sou · H3B374 · 2015-08-18 00:00:00 — Tvärt- om öppnar konventionen för annat konventionssamarbete och lämnar ett visst utrymme för staternas autonoma bestämmelser, det vill säga bestämmelser som gäller i utan någon konventions- bundenhet och som inte är ett resultat av mellanstatligt saarbete (se avsnitt 4.2.2). De senare fyller en viktig funktion i sådana situationer som faller utanför konventionens tillämpningsområde, till exempel därför att en skyddsåtgärd har vidtagits i en tredje stat. Även om 2000 års ratificeras av många stater finns det således ett behov av autonoma bestämmelser för att till- godose skyddet för vuxna i gränsöverskridande situationer när kon- ventionen inte kan tillämpas. Sådana bestämmelser blir subsidiärt tillämpliga i förhållande till den konventionsbundna lagstiftningen, vilket innebär att rättstillämparen först måste ta ställning till om den aktuella situationen regleras av konventionen. Endast i den situa- tionen när någon konventionsbunden lagstiftning inte är tillämplig kan de autonoma bestämmelserna användas. Av detta följer att rätts- tillämparen i vissa situationer, innan den tar ställning till om det finns behörighet i , måste beakta om behörighet enligt kon- ventionen finns i en annan fördragsslutande stat. I sådana fall är det följaktligen inte tillåtet att använda de autonoma bestämmelserna. Om sålunda en svensk medborgare har hemvist i en annan fördrags- slutande stat kommer behörigheten att vidta en skyddsåtgärd i första hand att finnas i hemviststaten. Behörigheten måste enligt konventionen kontrolleras fortlöpande och innan en skyddsåtgärd vidtas (se utredningens bedömning i avsnitt 8.1.3). Behovet av autonoma bestämmelser Autonoma bestämmelser får avvika innehållsmässigt från den konventionsbaserade lagstiftningen. Hela regelsystemet blir dock överskådligare och tydligare vid en överensstämmelse. För de som ska tillämpa bestämmelserna är det också en stor fördel om regel- systemen motsvarar varandra. Därtill kommer att om svenska auto- noma bestämmelser överensstämmer med så erkänns och verkställs svenska avgöranden i de andra stater som har tillträtt . innehåller moderna bestämmelser för gränsöverskridande situationer som har bedömts vara ändamålsenliga och ligga i den vuxnes intresse. Enligt utredningen talar därför starka skäl för att de autonoma bestämmelserna så långt möjligt bör överensstämma med . är vissa av bestämmelserna redan till sin karaktär allmänt tillämpliga på så sätt att de, om villkoren i be- stämmelserna är uppfyllda, alltid ska tillämpas oavsett om den andra berörda staten är en fördragsslutande stat till Haagkon- vention eller inte (se avsnitt 8.1.2). Autonoma internationellt privaträttsliga bestämmelser i fråga om godmanskap och förvaltarskap finns i 5 kap. lag (se av- snitten 4.3.1 och 4.4.1). Reglernas utformning avviker års , bland annat genom att de inte gör en tydlig skill- nad mellan frågor om internationell behörighet, tillämplig lag och verkan av utländska avgöranden här i landet. Svensk rätt saknar däremot en uttrycklig reglering av offentlig- rättsliga åtgärder till skydd för vuxna i utlandsanknutna situationer (se avsnitten 4.3.3 och 4.4.3). Något behov av att nu införa sådana autonoma bestämmelser för den offentligrättsliga delen av skyddet har inte framkommit under utredningens arbete. Utredningen gör bedömningen att framtiden, efter ett svenskt tillträde till , får utvisa om det finns ett behov av sådana be- stämmelser och lämnar därför inte några förslag i det avseendet. I det följande överväger utredningen, vilket ändringsbehov som finns beträffande 5 kap. lag med anledning av (se avsnitt 16.2) och därefter behandlas särskilt frågan om ordningen för placeringar av vuxna i en annan fördrags- slutande stat bör göras allmänt tillämplig (se avsnitt 16.3 och artikel 33 ). Utredningens överväganden bygger på ett svenskt tillträde till . Behovet av autonoma bestämmelser 16.2Ändringsbehov i 5 kap. lag I den översyn som görs av bestämmelserna om