sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Det krävs i normalfallet att kontakt tas med de avtalsslutande parterna för att ta reda på vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och vad som utgör de lägsta villkoren enligt dessa avtal. 7.5.2Allmänt om särskilda kontraktsvillkor I avsnitt 3.2.2 och avsnitt 4.2.2. finns närmare beskrivning av vad som gäller avseende särskilda kontraktsvillkor. Sammanfattningsvis kan anges att de villkor som ställs måste vara kopplade till föremålet för kontraktet och i övrigt vara förenliga med de EU-rättsliga upphandlingsprinciperna. En av de grundläggande principerna i upphandlingsdirektiven är proportionalitetsprincipen. Den innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten inte får ställa särskilda kontraktsvillkor utöver vad som är nödvändigt i den aktuella upphandlingen. Uppställda villkor måste stå i proportion till det mål som eftersträvas. Även om villkor i ett upphandlingskontrakt haft villkor i ett kollektivavtal som modell är dessa villkor rättsligt sett inte kollektivavtalsvillkor utan särskilda kontraktsvillkor mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Det följer av principen om öppenhet att sådana villkor måste formuleras så att det är tydligt och förutsebart vad som avses med villkoren. Som framgår av avsnitt 7.9 innebär utredningens förslag att de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren bestäms av i de fall det är behövligt att ställa villkor och i övriga fall eller beträffande andra villkor än lön, arbetstid och semester, av den upphandlande myndigheten själv. Det bör ankomma på den upphandlande myndigheten att formulera de särskilda kontraktsvillkoren så att det tydligt framgår vad som avses. Det är utredningens uppfattning att det bör framgå entydigt vad som gäller avseende de olika villkoren. 27 , s. 19. innebär att och de upphandlande myndigheterna, i de fall kollektivavtalen är otydliga eller där parterna har olika inställningar till vad som gäller enligt dessa avtal, själva kommer att behöva avgöra vilken nivå som ska gälla för respektive villkor.28 Eftersom kollektivavtal inte är allmänt tillgängliga och ofta inte tillräckligt tydliga kan det i allmänhet enligt utredningens mening inte anses vara förenligt med principen om öppenhet att i de särskilda kontraktsvillkoren enbart allmänt hänvisa till en bestämmelse i ett kollektivavtal. Ytterligare en förutsättning för uppställande av särskilda kontraktsvillkor är att de ska vara möjligt att följa upp. Även av detta skäl är det av väsentlig betydelse att villkoren formulerats tydligt. 7.5.3Att ställa krav på lön, semester och arbetstid bör vara obligatoriskt Förslag: När det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ska den upphandlande myndigheten ange lön, semester och arbetstid som sådana villkor. Av utredningens kommittédirektiv framgår att utredningen ska analysera vilka kollektivavtalsvillkor som kan göras obligatoriska. Bedömningen av vilka villkor som en myndighet ska åläggas att ställa i en offentlig upphandling bör beaktas med utgångspunkt i hur den svenska arbetsmarknadsmodellen fungerar. Att arbetstagare har goda anställningsvillkor i säkerställs huvudsakligen genom att de flesta arbetsgivare är bundna av kollektivavtal. Är arbetsgivaren inte bunden av kollektivavtal kan fackliga organisationer vid hot om stridsåtgärder, t.ex. strejk, kräva att arbetsgivaren tecknar kollektivavtal. Det är utredningens uppfattning att denna modell huvudsakligen fungerar väl. Det kan dock konstateras att det trots detta förekommer att arbetstagare inte tillerkänns skäliga anställningsvillkor. Det är enligt utredningen väsentligt att det kan säkerställas att arbetstagare som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel har skäliga anställningsvillkor. Att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ställs i 28 Se närmare om förfarandet i avsnitt 7.6. offentlig upphandling bör dock inte ses som en ersättning för det sätt på vilket arbetstagares anställningsvillkor upprätthålls på svensk arbetsmarknad utan som ett komplement till denna ordning, som syftar till att säkerställa att oskäliga villkor inte förekommer i arbete som utförs inom ramen för offentlig upphandling. De villkor som ställs i offentlig upphandling bör begränsas till de mest väsentliga anställningsvillkoren. Av upphandlingsrätten följer vidare att de arbetsrättsliga villkor som en myndighet åläggs ange i kontraktsvillkoren bör vara proportionerliga, dvs. vara nödvändiga för att det mål som eftersträvas ska uppnås. Syftet med att ställa sådana villkor i en offentlig upphandling är enligt utredningen att säkerställa att uppdrag som utförs med offentliga medel sker under skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. Mot