sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Enligt ut- redningen måste en sådan reglering – tillsammans med befogen- heten att meddela beslut om handelsstopp på en handelsplats och genom systematiska internhandlare – anses stå i överensstämmelse med artikel 69.2.n i MiFID II. 12.1.13Rätt att begära att en person vidtar åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som ger rätt att begära att en person vidtar åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering. Enligt artikel 69.2.o i MiFID II ska den behöriga myndigheten kunna begära att en person vidtar åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering. Artikeln saknar motsvarighet direktiv. Enligt artikel 57.1 i MiFID II ska den behöriga myndigheten fast- ställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora posi- tioner i råvaruderivat som en enskild person eller ett enskilt företag kan ha . Syftet är att förhindra marknads- missbruk och att främja en ordnad prisbildning och ordnade avveck- lingsförhållanden, se avsnitt 6.6. Operatören ska också kunna tvinga fram en stängning eller minskning av en position i råvaruderivat – permanent eller tillfälligt – och även kunna tvinga den som har en stor eller dominerande position att tillhandahålla likviditet tillbaka till marknaden, t.ex. genom att ställa bindande köp- och säljbud. Enligt artikel 69.2.o ska kunna förelägga en operatör att vidta åtgärder för att minska storleken på en position eller expo- nering. Några bestämmelser som motsvarar artikel 69.2.o finns inte i svensk rätt och bör därför tas in i lagen om värdepappersmark- naden. Som framgått torde artikel 69.2.o i första hand avse expone- ringar i råvaruderivat. Artikeln är dock enligt sin ordalydelse inte uttryckligen begränsad till just sådana instrument. Enligt utred- ningens bedömning skulle det inte vara ett korrekt genomförande av artikeln att lägga till en sådan avgränsning i den svenska lagen. 12.1.14Rätt att begränsa möjligheten för en person att ingå ett råvaruderivatkontrakt Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som ger rätt att begränsa möjlig- heten för en person att ingå ett råvaruderivatkontrakt. Enligt artikel 69.2.p i MiFID II ska den behöriga myndigheten kunna begränsa möjligheten för en person att ingå ett råvaruderivat- kontrakt, bl.a. genom att införa gränser för storleken på en position som en person kan inneha i enlighet med arti- kel 57. har enligt 25 kap. 1 § andra stycket lagen om värdepappersmarknaden rätt att förelägga företag under tillsyn att vidta åtgärder. Artikel 69.2.p omfattar emellertid även andra än tillståndspliktiga företag. En bestämmelse motsvarande artikeln bör därför tas in i lagen. 12.1.15 Rätt att utfärda offentliga underrättelser Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 69.2.q i MiFID II. I artikel 69.2.q anges att den behöriga myndigheten ska kunna ut- färda offentliga underrättelser. Det finns inget som hindrar att publi- cerar information som kan behövas för investerare och allmänhet. Någon lagstiftningsåtgärd med anledning av artikeln behövs därför inte. 12.1.16Rätt att få ut uppgifter om datatrafik från teleoperatörer Förslag: ges inte rätt att få ut uppgifter om datatrafik från teleoperatörer. Enligt artikel 69.2.r i MiFID II ska den behöriga myndigheten, i den mån det är tillåtet enligt nationell lag, kunna få ut befintliga uppgifter över tele- och datatrafik som innehas av en teleoperatör, om det finns rimliga misstankar om överträdelser och om sådana uppgifter kan vara av betydelse för att undersöka överträdelser av MiFID II eller MiFIR. Denna bestämmelse är ny i förhållande till direktiv. Ett liknande krav finns i artikel 69.2.d i MiFID II (artikel 50.2.d direktiv). Den artikeln, som dock inte uttryckligen pekar ut teleoperatörer, ansågs vid införandet av direktiv genom- förd genom att kunde begära in uppgifter om tele- och datatrafik från värdepappersinstitut med stöd av 23 kap. 3 § första stycket 1 lagen om värdepappersmarknaden. Finans- inspektionens rätt att få ut uppgifter kompletteras enligt gällande rätt även av rätt att få information från tele- operatörer vid vissa brottsutredningar. Frågan om myndigheters och andras möjligheter att få ut upp- gifter om enskildas datatrafik är föremål för en omfattande, och i många delar svårgenomtränglig, reglering på både europeisk och nationell nivå. På europeisk nivå är det främst och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktivet om integritet och elektronisk kommu- nikation) och och rådets direktiv /24/EG av