godmanskap och förvaltarskap i 5 kap. lag kommer utredningen att över- väga i vilken mån bestämmelserna i 5 kap. lag överens- stämmer med och i vilken utsträckning det finns ett behov av autonoma bestämmelser. Utredningen har redan konstaterat att det i vissa avseenden saknas utrymme för autonoma bestämmelser (se avsnitt 8.1.2) och i dessa fall ska be- stämmelserna upphävas. Vid utformningen av de nya bestämmel- serna i 5 kap. lag finns det, av skäl som redovisats i det föregående, anledning att ta vägledning i det sätt på vilket är uppbyggt, till exempel med särskilda bestäm- melser som rör behörighet och andra som behandlar frågor om tillämplig lag samt bestämmelser om erkännande och verkställighet. I möjligaste mån bör den nya lagtexten också utformas med som förebild. 5 kap. lag kom i anledning av tillträde till , som sades upp (se avsnitt 3.4). Författningstext skrivs på ett annat sätt än vid tillkomsten av kapitlet. Vissa av de äldre bestämmelserna kan därför uppfattas som ålderdomliga, svårbegripliga och invecklade redan på grund av den språkliga utformningen. Mot denna bakgrund finns det starka skäl att även göra en samlad översyn av hela det aktuella kapitlet. Utredningens uppdrag är begränsat till frågor om skydd för vuxna, vilket innebär att det skulle föra för långt att inom upp- draget se över den systematiska utformningen av lagen. Enligt den nuvarande utformningen är de särskilda bestämmelser som anger att lag är subsidiärt tillämplig i förhållande till och den konventionsbundna lagstiftningen placerade i ett särskilt kapitel sist i lagen. Utredningen vill här peka på att detta kan med- föra vissa svårigheter vid rättstillämpningen. Svårigheterna upp- kommer särskilt i förhållande till de nuvarande bestämmelser lag som utredningen föreslår ska upphävas på grund av att 1 Se SFS 1924:340. Behovet av autonoma bestämmelser det inte finns något utrymme för bestämmelserna i förhållande till . Det gäller behörighetsbestämmelser för brådskande situationer och de fall när en utländsk medborgare har hemvist här i landet (se 5 kap. 2 och 4 §§ lag och av- snitt 8.10.2). De situationer som alltså regleras av 5 kap. 2 och 4 §§ lag kommer efter ett tillträde till att regleras av konventionen. Det skulle emellertid strida mot syste- matiken i lagen att enbart i 5 kap. ta in en särskild bestämmelse som hänvisar till och till relevant internordisk reglering2. Dessutom är den internordiska regleringen av betydelse för andra kapitel lag. Utredningen vill dock framhålla att ett sätt att underlätta för rättstillämparen, genom att tydliggöra lags subsidiära ställning till EU-lagstiftning och konven- tionsbunden lagstiftning, vore att i varje kapitel erinra om sådan relevant lagstiftning. Även om det skulle innebära att det lag införs flera bestämmelser av liknande lydelse skulle det vara av värde för rättstillämparen. Vid genomgången av 5 kap. lag har utredningen valt att behandla bestämmelserna i kapitlet utifrån strukturen Haag- konvention, det vill säga internationell behörighet i avsnitt 16.2.2, tillämplig lag i avsnitt 16.2.3 och erkännande och verkställighet i avsnitt 16.2.4. Detta innebär att de bestämmelser i 5 kap. lag som innehåller en reglering av fler än en av dessa frågor, till exempel både behörighet och tillämplig lag, kommer att behandlas under flera avsnitt. När paragraferna i 5 kap. lag behandlas utgår utredningen från nuvarande paragrafindelning. Det bör noteras att bestämmelserna i 5 kap. 2 och 4 §§ lag behandlas i avsnitt 8.10.2 eftersom artiklarna 5 och 10 helt tar över i dessa fall. 2 Se förordning och lag. Behovet av autonoma bestämmelser Utredningens förslag: I en ny paragraf ska det tas in följande behörighetsbestämmelser, som ska tillämpas när inte konven- tionsbunden lagstiftning är tillämplig. Svensk domstol ska vara behörig i frågor om godmanskap, förvaltarskap eller upphävande av en i ett annat land beslutad omyndigförklaring i förhållande till en vuxen som är svensk med- borgare med hemvist eller, om