sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Ytterligare exempel på vilseledande marknadsföring är om näringsidkaren i en framställning erbjuder konsumenten en bestämd produkt med en prisangivelse (köperbju- dande) utan att lämna väsentlig information (12 §). Väsentlig infor- mation vid ett köperbjudande är, förutom priset på tjänsten eller produkten, uppgift om villkor för betalning och leverans samt information om konsumentens ångerrätt (12 § första stycket p 4 och p 5). Uttryck som ”dagspris” eller ”billigt” är inte tillräckligt preciserade för att anses som prisuppgifter.4 All marknadsföring ska vara vederhäftig. Även om uppgifterna är korrekta i sak kan marknadsföringen vara vilseledande då den allmänna utformningen är ägnad att vilseleda konsumenten. En näringsidkare som använder sig av ett visst påstående måste kunna styrka att det är riktigt. Om näringsidkaren inte kan det är påstå- endet vilseledande.5 I fråga om vilseledande marknadsföring krävs att den påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett väl- grundat affärsbeslut för att vara otillåten (8 §). Sådan vilseledande marknadsföring som anges i bilagan till direktivet är dock alltid att anse som otillbörlig. I 19–21 §§ finns särskilda bestämmelser om obeställd reklam. Med obeställd reklam avses sådan reklam eller marknadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen.6 Bestämmelserna om obeställd reklam genomför viss EU-rättslig reglering som beskrivs här nedan. Därefter redogörs närmare för de 2007/08:115 s. 95. 5Grobgeld och , Konsumenträtt – regler till hjälp och skydd för konsumenterna, femtonde upplagan, 2013, s. 185. 1999/2000:40 s. 40. aktualiserades inom EU behovet av skydd för konsumenter vid distansförsäljning. lade kommissionen fram ett första förslag till distansavtalsdirektiv.7 Syftet med förslaget var att dels stärka konsumentskyddet vid distansförsäljning, dels motverka en ökad fragmentering av med- lemsstaternas lagstiftning på området. Ett ändrat direktivförslag lades fram i oktober 1993.8 Förslaget låg till grund direktiv om konsumentskydd vid distansavtal (distansavtalsdirekti- vet)9. Direktivet är utformat som ett miniharmoniseringsdirektiv. Från dess tillämpningsområde är de finansiella tjänsterna undan- tagna. I fråga om obeställd reklam framgår av artikel 10 i distans- avtalsdirektivet vilka begränsningar som ska gälla vid vissa tekniker för distanskommunikation. När en leverantör använder automa- tiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning (uppringnings- automater) och telefax förutsätts att konsumenten samtyckt till detta på förhand (opt in). När det gäller andra tekniker för distans- kommunikation som möjliggör individualiserad kommunikation, t.ex. telefon, ska medlemsstaterna säkerställa att de får användas endast när konsumenten inte klart motsätter sig detta (opt out). Reglering som bygger på en opt out-modell kombineras normalt med olika spärregister dit man i förväg kan anmäla att man inte vill ha viss marknadsföring. Regleringen om opt in respektive opt out syftar till att skydda konsumentens integritet och privatliv. Det är alltså inte skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen som står i förgrunden. Dessa intressen skyddas i stället genom näringsidkarens informa- tionsskyldighet och konsumentens ångerrätt. Ett uttryck för detta är att det i skäl 17 i ingressen till distansavtalsdirektivet bl.a. fram- hålls: 7COM (92) 11 final – SYN 411 Proposal for a Council Directive on the protection of consumers in respect of contracts negotiated at a distance (distance selling) Commission of Communities (1992). 8COM (93) 396 final – SYN 411 Amended proposal for a Council Directive on the protection of consumers in respect of contracts negotiated at a distance (distance selling) Commission of Communities (1993). 9Europaparlamentets och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal. Principerna som anges i artiklarna 8 och 10 i om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av är tillämpliga. Konsumenten bör tillerkännas en rätt till skydd för privatlivet, särskilt såvitt avser skydd gentemot vissa särskilt påträngande kommunikationstekniker, och följaktligen bör tydliga gränser för användningen av sådana tekniker fastställas. Medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att effektivt skydda de konsumenter som inte önskar bli kontaktade genom vissa kommu- nikationsmedel från att bli kontaktade på detta sätt. Artikel 10 i distansavtalsdirektivet genomfördes i svensk rätt genom 13 a § i dåvarande