sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — I skäl 98 andra stycket anges vidare att villkor för fullgörande av kontrakt också kan syfta till genomförande av åtgärder för att främja jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män, ett ökat deltagande av kvinnor på arbetsmarknaden och balans emellan arbete och privatliv eller efterlevnad i sak av grundläggande konventioner eller till anställning av fler missgynnade personer än vad som krävs enligt nationell lagstiftning. I de nya direktiven tydliggörs kopplingen mellan uppställda villkor och kontraktsföremålet genom att detta uttryckligen anges i flera artiklar. Redan av skäl 1 i ingressen till LOU-direktivet framgår att de tilldelningskriterier som de upphandlande myndigheterna uppställer måste vara kopplade till kontraktsföremålet, samt i övrigt vara förenliga med unionsrätten. I de nya direktiven införs även det nya begreppet livscykel och även detta kopplas samman med kontraktsföremålet. I artikel 2.20 i LOU-direktivet definieras livscykel som alla på varandra följande och/eller inbördes sammankopplade skeden, inklusive forskning och utveckling som ska genomföras, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll, som ingår i livslängden för en vara eller ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av en tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. I artikel 67.3 i LOU-direktivet finns bestämmelser om tilldelningskriteriernas koppling till föremålet för kontraktet. Av artikeln framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. kriterier måste ha koppling till kontraktsföremålet följer av praxis. Artikel 70 LOU-direktivet, om fullgörande av kontrakt, hänvisar till artikel 67.3 avseende kontraktsföremålet, vilket innebär att särskilda kontraktvillkor anses kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det aktuella kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel, inklusive faktorer som berör a) byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas specifika produktions-, tillhandahållande- eller handelsprocess, eller b) en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem. Av dessa artiklar framgår således att aktuella kriterier anses kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det aktuella kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. Det är utredningens uppfattning att detta innebär en utvidgning av vad som utgör kontraktsföremålet i förhållande till gällande rätt. 4.2.4Regleringen i upphandlingsdirektiven om underleverantörer Det finns flera regler i LOU-direktivet som rör anlitandet av underentreprenörer. I artikel 71.1 anges att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörerna iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2. I artikel 18.2 åläggs medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter. Av artikel 71.2 framgår att en upphandlande myndighet får begära, eller kan av en medlemsstat åläggas att begära, att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Av artikel 71.5 framgår att när upphandlingen avser byggentreprenadkontrakt eller tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av den upphandlande myndigheten ska myndigheten dessutom innan fullgörandet av kontraktet påbörjas kräva att huvudentreprenören uppger namn, kontaktuppgifter och legala ställföreträdare för de underentreprenörer som deltar. också kräva att huvudentreprenören underrättar den om varje ändring av dessa uppgifter och uppdaterar uppgifterna om nya leverantörer kommer till under arbetets gång. Skyldigheten att lämna uppgifter omfattar inte underleverantörer som också är varuleverantörer.8 Enligt artikel 71.5 andra stycket kan en medlemsstat direkt ålägga huvudentreprenören att tillhandahålla uppgifterna. Det anges vidare uttryckligen i artikel 71.5 femte stycket b att skyldigheten att lämna uppgifter innan fullgörandet påbörjas kan utökas till att avse även underleverantörer till huvudentreprenörens underleverantörer eller ännu längre ner i leverantörskedjan. Lagrådremissens förslag till genomförande av artikeln begränsas dock till leverantörens underleverantör.9 I artikel 71.3 i