sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — För att fullgöra sina uppgifter att kontrollera äganderätten ska förvaringsinstitutet lägga uppgifter eller handlingar från fond- bolaget eller fonden samt andra tillgängliga handlingar till grund för sin bedömning av äganderätten till tillgångarna. ska regelbundet ge fondbolaget en full- ständig förteckning över fondens samtliga tillgångar. De finansiella instrument som kan förvaras i depå ska enligt den nya bestämmelsen i artikel 22.5.a i UCITS-direktivet förvaras i depå hos förvaringsinstitutet. Det rör sig främst om sådana finansiella instru- ment som kan registreras på ett konto för finansiella instrument, t.ex. värdepapper som kontoförs i avstämningsregister hos en cen- tral värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Det kan också vara fråga om sådana instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet, se artikel 22.5.a(i). Sådana finansiella instrument ska förvaras i en separat depå för fondens räkning, antingen en depå öppnad i fon- dens namn eller en depå öppnad i fondbolagets namn för fondens räkning. För depån ska principerna i artikel 16 i kommissionens genomförandedirektiv till MiFID 2006/73/EG gälla, innebärande bl.a. att fondens tillgångar ska hållas åtskilda från andras och att det måste finnas en tillförlitlig redovisning, se artikel 22.5.a (ii). När det gäller andra tillgångar än sådana som ska förvaras i depå ska förvaringsinstitutet kontrollera att fonden, eller fondbolaget för fondens räkning, äger tillgångarna. ska föra ett register över dessa tillgångar. Bedömningen av äganderätten ska göras med utgångspunkt i information eller dokumentation som förvaringsinstitutet har fått från fonden eller fondbolaget eller ”externa bevis”, om det finns sådana. Det kan t.ex. röra sig om uppgifter om rättigheter och skyldigheter enligt ett OTC-derivat- kontrakt som inhämtas från fondens motpart. ska hålla registret uppdaterat, se artikel 22.5.b. gäller enligt svensk rätt att förvaringsinstitutet ska ta emot och förvara fondens tillgångar, se 3 kap. 2 § andra stycket lagen om värdepappersfonder. Till skillnad från de nya reglerna i direktivet saknas i svensk rätt reglering av förvaringsinstitutets upp- gifter i de fall där tillgångar i fonden rent faktiskt inte kan förvaras av förvaringsinstitutet. En fond som med stöd av 5 kap. 12 § andra stycket placerar i OTC-derivat kan knappast förvara den egen- domen hos sitt förvaringsinstitut. OTC-kontraktet är ett avtal mellan två parter som ger dessa (inte innehavaren av det papper kontraktet eventuellt är skrivet på) vissa rättigheter och skyldigheter. Mer relevant vore att förvaringsinstitutet i dessa fall kontrollerade att rättigheterna och skyldigheterna verkligen tillkom fonden, dvs. det som följer av den nya bestämmelsen i artikel 22.5.b i direktivet. Dagens regel bör därför bytas ut mot bestämmelser motsvarande artikel 22.5. Bestämmelsen kommer att kompletteras av nivå II- regler från kommissionen. Det kommer därför i lagen närmast att vara fråga om en portalparagraf som anger de yttre ramarna för förvaringsinstitutets uppgifter att förvara tillgångar eller kontrollera äganderätten. Detaljreglerna för vilka tillgångar som ska förvaras och vad förvaringsinstitutet mer konkret ska göra kommer att följa av nivå II-reglerna. Enligt den nya artikel 22.8 ska medlemsstaterna se till att tillgångar som depåförvaras inte blir tillgängliga för utdel- ning i förvaringsinstitutets konkurs (eller konkursen hos den som institutet har delegerat depåförvaringen till). Enligt svensk rätt in- går inte tillgångar som förvaras i depå för annans räkning i det depåförande institutets konkurs. Artikel 22.8 föranleder därför ingen lagstiftningsåtgärd. ska också, enligt artikel 22.6 regelbundet ge fondbolaget en fullständig förteckning över fondens samtliga till- gångar, dvs. både de tillgångar som faktiskt förvaras och de till- gångar som över. Även en bestäm- melse om detta bör tas in i lagen om värdepappersfonder. 