sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Allmänna råd eller riktlinjer måste utarbetas för att stödja de upphandlande myndigheterna. Förhoppningsvis kan dessa, mot bakgrund av den förankring som bör ske med berörda parter när de tas fram hos , generellt accepteras på marknaden och därmed i praktiken utan problem kunna följas av de upphandlande myndigheterna. Enligt kommittéförordningen (1998:1474) ska en utredare analysera och lämna en redovisning av förväntade konsekvenser och kostnader till följd av utredarens förslag som uppkommer för företag, för upphandlande myndigheter och enheter samt för staten i övrigt. Om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet. Dessa konsekvenser ska anges på ett sätt som motsvarar de krav på innehållet i konsekvensutredningar som finns i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. De förslag som lämnas i detta betänkande utgör en mindre del av de förslag som lämnas för det samlade genomförandet av upphandlingsdirektiven.1 I jämförelse med det samlade förslaget till genomförande torde detta förslag endast ha en mindre påverkan på upphandlande myndigheter och leverantörer. En utgångspunkt för en konsekvensanalys bör vara att en jämförelse görs med nuläget. Utredningen har utgått från de skyldigheter som följer av och det syfte som framgår av utredningens kommittédirektiv, att det ska säkerställas att offentliga medel inte används för att upphandla varor och tjänster där arbetstagare inte erbjuds skäliga arbetsvillkor. När det gäller i vilken utsträckning offentlig upphandling som styrmedel leder till att social dumpning och oskäliga arbetsvillkor undviks, vilket i och för sig är en fråga som inte omfattas av utredningens uppdrag, hänvisar utredningen till Upphandlings- 1 Lagrådsremissen Nytt regelverk för upphandling, , . utredningen 2010:s slutbetänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling2 och Statskontorets Förstudie om nordiskt samarbete rörande socialt och miljömässigt hållbar offentlig upphandling3. I detta sammanhang kan konstateras att uttalat att väl utformade sociala krav, av vilka kollektivavtalsvillkor och villkor enligt grundläggande ILO- konventioner kan vara en del, kan göra skillnad bland annat när det gäller att bidra till samhälleliga mål som anti-diskriminering, ökad respekt för grundläggande rättigheter, bättre arbetsmiljö, ökad tillgänglighet samt ökad sysselsättning. Nämnda utredning slår också fast att upphandling kan vara ett komplement till andra styrmedel.4 I betänkandet anges att syftet med att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor är att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor.5 Så kallad social dumpning ska härmed undvikas. När det gäller varor och tjänster som produceras utanför gränser är syftet att det säkerställs att offentliga medel inte användas till att köpa produkter eller tjänster som framställs av arbetskraft i strid med de grundläggande villkor som följer av åtta kärnkonventioner. Ytterligare en utgångspunkt för utredningen har varit att det regelverk som föreslås om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling inte bör göras mer komplicerat och betungande för myndigheter och leverantörer än vad som är nödvändigt med hänsyn till syftet med bestämmelserna. 2013/212-5. 4SOU 2013:12, s. 419. 5Se bl.a. avsnitt 7.3. Utredningens huvuduppdrag är att föreslå hur villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre kommande upphandlingslagarna. Detta specifika uppdrag innefattar sålunda inte att undersöka alternativa sätt att med hjälp av offentlig upphandling säkerställa skäliga arbetsvillkor. Till exempel har inte ingått i utredningens uppdrag att se över hur reglerna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet som har kopplingar till upphandlingslagstiftningen kan utvecklas. Utredningen har inte heller, som framgår av avsnittet om avgränsningar, haft möjlighet att närmare titta på hur arbetsrättsliga hänsyn kan beaktas inom ramen för andra delar av upphandlingsproceduren än kontraktsvillkoren. Utredningen har emellertid övervägt en rad alternativa lösningar för hur det ska säkerställas att kollektivavtalsvillkor ska säkerställas i offentlig upphandling. Övervägandena och skälen för valen presenteras i samband med respektive förslag. Här redovisas endast översiktligt vissa av de val utredningen har gjort. offentliga utredningar har konstataterat att det finns ett önskemål bland aktörer att ställa kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling men att det varit oklart i vilken utsträckning det är möjligt och hur sådana villkor kan ställas på ett sätt som är förenligt med upphandlingslagstiftningen.6 Det förslag som läggs i detta betänkande tydliggör hur villkor kan ställas på ett sätt som är förenligt både med upphandlingslagstiftningen och utstationeringslagen och hur detta kan ske inom ramen för den svenska arbetsmarknadsmodellen. I och med detta bedömer utredningen att det finns goda förutsättningar även för att upphandlande myndigheter i större utsträckning kommer att utnyttja den frivilliga möjligheten att ställa kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling. Enbart frivillighet har dock inte ansetts tillräckligt. Utifrån en analys av vad som kan anses proportionerligt i förhållandet till syftet med att ställa villkor och i förhållande till den kommunala självstyrelsen och den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen föreslår utredningen att det bör införas ett obligatorium för de upphandlande myndigheterna att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor när det är behövligt 6 SOU 2013:12, s. 490 f. med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga anställningsvillkor. Utredningen har vidare övervägt vilka villkor som en myndighet ska ställa i de fall det är obligatoriskt att ställa villkor och där föreslagit att villkor ska ställas avseende lön, arbetstid och semesterförmåner. I övrigt föreslås att det ska vara frivilligt för en myndighet att ställa andra villkor. Komplexiteten i hur villkor som t.ex. avser tjänstepension och försäkringar kan ställas gör att lämpligheten och ändamålsenligheten av att ställa sådana villkor behöver övervägas i varje enskilt fall. När det gäller frågan om hur utstationeringsdirektivet förhåller sig till frågan om hur kollektivavtalsvillkor kan ställas i kontraktsvillkor i offentlig upphandling har utredningen övervägt om en myndighet på förhand bör kunna avgöra om ett uppdrag kan komma att utföras med utstationerad arbetskraft och utifrån den bedömningen ställa villkor. Här har emellertid utredningen ansett att detta inte är en lämplig lösning.7 Det skulle innebära svårigheter för upphandlande myndigheter att göra en sådan bedömning. Även utifrån krav på att upphandlingar ska vara öppna och tillgängliga för alla anbudsgivare har utredningen funnit att en sådan lösning inte är lämplig. Utredningen har i stället förordat ett system där en myndighet ska uppställa olika villkor för anbudsgivare som avser utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft och andra anbudsgivare. Utredningen har också noga övervägt vilken myndighet som bör avgöra när det är behövligt att ställa villkor och bestämma vilka villkor som ska ställas. Här har utredningen föreslagit att bedömningen i första hand bör göras av . Detta är den mest kostnadseffektiva lösningen, eftersom den till stor del besparar bl.a. enskilda myndigheter från arbetet att ta reda på om och vilka villkor som ska uppställas. Detta val har även skett för att inte göra reglerna svåra att hantera för de upphandlande myndigheterna. Lösningen ger också möjlighet för att skapa rutiner och hitta en väl fungerande metod för hur detta ska ske. Även arbetsmarknadens parters intressen har 7 Jämför här 2015:6, Arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling, där en motsatt bedömning har gjorts. vägts in på det sättet att utredningen inte funnit att det vore lämpligt om alla myndigheter i varje upphandling skulle kontakta dem för att fråga vilka villkor som gäller enligt olika kollektivavtal. Det är i stället att föredra att samråd kan ske inom ramen för en mer ordnad process hos . När det gäller huvudleverantörers ansvar för underleverantörer har utredningen övervägt att föreslå att ett sådant ansvar skulle vara helt frivilligt men funnit att det inte är en lämplig lösning. Skälen till detta är flera. Det är inte ovanligt med undermåliga anställningsvillkor och social dumpning där det förekommer långa leverantörskedjor. Därtill kommer att det bör undvikas att oseriösa huvudleverantörer konstruerar leverantörskedjor som syftar till att undvika det ansvar som följer av kontraktsvillkoren. Utredningen har därför föreslagit en skyldighet för de upphandlande myndigheterna att ålägga leverantörer av upphandlingskontrakt att se till att dennes underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av kontraktet. Slutligen kan här även nämnas att utredningen föreslagit att i första hand ska meddela föreskrifter om i vilka fall det är behövligt att uppställa villkor och vilka villkor som då ska ställas. Utredningen har i detta sammanhang också konstaterat att det i princip får anses uteslutet att i lag ange minimivillkor för lön och andra arbetsvillkor eftersom ett sådant förslag både skulle vara olämpligt och alltför främmande för hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad. 8.4Vilka som träffas av förslagen Utredningens lagförslag avses att föras in i de tre nya upphandlingslagar som ska träda i kraft . De kommer därför att binda de upphandlande aktörer som omfattas av upphandlingslagarnas tillämpningsområde, bl.a. statliga myndigheter, kommuner och landsting. Eftersom förslaget innebär att dessa subjekt ska införliva arbetsrättsliga villkor i de kontrakt som ingås inom ramen för offentlig upphandling kommer de också att påverka företag som ingår kontrakt med upphandlande myndigheter. De kommer också att påverka underleverantörer till dessa och de arbetstagare som sysselsätts hos leverantörer och underleverantörer. Förslaget kan också antas påverka hur potentiella leverantörer vill och kan delta i upphandlingar och hur de utformar sina anbud. Förslaget påverkar även som föreslås dels bestämma vilka fall det är behövligt att ställa kollektivavtalsvillkor, dels fastställa villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall. Även uppgifter att stötta upphandlande myndigheter i deras upphandling förväntas öka i omfattning med utredningens förslag, se vidare avsnitt 8.5.3 nedan. 8.5Kostnader till följd av förslagen 8.5.1Ökade kostnader för staten och kommuners offentliga upphandling Det är oklart om det faktum att det i ökad omfattning kommer att ställas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling kommer att öka kostnaderna för myndigheters upphandling. Det kan dock konstateras att kvalitetskrav ofta leder till ökade kostnader. Utredningen har begränsat sitt förslag till att det ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor endast när det är behövligt. Utredningen förslår att ska bestämma i vilka fall det är behövligt, men utgångspunkten är att det endast ska gälla i de fall det finns risk för oskäliga anställningsvillkor. Det villkor som måste ställas har också begränsats till miniminivåer av lön, semesterförmåner och arbetstid, dvs. det som enligt utredningen minst krävs för att ett arbete ska anses utföras med skäliga villkor. Frågan om upphandlingarna kommer blir dyrare genom förslagen i detta betänkande hänger bland annat samman med om förhållandet att man inte ställer krav medför att leverantörer inte tillerkänner sina arbetstagare sådana villkor. Arbete med särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är ett skede som i relation till andra skeden i upphandlingsprocessen typiskt sett genererar mindre arbete. Det kan dock inte uteslutas att ökade kostnader kan uppkomma på grund av att myndigheters hantering av offentlig upphandling påverkas. Kravställande och uppföljning kan komma att ta större resurser i anspråk. Här är viktigt att beakta att utredningens förslag innebär att i hög utsträckning bör kunna bistå myndigheter med råd och stöd. När det gäller bedömningen om när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och de obligatoriska villkoren som ska ställas utgår utredningens förslag från att detta sköts av . Det är enligt utredningen nödvändigt för att inte komplicera processen hos upphandlande myndigheter. I den del utredningens förslag innebär ett obligatorium kommer därför myndigheters hantering när det gäller kravställande att underlättas. När det gäller uppföljning av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor lägger utredningen inte några förslag. Detta beror på att uppföljning av särskilda kontraktsvillkor inte är reglerat i lag (vare sig i gällande upphandlingslagar eller i de i lagrådsremissen föreslagna lagarna) och att frågan inte omfattas av utredningens kommittédirektiv. Även i detta hänseende utgår utredningen från att bistår med stöd till de upphandlande myndigheterna. finns också exempel på hur myndigheter samarbetar när det gäller uppföljning, inte minst när det gäller villkor som ställs på varor och produkter som tillverkas i tredje land. Ett sådant samarbete kan förstås underlätta hanteringen av uppföljning. 8.5.2Ökade kostnader för leverantörer och underleverantörer Det föreslås i betänkandet att leverantörer som alternativ till att följa de angivna särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska kunna tillämpa motsvarande regler i ett centralt kollektivavtal. Det innebär att den som är bunden av ett sådant centralt kollektivavtal inte kommer att belastas med ökade kostnader till följd av de villkor som ställs i kontraktet. av alla arbetstagare i omfattas av kollektivavtal. Detta inkluderar både offentlig och privat sektor. I offentlig sektor omfattas av arbetstagarna. I privat sektor är siffran lägre, omkring 83 procent.8 Bland de små företagen är dock en lägre andel företag bundna av kollektivavtal.9 För leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal och inte redan tillämpar kollektivavtalsenliga villkor kan ökade kostnader förekomma till följd av att det i kontraktsvillkoren ställs särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta blir fallet endast om leverantören inte 8Medlingsinstitutets årsrapport , s. 31. Siffrorna avser 2013. 9Enligt Företagarnas rapport ”Småföretagen och kollektivavtalen”, 2011 saknar av de små företagen (1-49 anställda) kollektivavtal. redan tillerkänner sina arbetstagare de lägsta förmåner beträffande lön, semester och arbetstid som ställts upp i villkoren. Om en kostnadsökning kan förekomma på grund av att arbetstagare tillförsäkras skäliga arbetsvillkor får den dock enligt utredningens mening anses acceptabel mot bakgrund av att offentlig upphandling inte ska ske av varor eller tjänster där arbetstagare inte har skäliga arbetsvillkor. Det skulle kunna anses att svenska företags konkurrensförmåga påverkas negativt av utredningens förslag genom att det i en enskild upphandling kan ställas lägre krav på leverantörer som utför arbetet med hjälp av utstationerad arbetskraft än andra leverantörer. Förslaget innebär att myndigheter inte får ställa längre gående krav på anbudsgivare som utför det arbete som avses i upphandlingen med utstationerad arbetskraft än vad som följer av utstationeringslagens hårda kärna. Denna olikbehandling följer dock av och det sätt på vilket tolkat utstationeringsdirektivet, se här särskilt domen i målet Rüffert, C-346/0610. Som utredningens förslag är utformat kommer dock de obligatoriska villkor som ska ställas, dvs. lön, semesterförmåner och arbetstid, bestämmas till den lägsta nivå som följer av utstationeringsdirektivet. Så länge fler villkor inte ställs än dessa kommer högre villkor därför inte gälla för svenska leverantörer jämfört med leverantörer som utstationerar arbetstagare. I sammanhanget kan anmärkas att utstationering på svensk arbetsmarknad förekommer i mycket begränsad omfattning. Enligt utredningens beräkning baserad på siffror från är av de sysselsatta anställda i åldern 20–utstationerade arbetstagare.11 Hur stor del av denna procentsats som avser arbetstagare som utför arbete som har upphandlats är dock inte känt. Ökade kostnader kan i viss mån också antas uppkomma till följd av uppföljning av ställda villkor. I de skyldigheter som följer med att vara arbetsgivare ingår dock att kontrollera och följa upp lönekostnader, arbetstider och semestersaldon. Den ökade administrativa belastningen för sådan kontroll ska därför inte överdrivas. 10Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, se vidare avsnitt 6.2.2. 11Enligt siffror från var 7718 personer utstationerade. Antalet sysselsatta med anställning (dvs. inte egna företagare) i åldern 20–var enligt siffror från SCB:s AKU-undersökning 4 120 900 stycken. För en leverantör som anlitar underleverantörer kan också förslagen beträffande skyldigheten för leverantören att säkerställa att underleverantörer också följer de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren innebära att kostnader ökar för uppföljning. Detta bör leda till att leverantörer ökar noggrannheten när underleverantörer anlitas, så att dessa är seriösa och verkligen kan antas uppfylla villkoren. De villkor som föreslås vara obligatoriska, dvs. lön, semester och arbetstid kan inte heller anses vara alltför komplicerade att kontrollera. En arbetsgivare måste hålla reda på dessa uppgifter och det bör därför inte vara alltför betungande för en leverantör att också kontrollera att villkoren uppfylls. Det kan dock konstateras att hanteringen kan bli mer krävande ju längre leverantörskedjor som förekommer. Den nya upphandlingsstödjande myndigheten, , startar sin verksamhet . I den myndighetens uppdrag ingår att stödja upphandlande myndigheter i deras offentliga upphandling. De uppgifter som i detta betänkande föreslås utföras av den myndigheten får därför anses omfattas av deras uppdrag. Initialt kommer förslagen i detta betänkande kräva relativt omfattande arbete för . Så snart de föreslagna reglerna börjar gälla behöver fastställa i vilka fall det är behövligt att ställa arbetsrättsliga villkor och vilka villkor som gäller i dessa fall. Bedömningarna kommer att kräva samarbete med andra myndigheter, branschorganisationer och arbetsmarknadens parter. När dessa bedömningar har gjorts bör arbetet bli något mindre omfattande även om det därefter följs av ett kontinuerligt arbete med att revidera bedömningarna och villkoren. Det kan också antas att myndigheten initialt i hög utsträckning genom råd och stöd kommer att behöva stötta de upphandlande myndigheterna i deras arbete med att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Även när det gäller uppföljning av villkoren kan det antas att de upphandlande myndigheterna kommer att efterfråga råd och stöd. Det kan i sammanhanget nämnas att , som svarat för upphandlingsstödet, redan påbörjat ett arbete med hur kollektivavtalsvillkor kan ställas i offentlig upphandling. rapport i ämnet publicerades i juni 2015.12 Det bör därmed finnas goda förutsättningar för att fortsätta arbeta med dessa frågor. Utredningen har samrått med Utredningen om inrättande av (S 2014:19) men kan konstatera att det är svårt att uppskatta vilka resurser som kommer att krävas för detta arbete hos . Myndigheten är helt ny och har många andra omfattande uppdrag som kräver stora resurser. Även om det finns kompetens på området efter det arbete som bedrivits rörande kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling hos , som tas över av , kan det inte uteslutas att myndigheten behöver komplettera med ny kompetens på området. De uppgifter som myndigheten i detta betänkande föreslås få i uppdrag att ansvara för är också helt nya. Någon erfarenhet och kunskap om hur detta bör ske finns därför inte. Ett utvecklingsarbete måste därför ske hos myndigheten för att hitta en arbetsmetod som fungerar. Myndigheten behöver klarlägga hur bedömningen ska göras av i vilka branscher det är behövligt att uppställa villkor och därtill hitta en metod för hur de specifika villkoren ska fastställas. Myndigheten måste också hitta former för hur samarbetet med de övriga berörda aktörerna ska ske. Detta är relativt omfattande och krävande uppgifter. För en helt nybildad myndighet, som behöver organisera sin verksamhet från grunden, kan detta nya arbete komma att ta tid. Det kan därmed antas vara svårt för myndigheten att redan till , när direktiven ska vara genomförda, bestämma i vilka fall det är behövligt att ställa villkor och ange dessa villkor. Så länge förutsättningarna i lag är genomförda till det angivna datumet bedömer utredningen dock att det inte finns något hinder mot att myndigheten får på sig att färdigställa detta arbete, även om det naturligtvis är lämpligt om det sker . Utredningen anser att det vid den fortsatta beredningen av förslaget bör föras en dialog med om vilka resurser uppdraget kan kräva och hur det förhåller sig till befintliga och planerade resurser. Det kan inte uteslutas att det i vart fall som detta arbete kommer att bedrivas kommer 12 2015:6, Arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling, . att krävas ett tillskott av resurser för att starta upp verksamheten som rör kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling. utövar tillsyn över myndigheternas offentliga upphandling. Att upphandlingslagstiftningen tillförs regler om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor påverkar inte detta uppdrag direkt. Myndigheten påverkas dock i det avseendet att förslaget innebär att tillsynen även kommer omfatta ställandet av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Eftersom detta är nytt och något som skiljer sig från det som i övrigt regleras i upphandlingslagarna kan det inte uteslutas att även måste utöka sin kompetens när det gäller frågor som rör särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Det är dock utredningens bedömning att detta inte kommer att medföra mer kostnader än att det ryms inom myndighetens ordinarie uppdrag. har också i uppdrag att följa den rättsliga utvecklingen inom den offentliga upphandlingen, både nationellt och internationellt och att rapportera förutsättningarna för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.13 8.6Tidpunkten för ikraftträdande och speciella informationsinsatser Eftersom utredningens förslag är en del av genomförandet av de nya direktiven om upphandling är det av det skälet nödvändigt att reglerna träder i kraft när direktiven ska vara genomförda, dvs. Ett sådant snabbt ikraftträdande kommer ställa stora krav på framförallt den upphandlingsstödjande myndigheten men också upphandlande myndigheter. De upphandlande myndigheternas skyldigheter att ställa villkor kommer att bli avhängigt av den upphandlingsstödjande myndighetens beslut av i vilka fall det är behövligt och därmed obligatoriskt att ställa villkor. När det gäller möjligheten för att fatta sådana beslut får hänvisas till 13 Regleringsbrev för avseende inom utgiftsområde 24 Näringsliv, s. 2. avsnittet ovan om konsekvenser för . Det kan oavsett detta framhållas att de nya reglerna kommer att ställa stora krav på att den ska tillhandahålla information och stöd till de upphandlande myndigheterna. Särskilt viktigt är detta i samband med förslagets ikraftträdande. I 14 kapitel 3 § regeringsformen anges att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Denna bestämmelse innebär att en ny lagstiftning som kan påverka den kommunala självstyrelsen ska prövas med tillämpning av en proportionalitetsprincip. Bedömning ska göras av de konsekvenser som den föreslagna lagstiftningen kan få för den kommunala självstyrelsen.