om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunika- tionsnät och om ändring av direktiv /58/EG (datalagrings- direktivet)2 som är av intresse. På nationell nivå regleras frågan fram- för allt i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Teleopera- törens uppgifter om kommunikationskälla, datum, tidpunkt och 2 ogiltigförklarade direktivet om integritet och elektronisk kommunikation i en dom i de förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights och Seitlinger m.fl. Med anledning av domen förordnades en utredare att bl.a. grundligt analysera reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a–f §§ lagen om elektronisk kom- munikation, samt övriga bestämmelser om tillgång och behandling av sådana uppgifter, och deras förhållande till unionsrätten. Av analysen framgår att utredarens samlade bedömning är att det svenska regelverket om lagring och utlämnande av uppgifter ryms inom de ramar som ställs upp av unions- och Europarättens allmänna principer och kravet på respekt för grund- läggande rättigheter, se DS 2014:23. varaktighet för kommunikationen, typ av kommunikation m.m. får enligt lagen om elektronisk kommunikation bara lämnas ut under vissa förutsättningar. När det gäller uppgifter om abonnemang är operatören skyldig att lämna ut sådana till åklagare och polis vid misstanke om brott (se 6 kap. 22 § 2). Det får enligt förarbetena till lagen anses stå klart att IP-nummer är att betrakta som en uppgift om abonnemang. Någon begränsning till att det ska vara fråga om brott av viss svårhetsgrad finns inte. När det gäller uppgifter om vem som har kommunicerat med vem är dock åtkomsten mer begrän- sad. Sådana uppgifter kan åklagare få ut under de förutsättningar som anges i 27 kap. 19–21 §§ . Det krävs som huvud- regel att det är fråga om en förundersökning angående brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Vidare finns i 6 kap. 16 a–16 f §§ lagen om elektronisk kommunika- tion bestämmelser om lagring av vissa uppgifter. Uppgifter som lagrats enligt dessa bestämmelser får endast lämnas ut i brotts- bekämpande syfte (se 16 c § lagen om elektronisk kommunika- tion). De uppgifter som ska lagras sammanfaller dock i många delar med uppgifter – t.ex. abonnentuppgifter – som en operatör be- höver för andra ändamål, t.ex. fakturering. Har uppgifterna lagrats för något sådant ändamål får de lämnas ut. Då gäller i stället tyst- nadsplikten i 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation, dvs. uppgifterna får inte lämnas ut obehörigen. Det är dock inget obehörigt utlämnande att lämna ut uppgifter enligt 6 kap. 22 §, se ovan. Regleringen ger sammanfattningsvis uttryck för en intresse- avvägning mellan å ena sidan den enskildes integritet och å den andra sidan samhällets intressen, t.ex. av att beivra brott. Som lagen om elektronisk kommunikation är utformad är det inte möjligt för att få ut uppgifter om tele- och data- trafik från teleoperatörer. Bestämmelsen i artikel 69.2.r om att den behöriga myndigheten ska kunna få ut uppgifter i den mån det är tillåtet enligt nationell rätt måste anses innebära att medlemsstater- na själva kan besluta om i vilken utsträckning den behöriga myn- digheten ska få ut denna typ av uppgifter. De principer och krav för utlämnande av uppgifter som normalt tillämpas i bör därför tillämpas även i detta fall. För andra uppgifter än uppgifter om abonnemang har i svensk rätt avvägningen mellan den enskildes integritetsskydd och möjligheterna att kunna utreda brott lett till att det krävs brott av en viss svårhetsgrad för att brottsbekämpande myndigheter ska få tillgång till uppgifterna. Någon begränsning till att det ska vara fråga om brott av viss svårhetsgrad finns dock inte när det gäller uppgifter om abonnemang. Sådana uppgifter har ansetts vara betydligt mindre integritetskänsliga än uppgifter om ett med- delande. Uppgifter om abonnemang får, med vissa undantag, även lämnas ut till och för använd- ning i deras fiskala respektive exekutiva verksamhet. Finansinspek- tionens utredningar på det område som omfattas av MiFID II och MiFIR rör inte brott eller företeelser som varit kriminalise- rade,3 varför det inte kan bli aktuellt att inspektionen skulle kunna få tillgång till andra uppgifter än uppgifter om abonnemang. Det är dock svårt att se vilken nytta inspektionen skulle ha av abonne- mangsuppgifter när det gäller tillsynen av efterlevnaden av bestäm- melserna i lagen om värdepappersmarknaden och MiFIR, varför en avvägning mellan den enskildes integritetsskydd och möjligheterna att kunna utreda brott eller motsvarande leder till att inspektionen inte bör kunna få ut uppgifter om tele- och datatrafik från tele- operatörer 12.1.17Rätt att stoppa marknadsföring eller försäljning av finansiella instrument eller strukturerade insättningar Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som ger rätt att stoppa mark- nadsföring eller försäljning av finansiella instrument eller struk- turerade insättningar, om ett värdepappersinstitut har underlåtit att utveckla eller tillämpa en effektiv process för produktfram- tagande, eller om institutet på annat sätt har underlåtit att upp- fylla sina skyldigheter enligt artikel 16.3 i MiFID II. Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artikel 69.2.s i MiFID II. 3 Jfr SOU 2014:46 s. 273 ff. där det föreslås att ska ha rätt att få ut vissa uppgifter för utredningar avseende marknadsmissbruk. Enligt skäl 29 i MiFIR ska den behöriga myndighetens befogen- heter kompletteras med en tydlig mekanism för att förbjuda eller begränsa marknadsföring, distribution och försäljning av någon typ av finansiellt instrument eller strukturerade insättningar som väcker allvarliga betänkligheter i fråga om investerarskyddet, finansmark- nadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av finanssystemet. Detta ska ske i kombination med en lämplig samordning av och beredskapsbefogen- heter för eller, när det gäller strukturerade insättningar, Europeiska tillsynsmyndigheten, inrättad genom och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bank- myndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /78/EG. Enligt artikel 69.2.s i MiFID II ska den behöriga myndigheten kunna stoppa marknadsföring eller försäljning av investeringspro- dukter eller strukturerade insättningar, om villkoren i artiklarna 40– 42 i MiFIR är uppfyllda, och enligt artikel 69.2.t ska den behöriga myndigheten kunna stoppa marknadsföring eller försäljning av finan- siella instrument eller strukturerade insättningar i de fall då värde- pappersföretaget inte har utvecklat eller tillämpat en effektiv process för framtagande av produkter. En första reflektion är att det i artikel 69.2.s talas om investe- ringsprodukter, medan det i artikel 69.2.t talas om finansiella instrument. Någon definition av vad som avses med investerings- produkter finns dock inte och i samtliga artiklar i MiFIR som arti- kel 69.2.s hänvisar till – som reglerar både de europeiska och natio- nella myndigheternas rätt att ingripa – talas det enbart om finansiella instrument och strukturerade insättningar. Utredningens utgångs- punkt är därför att termen investeringsprodukter i artikel 69.2.s inte omfattar något annat eller mer än termen finansiella instrument. När det gäller rätten att stoppa marknadsföring eller försäljning enligt artikel 69.2.s i MiFID II är det alltså när villkoren i artiklarna 40–42 i MiFIR är uppfyllda som ett sådant stopp kan bli tillämpligt. Enligt artikel 42 i MiFIR kan den behöriga myndigheten förbjuda eller begränsa a)marknadsföring, distribution eller försäljning av vissa finansiella instrument eller strukturerade insättningar eller finansiella instru- ment eller strukturerade insättningar med vissa särskilda egen- skaper, eller b)en viss typ av finansiell verksamhet eller praxis. Den behöriga myndigheten får vidta dessa åtgärder, om myndig- heten på rimliga grunder kan fastställa a)att ett finansiellt instrument, en strukturerad insättning eller en finansiell verksamhet eller praxis ger upphov till allvarliga problem med investerarskyddet eller innebär ett hot mot finans- marknadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet i minst en medlemsstat, eller att ett derivat inverkar negativt på prisbildningsmekanismen på den underliggande mark- naden, b)att de krav enligt unionsrätten som är tillämpliga på det finan- siella instrumentet, den strukturerade insättningen eller den be- rörda finansiella verksamheten eller praxisen inte i tillräckligt hög grad avvärjer de risker som beskrivs under a) och frågan inte på ett bättre sätt kan lösas genom förbättrad övervakning eller kontroll av efterlevnaden av befintliga krav, c)att åtgärden är proportionell med hänsyn till de identifierade riskernas natur, de berörda investerarnas eller marknadsaktörer- nas sofistikeringsgrad och åtgärdens sannolika effekter för de investerare och marknadsaktörer som kan inneha, använda eller dra nytta av det finansiella instrumentet, den strukturerade in- sättningen eller verksamheten eller praxisen, d)att den behöriga myndigheten på ett tillfredsställande sätt har samrått med de behöriga myndigheter i andra medlemsstater för vilka åtgärden kan få betydande konsekvenser, e)att åtgärden inte har någon diskriminerande verkan på tjänster och aktiviteter som tillhandahålls från en annan medlemsstat, och f)att den behöriga myndigheten på ett tillfredsställande sätt har samrått med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarkna- derna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksproduk- ter, om ett finansiellt instrument eller en verksamhet eller praxis utgör ett allvarligt hot mot den fysiska jordbruksmarknadens korrekta funktionssätt och integritet. När ovan nämnda villkor är uppfyllda kan den behöriga myndig- heten av försiktighetsskäl införa ett förbud eller begränsning innan ett finansiellt instrument eller en strukturerad insättning har mark- nadsförts, distribuerats eller sålts till kunder. Den behöriga myndigheten ska minst en månad innan åtgärden är avsedd att träda i kraft, skriftligen eller genom ett annat medium, som myndigheterna har kommit överens om, tillhandahålla alla övriga berörda behöriga myndigheter och a)uppgift om det finansiella instrument eller den finansiella verk- samhet eller praxis som den föreslagna åtgärden avser, b)exakta uppgifter om det föreslagna förbudets eller den före- slagna begränsningens natur och uppgift om när förbudet eller begränsningen planeras börja gälla, och c)de underlag som ligger till grund för beslutet och genom vilka det kan fastställas att samtliga villkor som nämnts ovan är uppfyllda. I undantagsfall kan den behöriga myndigheten vidta provisoriska åtgärder. Sådana åtgärder får endast vidtas då myndigheten bedömer det nödvändigt för att förhindra att finansiella instrument, struktu- rerade insättningar, praxis eller verksamheter som avses i artikel 42.1 i MiFIR ger upphov till skada. Inspektionen ska då skriftligen, minst innan åtgärden är avsedd att träda i kraft, meddela alla andra behöriga myndigheter och eller, för strukturerade insätt- ningar, Europeiska bankmyndigheten (). De provisoriska åtgärderna får endast gälla upp . Vidare ska den behöriga myndigheten, enligt artikel 42.5 i MiFIR, på sin webbplats offentliggöra ett tillkännagivande av varje beslut om att införa ett förbud eller en begränsning som avses i artikel 42.1 i MiFIR. Tillkännagivandet ska innehålla uppgift om förbudet eller begränsningen, när åtgärden kommer att verkställas och skäl för beslutet. Enligt artikel 42.7 i MiFIR ska kommissionen anta delegerade akter i enlighet med artikel 50, som specificerar de kriterier och fak- torer som ska beaktas av den behöriga myndigheten vid fastställan- det av när det föreligger ett allvarligt problem med investerarskyd- det eller ett hot mot finansmarknadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktionssätt och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet i minst en medlemsstat. Utöver artikel 42 i MiFIR hänvisar artikel 69.2.s i MiFID II även till artiklarna 40 och 41 i MiFIR. De artiklarna handlar om Esmas och EBA.s rätt att ingripa. Myndigheterna kan enligt dessa artiklar göra samma sak som en behörig myndighet kan enligt artikel 42 i MiFIR, nämligen förbjuda marknadsföring och försäljning av en viss produkt eller förbjuda viss verksamhet. Förutsättningarna är också desamma. och ska dock bara ingripa om en nationell behörig myndighet inte redan har gjort det. Proceduren ser däremot lite annorlunda ut, t.ex. i fråga om vem de ska samråda med. Det följer av artiklarna 40 och 41 i MiFIR att ett beslut av eller har företräde framför ett beslut av en nationell be- hörig myndighet. En annan skillnad är att och beslut kan gälla i hela EU eller delar av unionen, medan en behörig myn- dighets beslut gäller endast nationellt. Sammanfattningsvis reglerar alltså artiklarna 40–42 i MiFIR både de europeiska (och ) och de nationella tillsynsmyndig- heternas rätt att stoppa marknadsföring och försäljning av vissa produkter och att stoppa viss verksamhet. Rätten för en nationell behörig myndighet att besluta om ett sådant stopp följer direkt av artikel 42 i MiFIR, liksom förutsättningarna för ett sådant beslut och hur det förhåller sig till ett beslut av eller . Arti- kel 69.2.s i MiFID II tillför således inget i sak. MiFIR kommer att gälla som svensk lag och kommer att med stöd av artikel 42 i förordningen ha den befogenhet som krävs enligt artikel 69.2.s i direktivet. Några lagstiftningsåtgärder behövs därför inte för att genomföra artikeln. Förutsättningarna för att stoppa marknadsföring eller försäljning enligt artikel 69.2.t i MiFID II är dock andra. Enligt den artikeln är det när ett värdepappersinstitut saknar, eller har underlåtit att tilläm- pa, en effektiv process för framtagande av produkter som den be- höriga myndigheten ska kunna ingripa med ett stopp för försäljning eller marknadsföring av finansiella instrument eller strukturerade Processen för att ta fram produkter regleras i artikel 16.3 i MiFID II och det krävs enligt den artikeln bl.a. att institutet de- finierar en målgrupp för vilka ett finansiellt instrument är avsett och ser till att instrumentet i fråga är förenligt med behoven hos den målgruppen, se avsnitt 9.9. Även i de fall när institutet i och för sig har en process, men inte har tillämpat den korrekt, t.ex. genom att inte följa upp att instrumenten verkligen distribueras till den målgrupp som de är avsedda för, eller har underlåtit att förse sina distributörer med lämplig information om det aktuella finansiella instrumentet eller målgruppen, kan ett stopp enligt artikel 69.2.t bli aktuellt. Rätten att förbjuda marknadsföring eller försäljning av ett instrument på grund av brister i processen för att ta fram produkter kan inte anses följa direkt av artikel 42 i MiFIR och en bestämmelse som ger en sådan befogenhet bör därför tas in i lagen. 12.1.18Rätt att kräva att en fysisk person avsätts från styrelsen i ett värdepappersföretag eller en marknadsoperatör Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 69.2.u i MiFID II. Enligt artikel 69.2.u kan den behöriga myndigheten kräva att en per- son avsätts från styrelsen. Motsvarande bestämmelse finns i 25 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden, där det framgår att om någon som ingår i ett värdepappersbolags, en börs eller en svensk clearing- organisations styrelse eller är verkställande direktör inte uppfyller de krav som anges i 3 kap. 1 § första stycket 5, 12 kap. 2 § 4 och 19 kap. 3 § 4, ska återkalla företagets tillstånd under vissa i lagen angivna omständigheter. I stället för att återkalla tillståndet får besluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. Någon ny lagstift- ning med anledning av denna artikel behövs därför inte. 12.2Samarbete mellan behöriga myndigheter I spåren av finanskrisen blev det tydligt att det förekom brister i den finansiella tillsynen inom EU. Den främsta anledningen till detta var att tillsynsmodellerna fortfarande till stora delar var nationellt inriktade, trots en fortlöpande integrering av de europeiska finansmarknaderna med en mängd finansinstitut som be- driver gränsöverskridande verksamhet. Samarbete och samordning mellan de nationella tillsynsmyndigheterna uppvisade också stora brister. För att komma tillrätta med dessa problem beslutade Europaparla- mentet och rådet , genom ESA-förordningar4, om ett europeiskt system för finansiell tillsyn (ESFS). Systemet består av tre europeiska tillsynsmyndigheter; Europeiska bankmyndigheten (), Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (Eiopa) och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (). De europeiska tillsynsmyndigheterna ska intimt samarbeta med de nationella tillsynsmyndigheterna i syfte att förbättra den inre marknadens funktionssätt. De europeiska tillsynsmyndigheter- na ska utveckla bindande tekniska standarder, verka för en enhetlig tillämpning av det gemenskapsrättsliga regelverket på finansmark- nadsområdet, kunna fatta bindande medlingsbeslut vid tvister mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter, övervaka att medlemsstater- nas tillsynsmyndigheter följer antagna EU-regler och vid behov ut- färda rekommendationer. Myndigheterna ska även samla in data och information. I krislägen har myndigheterna också särskilda över- nationella befogenheter. Vidare inrättades en europeisk systemrisknämnd, ESRB (se och rådets förordning EU nr 1092/2010). Nämnden har till uppgift att ansvara för makrotillsynen inom EU genom att identifiera risker för den finansiella stabiliteten och vid 4 Rådets förordning (EU) nr 2010/1093, (europeiska bankmyndigheten), Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndig- heten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /79/EG och och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /77/EG. behov utfärda riskvarningar och rekommendationer till åtgärder för att hantera sådana risker. Nämnden ingår i ESFS. beslutade och rådet även omnibusdirektivet.5 Genom ändring av en rad sektorsdirektiv preciseras genom detta direktiv de europeiska tillsynsmyndigheter- nas befogenheter. 12.2.1Samarbete och utbyte av information med utländska myndigheter