6.4Förbud för förvaringsinstitut att förfoga över fonders tillgångar Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse om att ett förvaringsinstitut, eller ett företag till vilket förvaringsinstitutsuppgifter har delegerats, inte får förfoga över en fonds tillgångar. , eller ett företag till vilket förvaringsinsti- tutsuppgifter har delegerats, får förfoga över en fonds tillgångar endast om 1. förfogandet sker för fondens räkning, 2.förvaringsinstitutet följer fondbolagets instruktioner på fon- dens vägnar, 3.förfogandet gagnar fonden och andelsägarnas intressen, och 4.transaktionen är förenad med ett avtal om säkerhetsöver- låtelse av en säkerhet, vars värde med marginal uppgår till minst marknadsvärdet av tillgångarna. Enligt den nya bestämmelsen i artikel 22.7 i UCITS-direktivet får förvaringsinstitutet inte för egen räkning förfoga över tillgångar som förvaras för en fonds räkning. Samma förbud gäller mot före- tag som förvaringsinstitutsfunktioner har delegerats till. I direktivet används begreppet ”återanvända” och med detta avses enligt arti- kel 22.7 alla former av överföring (av äganderätten), pantsättning, försäljning och utlåning. Den svenska term som bäst stämmer över- ens med det beskrivna torde vara ”förfoga över”. Endast om för- fogandet sker för fondens räkning, på fondbolagets instruktioner, gagnar fonden och andelsägarnas intressen samt transaktionen om- fattas av en säkerhet av hög kvalitet, som har mottagits inom ramen för ett avtal om äganderättsöverföring, är det, enligt artikel 22.7 andra stycket, tillåtet. Säkerheten i fråga ska minst uppgå till marknadsvärdet av de aktuella tillgångarna. Ett förvaringsinstitut får således förfoga över fondens tillgångar endast om det sker för fondens räkning, t.ex. om fonden lånar ut värde- papper mot säkerhet i form av likvida medel eller värdepapper (genom en säkerhetsöverlåtelse, s.k. transfer of title). Ett för- varingsinstitut kommer dock i utförandet av sina normala uppgifter att ”förfoga” över finansiella instrument som ingår i fonden i betydelsen ”göra något med dem”. Ett förvaringsinstitut som av- vecklar fondens transaktioner kommer t.ex. att flytta instrument från eller till fondens konton. Artikel 22.7 avser dock, enligt ut- redningens mening, inte sådana ”förfoganden”. Det bör också tilläggas att bestämmelsen enbart rör förvaringsinstitutets förfog- ande över en fonds tillgångar; vad ett fondbolag får göra styrs av andra regler. Några uttryckliga bestämmelser som förbjuder ett förvarings- institut att förfoga över en fonds tillgångar finns inte i svensk rätt. Bestämmelser motsvarande artikel 22.7 bör därför tas in i lagen om värdepappersfonder. Utöver att förvara eller kontrollera äganderätten till fondens till- gångar har förvaringsinstitutet en kontrollerande funktion enligt de nya bestämmelserna i artikel 22.3 och 22.4 i UCITS-direktivet. Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en bestämmelse om att förvaringsinstitutet ska se till att fondens penningflöden övervakas korrekt. Institutet ska särskilt se till att –betalningar från investerare, eller för investerares räkning, i samband med teckning av andelar i en fond har mottagits, och –likvida medel i fonden har bokförts på likvidkonton som öppnats i fondens namn, eller i fondbolagets namn för fondens räkning, eller i förvaringsinstitutets namn för fondens räkning. Sådana likvidkonton ska öppnas hos en av de enheter som av- ses i artikel 18.1 a–c i direktiv /73/EG. Om likvidkonton öppnas i förvaringsinstitutets namn för fon- dens räkning, ska inga likvida medel från det institut som kontot har öppnats hos och inga av förvaringsinstitutets egna likvida medel bokföras på sådana konton. Enligt den nya bestämmelsen i artikel 22.4 har förvaringsinstitutet två huvuduppgifter avseende fondernas pengar och penningflöden. ska se till att fondens penningflöden övervakas korrekt, särskilt att betalningar för fondandelar har mottagits. ska också se till att alla pengar bokas