hemvistet inte kan fastställas, vistas i ett annat land. En grundläggande förutsättning för svensk be- hörighet ska vara att det ligger i den vuxnes intresse att en skydds- åtgärd vidtas. För behörighet ska också krävas att myndigheter- na i den vuxnes hemvistland, eller vistelseland för det fall den vuxnes hemvist inte kan fastställas, inte anser sig vara behöriga eller om det annars finns särskilda skäl. Svensk domstol ska vidare vara behörig att ta upp en fråga om upphörande av ett i anordnat godmanskap eller för- valtarskap för en utländsk medborgare om en motsvarande skyddsåtgärd därefter har vidtagits i ett annat land. Bestämmelserna i 5 kap. 1 § första stycket och 3 § lag ska i fråga om behörighet upphävas. Den materiellrättsliga delen av 5 kap. 3 § andra stycket lag ska upphävas. Utredningens bedömning: Den svenska domstol som tillämpar 5 kap. lag för sin behörighet ska fortlöpande kontrollera behörigheten, men någon särskild bestämmelse om detta är inte nödvändig. Vissa av bestämmelserna ger, som nämns i avsnitt 8.1.2, svenska myndigheter behörighet i frågor om godman- skap och förvaltarskap/förmynderskap i förhållande till alla vuxna som har hemvist i eller som under vissa angivna omständig- heter vistas i eller som i brådskande fall har egendom här. De artiklar som avses är 5, 6, 10 och 11, vilka alltså kan betraktas som allmänt tillämpliga i sig själva. Detsamma gäller emellertid inte för artiklarna 7–9. I förhållande till de bestämmelser som är allmänt Behovet av autonoma bestämmelser tillämpliga i sig själva saknas utrymme för motsvarande autonoma internationellt privaträttsliga behörighetsbestämmelser. Eftersom de allmänt tillämpliga bestämmelserna inte ger en heltäckande behörig- hetsreglering måste övervägas vilket behov som finns av komplette- rande bestämmelser om behörighet. En naturlig utgångspunkt är då de konventionsbestämmelser som inte är allmänt tillämpliga i sig själva. Det är av stor betydelse i vilken utsträckning svenska myndig- heter ska vara behöriga att handlägga mål och ärenden med utländsk anknytning. Svensk behörighet har traditionellt i olika sammanhang betraktats ur ett partsperspektiv. Det har ansetts att så snart det finns ett praktiskt behov eller ett rimligt intresse av det, bör parter beredas möjlighet att få sin sak behandlad av en svensk domstol eller myndighet. I en del fall kan dock anknytningen till och svenska intressen vara så svag att det inte är rimligt att svenska myn- digheters tid och arbete tas i anspråk.3 Liksom Haag- konvention bör frågan om svensk behörighet i 5 kap. lag, enligt utredningen, i första hand styras av behovet av att skydda den vuxne i ett allt mer internationellt samhälle. 5 kap. 1 § första stycket lag Som framgår i avsnitt 4.3.1 får rätten i vissa fall anordna förvaltar- skap enligt svensk lag för en svensk medborgare med hemvist utomlands och upphäva ett sådant förvaltarskap om förmynderskap har anordnats i den stat där den enskilde har hemvist (5 kap. 1 § första stycket lag). Bestämmelsen avser både behörighet och tillämplig lag. (Se vidare avsnitt 16.2.3 beträffande frågan om tillämplig lag.) Bestämmelsen blir inte tillämplig om en svensk medborgare har hemvist i en stat som tillämpar . I de fallen är det hemviststaten som har behörighet och svenska myndigheter får inte grunda sin behörighet på nationell lagstiftning. Men om den svenska medborgaren i stället har sitt hemvist i en icke-fördrags- slutande stat kan bestämmelsen i och för sig bli tillämplig. Det finns således ett visst utrymme för bestämmelsen även om det faktiska tillämpningsområdet begränsas i och med ett tillträde till konven- 3 Se SOU 2005:111, s. 303, SOU 1987:18, s. 112 f., och SOU 1989:100, s. 181 f. Behovet av autonoma bestämmelser Hur stort det utrymmet är beror på hur många stater – förutom de nordiska staterna – som ansluter sig till konventions- samarbetet. Frågan är då om det bör finnas svensk internationell behörighet för svenska medborgare som inte har hemvist i en