sou · H3B358 · 2015-06-10 00:00:00 — Principen har numera också applicerats på i stort sett alla tänkbara scenarier trots att den normalt beteck- nas som principen om den private investeraren. I litteraturen an- vänds därför olika namn för att beteckna principen beroende på vilken roll det allmänna har i situationen. Den private kreditgiva- ren, långivaren, köparen och säljaren eller verksamhetsutövaren är exempel på detta. För en kommun med ett kommunägt bolag kom- mer dock samtliga principer att kunna bli aktuella. Det förekom- mer försäljningar och köp mellan kommunen och bolaget, kapital- tillskott för att möjliggöra investeringar eller minska kostnader genom omstruktureringsåtgärder och kommunala borgensåtagand- 23 Mål C-39/94 SFEI mot la Poste, 1996, I-3547, punkt 61. en för att underlätta för bolaget att ta lån. För en kommun som ägare är rollen som långivare normalt inte aktuell. Det förekommer dock att kommuner har särskilda villkor för lån i kommunkoncer- nen och även här kan därför principen om marknadsmässighet i praktiken få stor betydelse. Slutligen har den svenske lagstiftaren beslutat att allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag ska agera enligt affärsmässiga princi- per. Avsikten med detta var bland annat att bolagen endast undan- tagsvis skulle motta statligt stöd och att affärsmässigheten skulle omfatta villkor i förhållande till den kommunala ägaren som inte gynnade det kommunala bolaget ifråga och därmed uppfyllde den EU-rättsliga principen om marknadsmässighet. Kommunen är dock alltjämt behörig att lämna statligt stöd till sitt bolag inom ramen för . Eftersom den svenske lagstiftaren valt ett begrepp för affärsmässighet som kan appliceras på olika situationer, något som vi utvecklar i kapitel 8, väljer vi att i detta betänkande resonera om marknadsmässighet i EU-rättslig mening som en prin- cip som kan tillämpas på alla situationer där det är teoretiskt möj- ligt att jämföra en kommuns eller ett kommunalt bolags agerande med hur en privat ägare eller ett privat bolag skulle ha agerat. Detta eftersom grunderna för bedömningen är desamma oavsett vilken typ av affärsrelation som är föremål för bedömning. Vi kallar denna princip principen om marknadsmässighet. Det är dock viktigt att i likhet med övriga kriterier i statsstödsbegreppet inte glömma att detta bara är ett av flera kriterier för att en åtgärd ska utgöra statligt stöd enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget. Ett grundläggande problem med principen är att privata aktörer och offentliga aktörer sällan agerar utifrån samma förutsättningar. Den teoretiska jämförelsen ska därför avse en privat investerare, kreditgivare eller annan motsvarighet som i största möjliga ut- sträckning antas befinna sig i den offentlige aktörens situation24. Det är alltså fråga om ett teoretiskt test som avgör om motparten får en fördel. Även åtgärder som kan tyckas uppenbart offentlig- rättsliga prövas mot principen om marknadsmässighet. Det har exempelvis ansetts nödvändigt när det gäller flygplatsavgifter till 24 Mål T-163/05 mot kommissionen, REU 2010 II-387, punkt 36. och när det gäller vissa skatteundantag till förmån för ett statligt ägt företag i Både investerarens och det mottagande företagets villkor bör be- aktas eftersom ”just samspelet mellan de olika ekonomiska aktörerna är kännetecknande för en marknadsekonomi”26. Samma dualistiska synsätt måste tillämpas beträffande andra typer av affärsförbindelser såsom lånevillkor, borgensåtaganden och försäljningsvillkor. Exem- pelvis har tribunalen ansett att det kan vara nödvändigt att göra en konkursansökan avseende ett företag som har skulder till staten om en privat kreditgivare skulle ha bedömt en sådan åtgärd som mer lön- sam än alternativet.27 Detta innebär dock också att det i situationer då det är mindre kostsamt att skriva av fordringar än att driva in dem går att göra så utan att