sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Vid genomförandet av direktiv diskuterades i för- arbetena huruvida utsläppsrätter var överlåtbara värdepapper och om de av den anledningen var att betrakta som finansiella instru- ment. ansåg att utsläppsrätter var finansiella instrument9 medan regeringen ansåg att de inte var det.10 Enligt MiFID II är utsläppsrätter finansiella instrument. En särskild punkt avseende utsläppsrätter bör läggas till i definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden. Att utsläppsrätter definieras som finansiella instrument medför också att vissa särregler för utsläppsrätter som i gällande rätt inte har be- traktats som finansiella instrument kan utmönstras ur lagen, se t.ex. 13 kap. 12 § fjärde stycket lagen om värdepappersmarknaden och 7 kap. 1 § andra stycket 16 lagen (2004:297) om bank och finan- sieringsrörelse. Med investeringstjänster och investeringsverksamhet avses enligt artikel 4.1.2 i MiFID II ett antal i avsnitt A i bilaga 1 till direktivet uppräknade tjänster och verksamheter när dessa relaterar till finan- siella instrument. Flertalet tjänster och verksamheter motsvarar dem som finns direktiv: mottagande och vidarebefordran av order, utförande av order, handel för egen räkning, diskretionär portföljförvaltning, investeringsrådgivning, garantigivning och pla- cering av finansiella instrument med eller utan ett fast åtagande samt drift av handelsplattformar. Vissa smärre förändringar och förtydliganden har dock gjorts i förhållande till direktiv och en ny verksamhet – drift av OTF-plattformar – har tillkommit. 9SOU 2006:50 s. 192. 2006/07:115 s. 285. 5.3.1Mottagande och vidarebefordran av order Bedömning: Det krävs inte någon lagstiftningsåtgärd avseende investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. Det finns, varken i MiFID II eller direktiv, någon ut- trycklig definition av vad som avses med investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. Någon definition finns inte heller i lagen om värdepappersmarknaden, utan tjänsten ingår som en av de tillståndspliktiga investeringstjänsterna enligt 2 kap. 1 § 1. förarbetsuttalanden om hur denna tjänst skiljer sig från tjänsten utföra order på kunders uppdrag äger fortfarande giltighet, dvs. ett värdepappersinstitut som tar emot en order från en kund och vidarebefordrar ordern till ett annat institut som utför ordern på en handelsplats ägnar sig åt tjänsten ta emot och vidare- befordra order, medan det värdepappersinstitut som genomför av- slutet på handelsplatsen ägnar sig åt tjänsten utföra order på kunders uppdrag.11 I tjänsten inryms fortfarande att ett värdepappers- institut sammanför en köpare och en säljare av finansiella instru- ment, se skäl 44 i MiFID II. Utrymmet för att inom ramen för tjänsten ta emot och vidarebefordra order organisera handel i finansiella instrument har dock krympt avsevärt. Sådan verksamhet är enligt huvudregeln antingen MTF- eller OTF-verksamhet eller systematisk internhandel, se artikel 1.7 i MiFID II och skäl 9 i MiFIR. Någon lagändring krävs dock inte. 5.3.2Utförande av order på kunders uppdrag Förslag: Investeringstjänsten utförande av order avseende finan- siella instrument på kunders uppdrag i 2 kap. 1 § 2 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden byts ut mot utförande av order på kunders uppdrag. En definition av tjänsten mot- svarande artikel 4.1.5 i MiFID II tas in i lagen. 11 Se prop. 2006/07:115 s. 306. Med tjänsten utförande av order på kunders uppdrag avses enligt artikel 4.1.5 i MiFID II att agera så att ett avtal om att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument sluts för kunders räkning. Så långt är definitionen densamma i MiFID II som i artikel 4.1.5 direktiv. Definitionen i MiFID II innehåller dock ett för- tydligande av att tjänsten även inkluderar att ett avtal om försälj- ning av finansiella instrument, utgivna av ett värdepappersföretag eller ett kreditinstitut, ingås för utgivningen. Detta innebär att ett värdepappersinstitut som ger ut finansiella instru- ment, t.ex. aktier, obligationer eller strukturerade produkter, anses bedriva tjänsten utförande av order när instrumenten distribueras till institutets kunder. När direktiv genomfördes uttalades i förarbetena att ett värdepappersinstitut borde anses tillhandahålla tjänsten utförande av kundorder i fråga om primärmarknadstransaktioner, t.ex. om ett institut utför en kundorder som avser teckning av aktier.12 Utgångspunkten för resonemanget tycks i första hand ha varit att utgivaren av de finansiella instrumenten var någon annan än värdepappersinstitutet självt, eftersom det i förarbetena talas om att institutet i fråga får anses tillhandahålla en tjänst till