sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — 29Rynning s. 379. Se även utredningens direktiv (dir. 2012:72) s. 7 och Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling – , verksamhetschefer och personal, , 2011, s. 16. 30Se s. 373 med hänvisningar och 379 samt m.fl. i avsnittet Grundlags- tolkning. löpande kunna bereda en varaktigt beslutsoförmögen person hälso- och sjukvård som inte är av akut karaktär.31 Mot bakgrund av vad som framgår av stycket ovan har utredningen svårt att instämma i denna bedömning av rättsläget. En annan sak är att denna tolkning i och för sig är förståelig med hänsyn till att det saknas en ända- målsenlig reglering av frågan i hälso- och sjukvårdslagstiftningen. Den oskrivna ansvarsfrihetsgrunden social adekvans är en säker- hetsventil inom straffrätten.32 Utan den skulle det inte vara möjligt att fria från ansvar i en rad fall, där det inte går att finna stöd i givna regler för att anse gärningen vara rättsenlig och där det framstår som orimligt att straffrättsligt ingripande ska ske. Eftersom det rör sig om en oskriven undantagsregel är det svårt att tolka dess inne- börd närmare. Att den under vissa förutsättningar kan ge stöd för att befria hälso- och sjukvårdspersonal från straffrättsligt ansvar när de vidtar vårdåtgärder råder dock inte någon tvekan om. Däremot finns det inte stöd för att social adekvans skulle kunna tillämpas med befriande verkan inom hälso- och sjukvårdsrätten. Hälso- och sjukvården har ett eget regelverk som innehåller krav på vård- givarna men även på personalen; vad de ska ha för utbildning för att få legitimation för att utöva det aktuella yrket, hur de ska utföra sitt arbete i olika avseenden och under vilka förutsättningar tillsyns- åtgärder kan vidtas t.ex. när en legitimation kan återkallas eller prövotid kan aktualiseras. Ansvarsfrihetsgrunden social adekvans nämndes för övrigt varken i delbetänkandet, lagrådets yttrande eller propositionen som föregick PL, vilka, som har framgått, bl.a. be- handlade förslag till bestämmelser rörande hälso- och sjukvård till vuxna beslutsoförmögna personer.33 11.3.3Problemen och behovet av reglering Att sakna förmåga att ta ställning själv i en viss fråga i en situation är något som – av vitt skilda orsaker – potentiellt kan drabba alla människor. Det går inte att koppla till en enskild grupp av personer 2013/14:106 s. 121. 32Se t.ex. Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 290 f. Se vidare avsnitt 3.6.5. 2013/14:106, SOU 2013:2 och Lagrådets yttrande . inom vården, utan situationerna kan se mycket olika ut. En persons förutsättningar att ta ställning i frågor som rör hans eller hennes vård kan vara mer eller mindre begränsade. Personens förmåga att fatta beslut i en viss fråga kan vara nedsatt tillfälligt eller och graden av nedsättning kan variera över tid.34 Det kan konstateras att mycket av den vård som personer med avsaknad av beslutsförmåga i olika frågor i olika situationer har ett behov av inte kan ges med uttryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på vårdområdet. Lagstiftningen på området till- handahåller således inte lösningar för att tillgodose att dessa perso- ner ges vård på lika villkor som andra. Att inte närmare lagstifta om de aktuella frågorna medför vissa oacceptabla konsekvenser. Alla medborgare ställs under sitt liv inför olika vägval och måste genomföra ett stort antal vardagliga handlingar – oberoende av om de själva har förmåga att förstå och genomföra dessa beslut eller handlingar – och en del av dem sker inom ramen för eller i samband med vård. Behovet av lösningar när det gäller beslutsfattande för personer som saknar förmåga att fatta egna beslut i olika situa- tioner finns alltså, vare sig samhället väljer att lagstifta om dessa lösningar eller inte. När lagstiftning saknas eller är otillräcklig innebär det att samhället frånsäger sig möjligheten att förklara vissa sätt att fatta beslut för personernas räkning som oacceptabla. Sådana sätt att ta ställning kan innefatta lösningar som påtagligt försvårar för dem att få viktiga medicinska och andra behov tillgodosedda eller lösningar som kränker deras integritet. Att, som situationen är , inte ha en närmare reglering om utformningen av ställföreträdarskap innebär också ett betydande utrymme för alltför skönsmässiga bedömningar, med åtföljande rättsosäkerhet inklusive bristfällig förutsebarhet. En tydlig reglering kan lösa detta problem. En sådan reglering kan dessutom ge bättre förutsättningar för insyn och möjligheter till kontroll. Beslutsoförmögna personers ställning i vården får sägas beröra samtliga de åtgärder som vuxna förväntas samtycka, eller vägra sam- tycka till. Till dessa hör, inom hälso- och sjukvård och tandvård, frågor om vilka utredningar och behandlingar, om några, som ska genomföras. Som exempel: ska man genomgå en krävande och kanske riskabel behandling för den sjukdom man lider av? 34 Se vidare kapitel 9. fortsätta att ta sin medicin trots att man blir extremt trött av denna? Ställningstaganden till om samtycke ska lämnas innefattar i princip även många rutinbetonade ställningstaganden. Det finns även andra situationer där samtycke behöver lämnas, utan att det rör sig om själva åtgärden som sådan. Ett exempel är när lands- tinget och kommunen ska upprätta en individuell plan enligt 3 f § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL35, gällande en person, då den enskilde har behov av insatser både från hälso- och sjuk- vården och från . Av paragrafen framgår att en förut- sättning för att kunna upprätta planen är att den enskilde sam- tycker till detta. I många fall finns det också flera olika alternativ att välja mellan när man ska ta ställning i en fråga (t.ex. avseende behandling, hjälpmedel36, fast läkarkontakt eller utförare av offentligt finan- sierad öppen vård inom eller utom ). Frågan handlar därför ofta om mer än bara att samtycka eller inte till en viss åtgärd. Det kan handla t.ex. om att välja mellan att genomgå en längre behandling, med låga risker för biverkningar, eller en kortare behandling med större risker för biverkningar. Möjligheten att välja mellan olika behandlingsalternativ är inte sällan av stor betydelse för många av de personer som saknar förmåga att ta ställning själva i olika situationer, eftersom det bland dessa finns ett betydande antal som behandlas för flera sjukdomar och får komplexa behandlingar. Ett exempel är multisjuka äldre personer där det finns en omfattande problematik med läkemedels- relaterade problem, som t.ex. biverkningar, läkemedelsinteraktioner, olämpliga läkemedelsval och felaktig dosering. Läkemedelsrelaterade problem är generellt sett vanligare hos äldre personer, då risken för sådana problem ökar med ålder och antalet ordinerade läkemedel. Multisjuka äldre personer anses vara särskilt utsatta eftersom de p.g.a. sjukdom och sviktande funktioner är känsliga för läkemedel och har den mest omfattande läkemedelsanvändningen.37 Utöver att samtycka till enskilda åtgärder eller välja mellan olika alternativ finns andra situationer där personer förutsätts vara aktiva och utöva självbestämmande i en vidare bemärkelse, t.ex. när perso- 35Se även 6 kap. 4 § PL som hänvisar till denna paragraf. 36Se t.ex. 6 kap. 3 §, 7 kap. och 9 kap. 1 § PL. 37Läkemedelsgenomgångar för äldre ordinerade fem eller fler läkemedel – en vägledning för hälso- och sjukvården, , 2013, s. 9. nalen så långt som möjligt ska samråda med dem rörande utform- ningen och genomförandet att vården.38 Det kan även antas vara vanligt att personer som saknar beslutsförmåga i olika situationer både får åtgärder inom vården och insatser från , t.ex. bland de som bor i särskilt boende. Inte minst för dessa personer är planeringen av vården och omsorgen av central betydelse för att åtgärderna och insatserna ska ge goda resultat för personerna och deras hälsa, livskvalitet och välbefinnande. Därutöver finns andra bestämmelser i hälso- och sjukvårdslag- stiftningen som förutsätter att den enskilde är aktiv. Det kan handla