stadgas att medlemsstaterna får föreskriva att den upphandlande myndigheten, på begäran av underleverantören och när kontraktets art så tillåter, ska överföra betalningar direkt till underleverantören för tjänster, varor eller byggentreprenader som har tillhandahållits till den ekonomiska aktör som har tilldelats kontraktet (huvudentreprenören). I lagrådsremissen föreslås att bestämmelsen inte ska genomföras i svensk rätt. I direktivets artikel 71.6 anges att en medlemsstat får vidta lämpliga åtgärder för att undvika åsidosättandet av artikel 18.2. Som exempel anges två situationer. Den första är att om en medlemsstat har en ordning med solidariskt ansvar för underleverantörer och huvudentreprenörer ska reglerna tillämpas i överensstämmelse med villkoren i artikel 18.2. Det andra exemplet rör att de upphandlande myndigheterna får åläggas att kontrollera om det finns skäl för uteslutning av underleverantörer i enlighet med de regler som gäller för detta. En medlemsstat kan välja om den kontrollen ska vara obligatorisk eller frivillig. Finner den upphandlande myndigheten att det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning ska myndigheten begära att underleverantören byts ut. Den får vidare begära, eller får av medlemsstaten åläggas att begära, utbyte om kontrollen visat att det föreligger en frivillig uteslutningsgrund för en viss underleverantör. Här kan erinras om att det enligt artikel 57.4 a LOU-direktivet är frivilligt för de upphandlande myndigheter att utesluta en 8SOU 2014:51, s. 308. 9Lagrådsremiss Nytt regelverk om upphandling som beslutades . anbudsgivare om myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2. Reglerna i LOU-direktivet om anlitande av underentreprenörer innebär viss flexibilitet. I artikel 71.8 anges uttryckligen att medlemsstater som infört åtgärder som anges ovan, kan begränsa tillämpligheten av åtgärderna till vissa typer av kontrakt, vissa typer av upphandlande myndigheter eller från och med vissa belopp. Reglerna om underleverantörer finns i artikel 88 i LUF- direktivet och är i princip likalydande som i LOU-direktivet. Av artikel 42.1 i LUK-direktivet framgår att lämpliga åtgärder får vidtas i syfte att undvika åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 30.3. I artikel 42.1 anges att upphandlande myndigheter eller enheter kan begära att anbudssökanden uppger hur stor del av koncessionen som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Övriga regler om underentreprenörer i LUK-direktivet är likalydande som de i LOU- direktivet med undantag från regler om direktbetalning som saknas i LUK-direktivet. De nya upphandlingsdirektiven innebär en skyldighet för medlemsstaterna att se till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldigheter beaktas vid offentlig upphandling. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i . Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal. Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlemsstaterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivarparten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlemsstaterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva. Enligt utredningens uppfattning utgör upphandlingsdirektiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från . De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbetsrättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigare. Det är också skäl att notera att EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full sysselsättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fastslås även att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken , 10 Se och , Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3, 117 ff. innehåller ett flertal sociala rättigheter, bl.a. rätten att förhandla och ingå kollektivavtal på lämpliga nivåer och att i händelse av intressekonflikter tillgripa stridsåtgärder för att försvara sina intressen. Vidare innehåller Lissabonfördraget en särskild bestämmelse om att Unionen ska respektera lokalt och regionalt självstyre (art. 4.2 FEU) som subsidiaritetsprincipen framhävs. Enligt ovan framgår också att utredningen anser att de nya direktiven lästa i sitt rätta sammanhang, nämligen Lissabonfördraget, inte endast innebär en utvidgning av medlemsstaternas åligganden vad avser arbetsrättsliga, sociala och miljömässiga krav utan även en utvidgning av det EU-rättsliga utrymmet för att ställa sådana krav genom att deras tyngd vid olika avvägningssituationer kan antas i någon mån ha ökat. Också vad som omfattas av kontraktsföremålet i jämförelse med tidigare direktiv har i någon mån utvidgats. Hur långtgående krav på miljö-, sociala- och arbetsrättsliga villkor som kan uppställas är dock alltjämt en fråga där det finns oklarheter och olika tolkningsmöjligheter. I sista hand är det endast genom sin rättspraxis som kan avgöra den frågan. Medlemsstaterna kan i denna situation välja att främja tolkningsalternativ som betonar en hållbar upphandling och en konsekvent tillämpning av kollektivavtalsenliga arbetsvillkor. Utredningens förslag utgår i enlighet med kommittédirektiven från sådana alternativ inom ramen för det utrymme för tolkning som direktiven och ger. Det är utredningens uppfattning att en reglering om villkor enligt kollektivavtal främst lämpar sig som särskilda villkor för hur ett kontrakt fullgörs, även om det troligen är möjligt att ta sådana hänsyn även i andra skeden i upphandlingsförfarandet. Utredningens fortsatta förslag kommer därför att koncentrera sig på särskilda kontraktsvillkor. Direktivet innehåller skyldigheter som omfattar kopplingen mellan artikel 18.2 och skäl för uteslutning (artikel 57.4 första stycket a i LOU-direktivet), tilldelning av kontrakt (artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet), onormalt låga anbud (artikel 69.2 d och 69.3 i LOU-direktivet). Även artiklarna om tilldelningskriterier (67.2 i LOU-direktivet) och om fullgörande av kontrakt (artikel 70 i LOU- direktivet) innehåller möjligheten att ta miljö- och sociala- och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Det ingår emellertid inte i denna utrednings uppdrag att lämna förslag på genomförande av dessa regler. Direktivet 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF-direktivet) innehåller i stort sett likalydande bestämmelser som LOU-direktivet. Motsvarigheten till artikel 18.2 i LOU- direktivet, huvudstadgandet om att sociala hänsyn kan tas, finns i artikel 36.2 i LUF-direktivet. Reglerna om tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av kontrakt är i princip likalydande med LOU-direktivet, liksom bestämmelserna om anlitande av underentreprenörer. Direktivet 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK- direktivet) är nytt. Byggkoncessioner omfattades tidigare delvis av direktivet 2004/18/EG och tjänstekoncessioner enbart av bestämmelserna i fördraget. Eftersom koncessioner till följd av oklarheter om vilka regler som var tillämpliga behandlades på olika sätt i olika medlemsstater syftar direktivet till att förtydliga vad som gäller för alla koncessioner för att den inre marknaden ska kunna fungera tillfredsställande. Detta bör enligt skäl 1 i LUK- direktivet t.ex. underlätta för myndigheter att använda offentliga medel på bästa sätt och underlätta för små och medelstora företag att få tillträde till marknaden. Direktivet är inte lika omfattande som LOU-direktivet och LUF-direktivet. Motsvarigheten till artikel 18.2 i LOU-direktivet, huvudstadgandet om att sociala hänsyn kan tas, finns i artikel 30.3 i LUK-direktivet. I artikeln anges att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X. I bilagan hänvisas till samma som i LOU-direktivet. Till skillnad från LOU-direktivet och LUF-direktivet regleras inte villkor för fullgörande av kontrakt i LUK-direktivet. Liksom i LOU-direktivet och i LUF-direktivet anges i artikel 42.1 i LUK-direktivet när det gäller anlitandet av under- entreprenörer att lämpliga åtgärder får vidtas i syfte att undvika åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 30.3. I artikel 42.1 anges att upphandlande myndigheter eller enheter kan begära att anbudssökanden uppger hur stor del av koncessionen som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Övriga regler om underentreprenörer i LUK- direktivet är likalydande som de i LOU-direktivet med undantag från regler om direktbetalning som saknas i koncessionsdirektivet. Inte heller finns några regler om onormalt låga anbud. är liksom ett av de få länder där arbetsmarknaden i princip helt regleras av kollektivavtal och som inte har ett system för att göra kollektivavtal allmänt bindande eller regler om minimilön i lag. Löner förhandlas och regleras i kollektivavtal enligt samma principer som i . Det är därför av särskilt intresse att ta del av hur valt att genomföra de nya direktiven om offentlig upphandling när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Till skillnad från har dock ratificerat Internationella arbetsorganisationens, , konvention nr 94 enligt vilken staten i offentlig upphandling ska kräva att leverantörer som den ingår kontrakt med säkerställer att de arbetstagare som utför arbetet tillförsäkras minst samma villkor som arbetstagarna har på den ort där arbetet utförs. I benämns dessa villkor för arbetsklausuler. Det har pågått en debatt i och om huruvida är förenlig med . Klart är att de länder som, liksom , ratificerade ILO-konven- tionen före sitt inträde i unionen har rätt att följa den förutsatt att det inte står helt klart att den strider mot EU-rätten.1 I gäller , med stöd av konvention 94, att kontrakt som ingås av statliga myndigheter som avser tjänster eller arbete i vissa branscher som t.ex. konstruktions- och byggnadsarbete, ska innehålla en arbetsklausul som säkerställer arbetstagarnas rättigheter. Detta regleras i ett Cirkulär från Beskæftigelsesministeriet.2 Cirkuläret är bindande för statliga myndigheter men innebär för kommuner och regioners del endast en uppmaning att 1Artikel 351 första stycket FEUF samt praxis från , se t.ex. målet Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken , C-203/03, EU:C:2005:76. 2 nr 9472 af 30/06/2014. Klausulen förpliktar anbudsgivaren att erbjuda sina anställda villkor som lön, arbetstid och andra arbetsvillkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller för arbete av samma slag enligt ett kollektivavtal som gäller i branschen och som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsparterna. Villkoren ska aviseras i förfrågningsunderlaget och utgöra en del av de särskilda kontraktsvillkoren. Det har också blivit vanligt att inkludera klausuler i offentliga upphandlingskontrakt som ställer krav på att leverantören ska erbjuda praktik för unga, så kallade utbildningsklausuler. 3 F har i en undersökning konstaterat att många danska kommuner och regioner använder arbetsklausuler eller utbildningsklausuler i offentlig upphandling.3 använder också arbetsklausuler systematiskt i sin upphandling. 5.1.1Det danska genomförandet av upphandlingsdirektiven4 I har man vid genomförandet av upphandlingsdirektiven hållit sig nära ordalydelsen i direktiven. Man har betraktat direktivens regler som procedurregler och det som föreslås regleras i upphandlingslagen är därför i huvudsak hur upphandlingsförfarandet ska gå till. Materiella regler, om t.ex. vilka miljöhänsyn och sociala hänsyn som ska tas i offentlig upphandling omfattas därför inte av upphandlingslagstiftningen utan har lämnats till respektive fack-departement för omhändertagande. Detta skiljer sig åt från det svenska förslaget till genomförande där alla åtaganden som följer av upphandlingsdirektiven föreslås genomföras som bestämmelser i upphandlingslagarna. 3 3F Indsats mod social dumping: Kortlægning af kommunernes og regionernes brug af ARBEJDSKLAUSULER og uddannelsesklausuler, . 4 Uppgifterna i detta avsnitt bygger på den danska propositionen, Lovforslag nr. L 164 2014-15 Fremsat den 18. marts 2015 af erhvervsog vækstministeren , Forslag til Udbudslov samt på intervjuer med Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen som är den myndighet som arbetat med genomförandet av direktiven, . Uttryckligt förbud mot omvänd diskriminering I den danska bestämmelsen om förbud mot att utländska anbudsgivare inte får behandlas sämre än danska finns även ett uttryckligt förbud mot att nationella anbudsgivare inte får behandlas sämre än utländska, dvs. så kallad omvänd diskriminering. Detta förbud framgår inte uttryckligen av upphandlingsdirektiven utan förslogs av Udbudslovsudvalget som förberedde genomförandet av EU- direktiven i Danmark.5 Syftet med regeln är att förtydliga att likabehandlingsprincipen alltid gäller. I det svenska förslaget till genomförande finns inte någon bestämmelse om omvänd diskriminering. Även om utgångspunkten är att det följer av likabehandlingsprincipen att det inte är tillåtet att behandla danska leverantörer sämre än utländska leverantörer menar den danska regeringen att en sådan behandling kan vara tillåten om det är sakligt motiverat och proportionerligt. Som exempel nämns att det kan vara tillåtet att uppmuntra utländska aktörer att inkomma med anbud om man vill främja konkurrensen genom att underlätta anbud från olika länder.6 I bestämmelsen anges också att inte heller anbudsgivare från länder med vilka eller EU har handelsavtal får behandlas sämre än anbudsgivare från . Artikel 18.2 i LOU-direktivet har valt att inte genomföra artikel 18.2 i LOU-direktivet uttryckligen. Udbudslovsudvalget ansåg i sin rapport att redan uppfyller vad som följer av artikeln och att det, mot bakgrund av att upphandlingslagen är en lag om förfarandet, inte det materiella innehållet, inte är ändamålsenligt att genomföra bestämmelsen i lagen. Därtill ansåg Udbudslovsudvalget att det inte låter sig göras att i lag ange vilka arbetsklausuler som kan användas.7 Enligt udvalget är det mera ändamålsenligt att göra en sådan bedömning i varje enskilt fall. Däremot återfinns hänvisningar till artikelns innehåll i vissa bestämmelser. L 164, s. 59. L 164, s. 59. 7Rapport fra Udvalg om dansk utbudslovgivning, , s. 548. I bestämmelserna som rör frivilliga grunder för uteslutande av anbud anges att en upphandlande myndighet ska ange i upphandlingsdokumenten om en anbudsgivare kan komma att uteslutas för att denne har åsidosatt gällande förpliktelser som rör miljömässiga, social- eller arbetsrättsliga området i förhållande till , nationell lag, kollektivavtal eller sådana krav som framkommer i de som anges i bilagan eller av Kommissionens delegerade akter.8 Enligt det förslag som lämnas i den svenska lagrådsremissen om genomförande av upphandlingsdirektiven finns ingen bestämmelse som uttryckligen anger en skyldighet för de svenska upphandlande myndigheterna att ange de frivilliga uteslutandegrunderna i upphandlingsdokumenten. En sådan skyldighet torde dock gälla ändå.9 En dansk myndighet kan således välja vilka frivilliga uteslutandegrunder som ska tillämpas i en upphandling och genom att det redan i upphandlingsdokumenten framgår vilka uteslutandegrunder som tillämpas ökar tydligheten för de anbudsgivare som kan vara intresserade av att lämna anbud. Myndigheten ska inhämta dokumentation som styrker överensstämmelsen men har i övrigt ingen plikt att undersöka huruvida anbudsgivaren omfattas av uteslutandegrunderna. Bara i de fall det finns anledning att misstänka att uppgifterna är oriktiga måste en effektiv kontroll göras. Om uteslutandegrunder används måste detta också ske i överensstämmelse med de grundläggande principerna, särskilt proportionalitetsprincipen. Bagatellartade förseelser bör därför inte leda till uteslutning. När det gäller särskilda kontraktsvillkor regleras i lagförslagets § 176 att det är möjligt att ställa sådana villkor i kontraktet förutsatt att dessa är knutna till kontraktets utförande, har samband 8Kommissionen har rätt att utfärda delegerade akter för att ändra bilagan X till direktivet. 9Se här : goda-affaren/inkopsprocessen/upphandling/utforma-ett-forfragningsunderlag/krav-pa- leverantoren/uteslutningsgrunder-och-kvalifikationskrav/ samt law of Public and Utilities Procurement, Regulation in the UK and EU, 3 uppl., s. 721 angående motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet 2004/18/EG. med kontraktsföremålet, är förenliga med i övrigt och har tydliggjorts i upphandlingsdokumentationen. Det anförs att det som är nytt i förhållande till gällande rätt är att krav kan ställas som har samband med varje aspekt av upphandlingsföremålets livscykel.