utgivaren och en annan tjänst till de investerande kunderna. har berört frågan i sin slutrapport med MiFID.13 Där anger inspektionen att kundskyddsreglerna i lagen bör tillämpas, om det i en primärmarknadstransaktion uppstår ett kundförhållande mellan värdepappersinstitutet och investeraren. Som exempel anges att värdepappersinstitutet har en aktiv roll i erbjudandet genom att marknadsföra det i eget namn eller som arrangör/distributör. Resone- manget indikerar att det kan finnas situationer när institutet självt ger ut finansiella instrument som distribueras till investerare utan att lagens kundskyddsregler ska tillämpas. Genom förtydligandet i definitionen av utförande av order – att distribution av instrument som institutet självt gett ut omfattas – framstår det dock som att det inte längre kommer att finnas något utrymme för sådana undan- tagssituationer. Detta innebär en rad praktiska problem när ett värdepappersinstitut självt genomför t.ex. en nyemission av aktier. 2006/07:115 s. 303. 13Ett år med MiFID, Slutrapport: Så klarar företagen de nya värdepappersreglerna, 2009-04- 09, s. 22 ff. I många fall kommer de som tecknar sig i emissionen inte att ha någon kundrelation till institutet. Den som tecknar sig kan göra det med hjälp av ett annat institut eller helt på eget bevåg, eftersom prospekt och anmälningssedlar normalt finns allmänt tillgängliga på internet. Den relation det emitterande institutet har till dem som tecknar sig kan då inskränka sig till att ta emot en redan ifylld anmälningssedel och det blir i praktiken omöjligt för institutet att tillämpa reglerna om informationsutbyte, passandebedömningar m.m. Samma problem kan uppstå när institutet bistår ett annat företag vid en emission. Möjligen kan detta lösas genom förtydliganden på nivå II eller i rättstillämpningen. Vid genomförandet av direktiv infördes ingen uttryck- lig definition av tjänsten utföra order på kunders uppdrag. I stället formulerades tjänsten i sig så – utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag – att den innehåller delar av definitionen, se 2 kap. 1 § 2 lagen om värdepappersmark- naden. Vid genomförandet av MIFID II bör tjänsten i sig uttryckas så att den motsvarar punkten 2 i bilaga 1, avsnitt A, och en ut- trycklig definition, motsvarande artikel 4.1.5, bör tas in i lagen. Detta för att uppnå ett direktivnära genomförande, men också för att i definitionen få med tillägget om instrument utgivna av insti- tutet självt. I den svenska språkversionen av direktivet är dock ord- valet inte helt konsekvent. I bilaga 1 i avsnitt A benämns tjänsten utförande av order på kunders uppdrag, medan samma sak i definitionen i artikel 4.1.5 kallas utförande av order för kunds räkning. Samma diskrepans finns direktiv. I den engelska språkversionen av både MiFID II och direktiv kallas dock tjänsten execution of orders on behalf of clients både i bilagan och i definitionen. Det är således tydligt att någon skillnad mellan bilagan och definitionen inte är avsedd. Utredningen föreslår därför att tjänsten betecknas såsom den beskrivs i bilagan både i definitionen i 1 kap. 4 c § lagen om värdepappersmarknaden och i uppräkningen av de tillståndspliktiga tjänsterna i 2 kap. 1 § samma lag. 5.3.3Handel för egen räkning Förslag: Investeringsverksamheten handel med finansiella instru- ment för egen räkning i 2 kap. 1 § 3 lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden byts ut mot handel för egen räkning. En definition av verksamheten, motsvarande artikel 4.1.6 i MiFID II, tas in i lagen. I artikel 4.1.6 i MiFID II definieras verksamheten handel för egen räkning som handel med utnyttjande av eget kapital som ut- mynnar i att transaktioner med ett eller flera finansiella instrument ingås. Definitionen är delvis densamma som i artikel 4.1.6 direktiv. Någon motsvarande definition finns inte i lagen om värde- pappersmarknaden, men verksamheten har i lagtexten formulerats så att en del av definitionen – att det rör sig om handel med finan- siella instrument – ingår (se 2 kap. 1 § 3 lagen om värdepappers- marknaden). För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och eventuella preciseringar i rättsakter från kommissionen samt för att underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör verksamheten i 2 kap. 1 § 3 lagen om värdepappersmarknaden formuleras på samma sätt som i punkten 3 i bilaga 1, avsnitt A, och en definition motsvarande arti- kel 4.1.6 bör tas in i lagen. Förslag: Investeringstjänsten diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument i 2 kap. 1 § 4 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden byts ut mot portföljförvaltning. En definition av tjänsten motsvarande artikel 4.1.8 i MiFID II tas in i lagen. är enligt artikel 4.1.8 i MiFID II förvaltning av värdepapper på diskretionär basis enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instru- ment. Definitionen är densamma som i artikel 4.1.9 direktiv. Vid genomförandet av direktiv infördes ingen uttryck- lig definition av tjänsten portföljförvaltning. rades tjänsten i sig så – diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument – att den innehåller delar av definitionen (se 2 kap. 1 § 4 lagen om värdepappersmarknaden). För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och eventuella preciseringar i rätts- akter från kommissionen samt underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör verksamheten i 2 kap. 1 § 4 lagen om värdepappers- marknaden formleras på samma sätt som i punkten 4 i avsnitt A i bilaga I till MiFID II, och en definition motsvarande artikel 4.1.8 bör tas in i lagen. Utredningen vill i sammanhanget framhålla att definitionen av portföljförvaltning inte innebär att den som lämnar förvaltings- uppdraget och den person som äger de finansiella instrument som förvaltningen avser måste vara en och samma person. Frågeställ- ningen är i viss mån en parallell till frågan om det vid investe- ringsrådgivning krävs att den person som får rådgivning också måste äga de finansiella instrument som rådgivningen avser, se nästa avsnitt. När det gäller portföljförvaltning har frågan berörts i en rapport avseende rådgivnings- och förvaltningstjänster inom premiepensionssystemet.14 Diskussionen rörde då bl.a. huruvida råd- givning och diskretionär förvaltning avseende pensionssparares fonder i premiepensionssystemet omfattades av lagen om värdepappers- marknaden. I den rapport som lämnade i frågan konstaterades att det var oklart om lagen om värdepappers- marknaden var tillämplig. I korthet gjordes bedömningen att en rent legalistisk tolkning antagligen ledde till att verksamheten inte omfattades av lagen om värdepappersmarknaden, eftersom de till- gångar som den kund som fick råden eller lämnade förvaltnings- uppdraget inte i formell mening var finansiella instrument (pensions- spararen har en fordran på staten – inget finansiellt instrument – medan det är staten som äger fondandelarna som är finansiella instrument). En tolkning utifrån syftet med lagstiftningen – konsu- mentskyddet – torde dock leda till att verksamheten omfattades.15 rekommenderade därför att lagen skulle ändras så att det klart framgick att de aktuella verksamheterna var till- ståndspliktiga. 14Se pensionsmyndighetens , visa- och förvaltningstjänster inom premiepensionssystemet, . 15Se s. 29 i Bilaga 2 till ovan nämnda rapport. Utgångspunkten för tolkningen tycks ha varit att den person som får rådet (vid investeringsrådgivning) eller lämnar förvalt- ningsuppdraget (vid diskretionär portföljförvaltning) och den per- son som äger de finansiella instrument som rådgivningen eller för- valtningen avser måste vara en och samma person. Enligt utred- ningens mening är detta dock en förhastad slutsats och redan vid en tolkning strikt enligt lagens och direktivets ordalydelse bör slut- satsen bli att både rådgivning och portföljförvaltning av premie- pensionsfonder utgör tillståndpliktig investeringsrådgivning respek- tive portföljförvaltning enligt lagen om värdepappersmarknaden. Det ställs ingenstans i direktivet något krav på att den som får rådet eller lämnar förvaltningsuppdraget måste vara samma person som formellt äger de finansiella instrumenten i fråga. Enligt artikel 4.1.4 i MiFID II är investeringsrådgivning tillhandahållande av person- liga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transak- tioner som avser finansiella instrument, och enligt artikel 4.1.8 i MiFID II är portföljförvaltning förvaltning av värdepapper på skönsmässig grund enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument. Som framgår av definitionerna räcker det att rekommendationen handlar om finansiella instrument för att det ska vara investeringsrådgiv- ning, och portföljerna ska innehålla finansiella instrument för att det ska vara portföljförvaltning. Det krävs inte att samma person som får rekommendationen också genomför transaktionen för att det ska vara fråga om investeringsrådgivning. Inte heller krävs det att den som lämnar förvaltningsuppdraget formellt äger de värde- papper som förvaltningen rör. Utredningen har uppfattat utformningen av definitionerna i MiFID II så att de har valts för att täcka in även rådgivning och förvaltning inom ramen för t.ex. försäkringslösningar och lösningar såsom premiepensionssystemet. Liknande lösningar på pensions- området finns ju även på andra håll i . Man bör också beakta konsekvenserna av om utredningens uppfattning i frågan skulle