marknadsföringslagen (1995:450). Av paragraf- ens första stycke framgick att opt in gäller för obeställd reklam till en fysisk person via telefax eller automatiska uppringningssystem, medan paragrafens andra stycke föreskrev opt out för andra meto- der för individuell kommunikation på distans, som e-post och telefon.10 Förutom distansavtalsdirektivet, ledde utvecklingen av fram till ytterligare ett direktiv på området, det s.k. teledataskyddsdirektivet11. Syftet med direktivet var att genom en harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser om behand- ling av personuppgifter säkerställa en likvärdig nivå på integritets- skyddet. I direktivet föreskrivs att användningen av automatiska uppring- ningssystem utan mänsklig medverkan (automatisk uppringnings- utrustning) och telefaxapparater (fax) för direktmarknadsföring bara kan tillåtas i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt samtycke. När det gäller användningen av andra teletjänster för direktmarknadsföring ger direktivet medlemsstaterna en valmöjlig- het mellan en opt in-lösning och en opt out-lösning. De teletjänster som opt in-lösningen, som innebär en högre skyddsnivå, huvudsak- ligen skulle ta sikte på var telefoni och e-post.12 1999/2000:40 s. 40 f. 11Europaparlamentets och rådets direktiv /66/EG av om behand- ling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet. 1999/2000:40 s. 15. Enligt direktivet gäller rättigheterna för abonnenter som är fysiska personer. Medlemsstaterna ska också säkerställa att berätti- gade intressen för abonnenter som inte är fysiska personer är till- räckligt skyddade när det gäller icke begärda samtal. Teledataskyddsdirektivet ersattes av det s.k. kommunikationsdata- skyddsdirektivet13. Syftet med direktivet är bl.a. att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grundläggande fri- och rättigheterna när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation. Direktivet innehåller bestämmelser om icke begärd kommuni- kation vid direktmarknadsföring, med en viktig ändring i fråga om e-post. Av artikel 13.1 framgår nämligen att opt in ska gälla vid användning av automatisk uppringningsutrustning, fax och elektro- nisk post. Det är möjligt att under vissa förutsättningar tillåta an- vändningen av icke begärd kommunikation med hjälp av e-post inom ett befintligt kundförhållande. Varje medlemsstat får välja vilken skyddsnivå som ska gälla för övrig distanskommunikation. Direktivet medger alltså, som tidigare, att medlemsstaterna fritt väljer mellan opt in-lösningar och opt out-lösningar för icke begärd kommunikation via telefon. Medlemsstaterna ska se till att något av de två alternativen kostnadsfritt erbjuds abonnenterna, oavsett om de är fysiska eller juridiska personer. Närmare om 19 och 21 §§ marknadsföringslagen Enligt 19 § första stycket får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand (opt in). 13 och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation. Från huvudregeln finns det tre undantag. Av andra stycket samma paragraf följer att om näringsidkaren har fått den fysiska personens uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post i samband med försäljning av en produkt till personen, gäller inte kravet på samtycke enligt första stycket om, 1.den fysiska personen inte motsatt sig att uppgiften om elektro- nisk adress används i marknadsföringssyfte med användande av elektronisk post, 2.marknadsföringen avser näringsidkarens egna, likartade produk- ter och 3.den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att kost- nadsfritt och enkelt motsätta sig att uppgiften används i mark- nadsföringssyfte när den samlas in och vid varje följande mark- nadsföringsmeddelande. Opt in för marknadsföring via telefax, automatiska uppringnings- system och e-post krävs, som tidigare nämnts, enligt . Modellen kan alltså inte frångås i fråga om dessa kommunikations- kanaler som anses höra till gruppen av speciellt påträngande och därför känsliga förfaringssätt vid direktmarknadsföring.14 För andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 19 §, t.ex. telefon, gäller att en näringsidkare får använda sådana om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (opt out). Detta framgår av 21 §. Genom det spärregister, då ”NIX-tele”, som inrättades 1999 som ett resultat av en överenskommelse mellan vid marknadsföring per telefon (numera Före- ningen NIX-Telefon) och ansågs förutsättning- arna för en opt out-lösning vid direktmarknadsföring per telefon tillgodose direktivens krav på ett välfungerande system.15 I förarbe- tena framhålls att en fysisk person som vill motsätta sig marknads- föring per telefon kan, i de fall som det finns ett spärregister, göra en anmälan dit, t.ex. när det gäller NIX-tele.16 har funnit att personer som anmält sitt telefonnummer i spärregistret 2003/04:43 s. 12. 1999/2000:40 s. 19. NIX-Telefon har motsatt sig marknadsföring per telefon på det sätt som anges i 21 § marknadsföringslagen och att det innebär en överträdelse av bestämmelsen att kontakta personer i sådana fall.17 () har även utfärdat en rad förbudsförelägganden mot bolag som kontaktat konsumenter per telefon i marknadsföringssyfte trots att de låtit införa sina telefon- nummer i NIX-Telefon.18 Den huvudsakliga sanktionen mot otillbörlig marknadsföring är att näringsidkaren förbjuds att fortsätta med åtgärden eller med någon annan liknande åtgärd. Vidare får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Med väsentlig information menas t.ex. sådan information som näringsidkaren enligt annan lagstiftning är skyldig att lämna eller sådan information som ska lämnas enligt be- stämmelserna om köperbjudande. Det är KO som har det huvudsakliga tillsynsansvaret enligt marknadsföringslagen. KO kan i fall som inte är av större vikt med- dela bl.a. förbudsförelägganden och informationsförlägganden. Sådana förelägganden ska förenas med vite. Om näringsidkaren eller inom godkänner föreläggandet är det att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Förutom förbuds- eller informationsförelägganden, har KO även möjlighet att vidta ett antal åtgärder för att kunna utreda ären- den och för att kunna se till att förbud och ålägganden följs. Bestämmelserna innebär i korthet att näringsidkare är skyldiga att tillhandahålla upplysningar, handlingar och varuprover samt hålla verksamhetslokaler tillgängliga för inspektion. Även annan än näringsidkare är skyldig att lämna de upplysningar som KO behö- 17Se t.ex. dom (MD 2006:18). Se även en dom den 20maj 2011 av i mål nr T 6805-10 där tingsrätten förbjöd ett bolag vid vite att vid marknadsföring av sina produkter kontakta konsumenter per telefon trots att konsumenternas telefonnummer var antecknade i spärregistret NIX-Telefon. KO:s föreläggande genom vilket KO förbjöd LV Försälj- ning AB (RingEtt) bl.a. att ringa till konsumenter som genom motsatt sig telefonmarknadsföring. Föreläggandet var förenat med vite på och följdes av RingEtt. ver i ett ärende. KO får förelägga den som berörs av en åtgärd att fullgöra sin skyldighet vid vite. En näringsidkare eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar som uppsåtligen eller av oaktsamhet agerar i strid med bestämmelserna om bl.a. aggressiv marknadsföring, vilseledande marknadsföring eller någon av bestämmelserna i bilagan till direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder, får åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift). Avgiften ska uppgå till lägst och högst men får inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud som har meddelats, ska ersätta den skada som genom detta upp- kommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. Också den som bryter mot bestämmelserna om obeställd reklam i 19–21 §§ kan bli skadeståndsskyldig. Talan om skadestånd väcks vid eller annan domstol som enligt 10 kap. rättegångs- balken är behörig att pröva tvisten. Förutom KO får, såvitt nu är av intresse, talan om förbud eller ålägganden väckas av en sammanslutning av konsumenter. När det gäller marknadsstörningsavgift får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av närings- idkare väcka talan bara om KO i ett visst fall beslutat att inte väcka talan. Talan om förbud eller åläggande väcks vid . Om samma kärande, eller en annan kärande i samråd med denne, väcker talan om marknadsstörningsavgift eller skadestånd med anledning av marknadsföringen, ska dock talan väckas vid . Talan om utdömande av vite väcks vid en 19 I promemorian Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2) bedöms att en enhetlig och koncentrerad domstolsprövning på de immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga rättsområdena är nödvändig. Det föreslås att domstolsprövningen sker samlat i en särskild domstol i första instans (Patent- och ) och en sär- skild domstol i andra instans (Patent- och marknadsöverdomstolen). ska vara Patent- och marknadsdomstol och ska vara Patent- och marknadsöver- domstol. ska som sista instans ha ansvar för prejudikatbildningen. Som en konsekvens av förslaget ska Patentbesvärsrätten och upphöra. Förslaget bereds i . tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. . En sådan talan får alltid väckas vid . Talan om skade- stånd väcks vid men får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. . Talan om marknadsstörningsavgift ska alltid väckas vid . KO:s beslut överklagas som regel till . Av- göranden från tingsrätterna överklagas i sin tur till Marknads- domstolen. och beslut i mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av marknadsföringslagen överklagas dock till hovrätt. Den viktigaste EU-rättsakten på dataskyddsområdet, det s.k. Data- skyddsdirektivet, antogs 1995.20 Direktivet syftar till att skydda fysiska personers grundläggande fri- och rättigheter i samband med behandling av personuppgifter samt att underlätta ett fritt flöde av personuppgifter mellan medlemsstaterna. Dataskyddsdirektivet har i svensk rätt genomförts genom personuppgiftslagen (1998:204) och ett antal särregleringar i förhållande till denna lag. Syftet med personuppgiftslagen är att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av person- uppgifter (1 § ). Med personuppgift avses all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet, t.ex. namn, adress och personnummer. Den som personuppgiften avser kallas ”den registrerade”. Begreppet behandling avser varje åtgärd eller serie av åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter, vare sig det sker på automa- tisk väg eller inte, t.ex. insamling, registrering, lagring, bearbetning 20 och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). eller ändring, användning, utlämnande genom översändande, sprid- ning eller annat tillhandahållande av uppgifter, och förstöring (3 §). Lagen gäller för sådan behandling av uppgifter som helt eller delvis är automatiserad (5 § första stycket). Även behand- ling omfattas av lagen, om uppgifterna ingår i eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling av personuppgifter som är tillgäng- liga för sökning eller sammanställning enligt särskilda kriterier (5 § andra stycket). Samtycke till behandling av personuppgifter Enligt 10 § får personuppgifter behandlas bara om den registrerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen. Lagens definition av samtycke i 3 § innebär att samtycket måste vara en otvetydig vilje- yttring som är frivillig, gjord särskilt och lämnad efter det att infor- mation om behandlingen getts. I 10 a–f §§ finns ett antal undantag från kravet på samtycke. Om den registrerade inte lämnar samtycke, får behandling av person- uppgifterna alltså ändå ske om stöd finns under någon annan punkt i paragrafen. Behandlingen måste dock vara nödvändig. Undantaget i 10 f § fungerar som en generalklausul och medger behandling av personuppgifter om behandlingen är nödvändig för att tillgodose ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos den personuppgiftsansvarige eller hos en sådan tredje man till vilken personuppgifterna lämnas ut, om detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Vid tillämpning av bestämmelsen i samband med marknadsföring görs alltså en avvägning mellan näringsidkarens kommersiella intresse och den registrerades intresse av att få ha sina personuppgifter i fred. När det gäller direktmarknadsföring beaktar man vid intresseavvägningen den registererades ovillkorliga rätt enligt 11 § att motsätta sig behandlingen.21 21 och , m.fl., Personuppgiftslagen – En kommentar, fjärde upplagan, 2011, s. 243 ff. Behandling av personuppgifter för direktmarknadsföring Enligt 11 § får personuppgifter inte behandlas för ändamål som rör direktmarknadsföring, om den registrerade hos den personuppgifts- ansvarige skriftligen har anmält att han eller hon motsätter sig sådan behandling. Om marknadsföringen sker via vanlig post, e-post, telefon eller telefax saknar betydelse. Marknadsföring i såväl kom- mersiellt som ideellt syfte omfattas. Anmälan kan även ske hos varje offentlig myndighet. Det är även möjligt att registrera sig i spärregistret NIX-Telefon. Bestämmelsen i 11 § är självständig i förhållande till 10 f § och ger den enskilde en möjlighet att när som helst avböja personupp- giftsbehandling för marknadsföringsändamål genom en skriftlig viljeförklaring. För anmälans giltighet krävs att den enskilde är registrerad hos den personuppgiftsskyldige. Det går alltså inte att på förhand göra en anmälan om att man inte vill att ens person- uppgifter behandlas för marknadsföringsändamål . Sedan anmälan kommit in till den personuppgifts- ansvarige, får han eller hon inte längre behandla personuppgifter som gäller anmälaren för ändamål som avser direktmarknadsföring. Det gäller även om anmälaren har gett sitt samtycke till behandling för sådana ändamål. Skulle den som har gjort en an- mälan senare lämna sitt samtycke till behandling för ändamål som rör direktmarknadsföring, får anmälan i motsvarande grad anses återkallad och utan verkan. Har den personuppgiftsansvarige offentliggjort att anmälan också kan ske på något annat vis än direkt hos honom eller henne, t.ex. via någon organisation eller till något visst register, kan anmälan enligt 11 § personuppgiftslagen också ske på det sättet.22 presenterade kommissionen ett förslag till en genomgripande reform av om skydd för personupp- gifter. Förslaget innebär bl.a. att dataskyddsdirektivet ska ersättas av en ny allmän dataskyddsförordning. Syftet är att ytterligare har- monisera och effektivisera skyddet av personuppgifter i syfte att 1999/2000:40 s. 14. förbättra den inre marknadens funktion och öka enskildas kontroll över sina personuppgifter.23 Förslaget till förordning gäller data- hantering hos både företag och myndigheter. Brottsbekämpande verksamheter ingår dock inte, utan regleras i ett separat direktiv som behandlas . beslutade om ett förslag till ny dataskyddsförordning. Förhandlingar i anled- ning av förslaget fortgår i skrivande stund. 4.3Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (tidigare distans- och hemförsäljningslagen) trädde i kraft . Den genomför i svensk rätt rådets direktiv /577/EG av för att skydda konsumenterna i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (hemförsäljningsdirektivet), och och rådets direktiv /65/EG av den 23 sep- tember 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsu- menter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direk- tiven 97/7/EG och 98/27/EG. och rådet antog ett nytt direktiv om konsumenträttigheter, det s.k. konsumenträttig- hetsdirektivet24. Genom direktivet upphävdes tidigare direktiv om hem- och distansförsäljning respektive 1997. Konsument- rättighetsdirektivet omfattar inte finansiella tjänster. 23 Faktapromemoria 2011/12:FPM117, Allmän dataskyddsförordning, KOM (2012) 11 (slutlig), Förslag till och rådets förordning om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (allmän uppgiftsskyddsförordning). 24 och rådets direktiv /83/EU av om konsu- menträttigheter och om ändring av rådets direktiv /13/EEG och och rådets direktiv /44/EG och om upphävande av rådets direktiv /577/EEG och Europa- parlamentets och rådets direktiv /7/EG. Lagen innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distans- avtal och avtal utanför affärslokaler. Med distansavtal avses avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans, om kommunikationen uteslutande sker på distans. Med avtal utanför affärslokaler avses avtal som ingås då näringsidkaren och konsu- menten är närvarande på någon annan plats än i närings- idkarens fasta eller rörliga affärslokal eller efter det att konsumen- ten lämnar ett anbud på en sådan plats, i näringsidkarens affärslokal eller med hjälp av ett medel för distanskommunikation i omedelbar anslutning till att konsumenten kontaktas av näringsidkaren på någon annan plats där de varit närvarande, eller under en utflykt som har organiserats av näringsidkaren i marknadsförings- eller försäljningssyfte (1 kap. 2 §). Lagen är tvingande till konsumentens förmån. Första kapitlet innehåller vissa inledande bestämmelser. I andra kapitlet finns bestämmelser om avtal om varor och icke finansiella tjänster, och i tredje kapitlet finns bestämmelser om avtal om finansi- ella tjänster och finansiella instrument. Avtal om varor och icke finansiella tjänster Kapitel 2 gäller för avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför en tjänst åt en konsument. Med tjänst avses i kapitlet också uthyrning av fast egendom. I 2 kap. 1 § andra stycket anges ett antal typer av avtal där kapit- let inte är tillämpligt. Kapitlet gäller bl.a. inte för avtal som avser uthyrning för varaktigt boende eller som avser en tjänst som full- görs genom användning av en telefon-, internet- eller faxuppkopp- ling, om tjänsten utförs vid ett enda tillfälle. Vidare gäller kapitlet inte vadhållning, kasinospel eller andra lotteritjänster eller försälj- ning av livsmedel och andra dagligvaror för hushållet som levereras till en konsumentbostad eller arbetsplats i ett distributionssystem med regelbunden utkörning. Undantaget är även avtal som omfattas av lagen (1992:1672) om paketresor eller lagen (2011:914) om kon- sumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semester- produkt. Information innan ett avtal ingås