sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — olika roller och risken för att det därigenom kan uppstå verkliga eller upplevda intressekonflikter har, som nämnts, i tidigare sammanhang anförts som skäl mot att överträdelseärenden prövas av inspektionen. Utredningen om nya kapitaltäckningsreg- ler har haft i uppdrag att bl.a. överväga om det finns skäl att införa ett särskilt förfarande för handläggning av sanktionsärenden av- seende överträdelser av det finansiella regelverket som styrs av kapitaltäckningsdirektivet. Utredningen redovisar i sitt betänkande hur handläggningen av sanktionsärenden ser ut hos Finansinspek- tionen och gör, efter jämförelser med handläggning av bl.a. kon- kurrensrättliga sanktionsärenden, bedömningen att Finansinspek- tionen bör behålla rätten att besluta om sanktioner mot finansiella företag och dess ledning. Det anses inte finnas tillräckliga skäl att 91Lagrådets yttrande, se utdrag ur protokoll vid sammanträde , s. 16–17. 2013/14:228 s. 236 f. inom inrätta ett särskilt organ med uppgift att besluta i sanktionsärenden. Att successivt har fått ett allt större tillsyns- område och därmed fler sanktionsbefogenheter har påtalats av såväl nämnda utredning som marknadsmissbruksutredning. Det kan även här påpekas att om denna utveckling fortgår och för- stärks kan det finnas skäl att återigen överväga frågan om att inrätta en sanktionsnämnd på finansmarknadsområdet eller ett särskilt organ inom inspektionen. Det kan även finnas skäl att ta ett samlat grepp om förfarandet med sanktionsavgifter, i synnerhet på finans- marknadsområdet. 13.5.7Förfarandet vid beslut om sanktioner mot den som driver tillståndspliktig verksamhet utan att vara berättigad till det och mot vissa ägare av värdepappersbolag, börser och svenska clearing- organisationer Förslag: ska ha fortsatt befogenhet att besluta om administrativa sanktioner och åtgärder mot den som utan tillstånd driver verksamhet som omfattas av lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden samt mot den som underlåter att till in- spektionen anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av ett kvalificerat innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation. Detsamma ska gälla vid överträdelser av ett beslut om positionslimit. Skyldigheterna och påbuden i MiFID II och MiFIR riktar sig i huvudsak mot juridiska personer som står under Finansinspektion- ens tillsyn. Därutöver finns bl.a. bestämmelserna om tillståndsplikt för att driva de verksamheter som omfattas av rättsakterna (och sålunda av lagen om värdepappersmarknaden). Gällande svensk rätt förutsätter att det är fråga om en juridisk person, men Finans- inspektionen ska ingripa även i förhållande till en fysisk person som bedriver tillståndspliktig verksamhet utan att vara berättigad till det. 93 SOU 2013:65, s. 425–430. Skyldigheten att anmäla ett förvärv eller en avyttring av kvali- ficerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation gäller i och för sig även ett tillståndspliktigt företag, om förutsättningarna är uppfyllda, men den åvilar inte ett sådant företag i egenskap av t.ex. värdepappersinstitut. Skyldig- heten gäller för såväl fysiska som juridiska personer. Inspektionens befogenhet att ingripa vid överträdelser är sålunda inte inskränkt till juridiska personer. Bestämmelserna om tillståndsplikt och anmälningsskyldighet byg- ger på en prövning av objektiva rekvisit. Detsamma gäller skyldighet att följa ett beslut om meddelad positionslimit. Samma motiv som anförts i avsnitt 13.5.6 för att behålla nuvarande ordning gör sig därmed gällande även i dessa fall. Att det efter genomförandet av MiFID II kan bli fråga om att påföra betydligt högre sanktionsavgifter än vad som har varit möjligt kan dock anses utgöra ett skäl för en annan beslutsordning, åtminstone såvitt avser fysiska personer. Ett alternativ skulle kunna vara att får fatta det första rättsligt bindande beslutet bara då det är aktuellt att påföra en för- hållandevis