fördragsslutande stat till , det vill säga vare sig i eller i någon annan fördragsslutande stat. När det gäller skydd av barn gjordes i betänkandet som rör bedömning att det av rättssäkerhetsskäl fanns ett behov av att svenska myndigheter i den autonoma rätten gavs behörighet i fråga om föräldraansvar i förhållande till ett barn som är svensk medborgare med hemvist i en främmande stat som inte tillämpar Haagkonvention.4 I betänkandet föreslogs att svensk behörighet ska finnas i de situationer då hemviststatens myndigheter inte anser sig vara behöriga. Om barnets hemvist inte kan fastställas ska, enligt betänkandet, på motsvarande sätt gälla att myndigheterna i barnets vistelsestat inte anser sig vara behöriga. Det nämns i betänkandet att det inte var fråga om att acceptera vistelse- statens behörighet annat än i de sällsynta fall då hemvistet inte kan fastställas, vilket innebär att bestämmelsen i det avseendet sällan torde aktualiseras. Även i andra situationer kan det enligt betänk- andet vara motiverat med svensk domsrätt, till exempel om det dröjer oacceptabelt innan den svenska myndigheten kan få ett svar från den utländska myndigheten i fråga om den anser sig vara behörig eller inte. Det föreslogs därför att det skulle finnas en möjlighet för den svenska myndigheten att utöva behörighet om det finns särskilda skäl. Vid denna bedömning borde samtliga omstän- digheter vägas in och barnets anknytning till beaktas och bedömningen borde alltid ha sin grund i vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet.5 Utredningen gör av motsvarande skäl som redovisades i be- tänkandet som rör bedömningen att det finns ett behov av att kunna sörja för en svensk medborgare som varken har hemvist här i landet eller i en annan fördragsslutande 4Se SOU 2005:111, s. 304 f. 5I det efterföljande lagstiftningsarbetet konstaterades att det inte fanns ett tillräckligt starkt behov av att reglera frågor om föräldraansvar i internationella situationer även i förhållande till länder som varken är medlemmar i eller väljer att ansluta sig till Haag- konvention (se prop. 2011/12:85, s. 19). Behovet av autonoma bestämmelser Vidare bör, i likhet med vad som gäller för internordiska förhållanden och enligt konventionen, reg- leringen utgå från hemvistprincipen. Enligt utredningen är det lämp- ligt att regleringen utformas på motsvarande sätt som föreslogs när det gäller barn, det vill säga att svensk domstol ska ges behörighet när hemvistlandets myndigheter inte anser sig vara behöriga. Om den vuxnes hemvist inte kan fastställas bör på motsvarande sätt gälla att myndigheterna i den vuxnes vistelseland inte anser sig vara behöriga. Det bör också finnas en möjlighet för den svenska domstolen att utöva behörighet om det finns särskilda skäl och bedömningen bör alltid ha sin grund i vad som ligger i den vuxnes intresse i det en- skilda fallet. Utredningen föreslår därför att 5 kap. 1 § första stycket första och andra meningarna lag ska upphävas och att en bestämmelse med nämnda innehåll ska införas i 5 kap. Nuvarande bestämmelse i 5 kap. 1 § rör enligt ordalydelsen endast förvaltarskap och inte godmanskap. Som redovisas i avsnitt 4.3.1 uttalades i motiven till bestämmelsen emellertid att rätten, i enlig- het med den princip som gäller enligt FB, först bör undersöka om inte ett godmansförordnande är tillräckligt innan förvaltare utses.6 Utredningen gör därför i nämnda avsnitt bedömningen att svensk domstol får anses ha internationell behörighet att förordna god man i de fall behörighet att anordna förvaltarskap föreligger. Detta bör för tydlighets skull anges uttryckligen i lagen. Samma regler bör gälla för godmanskap som förvaltarskap. 5 kap. 3 § första stycket lag Som framgår av avsnitt 4.3.1 ges svensk domstol behörighet att upphäva en omyndigförklaring i ett annat land av en svensk med- borgare som har meddelats av en främmande stat (5 kap. 3 § första stycket lag). Vidare framgår att vid upphävandet ska bestäm- melser om upphörande av förvaltarskap i 11 kap. FB tillämpas. Bestämmelsen avser alltså både behörighet och tillämplig lag. (Se vidare avsnitt 16.2.3 beträffande frågan om tillämplig lag). Bestämmelsen i 5 kap. 3 § första stycket blir inte tillämplig om den svenska medborgaren har hemvist i ett land som tillämpar 2000 års 6 Se NJA II 1988 s. 504, som även rör ändringar lag (SFS 1988:1322). Behovet av autonoma bestämmelser I den situationen har hemvistlandet behörighet enligt artikel 5 i konventionen och svensk domstol får inte grunda sin behörighet på autonom lagstiftning. Om den svenska medbor- garen i stället har hemvist i ett land som inte är delaktig i samarbetet enligt konventionen och inte i ett nordiskt land är bestämmelsen tillämplig i och för sig. Ett visst utrymme för bestämmelsen finns alltså även om tillämpningsområdet begränsas i och med ett tillträde till konventionen. Frågan är om det bör finnas svensk behörighet med avseende på svenska medborgare som inte har hemvist i en annan fördrags- slutande stat till eller ett annat nordiskt land. När det gäller bestämmelsen i 5 kap. 1 § första stycket lag föreslår utredningen att svensk domstol i vissa fall ska vara behörig att ta upp frågor angående godmanskap och förvaltarskap om den vuxne är svensk medborgare och har hemvist eller, om hemvist inte kan fastställas, vistas i ett annat land. På samma sätt som när det gäller 5 kap. 1 § första stycket lag medför det svenska medborgarskapet att svensk domstol bör ges behörighet att vidta åtgärder till skydd för den vuxne. Samma överväganden i fråga om behörighet enligt 5 kap. 1 § första stycket lag gör sig alltså gällande även vid behörighet att upphäva en omyn- digförklaring i ett annat land av en svensk medborgare. Ett grund- läggande krav för behörighet ska således vara att det ska ligga i den vuxnes intresse samt att svensk behörighet endast kan komma i fråga om behörighet saknas för myndigheterna i den vuxnes hem- vistland eller, när den vuxnes hemvist inte kan fastställas, myndig- heterna i det land där han eller hon vistas eller om det annars finns särskilda skäl. 5 kap. 3 § andra stycket lag Svensk domstol är behörig att entlediga en förvaltare för en ut- ländsk medborgare som har förordnats i och ska också göra det om förmynderskap anordnas för honom eller henne i den stat där han eller hon är medborgare (5 kap. 3 § andra stycket lag). Andra stycket i 5 kap. 3 § innehåller en behörighetsbestämmelse och en materiell bestämmelse som reglerar situationen när ett förvaltarskap för en utländsk medborgare har anordnats i Behovet av autonoma bestämmelser och det därefter har anordnats ett förmynderskap i det land där den vuxne är medborgare. I bestämmelsen anges inte om den vuxne förutsätts ha hemvist i eller i ett annat land. Om den vuxne har hemvist i finns det inte något ut- rymme för att tillämpa behörighetsbestämmelsen eftersom omfattar frågor om förvaltarskap och gäller alla vuxna med hemvist här i landet. Behörigheten för svensk domstol kommer då i stället att grunda sig på artikel 5 Haag- konvention. Inte heller om den vuxne har hemvist i en annan för- dragsslutande stat till eller i ett annat nordiskt land finns det något utrymme för att tillämpa bestäm- melsen, utan behörigheten styrs då av denna konvention respektive den nordiska konventionen. Det utrymme som finns för bestämmelsen i fråga är om den vuxne har hemvist eller vistas, om hemvist inte kan fastställas, i ett land som inte omfattas av konventionssamarbete. I en sådan situa- tion är den vuxnes anknytning till mycket svag. Det finns emellertid, enligt utredningen, ett behov av att svenska domstolar ges behörighet att ta upp frågan om upphörande av sådana för- valtarskap för att förhindra att obehövliga skyddsåtgärder finns kvar utan någon egentlig funktion. I en sådan situation bör hela skyddsåtgärden, det vill säga det här anordnande förvaltarskapet, upphöra och inte, som enligt nuvarande bestämmelse, bli fråga endast om entledigande av förvaltaren. Bestämmelsen bör även uttryck- ligen omfatta ett i anordnat godmanskap och bör gälla om en motsvarande skyddsåtgärd därefter har vidtagits i ett annat land. Utredningen föreslår därför att svensk domstol ges behörighet att ta upp frågan om upphörande av ett i anordnat godman- skap eller förvaltarskap för en utländsk medborgare om en mot- svarande skyddsåtgärd därefter har vidtagits i ett annat land. Av rent lagtekniska skäl bör behörighetsbestämmelsen i 5 kap. 3 § andra stycket lag upphävas och den föreslagna bestämmelsen tas in i 5 kap. lag. När det gäller den materiella delen av bestämmelsen föreslår ut- redningen att den ska upphävas. Att det i anordnade god- manskapet eller förvaltarskapet ska upphöra följer i stället av den nya bestämmelsen om tillämplig lag som utredningen föreslår i avsnitt 16.2.3 – i vilken det anges att svensk lag som huvudregel ska Behovet av autonoma bestämmelser tillämpas i de situationer som svensk domstol är behörig enligt de autonoma bestämmelserna – och av 11 kap. 19 § FB. Fortlöpande kontroll av behörighet Som konstateras i avsnitt 8.1.3 följer av att behörigheten måste kontrolleras fortlöpande under handlägg- ningen av ett mål eller ärende och inte endast när det anhängiggörs. Med hänsyn till att konventionens bestämmelser är tillämpliga fram- för de autonoma behörighetsbestämmelserna lag måste behörigheten med stöd av denna lag också prövas fortlöpande. Detta följer alltså av samspelet mellan regelsystemen och några särskilda bestämmelser lag är därför inte nödvändiga. Utredningens förslag: När en fråga om godmanskap och för- valtarskap prövas av svensk domstol ska svensk lag tillämpas. När en fråga om upphävande av en i ett annat land beslutad omyn- digförklaring prövas av svensk domstol ska bestämmelser om upphörande av förvaltarskap i 11 kap. tillämpas. I den mån skyddet för den vuxnes person eller egendom så kräver, får lagen i ett annat land till vilken den vuxnes situation har väsentlig anknytning beaktas. Bestämmelserna om tillämplig lag i 5 kap. 1 och 3 §§ lag ska upphävas. Det kan konstateras att bestämmelserna om tillämplig lag i artik- larna 13, 14 och 17–21 enligt ordalydelsen ska tillämpas när en myndighet är behörig enligt konventionen. Med hänsyn till hur frågan om tillämplig lag har behandlats, kan emellertid räckvidden av motsvarande bestäm- melser diskuteras (se nedan). När det gäller regleringen av framtidsfullmakter i artiklarna 15 och 16 är dessa bestämmelser på grund av sin utformning allmänt tillämpliga Behovet av autonoma bestämmelser Svensk rätt innehåller inte detta institut (se närmare kapitel 10). Hur långt sträcker sig regleringen av tillämplig lag ? Enligt sin ordalydelse anger bestämmelsen om tillämplig lag, arti- kel 13, att den gäller vid utövande av behörighet enligt konventionen. Det kan, som redovisas ovan, med hänsyn till vad som gäller för motsvarande artikel Haag- konvention, diskuteras om artikel 13 ska tolkas på så sätt att den är allmänt tillämplig i sig när det gäller skydd för vuxna i internationella situationer. En sådan tolkning skulle inne- bära att det inte finns något utrymme för autonoma bestämmelser om tillämplig lag lag. I betänkandet som rör redogjordes för att i fråga om 1996 års tycks kommissionen i EU:s av II-förordningen anse att är tillämplig i lagvalsfrågan i relationen mellan de medlemsstater i EU som tillämpar II-förordningen eftersom lagvalsfrågan inte regleras av II-förordningen.7 I betänkandet anfördes att utredningen var av den uppfattningen att denna utgångspunkt inte var helt självklar utan kunde diskuteras. Det anfördes vidare att artikel 15 (jämför artikel 13 ) till sin ordalydelse är begrän- sad till att gälla fall då behörigheten grundats på konventionens bestämmelser. Det konstaterades att det också finns situationer där behörighetsregleringen i II-förordningen och Haag- konvention inte är likalydande. Rättsutvecklingen inom EU tyder dock på att anses artikel 15 tillämplig för lagvalsfrågan även vid utövande av behörighet enligt II- förordningen.