sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — På grund av den förhållandevis korta fristen uppkom dock större anledning än tidigare för den överprövande domstolen att genom ett interimistiskt förordnande enligt 7 kap. 2 § andra stycket göra det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning (RÅ 2003 ref. 64). Det interimistiska förordnandet med stöd av skiljer sig således i detta hänseende från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), där det normalt förutsätts att en viss sannolikhetsbedömning av den slutliga utgången i målet har föregått beslutet. Ett interimistiskt beslut med stöd av måste ses mot bakgrund av Alcateldomen och sättas in i sitt särskilda sammanhang. Sambandet mellan informationen om tilldelningsbeslutet, tiodagarsfristen och ett interimistiskt beslut visar då entydigt att tidsfristreglerna tillkommit för att säkerställa en effektiv överprövning, särskilt avseende tilldelningsbeslutet. 6916 kap. 8 § , LUF respektive LUFS. 7016 kap. 9 § , LUF respektive LUFS. Enligt flera kammarrättsavgöranden ska RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17 tolkas på så sätt att det råder en stark presumtion för att meddela interimistiskt beslut.71 I m.fl. kommentar till lagen om offentlig upphandling anges följande. Åtgärden att häva en avtalsspärr bör därför komma i fråga endast i rena undantagsfall, t.ex. om ansökan om överprövning saknar innehåll eller annars kan vara inlämnad av rent okynne. Vanligtvis bör ett beslut enligt denna bestämmelse aktualiseras först efter ett yrkande av en part. Om det är uppenbart för förvaltningsrätten att den som har begärt överprövning inte kan betraktas som leverantör och överprövningsansökan således ska avvisas, är det möjligt att en domstol finner anledning till att häva en avtalsspärr.72 Av m.fl. bok om överprövning av upphandling framgår följande. Förvaltningsrätten torde vara oförhindrad att med stöd av 16 kap. 8 § andra stycket upphäva en förlängd avtalsspärr i vissa delar.73 Det har i förarbetena inte angetts några exempel då ett upphävande kan ske. Ett sådant beslut skulle möjligen kunna aktualiseras vid uppenbart ogrundade ansökningar eller om den sökande leverantören uppenbart obstruerar rättens handläggning av målet i syfte att fördröja upphandlingen. På grund av att ett beslut att upphäva en förlängd avtalsspärr leder till att möjligheten till överprövning helt utsläcks kan det tänkas att domstolarna, som ett alternativ till att fatta sådana beslut, i stället utan dröjsmål tar upp målet till prövning i sak och avslår ansökan. För att rätten ska fatta ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås torde det inte krävas att det är visat eller ens framstår som klart att den upphandlande myndigheten eller enheten brutit mot eller LUF. I stället torde det räcka att det inte framstår som osannolikt att den upphandlande myndigheten eller enheten begått fel som har betydelse för utgången i målet. Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden äger alltjämt giltighet vid överprövning av 71Se Kammarrätten i , mål nr 2597-10 och Kammarrätten i , mål nr 5211-10. 72H mfl, Lagen om offentlig upphandling – en kommentar, s. 639 f. 73Jfr Kammarrättens i dom i mål nr 8953-12 och i mål nr 1066-1067-14. en upphandling med tillämpning av reglerna i 16 kap. eller LUF i lydelsen överprövningsreform.74 5.6.3Tidigare förarbeten och utredningar Proposition om nya rättsmedel på upphandlingsområdet varav följande framgår75 Eftersom en förlängd avtalsspärr i princip har samma syfte som ett interimistiskt beslut, dvs. att hindra att avtal om upphandling ingås för att möjliggöra överprövning av tilldelningsbeslutet, finns egentligen inga processuella skäl för att den bör upphöra och ersättas av ett interimistiskt beslut. En leverantör har inget intresse av detta och för domstolens del innebär det merarbete. För en upphandlande myndighet eller enhet kan det förstås finnas ett intresse av att den förlängda avtalsspärren ska upphävas, dock utan att ersättas av ett interimistiskt beslut. Utgångspunkten vad gäller upphandlingar där en förlängd avtalsspärr gäller bör vara att ett avtal inte ska få ingås tilldelningsbeslutet är föremål för handläggning i förvaltningsrätten. Sammanfattningsvis anser regeringen att den förlängda avtalsspärren bör gälla till dess förvaltningsrätten har avgjort målet och således inte endast till dess rätten fattat ett interimistiskt beslut. För att undvika orimliga konsekvenser bör det finnas möjlighet för rätten att i ett mål om överprövning av beslut om upphandling upphäva en förlängd avtalsspärr. Effekten av att den förlängda avtalsspärren upphävs blir att den upphandlande myndigheten eller enheten får ingå avtal om upphandling. Situationen kan jämföras med när domstolen, enligt gällande rätt, avslår ett yrkande om interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas och tiodagarsfristen har löpt ut. Om avtal ingås ska målet inte prövas. Därmed minskar leverantörens möjlighet till överprövning av ett beslut om upphandling. Möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr bör därför användas endast i undantagsfall och med försiktighet. 74A m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , s. 158 f. 2009/10:180 s. 124 f. Flera remissinstanser har ansett att förlängd avtalsspärr bör införas även i överinstans. Regeringen ser både för- och nackdelar med en förlängd avtalsspärr i överrätt. En sådan spärr skulle göra systemet mer enhetligt och därmed minska risken för att leverantörer drabbas av rättsförluster på grund av att det av misstag inte framställs ett interimistiskt yrkande i överinstans. Mot bakgrund av att Regeringsrätten är prejudikatinstans är det emellertid, enligt regeringens mening, inte lämpligt att en förlängd avtalsspärr ska gälla under den domstolens prövning. I Regeringsrätten bör det därför även fortsättningsvis krävas att en leverantör framställer ett interimistiskt yrkande. Även om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle systemet därmed inte bli enhetligt i alla instanser. En förlängd avtalsspärr i överrätt riskerar också att bidra till en fördröjning av upphandlingsprocessen. Om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle den förlängda avtalsspärren behöva överensstämma med överklagandetiden. Tiden för att överklaga en förvaltningsrätts avgörande är enligt 6 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) . Regeringen anser att en förlängd avtalsspärr efter förvaltningsrättens avgörande är en allt och skulle innebära en oskälig fördröjning av upphandlingsprocessen jämfört med dagens ordning. Inom ramen för nuvarande förslag är det inte heller möjligt att göra de överväganden som krävs för att genomföra en generell förkortning av överklagandetiden i upphandlingsmål. betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling varav följande framgår76 När en leverantör ansöker om överprövning fortsätter avtalsspärren automatiskt under prövningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Detta innebär att inget avtal tecknas . Be- stämmelserna har utformats så att domstolen inte kan pröva ett mål om avtal redan har tecknats. Av den anledningen har valt förlängd avtalsspärr under hela handläggningen i förvaltningsrätten. Anledningen till denna lösning är enligt förarbetena, att man inte 76 SOU 2013:12 s. 346. ansåg att det vore tillfredställande att domstolen kunde upphäva civilrättsligt bindande kontrakt. Detta argument har förlorat i kraft efter de nya reglerna om ogiltigförklaring av avtal som infördes . Av de nordiska länderna är det bara som valt att implementera rättsmedelsdirektiven på detta sätt, dvs. som hindrar domstolarna från att pröva en upphandling i sak efter det att kontrakt tecknats. Syftet med rättsmedelsdirektiven är som tidigare nämnts att säkerställa att upphandlingsdirektiven verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till.77 Enligt rättsmedelsdirektiven ska den förlängda avtalsspärren antingen gälla fram till dess att domstolen har fattat beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Domstolen får ta hänsyn till sannolika följder av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas, inklusive allmänintresset och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna. Ett beslut att inte bevilja provisoriska åtgärder ska inte påverka andra yrkanden från den person som begärt åtgärderna.78 Skälen för artikel 2.3 i ändringsdirektivet utvecklas i beaktandesats 12. (12) Om en ansökan om prövning lämnas in den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås löper ut, bör detta inte få till följd att det behöriga prövningsorganet berövas den tid som är nödvändig för att agera, särskilt för att förlänga den period under vilken avtal inte får ingås. Därför är det nödvändigt att det fastställs en oberoende minimiperiod som inte bör löpa ut förrän prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen. Detta bör inte hindra prövningsorganet från att göra en förhandsbedömning av om prövningen som sådan kan tas upp. Medlemsstaterna får föreskriva att ska löpa ut antingen när prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen om provisoriska åtgärder, inbegripet ytterligare förlängning av perioden under vilken avtal inte får ingås, eller när prövningsorganet har fattat ett beslut i sak, särskilt avseende en ansökan om åsidosättande av ett olagligt beslut. 