sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Utgångs- punkten är alltså att bestämmelsen i första hand ska användas för att jämka oskäliga avtalsvillkor, till skillnad från bestämmelserna i 28–33 §§ avtalslagen där rättsföljden är ogiltighet av rättshand- lingen. I vissa fall kan emellertid tillämpning av 36 § avtalslagen leda till partiell jämkning av även andra delar av avtalet eller till att avtalet helt lämnas utan avseende. I praktiken kan rättsföljden alltså bli total overksamhet (Grönfors och . En kommentar, 4 uppl. 2010, s. 242). Av andra stycket i bestämmelsen framgår att det vid prövning enligt första stycket ska tas särskild hänsyn till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller av annat skäl intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Bestämmelsen är dock inte begränsad till sådana avtalsförhållanden. Genom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden har en modifierad tillämpning av generalklausulen i Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv 36 § avtalslagen föreskrivits för vissa fall, 36 § fjärde stycket avtals- lagen. Som tidigare nämnts är lagen om avtalsvillkor i konsument- förhållanden främst en marknadsrättslig lag som syftar till att genom framåtverkande förbud motverka avtalsvillkor som är oskäliga gente- mot konsumentkollektivet som helhet. Lagen innehåller emellertid också vissa civilrättsliga bestämmelser, bl.a. 11 § som tar sikte på avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling (i regel s.k. standardavtal). Enligt bestämmelsen gäller 36 § första stycket avtalslagen för dessa avtalsvillkor med vissa begränsningar, vilka anges i andra och tredje styckena. Dels får omständigheter efter avtalsslutet inte beaktas till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas (andra stycket). Dels gäller att om det villkor som jämkas eller lämnas utan avseende strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel ska avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan bestå med i övrigt oförändrat innehåll (tredje stycket). Av praxis följer att oskäliga avtalsvillkor inte får jämkas, utan de måste förklaras ogiltiga (domar C-618/10, , EU:C:2012:349, C-397-11, Jőrös, EU:C:2013:340, och C-488/11, Brusse, EU:C:2013:341). Av praxis följer emellertid också att avtalet efter ogiltigförklaringen får utfyllas med dispositiv rätt (C-26/13, Kásler, EU:C:2014:282). 6.10Betalningar efter hot om rättsliga åtgärder Betalning efter hot om rättsliga åtgärder kan vara ogiltig Av utredningens kartläggning av fakturabedrägerier framgår att en stor andel av dem som blivit utsatta för fakturabedrägeri och som betalat enligt kravet har gjort det för att undvika att bli föremål för rättsliga åtgärder, t.ex. i form av ansökan om betalningsförelägg- ande hos eller ansökan om stämning i tingsrätt. Betalning som har skett efter hot om sådana åtgärder kan under vissa förutsättningar krävas åter med stöd av bestämmelsen i 29 § avtalslagen. Av bestämmelsen framgår att en rättshandling som någon rättstridigt tvingat en annan att företa inte är gällande mot den tvungne, om den gent emot vilken rättshandlingen före- togs antingen själv utövat tvånget eller insett eller bort inse, att Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv rättshandlingen framkallats genom rättsstridigt tvång från annans sida. I förarbetena till avtalslagen sägs att det använda tvånget är rättsstridigt ”icke blott om de använda tvångsmedlen i och för sig varit rättsstridiga, utan även då någon medelst hot att företaga en åtgärd, vartill han är lagligen berättigad, tilltvingat sig otillbörliga förmåner” (Förslag, s. 124). Detta uttalande har i doktrinen tolkats så att det i de fall hotet avser en i och för sig tillåten handling, det för ogiltighet skulle krävas obehöriga förmåner, dvs. att kravet inte motsvarar någon verklig skuld (Adlercreutz och , Avtals- rätt I, 13:e upplagan 2011, s. 262). Vanligare än att betalningen har föregåtts av explicita hot om rättsliga åtgärder är att den som betalar gör det därför att han eller hon redan känner till att följden av att inte betala kan bli att rätts- liga åtgärder vidtas. Den slutsatsen kan dras av de svar som lämnats inom ramen för den kartläggning som utredningen har låtit göra. I dessa fall kan 29 § avtalslagen inte tillämpas. Däremot är det möjligt att 33 § avtalslagen, på det sätt som tidigare beskrivits, kan åberopas till stöd för att det utbetalade beloppet ska gå åter. Likaså kan principen om condictio indebiti åberopas i de fall det inte går att styrka att fakturautställaren krävt betalning med vetskap om att det inte förelegat någon skuld om betalaren inte har fått någon motprestation som varit till nytta för honom eller henne. Hot om rättsliga åtgärder kan också vara straffbart som utpressning Att rättsstridigt tvinga någon att företa en rättshandling kan också vara straffbart som utpressning enligt 9 kap. 4 § , under förutsättning att övriga rekvisit i den bestämmelsen är upp- fyllda. Enligt förarbetena till 9 kap. 4 § avses med olaga tvång hot om brottslig gärning, hot att åtala eller ange någon för brott eller hot att lämna menligt meddelande om någon. Med att lämna menligt meddelande avses att röja något personligt, som exempelvis en sexuell förbindelse, vars yppande skulle vara menligt, eller att avslöja att någon har varit ansluten till ett politiskt parti med en viss inriktning (SOU 1940:20 s. 141 f.). I praxis har straffbestämmelsen om utpressning ansetts tillämp- lig vid hot om civilrättsliga åtgärder för att driva in en påhittad skuld. I en dom som meddelats fann hovrätten att Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv gärningsmannen hade gjort sig skyldig till utpressning genom att hota med rättsliga åtgärder om målsäganden inte betalade en på- stådd skuld. Gärningsmannens förfarande hade lett till att måls- äganden, som ansåg att dennes företag inte var betalningsskyldigt, hade betalat fakturan på grund av hotet om indrivning och de nega- tiva konsekvenser det skulle kunna få för företaget (Hovrätten över och dom i mål B 488-13. HD nekade prövningstillstånd, beslut i mål B 2474-14). 6.11Överväganden rörande det avtalsrättsliga skyddet mot fakturabedrägeri 6.11.1Det avtalsrättsliga skyddet är i grunden gott Utredningens bedömning: Avtalslagens regler är generellt tillämpliga och har betydelse för många typer av avtalssituationer. Det avtalsrättsliga skyddet mot olika former av fakturabedrägeri utgörs dels av avtalslagens regler om ogiltighet m.m. men också av de avtalsrättsliga regler och den praxis som bestämmer hur avtalsbundenhet överhuvudtaget uppstår. Tillsammans ger den avtalsrättsliga reglering som finns i huvudsak det rättsliga skydd som behövs för att de drabbade ska kunna undgå betal- ningsskyldighet vid fakturabedrägeri. Reglerna skulle visserligen kunna moderniseras eller förtydligas men det skulle förutsätta noggranna överväganden om ändringar i 1 och 3 kap. avtalslagen och att såväl den praxis som de principer som är av betydelse i sammanhanget kodifierades. Det låter sig inte göras inom ramen för utredningens uppdrag. Sådana ändringar skulle dessutom medföra en förlust av överensstämmelsen med övriga nordiska avtalslagar. Utredningen lämnar därför inte några förslag till ändringar av avtalslagens bestämmelser. Skälen för utredningens bedömning Fakturabedrägeri som består av utskick av bluffakturor utan före- gående kontakt syftar till att förmå mottagaren att betala antingen av misstag eller därför att mottagaren förleds att tro att betalnings- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv uppmaningen motsvarar en verklig skuld. Ett direkt eller indirekt hot om att vidta rättsliga åtgärder finns också med i bilden. Vid dessa former av fakturabedrägeri finns inget avtal som kan ogiltig- förklaras. Det föreligger följaktligen inte någon skyldighet att betala. Skulle kravet prövas rättsligt råder det ingen tvekan om att faktura- utställaren skulle förlora målet. Den som har betalat kan kräva åter- gång av prestationen med stöd av 29 §, 30 §, 32 § första stycket och 33 § avtalslagen, eller enligt principen om condictio indebiti. Har betalningskravet däremot föregåtts av en kontakt mellan parterna beror frågan om fakturamottagaren kan bli betalnings- skyldig på vad som utspelat sig vid dessa kontakter. Syftet med att ta kontakt med fakturamottagaren innan betalningskravet fram- ställs är i regel att antingen vilseleda denne att ingå ett avtal eller att skapa bevisning för att avtal har träffats. Kontakt kan också tas i samband med att ett betalningskrav framställs och då syfta till att vidmakthålla motpartens felaktiga föreställning om att avtal träffats eller att förmå motparten att tro att bevisläget är sådant att mot- parten skulle förlora om kravet prövades rättsligt. Syftet med en efterföljande kontakt kan också vara att direkt eller indirekt hota med rättsliga åtgärder om betalning inte sker. För att ett avtal som grundar betalningsskyldighet ska anses föreligga krävs att parterna har utväxlat två samstämmiga viljeför- klaringar i form av anbud och accept. Det gäller oavsett på vilket sätt avtalet påstås ha träffats. Bevisbördan för att avtal har träffats vilar på den som gör gällande avtalsbundenhet. Kan fakturautställaren visa att avtalsförhandlingar har förts, t.ex. via telefon, i förening med att det skickats ett skriftligt meddelande som påstås bekräfta vad som avtalats och mottagaren förhållit sig passiv till detta, anses det i kommersiella förhållanden föreligga en presumtion för att avtal har träffats. Även i andra sammanhang kan omständigheterna ha viss bevisverkan. Avtalsbundenhet kan dock inte uppkomma enbart genom att motparten förmås att omedvetet avge något som framstår som en viljeförklaring, t.ex. genom att underteckna ett avtal som ser ut som någon annan typ av handling eller genom att betala enligt ett erbjudande som utformats som ett betalningskrav eller genom att uttala sig på visst sätt under ett telefonsamtal. Framstår agerandet utåt sett som en viljeförklaring i form av ett anbud eller en accept Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv har den som påstår att agerandet inte ska anses utgöra en avtals- rättslig viljeförklaring dock bevisbördan för sitt påstående. I de fall avtalsbundenhet anses ha uppkommit kan avtalet ogiltig- förklaras bl.a. om den ena parten har blivit vilseledd av den andre, enligt 30 § eller 32 § första stycket avtalslagen, eller om denne har utnyttjat partens kvalificerat utsatta position till att driva igenom ett för denne ofördelaktigt avtal. Bevisbördan för att det föreligger omständigheter som grundar ogiltighet på grund av svek eller ut- nyttjande av utsatt position åvilar den som vill göra ogiltighets- grunden gällande. Ytterligare skydd för särskilt utsatta finns lag om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning. Konsumentkollektivet har också ett särskilt skydd genom distansavtalslagens regler om ångerrätt, som gäller för vissa utpekade avtalssituationer där konsumenten anses vara särskilt utsatt. Betalning kan krävas åter på väsentligen samma grunder som ett avtal kan förklaras ogiltigt. Har betalning krävts trots att den som framställt betalning har känt till att det inte förelegat någon skuld och fakturamottagaren betalat för att få saken ur världen, är det möjligt att betalningen kan krävas åter med stöd av 33 § avtalslagen, eftersom det i dessa fall måste anses strida mot tro och heder att ta emot betalningen eller att vägra återbetala mottaget belopp. Betal- ning som erlagts utan att det funnits någon skuld kan krävas åter även i andra fall, med stöd av principen om condictio indebiti. Sammantaget gör utredningen bedömningen att den avtalsrätts- liga regleringen i framför allt avtalslagen ger det rättsliga skydd som behövs för att de drabbade ska kunna undgå betalningsskyldighet i alla de situationer som förekommer inom de olika former av faktura- bedrägeri som utredningen har fått kännedom om genom kartlägg- ningen. Det rättsliga skyddet för den som har blivit vilseledd att ingå ett avtal, eller blivit pressad till betalning, är således i grunden gott. I vissa situationer kan den drabbade emellertid ha ett svårt bevisläge. Det gäller framför allt vid telefonförsäljning. Hur det avtalsrättsliga skyddet kan och bör stärkas i dessa fall återkommer vi till nedan. Avtalslagens regler om ogiltighet, vilka utredningen fått i upp- drag att överväga modernisering av, skulle visserligen kunna moderni- seras och förtydligas, framför allt språkligt. Som ovan har redo- gjorts för är det emellertid inte bara, eller ens framför allt, reglerna om ogiltighet i avtalslagen som har betydelse för den rättsliga be- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv dömningen av de förfaranden som förekommer i samband med fakturabedrägeri. Minst lika väsentliga är de avtalsrättsliga regler som reglerar hur avtalsbundenhet överhuvudtaget uppstår, reglerna om bestämmande av avtals innehåll och den praxis som har utveck- lats med utgångspunkt i dessa regler. För att åstadkomma någon verklig förenkling eller något verkligt förtydligande skulle därför krävas en mycket noggrann undersökning av den allmänna avtals- rättens regler om avtalsingående, ogiltighet och bestämmande av avtalsinnehåll med utgångspunkten att kodifiera såväl den praxis som de principer, också internationella, som är av betydelse i sam- manhanget. Det låter sig inte göras inom ramen för den nuvarande utredningens uppdrag. Sådana ändringar skulle dessutom medföra en förlust av överensstämmelsen med övriga nordiska avtalslagar. 6.11.2Det bör ställas högre krav på bevisningen vid telefonförsäljning Utredningens bedömning: Vad som krävs för att ett muntligt avtal per telefon ska anses styrkt kan variera. I vissa domstols- avgöranden har krävts att anbud och accept framgår av ljud- inspelningen. I andra avgöranden har det ansetts tillräckligt att det som hörts har tolkats som en bekräftelse på ett avtal som har ingåtts tidigare under samtalet. I vissa fall kan bevisläget där- för vara sådant att den drabbade i praktiken kan ha svårt att få rätt. Risken för missförstånd och utrymmet för oegentligheter, i förening med telefonförsäljarens möjligheter att säkra bevisning, talar för att ställa högre krav på försäljarens bevisning vid direkt- marknadsföring per telefon. Skälen för utredningens bedömning Enhetlig praxis rörande bevisbörda men inte rörande bevisvärderingen Utifrån de underrättsavgöranden som utredningen har granskat synes det råda en enighet i praxis om att bevisbördan för att avtal har ingåtts åvilar den som påstår det. Det synes inte heller råda någon tvekan om att den som gör gällande att det föreligger om- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv ständigheter som utgör grund för ogiltighet av avtalet också har bevisbördan för sitt påstående. Bevisbördan anses som utgångspunkt vara uppfylld om respektive part lyckas styrka sitt påstående om avtalsbundenhet respektive ogiltighet. Det finns dock ett par avgöranden som indikerar en bevislättnad för den som gör en invändning om ogiltighet när det har varit fråga om muntliga avtal som slutits per telefon. När det gäller bevisvärderingen är det svårt att se några tydliga tendenser ifråga om hur man resonerar i praxis. Omständigheterna skiljer sig åt från fall till fall och det är svårt att göra relevanta jäm- förelser. Det står i vart fall klart att det förekommer avgöranden då avtalsbundenhet anses styrkt trots att själva avtalsslutet inte finns dokumenterat i den inspelning som åberopas. Domstolen har ansett att det som sägs måste tolkas som en bekräftelse på att ett avtal har ingåtts tidigare under samtalet. Enligt utredningens mening kan det ifrågasättas om ett sådant resonemang inte snarare är ett uttryck för en tillämpning av någon form av överviktsprincip, dvs. att det framstår som mer sannolikt att ett avtal har ingåtts än att det inte har det. Det förekommer andra avgöranden där det har ställts högre krav på bevisningen. I dessa fall har domstolen bedömt att anbud och accept inte framgår tillräckligt tydligt av inspelningen och att avtal därför inte är styrkt. I vissa avgöranden har domstolen gjort uttalanden om att det utifrån bevissäkringssynpunkt är rimligt att ställa höga krav på den telefonförsäljare som har ringt upp mot- parten, vilket också kunnat få betydelse för vilka krav som ställdes på svarandens bevisning gällande invändningen om ogiltighet. Domstolarnas resonemang ger, enligt utredningens mening, ut- tryck för två principiellt olika ståndpunkter. Med den ena stånd- punkten synes det vara tillräckligt för att avtal ska anses vara styrkt att parten kan prestera något bevis, t.ex. i form av en inspelning av en ordväxling som tyder på att avtal har träffats, som motparten inte kan prestera någon annan bevisning som talar i en annan riktning. Med den andra ståndpunkten har man tagit hänsyn till att parternas olika möjligheter att säkra bevisning medför en obalans mellan deras förutsättningar att bevisa sin sak. Den upp- sökande telefonförsäljarens överlägset bästa möjligheter att säkra bevisning har då motiverat att kraven på bevisningen ställs högre på den part som påstår att avtal har träffats. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Ett högre krav på bevisningen vid direktmarknadsföring per telefon är motiverat av flera skäl Det bevissäkringsresonemang som förekommer i en del avgöran- den har enligt utredningens mening fog för sig. Den som aktivt söker upp en motpart och försöker få denne att ingå ett avtal per telefon är mentalt förberedd och har i regel tekniska möjligheter att enkelt säkra bevisning genom att spela in samtalet. Den som blir uppsökt är däremot oförberedd och har därmed sämre möjligheter att säkra bevisning. Det gäller emellertid inte bara bevisning om att avtal har träffats utan även under vilka förut- sättningar det har träffats. Detta förhållande talar för att ställa höga krav på den som påstår att avtal har träffats i samband med upp- sökande telefonförsäljning. Den som blir uppringd har som utgångs- punkt inte heller några förutsättningar att säkra bevisning för sin invändning om att avtalet ska vara ogiltigt eller anses ha annat inne- håll till följd av vad telefonförsäljaren sagt innan själva inspelningen av avtalsslutet påbörjades. Det vore emellertid orimligt att ålägga telefonförsäljaren att bevisa att han eller hon inte har sagt något som vilselett motparten. Det skulle förutsätta inte bara en inspel- ning av utan också bevisning för att inspel- ningen omfattade . Utgångspunkten bör emeller- tid vara att beviskravet för påståendet om att avtal har träffats bör ställas så högt att utrymmet för ett vilseledande innan avtalet in- gicks blir mycket litet. Ett högre beviskrav är motiverat inte enbart utifrån bevissäkrings- skälen och de goda bevissäkringsmöjligheterna. Vid uppsökande telefonförsäljning kan det lätt uppstå oklarheter om vad som av- talats, eller om ett avtal överhuvudtaget har ingåtts. Missförstånd kan uppkomma även i de fall det inte är fråga om att den ena parten försöker vilseleda den andre att ingå avtal. Genom att ställa högre krav på bevisningen ifråga om avtalsbundenhet har uppkommit och vad som närmare avtalats i dessa fall skulle risken för oegentlig- heter och missförstånd minska. Sannolikt skulle det öka tilltron till telefonförsäljning som försäljningsmetod. Ett högre beviskrav skulle följaktligen också få en handlingsdirigerande effekt som skulle gynna branschen i stort. Det finns egentligen inte heller några argument mot att ställa beviskraven högt. Initialt kan det visserligen tänkas att ett flertal avtal som ingåtts via telefonförsäljning inte skulle stå Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv sig vid en rättslig prövning. Det får emellertid betraktas som ett övergående problem för telefonförsäljningsbranschen. Som redogörs för i det följande har det inom branschen redan utarbetats etiska riktlinjer som bl.a. ställer krav på ökad tydlighet vid telefonförsälj- ning. Högre beviskrav vid telefonförsäljning är således något som eftersträvas av de seriösa aktörerna själva. 6.11.3Vilka beviskrav bör gälla vid telefonförsäljning och hur kan en ändring åstadkommas? Utredningens bedömning: Som minimikrav bör gälla att det tydligt ska framgå av bevisningen att den som tar emot samtalet har förstått att avtal har träffats och vad avtalet går ut på. En förändring kan visserligen åstadkommas genom att formkrav införs i lag. I första hand bör emellertid eftersträvas en lösning som stämmer bättre överens med svensk rättstradition. De etiska riktlinjer för telefonförsäljning som branschen själv har tagit fram ålägger försäljaren att visa bl.a. att kunden har varit införstådd med villkoren för avtalet. Riktlinjerna bör till- mätas betydelse också vid den civilrättsliga bedömningen av avtal som träffas vid telefonförsäljning. Mycket talar för att ut- vecklingen i praxis går åt det hållet. Utredningen föreslår därför inga lagstiftningsåtgärder i denna del. Skälen för utredningens bedömning När avtal ingås per telefon som ett resultat av uppsökande telefon- försäljning åligger det den som vill göra gällande att avtal har träffats, vilket typiskt sett är säljarföretaget, att visa detta. Det bör inte anses vara tillräckligt att det av en ljudinspelning framgår att parterna har träffat någon form av överenskommelse. Som minimi- krav bör dessutom gälla att det tydligt ska framgå vilka parter avtalet avser, vad anbudet går ut på i avgörande delar, dvs. vilken vara eller tjänst som avses, vilken omfattning det är fråga om, pris för varan eller tjänsten, tid för leverans, eventuell uppsägningstid i de fall det är fråga om ett abonnemang samt information om even- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv tuell avtalad ångerrätt. Det bör också framgå att kunden är inför- stådd med villkoren för avtalet. Det vore förstås möjligt att lagstiftningsvägen införa särskilda formkrav vid telefonförsäljning. Liknande lagkrav finns på det konsumenträttsliga området. Lagen (2005:59) om distans- avtal och avtal utanför affärslokaler ställer krav på att näringsidkaren bl.a. ska lämna information om vad som avtalats. Lagen ger i många fall dessutom konsumenter en rätt att frånträda avtalet utan något särskilt skäl. Ångerfristen börjar inte löpa förrän information om bl.a. ångerrätten har lämnats på föreskrivet sätt och bevisbördan för att informationen har lämnats anses vila på säljaren. För konsumenter har dessutom Utredningen om konsu- mentskydd vid telefonförsäljning (Ju 2013:15) föreslagit att det införs ett krav på skriftlig bekräftelse i vissa fall för att muntliga avtal per telefon ska vara giltiga (SOU 2015:61 s. 14). Att införa en motsvarande skyddslagstiftning för näringsidkare, t.ex. genom en särskild lag om telefonförsäljning, framstår emellertid som en allt- för långtgående åtgärd. Som utgångspunkt anses näringsidkare vara jämställda parter med lika goda förutsättningar att tillvarata sina rättigheter. Vidare förekommer telefonförsäljning mellan närings- idkare i många olika sammanhang där det inte finns någon anled- ning att ställa högre krav på den part som tar initiativ till samtalet än på den part som tar emot det. En särskild lag om telefonförsälj- ning mellan näringsidkare skulle följaktligen behöva begränsas till vissa särskilda situationer och endast reglera vilka omständigheter som den som påstår att avtal har träffats måste styrka för att upp- fylla sin bevisbörda. En sådan lag skulle bli väl kasuistisk och stämma mindre överens med vår rättstradition. Den skulle också riskera att störa den allmänna omsättningen. I första hand bör därför andra åtgärder övervägas. Inom telefonförsäljningsbranschen har, som tidigare nämnts, träffats en branschöverenskommelse avseende god sed vid telefon- försäljning.