sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Det kan inte jämföras med ett anställningsavtal där arbetsgivaren typiskt sett får anses vara i en överordnad ställning i förhållande till arbetstagaren och där anställningsavtalet därför inte på samma sätt som ett kollektivavtal tillvaratar båda parters intressen på ett jämbördigt sätt. Ska villkor för arbetstagare garanteras när arbete utförs inom ramen för en offentlig upphandling är det därför inte lämpligt att skapa en reglering där en myndighet i varje enskilt fall ska bedöma om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren uppfylls på ett likvärdigt sätt genom enskilda anställningsavtal. En leverantör som är bunden av ett kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, ska enligt utredningens förslag ha möjlighet att i stället tillämpa villkoren i det kollektivavtalet. Fråga uppkommer då om en leverantör som inte är bunden av kollektivavtal ska ha samma möjlighet. Mot detta talar att en anbudsgivare som inte är bunden av kollektivavtal skulle kunna välja att i stället för de angivna villkoren tillämpa villkor i ett annat kollektivavtal som har lägre villkor än de som angivits i de särskilda kontraktsvillkoren. Den nivå som angivits för att säkerställa skäliga arbetsvillkor i upphandlingen skulle då inte uppfyllas. Risken för detta ska dock inte överdrivas. Är det fråga om alternativa villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen begränsas möjligheterna att välja det kollektivavtal som har lägst villkor. Det kan antas att det i de flesta branscher bara finns ett sådant kollektivavtal. För en sådan ordning talar att det i högre grad medför en likabehandling av anbudsgivare som är bundna respektive inte bundna av kollektivavtal då båda har möjlighet i stället tillämpa villkoren i ett annat centralt kollektivavtal. Dessutom främjar detta en ökad konkurrens eftersom det underlättar för anbudsgivare som inte är bundna av kollektivavtal att delta i upphandling. Skulle möjligheten inte finnas och skulle sådana leverantörer utföra arbete i flera olika upphandlingar där kontraktsvillkoren baserats på olika centrala kollektivavtal för samma arbete skulle det kunna medföra att leverantören måste tillämpa olika villkor för arbetstagarna beroende på i vilken upphandling de sysselsätts. Detta skulle kunna framstå som så betungande att en anbudsgivare skulle avhålla sig från att delta i upphandlingen. Utredningen bedömer också att en leverantör som, när det gäller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som ställs i ett upphandlingskontrakt, tillhandahåller motsvarande förmåner i enlighet med ett centralt kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet i den aktuella branschen får anses erbjuda arbetstagarna skäliga anställningsvillkor. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår utredningen att även anbudsgivare som inte är bundna av kollektivavtal ska ha möjlighet att tillämpa de alternativa villkor som anges i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Däremot anser utredningen att dessa leverantörer inte ska ha möjlighet att tillämpa lokala kollektivavtal. Den möjligheten bör vara reserverad för de leverantörer som är bundna av det centrala kollektivavtal mot vilket det lokala kollektivavtalet har slutits. Möjligheten att som alternativ till de angivna kontraktsvillkoren följa ett tillämpligt centralt kollektivavtal är inte avsedd att innebära att en anbudsgivare som inte är bunden av kollektivavtal måste följa samtliga regler i kollektivavtalet. Ställs uttryckliga kontraktsvillkor som omfattar lön, semester och arbetstid är det dessa förmåner som anbudsgivare bör följa även i det tillämpliga centrala kollektivavtalet. Som tidigare nämnts ska kollektivavtal ses i sin helhet vilket medför att en leverantör måste följa villkor ur ett och samma kollektivavtal och inte olika centrala kollektivavtal för olika villkor, t.ex. betala lön enligt ett centralt avtal och semesterförmåner enligt ett annat. Av utstationeringslagen följer att den arbetsgivare som utstationerar kan freda sig från stridsåtgärder genom att följa villkoren i något tillämpligt centralt branschavtal. Med hänsyn till detta anser utredningen att det är konsekvent att en leverantör som inte är bunden av ett kollektivavtal och som utför uppdrag i en offentlig upphandling med hjälp av utstationerad arbetskraft också bör ha möjlighet att i stället för att tillämpa de villkor som angivits i kontraktsvillkoren tillämpa ett svenskt centralt kollektivavtal som gäller för den aktuella branschen. En sådan lösning medför även en likabehandling av leverantörer som är bundna respektive inte bundna av kollektivavtal och leverantörer som utför uppdrag i offentlig upphandling med utstationerad arbetskraft. 7.7.2När arbete utförs med utstationerad arbetskraft Förslag: Den upphandlande myndigheten ska i de särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. Som framgått i avsnitt 7.4 anser utredningen att det kan ställas olika villkor i offentlig upphandling beroende på om arbete utförs utan utstationerad arbetskraft, med utstationerad arbetskraft, eller om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Enligt utredningens bedömning innebär domen i EU-dom- stolens mål Rüffert, C-346/0647, att villkor som omfattas av den så kallade hårda kärnan i utstationeringsdirektivet inom ramen för offentlig upphandling inte kan bestämmas på annat sätt än det sätt på vilket ett land genomfört direktivet, dvs. i fall enligt utstationeringslagen. Villkor som ställs i det fall ett kontrakt fullgörs med utstationerad arbetskraft måste således följa utstationeringslagen.48 Frågan är dock om det i alla upphandlingar ska anges vad som gäller om uppdraget utförs med utstationerad arbetskraft, eller om sådana villkor kan utelämnas i de fall det kan avgöras att sådan arbetskraft inte kan förekomma. Detta skulle förenkla hanteringen för de upphandlande myndigheterna. Ytterligare en fördel vore att det kan vara komplicerat att bestämma minimivillkor ur kollektivavtal enligt utstationeringslagen. Många kollektivavtal är inte utformade på det sättet att det går att fastställa minimivillkor, särskilt gäller detta kollektivavtal på områden där det är mindre vanligt med utstationerad arbetskraft. Vissa faktorer i en enskild upphandling kan tyda på att det inte kan vara aktuellt med utstationerad arbetskraft. Det kan t.ex. handla om fall där det ställs krav på personalkontinuitet eller andra specifika krav på den personal som utför uppdraget, som t.ex. kunskaper i svenska eller lokalkännedom. Det kan handla om uppdragets omfattning och i de fall uppdraget avser skulle det kunna hävdas att det inte kan vara aktuellt att utföra arbetet med utstationerad arbetskraft eftersom en förutsättning för att det ska vara fråga om en utstationerad arbetstagare är att denne endast tillfälligt utför sitt arbete i värdlandet. Hur lång tidsrymd som avses med tillfälligt är dock oklart. Det kan inte heller uteslutas att ett längre uppdrag skulle kunna utföras med olika arbetstagare som var för sig endast tillfälligt vistas i värdlandet. Det skulle också kunna konstateras att utstationerad arbetskraft endast förekommer i vissa branscher. Enligt månadsstatistik över utstationerade arbetstagare sysselsattes av de utstationerade i 13 olika branscher.49 Även mot den 47Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189. 48Se vidare avsnitt 6. 49Månadsstatistik från utstationeringsregistret per bakgrunden skulle det kunna anses överflödigt att ange villkor för utstationerade i andra branscher än dessa. Utstationerade förekommer dock i många fler branscher än så, om än i mindre utsträckning. Utredningen kan konstatera att en bedömning av om ett uppdrag kan komma att utföras med utstationerad arbetskraft kan vara svår att göra och upplevas som betungande för de upphandlande myndigheterna. Det kan också ifrågasättas om det med tillräcklighet säkerhet i förväg går att avgöra om ett uppdrag som upphandlas kan komma att utföras med utstationerad arbetskraft. Till exempel måste en upphandlande myndighet som ställer krav på att leverantören ska tillse att även underleverantörer följer de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren, även på förhand bedöma om eventuella underleverantörer kommer utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft. Syftet med upphandlingsdirektiven, att öppna upp nationell offentlig upphandling för konkurrens från andra medlemsstater, talar dock mot att lagstiftningen ska bygga på att myndigheter på förhand ska kunna avgöra om det är uteslutet med utstationerad arbetskraft och därmed kunna utelämna information om vilka arbetsrättsliga kontraktsvillkor som ska gälla i detta fall. Regelverket bör utgå från att konkurrens ska uppmuntras och underlätta för utländska anbudsgivare att konkurrera om kontrakt. Det bör inte på något sätt riskera att utestänga leverantörer från andra länder. Det är enligt utredningen inte otänkbart att kontraktsvillkor som går utöver vad som gäller enligt utstationeringsdirektivet, utan att ange vad som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft, skulle kunna avhålla utländska anbudsgivare som avsett utföra tjänsten med utstationerade arbetstagare från att lämna anbud. Sådana kontraktsvillkor skulle därför, även om det inte är sannolikt att tjänsten kommer att utföras med utstationerad arbetskraft, kunna komma i konflikt med upphandlingsdirektiven. Utredningen anser i stället att den nationella lagstiftningen bör utgå från att det i upphandlingar regelmässigt finns potentiella anbudsgivare som kan åberopa utstationeringssituationer. Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att det vore olämpligt att en upphandlande myndighet måste avgöra om en verksamhet kan utföras med utstationerad arbetskraft innan den kan veta vilka arbetsrättsliga villkor som kan ställas i en viss upphandling. Utredningen anser i stället att myndigheter som använder arbetsrättsliga kontraktsvillkor i upphandlingar alltid ska ange villkor enligt utstationeringslagen som gäller om uppdraget utförs med utstationerad arbetskraft. Sammanfattningsvis innebär det ovan sagda att när en upphandlande myndighet ställer särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska myndigheten också alltid ange vilka villkor som gäller när uppdraget utförs med utstationerad arbetskraft. Att sådana leverantörer även föreslås ha möjlighet att i stället tillämpa villkor ur ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen framgår av föregående avsnitt. Hur villkor bestäms enligt utstationeringslagen framgår av avsnitt 7.6.2 och 7.6.3. 7.7.3Villkor när svensk rätt inte är tillämplig på arbetet Förslag: Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten i de särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i upphandlingskontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Den upphandlande myndigheten ska som villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner. Myndigheten får också uppställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. En upplysningsbestämmelse bör tas in i lagen om att får meddela föreskrifter om dessa villkor. Om parterna inte valt vilket lands lag som är tillämplig är huvudregeln enligt I-förordningen50 att ett anställningsavtal ska vara underkastat lagen i det land där arbetet vanligen utförs. Utförs arbetet i gäller svensk rätt oavsett om arbetstagaren är anställd av en svensk arbetsgivare eller en arbetsgivare från ett annat medlemsland som etablerat sin verksamhet i . Om en arbetsgivare från ett annat land utstationerar arbetstagare till utför arbetstagarna endast tillfälligt sitt arbete i . Svensk rätt är därmed inte tillämplig. Genom utstationeringsdirektivet säkerställs emellertid att dessa arbetstagare tillförsäkras en kärna av minimiskydd som ska följas i värdlandet av den arbetsgivare som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i landet där tjänsterna tillhandahålls. I upphandlingsdirektiven, t.ex. i LOU-direktivet skäl 37, erinras också om att utstationeringsdirektivet ska beaktas när det ställs upp t.ex. krav på arbetsrättsliga skyldigheter i offentlig upphandling. Principerna om arbetsrättsliga reglers territoriella tillämpningsområde avspeglas också i upphandlingsrätten. I skäl 37 i LOU- direktivet anges vidare att medlemsstaterna ska säkerställa efterlevnaden av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaderna och tjänsterna utförs. Tydligt är också målet Bundesdruckerei, C-549/1351, där slog fast att det inte är proportionerligt att ålägga underleverantörer i andra medlemsstater att betala minimilönen i den medlemsstat som den upphandlande myndigheten tillhör. När det gäller frågan om vilka arbetsrättsliga villkor som kan ställas i offentlig upphandling innebär ovan angivna utgångspunkt att krav på att följa svenska arbetsrättsliga regler endast kan ställas på arbete som faktiskt utförs i . Utförs arbete i ett annat land måste de villkor som regleras förhålla sig till det landets arbetsrättsliga regler. 50Europaparlamentets och Rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I). 51Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235. Särskilda arbetsrättsliga villkor när svensk rätt inte är tillämplig För att säkerställa att produkter som köps inom ramen för offentlig upphandling inte tillverkas på ett sätt som kränker arbetstagares grundläggande rättigheter och att arbete som utförs inom ramen för offentlig upphandling även utförs under skäliga arbetsförhållanden när arbetet utförs utanför gränser anser utredningen att det är nödvändigt att ålägga myndigheter att uppställa vissa arbetsrättsliga kontraktsvillkor även i detta fall. Som konstaterats ovan måste sådana kontraktsvillkor emellertid utformas på ett annat sätt än när arbetet utförs där svensk rätt är tillämplig. Det är enligt utredningens uppfattning väsentligt att åtminstone ålägga upphandlande myndigheter att uppställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att varor tillverkas och att arbete utförs i enlighet med sådana grundläggande villkor som följer av åtta kärnkonventioner om arbetet utförs utanför gränser. Offentliga medel bör inte användas till att köpa produkter eller tjänster som framställs av arbetskraft i strid med dessa grundläggande rättigheter. Kan arbetet komma att utföras under förhållanden där svensk rätt inte är tillämplig bör det därför vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras i enlighet med villkor i åtta kärnkonventioner. Detta har också stöd i upphandlingsdirektiven. I skäl 37 i LOU-direktivet anges att de skyldigheter som följer av kärnkonventioner bör tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Enligt artikel 18.2 i LOU-direktivet ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörandet av offentliga kontrakt iakttar bland annat de internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilagan X till direktivet. I bilagan hänvisas till en rad grundläggande ILO- konventioner, nr 87 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, nr 98 om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, nr 29 om tvångs- eller obligatoriskt arbete, nr 105 om avskaffande av tvångsarbete, nr 138 om minimiålder för tillträde till arbete, nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, nr 100 om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde och nr 182 om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete. Enligt vad som anges i direktiven bör krav som följer av också ställas på ett sätt som inte innebär ett hinder för att mer förmåliga arbets- och anställningsvillkor tillämpas för arbetstagarna. kärnkonventioner är direkt förpliktande för stater och gäller således endast indirekt enskilda näringsidkare inom ramen för ILO-systemet. Särskilda kontraktsvillkor om förhållanden som avses i kärnkonventioner utesluter inte att uppdrag utförs av leverantörer från stater där konventionerna inte har ratificerats. Även om en leverantör har sin verksamhet i ett land som inte beaktar kärnkonventionernas rättigheter genom sin nationella lagstiftning kan en sådan leverantör givetvis uppfylla villkor som hämtats ur konventionerna inom ramen för en offentlig upphandling. Dessutom finns skäl att notera att det i deklaration om de grundläggande principerna och rättigheterna 1998 har slagits fast att skyldigheterna att uppfylla de grundläggande förpliktelserna och kraven enligt åtta kärnkonventioner föreligger oberoende av om en medlemsstat ratificerat konventionerna. Inom finns också en övervakningsmekanism för att medlemsstaterna uppfyller dessa skyldigheter. Utredningen anser att i föreskrifter får ange vilka principer och rättigheter i enlighet med ILO-konven- tionerna som ska gälla som särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling. När sådana föreskrifter tagits fram kan upphandlande myndigheter enkelt vända sig till den upphandlingsstödjande myndigheten för information om hur villkoren ska formuleras. Utredningen anser vidare att det bör tydliggöras att upphandlande myndigheter även får, som särskilda kontraktsvillkor, ange att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Att ställa sådana villkor kan dock vara komplicerat både när det kommer till kravställande och uppföljning. På grund av detta anser utredningen att det inte är skäligt att kräva att varje upphandlande myndighet måste ställa sådana villkor. Det bör i stället vara frivilligt. Utredningen anser att det får anses förenligt med öppenhetsprincipen att i kontraktsvillkor ange att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverket i det land där arbetet utförs.52 Det kan t.ex. anges att en anbudsgivare minst ska betala arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget den minimilönen som gäller där. I LOU-direktivets skäl 37 anges att upphandlande myndigheter kan vidta relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls. Utredningen har emellertid inte föreslagit att ordet ”ort” ska användas i lagförslaget. Utstationeringsdirektivet innebär att möjligheten att i offentlig upphandling ställa arbetsrättsliga villkor begränsas till de villkor som följer av utstationeringsdirektivet så kallade hårda kärna om leverantörer fullgör ett kontrakt med utstationerade arbetstagare. Eftersom utstationeringsdirektivet gäller i hela EU gäller den begränsningen i alla medlemsstater. Det innebär att en upphandlande svensk myndighet inte kan ställa krav på att ett kontrakt som t.ex. utförs i ska fullgöras enligt vad som gäller på den ort där arbetet utförs eftersom det inte kan uteslutas att arbetet kan utföras av t.ex. utstationerade arbetstagare från . Om hänvisning i stället görs till vad som gäller enligt det arbetsrättsliga regelverk som gäller i det land där arbetet utförs anser utredningen att detta får anses innefatta genomförandet av utstationeringsdirektivet i det landet. Det innebär i exemplet ovan att tysk rätt i sin helhet gäller om arbetet utförs med inhemsk arbetskraft men att det för utstationerade arbetstagare endast är de tyska reglerna som genomför utstationeringslagen som blir tillämpliga. Utredningens uppfattning är att ett ställningstagande enligt ovan också har stöd i , inte minst mot bakgrund av skrivningarna i skäl 37 i LOU-direktivet om att det är av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och på unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. I detta sammanhang måste beaktas att kontraktsvillkor som regel inte bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO:s upphandlingsavtal GPA eller de frihandelsavtal som unionen är part i. Villkor bör anges om det inte är uppenbart obehövligt Utredningen anser att villkor om vad som gäller när arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska anges i alla fall utom där det är uppenbart obehövligt. Står det på förhand helt klart att arbetet endast kan utföras i med tillämpning av svensk rätt, t.ex. snöröjning av , behöver inte anges vad som gäller när svensk rätt inte är tillämplig. Finns det någon möjlighet att arbetet kan komma att utföras i annat land bör emellertid villkor anges för vad som gäller i det fallet. Här måste beaktas att det kan bli aktuellt att en del av uppdraget kan komma att utföras i annat land eller att en underleverantör som utför arbete i ett annat land kan komma att anlitas i något skede av arbetet. Detta är särskilt viktigt att beakta eftersom utredningen föreslår att det i kontraktsvillkoren ska säkerställas att även underleverantörer följer de villkor som ställs i kontraktet.53 Förslag: Den upphandlande myndigheten får som ett särskilt villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlingskontraktet. Myndigheten ska ställa sådant villkor när det har ansetts behövligt enligt 2 §. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan ska följa ska vara lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. Av LOU-direktivet artikel 71.1 framgår att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2. I artikel 18.2 åläggs medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för 53 Se avsnitt 7.8. att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, sociala-, och arbetsrättsliga skyldigheter. I detta betänkande föreslås att artikel 18.2, när det gäller arbetsrättsliga hänsyn avseende kollektivavtalsvillkor, ska genomföras genom att upphandlande myndigheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. När det gäller underleverantörer uppstår frågan om det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ålägga den leverantör som vinner upphandlingen att se till att dennes underleverantörer också ska uppfylla de arbetsrättsliga villkor som ställts för kontraktets fullgörande, och om denna förpliktelse i så fall ska ske i flera led. I de branscher där det är vanligt förekommande med undermåliga arbetsförhållanden och så kallad social dumpning är det inte ovanligt med långa leverantörskedjor. För att säkerställa att det arbete som avses i en upphandling utförs i enlighet med de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren finns därför starka skäl som talar för att, åtminstone i dessa fall, införa en reglering om att de upphandlande myndigheterna ska ålägga leverantören av upphandlingskontraktet att se till att dennes underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av kontraktet.