denna bakgrund framstår det lämpligt och nödvändigt att säkerställa att de centrala förmånerna i kollektivavtal omfattas av ett obligatorium i offentlig upphandling. Även med hänsyn till utredningens utgångspunkt, att det regelverk som föreslås inte ska vara mer betungande för upphandlande myndigheter och leverantörer än vad som är nödvändigt och med hänsyn till ovan angivet syfte med regelverket, är det utredningens uppfattning att upphandlande myndigheter inte heller ska åläggas att ställa fler särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor än vad som är nödvändigt för att detta syfte. Arbetsgivarens viktigaste skyldighet gentemot arbetstagarna måste vara att betala lön och lönen är därför en central del av anställningsavtalet. Vid övervägande av vilka villkor som är viktigast att ställa för att tillförsäkra arbetstagare skäliga anställningsvillkor och motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor är därför lön mycket viktigt. I många fall utgör dessutom kostnaden för lön en stor del av upphandlingsuppdragets totala kostnad. Detta gäller särskilt personalintensiva verksamheter såsom byggindustri, städning och uthyrnings- och företagsservice. I sådana branscher bestämmer lönekostnader en stor del av priset för den tjänst som upphandlas. I en upphandling kan detta innebära ett incitament för anbudsgivare att minska arbetskraftskostnaderna, vilket kan leda till lönedumpning. Genom att ställa upp villkor om lön minskar risken för att anbudsgivare konkurrerar med låga lönekostnader. Detta kan i sin tur leda till ett ökat fokus på konkurrens med andra faktorer, såsom kvalitet och innovation. Semesterförmåner och arbetstid har också en nära koppling till lön. Semesterlönen är direkt kopplad till lönen. förhandlas också löneökningar i förhållande till arbetstid och semester. Det är t.ex. inte ovanligt att löneökningar avstås till förmån för arbetstidsförkortning. Semester och arbetstid är dessutom, i likhet med lön, att anse som grundläggande rättigheter i anställningen. De ingår också t.ex. i de grundläggande förmåner som en utstationerande arbetsgivare måste tillförsäkra sina arbetstagare enligt utstationeringslagen. Eftersom lön, semester och arbetstid har en sådan central betydelse i anställningsförhållandet och även är av betydelse för en anbudsgivare i en offentlig upphandling anser utredningen att sådana förmåner ska utgöra obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i de fall det ansetts behövligt att ställa sådana villkor. 7.5.4Andra villkor än lön, semester och arbetstid Förslag: Den upphandlande myndigheten får även ställa andra särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor kan gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. Syftet med att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor är som nämnts att säkerställa att den leverantör som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. Även tjänstepension och försäkringar skulle kunna anses vara sådana förmåner som bör vara obligatoriska att ställa som särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Dessa förmåner är, precis som semester och arbetstid, nära kopplade till lön. De är dessutom mycket viktiga ur en arbetstagares synvinkel. Tjänstepension regleras helt och hållet av kollektivavtal eller i avtal mellan enskilda arbetsgivare och arbetstagare. Någon laglig rätt till tjänstepension finns inte i svensk rätt. Tjänstepension bygger på ett långsiktigt åtagande där den slutliga pensionen är beroende av hur länge premieinbetalningar skett och kapitalets utveckling . Villkor vid fullgörande av kontrakt i en offentlig upphandling kan bara avse förmåner som arbetet som avses i kontraktet utförs. Detta följer bl.a. av att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet. En myndighet skulle därför som villkor endast ha möjlighet att ange att de arbetstagare som sysselsätts i upphandlingen ska tjäna in tjänstepension arbetet som avses i den aktuella upphandlingen pågår. Utöver det skulle leverantören vara fri att inte betala in pensionspremier. Ett sådant villkor skulle, beroende på hur ett pensionsavtal är utformat, kunna få begränsad effekt för arbetstagaren om inte leverantören frivilligt fortsätter att betala in pension. Det skulle kunna vara så att en tjänstepension som inbetalas endast under en månad eller två inte medför att arbetstagaren vid pensionen kommer att få en tjänstepensionsförmån av värde eftersom beloppet som betalats in är så litet. Det skulle därmed kunna ifrågasättas om ett sådant krav skulle vara proportionerligt i förhållande till det mervärde det skulle skapa för arbetstagaren. Särskilt gäller detta i upphandlingar av uppdrag av kortare natur. Mot detta kan anföras att