sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Enligt dessa bestämmelser ska näringsidkaren infor- mera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren. Som har be- skrivits i kapitlet är begreppet telefonförsäljning inte definierat i lag och det framstår inte som helt klart vilka situationer som avses. Utredningen föreslår därför att dessa bestämmelser for- 29 Se prop. 2013/14:71 s. 15 och 16. Ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning muleras så att det framgår att de gäller när en näringsidkare kontak- tar en konsument per telefon. I 3 kap. 4 § distansavtalslagen finns också bestämmelser om vad näringsidkaren i övrigt ska informera om och hur informationen ska ges. Näringsidkaren behöver under telefonsamtalet, om konsu- menten uttryckligen samtycker, inte ge all den information som annars ska ges enligt 3 § första stycket, utan endast viss begränsad information. Fullständig information i varaktig form ska i sådant fall ges efter det att avtalet har ingåtts. Bestämmelserna genomför artikel 3.3 b i direktivet 2002/65/EG om distansförsälj- ning av finansiella tjänster till konsumenter. Bestämmelsen i direk- tivet gäller ”taltelefonikommunikation”. Såvitt utredningen kan se avser den inte endast situationer där en näringsidkare ringer till en konsument, utan även situationer där en konsument kontaktar en näringsidkare per telefon i syfte att ingå ett avtal. Också i ett sådant fall måste direktivet förstås så att det ska vara tillräckligt att munt- lig information i viss begränsad omfattning ges under telefonsam- talet och att fullständig informationen i varaktig form ges först efter samtalet. Det är lämpligt att detta förtydligas i lagtexten. Det bör i bestämmelserna anges att de gäller ”om ett avtal ska ingås per telefon”. 16En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon Utredningen har i tidigare kapitel redogjort för att det från konsu- mentsynpunkt förekommer problem vid telefonförsäljning. I kapi- tel 14 presenteras utredningens överväganden när det gäller ett gene- rellt krav på godkännande i förhand för marknadsföring per telefon (opt in) och ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning. Den slut- sats som utredningen drar är att det bör införas ett skriftlighetskrav men däremot inte ett opt in-system. Det nuvarande opt out-syste- met i marknadsföringslagen bör alltså behållas. Det innebär att utgångspunkten liksom är att marknadsföring per telefon är tillåten till fysiska personer utom i fall där någon har motsatt sig detta. I detta kapitel behandlas behovet av åtgärder för att stärka kon- sumenters möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon inom ramen för ett opt out-system. 16.1Rätten att motsätta sig marknadsföring per telefon Av 21 § marknadsföringslagen (2008:486) framgår att en närings- idkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda telefon som metod för individuell kommunikation på distans, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används. har, liksom flera andra länder i , alltså valt en s.k. opt out-lösning när det gäller marknadsföring per telefon. Det innebär att den som inte önskar få sådana samtal, måste motsätta sig marknadsföringen. I de länder som valt opt out-modellen finns En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon spärregister till vilka fysiska personer och i vissa fall juridiska per- soner på förhand kan anmäla att de inte vill bli kontaktade per telefon i marknadsföringssyfte. Visserligen kan en fysisk person alltid motsätta sig marknadsföring per telefon genom att vända sig direkt till en näringsidkare. Möjligheten finns också att vid varje telefonsamtal i marknadsföringssyfte avböja ytterligare samtal från berörd näringsidkare. Hur en person kan motsätta sig telefonmarknadsföring är inte reglerat i 21 § marknadsföringslagen. Som närmare har beskrivits i kapitel 4 är den lösning som valts att spärregistret drivs i närings- livets egen regi. För detta ändamål har berörda organisationer bildat Föreningen . Hur registret är organiserat, vilka telefon- nummer som får införas i registret och mot vilka telefonsamtal en registrering skyddar framgår av näringslivets egenåtgärder. Det grundläggande dokumentet – Regler för NIX-Telefon – beslutades av Föreningen och godkändes i samband med detta av . Det finns brister i konsumentskyddet Av utredningens kartläggning framgår att många konsumenter inte vill bli kontaktade av telefonförsäljare. Det har vidare framkommit att det i relativt stor utsträckning förekommer telefonförsäljning även till konsumenter som har registrerat sina telefonnummer i NIX-Telefon. I den intervjuundersökning som TNS gjorde svarade av de tillfrågade konsumenter som hade anmält sina telefonnummer i NIX-Telefon att de trots detta blivit uppringda av telefonförsäljare. Att konsumenter anser sig bli uppringda trots att de motsatt sig telefon- försäljning är något som återkommer också i klagomål från konsu- menter till bl.a. Konsumenter och till konsumentvägledare i landet. Det förhållandet att konsumenter blir uppringda av telefon- försäljare trots att de har låtit registrera sina telefonnummer i NIX- Telefon kan till viss del förklaras av att det förekommer närings- idkare som inte respekterar NIX-Telefon. En bidragande orsak är dock att egenåtgärderna kring NIX-Telefon är utformade på ett sådant sätt att det i relativt stor utsträckning är tillåtet att ringa också till registrerade telefonnummer. Utredningen har i kapitel 12 En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon bedömt att näringslivets egenåtgärder när det gäller NIX-Telefon är utformade på ett sådant sätt att NIX-Telefon inte ger fysiska personer ett tillräckligt skydd mot oönskad marknadsföring. Enligt utredningens bedömning finns det anledning att vidta ytterligare åtgärder för att säkerställa att registret ger ett effektivt skydd. Framför allt gäller detta de situationer där marknadsföring enligt reglerna för NIX-Telefon är tillåten till personer vars telefonnum- mer är införda i spärregistret. Marknadsföring till ett spärrat num- mer är t.ex. tillåten om det finns ett etablerat kundförhållande eller om konsumenten har lämnat ut sina personuppgifter till närings- idkaren. Dessa undantag är enligt utredningens bedömning alltför omfattande. Egenåtgärderna kring NIX-Telefon är vidare inte en- hetliga och det tar innan en registrering i NIX-Telefon får effekt. Uppgifter från bl.a. , konsumentväg- ledare och konsumenträttsorganisationer ger bilden av att många konsumenter upplever registret som ”tandlöst”. Konsumenter för- står inte varför de blir kontaktade trots registrering i NIX-Telefon. Utredningen bedömer också att informationen om möjligheten att motsätta sig marknadsföring genom registrering i NIX-Telefon brister och att detta drabbar bl.a. utsatta konsumentgrupper (se närmare kapitel 12). Sammantaget gör utredningen bedömningen att det finns brister i konsumentskyddet när det gäller konsumenters möjlighet att motsätta sig telefonmarknadsföring enligt 21 § marknadsförings- lagen. För att opt out-modellen ska anses fungera väl, är det ange- läget att åtgärder vidtas för att stärka konsumentskyddet. 16.2Ett samråd om reglerna för NIX-Telefon och bättre information om registret Utredningens förslag: ges i uppdrag att föra en dialog med företrädare för näringslivet om utformningen av reglerna för NIX-Telefon i syfte att öka konsumenters möjlig- heter att motsätta sig marknadsföring per telefon. ges vidare i uppdrag att verka för att lättill- gänglig information om NIX-Telefon finns framför allt för kon- sumenter som inte har tillgång till internet, som talar andra språk än svenska och som har andra särskilda svårigheter att ta till sig samhällsinformation. En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon Det finns som utredningen ser det två vägar att gå när det gäller åtgärder i syfte att stärka möjligheten att motsätta sig marknads- föring. En möjlighet är att rätten att låta registrera telefonnummer i ett spärregister regleras uttryckligen i marknadsföringslagen, vilket i praktiken innebär att spärregistret NIX-Telefon ersätts med ett nytt spärregister i statlig regi. En annan möjlighet är att NIX- Telefon behålls och att dels näringslivets regler om registret ses över, dels åtgärder vidtas för att förbättra informationen kring NIX-Telefon. Bör NIX-Telefon ersättas med ett nytt statligt spärregister? En lagreglering av rätten att låta registrera telefonnummer i ett spärregister innebär att det uttryckligen skulle anges i marknads- föringslagen att fysiska personer har rätt att låta registrera telefon- nummer i ett särskilt register som inrättas för ändamålet. Liksom i fråga om NIX-Telefon skulle det behöva anges vissa undantagsfall där marknadsföring är tillåtet till registrerade telefonnummer. Dessa skulle dock kunna utformas på ett betydligt mer restriktivt sätt än är fallet när det gäller NIX-Telefon. Undantagssituationerna skulle t.ex. kunna utformas på ett liknande sätt som gäller beträffande marknadsföring per e-post och sms (se 19 § marknadsföringslagen). Det finns i princip inget som hindrar att uppgiften att admini- strera ett lagreglerat spärregister anförtros ett enskilt rättssubjekt. En sådan lösning förutsätter dock ett förutsättningslöst åtagande på lång sikt helt i linje med lagstiftningen och har få motsvarigheter i svensk rätt. Det är därför lämpligt att ett lagreglerat spärregister förs och administreras av en statlig myndighet. Registret skulle, på liknande sätt som spärregistret NIX-Telefon, kunna vara avgifts- finansierat. Ett exempel på ett spärregister för marknadsföring per telefon i statlig regi är det norska reservationsregistret som administreras av Brønnøysundregistrene. är registret reglerat i markeds- føringsloven och står under norska Forbrukerombudets tillsyn. Av den nämnda lagen framgår i vilka undantagsfall marknadsföring är tillåten till registrerade telefonnummer. En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon mot bestämmelserna kan förpliktas att betala en avgift som For- brukerombudet, vid sidan av förbud och förelägganden, genast får besluta om. Statliga reservationsregister finns även i och i . I , och finns register som administreras av privata aktörer, men där staten har en central roll och en tillsyn. Förutsättningarna för marknadsföring till spärrade telefonnummer är reglerade i lag. I har en stiftelse i uppdrag av regeringen att sköta registret som löpande utvärderas av regeringen och i är registret reglerat i lag. I är det den statliga dataskyddsmyndigheten som utfärdar sanktioner mot näringsidkare som gör sig skyldiga till överträdelser kopplade till registret.1 Enligt utredningens bedömning finns det skäl som talar för en lösning som innebär att rätten att låta registrera telefonnummer lagregleras på det sätt som har beskrivits. Genom en uttrycklig lag- reglering skulle de undantagsfall då det är tillåtet att ringa till ett registrerat telefonnummer avsevärt kunna begränsas jämfört med vad som är fallet med NIX-Telefon. En lagreglering skulle därmed ge ett mycket effektivt skydd mot oönskad marknads- föring per telefon. Det är inte säkert att lika ingripande begräns- ningar kommer att kunna uppnås genom förändringar av bransch- reglerna kring det nuvarande privata spärregistret NIX-Telefon. En annan fördel med ett lagreglerat spärregister är att det skulle bli tydligare än för både konsumenter och näringsidkare i vilka situationer det är tillåtet att kontakta en i registret anmäld person. Konsumenter skulle bli mer medvetna om sin rätt och näringsidkare om sina skyldigheter. Dessutom skulle det bli klart att reglerna gäller alla företag, inte enbart de som är medlemmar i och Kontakta. En lagreglering skulle sannolikt påverka företags följsamhet på ett positivt sätt. Mot den beskrivna åtgärden talar dock att NIX-Telefon i grunden fungerar väl, förutsatt att de branschregler som gäller för registret ändras i vissa avseenden. Registret är känt bland de flesta konsu- menter och administrationen kring registret sköts på att bra sätt. Det är enkelt för konsumenter att anmäla sig till registret och för näringsidkare att använda sig av de tjänster som erbjuds. Vid de kontakter som utredningen har haft med företrädare för Före- 1 När det gäller regleringen i andra länder se kapitel 9. En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon ningen NIX-Telefon har man från föreningens sida varit positiv till att se över reglerna för NIX-Telefon i syfte att stärka konsument- skyddet i linje med vad utredningen har framfört. Utredningen bedömer med hänsyn till detta att det finns goda förutsättningar för att reglerna i praktiken kommer att kunna justeras på ett önsk- värt sätt. I sammanhanget bör också beaktas att det sedan NIX- Telefon infördes inte har tagits några egentliga initiativ från det allmänna när det gäller hur reglerna kring registret fungerar i praktiken. Det är rimligt att ett försök görs i denna riktning innan andra mer ingripande åtgärder övervägs, dvs. att reglera opt out- systemet i författning i stället för genom näringslivets egenåtgärder. Mot ett lagreglerat spärregister talar vidare att egenåtgärder inom näringslivet från principiell synpunkt kan tyckas vara att före- dra framför ett statligt åtagande. Ett statligt register skulle medföra nya uppgifter för den myndighet som ska föra registret, vilket även med en avgiftsfinansiering skulle kunna medföra vissa kostnader för staten. Det finns en risk för att kostnaderna inte enbart skulle vara initiala. Övergången från spärregistret NIX-telefon till ett annat register innebär dessutom både tekniska och administrativa utmaningar. Det är inte heller självklart vilken myndighet som är bäst lämpad för uppgiften. ansvarar inte för något liknande avgiftsfinansierat register. Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att argu- menten mot ett statligt spärregister väger tyngre än argumenten för. Inriktningen bör i vart fall vara att NIX-Telefon behålls och att egenåtgärderna kring registret ses över. Genom en uppstramning av reglerna för NIX-Telefon bör möjligheten att motsätta sig marknadsföring per telefon kunna stärkas. I arbetet med att se över reglerna för NIX-Telefon är det lämp- ligt att är med som samrådspartner. Så var fallet när spärregistret infördes och reglerna för NIX-Telefon ur- sprungligen togs fram. Att det allmänna står bakom reglerna ger dem en större tyngd och det kommer att framstå som klart att de motsvarar god sed på marknaden. På detta sätt ökar dessutom för- utsättningarna för att regleringen blir tydlig och lätt att överblicka såväl för konsumenter som för näringsidkare. Reglerna för NIX- Telefon bör alltså – som det var tänkt inledningsvis – ta form och vidareutvecklas i samsyn mellan näringsliv och konsumentverksam- heter. Utredningen föreslår därför att får i upp- En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon drag av regeringen att föra en dialog med företrädare för närings- livet om utformningen av reglerna för NIX-Telefon i syfte att öka konsumenters möjligheter att motsätta sig marknadsföring per telefon. På så sätt uppnås en bättre balans mellan näringsidkares och konsumenters intressen. För att NIX-Telefon ska uppfylla sina syften är det nödvändigt att det finns lättillgänglig information om registret. finns viss information på webbplats. Vidare finns infor- mation på NIX-Telefons egen webbplats. Allmänt sett är välkänt bland konsumenter. Som har redogjorts för i kapitel 12, når information om spärregistret dock inte ut till alla konsumentgrupper. Information om NIX- Telefon finns visserligen på föreningens webbplats2. Emellertid finns ingen information på något annat språk än svenska eller på lättläst svenska. Någon broschyr eller annan skriftlig information till konsumenter om NIX-Telefons verksamhet ges inte ut av Föreningen och inte heller av . Det finns inte heller någon information som vissa funktionshindrade kan ta del av, t.ex. synskadade. Föreningen med andra aktörer sker framför allt genom att t.ex. konsument- vägledare kontaktar föreningen för att ställa frågor om föreningens verksamhet så att konsumentvägledarna i sin tur kan informera allmänheten om NIX-Telefon. Uppgifter från konsumenter och andra organisationer som företräder särskilt utsatta grupper av konsumenter talar för att informationen inte når ut till alla på det sätt den borde. Det rör sig särskilt om äldre personer, personer med funktionsnedsättning och personer som inte behärskar svenska språket. För dessa personer kan det enligt utredningens bedömning vara svårt att få informa- tion om möjligheten att motsätta sig telefonförsäljning genom att anmäla sitt telefonnummer i spärregistret. För att systemet att kunna motsätta sig marknadsföring per telefon enligt 21 § marknads- En stärkt möjlighet att motsätta sig marknadsföring per telefon föringslagen ska anses fungera väl, är det avgörande att spärregistret är lättillgängligt för alla. Att informera om spärregistret är ingen uppgift som kan åläggas Föreningen . Det bör i första hand ankomma på sam- hällsorganen att verka för att alla konsumentgrupper nås av viktig samhällsinformation. Information om NIX-Telefon hör till sådan information. Den myndighet som inom ramen för sitt nuvarande uppdrag bör ansvara för informationsspridning av NIX-telefon är, enligt utredningens bedömning, . Myndigheten bör ges i uppdrag att sprida lättillgänglig information om registret, med fokus på särskilt utsatta konsumentgrupper. Ett sådant upp- drag ligger väl i linje med de konsumentpolitiska mål som riks- dagen lagt fast. I uppdraget bör ingå att ta fram lämpligt informationsmaterial. När det gäller innehållet i informationen är det av särskild vikt att konsumenter får upplysning om hur man som konsument kan motsätta sig telefonmarknadsföring och när marknadsföring är tillåten trots att man registrerat sitt telefonnummer i spärregistret. Det bör vidare framgå att en konsument – vid sidan av en anmälan i NIX – när som helst kan motsätta sig telefonmarknadsföring hos varje enskild näringsidkare och att näringsidkaren är skyldig att respektera en sådan begäran. En utvärdering av åtgärderna I syfte att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning föreslår utredningen att ett skriftlighetskrav införs. Utredningens föreslår vidare att ges i uppdrag att föra en dialog med företrädare för näringslivet om utformningen av reglerna för NIX- Telefon och att verka för att det finns lättillgänglig information om NIX-Telefon. Enligt utredningen är det lämpligt att en utvärdering av åtgärderna görs . För det fall önskvärda föränd- ringar inte har åstadkommits när det gäller spärregistret Telefon är en åtgärd som bör ligga nära till hands ett lagreglerat spärregister i statlig regi i linje med vad som har beskrivits ovan. 17 Småföretagares behov av skydd I uppdraget ingår att bedöma om småföretag som får köperbjudan- den via telefonsamtal behöver ett särskilt skydd och i så fall föreslå hur detta ska utformas. Inom ramen för uppdraget har utredningen gjort en kartläggning av de problem som kan uppkomma för små- företag i samband med telefonförsäljning. I detta kapitel redovisar utredningen sina överväganden i denna del. Kapitlet inleds med ett resonemang kring definitionen av be- greppet småföretag. Därefter redovisar utredningen vad som fram- kommit under kartläggningsarbetet och vilka slutsatser som kan dras av detta. Kapitlet avslutas med en sammanfattande bedömning. är inte definierat i någon författning. Emeller- tid finns vissa riktlinjer som kan fungera vägledande. I begreppet småföretag ligger att det är fråga om företag av viss mindre ekonomisk storlek. Här kan kommissionens rekommenda- tion om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora före- tag av (2003/361/EG1) ge ledning. Den avgörande punkten för om det är fråga om den s.k. SMF-kategorin (mikro- företag och små- och medelstora företag) är den ekonomiska verk- samheten, inte den rättsliga formen. Varje enhet, oberoende av juri- disk form, som bedriver ekonomisk verksamhet kan alltså vara ett SMF-företag enligt kommissionens definition (artikel 1). samt små och medelstora företag (SMF-kategorin) ut- görs av företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars års- omsättning inte överstiger eller vars balansomslut- 1 EUT L 124, 20.5.2003. Småföretagares behov av skydd ning inte överstiger (artikel 2.1). Inom SMF-kategorin definieras små företag som företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger (artikel 2.2.) Mikroföretag definieras som företag som sysselsätter färre än 10 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger (artikel 2.3). Utöver denna ekonomiska definition, finns inte någon exakt civilrättslig definition av begreppet småföretag. Vad som anses som ett småföretag kan växla beroende på omgivningen och avtals- relationens karaktär. Ett företag har ofta en kommersiell relation med sina normala affärsförbindelser, som fortlöpande inköp av varor för verksamheten. Där anses oftast parterna jämlika. När det handlar om inköp som ligger utanför den normala verksamheten har företagen en mer konsumentliknande relation. Där kan köpa- ren anses vara småföretagare.2 Av intresse är även viss näringsrättslig lagstiftning. Behovet av skydd mot oskäliga avtalsvillkor regleras i lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (AVLN). Ett viktigt syfte med lagen är enligt förarbetena att förstärka rättskyddet för de mindre näringsidkarna. Med hänsyn till svårigheterna att definiera begreppet småföretag, gäller lagen dock alla typer av näringsidkare. I enlighet med lagens nu angivna syfte, framgår att vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållan- det (2 §). Som ett exempel på när ett företag befinner sig i under- lägsen ställning, nämns att somliga näringsidkare kan sägas inta en ställning som i mycket påminner om vanliga konsumenters. Vid prövningen enligt lagen bör man därför beakta att de har ungefär samma behov som konsumenter av skydd mot oskäliga avtalsvillkor.3 Enligt utredningens sammanfattande bedömning kännetecknas småföretag av ett företag av viss mindre ekonomisk storlek, som i vissa avtalssammanhang har en ställning som påminner om en konsuments. 2Bernitz, , Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 § avtalslagen, Fest- skrift till , , 1987, s. 120 f. 1983/84:92 s. 21. Småföretagares behov av skydd För att avgöra om småföretagare behöver ett särskilt skydd vid telefonförsäljning har utredningen gjort en kartläggning avseende de problem som kan uppkomma. Information har inhämtats från såväl myndigheter som organisationer, bl.a. , och Företagarna. Inom ramen för kartläggningen har utredningen låtit TNS genomföra en intervjuundersökning riktad till totalt 1 000 småföretagare.4 Undersökningen ägde rum . TNS tillämpade ett förfarande där man uti- från en lista bestående av slumpmässigt antal personer ringde upp och i förekommande fall intervjuade dessa till dess 1 000 intervjuer kunnat genomföras. Gruppen delades in i två delgrupper bestående av 500 företagare i respektive grupp. Den ena delgruppen bestod enbart av s.k. enmansföretagare, dvs. företag utan anställda. Den andra delgruppen bestod av företag med mellan en och nio an- ställda. Frågorna som ställdes var bl.a. hur ofta företagarna blivit uppringda av telefonförsäljare , om de är positiva till att bli kontaktade och vilken vara/tjänst som sam- talet rörde.5 Utredningen om telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85) lät inom ramen för sitt uppdrag TNS göra samma intervjuundersökning till småföretag men avse- ende telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter.6 Resultaten från undersökningarna kommer att redovisas i rele- vanta delar i följande avsnitt. Småföretagare upplever telefonförsäljning som störande