sou · H3B313 · 2015-02-27 00:00:00 — Arbetstagarna ska skyddas mot all ogynnsam behandling från arbetsgivarens sida om de inleder rättsliga eller admi- nistrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska se till att bl.a. arbets- givarorganisationer och arbetstagarorganisationer ska få företräda arbetsgivare respektive arbetstagare med deras godkännande i rätts- liga och administrativa förfaranden. Vidare ska medlemsstaterna se till att arbetsgivaren för den utstationerade arbetstagaren är ansvarig för alla berättigade förmåner som följer av avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och den utstationerade arbetstagaren. Medlemsstaterna ska särskilt se till att det finns lämpliga förfaranden för att säker- ställa att utstationerade arbetstagare ska kunna ta emot t.ex. even- tuella innestående nettolöner, efterhandsutbetalningar, återbetal- ningar av felaktigt avdragna skatter eller socialförsäkringsavgifter. I artikel 12 finns bestämmelser om underentreprenörer och ansvarsfrågor. För att åtgärda bedrägerier och missbruk får med- lemsstaterna se till att en entreprenör, till vilken en utstationerande arbetsgivare är en direkt underentreprenör, kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren för vissa rättigheter enligt utstatione- ringsdirektivet. Tillämpningsdirektivet innehåller slutligen i kapitel VI bestäm- melser om gränsöverskridande verkställighet av ekonomiska admini- strativa sanktionsavgifter. Direktivet föreskriver ett gemensamt instrument för ömsesidigt erkännande och verkställighet av sådana administrativa sanktionsavgifter som har ålagts en tjänsteleverantör som är etablerad i en medlemsstat för bristande efterlevnad av gällande bestämmelser om utstationering av arbetstagare i en annan medlemsstat. Samarbetet ska ske genom . 5Definitionen av utstationering – artikel 4 Tillämpningsdirektivet innehåller i artikel 4 bestämmelser som syftar till att klargöra när det vid en gränsöverskridande situation är fråga om en faktisk utstationering. Utredningen har mot den bak- grunden fått i uppdrag att bedöma om definitionen av en utstatione- rad arbetstagare i lagen (1999:678) om utstationering av arbets- tagare (utstationeringslagen) stämmer överens med bestämmelserna i tillämpningsdirektivet. Utredningen har vidare fått i uppdrag att analysera om direktivets bestämmelser om fastställande av om det är fråga om en faktisk utstationering medför behov av författnings- ändringar. I uppdraget ingår också att utarbeta nödvändiga författ- ningsförslag. I det följande redogörs inledningsvis för direktivets bestämmelser och för vad som gäller enligt svensk rätt. Där- efter följer en redogörelse för de utgångspunkter som utredningen har haft för uppdragets genomförande i den här delen. Slutligen redovisas utredningens förslag och bedömningar. Enligt artikel 4.1 i tillämpningsdirektivet ska de behöriga myndig- heterna, i syfte att genomföra, tillämpa och kontrollera efter- levnaden av utstationeringsdirektivet 96/71/EG, göra en helhets- bedömning av alla de faktiska omständigheter som anses nödvändiga för att bedöma om det föreligger en faktisk utstationering. I artikeln anges vidare att de behöriga myndigheterna vid sin bedömning framför allt bör beakta de omständigheter som har fastställts i artiklarna 4.2 och 4.3. Dessa omständigheter är enligt direktivet Definitionen av utstationering – artikel 4 avsedda att vara till hjälp för de behöriga myndigheterna när de utför undersökningar och kontroller samt när de har skäl att anta att en arbetstagare inte kan anses som en utstationerad arbets- tagare. De angivna omständigheterna är enligt direktivet vägled- ande vid helhetsbedömningen och får därför inte beaktas separat från varandra. I artikel 4.2 anges att för att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet, och inte bara intern förvaltning eller administration, ska de behöriga myndigheterna göra en helhets- bedömning ur ett bredare tidsperspektiv av alla faktiska omständig- heter som rör den verksamhet som ett företag bedriver i etablerings- medlemsstaten och, vid behov, i värdmedlemsstaten. Exempel på sådana omständigheter är enligt artikeln framför allt följande: a)Den plats där företaget har sitt säte och sin förvaltning, använ- der kontorslokaler, betalar skatt och socialförsäkringsavgifter samt, i förekommande fall, i enlighet med nationell rätt, innehar en yrkeslicens eller är registrerat vid handelskammare eller i branschorganisationer. b)Den plats där utstationerade arbetstagare rekryteras och från vilken de utstationeras. c)Den rätt som är tillämplig på avtal som företaget ingår med sina arbetstagare respektive med sina kunder. d)Den plats där företaget utför en väsentlig del av sin affärs- verksamhet och där dess administrativa personal är anställd. e)Antalet avtal eller storleken på omsättningen i den medlemsstat där företaget är etablerat, varvid den särskilda situationen för bl.a. nyetablerade företag och små och medelstora företag ska beaktas. I artikel 4.3 anges att för att avgöra om en utstationerad arbets- tagare tillfälligt utför sitt arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligtvis arbetar ska alla faktiska omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation beaktas. Exempel på sådana omständigheter är enligt artikeln framför allt följande: Definitionen av utstationering – artikel 4 a)Om arbetet utförs i en annan medlemsstat. b)Den dag då utstationeringen påbörjats. c)Om utstationeringen sker till en annan medlemsstat än den i eller från vilken den utstationerade arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete i enlighet med förordning (EG) nr 593/2008 (I) eller Romkonventionen. d)Om den utstationerade arbetstagaren återvänder till eller för- väntas återuppta sitt arbete i den medlemsstat varifrån denne utstationerats efter att ha slutfört det arbete eller det tillhanda- hållande av tjänster som var syftet med utstationeringen. e)Verksamhetens karaktär. f)Om resa, kost och logi tillhandahålls eller ersätts av den arbets- givare som utstationerar arbetstagaren, och i så fall hur detta tillhandahålls eller metoden för ersättningen. g)Om samma eller en annan (utstationerad) arbetstagare under tidigare perioder innehaft tjänsten. I artikel 4.4 poängteras att om en eller flera av de faktiska omständig- heter som anges i artiklarna 4.2 och 4.3 inte är för handen ska detta inte automatiskt förhindra att en situation betraktas som utstatione- ring. Bedömningen av omständigheterna ska anpassas i varje enskilt fall och hänsyn ska tas till varje situations särdrag. Av artikel 4.5 följer att de omständigheter som avses i artikeln och som används av de behöriga myndigheterna vid helhets- bedömningen av om en situation är en faktisk utstationering eller inte, också får beaktas för att fastställa om en person är en arbets- tagare i enlighet med definitionen i artikel 2.2 i utstationerings- direktivet. Det anges vidare att medlemsstaterna bland annat bör utgå från faktiska omständigheter som hur arbetet utförs, arbets- tagarens ställning och ersättning oavsett hur parternas inbördes förhållande regleras. Definitionen av utstationering – artikel 4 Bestämmelserna i artikel 4 i tillämpningsdirektivet motsvarar närmast bestämmelserna i 1 § om tillämpningsområde och 4 § om defini- tionen av en utstationerad arbetstagare i utstationeringslagen. Enligt 1 § första stycket utstationeringslagen är lagen tillämplig när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbets- givaren tillhandahåller tjänster över gränserna. I förarbetena har angetts att det med begreppet etablerad avses att bedriva verksam- het.1 I 3 § utstationeringslagen definieras vad som avses med utstatione- ring. Det kan vara fråga om tre gränsöverskridande situationer. Det kan handla om att en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till enligt avtal som arbets- givaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna. Det kan vidare vara fråga om att en arbetsgivare sänder arbetstagare till till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen. Det kan slutligen handla om att en arbetsgivare, som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande, sänder arbetskraft till ett användarföretag som är etablerat i eller som bedriver verksamhet här. Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren . Enligt artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet avses med begreppet arbetstagare det be- grepp som tillämpas i rätten i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. I förarbetena till utstationerings- lagen har angetts att arbetstagarbegreppet fastställs enligt svensk rätt. Det har vidare förtydligats att det då är det civilrättsliga arbets- tagarbegreppet, som det har fastställts i praxis, som ska gälla vid utstationering.2 I 4 § utstationeringslagen definieras vad som avses med en ut- stationerad arbetstagare. En sådan arbetstagare ska vanligen arbeta i ett annat land men utföra sådant arbete i som anges i 3 § utstationeringslagen om olika utstatione- ringssituationer. 1998/99:90 s. 38. 1998/99:90 s. 18 och 38 f. Definitionen av utstationering – artikel 4 Någon precisering av hur länge en utstationering kan pågå finns inte. I förarbetena har frågan om vad som avses med arbete diskuterats. Det har framhållits att det i varje enskilt fall måste göras en bedömning av om utstationeringslagen ska tillämpas eller om anknytningen till blir så stark att den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen ska tillämpas i sin helhet. I det sammanhanget har anförts att begreppet utstationering innebär att det inte endast kan vara fråga om ett tidsbegränsat arbete, utan också att det ska vara någorlunda kortvarigt, men att det i vissa fall kan tänkas att anställningsavtalet har starkast anknytning till hemlandet även vid utstationeringar som pågår . Någon kortaste tid för utstationering finns inte heller, med undan- tag för vissa monterings- och installationsarbeten.3 5.4Allmänna utgångspunkter för genomförandet av artikel 4 Vid genomförande av EU-direktiv gäller generellt ett krav på rätts- säkerhet och förutsebarhet. Enligt måste bestäm- melser i ett direktiv ges bindande verkan och genomföras på till- räckligt precist och klart sätt så att kravet på rättssäkerhet upp- fylls.4 I detta ligger ett krav på rättssäkerhet och förutsebarhet i förhållande till även andra EU-medborgare än svenska medborgare. För att skapa rättssäkerhet och förutsebarhet krävs vidare i regel att direktiv genomförs genom bindande regler.5 har tidigare godtagit att icke uttömmande exemplifieringar i EU-direktiv vid genomförandet inte alltid behöver återges i lag utan kan framgå av förarbeten. Detta med hänvisning till att förarbeten enligt en väl befäst rättstradition utgör ett viktigt instrument för lagtolkning i och till att förarbetena är lättillgängliga.6 I utredningsupp- 1998/99:90 s. 17 f. 4Mål C-225/97 Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken , 1999, I 03011. 5Se t.ex. mål C-252/85 Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken , ECR 1988 p. 02243 och mål C-361/88 Europeiska gemenskapernas kommission mot Repub- liken , ECR 1991 p. I-02567. 6Mål C-478/99 Europeiska gemenskapernas kommission mot , 2002, I 04147. Definitionen av utstationering – artikel 4 draget anges det uttryckligen att denna möjlighet ska beaktas när det gäller behovet av författningsändringar. Vid genomförandet bör också syftet med tillämpningsdirektivet tjäna som utgångspunkt. Ett av syftena med direktivet är enligt artikel 1 att förhindra, undvika och motverka att företag miss- brukar och kringgår de gällande bestämmelserna om utstationering. Av den anledningen bör enligt skäl 7 i direktivet genomförandet och kontrollen av begreppet utstationering förbättras och mer enhetliga omständigheter som underlättar en gemensam tolkning införas. I artikel 1 betonas också att tillämpningsområdet för utstationeringsdirektivet inte ska påverkas av tillämpningsdirektivet. 5.5.1Genomförande genom författningsändringar och uttalanden i förarbeten Förslag: I lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska det införas en bestämmelse om att vid bedömandet av om en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än ska de omständigheter som rör arbetsgivarens verksamhet i det andra landet och, vid behov, arbetsgivarens verksamhet i beaktas. I samma lag ska det också införas en bestämmelse om att vid bedömandet av om en arbetstagare utför arbete i ska de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation beaktas. Skälen för utredningens förslag Utredningens uppfattning om artikelns innebörd Inledningsvis redovisas hur utredningen har uppfattat direktivets bestämmelser och därefter följer utredningens bedömning. Som utredningen ser det är utgångspunkten i direktivets bestämmelser att det i varje enskilt fall ska göras en helhetsbedömning av alla nödvändiga omständigheter för att avgöra om de nu aktuella kraven är uppfyllda. Av skäl 5 och 6 framgår att tillämpningsdirektivets bestämmelser för att fastställa en faktisk utstationering är icke Definitionen av utstationering – artikel 4 uttömmande och bör anpassas till varje enskilt fall men att situa- tioner där samma faktorer finns ska behandlas lika. I artiklarna 4.2 a–e och 4.3 a–g anges uttryckligen att bestämmelserna endast innehåller exempel på sådana omständigheter som kan beaktas vid denna hel- hetsbedömning. Med hänsyn till hur artiklarna formulerats, och till artikel 4.4 om att anpassa bedömningen till varje situations särdrag, kan utredningen inte heller se att dessa omständigheter skulle ut- göra någonting annat än icke uttömmande exemplifieringar. En fråga i detta sammanhang är om artikel 4.2 innebär en för- ändrad definition av begreppet etablerad i den mening som avses i utstationeringslagen. Enligt förarbetena till 1 § utstationeringslagen avses med etablerad att bedriva verksamhet. Utredningen förut- sätter att den definitionen är i enlighet med utstationeringsdirek- tivet eftersom innehållet i 1 § utstationeringslagen har hämtats från artikel 1.1 i utstationeringsdirektivet. Frågan har sin bakgrund i att artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet anger att man ska ta ställning till om ett företag verkligen bedriver ”väsentlig verksamhet”. Att be- driva väsentlig verksamhet skulle enligt utredningens uppfattning kunna ha en annan och snävare innebörd än att bara bedriva verk- samhet. Utgångspunkten enligt artikel 1 i tillämpningsdirektivet är dock att det inte ska förändra tillämpningsområdet för utstationerings- direktivet. Vid en jämförelse med andra språkversioner av tillämp- ningsdirektivet kan också noteras att det i exempelvis den engelska versionen av artikel 4.2 talas om företag som ”genuinly performs substantial activities”. Den formuleringen ger enligt utredningens uppfattning inte sken av att begreppets innebörd förändrats. For- muleringen tyder snarare på att bedömningen fortfarande ska avse om det bedrivs verksamhet. Tonvikten synes i stället ha lagts vid att det ska bedömas om det faktiskt bedrivs verklig verksamhet i det påstådda etableringslandet. Artikel 4.2 anger dessutom ”väsentlig verksamhet” som motsats till ”inte bara intern förvaltning och/eller administration”. Det kan i det här fallet inte heller bortses från att artikeln, enligt sin ordalydelse, har tillkommit för att komma åt missbruk av utstationeringsreglerna. Innebörden av begreppet är en fråga som i sista hand har att ta ställning till. Utred- ningen är mot den här bakgrunden av uppfattningen att artikel 4.2 inte kan anses innebära någon förändring av begreppet etablerad i utstationeringslagen. Definitionen av utstationering – artikel 4 Behov av anvisningar för tillämpningen av de svenska utstationeringsreglerna Artiklarna 4.1–4.4 i tillämpningsdirektivet innehåller anvisningar för hur bedömningen ska göras av om en utstationering uppfyller kravet på etablering i den medlemsstat från vilken utstationering sker. Artiklarna innehåller också anvisningar för hur bedömningen ska göras av om arbetstagaren tillfälligt utför arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligen arbetar. Motsvaran- de uttryckliga anvisningar saknas i svensk rätt. En fråga är då om utstationeringslagen ändå kan anses uppfylla tillämpningsdirektivets krav. Som framgått i det föregående ska det enligt utstationeringslagen göras en helhetsbedömning av om en utstatione- ring uppfyller kravet på att arbetstagaren tillfälligt ska arbeta i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligen arbetar. När det gäller frågan om etablering framgår det, som nämnts ovan, att det med etablerad i 1 § utstationeringslagen avses att bedriva verksamhet. Några närmare anvisningar om hur bedömningen i den delen ska göras har utredningen inte kunnat finna i förarbetena eller i svensk rättspraxis. Det framstår dock som rimligt att utgå ifrån att det även i den delen ska göras en helhetsbedömning av omständig- heterna i det enskilda fallet. Därtill kommer att den som har att tillämpa utstationeringslagen ska tillämpa den direktiv- konformt så att den inte strider mot tillämpningsdirektivet. Mot denna bakgrund går det att argumentera för att utstatione- ringslagen uppfyller kraven i tillämpningsdirektivet. Ett alternativ skulle då kunna vara att slå fast att det inte behövs några författ- ningsändringar för att genomföra artikel 4 i tillämpningsdirektivet. Tillämpningsdirektivet innehåller dock tämligen omfattande och detaljerade anvisningar. Det gäller framförallt exemplifieringarna av sådana omständigheter som kan beaktas vid de olika bedöm- ningarna. Företrädarna för arbetstagarparterna i utredningens referensgrupp har under utredningen anfört att bestämmelserna syftar till att klargöra att det vid bedömningarna ska tas social hänsyn. Utredningen är emellertid tveksam till om det är möjligt att av direktivet dra en sådan slutsats. Att arbetstagares rättigheter i och för sig är ett viktigt skäl för direktivet framgår av skäl 1. Där framgår att den grundläggande principen om fri rörlighet behöver Definitionen av utstationering – artikel 4 omsättas i praktiken för att garantera lika konkurrensvillkor och respekt för arbetstagares rättigheter. Syftet med dessa anvisningar förefaller framförallt enligt skäl 7 i vart fall vara att införa mer enhetliga omständigheter som underlättar en gemensam tolkning på unionsnivå av begreppet utstationering. Detta för att förhindra missbruk och kringgående av gällande bestämmelser. Det bör vidare noteras att tillämpningsdirektivet har antagits med stöd av artikel 53.1 och 62 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Eftersom direktivet innehåller omfattande och detaljerade anvis- ningar och då det saknas anvisningar i lag, förarbeten eller rättspraxis är det inte helt säkert att det svenska regelverket skulle bedömas vara tillräckligt. Det framstår därför ur ett EU-rättsligt perspektiv som angeläget att artikelns bestämmelser får ett tydligt genomslag i svensk rätt. Det skulle också kunna diskuteras om en lösning utan några åtgärder alls från lagstiftarens sida skulle uppfylla det EU- rättsliga kravet på förutsebarhet och rättssäkerhet vid genomförande av EU-direktiv. Det är tveksamt om en sådan lösning skulle anses innebära att tillämpningsdirektivets bestämmelser genomförts så klart och tydligt som det kan begäras. Det finns därmed även omständigheter som talar för att direk- tivets bestämmelser bör leda till författningsändringar eller andra anvisningar för tillämpningen av de svenska utstationeringsreglerna. I referensgruppen har också denna lösning förespråkats. Vid en samlad bedömning anser utredningen att de svenska utstationeringsreglerna ska kompletteras med anvisningar från bestämmelserna i tillämpningsdirektivet. Enligt utredningen är tillämpningsdirektivets bestämmelser så preciserade att det ur EU-rättslig synpunkt krävs att kompletteringar görs. Med denna lösning skulle det heller inte råda någon tvekan om att artikel 4 har genomförts i svensk rätt. Detta alternativ skulle också kunna innebära större förutsebarhet för dem som har att förhålla sig till utstationeringsreglerna i . Utredningen anser att de kompletterande anvisningarna bör motsvara innehållet i artiklarna 4.1–4.4. Utredningen kan däremot inte se att artikel 4.5 skulle medföra något behov av förändringar för svensk del. Artikeln är enligt utredningens bedömning endast en fakultativ bestämmelse som rör bedömningen av om en person är att anse som en arbetstagare. Den bedömning som i svensk rätt Definitionen av utstationering – artikel 4 ska göras för att avgöra om en person är en arbetstagare motsvarar dessutom redan i huvudsak innehållet i artikeln. Anvisningar genom författningsändringar och förarbetsuttalanden Frågan är då hur de anvisningar som utredningen har förordat skulle kunna genomföras. Artiklarna 4.1–4.4 i tillämpnings- direktivet rör, som det redogjorts för i det föregående, tillämp- ningen av 1 § och 4 § utstationeringslagen. Ett alternativ är att ta in artiklarnas bestämmelser direkt i lagen. För en sådan lösning kan tala den omständigheten att artiklarnas hela innehåll skulle bli mer lättillgängligt. Det skulle dock kunna framstå som mindre menings- fullt att i lag föreskriva att en helhetsbedömning ska göras av omständigheterna i det enskilda fallet vid vilken vissa särskilt angivna omständigheter kan komma att beaktas. Ett annat alternativ är att i författningstext lyfta fram det som kan anses utgöra huvudbudskapet i artiklarna. I artikel 4.2 har det beträffande etablering lyfts fram att för att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet ska det göras en helhetsbedömning ur ett bredare perspektiv av alla de faktiska omständigheter som rör den verksamhet som ett företag bedriver i etableringsstaten och, vid behov i värdstaten. I artikeln förtydligas därmed på ett annat sätt än tidigare att det är i förhåll- ande till omständigheterna rörande arbetsgivarens verksamhet som en bedömning ska göras. Detta förtydligande menar utredningen utgör ett sådant huvudbudskap som skulle kunna komma till ut- tryck i lagtext. Då skulle i och för sig återstå instruktionen enligt artiklarna 4.1, 4.2 och 4.4 om att det i varje enskilt fall ska göras en helhetsbedömning av omständigheterna. Detsamma gäller de i artikel 4.2 angivna exemplen på omständigheter som kan ingå i en sådan bedömning. Vid valet av detta alternativ skulle nu berörda delar av artiklarna kunna införlivas i svensk rätt genom att det till ledning för rättstillämpningen redogörs för deras innehåll eller innebörd i författningskommentaren. Utredningen kan inte se något hinder mot ett sådant förfarande. De särskilt angivna omständigheterna i arti- kel 4.2 utgör varken bindande eller uttömmande exempel. Definitionen av utstationering – artikel 4 frågor om hur lag bör tolkas brukar traditionellt sett framgå av förarbeten i Sverige.7 I artikel 4.3 har det framhållits att bedömningen av om en utstationerad arbetstagare tillfälligt utför arbete i ett annat land än det där han eller hon vanligtvis arbetar ska göras med beaktande av de faktiska omständigheter som kännetecknar arbetet och arbets- tagarens situation. Detta är också ett förtydligande som enligt utredningens uppfattning skulle kunna komma till uttryck i författ- ningstext enligt det resonemang som förts ovan beträffande arti- kel 4.2. På motsvarande sätt som beträffande artikel 4.2 skulle resterande delar av artikelns innehåll kunna inarbetas som anvis- ningar för tillämpningen i författningskommentaren. Detsamma gäller innebörden av artiklarna 4.1 och 4.4 om att det i varje enskilt fall ska göras en helhetsbedömning av omständigheterna. Utredningen förordar alternativet att i författningstext lyfta fram det som kan betraktas som huvudbudskapet i artiklarna 4.2 och 4.3.