sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Ger den faktura som skickas ut tillsammans med de obeställda produkterna eller i samband med utförandet av den obeställda tjänsten, mottagaren intryck av att han eller hon redan har beställt produkten eller tjänsten, anses förfarandet utgöra otillbörlig mark- nadsföring (12 och 4 §§ marknadsföringslagen och 21 punkten i tillkännagivandet, se t.ex. rättsfallen MD 2002:14, MD 2004:18 och MD 2004:19). Även om det vid en närmare granskning i och för sig Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv kan utläsas att det är fråga om ett oförbindande erbjudande kan det vara att klassificera som en överträdelse av förbudet mot negativ avtalsbindning (se t.ex. rättsfallet MD 2003:21). Har utskicket getts formen av ett krav på betalning av en redan befintlig skuld och mottagaren av kravet därigenom vilseleds i fråga om sin betalnings- skyldighet kan dennes beslut att betala inte anses utgöra någon viljeförklaring att ingå avtal med avsändaren. I dessa fall är det inte fråga om att mottagaren av utskicket har vilseletts i fråga om förut- sättningarna för avtalet och därigenom förmåtts att acceptera an- budet utan att denne överhuvudtaget inte uppfattat utskicket som ett erbjudande att ingå ett förpliktande avtal. Om leverantören av de obeställda produkterna hävdar att mottagaren har ingått ett avtal genom att förfoga över produkterna genom konsumtion eller annat, kan mottagaren undvika betalningsskyldighet på flera grunder. Har mottagaren med fog uppfattat utskicket som ett gratiserbjudande bör avtalet uppfattas på det viset, dvs. som ett gåvoavtal. Vid oklar- het om utskicket varit gratis eller inte bör oklarheten tolkas till mottagarens förmån i enlighet med den s.k. oklarhetsregeln, vilket för konsumenters del uttrycks i 10 § lagen (1994:1512) om avtals- villkor i konsumentförhållanden. Här kan också någon av de tidigare angivna ogiltighetsbestämmelserna i avtalslagen vara tillämpliga. Det kan alltså röra sig om ett förklaringsmisstag enligt 32 § första stycket, svek enligt 30 §, eller handlande i strid mot tro och heder enligt 33 § avtalslagen. Andra vilseledande uppgifter i samband med leverans av obeställda produkter Ett utskick av obeställda produkter kan vara vilseledande även i andra avseenden än vad som har redogjorts för. Det kan t.ex. framgå av utskicket att det är fråga om ett erbjudande sam- tidigt som avsändaren vilseleder mottagaren om de rättsliga förut- sättningarna för avtalsbundenhet genom att t.ex. ange att om mot- tagaren inte reklamerar eller sänder tillbaka produkten inom anser avsändaren att anbudet är antaget. Ett sådant förfarande strider också mot marknadsföringslagen (12 och 4 §§ marknads- föringslagen och punkt 29 i tillkännagivandet). Har fakturautställa- ren och fakturamottagaren överhuvudtaget inte haft någon tidigare kontakt med varandra medför utskicket inte någon skyldighet för Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv mottagaren att agera för att undgå att bli bunden av något avtal, vilket följer av huvudregeln om förbudet mot negativ avtalsbind- ning, 8 § andra stycket avtalslagen. Om utskicket av varan eller utförandet av tjänsten däremot har föregåtts av en kontakt mellan parterna kan den rättsliga situationen bedömas annorlunda, bero- ende på vad som utspelat sig vid dessa kontakter. Vi återkommer till den problematiken nedan i samband med analysen av betal- ningskrav efter telefonsamtal, besök på internet eller efter skriftlig bekräftelse via post, fax eller e-post. Särskilt skydd för konsumenter vid utskick av produkter eller utförande av tjänster utan föregående beställning Riktar sig marknadsföringen av de obeställda produkterna eller tjänsterna till en konsument ska utskicket innehålla sådan informa- tion som föreskrivs i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen). Det innebär att närings- idkaren innan avtalet ingås måste lämna detaljerad information om sig själv, kostnader för produkten, leverans- och betalningsvillkor och om konsumentens rätt att ångra köpet m.m. (2 kap. 2 § distans- avtalslagen). Informationen om ångerrätten ska omfatta huruvida och under vilka förutsättningar det finns en ångerrätt, tidsfristen och övriga villkor för ångerrätten, hur ångerrätten utövas samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätten och hur konsumenten kan ta del av det (2 kap. 2 § första stycket 9 distans- avtalslagen). Informationen måste ges klart och begripligt (2 kap. 3 § distans- avtalslagen). Distansavtalslagen ställer också upp ett krav på att näringsidkaren, när ett avtal har ingåtts, inom rimlig tid ska ge konsumenten en bekräftelse på avtalet i läsbar och varaktig form. Bekräftelsen ska innehålla den information enligt 2 kap. 2 § första och andra styckena distansavtalslagen som inte redan getts i sådan form. Vid avtal om varor ska bekräftelsen enligt 2 kap. 4 § distans- avtalslagen lämnas senast i samband med leveransen. När det gäller utskick av erbjudanden i form av tjänster ska bekräftelse lämnas senast i samband med att tjänsten börjar utföras (2 kap. 4 § distans- avtalslagen). Eftersom distansavtalslagen föreskriver att bekräftelsen ska lämnas när avtalet har ingåtts är det i fråga om varor i praktiken omöjligt att uppfylla lagens krav genom endast ett utskick där såväl Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv avtalserbjudandet och de varor som avtalet avser levereras sam- . Inte heller vid erbjudanden som avser tjänster kan informa- tionskravet enligt distansavtalslagen uppfyllas endast genom ett ut- skick, eftersom avtal inte kan anses ha ingåtts förrän konsumenten har accepterat erbjudandet, vilket i de aktuella fallen torde ske genom att han eller hon betalar fakturan. Näringsidkarens under- låtenhet att uppfylla informationsplikten är emellertid i huvudsak marknadsrättsligt sanktionerad (2 kap. 6 § distansavtalslagen). Den avtalsrättsliga prövningen av om avtal ska anses har träffats och om det av något skäl ska anses vara ogiltigt måste, som har nämnts, göras separat. Avtalet kan alltså vara civilrättsligt giltigt trots att informationsplikten inte har uppfyllts. Den 14-dagarsfrist inom vilken konsumenten vid de flesta avtal har rätt att ångra köpet börjar emellertid inte löpa förrän näringsidkaren på föreskrivet sätt har informerat konsumenten om dennes ångerrätt eller har gått från det att ångerfristen skulle ha löpt ut om information hade getts på föreskrivet sätt (2 kap. 10 § och 12 § fjärde stycket distans- avtalslagen). Näringsidkaren anses ha bevisbördan för att informa- tion har lämnats på föreskrivet sätt (prop. 2013/14:15 s. 42). Även om avtal anses ha träffats, t.ex. till följd av konsumentens betalning enligt erbjudandet, har denne alltså rätt att ångra avtalet. Har näringsidkaren inte skickat föreskriven information om ångerrätten tillsammans med erbjudandet eller i en senare bekräf- telse till konsumenten, har således konsumenten alltjämt rätt att frånträda avtalet . Vissa typer av avtal är enligt 2 kap. 11 § distansavtalslagen undan- tagna från ångerrätten. Det handlar bl.a. om tjänster som fullgjorts och där konsumenten i förväg har gått med på att ingen ångerrätt ska gälla efter fullgörelsen. Det handlar bl.a. också om vissa avtals- typer där en ångerrätt med hänsyn till varans eller tjänstens natur har ansetts vara olämplig. Någon ångerrätt finns inte heller vid avtal om brådskande reparations- eller underhållsåtgärder som ingås vid ett hembesök på konsumentens begäran (prop. 2013/14:15 s. 80 f.). I dessa fall ger alltså distansavtalslagen inte konsumenter någon ångerrätt. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Betalningskrav med hänvisning till avtal Att kräva betalning med hänvisning till att parterna har ingått ett avtal förekommer som en variant av fakturabedrägeri. I den kart- läggning som utredningen har låtit göra har de flesta som drabbats av fakturabedrägeri efter kontakt uppgett att avtalet påstods ha in- gåtts per telefon. I en del av dessa fall har det överhuvudtaget inte uppstått någon avtalsbundenhet eftersom parternas meningsutbyte inte kan anses utgöra viljeförklaringar i avtalsrättslig mening. I andra fall har det verkligen lämnats ett anbud som har accepterats av mot- tagaren. Avtalsbundenhet anses i sådana fall vanligen ha uppkommit. Omständigheterna vid avtalets tillkomst kan dock vara sådana att det föreligger grund för att ogiltigförklara det. Som utgångspunkt är det den som gör gällande att det föreligger ett avtal som har bevisbördan för sitt påstående. Bevisbördan är uppfylld om parten lyckats styrka att avtal har träffats, dvs. bevis- kravet ligger på den nivå som normalt sett gäller i dispositiva tviste- mål om inte högre eller lägre beviskrav har föreskrivits i en särskild bestämmelse. I dessa fall är det alltså fakturautställaren som har bevisbördan för att avtal har träffats. I syfte att skapa bevis för avtalsbundenhet förekommer därför, enligt uppgifter från före- trädare för och , att den som på- står att avtal har ingåtts per telefon har spelat in en mindre del av telefonsamtalet. Det förekommer att säljaren under ett telefon- samtal frågar efter viss information och därefter spelar in mot- partens svar som bevis för att ett avtal har träffats. Säljaren kan också lämna ett anbud med ett helt annat, typiskt sett förmånligt erbjudande, och därefter spela in motpartens accept och påstå att den avser ett avtal med helt andra villkor. Det förekommer också att säljaren under den inledande delen av telefonsamtalet lämnar andra oriktiga uppgifter och därigenom vilseleder den uppringda parten att ingå avtal. Tekniska manipulationer kan också före- komma. Om kraven på avtals tillkomst ställs lågt återstår för den uppringda parten att göra gällande ogiltighet. Bevisbördan för att det föreligger omständigheter som utgör grund för ogiltighet åvilar i dessa fall den uppringda parten. Denne kan befinna sig i ett svårt bevisläge eftersom den inledande delen av telefonsamtalet – då vilseledandet sker – i regel inte spelas in. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Krav på överensstämmande viljeförklaringar Den omständigheten att det har förekommit ett telefonsamtal mellan parterna innebär givetvis inte i sig att det vid samtalet har ingåtts ett avtal. Om påståendet om avtalsbundenhet grundas enbart på vad som förekommit vid parternas telefonsamtal måste det vid detta telefonsamtal ha lämnats både ett anbud och en accept som stämmer överens med anbudet för att påståendet ska vara korrekt. Ett anbud kännetecknas av att anbudsgivaren är införstådd med att det blir ett avtal vid en förbehållslös och rättidig accept, och en accept kännetecknas av att acceptanten är införstådd med att hans förklaring leder till ett avtal. ska motpartens befogade uppfattning av förklaringen skyddas, se 32 § första stycket avtalslagen (Ds 2012:31, App to date. Konsumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster betalas via telefonräkningen, m.m., s. Om de viljeförklaringar som parterna har avgett inte stämmer överens föreligger s.k. dissens och det finns då i regel inte något avtal, 6 § första stycket avtalslagen. Skulle den uppringda parten åberopa dissens lär dock säljaren, i vart fall om denne är oseriös, avfärda den uppringda partens uppfattning och framhärda i sin uppfattning att avtal ingåtts på säljarens villkor. Bevisbördan för att avtal har uppkommit vilar som tidigare nämnts på den som påstår avtal, i detta fall säljaren. Denne måste inte bara bevisa att avtal har uppkommit utan också vad avtalet innehåller. Om det emellertid ser ut som att parterna varit överens om att avtal träffats – även om det är oklart vad detta avtal skulle ha inneburit – kan detta bli avgörande vid bevisvärderingen. Det kan också tänkas att ett avtal verkligen har träffats men, enligt den uppringda partens mening, med ett annat avtalsinnehåll än det som säljaren gör gällande. Den som blivit uppringd kan anse sig vara utsatt för ett svek eller annat ogiltighetsgrundande för- hållande, vilket i och för sig också kan vara fallet. I stället för att hävda ogiltighet skulle den uppringda parten i dessa fall kunna åbe- ropa bindande avtal i enlighet med det verkliga avtalsinnehållet. Bevisbördan vilar på den som påstår avtal med visst innehåll, vilket således gäller för båda parterna i den aktuella situationen. Bevis- problemen kan emellertid vara särskilt stora för den uppringda parten, och särskilt om säljaren senare skickat sina avtalsvillkor i en Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Verkan av avtalsbekräftelser behandlas närmare nedan under avsnitt 6.7. Kan det visas att det förelåg dissens, men inte någon av parterna gör gällande att något avtal inte skulle ha träffats, finns två alternativ. Om en av parterna i samband med avtalsingåendet måste ha insett dissensen, ankommer det på den parten att meddela sin motpart detta. Har parten underlåtit att lämna ett meddelande om att dissens förelåg anses avtal ha uppstått i enlighet med motpartens uppfatt- ning om avtalets innebörd, 6 § andra stycket avtalslagen. Om inte någon av parterna måste ha insett dissensen får tvisten lösas genom att utforska det objektiva förklaringsinnehållet i respektive parts uttryck och handlingar, varvid även beaktas vad en part borde ha insett om omständigheterna. Här har inte någon av parterna något försteg i bevishänseende, såvida inte säljaren senare skickat sina villkor i en avtalsbekräftelse, se vidare härom i avsnitt 6.7. Såvida inget anstånd med svaret har medgetts måste anbud som lämnas per telefon antas direkt för att vara gällande. Det följer av 3 § andra stycket avtalslagen. Det innebär att en betalning av en faktura som skickas ut efter ett telefonsamtal som utgångspunkt inte kan anses utgöra en rättidig accept av ett anbud som lämnats under telefonsamtalet, såvida inte den som lämnat anbudet också har lämnat anstånd med accepten. Har inget anstånd lämnats anses alltså accepten (dvs. betalningen) ha lämnats för sent för att binda anbudsgivaren. Vid påstående om att en betalning ska anses utgöra en accept kan alltså i regel den invändningen göras att accepten i vart fall ska anses ha lämnats . Det kan emellertid före- komma att näringsidkaren lämnar ett anbud per telefon, eller att parterna diskuterar ett avtal per telefon, medan anbud och accept utväxlas genom att anbudsgivaren skickar ut en bekräftelsehandling som undertecknas av den uppringda parten. Betydelsen av skriftliga bekräftelser behandlas närmare nedan. Vilseledande uppgifter innan avtalsslut kan grunda ogiltighet En metod som tillämpas för att vilseleda fakturamottagaren att ingå ett avtal per telefon är att säljaren inleder med att lämna felaktiga uppgifter, t.ex. genom att hävda att det redan finns ett löpande avtal mellan parterna och att ett nytt ”uppsägningsavtal” måste Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv träffas för att avtalet ska kunna avslutas . Avtal som träffas under sådana förhållanden kan ogiltigförklaras med stöd av 30 § avtalslagen. Har fakturamottagaren redan betalat kan han eller hon kräva återgång av prestationen på samma grund. Att vilseleda någon till en förmögenhetsöverföring på detta sätt kan, som tidigare nämnts, också vara straffbart som bedrägeribrott enligt 9 kap. 1–3 §§ brotts- balken. har meddelats domar i flera omfattande mål där de tilltalade har dömts för grova bedrägerier för att ha vilselett, företrädesvis enskilda företagare, på det sätt som ovan beskrivits (se Hovrätten över och domar i mål B 2095-14 och i mål B 1657-12). Både den civilrättsliga bestämmelsen och de straffrättsliga bestämmelserna förutsätter att fakturautställaren kan anses ha agerat otillbörligt. Misstag som brist i viljeförklaringen En viljeförklaring som har framkallats genom felaktiga eller vilse- ledande uppgifter från fakturautställarens sida kan också angripas med stöd av 32 § första stycket avtalslagen. I bestämmelsen regleras följden av att en viljeförklaring på grund av felskrivning eller annat misstag på avgivarens sida fått ett annat innehåll än vad som åsyftats. Avsändaren av viljeförklaringen är i en sådan situation inte bunden av viljeförklaringens innehåll om motparten insåg eller borde ha insett misstaget. Motsatsvis gäller som huvudregel att motpartens tillit till viljeförklaringen respekteras om denne är i god tro beträff- ande avsändarens avsikt med densamma (Adlercreutz och , Avtalsrätt I, 13:e upplagan 2011, s. 275 ff.). Tillämpningsområdet för bestämmelsen om förklaringsmisstag sammanfaller delvis med tillämpningsområdet för bestämmelsen om svek. Bestämmelsen om förklaringsmisstag förutsätter emellertid inte att misstaget har fram- kallats genom något otillbörligt förfarande hos motparten. För- klaringsmisstag kan därför åberopas även i de fall något otillbörligt förfarande inte går att styrka. Så kan vara fallet t.ex. när en telefon- försäljare har varit så otydlig med på vilket företags uppdrag han eller hon ringer att den som tar emot samtalet får uppfattningen att avtalserbjudandet kommer från ett helt annat företag, t.ex. ett före- tag där den uppringda parten redan är kund. Konsekvensen av att bestämmelsen om förklaringsmisstag tillämpas blir att viljeförkla- Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv ringen anses vara behäftad med en sådan brist att den inte ska anses utgöra någon bindande viljeförklaring. Avtalsbundenhet anses där- med överhuvudtaget inte ha uppstått. Det kan förekomma att parter pressas att ingå avtal. Den upp- ringande säljaren kan t.ex. hävda att det föreligger ett avtal och att rättsliga åtgärder kommer att vidtas om den som blir uppringd inte ingår ett nytt ”uppsägningsavtal”. Dessa situa- tioner gränsar mot vilseledandesituationen, eftersom säljarens för- farande i regel innefattar vilseledande påståenden om tidigare avtals- bundenhet. Den uppringda parten kan känna sig tvungen att ingå avtalet av flera orsaker. Han eller hon kan ha blivit osäker på om avtalsbundenhet föreligger, utan att direkt ha blivit vilseledd, och dessutom känna sig pressad att ingå det nya avtalet inför hotet om rättsliga åtgärder. I dessa situationer kan avtalet ogiltigförklaras med stöd av 29 § avtalslagen. Det förutsätter emellertid dels att tvånget anses vara rättsstridigt, dels att det utövats av den avtals- slutande parten själv, alternativt att denne insett eller bort inse att rättshandlingen framkallats genom rättsstridigt tvång som någon annan utövat. Att utnyttja annans utsatthet kan utgöra grund för ogiltighet Ett annat exempel på omständigheter som kan grunda ogiltighet är att säljaren medvetet har utnyttjat att motparten befunnit sig i en trängd situation. Som exempel på en sådan situation kan nämnas försäljning av en annons på en sökmotor på internet som riktas mot en ålderssvag eller dement person som visserligen är registre- rad som näringsidkare men som inte bedriver någon näringsverk- samhet i egentlig mening. Det kan t.ex. vara fråga om en person som äger skog och som överhuvudtaget inte är i behov av någon marknadsföring av sin verksamhet. I dessa fall kan avtalet vara ogiltigt på grund av ocker enligt 31 § avtalslagen. För att ogiltighet ska inträda enligt 31 § avtalslagen krävs att motparten anses ha befunnit sig i trångmål eller beroende ställning alternativt lidit av oförstånd eller lättsinne, vilket parten också Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv måste ha utnyttjat. Det krävs vidare att det råder ett uppenbart missförhållande mellan prestation och motprestation. Ocker är också ett brott enligt 9 kap. 5 § . För att straffrättsligt ocker ska föreligga krävs dock att förfarandet har lett till en för- mögenhetsöverföring. Civilrättslig ogiltighet kan således inträda trots att ockerbrottet inte har fullbordats därför att betalning enligt avtalet inte har erlagts . Försök till ocker är emellertid också straffbart (9 kap. 11 § ). I praktiken torde det i många fall vara svårt att bevisa att säljaren känt till och utnyttjat motpartens särskilda svagheter, särskilt när avtalet ingås per telefon. I en del av dessa fall skulle i stället lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning kunna tillämpas. Enligt den lagen är ett avtal som någon har ingått under påverkan av en psykisk störning ogiltigt, oavsett om motparten har varit i ond tro beträffande den andres sinnestillstånd eller inte. Utgångspunkten är att utgivna presta- tioner ska gå åter. Kan det inte ske har den som ingått avtalet under sådant sinnestillstånd endast skyldighet att betala ersättning mot- svarande den nytta han eller hon har haft av prestationen, såvida inte motparten var i god tro och därför har rätt till viss ersättning för den förlust som föranletts av avtalet. I tillägg till ovan angivna ogiltighetsgrunder kan även 33 § avtalslagen bli tillämplig om hand- landet anses vara i strid mot tro och heder. Distansavtalslagen ger konsumenter ett särskilt skydd vid avtal som ingås per telefon Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen) är tillämplig även på avtal som ingås per telefon mellan näringsidkare och konsument. Vid telefonförsäljning ska försäljaren informera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren (2 kap. 2 § tredje stycket distansavtals- lagen). Kraven på att näringsidkaren innan avtalet ingås ska lämna viss information, bl.a. om konsumentens ångerrätt, gäller även i dessa situationer. Det finns inget krav på att informationen ska lämnas skriftligen i detta skede men däremot att den ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används (2 kap. 3 § distansavtalslagen). Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Bevisbördan för att information har lämnats anses åvila närings- idkaren (prop. 2013/14:15 s. 42). Informationen ska dessutom läm- nas i läsbar och varaktig form senast i samband med den bekräftelse på avtalet som enligt 2 kap. 4 § andra stycket ska lämnas inom rimlig tid och senast i samband med leverans av varorna eller när tjänsten börjar utföras. Underlåtenhet att lämna föreskriven infor- mation är, som redogjorts för, i huvudsak marknads- rättsligt sanktionerad. Ångerfristen börjar dock inte heller i dessa fall löpa förrän konsumenten har informerats om ångerrätten på föreskrivet sätt eller har gått från det att ångerfristen skulle ha löpt ut om information hade getts på föreskrivet sätt (2 kap. 12 § fjärde stycket distansavtalslagen). Eftersom informationen om ångerrätten kan lämnas muntligen vid ett telefonsamtal och ånger- fristen när det gäller avtal om tjänster börjar löpa redan när avtalet träffas, kan ångerfristen dock ha löpt ut redan innan konsumenten får någon skriftlig bekräftelse på avtalet eller någon faktura. Vid telefonförsäljning av tjänster är det följaktligen tämligen enkelt för den oseriöse näringsidkaren att kringgå det skydd som distans- avtalslagen erbjuder. Som har nämnts är vissa avtal enligt 2 kap. 11 § distansavtalslagen också undantagna från ångerrätten. Särskilda regler gäller också vid avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. 6.6Ljudinspelningar som bevisning – utvärdering av underrättspraxis har redogjorts för de rättsliga förutsättningarna för avtals- bundenhet respektive ogiltighet av avtal som ingås per telefon, lik- som vilken part som har bevisbördan för respektive påstående. Av betydelse för bedömningen av det rättsliga skydd som avtalsrätten ger är också vilka krav som ställs på bevisningen och hur denna värderas. Utgångspunkten för bevisvärderingen är den fria bevis- prövningens princip, som kommer till uttryck i 35 kap. 1 § första stycket . Bevisvärderingen omfattar samtliga om- ständigheter i varje enskilt fall, vilket medför att det är svårt att göra några generaliseringar i fråga om bevisvärdet av ett visst bevis- medel eller bevisvärderingen vid en viss avtalstyp. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv