sou · H3B338 · 2015-03-31 00:00:00 — I målet prövades belgiska bestämmelser om solidariskt ansvar för (inkomst)skatteskulder. Bestämmelserna innebar att uppdragsgivare och entreprenörer som anlitade avtalsparter som inte var registrerade i var skyldiga att innehålla av det belopp som skulle betalas för utförda arbeten. Uppdragsgivarna och entreprenörerna ålades också ett solidariskt ansvar för de oregistrerade avtalsparternas skatteskulder. EU-dom- stolen bedömde att bestämmelserna var oproportionerliga och att de stod i strid med artikel 49 i EG-fördraget (nuvarande artikel 56 i FEUF). Domstolen, som fann att bestämmelsen om solidariskt ansvar gjorde det svårare för utländska tjänstetillhandahållare att få tillträde till den belgiska marknaden, anförde att nödvändigheten av att bekämpa skattebedrägeri inte var tillräcklig för att motivera att innehållandeskyldigheten och det solidariska ansvaret tillämpas allmänt och i förebyggande syfte på alla tjänsteleverantörer som inte är etablerade och registrerade i medan en del av dessa inte är skyldiga att innehålla och redovisa källskatt eller skattskyldiga. Eftersom bestämmelserna tillämpades automatiskt och ovillkorligt, gav de inte utrymme för att ta hänsyn till situationen för en enskild tjänsteleverantör. Domstolen anförde vidare att en mindre restriktiv åtgärd skulle vara att föreskriva en möjlighet för uppdragsgivare 9 Mål C-433/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot , 2006 I-10653. Entreprenörsansvar – artikel 12 och entreprenörer att undgå det solidariska ansvaret om de visar att de vidtagit vissa föreskrivna åtgärder i syfte att säkerställa att den tjänsteleverantör som de vill anlita har uppfyllt sina skattemässiga skyldigheter. 5.3.4Ansvar för lön till arbetstagare som inte får vistas i arbetslandet När det gäller uppdragsgivares ansvar för lön och annan ersättning till uppdragstagares arbetstagare finns det numera en särreglering beträffande arbetstagare som vistas olagligt inom unionen. Det gäller unionens direktiv om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (sanktionsdirektivet).10 Direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i . Denna lag trädde i kraft och innehåller en bestämmelse om solidariskt ansvar för lön och annan ersättning. Lagen gäller när en arbetsgivare inte har vidtagit vissa kontrollåtgärder enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) och har en utlänning anställd i som inte har rätt att vistas här. Lagen gäller också när en sådan utlänning tillfälligt utför arbete i ett annat land. Lagen är inte tillämplig på medborgare i en EES-stat eller i och inte heller på deras familjemedlemmar, om dessa har rätt till fri rörlighet enligt . Enligt 4 § har utlänningen rätt till lön och annan ersättning för utfört arbete trots att utlänningen inte har rätt att vistas i . Enligt förarbetena avses härmed all ersättning som utlänningen får direkt och indirekt av sin arbetsgivare på grund av anställningen. Utöver grundlönen ingår också vissa tillägg som arbetstagaren kan ha rätt till, t.ex. tillägg för obekväm arbetstid och övertidsersättning. Traktamente och andra kostnadsersättningar utgör exempel på ”annan ersättning” enligt 4 §.11 Enligt 6 § ska arbetsgivaren också 10Europaparlamentets och rådets direktiv /52/EG av om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. 2012/13:125 s. 120. Entreprenörsansvar – artikel 12 betala kostnaden för att sända sådan lön och annan ersättning som avses i 4 § till arbetstagaren. I 5 § anges att vid tvist mellan en arbetsgivare och en utlänning om lön eller annan ersättning ska lönen eller ersättningen anses motsvara den minimilön12 och ersättning som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Om inte annat visas ska enligt bestämmelsen utlänningen vidare anses ha utfört tre månaders heltidsarbete. Bestämmelsen i 5 § är en presumtionsregel, vilket innebär att både utlänningen och arbetsgivaren kan föra bevisning om den innestående lönens storlek som kan leda till att lönens storlek ska bestämmas på något annat sätt än vad som följer av presumtionsregeln. I 7 § första stycket finns det en bestämmelse om uppdragsgivares ansvar när en arbetsgivare anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal. Om arbetsgivaren inte ersätter en utlänning för t.ex. lön, ansvarar arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led solidariskt med varandra för lön och annan ersättning och eventuella kostnader för att sända lönen och ersättningen till utlänningen som arbetsgivaren skulle ha betalat enligt 4–6 §§. Enligt 7 § andra stycket är en uppdragsgivare inte ansvarig om uppdragsgivaren har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren har en eller flera utlänningar anställda som inte har rätt att vistas i . En uppdragsgivare i tidigare led är ansvarig endast om uppdragsgivaren inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren har en eller flera utlänningar anställda som inte har rätt att vistas här och som arbetar inom underentreprenaden. Uppdragsgivarens ansvar är subsidiärt i förhållande till arbetsgivarens. Det innebär att en arbetstagare behöver en exekutionstitel mot arbetsgivaren avseende innestående lön eller annan ersättning och ett bevis från på att arbetsgivaren inte kan betala.13 Arbetstagaren kan alltså inte direkt framställa sitt krav mot uppdragsgivaren. Det slutliga ansvaret för lön eller annan ersättning som en uppdragsgivare har betalat ska dock inte stanna på uppdragsgivaren, eftersom denne har regressrätt gentemot ar- 2012/13:125 s. 121 ska begreppet minimilön i 5 § sammanfalla med begreppet minimilön enligt 5 a § utstationeringslagen. 2012/13:125 s. 122. Entreprenörsansvar – artikel 12 Regressrätten framgår av 8 § och innebär att arbetsgivaren ska ersätta den som har betalat lön eller annan ersättning enligt 7 § första stycket. Motsvarande skyldighet gäller också för en sådan uppdragsgivare som är ansvarig enligt 7 § i förhållande till uppdragsgivare i tidigare led. När det gäller vad som kan anses utgöra rimliga kontrollåtgärder anges i förarbetena till 7 § att det får avgöras från fall till fall vilka kontroller en uppdragsgivare behöver göra och att grundligare kontroller behöver ske när en underentreprenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris och om det i ett entreprenadförhållande finns tecken på att det finns en eller flera arbetstagare som vistas här olovligt. Vidare poängteras att kraven på kontroll kan variera mellan olika branscher och att det kan ställas högre krav på kontrollerna i branscher där det kan förmodas att det är mer vanligt förekommande med arbetstagare som saknar rätt att vistas och arbeta i . I förarbetena redogörs också för verksamhet ”Förebyggande information” som erbjuder information och råd om hur en uppdragsgivare kan gå tillväga för att kontrollera en underentreprenör.14 har bl.a. tagit fram en broschyr med förslag på kontroller hos och hos andra aktörer; Kronofogden, , arbetstagarorganisationer och branschorganisationer.15 En uppdragsgivare i tidigare led i en entreprenörskedja, dvs. uppdragsgivare i leden ovanför den underentreprenör och uppdragsgivare som anlitat arbetsgivaren med utlänningar som vistas olagligt ansvarar för innestående ersättning endast om de inser eller har skälig anledning att anta att underentreprenören utförde underentreprenaden med sådana anställda. En uppdragsgivare som känner till att en underentreprenör längre ner i en underentreprenörskedja använder sig av en utlänning som utför arbete och vistas här olagligt inom andra entreprenadarbeten, eller har gjort det tidigare, eller som erbjuder uppseendeväckande låga priser, kan ha skälig anledning att anta att underentreprenören använder sig av utlänningar som vistas olagligt i även inom den underentreprenörskedja som uppdragsgivaren ingår i.16 Uppdragsgivaren i tidigare led bör då undersöka närmare om så är fallet. 2012/13:125 s. 122. 15Information hämtad från , Broschyr Köper ditt företag tjänster? (Förebyggande information) SKV-nr 603. 2012/13:125 s. 122 f. Entreprenörsansvar – artikel 12 givaren genomför en undersökning och därefter inte inser eller har skälig anledning att anta att underentreprenören använder sådana arbetstagare, bör uppdragsgivaren undgå ansvar i förhållande till arbetsgivarens arbetstagare.17 5.3.5Ansvar för lön till säsongsanställda tredjelandsmedborgare I och rådets direktiv /36/EU av om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning fastställs enligt artikel 1 villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning samt definieras säsongsarbetares rättigheter. Direktivet är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som befinner sig utanför medlemsstaternas territorium och ansöker om att resa in eller som har beviljats inresa, enligt villkoren i direktivet, på en medlemsstats territorium för säsongsanställning. Enligt artikel 2 undantas bl.a. tredjelandsmedborgare som utstationeras av ett företag i enlighet med utstationeringsdirektivet från direktivets tillämpningsområde. Direktivet innehåller vissa regler om att medlemsstaterna får införa ett ansvar för betalningen till säsongsanställda tredjelandsmedborgare. I artikel 17 punkt 1 anges att medlemsstaterna ska föreskriva sanktioner mot arbetsgivare som inte uppfyller sina skyldigheter enligt direktivet. Det kan inbegripa utestängande av arbetsgivare som på ett allvarligt sätt bryter mot sina skyldigheter enligt direktivet från möjligheten att anställa säsongsarbetare. Dessa sanktioner ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Enligt punkt 2 ska medlemsstaterna se till att arbetsgivaren ansvarar för att betala ersättning till säsongsarbetaren enligt förfarandena i nationell rätt om tillståndet för säsongsarbete återkallas i vissa angivna situationer. Ansvaret ska omfatta utestående skyldigheter som arbetsgivaren skulle vara tvungen att uppfylla om tillståndet för säsongsarbete inte hade återkallats. Av skäl 36 framgår att medlemsstaterna bör införa effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner mot arbetsgivare som åsidosätter sina skyldigheter enligt direktivet. Vidare anges att des- 2012/13:125 s. 123. Entreprenörsansvar – artikel 12 sa sanktioner skulle kunna bestå av åtgärder i enlighet med artikel 7 i direktivet 2009/52/EG (sanktionsdirektivet) och bör, när så är lämpligt, inbegripa en skyldighet för arbetsgivaren att betala ersättning till säsongsarbetare. I artikel 7 i sanktionsdirektivet regleras ”Övriga åtgärder”. Så- dana åtgärder kan enligt direktivet i lämpliga fall omfatta: 1.Fråntagande av rätten till en del eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, . 2.Fråntagande av rätten att delta i offentlig upphandling enligt definitionen i direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, . 3.Återbetalning av en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, som arbetsgivaren har beviljats före upptäckten av den olagliga anställningen. 4.Tillfällig eller permanent stängning av inrättningar som har använts för att begå överträdelsen eller tillfälligt eller permanent upphävande av tillståndet att driva näringsverksamheten ifråga om detta är berättigat med tanke på hur allvarlig överträdelsen är. I artikel 17 punkt 3 i direktivet om säsongsanställda tredjelandsmedborgare finns en särskild reglering för en arbetsgivare som är en underentreprenör. Om arbetsgivaren (underentreprenören) har brutit mot direktivet och om huvudentreprenören och eventuella underentreprenörer i mellanledet inte har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt, får huvudentreprenören och eventuella underentreprenörer i mellanledet: 1.bli föremål för de sanktioner som avses i artikel 17 punkt 1, 2.jämte eller i stället för arbetsgivaren bli ansvariga för att betala en eventuell ersättning till säsongsarbetaren i enlighet med artikel 17 punkt 2, och 3.jämte eller i stället för arbetsgivaren bli ansvariga för att betala eventuella efterhandsbetalningar till säsongsarbetaren i enlighet med nationell rätt. Entreprenörsansvar – artikel 12 Det kan noteras att medlemsstaterna får införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt. Direktivet ska vara genomfört . 5.4Bestämmelser om entreprenörsansvar eller beställaransvar i andra länder Utredningen ska enligt uppdraget inhämta relevant information från andra länder som har bestämmelser om entreprenörsansvar i nationell rätt. Det finns i ett flertal länder i entreprenörsansvar eller beställaransvar i olika former. Sådana länder är exempelvis , , , , , , , , och . Utredningen har valt att inhämta närmare information om sådana länder som ligger i närområden. I det följande beskrivs därför hur systemen i , och ser ut. Utredningen har besökt arbets- och näringsministeriet i och inhämtat information om det finska systemet med beställaransvar. Utredningen har vidare till grund för beskrivningen i detta avsnitt använt sig av en utredning om europeiska system för beställaransvar som har gjorts i för arbets- och näringsministeriet där18. Utredningen har därutöver utgått från information som har inhämtats och redovisats av programgruppen för ordning och reda i byggbranschen19, som bestått av representanter från och Byggindustrier, samt en norsk rapport från forskningsinstitutet . 18Regeringens proposition till med förslag till lagar om ändring av lagen om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft och av lagen om utstationerade arbetstagare (161/2014 rd), s. 10 ff. med däri gjorda hänvisningar. 19Huvudrapport av programgruppen för ordning och reda i byggbranschen, s. 27 ff. 20Kristin Alsos og , Solidaransvar for lønn, 2014:15, s. 13 f. Entreprenörsansvar – artikel 12 I finns bestämmelser om solidariskt ansvar för utbetalning av minimilön inom byggsektorn. Ansvaret gäller minimilön, semesterersättning och betalning till socialfonder. En- ligt det tyska systemet är reglerna tillämpliga när en arbetsgivare som ingår i en entreprenadkedja inte betalar lön och annan ersättning till en arbetstagare. Reglerna gäller i förhållande till såväl utstationerade som inhemska arbetstagare. Solidaransvaret innebär att den som är anställd hos en underentreprenör eller inhyrd på en arbetsplats kan kräva sin lön av huvudentreprenören eller av något av de företag som befinner sig mellan huvudentreprenören och den egna arbetsgivaren i entreprenadkedjan. De är solidariskt ansvariga för att lönen betalas ut. Ansvaret är ovillkorligt. Syftet med regleringen är bl.a. att skydda tyska små och medelstora företag mot illojal konkurrens från sådana entreprenörer som kommer från länder där lägre löner betalas. När det gäller minimilöner och andra fordringar som tillkommer arbetstagare omfattas den entreprenör som har huvudansvaret också av en särskild omsorgsplikt. Den entreprenör som har det huvudsakliga ansvaret ska be underleverantörerna lämna en skriftlig bekräftelse på att underleverantören ifråga samt alla andra underleverantörer i leveranskedjan följer villkoren i ett kollektivavtal som tillämpas allmänt. Den entreprenör som har huvudansvaret ska utreda saken närmare, om det under avtalsförhållandets giltighetstid uppstår en objektiv misstanke om att antingen avtalsparten eller någon av dess underleverantörer bryter mot sina lagstadgade skyldigheter. I finns lagregler om solidaransvar inom byggbranschen, byggandet i anslutning till sjöfart, jordbruk, trädgårdsskötsel och städning. Dessa regler är tillämpliga när en arbetsgivare som ingår i en entreprenadkedja inte betalar lön och annan ersättning till en arbetstagare. Reglerna gäller i förhållande till såväl utstationerade som inhemska arbetstagare. Solidaransvaret innebär att den som är anställd hos en underentreprenör eller inhyrd på en Entreprenörsansvar – artikel 12 arbetsplats kan kräva sin lön av huvudentreprenören eller av något av de företag som befinner sig mellan huvudentreprenören och den egna arbetsgivaren i entreprenadkedjan. De är solidariskt ansvariga för att lönen betalas ut och ansvaret är strikt. Ett lönekrav behöver inte riktas mot arbetsgivaren först. Om en uppdragsgivare i ett tidigare led har betalat kravet, har denne regressrätt enligt vanliga norska regler. Krav kan inte riktas mot beställaren eller byggherren. Kravet uppstår när en lönefordran har förfallit till betalning och inte har betalats . I finns allmängiltigförklarade kollektivavtal, vilket innebär att företag som inte är bundna av kollektivavtal ska tillämpa samma villkor som kollektivavtalsbundna företag inom de områden som föreskrivs. Arbetstagaren kan kräva lön enligt den allmängiltigförklarade miniminivån, övertidslön och semesterersättning. Kravet är begränsat till en tremånadersperiod. Arbetstagarens krav ska framställas . Kravet ska vara skriftligt och det ska åtföljas av underlag som visar att arbetstagaren har den fordran som kravet avser. De andra som kan göras solidariskt ansvariga ska underrättas om det framställda kravet , bl.a. för att förhindra att samma skuld betalas av flera företag . Betalning ska ske från det att kravet togs emot. Den solidariskt ansvarige ska också betala skatt och arbetsgivaravgift. Det finns en s.k. missbruksbestämmelse som innebär att den solidariskt ansvarige kan vägra betala om arbetsgivaren visste att anställningen skedde med den förutsättningen att lönen m.m. helt eller delvis skulle täckas av någon med solidariskt ansvar. Syftet med regleringen har beskrivits som att säkra utbetalning av lön på den allmängiltigförklarade nivån för till utstationerade arbetstagare, att motverka social dumpning och att ge byggföretagen ett incitament att välja seriösa underentreprenörer. Den tyska ordningen användes som inspiration för den norska lagstiftningen. Informationsplikt, ”påseplikt” och insynsrätt I finns en rättslig möjlighet att allmängiltigförklara kollektivavtal. Den s.k. allmengjøringsloven (Lov 4. nr 58 om allmengjøring av tariffavtaler mv) infördes . Entreprenörsansvar – artikel 12 I syfte att bidra till att säkra efterlevnaden av de allmängiltigförklarade avtalsvillkoren infördes regler om informationsplikt, ”påseplikt” och insynsrätt. Informationsplikten innebär att beställare i avtal med entreprenörer ska informera om att arbetstagarna ska ha minst den lön m.m. som framgår av de allmängiltigförklarade föreskrifterna. Detta gäller även för entreprenörer när de i sin tur anlitar underentreprenörer. ”Påseplikt” innebär att en huvudentreprenör ska säkerställa att lön och arbetsvillkor är i enlighet med de allmängiltigförklarade föreskrifterna i alla led i kedjan av underentreprenörer. För detta ändamål ska det finnas rutiner och system. Insynsrätten gäller för representanter för den arbetstagarorganisation som är part i de allmängiltigförklarade kollektivavtalen och som är anställda hos huvudentreprenören. Rätten gäller insyn avseende förhållanden hos verksamma underentreprenörer. Insynsrätten gäller uppgifter om lön och betalning av skatt. Reglerna om entreprenörsansvar infördes och krävde, förutom reglerna i allmengjøringsloven, vissa begränsade lagändringar, nämligen om lönegaranti och semester. Systemet kunde i övrigt bygga på befintliga regler och passas in i det gällande regelverket. I finns inte några regler om solidariskt ansvar för huvudentreprenörer eller andra tidigare aktörer i en entreprenadkedja för arbetstagares löner. I finns regler om beställares ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft. Lagen om beställares utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft (1233/2006) (beställaransvarslagen) trädde i kraft . Syftet med lagen är att främja lika konkurrens mellan företag och att anställningsvillkor ska iakttas. Företag och offentligrättsliga samfund ska också kunna säkerställa att företag, som ingår avtal med dem om hyrd arbetskraft och om underleverans, fullgör sina lagstadgade förpliktelser såsom avtalsparter och arbetsgivare. Lagen tillämpas på en beställare som i anlitar hyrda arbetstagare, eller i vars arbetslokaler i det arbetar sådana ar- Entreprenörsansvar – artikel 12 betstagare som är anställda hos en arbetsgivare som har ingått underleverantörsavtal med beställaren och vars arbetsuppgifter anknyter till sådana arbetsuppgifter som normalt utförs i beställarens verksamhet och transporter som anknyter till beställarens normala verksamhet. Ifråga om byggande samt reparations-, service- och underhållsverksamhet som ansluter till byggande tillämpas lagen på beställare som är byggherrar och på alla de som ingår i en avtalskedja som på en gemensam arbetsplats är beställare av en helhet som omfattar en arbetsprestation. Lagen tillämpas inte om arbete som utförs av uthyrda arbetstagare pågår sammanlagt eller om värdet av vederlaget för ett underleverantörsavtal understiger . Innan beställaren ingår ett avtal om att anlita en hyrd arbetstagare eller om arbete som baserar sig på ett underleverantörsavtal, ska beställaren av avtalsparten begära viss utredning om huruvida företaget är infört i vissa register och har betalat skatt samt om vilket kollektivavtal som ska tillämpas på arbetet, alternativt om de centrala anställningsvillkoren. Beställaren kan också genomföra utredningen själv. Beställaren behöver inte begära utredning och intyg, om beställaren har en grundad anledning att lita på att avtalsparten fullgör sina lagstadgade skyldigheter. Beställaren är skyldig att betala en avgift om beställaren har försummat sin utredningsskyldighet. Försummelseavgiftens belopp fastställs så att det motsvarar ändringen av penningvärdet. Försummelseavgiften är och högst . På byggverksamheten tillämpas dessutom en förhöjd försummelseavgift. Förhöjd försummelseavgift kan påföras i en situation där beställaren ingått avtal med en näringsidkare som belagts med näringsförbud eller med ett företag vars bolagsman, styrelsemedlem, verkställande direktör eller annan person i jämförbar ställning belagts med näringsförbud. Förhöjd försummelseavgift kan också påföras i en situation där beställaren varit medveten om att avtalsparten inte har någon avsikt att fullgöra sina lagstadgade skyldigheter. Den förhöjda försummelseavgiften är och högst . i , ansvarsområdet för arbetarskyddet, ansvarar för tillsynen över efterlevnaden av beställaransvarslagen och för påförande av försummelseavgift. Entreprenörsansvar – artikel 12 5.5Möjligheter för en arbetstagare enligt svensk rätt att göra gällande lönekrav mot en arbetsgivare I svensk rätt finns det inte generella bestämmelser som innebär att en uppdragsgivare ansvarar för att en underentreprenör uppfyller sina skyldigheter mot sina arbetstagare och mot det allmänna. Det finns emellertid vissa andra möjligheter om arbetsgivaren inte betalar lön. När det gäller lön finns det bestämmelser som gör det möjligt för en arbetstagarorganisation att agera mot en arbetsgivare som inte har betalat ut en arbetstagares lön som förfallit till betalning. En s.k. indrivningsblockad i syfte att utverka betalning av klar och förfallen fordran på lön eller på någon annan ersättning för utfört arbete är nämligen enligt 41 § tredje stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillåten trots den fredsplikt som normalt följer av kollektivavtal. Stridsåtgärden kan i detta fall riktas t.ex. mot en betalningsförsumlig entreprenörs kollektivavtalsbundna beställare, och den arbetstagare som ska ha lönen behöver inte vara medlem i den stridande arbetstagarorganisationen.21 I , Avtalsrörelsen och lönebildningen, finns en redogörelse för medling, varsel och stridsåtgärder som vidtagits . 5.5.3Rätt att frånträda anställningen om lön inte betalas