låg avgift eller i fall som är av enkel beskaffenhet. I övriga fall skulle man kunna tänka sig att påförande av en sanktion prövas genom ett sanktionsföreläggande eller ett ansökningsförfarande. Överväganden av detta slag har gjorts av Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden när det gäller flagg- ningsöverträdelser.94 I likhet med sådana överträdelser kan en över- trädelse av tillståndsplikten eller ett åsidosättande av anmälnings- skyldigheten (vid förvärv eller avyttring av kvalificerade ägarinnehav) anses utgöra ett okomplicerat rättsområde med tämligen enkla be- dömningar. Skäl för en särskild beslutsordning torde därmed inte föreligga. En beloppsgräns för när prövningen ska ske på annat sätt än att fattar det första rättsligt bindande beslutet kan dock vara svår att fastställa. Som anförts av nämnda utredning kan en sådan gräns dessutom på ett omotiverat sätt avhålla inspek- tionen från att påföra högre sanktionsavgifter för att slippa att gå vägen via ett sanktionsföreläggande. Med instämmande i den utred- ningens bedömning bör därför någon sådan lösning inte heller väljas för överträdelser av tillståndsplikten och anmälningsplikten avse- ende ägarinnehav. 94 SOU 2014:70, s. 256 f. 13.5.8Förfarandet vid beslut om sanktioner mot fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs i fråga om överträdelser från företagets sida Förslag: ska genom sanktionsföreläggande pröva frågor om sanktioner mot ansvariga fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs i fråga om överträdel- ser från det företagets sida. Om ett sådant föreläggande inte godkänts inom föreskriven tid får ansöka hos allmän förvaltningsdom- stol om att sanktion ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av beslut om ingripande mot institutet eller företaget för samma överträdelse. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Prövning av förvaltningsmyndighet eller i domstol eller genom ett förfarande med sanktionsföreläggande? Ett snabbt och effektivt förfarande mot regelöverträdelser gäller naturligtvis även i fråga om fysiska personer. har, som framgått, befogenheter att besluta om sanktionsavgifter även för fysiska personer, bl.a. i fråga om an- mälningsskyldighet enligt 24 kap. 1 och 4 §§ lagen om värdepappers- marknaden, liksom enligt annan finansmarknadsrättlig lagstiftning, t.ex. vid överträdelser av flaggningsreglerna i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Bestämmelserna om admi- nistrativa sanktioner mot fysiska personer i ett svenskt värdepap- persinstituts eller en börs ledning vid överträdelser från företagets sida kommer, enligt utredningens föreslag, att innehålla subjektiva rekvisit (avsnitt 13.3.1). Bestämmelserna skiljer sig därmed från övriga sanktionsbestämmelser vid överträdelser enligt MiFID II och MiFIR, liksom de flesta andra förbud och skyldigheter, som enligt andra författningar är förenade med bestämmelser om administrativa sank- tioner. När det gäller ifrågavarande överträdelseärenden blir det alltså aktuellt att pröva subjektiva rekvisit. Detta är, som framgått i det föregående, omständigheter som brukar anföras mot att en förvalt- ningsmyndighet bör ges en egen sanktionsbefogenhet, särskilt om det är aktuellt med muntlig bevisning och när det är fysiska personer som är föremål för prövning. Som tidigare konstaterats behöver inte bedömningar av subjektiva rekvisit alltid vara så komplicerade att göra. Att på ett förutsebart sätt och med en allmän regel skilja ut enkla fall från komplicerade fall är dock i regel inte möjligt. En ordning där måste väcka talan hos dom- stol för att få prövat påförandet av en sanktion skulle å andra sidan sannolikt försena ett beslut om administrativa sanktioner, vilket kan sägas motverka effektivitetssyftet i MiFID II (och MiFIR), i den utsträckning man därmed avser enbart ett snabbare beslutsförfaran- de. Påståendet torde dock inte vara relevant i de fall då den som är föremål för överträdelseärendet bestrider ansvar. Eftersom ett över- trädelseärende enligt värdpappersmarknadsregelverket torde vara att likställa med en brottsanklagelse enligt , gäller också artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet om rätten att över- klaga en brottsmålsdom. Det betyder att – om ges en generell sanktionsbefogenhet – den som ålagts exempelvis en sanktionsavgift därefter har rätt till domstolsprövning i två instanser i stället för en överprövningsinstans, om det första rättsligt bin- dande beslutet hade fattats av en domstol. Ett alternativ till redovisade beslutsordningar är en modell med sanktionsföreläggande eller, som det benämns i konkurrensrätten och på arbetsmiljöområdet, avgiftsföreläggande. I de fall ett sanktionsföreläggande i ett överträdelseärende enligt lagen om värdepappersmarknaden eller MiFIR godtas av den fysiska personen i fråga motverkas inte det angivna effektivitetssyftet. Det kan också förutsättas att dessa förelägganden i regel innehåller en tydligare redogörelse för de skäl som ligger till grund för myndig- hetens bedömning än vad som normalt framgår av en stämnings- ansökan. För den enskilde är skillnaden mellan ett bindande beslut och ett sanktionsföreläggande som inte godtas, att passivitet i det förra fallet innebär att beslutet blir gällande, och i det senare att en domstolsprövning måste ske. Genom ett förfarande med sanktionsföreläggande går det att kombinera fördelarna med att kunna använda domstolarnas process för bevisföring med det snabbare förfarande som ett beslut av Finans- inspektionen innebär. Den kompetens om finansmarknaderna som finns hos inspektionen kommer till sin rätt, och på samma sätt som när bindande beslut fattas kan inspektionen utforma rättsbildande praxis. En ordning med sanktionsföreläggande är därför att föredra när det gäller överträdelseärenden mot fysiska personer i de berörda företagens ledningsorgan. Därmed är prövning i domstol nödvän- dig enbart i de fall då ett sådant föreläggande inte godtas. Prövning i allmän domstol eller i allmän förvaltningsdomstol? Beslut om administrativa sanktioner och åtgärder vid överträdelser enligt lagen om värdepappersmarknaden och MiFIR får anses vara av offentligrättslig karaktär, åtminstone såvitt avser juridiska personers överträdelser. Sådana ska enligt gällande ordning (över)prövas av allmän förvaltningsdomstol. Mot bakgrund av utredningens förslag beträffande prövning av sanktioner för fysiska personer i de berörda företagens styrelse eller ledning bör det övervägas om det finnas skäl att avvika från denna ordning. I lagstiftningen finns, som framgått, exempel på att prövning av administrativa sanktioner i domstol, efter ansökan av en tillsyns- myndighet, kan ske vid såväl allmän domstol som allmän förvalt- ningsdomstol och handläggas enligt olika processrättsliga regler. Det är alltså främst rättssäkerhetsaspekter som bör vara styrande vid valet av domstolsslag. Historiskt har processordningen för förvaltningsdomstolar skilt sig från den i allmänna domstolar genom att oftast ha varit en en- partsprocess. är dock även förvaltningsprocessen helt kontradiktorisk (7 a § förvaltningsprocesslagen, 1971:291). Utrym- met för den s.k. muntlighetsprincipen är större i processerna vid all- män domstol än vid allmän förvaltningsdomstol, men utvecklingen har medfört att rättegångar i de båda domstolsslagen även i detta avseende har närmat sig varandra. Det finns dessutom möjlighet att i lag bestämma om särskilda krav på muntligt inslag i ett annars skriftlig förfarande.95 Förutom muntlighetsprincipen präglas processen i allmän domstol av omedelbarhets- och koncentra- tionsprinciperna, dvs. domen ska grundas på vad som förekommit 95 När det gäller företrädaransvar finns det, utöver den allmänna rätten till muntlig förhandling enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291) ett slags presumtion för en rätt till muntlig förhand- ling. vid förhandlingen och denna ska så långt som möjligt fortgå i ett sammanhang. De skillnader som finns i processordningarna för de olika dom- stolsslagen utgör i detta fall inte i sig tillräckliga skäl för att välja allmän domstol framför allmän förvaltningsdomstol eller vice versa. Däremot kan samma skäl som talar mot en generell sanktionsbefo- genhet för anföras till stöd för att talan ska väckas i allmän domstol; bedömning av subjektiva rekvisit ingår regel- mässigt i brottmål, som prövas i allmän domstol. Det är å andra sidan inte främmande för allmän förvaltningsdomstol att göra så- dana bedömningar. Som tidigare angetts ingår det exempelvis i mål om företrädaransvar. Här kan dock tilläggas att i det lagstiftnings- ärende genom vilket beslutsfattandet avseende företrädaransvar flyttades från allmän domstol till allmän förvaltningsdomstol ansåg Lagrådet att det inte hade anförts övertygande skäl för en sådan förändring. Vissa remissinstanser hade avstyrkt den nya ordningen. Bland de kritiska synpunkter som framfördes mot förslaget kan nämnas att det ansågs vara tveksamt om den aktuella måltypen skulle ha större samband med skattemål än sedvanliga tvistemål och att frågan om vilken insikt en företrädare har haft borde prövas av allmän domstol som ansågs ha bäst möjlighet att styra rättsutveck- lingen på det här området.96 Advokatsamfunden har i ett annat sam- manhang gett uttryck för att den ändrade beslutsordningen för företrädaransvar är ett varnande exempel i rättssäkerhetshänseende, eftersom frågan om en företrädares ansvar numera i praktiken avgörs utifrån objektiva kriterier (beträffande huruvida relevanta avveck- lingsåtgärder vidtagits eller inte), trots att lagen för ansvar kräver uppsåt eller grov oaktsamhet. Vid sidan av att den föreslagna sanktionsbestämmelsen innehåller subjektiva rekvisit har de aktuella sanktionerna som sådana en tyd- ligt bestraffande karaktär, även om det bakomliggande syftet främst är att förebygga nya överträdelser. Sanktionsavgifternas högsta nivåer är så höga att de torde vara att jämställa med brottspåföljd. Det talar för att det är lämpligt att de beslutas i den ordning som är föreskriven för prövning av brottmål. I Promemorian om sank- tioner enligt CRD IV framfördes anförda omständigheter samman- taget för att prövningen skulle ske i allmän domstol, trots de hand- 2002/03:128, s. 28 f. och s. 98. läggningsproblem som förutsågs vid prövning av överträdelser i skilda domstolsslag för juridiska respektive fysiska personer.97 En ytterli- gare aspekt som vägdes in i bedömningen var att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reglering av sanktionerna på det finansiella området genom en gemensam modell som kunde tilläm- pas för banker och andra kreditinstitut (kapitaltäckningsdirektivet), för värdepappersinstitut och marknadsplatser (MiFID/MiFIR) samt på marknadsmissbruksområdet (EU:s marknadsmissbruksförord- ning). Det påpekades också att när lagstiftningen även på andra områden, t.ex. på fond- och försäkringsområdena, förändras till följd av ändrade regler på europeisk nivå, skulle den föreslagna modellen kunna användas även på dessa områden. Med förslag om att samt- liga sådana överträdelseärenden, i vilka ett sanktionsföreläggande inte hade godtagits, prövas i en och samma domstol () skulle det bli möjligt att bygga upp och bibehålla särskilda kunskaper inom aktuella rättsområden samt i viss utsträckning även inom aktuella sakområden, med de positiva effekter i effektivitets- och kvalitetshänseende det i sin tur skulle kunna medföra. I av- saknad av en särskild sanktionsnämnd på finansmarknadsområdet skulle den föreslagna modellen vara ett lämpligt alternativ. Regeringens har dock föreslagit att påförande av sanktioner för fysiska personer i företagens ledningsorgan såvitt gäller genomföran- det av kapitaltäckningsdirektivet ska ske genom ett av Finansinspek- tionen utfärdat sanktionsföreläggande och, i de fall sanktionsföre- läggandet inte godkänts, av allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av inspektionen. Mot bakgrund av att tidigare lämnade förslag om att destinera samtliga överträdelseärenden på finansmarknadsområdet såvitt gäller personer i företags ledningsorgan till en och samma allmänna dom- stol inte kommer att kunna genomföras, kommer alltså saken delvis i ett annat läge. En viktig skillnad mellan reglerna i kapitaltäckningsdirektivet å den ena sidan och reglerna i EU:s marknadsmissbruksförordning å den andra är att ingripanden avseende kapitaltäckningsreglerna tidi- gare har varit en fråga för och att dessa ingri- 97Se promemorian s. 96–98. 98Lagrådsremiss , Nya administrativa sanktioner på finansmarknads- området. panden riktar sig mot en begränsad krets, medan överträdelser av marknadsmissbruksreglerna har varit enbart straffrättsligt reglerade och är riktade mot i princip envar. Sistnämnda bestämmel- ser saknar koppling till ett företags regelöverträdelse. Bestämmelser- na om administrativa sanktioner och åtgärder för regelöverträdelser enligt MiFID II har i detta avseende mer gemensamt med motsva- rande bestämmelser i kapitaltäckningsdirektivet än med regleringen i EU:s marknadsmissbruksförordning. Såväl kapitaltäckningsdirek- tivet som MiFID II är näringsrättsliga regelverk och ingripanden och sanktioner berör endast tillståndspliktiga företag och personer i ledningsorganen för värdepappersföretag och marknadsoperatörer. Med den utgångspunkten kan det anföras att regleringen i lagen om värdepappersmarknaden bör vara densamma som enligt kapital- täckningsreglerna. Det kan här tilläggas att Utredningen om ändra- de informationskrav på värdepappermarknaden har förslagit att mot- svarande sanktionsbestämmelser mot fysiska personer i företagens ledningsorgan ska genomföras genom att icke godkända sanktions- förelägganden prövas genom talan hos allmän förvaltningsdomstol. Eftersom det i lagstiftningsärendet beträffande kapitaltäcknings- direktivet, och möjligen även i det pågående ärendet angående EU:s ändrade öppenhetsdirektiv, har bedömts vara av så stor vikt att pröv- ningen av den juridiska och den fysiska personens ansvar kan göras eller i nära anslutning till varandra, och det har ansetts att den ska ske i allmän förvaltningsdomstol, bör denna ordning gälla också för motsvarande överträdelseärenden enligt MiFID II. Det bör dock beaktas att ett sådant val får vissa processrättsliga konskeven- ser, till vilka utredningen återkommer. För att uppnå den eftersträvade fördelen med en sammanhållen domstolsprocess har regeringen när det gäller beslutsordningen för sanktioner mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet föreslagit att ansökan bör ske hos den förvaltningsrätt där Finans- inspektionens beslut om ingripande mot överträdelse kan överklagas, dvs. Förutsättningar bör därför ges för att handläggningen av prövningen mot kreditinstitutet och mot dess ledning för samma överträdelse bör kunna ske i ett sammanhang vid samma förvaltningsrätt. Genom att förlägga prövningen av sanktioner mot fysiska personer i insti- tutens ledning till samma förvaltningsrätt som har att pröva institutets överträdelse tas även den kompetens tillvara som redan finns hos Förvaltningsrätten i att pröva överträdelser av regelverket på finansmarknadsområdet.99 Samma skäl gäller även beträffande påförande av sanktioner mot fysiska personer i ledningsorganen för berörda företag enligt MiFID II. 13.5.9Något om regleringen av förfarandet med sanktionsföreläggande Förslag: Förfarandet med sanktionsföreläggande i fråga om sank- tioner mot fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstituts eller en börs ledningsorgan ska vara obligatoriskt. Ett sådant föreläggande ska innehålla uppgift om 1.den fysiska person som föreläggandet avser, 2.överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, 3.de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och 4.den sanktion som föreläggs personen. Den fysiska personen ska i föreläggandet också upplysas om att talan om sanktionen kan väckas vid domstol, om personen inte godkänner föreläggandet inom den tid som anger. Ett sanktionsföreläggande som har godkänts ska efter klagan kunna undanröjas, om godkännandet av föreläggandet inte kan anses som en giltig viljeförklaring, om det vid ärendets hand- läggning har förekommit ett sådant fel att föreläggandet bör an- ses ogiltigt eller om föreläggandet av annan anledning inte överensstämmer med lag. Den som vill klaga ska göra detta skriftligen hos allmän förvaltningsdomstol från det att föreläggandet godkändes. 99 Lagrådsremiss Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsom- rådet, s. 51. Ett system med sanktionsföreläggande kommer inte att fylla sin funktion om möjligheten att meddela förelägganden i praktiken inte används eller om utfärdade föreläggandena sällan eller aldrig god- känns. Det är därför av stor vikt att ett sådant regelverk utformas på ett sätt att det kan antas att förläggandena kommer att godtas. Enligt uppgifter från representanter för har det bara i något eller några enstaka fall förekommit godkända föreläg- ganden sedan möjligheten till detta förfarande infördes i konkurrens- lagen100. Någon konkret orsak till detta utfall har inte kunnat konsta- teras. Tilläggas kan att i en framställan till Närings- departementet har påtalat ett behov av att tillsätta en utredning för att överväga och föreslå förändringar för att öka effektiviteten i sanktionsärendena.101 Motsatt resultat gäller dock på arbetsmiljö- området, där alltså majoriteten av sanktionsbesluten utgörs av god- kända avgiftsförelägganden. Beslut genom sanktionsföreläggande bör i likhet med vad som gäller på arbetsmiljöområdet, göras obligatoriskt. Som tidigare an- getts torde tydliga riktlinjer om avgifternas storlek, och att dessa avgifter inte är alltför höga, skapa förtroende för sanktionsproces- sen. Sådana riktlinjer kan vidare antas bidra till att sanktionsföre- lägganden i högre utsträckning godkänns. I detta sammanhang kan tilläggas att den finska har rätt att fatta eget beslut om sanktionsavgift (påföljdsavgift) som uppgår till högst . Vid högre belopp påförs avgiften av marknadsdom- stolen, på framställning av Finansinspektionen.102 Befogenhet att utfärda ett sanktionsföreläggande bör dock inte inskränkas genom en fastslagen beloppsgräns utan gälla generellt.103 MiFID II inne- håller dessutom redan ett tak för sanktionsavgifternas storlek. Ett sanktionsföreläggande måste innehålla vissa uppgifter för att kunna identifiera överträdelsen och avgränsa den mot andra förfaran- den. I likhet med vad som gäller för ett strafföreläggande enligt 100Bestämmelsen i 3 kap. 16 § trädde i kraft . 101N2013/2665/MK. De argument som anförs för en utökad beslutanderätt för verket när det gäller bl.a. konkurrensskadeavgift är framför allt de utdragna handläggningstiderna i domstolsförfarandet och det faktum att de flesta länder inom EU har en ordning där kon- kurrensmyndigheten är både utredande och beslutsfattande myndighet. 102Uppgift hämtad på finska webbplats: ult.aspx 2007/08:135 s. 88. 48 kap. 6 § bör föreläggandet innehålla uppgift om den fysiska person som föreläggandet avser, överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen och den sanktion som föreläggs personen. Några ytterligare krav på innehållet i före- läggandet bör inte ställas. För att undvika att väcker talan måste per- sonen i fråga skriftligen godkänna föreläggandet inom den tid som inspektionen bestämmer. Den tidsperioden bör vara kort. Om den förelagda personen uttryckligen förklarat att denne inte godkänner föreläggandet, bör dock inspektionen kunna väcka talan i domstol om den överträdelse som föreläggandet avser. Ett godkänt före- läggande ska kunna verkställas enligt utsökningsbalkens bestäm- melser såsom en lagakraftvunnen dom. Möjlighet att undanröja oriktiga sanktionsförelägganden Ett sanktionsföreläggande kan inte överklagas, vilket uttryckligen framgår av utredningens förslag avseende lagens bestämmelser om överklaganden.