sou · H3B334 · 2015-03-30 00:00:00 — Reklam anses generellt inte falla utanför TF:s tillämpningsområde men i praxis har principen utvecklats, att ingripanden mot reklamåtgärder kan ske utanför i de fall då åtgärderna är av utpräglat kommersiell natur. Vid oklarhet ges dock företräde åt TF. När det gäller frågan om ansvar avseende annonsering för ett utländskt lotteri i en tidning bör den bedömas efter de principer som gäller när det är fråga om ansvar för brottsligt förfarande (prop. 1981/82:170, s. 1998/99:29, s. 9). Annons som avser utländskt lotteri bör som regel betraktas som åtgärd av utpräglat kommersiell natur som inte avser nyhetsförmedling eller åsiktsbildning av det slag som TF har att skydda. Därför bör frågan om ansvar för införande av en sådan annons kunna prövas enligt de särskilda bestämmelserna i lotterilagen. Så har skett i praxis, se NJA 1961 s. 715. Vidare konstaterade HFD att av praxis efter nämnt rättsfall (se t.ex. NJA 1999 s. 275) kan slutsatsen dras att huvudregeln i straffrättsliga sammanhang numera får anses vara att en bedömning ska göras i det enskilda fallet av huruvida en framställning omfattas av TF eller inte. HFD fann – med hänsyn till att oddsuppgifterna obestritt publicerats för att tillgodose läsarnas nyhetsintresse och att de framstod som redaktionellt material – att det inte fanns någon anledning att undanta publiceringen av materialet från TF:s tillämpningsområde. HFD konstaterade även att det kunde antas att oddsuppgifterna hade kommersiell betydelse men att man inte utifrån det kunde dra den slutsatsen att det rörde sig om en åtgärd av utpräglat kommersiell natur som inte fullt ut ska omfattas av TF. Således avslog HFD Lotteriinspektionens överklagande. Lotteriinspektionen polisanmälde chefredaktör för främjande av deltagande i utom landet anordnat lotteri. Främjandet hade bestått i att vid ett flertal tillfällen publicerat annonser avseende utländska spelbolag. Chefredaktören dömdes till dagsböter av tingsrätten. Därefter beslutade Lotteriinspektionen att, med åberopande av 3, 38 och 52 §§ lotterilagen, förbjuda vid vite av att i sin tryckta upplaga jämte bilagor införa kommersiell reklam för lotterier som är anordnade utom landet. Lotteriinspektionen motiverade beslutet med att det framstod som uppenbart att även fortsättningsvis inte skulle komma att iaktta lotterilagens bestämmelser. överklagade beslutet och yrkade att förvaltningsrätten skulle upphäva vitesförbudet och återförvisa ärendet till Lotteriinspektionen för ny behandling alternativt att förvaltningsrätten skulle upphäva beslutet. Lotteriinspektionen vidhöll sitt beslut. Förvaltningsrätten avslog överklagandet medan kammarrätten biföll överklagande. Lotteriinspektionen överklagade till HFD. HFD konstaterade att det i praxis slagits fast att ingripanden mot reklam kan ske utanför i de fall då åtgärderna är av utpräglad kommersiell natur, dvs. när de vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. HFD fann att de i målet nu aktuella an- nonserna fick anses ha en sådan utpräglad kommersiell karaktär att de inte omfattades av TF:s tillämpningsområde. hade invänt att ett förbud mot att publicera annonserna ändå stred mot TF med hänvisning till att det rörde sig om ett sådant generellt förbud mot reklam som har ansetts kräva stöd i TF. HFD fann att Lotteriinspektionen haft fog för att med stöd av lotterilagen utfärda vitesföreläggande i syfte att förhindra en upprepad publicering av dessa otillåtna annonser som bedömts inte vara skyddade av TF. HFD konstaterade dock att det nu aktuella föreläggandet gällde generellt och omfattade enligt sin lydelse alla annonser som kan betecknas som kommersiella och som kommer från utländska spelbolag. HFD uttalade i det ovan under referat I genomgångna avgörandet att TF:s tillämplighet ska avgöras utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet Det är dock inte möjligt att göra med det nu aktuella föreläggandet eftersom det var utformat så att all publicering av kommersiella annonser från utländska spelbolag omfattades. Med andra ord hindrade TF att ett föreläggande som det nu aktuella utfärdades varför HFD avslog överklagandet. 4.3.4HFD:s dom (HFD 2011 ref. 46) Lotteriinspektionen förelade (TV4) att upphöra med att i sponsringsmeddelanden visa utländskt spelbolags logotyp i samband med sändningar i TV4:s kanaler samt att upphöra med att exponera utländska spelbolags odds i samband med idrottsevenemang som sänds i TV4:s kanaler. Som skäl angavs att lotterilagen var tillämplig eftersom det rörde sig om material som hade ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål och därför inte var skyddat av yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Vidare anfördes att det rörde sig om ett främjande av deltagande i utländskt lotteri i enlighet med 38 § lotterilagen. TV4 överklagade beslutet men förvaltningsrätten avslog överklagandet. Målet överklagades sedermera till kammarrätten. Kammarrätten biföll med ändring av förvaltningsrättens dom överklagandet delvis på så sätt att föreläggandet, vad gällde den del som avsåg odds, begränsades till att endast avse de utländska spelbolag som sponsrat den aktuella sändningen samt de som även i sponsringsmeddelandet identifieras på ett sätt som uppenbart ledde tittarnas tankar till det bolag vars odds exponeras. I övrigt avslogs överklagandet. TV4 överklagade till HFD och yrkade där att domstolen med ändring av kammarrättens och förvaltningsrättens domar skulle upphäva Lotteriinspektionens beslut. TV4 gjorde gällande att föreläggandet var för generellt utformat (se RÅ 2010 ref. 115 II). Därtill hade det i nämnda rättsfall konstaterats att publicering av oddsuppgifter omfattades av TF:s syfte och därför inte kunde angripas med stöd av lotterilagen. Detta påverkades inte av att spelbolagets logotyp framkom vid exponeringen av oddsen och att det skedde i ett sponsringsmeddelande. Lotteriinspektionen bestred bifall till överklagandet. HFD konstaterade inledningsvis att det visserligen fick anses att det övergripande syftet med att visa sponsringsmeddelanden var kommersiellt men att det enligt radio- och tv-lagen (2010:696) fanns en ovillkorlig skyldighet att sända sponsringsmeddelanden. Detta eftersom allmänheten ska ha rätt att få upplysning om att programinnehållet kan ha påverkats av ett utomstående intresse. Med detta i beaktande kunde inte sponsringsmeddelanden anses ha rent kommersiella förhållanden till föremål. Dylika meddelanden ansågs därför inte falla utanför YGL:s tillämpningsområde. Därefter fann HFD att ett meddelande i ett tv-program om att ett visst spelföretag sponsrat programmet innebar ett främjande av deltagande i spelföretagets lotteri. Därför skulle ett sponsringsmeddelande i och för sig kunna omfattas av främjandeförbudets tillämpningsområde. Vid en avvägning mellan aktuella bestämmelser i lotterilagen och radio-och tv-lagen fann HFD att radio- och tv-lagens skyldighet att sända nu nämnda sponsringsmeddelanden generellt skulle ges företräde. HFD hade därefter att ta ställning till om själva utformningen av sponsringsmeddelandet trots allt var sådan att ett förbudsföreläggande kunde godtas. HFD nämner att det finns olika sätt att ange vem sponsorn är, t.ex. genom att visa sponsorns namn, logotyp eller annat kännetecken. Det konstaterades att det var tänkbart att exempelsvis en sponsors logotyp innefattade ett så tydligt reklambudskap att endast sponsorns namn borde framkomma i sponsorsmeddelandet för att undvika att lotterilagens främjandeförbud ska bli tillämpligt. I det aktuella fallet var det dock inte så. Vidare konstaterade HFD att föreläggandet var generellt utformat och avsåg förbud för TV4 att i sina sändningar i sponsringsmeddelande förevisa utländskt spelbolags logotyp. Föreläggandet, såsom det var utformat, omfattade såväl meddelanden där radio- och tv-lagen äger företräde som meddelande som möjligen skulle kunna träffas av lotterilagens främjandeförbud. HFD fann därför att föreläggandet inte var förenligt med ändamålet med YGL och radio- och tv-lagens bestämmelser. Inte heller uppfyllde föreläggandena det krav som ställs på utformningen enligt lotterilagen. Föreläggandet upphävdes därför i den delen. HFD hade sedan att ta ställning till exponeringen av oddsuppgifter från Unibet. Unibets uppgifter hade endast angetts i sponsringsmeddelandet. HFD konstaterade att det inte fanns något i det sammanhang som oddsuppgifterna hade presenterats eller det sätt som presentationen hade skett som tydde på annat än att de utgjort redaktionellt material. Även om det haft en kommersiell betydelse för Unibet var det inte möjligt att dra slutsatsen att förevisandet var att anse som kommersiell reklam enligt 1 kap. 12 § andra stycket YGL. HFD uttalade vidare att begreppet kommersiell reklam inte fick ges en så vid tolkning att möjligheten att förbjuda en sådan reklam kunde riskera att motverka ändamålet med yttrandefriheten. De aktuella oddsuppgifterna, som ansågs vara av underhållnings- och informationskaraktär, kunde inte anses vara kommersiell reklam även om förevisandet av dem även tjänade ett kommersiellt syfte. Föreläggandet upphävdes således även i denna del. 4.3.5Högsta domstolens (HD) dom (NJA 2012 s. 1073) Två chefredaktörer/ansvariga utgivare för kvällstidningar åtalades för brott mot 54 § lotterilagen bestående i att de olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier. Främjandet hade bestått i att de hade låtit införa annonser (i respektive tidning) från utländska spelbolag. Enligt åklagaren hade främjandet särskilt avsett deltagande från . redaktörerna bestred ansvar. Tingsrätten fann åtalen styrkta och dömde chefredaktörerna till böter. Hovrätten inhämtade förhandsavgörande från (dom i de förenade målen C-447/08 och C-448/08, se ovan) och ogillade därefter åtalet eftersom den fann att straffbestämmelsen i 54 § andra stycket stred mot diskrimineringsförbud och därför inte fick tillämpas i de aktuella fallen. Såväl chefredaktörerna som riksåklagaren vidhöll sin inställning i HD. HD gick igenom den i målet aktuella EU-rättsliga bestämmelsen, artikel 56 EUF-fördraget. Enligt denna ska diskriminerande inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten. HD konstaterade att det utifrån förhandsavgörande stod klart att det inte förelåg något hinder mot regleringen i 54 § andra stycket lotterilagen. Det stod emellertid även klart att artikel 49 EG-fördraget (artikel 56 EUF-fördraget) hindrade en reglering som innebär att den som främjar deltagande i utländska lotterier kunde bli föremål för strängare påföljder än den som främjar svenska otillåtna lotterier. Lotterilagens reglering var entydig såtillvida att det inte var möjligt att döma den som främjar deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri för ett självständigt brott mot främjandeförbudet enligt 38 § första stycket 1 lotterilagen. Ett sådant otillåtet främjande omfattades inte av lydelsen av 54 §. Frågan var i stället om det förhöll sig såsom riksåklagaren hade gjort gällande, nämligen att ett främjande av ett otillåtet svenskt lotteri ändå var straffbelagt, och lika strängt, som medhjälp (se 23 kap. 4 § ) till olovligt anordnande av ett svenskt lotteri enligt 54 § första stycket 1 och 56 § lotterilagen eller som medhjälp till dobbleri enligt 16 kap. 14 § . HD konstaterade vidare att vissa förfaranden, t.ex. annonsering, enligt olika förarbetsuttalanden kunde anses främja deltagande i ett utländskt lotteri. Samma sorts förfaranden syntes i princip kunna utgöra medhjälp till anordnande av ett otillåtet svenskt lotteri. Lagtext och förarbeten gav dock inte något stöd för att varje förfarande som skulle kunna utgöra ett straffbart främjande av deltagande i ett utländskt lotteri skulle kunna utgöra straffbar medhjälp till anordnande, om det i stället hade gällt ett otillåtet Ett anordnande av lotteri tog nämligen närmast sikte på ett förfarande varigenom någon arrangerade och organiserade ett lotteri eller spel. Ett främjande av ett deltagande däremot kunde avse förfaranden som låg ganska långt från själva anordnandet av lotteriet och den som främjade deltagande kunde göra det utan något inflytande över lotteriverksamheten eller någon närmare kunskap om lotteriet. För att den som tog in en annons skulle anses främja själva anordnandet av ett lotteri måste det normalt krävas att denne hade något inflytande över lotteriets organisation eller åtminstone tog aktiv del i utformning och upplägg av marknadsföringen. En åtgärd som innebar ett otillåtet främjande av deltagande i ett lotteri – och mot vilka förelägganden eller förbud skulle kunna riktas vid vite – kunde således mera sällan kvalificeras som medhjälp till anordnande av lotteriet. De förfaranden som kriminaliserats i de båda fallen behövde alltså inte sammanfalla. Det straffbara området för främjande av deltagande i ett utländskt lotteri var begränsat till uppsåtliga brott, dvs. till förfaranden som var särskilt straffvärda (prop. 1998/99:29, s. 9). Medhjälp till anordnande av ett otillåtet svenskt lotteri å andra sidan var straffbart även vid grov oaktsamhet. Straffskalan var dock densamma. Sammanfattningsvis drog HD den slutsatsen att den som främjar deltagande i ett utländskt lotteri i vissa fall kan komma att straffas strängare än om det i stället hade gällt ett otillåtet svenskt lotteri. Det finns dock undantag från detta. Det är således i någon mån omständigheterna i det enskilda fallet som avgör om en tillämpning av 54 § andra stycket lotterilagen strider mot . Den domstol som har att pröva detta får därför pröva om motsvarande gärning skulle vara straffbar om den i stället hade gällt ett otillåtet svenskt lotteri. Om de två åtalade chefredaktörerna i stället hade annonserat för ett otillåtet svenskt lotteri så hade gärningen inte kunnat rubriceras som medhjälp till anordnande av lotteri utan skulle få ses som ett främjande av deltagande i lotteri. Därmed skulle det inte röra sig om en kriminaliserad gärning utan man hade fått angripa annonserna genom vitesföreläggande eller vitesförbud. Chefredaktörerna skulle i det aktuella fallet därmed bli föremål för strängare påföljder än om det gällt främjande av ett svenskt otillåtet lotteri, varför bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen enligt förhandsavgörande stred mot artikel 56 i EUF- Bestämmelsen skulle därmed inte tillämpas mot chefredaktörerna och HD fastställde hovrättens ogillande dom. 4.4Tidigare förslag om främjandeförbud 4.4.1Lotteriutredningens betänkande Spel i en föränderlig värld (SOU 2006:11) , som hade i uppdrag att se över lagstiftningen inom spel- och lotteriområdet, föreslog avseende främjandeförbudet att det skulle utformas så att det var förbjudet att främja deltagande i ett lotteri som inte anordnats med stöd i lotterilagen (38 §). Vidare föreslog utredningen att straffbestämmelsen i 54 § skulle utvidgas till att avse alla överträdelser av förbudet i 38 § första stycket 1. Utredningen konstaterade att bestämmelsen i 38 § första stycket 1 utgjorde ett förbud mot viss annan befattning än anordnande av spel och lotterier som inte var tillåtna här. Med hänsyn till vikten av att all spel- och lotteriverksamhet inom landet borde få utövas endast med stöd i lotterilagstiftningen, och då det var väsentligt att illegalt spel så långt som möjligt motverkades, var behovet av ett främjandeförbud uppenbart. Utredningen föreslog att den exemplifiering av vad som skulle anses utgöra främjande och som framgick av förarbetena till lotterilag även fortsättningsvis skulle gälla. Utredningen fann ingen anledning att i lagtexten precisera vad som skulle anses utgöra främjande. konstaterade vidare att det i gällande rätt görs en uttrycklig skillnad mellan svenska och utländska lotterier och väckte därför frågan om en sådan åtskillnad var lämplig eller ens laglig eller om den innebar en otillåten diskriminering enligt . Bestämmelsens syfte var uppenbarligen att förbjuda främjande av spel och lotterier som saknade svenskt tillstånd. Det krävdes inte i eller av annan anledning att ett i utlandet meddelat tillstånd att anordna spel och lotterier måste erkännas i . Enligt utredningen fanns det såväl goda skäl som laglig möjlighet att ställa krav på att verksamheten måste ha svenskt tillstånd med hänsyn till de syften som lagstiftningen avsåg att uppnå. På motsvarande sätt fanns det förutsättningar att upprätthålla ett förbud mot att på annat sätt främja deltagande i spel och lotterier som saknade svenskt tillstånd. Vad man emellertid kunde invända emot var om svenska och utländska lotterier behandlades olika inom ramen för lagstiftningen eller om utländska anordnare i praktiken hade svårare än svenska sådana att erhålla tillstånd till lotterier. En ordning, där anordnande av spel och lotterier var förbehållet en begränsad krets innefattande staten och allmännyttiga intressen, var inte i sig oförenlig med . Enligt utredningen kunde ett krav på svenskt tillstånd under dessa förhållanden inte anses vara oförenligt med . Utredningen tog också upp utformningen av främjandeförbudet i 38 § första stycket 1 som kritiserats av HFD i dess dom RÅ 2004 ref. 95 (se avsnitt 4.3.1). Utredningen föreslog därför den justering av bestämmelsen som ovan nämnts. Bestämmelsen skulle dock ha bibehållen innebörd. 4.4.2Spelutredningens betänkande En framtida spelreglering (SOU 2008:124) hade enligt sina direktiv – såvitt nu är aktuellt – att bedöma behovet av att upprätthålla ett främjandeförbud liknande det som finns i 38 § lotterilagen och hur det i så fall lämpligen borde utformas. Vidare skulle utredningen vid ett eventuellt införande av koncessions- eller licensförfarande analysera och lämna alternativa förslag till ett främjandeförbud som säkerställer att framtida licenshavare garanterades ett obehindrat utövande av sin verksamhet i utan påverkan av sådana aktörer som inte innehar tillstånd i . förslag innebar dels – som alternativ ett – att lagstiftningen skulle stramas upp, dels – som alternativ två – att ett delvis nytt system för tillstånd i vissa spelformer skulle införas. För att det senare alternativet skulle kunna föreslås skulle krävas att det främjandeförbud som fanns i den gällande lotterilagen måste skärpas så att de nya aktörer som erhöll tillstånd kunde utöva verksamhet utan konkurrens från utlandet. För det fall främjandeförbudet inte kunde skärpas bedömde att ett delvis nytt system med tillstånd för nya aktörer inte skulle kunna införas. Således gjordes bedömningen att behovet av ett främjandeförbud även fortsättningsvis kom att vara starkt. uttalade att ett av syftena med den framtida spelregleringen skulle vara att kanalisera det spel som skedde på utländska webbsidor till de tillståndsgivna aktörerna i . I betänkande framkommer att EU-rättsliga frågor hade uppkommit beträffande såväl främjandeförbudet som dess straffbestämmelse och huruvida dessa stred mot diskrimineringsförbudet i innebärande att nationell lagstiftning inte fick vara diskriminerande eller tillämpas på ett diskriminerande sätt. konstaterade att det i främjandeförbudet visserligen gjordes uttrycklig skillnad mellan lotterier anordnade inom landet och lotterier anordnade utom landet men att HFD funnit (RÅ 2004 ref. 95) att 38 § lotterilagen inte var diskriminerande, eftersom förbudet gällde främjande av alla lotterier, svenska som utländska, till vilka tillstånd inte hade lämnats. Vad gällde straffbestämmelsen fanns det enligt utifrån ordalydelsen fog för ett påstående att bestämmelsen diskriminerade lotterier anordnade i andra medlemsstater inom EU. Utredningen konstaterade dock att det enligt gällande rätt, 54 § första stycket lotterilagen och 23 kap. 4 § , även var brottsligt att främja deltagande i ett inom landet anordnat otillåtet lotteri. fann därmed att det inte rörde sig om någon otillåten diskriminering. Inte heller hade några indikationer fåtts om att aktuell bestämmelse tillämpades på ett diskriminerande sätt mot lotterier anordnade i andra medlemsstater. Slutsatsen blev därför att varken främjandeförbudet eller de sanktioner som kunde komma i fråga vid en överträdelse av detsamma kunde anses vara oproportionerliga med hänsyn till syftena med den föreslagna lotterilagen och att de inte stred mot diskrimineringsförbudet i . anmärkte dock – liksom även föregående utredning gjort – att HFD i det ovan nämnda rättsfallet noterat att 38 § första stycket 1 lotterilagen getts en olycklig formulering. konstaterade därefter att i sitt slutbetänkande föreslagit att främjandeförbudet i stället för nuvarande lydelse borde förbjuda främjande av deltagandet i ett lotteri som inte anordnats med stöd i lotterilagen och att även kriminaliseringen i 54 § andra stycket lotterilagen borde avse överträdelser av förbudet, vare sig främjandet hade avsett ett svenskt eller ett utländskt lotteri. Enligt direktiven i denna del ska föreslå de lagändringar som behövs för att utformningen av främjandeförbudet inte ska göra åtskillnad mellan svenska och utländska lotterier samt utforma straffansvaret för främjande i 54 § andra stycket lotterilagen så att det avser alla överträdelser av främjandeförbudet, oavsett om främjandet avsett ett svenskt eller ett utländskt lotteri. har vid sina överväganden särskilt granskat de två tidigare större utredningar som refererats ovan, och (se avsnitt 4.4.1 och 4.4.2) och som båda tagit upp frågan om lydelsen av 38 och 54 §§ lotterilagen. 4.5.2Främjandeförbudet i 38 § lotterilagen Förslag: 38 § första stycket 1 lotterilagen (1994:1000) utformas så att det inte är tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett lotteri som inte anordnats med stöd av lagen. I 38 § andra stycket lotterilagen görs en redaktionell ändring. I 38 § första stycket 1 i dess nuvarande lydelse anges specifikt uppdelningen på svenska lotterier utan tillstånd och utländska lotterier. Paragrafens lydelse har kritiserats av HFD i ett avgörande (se avsnitt 4.3.1, RÅ 2004 ref. 95). Huvudfrågan i det målet var om det svenska främjandeförbudet stred mot EU-rättsliga bestämmelser. Domstolen konstaterade att det inte förelåg någon diskriminering mellan utländska och svenska lotterier och att den svenska bestämmelsen om främjande inte stred mot . Paragrafen hade dock fått en olycklig utformning. Att bestämmelsen om främjande inte stred mot har också senare bekräftats av både i det förhandsavgörande som inhämtades av och efterföljande avgörande 2012 (se avsnitt 4.3.2 respektive 4.3.5). Således innebär inte främjande- förbudet någon diskriminering i sak eftersom samtliga lotterier utan tillstånd träffas av förbudet. Mot bakgrund av HFD:s kritik i fråga om paragrafens utformning bör den dock ändras och första stycket få den utformning som föreslår. Förslaget som utgör en förenkling av lagtexten innebär ett förbud att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja sådana lotterier som inte anordnas med stöd av lotterilagen. Den föreslagna formuleringen av första stycket gör till sin ordalydelse ingen skillnad mellan olika otillåtna lotterier. förslag medför ingen ändring i vad som ska anses utgöra främjande. Både och har tagit upp frågan om utformningen av 38 § och lämnat med varandra likalydande förslag. Ingen remissinstans med anledning av dessa betänkanden har särskilt kommenterat förslaget till ny lydelse. Dessa utredningars betänkanden har emellertid inte lett till ny lagstiftning. har inte lyckats klarlägga om det finns något särskilt skäl eller motiv, lagstiftningsmässigt, politiskt eller annat, till varför så inte skett. Det förslag till lydelse av 38 § första stycket 1 som läggs fram överensstämmer med vad dessa tidigare utredningar kommit fram till. Den ändring som föreslås i paragrafens andra stycke är av redaktionell art.