). Är det aktuella ingreppet ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet? Denna bedömning innefattar huruvida den ifrågasatta åt-gärden överhuvudtaget kan bidra till att uppnå de mål som den syftar till.42 Om bedöm- 38RÅ 1996 ref 56. 1993/94:117 s. 39–40. 40Jfr , SvJT 1991 s. 329–333, 1994 s. 381–383 och 1995 s. 534–535. 41Se RÅ 1999 ref. 76. 42Jfr , T., Sterzel, F., Regeringsformen – en kommentar, 2 uppl. 2013, s. 90. ningen slutar i ett negativt svar kommer åtgärden redan på denna grund att betraktas som oproportionerlig, varvid ytter- ligare utredningar om proportionalitet är obehövliga och ingreppet blir sålunda i strid mot grundlagsbestämmelsen. Är ingreppet nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller finns det mindre långtgående alternativ? Om ingreppet bedöms vara nödvändigt ska en bedömning göras om det finns mindre ingripande alternativt som lika, eller nästan lika, ändamålsenliga för att uppnå syftet och därtill realistiska ur kostnads- och effektivitetssynpunkt. Om så är fallet ska ingrep- pet betraktas som oproportionerligt och därmed grundlags- stridigt. 3.Proportionalitet i strikt mening. Står den fördel som det all- männa vinner genom ingreppet i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde? Den sista bedömningen vilar på förutsättningen att ingreppet både är lämpligt och nöd- vändigt, men att det fortfarande trots detta krävs att det råder en rimlig balans mellan de berörda intressena (proportionalitet i strikt mening). När det gäller att bedöma om kravet på pro- portionalitet i strikt mening är uppfyllt måste naturligtvis beaktas att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att ett underkännande av ett myndighetsingripande i sådana fall knappast kan komma i fråga i andra fall än sådana där det råder ett klart missförhållande mel- lan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandet innebär för den enskilde (jfr bl.a. RÅ 1997 ref. 59). Enligt HFD bör proportionalitetsprincipen alltså ses i ljuset av artikel 1 i första tillläggsprotokollet i den EKMR.43 I samband där- med ansluter sig HFD till praxis från i de krav på proportionalitet som däri utvecklats när det gäller ingrepp som görs av det allmänna och som innebär att äganderätten till egendom berövas eller när någon enskild får sin rätt att använda en tillgång begränsad. I det sammanhanget gäller enligt HFD kraven på ända- målsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt mening. 43 Gäller som svensk lag jml lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Beträffande det sistnämnda kravet innefattar detta en helhets- bedömning av de förhållanden, under vilka ingreppet företas, varvid en viktig faktor är vilka ersättningsvillkor som gäller i anledning av ingreppet. Härtill läggs även andra faktorer som förekomsten av varseltid och tillgången till effektiva rättsmedel. Det senare torde vara tillförsäkrat genom 6 kap. KolltrL, även om det saknas rättsmedel för interimistiska åtgärder – en över- prövning kan i praktiken ta än vad själva beslutet berör. Det kan sålunda ifrågasättas om det finns effektiva rättsmedel i strikt mening. Vad som däremot helt saknas i KolltrL är regler om ersättning för sådana ingrepp som t.ex. ett beslut om allmän trafikplikt som leder till skada för befintliga kommersiella kollektivtrafikföretag. Så snart någon lider ekonomisk skada av ett ingrepp är det därför omöjligt att förutsätta att proportionalitet föreligger för ett beslut om allmän trafikplikt. Redan härigenom kan det framstå som obehövligt att införa en uttrycklig regel om proportionalitet för RKM i deras beslut om allmän trafikplikt – kravet på proportionalitet i tillämpningen av reglerna följer redan av gällande rätt.