beslutet betraktas som statligt stöd.28 Det krävs en fullständig analys för att bedöma om transaktionen inneburit en fördel för mottagaren. Det finns dock ingen uttöm- mande uppräkning av vilka omständigheter som kan beaktas. Ana- lysen ska omfatta det mottagande företagets situation och situatio- nen på den aktuella marknaden. Det är relevant att undersöka om mottagaren hade kunnat skaffa exempelvis kapital hos andra in- vesterare som ger samma fördelar. En åtgärd är nämligen inte stat- ligt stöd om den inte medför att företaget kommer i en mer gynn- sam situation än vad som hade varit fallet utan ingripande från den offentliga aktören. Att den offentliga aktören hade kunnat få högre avkastning på andra marknader har inte ansetts relevant för bedömningen. Det är tillräckligt att jämföra avkastningen med den avkastning som är normal på den aktuella lokala marknaden eftersom de privata aktö- rerna där normalt är en närmare jämförelse som också i större ut- sträckning är relevant för frågan om konkurrensen snedvrids.29 Om det – som på många svaga bostadsmarknader i – saknas jäm- förbara privata aktörer blir åtgärden mer svårbedömd. Vidare är det sammanhanget då de aktuella åtgär- derna vidtogs som är relevant för att bedöma om åtgärden är mark- 25Mål T-197/04 mot kommissionen, 2007 II-4523. 26Mål T-163/05 mot kommissionen, REU 2010 II-387, punkt 36. 27Mål T-1/08 Buczek mot kommissionen, REU 2011 II-2107, punkt 77 och 82. 28Dom Frucona mot kommissionen, mål C-73/11P, EU:C:2013:32, punkt 72. 29Mål T-163/05 mot kommissionen, REU 2010 II-387, punkt 37. nadsmässig.30 En del av sammanhanget är den förväntade framtida utvecklingen på marknaden ifråga.31 Statens roll måste dock vid bedömningen av en åtgärds mark- nadsmässighet begränsas till den roll som en privat jämförbar aktör skulle ha haft. Samhällskostnader såsom alternativkostnader i form av framtida arbetslöshetsersättning och liknande som ett motsva- rande företag inte skulle ha behövt bekosta men som staten kom- mer att få bekosta av andra orsaker än det aktuella företagsinne- havet får inte beaktas. Detta har bekräftats av vid flera tillfällen.32 Eftersom det är fråga om en teoretisk jämförelse och det nor- malt inte finns någon fullständigt jämförbar privat aktör får även bevisbördans fördelning betydelse för tillämpningen och bedöm- ningen av principen om marknadsmässighet. I en dom avseende försäljningen av en offentligt ägd österrikisk bank utvecklas vilka krav som kan ställas på medlemsstaten för att visa att något är marknadsmässigt när detta är oklart. Principen att det är kommis- sionen som ska visa att något är stöd är en utgångspunkt men bevisbördan kan växla fram och tillbaka beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. har funnit att medlemsstaten ska kunna åberopa objektiva och kontrollerbara omständigheter till stöd för en sådan bedömning. Ett exempel på detta som visar på betydelsen av att dokumentera skälen för olika affärstransaktioner är domen avseende den österrikiska provinsen beslut att sälja sin bank. Försäljningen hade föranletts av att kommissionen i ett tidigare ärende ansett att en österrikisk stödordning som gynnade offentligt ägda banker i förhållande till privatägda banker inte kunde godkännas. I samband med att för- säljningen kategoriserades som statligt stöd konstaterade kommis- sionen att provinsen inte kunde beakta skälen för det statliga stödet för garantiordningen i argumenten för att transaktionen var mark- nadsmässig. Kommissionens bedömning upprätthölls av både tri- bunalen och . uttalade att det är 30Dom EDF, C-124/10 P, EU:C:2012:318 punkt 83–85 och punkt 105. 31Mål C-482/99 mot kommissionen (Stardust ), 2002 I-4397, punkt 70. När det gäller markvärden har bl.a. befolkningstillväxt beaktats, se COM (2011) 2559 slutligt, av den 20.4.2011. om åtgärd C 37/04 (f.d. NN51/04) som genomfört till förmån för Componenta Corporation Abp, punkt 45–47. 32Mål C-278/92 mot kommissionen, ECR 1994 I-4103, punkt 22. lämpligt att skilja mellan det offentligas förpliktelser i egenskap av företagsägare och förpliktelser som ingåtts för att det offentliga är en offentlig aktör. Grunderna för den utfasade garantiordningen kunde därför inte beaktas vid bedömningen av om försäljningen gynnade köparen.33 Domstolens resonemang återges nedan. Mot bakgrund härav – och eftersom en medlemsstat genom att bevilja stöd per definition eftersträvar andra mål än att de medel som beviljats det av medlemsstaten ägda företaget ska generera lönsamhet – finner domstolen att dessa medel i princip har beviljats av staten i dess egen- skap av myndighetsutövare. När det gäller klagandenas påstående att det mål som Land eftersträvade med Ausfallhaftung icke desto mindre var att den skulle generera lönsamhet, eller att lönsamhet åtminstone var ett delmål med garantin, erinrar domstolen om föl- jande. När en medlemsstat åberopar ett sådant kriterium som kriteriet om en privat säljare, är det denna medlemsstat som, vid tvivel, entydigt ska visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare […] I detta avseende kan det bland annat erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig. Utöver de omständigheter som åberopats av medlems- staten ska kommissionen vid denna helhetsbedömning beakta alla andra relevanta omständigheter som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om den aktuella åtgärden har vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare eller i dess egenskap av offentlig myndighet.34 Ovan citerade avgörande ska inte tolkas som att principen om marknadsmässighet i allmänhet medför att bevisbördan för att en åtgärd gynnat ett företag överförts på medlemsstaterna. Domskälen bör i stället ses i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet och rimligheten i det fallet av att en åtgärd motiveras av affärsmässiga skäl och inte politiska överväganden. Även om vi talar om en och samma princip om marknadsmäs- sighet finns det skäl att ge några belysande exempel på hur prin- cipen tillämpas beträffande olika typer av transaktioner. 33Dom Land och , T-268/08, EU:T:2012:90 och dom Land Burgen- land, C-214/12 P, EU:C:2013:682, punkt 52–53. 34Dom Land , C-214/12 P, EU:C:2013:682, punkt 56–60. Marknadsmässighet när det offentliga är fordringsägare Nedan återges tribunalens bedömning av om vissa nedskrivningar av offentliga fordringar på ett företag som hade ställt in sina betal- ningar till följd av ekonomiska svårigheter utgjorde en förmån. I det målet kunde medlemsstaten inte räkna med en normal avkast- ning på det tänkta kapitaltillskottet inom en rimlig tidsperiod och det fanns ingen trovärdig omstruktureringsplan för hur företaget åter skulle bli lönsamt.35 När ett företag vid en kraftig försämring av dess finansiella situation föreslår ett avtal, eller en rad avtal, om att justera skulderna till sina fordringsägare för att förbättra sin situation och undvika likvidation, måste varje fordringsägare göra ett val med avseende på å ena sidan det belopp som den erbjuds inom ramen för det föreslagna avtalet, och å andra sidan det belopp som den uppskattar att den kan erhålla vid en eventuell likvidation av företaget. Fordringsägarens val påverkas av en rad faktorer, såsom dess egenskap av fordringsägare med , för- månsrätt eller oprioriterade fordringar, dess eventuella säkerheter och deras omfattning, dess bedömning av företagets chans att återhämta sig och vad som skulle komma den till godo om företaget likviderades. Om det till exempel visade sig att ett företags tillgångar hade ett sådant realisationsvärde att endast de fordringar som var förenade med eller förmånsrätt skulle få betalt om företaget likviderades, skulle de oprioriterade fordringarna inte ha något värde. I en sådan situation, skulle den omständigheten att en fordringsägare med oprioriterade ford- ringar