värdet av villkor om krav på tjänstepensionsförmåner skulle kunna få god effekt för arbetstagare som ständigt sysselsätts i arbete som upphandlats eftersom dessa då under långa perioder skulle omfattas av tjänstepensionsavtal. Hur förmånerna kommer att se ut och i vilken omfattning perioder av inbetalningar kan kombineras beror dock på hur tjänstepensionsavtalen utformats. Utredningen anser därför att det inte är lämpligt att generellt ange tjänstepension som ett villkor som ska ställas i varje offentlig upphandling. Utredningens bedömning innebär dock inte att det inte skulle kunna vara lämpligt att ställa sådana villkor. En upphandlande myndighet kan givetvis inom ramen för varje upphandling bedöma om den anser att det ska ställas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som omfattar tjänstepension. En annan väsentligt förmån är försäkringar. Många kollektivavtal innehåller försäkringsförmåner som t.ex. arbetsskadeförsäkring, livförsäkring och omställningsförsäkring. Även när det gäller försäkringar får det av huvudsakligen samma skäl som anförts avseende tjänstepension anses att det, särskilt vid upphandlingar som avser kortare uppdrag, inte alltid kan anses lämpligt att ställa krav på försäkringar. Därtill finns andra faktorer som måste En del försäkringar är endast möjliga att teckna för arbetsgivare med kollektivavtal, t.ex. vissa omställningsförsäkringar. Vissa försäkringar förutsätter vidare att hela personalen försäkras, vilket kan vara problematiskt om inte all personal sysselsätts i det arbete som avses i upphandlingen. En myndighet som ställer villkor som innefattar försäkringar bör därför kontrollera att det villkor som ställs är möjligt att uppfylla för alla anbudsgivare. Ett sätt att säkerställa detta, då villkor om en viss försäkring ställs, är att ange att likvärdiga försäkringar kan godtas som alternativ. Ett antal avvägningar måste således göras utifrån hur försäkringsutbudet ser ut i varje enskilt fall. Mot denna bakgrund är det enligt utredningens bedömning inte lämpligt att göra det obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om försäkringar. I stället får varje enskild myndighet avgöra om det är motiverat i den aktuella upphandlingen att uppställa sådana villkor. Myndigheten får också i dessa fall bedöma vilken försäkring som kan vara möjlig att inkludera i villkoren. Utredningen ska också lämna förslag om att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, tillhandahållas och utföras under sådana förhållanden att kärnkonventioner i tillämpliga delar respekteras. När det gäller varor som produceras eller arbete som utförs i anser utredningen emellertid inte att det finns skäl att införa regler om att myndigheter ska ställa sådana villkor vid fullgörandet av kontrakt. Utifrån de förhållanden som råder på svensk arbetsmarknad får det antas att de villkor som avses i dessa konventioner, bland annat skydd för föreningsfriheten och förbud mot tvångsarbete, respekteras.29 Dessa rättigheter är också i regelmässigt skyddade genom annan tvingande lagstiftning. Sammanfattningsvis får anföras att det är utredningens bedömning att det inte är lämpligt att göra det obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa andra särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor än lön, semester och arbetstid. Det bör ankomma på de upphandlande myndigheterna att själva avgöra om och vilka andra villkor som ska ställas i den aktuella upphandlingen. Med hänsyn till de förhållanden som råder i respektive upphandling kan myndigheterna välja att i kontraktsvillkoren reglera t.ex. löneökningar, försäkringar och tjänstepension eller annan ledighet än 29 Vilka villkor som gäller när svensk rätt inte är tillämplig framgår av avsnitt 7.7.3. Urvalet av villkor bör göras utifrån bedömningen av vad som är nödvändigt för att säkerställa att syftet med att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i den aktuella upphandlingen uppnås. Detta kan i sin tur påverkas av själva upphandlingskontraktet, kontraktets storlek och varaktighet, men också hur marknaden och konkurrenssituationen ser ut i den aktuella upphandlingen. När det är känt att det förekommer problem i vissa branscher kan det föranleda myndigheten att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor som syftar till att komma till rätta med dessa problem. bör kunna ge en upphandlande myndighet råd om hur myndigheten kan resonera även när det gäller att bedöma vilka övriga villkor som lämpligen kan ställas i en viss upphandling. bör också ge exempel på hur villkor om t.ex. tjänstepension och försäkringar kan utformas. 7.6Villkorens nivå och hur de bestäms 7.6.1Villkor bör motsvara lägsta nivå Förslag: De särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som ställs bör motsvara den lägsta nivå av förmåner som gäller enligt lag eller kollektivavtal. Villkoren ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt kontraktet. Proportionalitetsprincipen innebär att det aldrig bör ställas högre krav än vad som är nödvändigt med hänsyn till syftet med regleringen. Utredningen anser som tidigare nämnts att syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor är att säkerställa att leverantörer som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte sker med undermåliga anställningsvillkor. Syftet är således inte att säkerställa att leverantörer som utför arbete inom ramen för en offentlig upphandling tillerkänner sina arbetstagare villkor på samma nivå som gäller enligt kollektivavtal. Särskilda arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling ska, som nämnts i avsnitt 7.5.3 enligt utredningen betraktas som ett komplement för att säkerställa skäliga anställningsvillkor när arbete utförs inom ramen för offentlig upphandling. Mot bakgrund av detta och med hänsyn till proportionalitetsprincipen anser utredningen att det inte kan anses nödvändigt att ställa krav på att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren bör anges till en högre nivå än den lägsta nivå av villkor som följer av arbetsrättslig lagstiftning eller kollektivavtal. Den lägsta nivån måste anses tillräcklig för att säkerställa skäliga arbetsvillkor och att motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor, och krav på en högre nivå framstår därför inte motiverat med hänsyn till syftet med lagstiftningen. Enligt utredningens uppdrag är det kollektivavtalen som bör utgöra grunden för vilka villkor som ska tillämpas när uppdrag utförs inom ramen för en offentlig upphandling. Innebär kollektivavtalen mer förmånliga villkor än lagen bör nivån av villkoren därför motsvara den lägsta nivå som gäller enligt det centrala kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet. För villkor som omfattas av den så kallade hårda kärnan i utstationeringslagen föreslås att nivån ska bestämmas enligt den miniminivå som anges enligt den lagen.30 Att det är den lägsta nivån som gäller enligt kollektivavtal som bör utgöra utgångspunkten för kontraktsvillkoren stämmer också väl överens med hur lagstiftningen på det arbetsrättsliga området är utformad. Den uppställer i regel en lägsta nivå som kan överskridas men inte underskridas genom annat än kollektivavtal. Även gällande den lagstiftningen kan det därför hävdas att staten som lagstiftare endast har fastslagit vilka miniminivåer som gäller och lämnat till parterna själva att bestämma om mer generösa förmåner bör utgå. Det skulle kunna anses att de särskilda kontraktsvillkoren avseende lön i stället för en lägsta nivå borde ligga på en nivå motsvarande en så kallad normallön. Många kollektivavtal saknar regler om en lägsta lön eller minimilön. I detta sammanhang måste dock beaktas att det i princip råder fullständig avtalsfrihet när det gäller lönesättning om en arbetsgivare inte är bunden av kollektivavtal. Endast om en lön får anses oskälig enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område kan den ifrågasättas. Redan det faktum att ställa upp villkor på en lägstalön enligt kollektivavtal är därför en 30 Se avsnitt 7.6.2. betydande förstärkning av skyddet för arbetstagare, låt vara att merparten av alla arbetstagare omfattas av kollektivavtal med betydligt bättre lönevillkor än så. Att de villkor som avser lön anges på en miniminivå är enligt utredningen också mest förenligt med hur lönebildningen fungerar på svensk arbetsmarknad.31 Mot denna bakgrund och med hänsyn till att syftet med regelverket är att tillförsäkra arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att undvika att konkurrens sker med undermåliga anställningsvillkor anser utredningen att en nivå motsvarande normallön inte vore förenlig med den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen. En sådan lönenivå skulle mot bakgrund av syftet med att ställa villkor gå utöver det som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Villkoren som anges i kontraktsvillkoren bör alltid formuleras på ett sätt som tillåter en mer gynnsam behandling av arbetstagarna. Utredningens förslag syftar till att säkerställa en lägsta nivå för arbetstagare, inte att begränsa arbetsgivares möjligheter att ge sina anställda bättre arbetsvillkor än dessa. 7.6.2Villkor som omfattas av utstationeringslagen ska bestämmas till miniminivån enligt den lagen Förslag: De villkor som anges i 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska bestämmas i enlighet med den lagen till den nivå som anges i 5 a § samma lag. Enligt utredningens förslag i avsnitt 7.6.1 är den lägsta nivå av förmåner som följer av lag eller kollektivavtal som ska anges i kontraktsvillkoren. När det gäller villkor som omfattas av utstationeringslagens hårda kärna, dvs. bland annat lön, semester och arbetstidsförmåner finns redan fastslaget en lägsta nivå i lag som ska tillförsäkras de arbetstagare som utstationeras till . Av dessa bestämmelser framgår att utstationerande arbetsgivare när det gäller vissa villkor ska tillförsäkra sina arbetstagare minst de förmåner som framgår av lagen, eller ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen om detta innehåller mer förmånliga regler. 31 Se vidare avsnitt 8.12. utstationeringslagens reglering endast behöver beaktas när kontraktsvillkor i offentlig upphandling bestäms för anbudsgivare som kommer att utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft uppstår frågan om det är lämpligt att villkoren som omfattas av utstationeringslagens hårda kärna bestäms på samma sätt även för även för anbudsgivare som inte utför arbetet med utstationerad arbetskraft. Det finns flera argument för varför det är lämpligt att den lägsta nivån av de förmåner som omfattas av hårda kärnan bestäms på samma sätt oavsett om de ska tillämpas för utstationerade arbetstagare eller inte. Utstationeringslagens miniminivå bör enligt utredningens mening anses godtagbar för att uppnå syftet att säkerställa skäliga anställningsvillkor och undvika att konkurrens sker med undermåliga anställningsvillkor. Att reglera att villkor som omfattas av utstationeringslagen för andra anbudsgivare skulle behöva bestämmas till andra högre lägstanivåer för att säkerställa skäliga arbetsvillkor skulle enligt utredningens bedömning kunna anses gå utöver syftet med åtgärden, dvs. inte vara nödvändigt, och därmed anses oproportionerligt. Dessutom underlättas tillämpningen av reglerna för myndigheterna som ska fastställa villkoren om detta kan ske på samma sätt för de villkor som omfattas av hårda kärnan.32 Det kan också diskuteras om de bedömningar som myndigheterna ska göra av villkorens lägsta nivåer skulle kunna skilja sig åt beroende på om utstationeringslagens miniminivåer tillämpas eller andra miniminivåer. När det gäller semester och arbetstid torde det inte finnas utrymme att bestämma lägstanivåerna till olika nivåer beroende på om dessa bestäms enligt utstationeringslagen eller inte. Därtill innebär minimilön enligt utstationeringslagen inte alltid att lönen ska bestämmas till den allra lägsta nivån som framgår av ett kollektivavtal, t.ex. en ingångslön. Av dom i mål Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/1333, framgår att minimilönen kan beräknas utifrån en klassificering av arbetstagarna i lönegrupper, såsom föreskrivs i relevanta kollektivavtal i värdmedlemsstaten, förutsatt att beräkningen och klassificeringen görs enligt 32Som framgår av avsnitt 7.9.2 innebär utredningens förslag att de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren bestäms av i de fall det är behövligt att uppställa villkor och i övriga fall eller beträffande andra villkor än lön, arbetstid och semester, av den upphandlande myndigheten själv. 33Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/13, EU:C:2015:86. bindande och transparenta bestämmelser. Domen visar att medlemsstaterna har stor frihet i hur minimilönen bestäms. Att lönen bestäms enligt utstationeringslagen bör därför inte anses hindra att olika lägsta lönenivåer uppställs för olika kategorier av arbetstagare, t.ex. beroende på färdigheter och utbildningsnivå. Oavsett detta får anses att det skulle vara alltför komplicerat för myndigheter som ska fastställa kontraktsvillkor att behöva analysera huruvida regelsystemen föranleder att villkoren ska bestämmas till olika nivåer. Det är därför även av det skälet lämpligt att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som omfattas av utstationeringslagens hårda kärna bestäms på samma sätt oavsett om det är fråga om villkor för anbudsgivare med utstationerade arbetstagare eller andra anbudsgivare. Däremot kan i sammanhanget framhållas att förslaget inte innebär att myndighetens möjlighet att ställa lönevillkor begränsas av den hårda kärnan när villkoren gäller andra leverantörer än de som utför uppdrag i upphandlingar med utstationerade arbetstagare. Om en myndighet skulle vilja ställa t.ex. ett lönevillkor som i och för sig inte skulle innefattas i det som enligt utstationeringsdirektivet ingår i begreppet lön enligt hårda kärnan är det fullt möjligt. Det villkoret får då bestämmas på det sätt som angivits i avsnittet ovan, dvs. som andra villkor som inte omfattas av den hårda kärnan, enligt den lägsta nivå som gäller enligt det centrala kollektivavtal som tillämpas i hela i den aktuella branschen. Särskilt om uthyrda utstationerade arbetstagare