vara felaktig, och rådgivning och förvaltning avseende finansiella instru- ment i försäkringar och premiepensionssystemet inte skulle inbegri- pas i investeringsrådgivning eller portföljförvaltning enligt lagen om värdepappersmarknaden. För det första får värdepappersbolag och banker som bedriver värdepappersrörelse inte utan särskilt tillstånd ägna sig åt sådant som de inte har tillstånd för. Värde- pappersbolag och banker16 skulle med andra ord inte få ägna sig åt investeringsrådgivning och portföljförvaltning avseende tjänste- pensioner, privata kapitalförsäkringar och premiepensioner. Vad värre är; om rådgivning och förvaltning avseende placeringar i försäkringar och premiepensionssystemet inte omfattas av begreppen investeringsrådgivning eller portföljförvaltning enligt lagen om värde- pappersmarknaden, så är verksamheterna inte tillståndspliktiga. Vem som helst skulle således kunna få ägna sig åt dessa verksam- heter utan några som helst krav på tillstånd, tillsyn eller regler för hur verksamheten ska bedrivas. Med tanke på omfattningen av pensionssparandet i och resten av är det, enligt utredningens mening, osannolikt att det skulle finnas ett sådant glapp i den europeiska regleringen att rådgivning och förvaltning på detta område skulle ha fallit utanför det tillståndpliktiga om- rådet. Mer troligt, och i överenstämmelse med direktivets orda- lydelse, är att definitionerna av investeringsrådgivning och portfölj- förvaltning i MiFID II täcker in även rådgivning och förvaltning inom ramen för försäkringslösningar och premiepensionssystemet. Förslag: En definition av investeringsrådgivning, motsvarande artikel 4.1.4 i MiFID II, tas in i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden. Verksamheten investeringsrådgivning definieras i artikel 4.1.4 i MiFID II, liksom i artikel 4.1.4 direktiv, som tillhanda- hållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. Någon uttrycklig definition av denna tjänst finns inte i lagen om värdepappersmarknaden. En nackdel med detta är att de preci- seringar som finns i kommissionens genomförandedirektiv, t.ex. av 16 Möjligen kan det anses att verksamheten inryms i det tillståndet en bank har enligt lagen (2004:297) om bank och finansieringsrörelse. Men då uppstår å den andra sidan en omoti- verad skillnad mellan värdepappersbolag och banker. vad som avses med en personlig rekommendation,17 inte an- knyter till någon uttrycklig bestämmelse i den svenska lagen. Om- fattningen av de olika investeringstjänsterna ska visserligen tolkas direktivkonformt,18 men för att kunna förstå t.ex. vilken betydelse kommissionens precisering av vad som avses med en personlig rekommendation får för svensk rätt, måste man alltså gå tillbaka till direktivet och läsa definitionerna där. För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och rättsakterna från kommissionen samt underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör en definition motsvarande artikel 4.1.4 i MiFID II tas in i lagen. I sammanhanget vill utredningen hänvisa till föregående avsnitt om vad som bör anses inrymmas i tjänsterna portföljförvaltning och investeringsrådgivning och lägga till att utredningen inte gör samma tolkning av begreppet investeringsrådgivning som görs i samband med att definitionen av begreppet försäkringsförmedling behandlas i Ds 2014:22 s. 40. I promemorian anges att begreppet investeringsrådgivning i gäll- ande rätt härrör års direktiv och har preciserats i ett genomförandedirektiv till det direktivet.19 Därefter dras slutsasen att definitionen utesluter placeringar i finansiella instrument genom en försäkring. Slutsatsen tycks baserad på en tolkning av vad som avses med en personlig rekommendation enligt genomförande- direktivet till direktiv. Enligt artikel 52 i genomförande- direktivet är det fråga om en personlig rekommendation, om rekommendationen ges till en person i egenskap av investerare eller presumtiv investerare eller i egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare. Rekommendationen ska enligt samma artikel avse att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument, 17Se t.ex. artikel 52 i Kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisa- toriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämp- ning av det direktivet (genomförandedirektivet). 2006/07:115 s. 558. 19Kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet. utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finan- siellt instrument, eller köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instru- ment. I promemorian tycks utgångspunkten vara att den som får rekom- mendationen och den som genomför köpet, försäljningen eller teckningen måste vara en och samma person för att det ska vara fråga om investeringsrådgivning. Vid en placering inom ramen för en försäkring är det försäk- ringstagaren som får rekommendationen och försäkringsbolaget som formellt köper, säljer eller tecknar sig, och sådan rådgivning skulle med utgångspunkten i promemorian inte omfattas av defini- tionen av investeringsrådgivning. Något krav på att det ska vara samma person som får rådet och som köper eller säljer det finan- siella instrumentet finns dock varken direktiv eller i MiFID II. Enligt utredningens mening är definitionen av investe- ringsrådgivning tvärtom medvetet utformad för att täcka in även situationer när den som får rådet och den som genomför transak- tionen är olika personer. I nämnda genomförandedirektiv anges t.ex. att den som tar emot rekommendationen kan göra det i egen- skap av investerare eller ombud för en investerare. Detta verkar också vara kommissionens uppfattning. På kommissionens hemsida Your questions on MiFID20 har frågan ställts om den som lämnar råd om fonder inom ramen för en försäkring behöver tillstånd enligt direktiv. På detta har kommissionen svarat att om rådet avser specifika finansiella instrument så krävs tillstånd.21 Därutöver inskränks begreppet investerare inte någonstans i direk- tivet till att enbart avse direktinvesterare. Att sedan andra aktörer än värdepappersinstitut, t.ex. fondbolag, försäkringsföretag och för- säkringsförmedlare, kan ägna sig åt rådgivning följer av undantagen för vad som inryms i respektive företagstyps tillstånd. 20www.ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/questions/index_en.htm 21Frågan har ID 216 på nämnda hemsida. Bedömning: Någon lagstiftningsåtgärd krävs inte i fråga om investeringstjänsterna garantigivning avseende finansiella instru- ment och placering av finansiella instrument med eller utan ett fast åtagande. Investeringstjänsterna garantiverksamhet för finansiella instrument och placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtag- ande respektive placering av finansiella instrument utan fast åtag- ande i punkterna 6 och 7 i avsnitt A i bilaga I till MiFID II är de- samma som direktiv. Några definitioner av dessa tjänster finns inte i direktivet och beskrivningen av tjänsterna i tidigare förarbeten är fortfarande relevanta.22 Någon lagändring behövs inte för att genomföra dessa delar av MiFID II. 5.3.7Drift av MTF- och OTF-plattformar Förslag: Drift av en OTF-plattform tas in som en tillstånds- pliktig investeringsverksamhet i 2 kap. 1 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Att driva en MTF-plattform är redan enligt direktiv en tillståndspliktig investeringstjänst och är det även enligt punkten 8 i avsnitt A i bilaga I till MiFID II. I det direktivet har tillkommit en ny typ av handelsplatsverksamhet som ett värdepappersföretag kan ägna sig åt, nämligen OTF-plattform. Vad skillnaderna är mellan en MTF-plattform och en OTF-plattform, definitioner och hur verk- samheten ska bedrivas m.m. behandlas i avsnitt 6.2.1. I detta sammanhang konstateras bara att drift av OTF-plattform bör läggas till som en investeringsverksamhet i 2 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden, så att katalogen över tillståndspliktiga verksamheter i lagen överensstämmer med avsnitt A i bilaga I till MiFID II. 22 Se prop. 2006/07:115 s. 310 f. och s. 559. Genom att drift av MTF- och OTF-plattformar är tillstånds- pliktiga verksamheter kan man inte utan tillstånd bedriva ett multilateralt system för handel med finansiella instrument, vilket innebär att kravet i artikel 1.7 första stycket i MiFID II på att alla multilaterala system för handel med finansiella instrument ska drivas som en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-platt- form genomförs genom en kombination av tillståndsplikt och ingripandemöjlighet för . Enligt andra stycket i samma artikel ska ett värdepappersinstitut som på ett organiserat, frekvent, systematiskt och substansiellt sätt handlar för egen räk- ning när det utför kundorder utanför en handelsplats göra detta enligt de regler som gäller för systematiska internhandlare. Den delen av artikel 1.7 får anses genomförd genom en kombination av en legaldefinition av vem som är systematisk interhandlare (se av- snitt 6.4.2) och möjligheter att ingripa mot den som bryter mot reglerna. Slutligen ska alla transaktioner med finansiella instrument som varken utförs på en handelsplats eller genom systematiska internhandlare, uppfylla de relevanta bestäm- melserna för sådana transaktioner i MiFIR. Även den delen av artikeln får anses genomförd genom möjlig- heter att ingripa mot den som bryter mot reglerna. Någon särskild bestämmelse behövs därför inte för att genomföra artikel 1.7 i MiFID II.