77Beaktandesats 1 ändringsdirektivet samt dom C 81/98 (), p 33. 78Artikel 2.3 och 2.5 första konsoliderade rättsmedelsdirektivet samt artikel 2.3 och 2.4 andra konsoliderade rättsmedelsdirektivet (artikel 2.3 ändringsdirektivet). avgörande i Alcatelmålet innebär att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontrakt ingås, i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Detta gäller oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.79 5.6.5Andra EU- och EES-länders reglering80 Om en upphandling begärs överprövad i och upphandlingens värde överstiger EU:s tröskelvärden inträder en förlängd avtalsspärr automatiskt till dess att domstolen prövat målet. Upphandlande myndighet kan ansöka om att avtalsspärren ska upphöra men det är relativt svårt att få spärren upphävd. Om upphandlingens värde understiger EU:s tröskelvärden måste leverantören ansöka om förlängd avtalsspärr. I inträder en avtalsspärr automatiskt om en leverantör begär överprövning av upphandling över EU:s tröskelvärden. Spärren gäller från och med att rätten meddelat den upphandlande myndigheten att upphandlingen begärts överprövad och till dess att interimistiskt beslut fattats. Om upphandlingens värde understiger EU:s tröskelvärde kan leverantör ansöka om att spärr ska inträda. I inträder en förlängd avtalsspärr tills beslutat om den förlängda avtalsspärren ska fortsätta att gälla. Ett sådant beslut ska fattas och utgör en ganska omfattande prövning där vikten av den upphandlande myndighetens intresse av att upphandlingen får fortgå tas med i bedömningen. Endast ett fåtal upphandlingar stoppas under hela överprövningen. I det fall en leverantör får rätt i slutändan återstår skadestånd. Därför upplevs stoppade upphandlingar inte som något stort problem i . I finns en bestämmelse som ofta nyttjas för att domstolen ska hinna avgöra frågan i sak som innebär att den fattar ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås . Efter den tidsutdräkten återfår myndigheten kapacitet att 79Mål C-81/98 , punkt 43. 80Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. Upphandlingsförfarandet i stoppas inte per automatik under pågående rättsprocess. En process i förvaltningsdomstol i hindrar att avtal ingås. I gäller att om myndigheten har kännedom om att en överprövning kommer att initieras får ett avtal inte ingås förrän överprövningen är avslutad. Det är inte särskilt vanligt förekommande att upphandlingar i överklagas. En uppfattning hos näringslivet som framhålls är att en process kan få negativa konsekvenser för framtida affärsrelationer och att det är svårt att bevisa förekomsten av begångna fel. I gäller att ett avgörande ska fattas av en särskild prövningsinstans (Vergabekammern, VK) från det att ärendet kom in. Möjlighet finns att förlänga tiden för prövning. När en upphandlande myndighet fått kännedom om att en överprövning inletts får den inte ingå avtal innan VK meddelat beslut. En myndighet får dock ansöka om att ingå avtal som prövningen pågår.81 5.6.6I vilken omfattning bör den förlängda avtalsspärren gälla? Det utrymme som finns att låta en upphandling fortgå och avslutas som en överprövning pågår i första instans är, enligt utredningens mening, den intresseavvägning som tillåts genom rättsmedelsdirektiven. Med beaktande av samt Högsta förvaltningsdomstolens praxis såsom redogjorts för ovan är utrymmet att låta en upphandling fortgå och avslutas som en överprövning pågår i första instans enligt utredningens mening detsamma oavsett om första instans ska fatta interimistiskt beslut eller om första instans har möjlighet att häva avtalsspärren. Eftersom valt att låta den förlängda avtalsspärren gälla under handläggningen i förvaltningsrätten görs inte den skadeavvägning som rättsmedelsdirektiven tillåter i samband med ett interimistiskt beslut i förvaltningsrätten. Det finns dock en möjlighet att upphäva den förlängda avtalsspärren och i samband därmed göra en skadeavvägning. 81 Ds 2009:30 s. 121 f. Vid införandet av den förlängda avtalsspärren angavs i förarbetena Nya rättsmedel på upphandlingsområdet att eftersom en förlängd avtalsspärr i princip har samma syfte som ett interimistiskt beslut, dvs. att hindra att avtal om upphandling ingås för att möjliggöra överprövning av tilldelningsbeslutet, finns det egentligen inga processuella skäl för att den bör upphöra och ersättas av ett interimistiskt beslut. Det angavs vidare att en leverantör inte har något intresse av detta och att det för domstolens del skulle innebära merarbete. I förarbetena angavs också att det för en upphandlande myndighet eller enhet förstås kunde finnas ett intresse av att den förlängda avtalsspärren ska upphävas, dock utan att ersättas av ett interimistiskt beslut.82 Om systemet med förlängd avtalsspärr skulle avskaffas måste domstolen enligt utredningens mening i stället fatta ett interimistiskt beslut, där också i och för sig en skadebedömning måste göras. Med beaktande av att det enligt praxis råder stark presumtion för att meddela interimistiskt beslut att inte låta upphandlingen fortgå anser utredningen att ett återinförande av regler som innebär att förvaltningsrätten ska fatta interimistiskt beslut inte skulle innebära att problemet med stoppade upphandlingar skulle minska nämnvärt. I stället kommer det att skapa merarbete för förvaltningsrätterna. Utredningen föreslår därför att den förlängda avtalsspärren ska kvarstå i befintlig omfattning. Utredningen har övervägt om den förlängda avtalsspärren ska gälla även under kammarrättens prövning. Det finns för- och nackdelar med ett sådant system. meddelas i kammarrätterna, med hänsyn till HFD:s praxis (se mer i avsnitt 5.6.2), interimistiskt beslut i den största delen av målen. Detta innebär att de flesta upphandlingar stoppas till dess kammarrätten beslutat annat, antingen genom att vägra prövningstillstånd eller genom att avgöra målet i sak. Fördelarna med att låta den förlängda avtalsspärren gälla även under kammarrätternas handläggning är att det borde underlätta kammarrättens handläggning av upphandlingsmål, eftersom ett moment i prövningen försvinner. Det förekommer att överklaganden kommer in i slutet av tiodagarsfristen, vilket medför att kammarrätten på grund av tidsskäl ibland tvingas att interimistiskt besluta 2009/10:180 s. 124. att avtal inte får ingås förrän annat beslutats för att kunna ta ställning till om prövningstillstånd ska meddelas eller inte. En sådan förlängd avtalsspärr i kammarrätt skulle också tillgodose de parter som klagar i kammarrätten men inte känner till att de ska yrka interimistiskt beslut. Detta gäller framförallt småföretag utan ombud. Den minskade arbetsbördan borde innebära en ökad effektivitet i kammarrättens handläggning. Konsekvensen av att låta den förlängda avtalsspärren även gälla under kammarrättens prövning kan dock bli att vissa upphandlingar stoppas om inte kammarrätten utnyttjar möjligheten att häva avtalsspärren i de fall man annars inte hade fattat ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås förrän annat beslutats. Om den förlängda avtalsspärren även skulle gälla under kammarrättens prövning skulle även incitament för rätten att avgöra målet så fort det går efter överklagandetidens utgång kunna falla bort, vilket skulle kunna få till följd att upphandlingar stoppas . Utredningen har inte funnit att det finns tillräckliga skäl att låta den förlängda avtalsspärren gälla även i kammarrätt. När effekterna av utredningens övriga förslag utvärderats kan det dock finnas anledning att utreda frågan på nytt. Bedömning: Avtal bör även i fortsättningen avskära möjligheten att överpröva en upphandling. Av kommittédirektiven framgår följande. Enligt upphandlingslagarna gäller att om en upphandlande myndighet eller enhet ingår avtal i en upphandling, får upphandlingen inte längre överprövas. Sammantaget med den förlängda avtalsspärren blir konsekvensen att en upphandling regelmässigt stoppas under hela den tid som förvaltningsrättens prövning pågår. En fråga är vad rättsmedelsdirektiven och övrig unionsrätt kräver och vad som i övrigt är lämpligt i fråga om kompensation till en skadelidande leverantör, om en förvaltningsdomstol kommer fram till att en avslutad upphandling har varit felaktig i något avseende. Utredaren ska därför redogöra för hur ett relevant urval av EU- eller EES-länder valt att genomföra bestämmelserna om upphandling kan prövas efter det att kontrakt eller ramavtal slutits och vilken kompensation som i sådana fall finns tillgänglig för en leverantör som får rätt i överprövningen. Utredaren ska analysera om en domstol ska kunna pröva upphandlingen trots ingånget avtal samt analysera om och i så fall hur en skadelidande leverantör ska kompenseras. 5.7.2Aktuell reglering i nationell lagstiftning Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.83 Av m.fl. bok om överprövning av upphandling framgår följande. Bestämmelsen tar bland annat sikte på de situationer då någon avtalsspärr inte gäller, såsom vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket , LUF och LUFS eller upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ , 4 kap. 2– 3 §§ LUF respektive 4 kap. 5 § LUFS. Bestämmelsen i 16 kap. 6 § andra stycket gäller emellertid även när den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att iaktta en avtalsspärr eller något annat förbud mot att ingå avtal. Om en upphandlande myndighet eller enhet ingår avtal trots att ett förbud mot detta gäller, kan rätten inte besluta om ingripande genom rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Om ett avtal har ingåtts utsläcks alltid möjligheten till överprövning av upphandlingen, oavsett om det var tillåtet eller inte för den upphandlande myndigheten eller enheten att ingå avtalet. I de fall ett avtal ingåtts utan att det skett i strid med något av förbuden mot att ingå avtal, torde rätten skilja sig från målet utan att pröva det i sak. Detta kan exempelvis aktualiseras när ett mål har överklagats till kammarrätten eller , men den upphandlande myndigheten eller enheten efter iakttagande av tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § har 83 16 kap. 6 § andra stycket , LUF och LUFS. ingått avtal utan att rätten har meddelat ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås. Annorlunda förhåller det sig när en upphandlande myndighet eller enhet ingått avtal i strid med något av förbuden i 16 kap. Leverantören kan då begära överprövning av det ingångna avtalets giltighet, antingen genom att ändra yrkandet i det pågående målet om överprövning, eller genom att en ny ansökan om överprövning av det ingångna avtalets giltighet ges in till förvaltningsrätten. Den leverantör som får sin rätt till överprövning av upphandlingen utsläckt genom att myndigheten eller enheten rättsstridigt ingår avtal står följaktligen inte utan rätt till överprövning. Däremot är det i dessa situationer inte möjligt för domstolen att förordna om att upphandlingen ska rättas eller göras om, utan den enda rättsföljden som kan beslutas vid ett eventuellt bifall till leverantörens talan är att det ingångna avtalet ogiltigförklaras. Vid läsningen av lagtexten i 16 kap. , LUF och LUFS är det viktigt att notera skillnaden mellan det generella begreppet överprövning och de mera specifika instituten överprövning av upphandling respektive överprövning av avtals giltighet. Denna åtskillnad fanns inte i överprövningsreglerna års reform. Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2005 ref. 10 () och RÅ 2005 ref. 17 (Trängselskattedomen) innebar att ett ingånget avtal enligt äldre rätt under vissa förhållanden inte utgjorde hinder mot överprövning av upphandlingen och att domstolen alltjämt var behörig att förordna att upphandlingen skulle rättas eller göras om. En överprövning av upphandlingen var fortfarande möjlig om avtalet hade ingåtts genom en otillåten direktupphandling, i strid med ett interimistiskt beslut, i strid med en tiodagars frist eller ett slutligt domstolsavgörande. När en domstol tidigare beslutade att exempelvis en otillåten direktupphandling skulle göras om fanns inget krav på att redan utförda prestationer skulle återgå eftersom avtalet inte kunde ogiltigförklaras. Genom överprövningsreform avskaffades möjligheten att överpröva en upphandling när avtal har ingåtts, trots att avtalet ingåtts i strid med lagen eller ett domstolsförordnande. finns i stället den mera verkningsfulla möjligheten att få det ingångna avtalets giltighet överprövat med stöd av reglerna i 16 kap. 13 §.84 84 m.fl., Överprövning av upphandling – och andra rättsmedel enligt och , s. 186 f. I förarbetena till uttalades att det inte vore önskvärt att ett civilrättsligt bindande kontrakt mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör som slutits efter valet av leverantör kunde upphävas.85 Även i en senare proposition uttalades att ogiltigheten är en opraktisk rättsföljd som bör användas med viss försiktighet vad gäller upphandlingskontrakt, vilket motiverades med att en återgång av en avtalad prestation som redan fullgjorts inte borde vara möjlig vid tjänsteupphandlingar. Även vid varuupphandlingar kunde problem uppstå eftersom varan redan kan tänkas ha förbrukats eller använts.86 Om ett avtal ogiltigförklaras av rätten anses detta medföra att ett eventuellt tilldelningsbeslut som meddelats i samma upphandling inte längre gäller.87 Av m.fl. bok om överprövning av upphandling framgår vidare följande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar ett nytt tilldelningsbeslut efter en ogiltigförklaring av avtal i upphandlingen, har detta beslut ansetts också kunna bli föremål för en överprövning av upphandling enligt 16 kap. 6 § första stycket, utan hinder av bestämmelsen i 16 kap. 6 § andra stycket om ingånget avtal som hinder mot överprövning av en upphandling. I en sådan situation har ett nytt beslut fattats i upphandlingen som i sig måste kunna överprövas, och det finns då inte heller något ingånget avtal att överpröva giltigheten av. Därmed kan det tidigare ingångna men sedermera ogiltigförklarade avtalet följaktligen inte anses utgöra hinder mot överprövning av en upphandling.88