t.ex. om att begära en fast vårdkontakt39 eller att framställa klagomål på vården, t.ex. till verksamhetschefen, patientnämnden eller till Inspektionen för vård och omsorg (). Det är vidare viktigt att inte underskatta betydelsen av personens förutsättningar att kunna ”stå på sig” och ställa krav i olika avseenden när det gäller den vård han eller hon får eller ska få. Det kan handla om att argu- mentera för att få en viss behandling, efterfråga eller begära mer information när man står inför ett val (t.ex. om man ska lämna ett samtycke eller inte), använda vårdgarantin etc. Även om vård ska ges utifrån behov och inte efterfrågan så går det inte att bortse från den utveckling som har skett på området. har t.ex. framfört att sjukvården inte längre följer lagen, utan att värden såsom valfrihet, tillgänglighet och kost- nadseffektivitet har kommit att motverka målsättningarna med hälso- och sjukvården så som de uttrycks i lagen (se t.ex. 1 kap. 6 § PL). Sällskapet framför även att utvecklingen från en behovsstyrd vård till en efterfrågestyrd vård har varit påtaglig.40 I sitt remissvar på slutbetänkandet Ansvarsfull hälso- och sjukvård (SOU 2013:44)41 skriver man vidare – angående antagandet att en ökad valfrihet tillsammans med en bättre transparens av data från vården är tillräcklig som åtgärd för en jämlik vård – att det ser en betydande risk att svagare grupper förfördelas, genom att de i många fall saknar den möjlighet och kunskap som krävs för att få fram och 385 kap. 1 § PL. 396 kap. 2 § PL. 40Engström m.fl., Sjukvården följer inte längre lagen, , och m.fl., Styrsystemet riskerar öka ojämlikheten i vården, , 25 decem- ber 2013. 41Remissvaret är daterat . tolka nödvändig data, när man aktivt söker sin vårdgivare. Vidare har , utifrån målen för hälso- och sjukvården, granskat hur de statliga reformerna om vårdval och vårdgaranti påverkar primärvården och myndigheten skriver bl.a. att vårdutnyttjandet verkar bli mer ojämlikt (många patienter med lätta och lindriga symtom har tillkommit medan de sjukaste gör färre besök) och att det finns en målkonflikt mellan målen med hälso- och sjukvården enligt lagen och vårdvalsreformen.42 Även Myndigheten för vårdanalys har konstaterat – gällande reformerna om t.ex. vårdvalet, vårdgarantin och Kömiljarden – att överföring av makt till patienterna förutsätter att patienterna vill, förstår och kan använda de nya möjligheterna samt att det finns svårigheter för vissa grupper att utnyttja möjligheterna som refor- merna erbjuder.43 Av naturliga skäl har beslutsoförmögna personer här en särställning, bl.a. eftersom de av olika orsaker44 kan ha svårt att använda sin formella valfrihet i praktiken och att ta för sig, i jämförelse med andra personer. Enligt behovs- och solidaritets- principen i den prioriteringsplattform för hälso- och sjukvården som har beslutats av ska behoven hos ”de svagaste” särskilt beaktas; ”hit hör barn, åldersdementa, medvetslösa och andra som av olika skäl kan ha svårt att kommunicera med sin omgivning”. I riktlinjerna för prioriteringar i beslut återfinns de med ”nedsatt autonomi” i prioriteringsgrupp 1.45 Utredningen ifrågasätter givetvis inte att de reformer som nämns ovan kan ha inneburit förbättringar för vissa patienter i olika avseen- den. Risken får dock anses påtaglig att personer med nedsatt besluts- förmåga och stora vårdbehov kan missgynnats av utvecklingen mot ökad fokus på valfrihet, regler om vårdgaranti och patientmakt (inklusive e-hälsa). Detta kan därför leda till ett ytterligare ökat behov av företrädare för personer som saknar förmåga att själva ta ställning i olika frågor. är det självklart avgörande att huvudmän, vårdgivare och verksamhetschefer tar sitt ansvar för att 42Primärvårdens styrning – efter behov eller efterfrågan?, rir 2014:22, , 2014 s. 9 ff. 43Låt den rätte komma in – Hur har tillgängligheten påverkats av apoteksomregleringen, vård- valet samt vårdgarantin och Kömiljarden?, Rapport 2014:3, Myndigheten för vårdanalys, 2014, s. 16. p.g.a. att personen inte kan förstå informationen, överväga olika handlingsalternativ eller uttrycka sin inställning i frågorna. 45Prioriteringar inom hälso- och sjukvården (prop. 1996/97:60) s. 20 och 34. bl.a. säkerställa att patienter med nedsatt beslutsförmåga får den vård de behöver och att patienternas behov av trygghet, kontinuitet, samordning och säkerhet i vården tillgodoses, t.ex. genom att utse fasta vårdkontakter (se t.ex. 29 § a HSL och 6 kap. 1 och 2 §§ PL).46 Det bör slutligen framhållas att krav på samtycken inte endast finns i huvudlagarna på vårdområdet, utan det finns även bestäm- melser i anslutande lagstiftning. Det rör sig om regler i special- lagstiftning, t.ex. transplantationslagen, och bestämmelser i annan lagstiftning som blir tillämplig i hälso- och sjukvårdssituationer, t.ex. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL47 och patientdatalagen (2008:355), PDL48. Bristande regelverk avseende vem som ska göra ställningstaganden för en beslutsoförmögen persons räkning och vad som ska beaktas vid dessa Frågan om vem som gör ställningstaganden i frågor om samtycke till vård för en beslutsoförmögen persons räkning Som har framgått finns numera en uttrycklig huvudregel om krav på samtycke och krav avseende hur ett sådant ska lämnas inom hälso- och sjukvården (4 kap. 2 § första och andra stycket PL). Genom införandet av kraven i PL har tydliggjorts vad som ska gälla i dessa avseenden, vilket enligt huvudregeln bl.a. får anses utesluta att vård ges utan samtycke eller att vård ges med stöd av rena s.k. hypotetiska, presumerade eller inre samtycken.49 Visser- ligen infördes en bestämmelse avseende vård till besluts- oförmåga personer i 4 kap. 4 § PL men den är endast tillämplig i sådana akuta nödsituationer som omfattas av paragrafen. 46Se även Uppföljning av ändring i hälso- och sjukvårdslagen gällande fast vårdkontakt m.m., Slutrapport , , där det bl.a. konstaterades (s. 5) att ”lagändringens genom- slag i hälso- och sjukvårdens styrdokument är begränsat och det kan finnas ett behov av att ta fram rutiner och olika typer av styrdokument på alla nivåer i hälso- och sjukvården. Denna typ av rutiner och styrdokument kan behövas för att skapa kontinuitet och samordning i verksamheterna.” 4725 kap. OSL handlar om sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser hälso- och sjukvård, m.m. 48Särskilda bestämmelser om personer som saknar beslutsförmåga finns i 6 kap. 2 a och 3 a §§ samt 7 kap. 2 a § PDL. 49Se vidare ovan avsnitt 11.3.2. konstateras ovan50 att personer som saknar förmåga att själva ta ställning i frågor om samtycke till vård sällan torde kunna få hjälp av en god man eller förvaltare i dessa frågor. Utredningens bild är även att gode män och förvaltare i allmänhet inte anser sig ha denna roll i dag.51 Utredningen har därutöver bedömt att utrymmet för att tillämpa nödbestämmelsen i 24 kap. 4 § BrB eller andra straff- rättsliga ansvarsfrihetsgrunder med befriande verkan inom hälso- och sjukvårdsrätten torde vara begränsat i dessa situationer, så länge det inte gäller vård som är av akut nödkaraktär.52 Mot denna bakgrund kan konstateras att det efter PL:s ikraft- trädande har blivit än mer tydligt och påtagligt att det i lagstift- ningen saknas regler som ger stöd för personal eller ställföreträdare att ta ställning i frågor om samtycke till hälso- och sjukvård för en beslutsoförmögen persons räkning, eller för personal att annars ge vård till en person i dessa situationer. Redan innan PL infördes fanns det i och för sig indirekt och underförstått ett krav på samtycke till vård. Då fanns det emellertid i viss mån ut- rymme att göra undantag i olika situationer och det reglerades inte heller uttryckligen hur ett samtycke skulle lämnas för att anses giltigt, alltså motsvarande rättsläge som gäller inom tandvården i dag.53 Trots den bedömning av rättsläget som utredningen gör tror vi att det ska mycket till för att t.ex. tillsynsåtgärder ska vidtas i form av kritik från eller prövotid mot personal, i de fall de ger personer som saknar beslutsförmåga god vård som de behöver, och om deras förmodade vilja (inklusive tidigare uttryckta vilja och vad de ger uttryck för i situationen) beaktas vid ställnings- tagandet. Detta följer som vi ser det av att tolkningen av lagstiftningen i enskilda fall kommer att anpassas utifrån rimlighets- överväganden om vad som är t.ex. etiskt godtagbart, inte minst med 50Se vidare ovan avsnitt 11.3.2. 51I ett publicerat material framtaget av frivilliga samhällsarbetare står t.ex. att ”en god man eller förvaltare har ingen rätt att säga vad du vill i vårdsituationer” och när det gäller vem som ska hjälpa till om personen inte kan uttrycka sin vilja i sådana situationer hänvisas i första hand till närstående. Under rubriken god man eller för- valtare inte ska hjälpa till, vem kan då göra det? räknas följande aktörer upp beträffande uppgiften att följa med till en läkare: anhörig, boendepersonal, ledsagare och personlig assistent (, Vad gör en god man och förvaltare? frivilliga samhällsarbetare, 2015, s. 13). 52Se ovan i avsnitt 11.3.2. 53Se vidare SOU 2004:112 s. 566 ff. hänsyn till vad som står på spel, dvs. personens hälsa och välbefinn- ande. Även om så är fallet är det givetvis orimligt och otillfreds- ställande att personal under dessa förutsättningar – när de t.ex. utifrån ett etiskt och professionellt förhållningssätt, i enlighet med etiska riktlinjer, ger personen god vård som han eller hon bedöms behöva – ska behöva känna oro och otrygghet över risken att bryta mot rättsliga krav vid fullgörandet av sina arbetsuppgifter. Allt detta av det skälet att det i stora delar saknas regelverk på området och p.g.a. brister i det begränsade regelverk som finns. Utredningens bild är att det råder stor osäkerhet bland vård- givare och personal om förvaltares och gode mäns roller när det gäller att ta ställning i frågor om vård för personer som inte själva kan göra det. Det synes t.ex. inte vara ovanligt att det tolkas som att förvaltare har en långtgående grundbehörighet på detta område men däremot inte god man. Att så faktiskt skulle vara fallet enligt gällande rätt är dock svårt att finna stöd för.54 Det är dock fullt förståeligt att många olika tolkningar av rättsläget uppstår och blandas med praktiska argument och avvägningar, allt i syfte att finna hanterliga lösningar på problem som har att göra med det grundläggande problemet; avsaknad av regelverk i stora delar, och brister i det begränsade regelverk som finns.55 När det gäller närståendes roll är vår bild är att det inte finns någon mer etablerad enhetlig praxis inom olika områden. I stället löser verksamheterna och ansvarig personal situationer på olika sätt just p.g.a. den bristande regleringen. Hur situationen hanteras beror därför i stor utsträckning på verksamheten och inte minst på den ansvariga personalen, t.ex. fattar en del beslut direkt på rutin medan andra involverar och lyssnar till närstående. Bland dem som involverar närstående tar vissa stor hänsyn till deras inställning och synpunkter, och närstående kan då i vissa situationer får en roll som en form av ”informell ställföreträdare”. I somliga fall kan förmodas att såväl närstående som personal ibland uppfattar det som att de närstående faktiskt intar en ställföreträdarfunktion. Emellertid kan, ur ett rättsligt perspektiv, närståendes roll (med 1987/88:124 s. 172 och , Överförmyndarpraktika, En prak- tisk handledning för överförmyndaren, avsnitt 4.16 och 5.7 (med hänvisningar). Se även avsnitt 6.1.6. 55Det är endast vissa personer som saknar beslutsförmåga i olika frågor i skilda situationer som har en god man eller förvaltare. något undantag56) i detta hänseende endast vara att förmedla vad man känner till om den enskilde och dennes inställning i frågan.57 Att lagstiftaren ännu inte har reglerat dessa frågor kan också in- verka negativt på personalens och allmänhetens förtroende för lag- stiftarens och juridikens förmåga att kunna ta sig an frågor som innehåller svårare etiska överväganden. Avsaknaden av regelverk på stora delar av området, och bristerna i det begränsade regelverk som finns, medför även att vårdgivare och dess personal, berörda myndigheter m.fl. måste lägga betydande tid och resurser på ana- lyser, tolkningar och rådgivning som annars inte hade behövts (dvs. om det fanns ett heltäckande och tydligt regelverk). Frågorna kan röra exempelvis vad en god man har för ställning i frågor om hälso- och sjukvård, vilken typ av samtycken som kan användas i olika situationer (uttryckliga samtycken? olika former av presumerade samtycken? ), om man får genomföra en viss åtgärd eller inte och lagstödet för det, om och hur den enskildes tidigare viljeyttringar ska beaktas etc., etc. En annan brist i gällande rätt är att personen själv i förväg – då han eller hon alltjämt kan ta ställning själv – inte torde kunna utse eller annars i rättsligt hänseende påverka vem eller vilka som ska företräda honom eller henne i olika vårdfrågor.58 Denna brist blir än mer påtaglig med hänsyn till den centrala ställning principer och regler om självbestämmande och delaktighet har inom vården samt den ökade fokuseringen på personcentrerad vård. Frågan om vad som beaktas vid ställningstagandena saknas generella regler om vad som ska beaktas vid ställnings- taganden för en beslutsoförmögen persons räkning. På vissa om- råden finns det dock föreskrifter, vägledningar och etiska riktlinjer som i olika utsträckning tar upp dessa frågor. 56Det finns enstaka bestämmelser på hälso- och sjukvårdens område där närstående har till- delats en särskild roll (se t.ex. 4 § transplantationslagen m.m. som behandlas närmare i av- snitt 3.2.6). 57Rynning s. 306 och 314. Jfr även 4 kap. 4 § 3 föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:7) om livsuppehållande behandling där det anges att ”närståendes inställning ska dokumenteras” trots att denna i sig (med något undantag) saknar rättslig relevans. 58Rynning s. 312 f och SOU 2004:112 s. 578. Se vidare avsnitt 6.2. föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:7) om livsuppehållande behandling, som bl.a. innehåller regler gällande när en patient inte vill ha livsuppehållande behandling, och en handbok till föreskriften, där det bl.a. förs resonemang om patientens självbestämmande, om ställningstaganden till patientens önskemål och om skriftliga viljeyttringar.59 Ett annat exempel är de Etiska riktlinjer för hjärt-lungräddning (HLR) som publicerades av , och Svenska rådet för hjärt-lungräddning. Där finns det avsnitt avseende besluts- oförmögna personer som bl.a. tar upp frågor om utgångspunkter gällande tidigare uttryckta viljeyttringar och situationer där det inte finns muntliga eller skriftliga direktiv.60 När det gäller hur personalen och vårdgivarna i allmänhet hanterar situationer där de bedömer att en person har behov av vård, men saknar förmåga att ta ställning till densamma, kan inte utredningen ge något generellt och säkert svar på. Antagligen varierar det en hel del hur man går tillväga, inte minst med hänsyn till bristen på regelverk att tillämpa. Den bild som vi har fått (innan PL trädde ikraft ) är att flera beskriver det som att de använder sig av hypotetiskt samtycke i dessa situationer. Eftersom hypotetiskt samtycke inte är något som finns reglerat i lag och då det är svårt att veta exakt hur bedömningarna faktiskt görs så kan man inte dra alltför långtgående slutsatser utifrån detta. beskriver hypotetiskt samtycke på följande vis. Om patienten över huvud taget inte har någon kännedom om vad som förestår och således inte har kunnat ta ställning till om hon/han vill underkasta sig den aktuella åtgärden, kan man inte presumera att vederbörande rent faktiskt samtycker till åtgärden. Vad som i det fallet möjligen kan presumeras är endast att patienten skulle ha samtyckt om hon/han hade haft tillfälle att ta ställning i frågan. En sådan presum- tion avseende vad som brukar kallas hypotetiskt samtycke kan alltså inte […] betraktas som en form av existerande samtycke.61