frivilligt avstod från betalning för en betydande del av sin fordran inte utgöra någon verklig eftergift.36 […] I förevarande fall ankom det således på kommissionen att med beaktande av bland annat nämnda faktorer för vart och ett av de offentliga organen i fråga avgöra om de skuldnedskrivningar som dessa hade beviljat var uppenbart större än de som skulle ha beviljats av en hypotetisk privat fordringsägare som be- fann sig i samma situation i förhållande till sökanden som det offentliga organet i fråga och som försökte få tillbaka de belopp som sökanden var skyldig den […].37 Frågan huruvida en privat fordringsägare skulle ha beviljat nedskrivning med de fordringar som inte var förenade med beror i huvudsak på huruvida den skulle ha fått betalt för en större del av nämnda fordringar om företaget i fråga hade likviderats. Med andra ord, socialförsäkringskassan har i förevarande fall endast gjort en verklig eftergift i den utsträckning de prioriterade fordrings- ägarna skulle ha fått betalt om företaget hade likviderats.38 35Mål T-152/99 Hamsa mot kommissionen, –3121, punkt 130–132. 36Mål T-152/99 Hamsa mot kommissionen, –3121, punkt 168. 37Mål T-152/99, punkt 170. 38Mål T-152/99, punkt 172. I nedan refererade avgörande uttalar tribunalen att i en social mark- nadsekonomi får en medveten privat investerare inte bortse från sina åtaganden gentemot företagets fordringsägare. Vidare får en sådan investerare inte bortse från den utveckling som äger rum i den sociala, ekonomiska och miljömässiga kontext där verksam- heten bedrivs. Det sociala ansvaret och företagarklimatet kan näm- ligen ha en betydande inverkan på ett medvetet privatägt företags konkreta beslut och strategiska inriktning. Således är det inte möj- ligt att bedöma ett medvetet privatägt företags långsiktiga ratio- nalitet i ekonomiska hänseenden utan att beakta sådana övervägan- den. En sådan bedömning måste dock baseras på ett relevant fakta- underlag, se nedanstående citat från en dom från tribunalen som EU-domstolen39 har upprätthållit. Att en privat investerare erlägger kompletterande avgångsvederlag kan i princip anses vara legitimt och opportunt beroende på omständig- heterna i det enskilda fallet. Syftena med ett sådant avgångsvederlag är därvid att främja en avslappnad social dialog och att bibehålla ett bo- lags eller en bolagskoncerns goda namn. Kostnaderna för komplette- rande avgångsvederlag ska nämligen inte blandas ihop med de kost- nader för socialt skydd som nödvändigtvis åligger staten då ett bolag försätts i likvidation. Enligt likabehandlingsprincipen […] har även medlemsstaterna en möjlighet att betala kompletterande avgångsveder- lag då ett offentligt företag försätts i likvidation, trots att deras för- pliktelser a priori inte får gå utöver vad som föreskrivs i lag eller kol- lektivavtal såsom ett strikt minimum. Syftet med att på grund av legi- tima skäl ta på sig sådana kompletterande kostnader får emellertid inte vara uteslutande socialt eller ens politiskt. Annars finns det en risk att testet avseende en privat investerare […] tas ut ur sitt sammanhang. Om det inte finns någon som helst ekonomisk rationalitet – ens på lång sikt – bakom ett beslut att ta på sig kostnader som går utöver vad som föreskrivs i lag och kollektivavtal, måste en sådan åtgärd anses som ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Åt- gärder som vidtas för att inte skada en medlemsstats goda namn som en global investerare i en marknadsekonomi kan inte, utom i särskilda fall och utan en särskilt övertygande motivering, anses vara tillräckliga för att visa att ett beslut att påta sig ytterligare kostnader – såsom kompletterande avgångsvederlag – är att anse som ett rationellt ekono- miskt beslut på lång sikt. Om kommissionen tilläts att kortfattat hän- visa till en medlemsstats goda namn som global aktör som stöd för att det inte är fråga om något stöd i den mening som avses i artikel 87.1 39 Dom SNCM och mot Corsica Ferries, C-533/12 P, EU:C:2014:2142. EG, så skulle det innebära dels att konkurrensvillkoren på den gemen- samma marknaden snedvrids till förmån för företag som är verksamma i medlemsstater där den offentliga ekonomiska sektorn jämförelsevis är mer utvecklad, eller där den sociala dialogen är särskilt infekterad, dels att den ändamålsenliga verkan hos gemenskapsreglerna om statligt stöd får mindre effekt.40 En annan central del i domstolens resonemang i den ovan citerade domen är att den slår fast att jämförelsen måste göras mot en pre- ciserad privat verksamhet. I annat fall förutsätter principen om marknadsmässighet att det finns annat stöd för att transaktionen är långsiktigt lönsam för det allmänna. Se fortsättningen av domsto- lens resonemang nedan. I samband med testet avseende en privat investerare, ankommer det även på kommissionen att inom ramen för sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning definiera statens ekonomiska verksamhet – särskilt i geografiskt och sektoriellt hänseende. Det är beträffande denna verksamhet som bedömningen av om staten agerat på ett eko- nomiskt långsiktigt rationellt sätt ska företas. Om den aktuella ekon- omiska verksamheten inte definierats på ett tillräckligt precist sätt, kan kommissionen nämligen inte definiera några privata investerare i för- hållande till vilka jämförelsen ska göras. Kommissionen kan i så fall inte heller på grundval av objektiva och kontrollerbara omständigheter påvisa förekomsten av en tillräckligt etablerad policy hos dessa in- vesterare. Vid avsaknad av en sådan jämförelse är det även nödvändigt att definiera den aktuella ekonomiska verksamheten för att det ska kunna anses föreligga en rimlig och styrkt sannolikhet för att med- lemsstaten till och med på lång sikt gynnas indirekt i materiellt hän- seende av sitt agerande.41 Det är ett motsvarande privat företags bedömning av det rimliga i att iaktta de aktuella sociala hänsynen som diskuteras. Det offent- ligas roll måste i sammanhanget begränsas till rollen som aktieägare av bolaget. Samhällskostnader såsom ökade kostnader för arbets- löshet eller liknande överväganden kan inte beaktas vid bedöm- ningen av om gynnanderekvisitet är uppfyllt. 40Dom Corsica Ferries, T-565/08, EU:T:2012:415, punkt 83–88. 41Dom Corsica Ferries, T-565/08, EU:T:2012:415, punkt 83–88. Marknadsmässig avkastning på en investering Ett sätt att undersöka om en investering är marknadsmässig eller inte är att bedöma den förväntade avkastningen på investeringen. Detta har varit syftet med de resonemang som förts av den i införlivade myndigheten när den myndigheten resonerat om vad som är rimliga avkastningskrav på svaga bostadsmarknader.42 Kommissionen menar med stöd av praxis att en sådan bedömning måste avse för- hållandena vid investeringstillfället och inte olika efterhandskon- struktioner. En verksamhetsplan eller ekonomiska utvärderingar som legat till grund för beslutet kan bevisa att en åtgärd varit mark- nadsmässig. Ett exempel på hur kommissionen resonerar i detta av- seende ges nedan. Kriteriet med en privat investerare i en marknadsekonomi måste tillämpas på förhand. Det måste tillämpas i samband med att kapital- tillskottet beviljas för att kunna bedöma huruvida en privat investerare också skulle ha skjutit till en sådan summa. Vid bedömningen av kri- teriet med en privat investerare bör man inte ta hänsyn till utveck- lingen efter kapitaltillskottet. Dessutom kan överensstämmelsen med kriteriet med en privat investerare i en marknadsekonomi bevisas genom en verksamhetsplan som upprättats på förhand, på grundval av vilken investeringsbeslutet fattades. Enligt aktuell rättspraxis får en medlemsstat bara åberopa de objektiva och kontrollerbara uppgifter som denna tagit hänsyn till, på förhand eller som invester- ingsbeslutet fattades. I detta hänseende hade det framför allt kunnat krävas uppgifter som visar att detta beslut baseras på ekonomiska utvärderingar som kan jämföras med de som en privat, rationell in- vesterare, i en jämförbar situation, skulle ha utfört innan en sådan in- vestering gjordes för att fastställa investeringens framtida lönsamhet. Ekonomiska utvärderingar som gjorts efter beviljandet av ovannämnda fördel, den retrospektiva rapporten om den faktiska lönsamheten med avseende på den genomförda investeringen eller senare motiveringar till varför man valde att använda ett visst förfarande räcker inte för att fastställa att en medlemsstat har fattat investeringsbeslutet som en privat aktieägare i en marknadsekonomi.43 I målet Westdeutsche prövade tribunalen om kommis- sionen fick utgå från den genomsnittliga avkastningen för sektorn i sin analys av vad en privat investerare skulle ha beaktat. 42Se vidare i kapitel 6 och i avsnitt 10.5.2. 43COM(2013) 1497 final, av den 20.3.2013 om SA.23420 (11/C, ex NN40/10) implemented by for SA Ducroire/Ducroire, punkt 150. konstaterade i domen att det krävdes en fullständig analys av förut- sättningarna i varje enskilt fall men att den genomsnittliga avkast- ningen kunde vara ett av flera instrument vid bedömningen.44 Andra marknadsmässiga överväganden, exempelvis ett val av lägre risk, kunde motivera en lägre avkastning.45 Av äldre avgöranden framgår dock att en investering i vart fall långsiktigt måste anses lönsam för att inte utgöra statligt stöd.46 I ett senare avgörande fann tribunalen att ett bedömt positivt nuvärde av en investering i princip innebär att en privat investerare skulle ha investerat i projektet och att det då inte skulle vara nöd- vändigt att beakta den genomsnittliga avkastningsnivån i bransch- en. I målet underkände domstolen den spanska regionen beräkningsmetod trots att denna baserades på oberoende konsult- rapporter och fann att kapitalkostnaden väsentligt översteg avkast- ningen vilket innebar att en privat investerare inte skulle ha investe- rat i projektet. I kommissionsbeslutet som tribunalen upprätthöll bedömdes lönsamheten utifrån förväntad avkastning. Den förvän- tade avkastningen skattades med hjälp av historisk avkastning och vissa känslighetsanalyser. Fallet illustrerar att det måste vara fråga om trovärdiga bedömningar för att de ska kunna ge rättslig säker- het i statsstödsrättsligt avseende.47 Marknadsmässighet vid försäljning av mark- och fastigheter Kommissionen har gett vägledning till medlemsstaterna om hur försäljning av mark och fastigheter kan ske utan risk för att försälj- ningen utgör anmälningspliktigt statligt stöd. Denna vägledning är inte bindande för medlemsstaterna.48 I meddelandet från kommissionen beskrivs två förfaranden för att fastställa marknadsvärdet utan inslag av statligt stöd; öppet och villkorslöst anbudsförfarande respektive en oberoende expertvär- dering. Av meddelandet framgår att statsstöd kan uteslutas om en 44Mål T-228/99 Westdeutsche mot kommissionen, 2003 II-00435, punkt 254. 45Mål T-228/99, punkt 270. 46Mål C-303/88 mot kommissione, ECR I-1433, punkt 21 och 22. 47Dom mot kommissionen, T-319/12 och T-312/12, EU:T:2014:604. 48Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, EGT C 209, 10.07.1997, s. 3. överlåtelse av mark och byggnader äger rum efter att det veder- börligen offentliggjorts, genom ett öppet och villkorslöst anbuds- förfarande till ett brett urval av tänkbara köpare, där det bästa eller det enda anbudet antas. Detta utgör en försäljning till marknadspris och därför innebär det inte heller något statligt stöd. Ett alternativ till en överlåtelse utan villkorslöst anbudsförfarande är att låta en eller flera oberoende värderingsmän värdera fastigheten före över- låtelsen. Försäljningsprocessen ska därefter förhålla sig till denna värdering. Syftet med värderingen ska vara att fastställa ett mark- nadsvärde på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder.