sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — I dessa fall ska tillsynsmyndighetens ansökan ges in först när samtliga avgöranden i anledning av överprövning av avtalet vunnit laga kraft. Även den bortre gränsen för ansökan bör lämpligen knytas till att beslut om överprövning vunnit laga kraft. I likhet med vad som föreslås beträffande ansökan som grundas på 17 kap. 2 § 1 eller 2 bör tillsynsmyndigheten anses få tillräckligt med tid för sin utredning om ansökan ska ha kommit in till länsrätten från det att beslut om överprövning vunnit laga kraft. Om det finns flera avgöranden är utgångspunkten den dom eller det beslut som senast vann laga kraft. I de fall ingen leverantör ansöker om överprövning inom den i 16 kap. 17 § föreskrivna tiden, kan det tänkas att tillsynsmyndigheten får svårare både att få vetskap om förvärvet i fråga samt de närmare omständigheterna kring detta. I dessa fall bör tillsynsmyndigheten ges möjlighet att ge in ansökan om marknadsskadeavgift från den tidpunkt då avtalet i fråga slöts. betänkande Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt varav följande framgår160 Preskriptionstiden för skadestånd enligt är från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Preskriptionstiden regleras inte av upphandlingsdirektiven och kan därför bestämmas helt enligt nationella önskemål. Preskriptionstiden är dock jämfört med andra länder enligt NOU:s rapport mycket kort. I förarbetena (se även nedan) anger departementschefen att ”Mitt förslag om en tidsfrist innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i en markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut. Mitt förslag utgår från den olägenheten och önskemålet om att skadeståndsreglerna är effektiva.” De omständigheter som berördes i förarbetena till stöd för den ettåriga preskriptionstiden är inte relevanta på grund av att en upphandling anses avslutad när avtal sluts med leverantör. En upphandlande enhet kan mycket väl avsluta sin upphandling trots att en eventuell skadeståndstalan kan aktualiseras . Dessutom följer de andra medlemsstaterna allmänna preskriptionstider. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är . Kommittén anser att tidsfristen för att begära skadestånd är för kort. Om en leverantör först vänder sig till kommissionen eller till tillsynsmyndigheten med klagomål avseende en upphandling torde en leverantör i normalfallet inte hinna få ett yttrande innan preskriptionstiden löpt ut. Med hänsyn till risken för att stå för rättegångskostnaderna är det naturligt att en leverantör först vänder sig till kommissionen eller tillsynsmyndigheten för att få en tolkning av upphandlingens överensstämmelse med reglerna innan han inleder en skadeståndstalan. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är . Kommittén anser att en lämplig avvägning kan vara att preskriptionstiden förlängs till . 160 SOU 1999:139 s. 325 f. avtalstiden är 2–. Kommittén anser att en upphandlande enhet ska ges möjlighet att inför nästa upphandling åtgärda eventuella fel. Reservationer mot kommitténs förslag: Förslaget att tidsfristen för att begära skadestånd ska utökas till är inte bra. Då den vanligaste avtalstiden är två–räcker det med tidsfrist. Att förlänga tiden skulle innebära osäkerhet och att man inte alls hinner åtgärda eventuella fel innan nästa upphandling påbörjas. I betänkandet föreslås att tiden för såväl talan om skadestånd som föreslagen framställning om marknadsskadeavgift ska vara . Preskriptionstiden ska vara en avvägning mellan leverantörernas möjlighet att tillvarata sin rätt och samtliga parters intresse av att den upphandlande enheten gör rätt i nästa upphandling. I nuvarande ska talan om skadestånd väckas , 7 kap. 8 §. har i en dom uttalat att talefristen inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att ettårsfristen inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. Avtal gäller ofta . Det är väsentligt när ny upphandling påbörjas att upphandlande enhet vet att förra upphandlingen skedde utan anmärkning. En preskriptionstid bör därför enligt min mening gälla också i fortsättningen. Kommittén föreslår att preskriptionstiden för skadeståndstalan förlängs från ett till . Tvåårsregeln föreslås också gälla vid talan om marknadsskadeavgift. En tvåårig preskriptionstid föreslogs redan i det ursprungliga förslaget till lag om offentlig upphandling, Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till efter skarp kritik från bl.a. . Kritiken gick ut på att det inte kunde anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. Möjligheten att snabbt rätta till eventuella fel och undvika samma misstag vid nya upphandlingar ansågs vidare begränsas av den långa tidsfristen för skadeståndstalan. Vidare framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd rim- 161Särskilt yttrande och reservation från ledamoten . (). 162Reservation och särskilt yttrande från ledamoten (c). ligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. Den stora insyn och öppenhet som följer med upphandlingsreglerna åberopades också för att en anbudsgivare skulle agera i nära anslutning till upphandlingen och inte vänta med en skadeståndstalan. Vi menar att den kritik som riktades mot en preskriptionstid även gäller . En tvåårig preskriptionstid skulle kunna leda till att ett avgörande i tingsrätt kan ta upp till från det att upphandlingen avslutats. Det säger sig självt att det är högst otillfredsställande med en sådan tidsutdräkt. Inte minst den långa ovisshet som den upphandlande enheten måste leva med gör att vi bestämt avvisar den av kommittén föreslagna förlängningen av preskriptionstiden för skadeståndstalan. Samma skäl talar för att preskriptionstiden när det gäller marknadsskadeavgiften inte ska sättas till . Propositionen om offentlig upphandling varav följande framgår164 Enligt rättsmedelsdirektiven ska skadeståndsregler finnas. Vad gäller tiden för väckande av talan gäller inte några särskilda regler enligt rättsmedelsdirektiven. Det är alltså en fråga för varje enskilt land att självt avgöra vilken tid som bör väljas. Mitt förslag om en tidsfrist innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i en mycket markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut.165 Mitt förslag utgår från en avvägning mellan den olägenheten och önskemålet att skadeståndsreglerna är effektiva. 163Särskilt yttrande av experterna . 1992/93:88 s. 45 f. 165I Ds 1992:4 föreslogs att tidsfristen skulle vara efter den tidpunkt då överträdelsen ägde rum, s. 144. Vid överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2 ska medlemsstaterna föreskriva ogiltighet i enlighet med artikel 2d.1–2e.3 eller alternativa sanktioner. Alternativa sanktioner ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.166 Enligt ändringsdirektivet finns ingen skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktionsmöjligheter vid otillåtna direktupphandlingar.167 Enligt rättsmedelsdirektiven ska skadeståndsregler finnas. Vad gäller tiden för väckande av talan gäller inte några särskilda regler enligt rättsmedelsdirektiven. Det är alltså en fråga för varje enskilt land att avgöra vilken tid som bör väljas. Av dom i Uniplex-målet framgår följande. Det krävs enligt artikel 1.1 i direktiv /665 att fristen för att ansöka om prövning i syfte att fastställa att det har skett en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling eller i syfte att få skadestånd ska räknas från den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om överträdelsen.168 5.11.5Andra EU- och EES-länders reglering Med hänsyn till den korta tid som utredningen getts att utreda dessa frågor har tid inte funnits att göra en komparativ analys av hur övriga relevanta länder reglerat frågorna. 166Artikel 2e första och andra rättsmedelsdirektivens konsoliderade version. 2009/10:180 s. 187 f. framgår följande. I promemorian föreslås i enlighet med ändringsdirektivet att en leverantör ska kunna begära överprövning och yrka att ett avtal förklaras ogiltigt när annonsering inte skett i enlighet med vad som krävs enligt eller LUF, s.k. otillåten direktupphandling. Skälet för att dessutom införa en administrativ sanktion i fall av otillåten direktupphandling är enligt promemorian i huvudsak att hotet att drabbas av ogiltighet inte bedöms som tillräckligt för att komma tillrätta med otillåtna direktupphandlingar. Det är dock i dessa fall inte fråga om någon alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet. Det får enligt regeringens mening anses klart att det finns ett problem med otillåtna direktupphandlingar. Det kan vidare antas att leverantörer i viss utsträckning har mindre incitament att föra talan om ogiltighet i dessa fall än i de fall när en upphandling faktiskt har genomförts. Vid en otillåten direktupphandling har de inte deltagit i någon upphandling och känner därför kanske inte till de närmare omständigheterna vid förvärvet av varan eller tjänsten. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att möjligheten att föra talan om ogiltighet i fall av otillåten direktupphandling inte är tillräckligt utan behöver kompletteras med en möjlighet att påföra en sanktion i form av upphandlingsskadeavgift. 168C-406/08, punkt 35. 5.11.6Bör fristerna förlängas? Fristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift På kan följande utläsas. kan konstatera att erfarenheterna av lagskärpningen, dvs. möjligheten för att gå till domstol och ställa krav på böter/upphandlingsskadeavgift för otillåtna offentliga upphandlingar, har varit goda. Den har medfört ökad respekt för regelverket, och därmed har lagen bidragit till effektivitet och rättssäkerhet. Lagen har också bidragit till att skattemedel används på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet. Ett problem som har upplevt under de år som lagen har varit i kraft är att preskriptionstiden är för kort. Det kan ta innan får kännedom om en misstänkt lagöverträdelse och tiden för att utreda ett ärende har då inte alltid räckt till för att utreda tillräckligt väl, särskilt i komplicerade ärenden. har därför vänt sig till regeringen och föreslagit att preskriptionstiden i upphandlingslagarna och fördubblas till två år.169 Av skrivelse framgår följande. har öppnat 244 ärenden och avskrivit 156 ärenden. Vanligaste orsaken till att ett ärende inte öppnas eller avskrivs är att ärendet är preskriberat, dvs. avtalet som ingåtts med leverantören är äldre än , eller att avtalet kommer att preskriberas och således inte kan utredas tillräckligt väl innan preskriptionstiden. Många otillåtna direktupphandlingar undgår därför ingripande. Vissa ärenden är så komplicerade att ärendet inte hunnit bli färdigutrett innan preskriptionstiden förfaller. Exempel på komplicerade ärenden är när bestämmelserna om undantag på grund av tekniska skäl eller kompletterande leveranser är applicerbara. har då att välja mellan att lägga ner ärendet eller skicka ansökan till förvaltningsrätten innan ärendet är färdigutrett. Båda scenarierna är otillfredsställande. Det finns således många otillåtna direktupphandlingar som får kännedom om men som bortprioriteras direkt eller avskrivs efter utredning på grund av den korta preskrip- 169 föreslår bättre upphandlingsregler, publicerad , . Flera av fallen är både graverande och rör stora belopp. Den korta preskriptionstiden, , förhindrar också att arbeta på ett mer strukturerat och planerat sätt eftersom det blir bråttom att snabbt utreda de tips som kommer in innan de hinner preskriberas. Det vore enligt önskvärt att i större utsträckning kunna titta på strukturer i branscher eller inom vissa områden, eftersom ett sådant arbete kan ha en större allmänpreventiv effekt. Av skrivelsen framgår vidare följande. Av de problem som finns med tillämpningen av regelverket är således preskriptionsfristen det största. skulle därför vilja se att preskriptionsfristen förlängdes till . En tvåårig preskriptionsfrist skulle utgöra en väl avvägd balans mellan den upphandlande myndighetens behov av att kunna ”lägga bakom sig gamla överträdelser” och det allmännas intresse av att på ett effektivt sätt kan genomföra sitt uppdrag att bedriva allmänpreventivt arbete för att förhindra otillåtna direktupphandlingar. Vid bestämmande av vilka preskriptionsfrister som bör gälla för ansökan om upphandlingsskadeavgift, måste en avvägning göras mellan dels tillsynsmyndighetens behov av att ha tillräckligt med tid för att utreda om talan om upphandlingsskadeavgift ska väckas, dels upphandlande myndigheters och enheters intresse av att under endast en begränsad tid inte veta om en talan om sanktion kommer att väckas. I de fall ingen leverantör ansöker om överprövning inom den föreskrivna tiden (16 kap. 17 §), kan det tänkas att tillsynsmyndigheten får svårare att få vetskap om förvärvet i fråga och de närmare omständigheterna kring detta. En tvåårig frist för leverantörens möjlighet att väcka talan om skadestånd föreslogs i det ursprungliga förslaget till , Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till efter invändningar från bl.a. dåvarande och . Enligt förbunden kunde det inte anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund Dessutom framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen (jfr prop. 1992/93:88). Vidare föreslog även i SOU 1999:139 att talan om såväl marknadsskadeavgift som skadestånd skulle bestämmas till efter det att avtal tecknats. Invändningar liknande dem som tidigare anförts mot en längre frist för skadeståndstalan framfördes även under remissbehandlingen av förslag. Sedan ÄLOU infördes har leverantörens tidsfrist för att väcka talan om skadestånd varit . I departementspromemorian Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) föreslogs återigen att tillsynsmyndigheten i dessa fall skulle få på sig att ge in en ansökan. Vissa remissinstanser framförde att den föreslagna tidsfristen är för lång. anförde t.ex. att det inte kan anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet när det gäller eventuellt påförande av avgift. Det skulle enligt vara mer skäligt att tidsfristen sammanfaller med leverantörers tidsfrist att väcka talan om skadestånd, dvs. från den tidpunkt då avtalet slöts. Försvarsmakten har anfört att kombinationen av strikt ansvar och en tidsfrist är väldigt långtgående. Även ansåg att detta var en och att den borde kunna kortas till i vart fall . I förarbetena Nya rättsmedel på upphandlingsområdet ansåg regeringen att det fanns goda grunder för att samma tidsfrist bör gälla för att ge in en ansökan om att avgift som för att väcka talan om skadestånd. I likhet med vad flera remissinstanser har framfört ansåg regeringen vidare att tidsfristen i dessa fall bör begränsas till från den tidpunkt då avtalet slöts, vilket ansågs vara tillräckligt med tid för att tillsynsmyndigheten ska kunna införskaffa tillräcklig utredning för att ge in en ansökan till domstolen. Enligt är den vanligaste orsaken till att ett ärende inte öppnas eller att ett ärende avskrivs att ärendet är preskriberat, dvs. avtalet som ingåtts med leverantören är äldre än , eller att avtalet kommer att preskriberas och således inte kan utredas tillräckligt väl innan preskriptionstiden löpt ut. Att mer än hälften av de ärenden som öppnat avskrivs på grund av att ärendet är preskriberat kan enligt utredningens mening anses tala för att fristen för att ansöka om upp- handlingsskadeavgift bör förlängas till . Mot detta ska de argument som tidigare framförts emot att införa en tidsfrist ställas. har t.ex. anfört att det inte kan anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet när det gäller eventuellt påförande av avgift. Det skulle enligt vara mer skäligt att tidsfristen sammanfaller med leverantörers tidsfrist att väcka talan om skadestånd, dvs. från den tidpunkt då avtalet slöts. Försvarsmakten har anfört att kombinationen av strikt ansvar och en tidsfrist är väldigt långtgående. ansåg att var en och att den borde kunna kortas till i vart fall . Preskriptionsfristen ska enligt utredningens mening utgöra en väl avvägd balans mellan den upphandlande myndighetens/enhetens behov av att inte under en alltför vara i ovisshet när det gäller eventuellt påförande av avgift och det allmännas intresse av att på ett effektivt sätt kan genomföra sitt uppdrag att bedriva allmänpreventivt arbete för att förhindra otillåtna direktupphandlingar. Regeringen har tidigare ansett att den nuvarande tidsfristen är väl avvägd. Enligt utredningens mening bör det därför komma fram skäl som medför att den bedömningen bör frångås. har pekat främst på att den korta tiden får till följd att sammanfattningsvis inte kan utreda och ansöka om påförande av avgift i alla de fall där det kan anses vara påkallat. I sin skrivelse har verket dock inte närmare redogjort för vilka alternativa möjligheter att lösa frågan verket har utrett. Det finns t.ex. inte något underlag som gör det möjligt att utreda om det problem som anser finnas skulle gå att åtgärda genom t.ex. omorganisation av verksamheten eller omfördelning av resurser. Utredningen anser mot bakgrund av det anförda att de argument som tidigare lagts fram emot en tvåårig tidsfrist väger tyngre än de skäl som framfört för en förlängning av tidsfristen. Utredningen föreslår därför ingen förändring av reglerna. Frågan bör i stället hanteras som en fråga om resursfördelning inom . Fristen för talan om skadestånd I förarbetena Nya rättsmedel på upphandlingsområdet ansåg regeringen att det fanns goda grunder för att samma tidsfrist bör gälla för att ge in en ansökan om att avgift som för att väcka talan om skadestånd. Enligt utredningen kan det inte anses rimligt att en upphandlande myndighet eller enhet ska behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. En anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd bör rimligen göra detta i anslutning till upphandlingen. Några skäl som leder till slutsatsen att fristen bör förlängas har inte kommit fram under utredningens arbete. Utredningen föreslår därför inte att fristen för att väcka talan om skadestånd bör ändras. Enligt krävs dock att fristen för att ansöka om prövning i syfte att erhålla skadestånd ska räknas från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om överträdelsen. Utredningen anser att regeln avseende frist för att väcka talan om skadestånd avseende direktivstyrda upphandlingar bör ändras i enlighet med praxis. Utredningen föreslår därför att regeln om frist för att väcka talan om skadestånd bör ändras på så sätt att fristen ska räknas från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet. Avseende icke direktivstyrda upphandlingar bör regeln avseende frist för att väcka talan om skadestånd inte ändras. Anledningen till att olika regler föreslås gälla är att det krav på efterannonsering som finns endast gäller de direktivstyrda upphandlingarna. Genom efterannonsering kan upphandlande myndighet eller enhet få fristen för att väcka talan om skadestånd att börja löpa. Utredningen vill emellertid uppmärksamma Högsta domstolens (HD) avgörande i NJA 2013 s. 909. Av avgörandet framgår bl.a. följande. Det har överlämnats till nationell rätt att utforma de närmare förutsättningarna för skadeståndsansvaret. Det finns varken i direktivet eller i de svenska förarbetena någon antydan om att skadeståndsansvaret enligt reglerna om offentlig upphandling exklusivt reglerar möjligheten till skadestånd på grund av fel vid upphandlingen. Oavsett om talan i målet skulle falla in under skadeståndsregeln i eller inte, så finns det alltså inget som hindrar att en part i stället grundar sin talan på skadeståndslagen. Det sagda föranleder frågan om preskriptionsbestämmelsen i omfattar även skadeståndskrav som inte grundar sig på , om kravet har uppkommit i anslutning till en offentlig upphandling. En bestämmelse om specialpreskription omfattar som huvudregel inte sådana fordringar som har uppkommit med stöd av en bestämmelse i en annan lag. Undantag kan dock tänkas. För det krävs dock såväl att bestämmelsens ordalag otvetydigt ger utrymme för detta som att det av lagens förarbeten eller på något annat sätt klart framgår att en sådan tillämpning har varit avsedd för den situation som ska bedömas (se NJA 2013 s. 51, särskilt p. 13, med hänvisningar.). När det gäller en preskriptionsbestämmelse som är knuten till föreskrifter i unionsrätten, ska utöver lagtexten och de svenska förarbetena, också beaktas unionsrättsliga aspekter. Men även ur det perspektivet måste utgångspunkten vara, att en preskriptionsbestämmelse omfattar endast sådana fordringar som direkt vilar på den ifrågavarande ersättningsregleringen. Varken i rättsmedelsdirektivet eller i ändringsdirektivet finns det någon föreskrift om regler om preskription av en fordran på skadestånd. Det står således varje medlemsstat fritt att föreskriva de preskriptionsregler som den finner ändamålsenliga. Ordalydelsen av preskriptionsbestämmelsen i ger inte vid handen att den skulle vara tillämplig på varje krav som har uppstått i samband med upphandlingen. I stället är den direkt kopplad till skadeståndsregeln i . Inte heller finns det något stöd i förarbetena för att preskriptionsbestämmelsen är tänkt att omfatta alla krav som kan uppkomma i samband med upphandlingen (jfr prop. 1992/93:88 s. 47). Det sagda leder till slutsatsen att preskriptionsbestämmelsen i omfattar endast skadeståndskrav som vilar på den lagen. Skadeståndsregeln i hindrar inte en part från att grunda sin talan om skadestånd på skadeståndslagen.170 Utredningen kan inte se att det vid införandet av skadeståndsregeln i upphandlingslagarna gjorts någon utredning avseende förhållandet mellan skadeståndsregeln i upphandlingslagarna och skadeståndsregeln i skadeståndslagen. Enligt utredningens mening kan det vara intressant att utreda dessa förhållanden innan någon ändring av fristen för att väcka talan om skadestånd enligt upphand- 170 Punkterna 13–22. En sådan utredning ligger dock inte inom ramen för det uppdrag denna utredning fått i kommittédirektiven. Förslag: De föreslagna ändringarna ska träda i kraft . Äldre bestämmelser gäller, förutom 4 kap. 5 § andra stycket , 4 kap. 2 § andra stycket LUF, 4 kap. 4 § andra stycket LUFS och 16 kap. 6 § fjärde stycket /LUF/LUFS, för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Skälen för förslagen: Avseende den föreslagna regeln i 4 kap. 5 § andra stycket , exemplifieringen av vad upphandlande myndighet kunnat förutse, bör denna regel enligt utredningens mening kunna tillämpas från . Regeln är en handlingsregel för domstolarna vid bedömning av om synnerlig brådska ska anses ha förelegat. Motsvarande gäller avseende 4 kap. 2 § andra stycket LUF och 4 kap. 4 § andra stycket LUFS. Vad gäller den föreslagna regeln i 16 kap. 6 § fjärde stycket /LUF/LUFS är detta också en handlingsregel för domstolarna som innebär att upphandlingsmål ska handläggas skyndsamt. Regeln bör enligt utredningens mening kunna tillämpas från . För övriga föreslagna regleringar har utredningen ansett att övergångsbestämmelser är nödvändiga. Övergångsbestämmelsen har utformats på motsvarande sätt som övergångsbestämmelsen vid införandet av tidigare ändringar i , LUF och LUFS.