på konton som tillhör fonden eller på konton öppnade i förvaringsinstitutets namn för fondens räkning. Om kontot öppnas i förvaringsinsti- tutets namn får varken förvaringsinstitutets pengar eller pengar som tillhör den som kontot har öppnats hos finnas på samma konto (artikel 22.4 andra stycket). Konton för fonder får bara öppnas hos en centralbank, ett euro- peiskt kreditinstitut eller en bank i tredjeland. I artikel 22.4.c anges också att kontot ska ”föras i enlighet med de principer som anges i artikel 16 i direktiv /73/EG”. Den artikel det hänvisas till är en artikel i kommissionens genomförandedirektiv till MiFID. anger ett antal principer för hur kunders finansiella instrument och medel ska förvaras. Den situation som regleras avseende likvida medel är alltså den att ett värdepappersinstitut förvarar medel med redovisningsskyldighet. Exempelvis följer av punkten 1.e i nämnda artikel, att när medel har tagits emot med redovisningsskyldighet av värdepappersföretaget och har satts in på konto hos en bank, så ska värdepappersföretaget se till att kundernas medel sätts på ett eller flera konton i banken, som kan identifieras separat från de konton som används för medel som tillhör värdepappersföretaget. Redan kravet, i artikel 22.4.b i UCITS-direktivet, på att kontot ska öppnas hos en centralbank, ett europeiskt kreditinstitut eller en bank i tredjeland innebär dock att det inte är fråga om förvaring av medel med redovisningsskyldighet, utan inlåningskonton. Flertalet prin- ciper i artikel 16 i direktiv /73/EG som rör hur tillgångar som innehas för en kunds räkning ska hållas åtskilda från andra till- gångar (16.1.a–d, f, 16.2 och 16.3) är därför inte relevanta för de inlåningskonton som en fond ska ha. Kravet i artikel 16.1.e på sepa- rata konton uppfylls genom att kontot ska öppnas i fondens namn (eller i fondbolagets eller förvaringsinstitutets namn för fondens räk- ning). Någon hänvisning till artikel 16 i direktiv /73/EG be- hövs därför inte. I många fall kommer fondens konto att öppnas hos förvarings- institutet, och institutet kan då självt övervaka att betalningar för fondandelar har kommit in. När fondens konto finns hos någon annan måste förvaringsinstitutet säkerställa att institutet har tillgång till regelbunden information om kontorörelser på likvidkontot, t.ex. insättningar och uttag. Även för svenska fonder kan det förekomma att det behövs konton i tredjeland för handel med finansiella instrument i det landet. Det kan t.ex. behövas ett konto för att ställa marginalsäkerheter vid handel med derivatinstrument. Ett sådant konto kan öppnas direkt i fondens namn. För att kunna fullgöra sina skyldigheter att över- vaka att fonden får betalt (artikel 22.3.d) och att fondens till- gångar används på rätt sätt (artikel 22.3.e) måste förvaringsinstitutet säkerställa att institutet har tillgång till regelbunden redovisning av vad som har hänt på kontot. Bestämmelser motsvarande artikel 22.4 bör föras in i lagen om värdepappersfonder. Artikel 22.3 ändras inte i sak genom UCITS V. Den artikeln är i svensk rätt genomförd genom 3 kap. 2 § första och andra styckena lagen om värdepappersfonder. Någon lagstiftningsåtgärd krävs därför inte för att genomföra artikel 22.3 i direktivet. Även om den svenska lagregeln således kommer att kvarstå oförändrad innebär den nya europeiska regleringen, med en omfattande reglering på nivå II, en förändring av vad som gäller för förvaringsinstitutens kontrollerande funktion. I kommissionens nivå II-regler kommer det, på en mycket detaljerad nivå, att anges vilka kontroller som ska utföras och hur de ska utföras. Dessa nivå II-regler kommer från och med deras ikraftträdande att gälla i stället för nationell praxis. 6.6Skyldigheten att agera i fondens och andelsägarnas intresse Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse om att förvaringsinstitutet ska utföra sina uppgifter hederligt, rättvist, professionellt, oberoende och i fondens och dess andelsägares intresse. Ett förvaringsinstitut ska hålla förvaringsinstitutsuppgifterna åtskilda från verksamheter vars intressen kan komma i konflikt med fondbolagets, fondens eller andelsägarnas intressen. ska identifiera, hantera och övervaka eventu- ella intressekonflikter. Sådana konflikter ska redovisas för fondens andelsägare. Både fondbolaget och förvaringsinstitutet ska agera hederligt, rätt- vist, professionellt, oberoende och i fondens och investerarnas in- tresse, se den nya lydelsen av artikel 25.2 första stycket i direktivet. Enligt andra stycket i samma artikel ska förvaringsinstitutet inte utföra verksamhet för fondens eller fondbolagets räkning som kan innebära intressekonflikter mellan investerarna, fonden eller fond- bolaget å den ena sidan och förvaringsinstitutet å den andra sidan, om inte verksamheten som förvaringsinstitut är separerad från annan verksamhet där intressekonflikter kan uppstå. konflikter ska också identifieras, hanteras, övervakas och redovisas för investerarna. Motsvarande sundhetsregler om att agera hederligt, rättvist och professionellt och i kundernas/investerarnas intressen finns även i annan lagstiftning på värdepappersområdet, se t.ex. artikel 19.1 i MiFID, som har genomförts i svensk rätt genom 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelser med delvis motsvarande innehåll finns även i det nu gällande UCITS-direktivet, se artik- larna 14.1.a och 25.2. För förvaringsinstitutens del har detta genom- förts genom 3 kap. 1 § andra stycket lagen om värdepappersfonder, där det anges att förvaringsinstitutet ska handla oberoende av fond- bolaget och uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Den bestämmelsen bör justeras så att den överensstämmer med direk- tivets nya ordalydelse. Andra stycket i artikel 25.2 preciserar förvaringsinstitutets gene- rella skyldighet att agera i andelsägarnas intresse på så sätt att verksamheten som förvaringsinstitut ska hållas åtskild från annan verksamhet som kan innebära intressekonflikter. Om förvarings- institutet är ett värdepappersinstitut skulle det kunna vara fråga om handel med värdepapper för egen och kunders räkning, rådgivning och kapitalförvaltning. I dessa verksamheter skulle information om fondernas innehav och affärer kunna användas för att otillbörligt gynna andra kunder eller institutet självt. Ett annat exempel är om fondbolaget har delegerat administrativa uppgifter – t.ex. värdering av tillgångar och beräkning av fondandelskursen – till det kredit- institut som är förvaringsinstitut. I sådana fall kommer förvarings- institutet att i sin kontrollerande funktion utföra kontroller av arbetsuppgifter som institutet självt har utfört och fondadministra- tionen måste därför hållas åtskild från förvaringsinstitutsfunktionen. Artikel 25.2 andra stycket bör genomföras genom att en bestämmelse med motsvarande lydelse tas in i lagen om värdepappersfonder. Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse av vilken framgår att förvaringsinstitutet till tredjepart inte får delegera andra funktioner än förvaring och kontroll av äganderätten samt förandet av register. får delegera funktioner till tredjepart, endast om vissa i lagen angivna villkor är uppfyllda, t.ex. att delegeringen inte sker i avsikt att kringgå lagkraven och att det finns ett objektivt skäl till delegeringen. En tredjepart får i sin tur vidaredelegera dessa funktioner, förutsatt att samma krav är uppfyllda. Utnyttjande av sådana clearing- och avvecklingstjänster som avses i direktiv /26/EG genom värdepappersavvecklingssystem enligt det direktivet, eller utnyttjandet av liknande tjänster från värdepappersavvecklingssystem i tredjeland, ska inte anses vara en delegering av depåförvaringsfunktioner. får enligt artikel 22a.2 i UCITS-direktivet dele- gera själva förvaringen och kontrollen av äganderätten samt föran- det av register, dvs. uppgifterna enligt artikel 22.5, till en tredjepart under vissa villkor. Uppgifterna att kontrollera penningflöden, köp och inlösen, värdering m.m. enligt artikel 22.3 och artikel 22.4 får dock inte delegeras vidare, se artikel 22a.1. Liksom övriga regler om förvaringsinstitut är reglerna om delegering utformade med AIFM- direktivet som förebild. Vad gäller delegering anges uttryckligen i skäl 20 i UCITS V att villkoren för delegering ska följa AIFM- direktivet. I det direktivet anges i ett av skälen (skäl 42) att support- uppgifter som är kopplade till kontrollen, såsom administrativa och tekniska funktioner, inte omfattas av begränsningarna och kraven i direktivet. Detsamma bör gälla enligt UCITS-direktivet, dvs. den utlagda verksamheten måste vara av viss omfattning för att det ska räknas som sådan delegering som omfattas av direktivets regler. Därutöver framgår av artikel 22a.4 att det inte innebär delegering att utnyttja clearing- och avvecklingstjänster. Detta avser dock en- bart sådana tjänster som anges i avsnitt A i bilagan till Europa- parlamentets och rådet förordning (EU) nr 909/2014 förordningen, dvs. ursprunglig registrering av värdepapper i ett kontobaserat system (notarietjänst), tillhandahållande och förande av värde- papperskonton på högsta nivå (central kontoföringstjänst) och drift av ett avvecklingssystem för värdepapper (avvecklingstjänst), se skäl 21 i UCITS V. Att anförtro depåförvaring av värdepapper till en värde- papperscentral, eller till en värdepapperscentral i tredjeland, bör dock anses vara en delegering av depåförvaringsfunktioner. För att delegering ska vara tillåten får för det första delegeringen inte ske i syfte att kringgå kraven i direktivet (artikel 22a.2.a). ska också kunna visa att det finns objektiva skäl för dele- geringen (artikel 22a.2.b). Vidare krävs att förvaringsinstitutet hand- lar med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg både vid valet av uppdragstagare och i den efterföljande kontrollen av upp- dragstagaren (artikel 22a.2.c). I många fall är det fråga om att anlita en depåbank i ett annat land för förvaring av finansiella instrument i det landet. Om ett förvaringsinstitut i sådana fall anlitar en aktör i det aktuella landet, t.ex. en advokat- eller revisionsbyrå, för att kunna utvärdera den utländska depåbanken, bör detta dock inte i sig be- traktas som en delegering. måste också se till att uppdragstagaren upp- fyller vissa krav enligt artikel 22a.3 a–e. Uppdragstagaren ska ha de strukturer och den sakkunskap som krävs för att kunna hantera de tillgångar som uppdragstagaren ska förvara. När det är fråga om förvaring av finansiella instrument enligt artikel 22.5.a ska uppdrags- tagaren stå under effektiv reglering, inklusive minimikapitalkrav, och tillsyn samt omfattas av regelbunden extern granskning för att säkerställa att denne har de finansiella instrumenten i sitt förvar. Uppdragstagaren ska också hålla de tillgångar som innehas av för- varingsinstitutets kunder åtskilda från sina egna tillgångar och från förvaringsinstitutets tillgångar så att de tydligt kan identifieras som tillgångar som tillhör ett visst förvarings- instituts kunder. Uppdragstagaren ska vidare vidta alla nödvändiga åtgärder för att fondens tillgångar inte ska vara tillgängliga för ut- delning eller realisering vid uppdragstagarens konkurs. Uppdrags- tagaren ska också uppfylla de allmänna skyldigheterna enligt artik- larna 22.2, 22.5, 22.7 och 25, bl.a. att agera hederligt, rättvist och professionellt samt hantera intressekonflikter. Från kravet på att uppdragstagaren ska stå under viss reglering och tillsyn finns en undantagsregel, om det i en viss jurisdiktion krävs att finansiella instrument förvaras inom jurisdiktionen och det inte finns någon som uppfyller dessa krav. I sådana fall får för- varingsinstitutet använda en sådan uppdragstagare, om fondens investerare informeras om förhållandet och förvaringsinstitutet har instruerats av fonden eller förvaltaren för fondens räkning om att delegation ska ske, se artikel 22a.3 andra stycket. En uppdragstagare som har fått uppgifter delegerade till sig får i sin tur delegera vidare på samma villkor som gäller för förvarings- institutets delegation. I svensk rätt finns endast en begränsad reglering av förvarings- institutets möjligheter att delegera uppgifter. Enligt 3 kap. 2 § sista stycket lagen om värdepappersfonder får ett förvaringsinstitut låta ett utländskt förvaringsinstitut förvara utländska finansiella instru- ment. Bestämmelsen har i praxis tolkats och tillämpats så att det inte är möjligt att delegera förvaringsinstitutets uppgifter till ett annat svenskt institut. Eftersom det i svensk rätt saknas uttryckliga be- stämmelser om förvaringsinstitutets delegering – förutom nämnda bestämmelse om förvaring av utländska finansiella instrument – bör bestämmelser som motsvarar artikel 22a tas in i lagen om värde- pappersfonder. Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en bestämmelse som innebär att ett förvaringsinstitut är ansvarigt gentemot fonden eller andelsägarna, om institutet, eller en tredje- part till vilken depåförvaringen delegerats, förlorat finansiella in- strument som depåförvaras. Vid förlust av ett finansiellt instrument som depåförvaras ska förvaringsinstitutet utan onödigt dröjsmål återlämna ett finan- siellt instrument av samma slag eller motsvarande belopp till fonden eller till det fondbolag som agerar för fondens räkning. ska inte hållas ansvarigt om det kan visa att förlusten är följden av en yttre händelse utanför institutets rim- liga kontroll och vilkas konsekvenser det hade varit omöjligt att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så. ansvar enligt 2 kap. 21 § ändras till att institutet ska vara skadeståndsansvarigt mot fonden eller andels- ägarna för skador som orsakats av uppsåt eller oaktsamhet. En delegering ska inte påverka förvaringsinstitutets ansvar. Ansvaret får inte heller begränsas genom avtal. Ett sådant avtal är ogiltigt. Specialregeln i 9 kap. 22 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder för AIF-fonder som är special- fonder justeras så att hänvisningen avser både regeln om kon- trollansvar för förlust av finansiella instrument och förvarings- institutets ansvar i övrigt. ska, enligt den nya bestämmelsen i artikel 24.1, vara ansvarigt för förluster av finansiella instrument som förvaras av förvaringsinstitutet eller en tredjepart som förvaringen har dele- gerats till. Om finansiella instrument har gått förlorade ska för- varingsinstitutet, utan onödigt dröjsmål, återlämna finansiella instru- ment av identisk typ eller motsvarande belopp i pengar till fonden eller förvaltaren för fondens räkning. Vad som avses med ”förlo- rade” kommer att preciseras i nivå II-reglerna. undgår ansvar om institutet kan visa att förlusten har berott på ”en yttre händelse utanför dess rimliga kon- troll vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så”, se artikel 24.1 andra stycket. Vad som ska förstås med sådana ”yttre händelser” kommer att pre- ciseras i nivå II-reglerna. När det gäller andra skador än förluster av finansiella instrument ska förvaringsinstitutet enligt artikel 24.1 tredje stycket, vara ansva- rigt för skador orsakade av att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller till följd av oaktsamhet inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt direktivet. ansvar ska, enligt artikel 24.2, inte påver- kas av eventuell delegation av uppdraget, och ansvaret får inte heller begränsas genom avtal, artikel 24.3. Ett sådant avtal är enligt arti- kel 24.4 ogiltigt. ansvar mot fonden/investerarna ska, enligt artikel 24.5, kunna åberopas antingen av andelsägarna direkt eller indirekt genom fondbolaget. I gällande rätt finns en bestämmelse om både fondbolagets och förvaringsinstitutets skadeståndsansvar i 2 kap. 21 § andra stycket lagen om värdepappersfonder. Enligt bestämmelsen ska förvarings- institutet ersätta fondandelsägare och fondbolag för skador som de har tillfogats genom att förvaringsinstitutet har överträtt lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelserna.