sou · H3B380d2 · 2015-09-30 00:00:00 — Generellt sett kan nog förutsättas att åtgärd- erna ofta företas med stöd av presumerade (eller i vissa fall hypo- tetiska) samtycken, oavsett om den enskilde saknar förmåga att själv ta ställning i frågan eller inte. Exempel på sådana löpande omvårdnadsåtgärder är när personalen stödjer och hjälper personen att sköta på- och avklädning och personlig hygien samt vid förflytt- ning och måltider m.m. Utredningen föreslår att ges i uppdrag att ta fram en vägledning i anslutning till att LSH införs (se vidare avsnitt 15.2). I detta avseende kan det t.ex. handla om att förklara och ge ytterligare exempel på vad som skulle kunna vara att anse som löpande omvårdnadsåtgärder. I omsorgen torde det stora flertalet av de åtgärder som vidtas vid genomförandet av insatser vara just sådana löpande omvård- nadsåtgärder som här avses. Med omvårdnad menas alltså även allmän omvårdnad, dvs. sådana arbetsuppgifter som är oberoende av sjukdom och medicinsk behandling, och som kan utföras av per- sonal inom eller verksamhet enligt LSS eftersom de inte kräver hälso- och sjukvårdskompetens.66 Det bör dock fram- hållas att en åtgärd som har en begränsande och skyddande eller stödjande karaktär men som, av något skäl, inte är att anse som en sådan tvångsåtgärd eller annan åtgärd som undantas från LSH:s 66 Jfr Stärkt patientinflytande (prop. 1998/99:4) s. 43 f. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg tillämpningsområde enligt 6 § LSH67, inte kan sorteras in under kategorin löpande omvårdnadsåtgärder. Den personal som ansvarar för vården eller omsorgen av per- sonen vidtar alltså löpande omvårdnadsåtgärder utan samtycke från en företrädare och man har då att beakta vad som anges i 33 § LSH om personens förmodade vilja och hans eller hennes bästa (se 34 § LSH). När det gäller löpande omvårdnadsåtgärder är det självfallet viktigt att så långt som möjligt göra personen delaktig inför ställningstagandet till och utförandet av åtgärden samt då ta hänsyn till vad han eller hon ger uttryck för. Det kan i vissa fall också vara lämpligt att kontakta någon med god kännedom om personen – t.ex. närstående eller om det finns en person som företräder personen i andra frågor på området – särskilt om en åtgärd vidtas . Detta kan också vara lämpligt i de fall det annars finns en osäkerhet rörande personens förmodade vilja avseende exempelvis en viss åtgärd, ett val mellan flera tänkbara åtgärder eller själva genomförandet av åtgärden. Vissa åtgärder i hälso- och sjukvården och vid genomförande av omsorg Till de åtgärder som ska undantas och kunna genomföras utan en företrädare och dennes samtycke hör också – utöver löpande om- vårdnadsåtgärder – sådana åtgärder i hälso- och sjukvården eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär. Någon exakt definition av begreppet ”mindre ingripande åtgärd” kan knappast ges. I första hand kan det vara fråga om rutinmässiga provtagningar i hälso- och sjukvården. Andra uppenbara exempel är att en vårta som orsakar obehag fryses bort eller när ett sår sys för att det ska läka bättre.68 En åtgärd kan dock ha konsekvenser värda att beakta trots att t.ex. det kroppsliga ingreppet i sig framstår som obetydligt, exempelvis när ett blodprov tas för undersökning av HIV-förekomst. Ett annat exempel på vad som inte bör omfattas 67Se vidare avsnitt 13.1.4. 68Exemplen nämns särskilt i det förklarande meddelandet till rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg av undantaget är medicinering med lugnande medel. Detta efter- som sådan medicinering har till syfte att förändra personens sinnes- tillstånd, vilket i sin tur kan påverka hans eller hennes faktiska möjligheter att motsätta sig senare planerade åtgärder. Inte heller insättning av ett läkemedel som kan orsaka allvarliga biverkningar bör kunna ses som en mindre ingripande åtgärd. De risker som hänger samman med åtgärden måste alltså beaktas vid bedömningen av om en åtgärd är att anse som mindre ingripande eller inte. Även i omsorgen förekommer, vid genomförande av insatser, åtgärder som inte kan räknas som löpande omvårdnadsåtgärder men som med hänsyn till åtgärdernas art, omfattning och övriga omstän- digheter kan betraktas som mindre ingripande eller som saknar in- gripande karaktär. Exempel på den här typen av åtgärder är hem- tjänstinsatser som består av t.ex. tvättning, städning eller inköp. Också i dessa fall föreslås ansvarig omsorgspersonal få vidta åtgärd- erna utan att en företrädare utses och lämnar samtycke. Liksom beträffande löpande omvårdnadsåtgärder kan Socialstyrel- sen i sin vägledning69 ge ytterligare exempel på vad som skulle kunna vara att anse som mindre ingripande åtgärder och åtgärder som sak- nar ingripande karaktär. När ansvarig personal vidtar mindre ingripande åtgärder eller åtgärder som saknar ingripande karaktär ska man beakta vad som anges i 33 § LSH om personens förmodade vilja och hans eller hennes bästa (se 34 § LSH). Gränsfall – ställningstaganden som avser en period Det kan också tänkas uppstå gränsfall, då vissa åtgärder i och för sig inte kan anses vara undantagna företrädarens behörighet men när det ändå framstår som opraktiskt och i viss mån onödigt att löpande efterfråga företrädarens samtycke. Det är dock så att före- trädarens ställningstagande, som så långt som möjligt görs i samråd med personen i fråga, exempelvis kan avse en behandling som kom- mer att pågå (och inte enbart ett enstaka behandlingstillfälle). Inte sällan kan ställningstaganden göras t.ex. i samband med planeringen av vården eller omsorgen. 69 Se vidare avsnitt 15.2 ovan. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg sig om t.ex. medicinering som ska ges eller andra åtgärder som ges regelbundet. I sådana fall krävs inte nya beslut och företrädarens samtycke varje gång läkemedlet eller åtgärden ges. Beslutet i den uppkomna frågan kan då i stället avse ett samtycke till åtgärden under behandlingsperioden.70 Åtgärder som personen motsätter sig eller skulle ha motsatt sig Av avsnitt 13.1.4 framgår att LSH inte är tillämplig i situationer som rör åtgärder som en person faktiskt motsätter sig alldeles oavsett åtgärdens karaktär. Sådana åtgärder kan alltså vare sig vidtas av personalen enligt den här behandlade bestämmelsen (9 § LSH) eller medges av företrädaren enligt LSH i övrigt. Det kan också tänkas att personen skulle ha motsatt sig åtgär- den, om han eller hon hade kunnat ta ställning i frågan själv. Det kan t.ex. vara känt för personalen att personen har uttalat sig i en viss riktning som tyder på att personen inte skulle ha accepterat åtgärden, om han eller hon hade kunnat ta ställning till denna, alternativt att han eller hon har motsatt sig liknande åtgärder när de har satts in. Detta är självfallet något som personalen ska ta i beaktande vid bedömningen av den förmodade viljan och sådana faktorer kan vara tillräckliga för att åtgärden inte ska komma till stånd.71 I sådana fall spelar det alltså inte någon roll att personalens bedömning av åtgärden som rutinartad och mindre ingripande i och för sig är helt korrekt. 13.4Beslut om behov av en företrädare Förslag: När en person har behov av en företrädare vid ett ställ- ningstagande i en fråga ska det fattas ett beslut om detta. Beslutet ska gälla , om inte något annat förordnas. Det ska genast upphävas om det inte längre behövs. 70Se mer om sådana ställningstaganden i avsnitt 13.4.1. 71Se avsnitt 13.7.3. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Den personal som deltar i hälso- och sjukvården eller omsorgen av personen bör löpande uppmärksamma om han eller hon i stället kan ta ställning själv, utan hjälp av en företrädare. Utredningen bedömer att hänsynen till den enskildes rättssäkerhet kräver att det fattas ett formaliserat beslut när en person bedöms ha behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga. Beslutet ska gälla , om inte något annat förordnas. Det ska genast upphävas om det inte längre behövs. Något särskilt beslut behöver inte fattas om personen själv kan ta ställning själv i frågan, utan hjälp av en företrädare. I de fall det görs en bedömning i frågan är det dock lämpligt att denna dokumenteras. Som framgår ovan72 tar en bedömning av behov av företrädare sikte på ett ställningstagande i en viss fråga i en aktuell situation. Det kan således handla om att personen behöver en företrädare vid t.ex. handläggningen av en ansökan om bistånd i form av särskilt boende eller vid en behandlingssituation inom vården. Företrädaren kan då, efter att ett beslut om behov av företrädare har fattats, företräda den enskilde inom ramen för handläggningen av ärendet eller vid behandlingssituationen. Trots att bedömningen ska göras i relation till en visst ställ- ningstagande behöver beslut om detta inte upprepas gång efter annan. Ett tidigare fattat beslut kan vara till ledning för personalen även i ett senare skede av påbörjad hälso- och sjukvård eller omsorg. har ofta en före- trädare redan introducerats och denne kan då informeras och be- redas tillfälle att ta ställning till planerade åtgärder. Den enskilde måste givetvis informeras och göras delaktig i möjligaste mån (samt vid behov ges lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar för att själv kunna fatta beslutet). Om den enskilde och företrädaren då är överens om att ge samtycke till viss föreslagen åtgärd finns det normalt inte skäl att återigen väcka frågan om bedömning av behov av en företrädare och fatta ett nytt beslut. I sådana situationer blir det så att säga fråga om en form av gemensamt beslutfattande där personen så långt som möjligt är delaktig i beslutet och företräd- aren kan fungera som ett stöd för honom eller henne, 72 Se avsnitt 13.3.6. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg som företrädaren också ansvarar för att ta ställning i den uppkomna frågan. Det är också så att företrädarens ställningstagande, som så långt som möjligt görs i samråd med personen i fråga, exempelvis kan avse en behandling som kommer att pågå (och inte enbart ett enstaka behandlingstillfälle). Inte sällan kan ställ- ningstaganden göras t.ex. i samband med planeringen av vården. Det kan röra sig om t.ex. medicinering som ska ges . I sådana fall krävs inte nya beslut varje gång läke- medlet ges. Ställningstagandet i den uppkomna frågan kan då i stället avse ett samtycke till åtgärden . Om personen återfår förmågan att själv ta ställning i frågan ska beslutet genast upphävas, eftersom det inte längre behövs, och ett ställ- ningstagande görs av honom eller henne själv i stället. Det är därför viktigt dels att all personal som deltar i en persons vård och omsorg kontinuerligt fäster uppmärksamhet vid om hans eller hennes be- hov i detta avseende förändras, dels att behöriga beslutsfattare får information från annan personal i de situationer förändringar sker sådana förändringar som möjligtvis skulle kunna föranleda att ett beslut behöver upphävas. Mot denna bakgrund föreslår utred- ningen en bestämmelse om att den personal som deltar i hälso- och sjukvården eller omsorgen av personen löpande bör uppmärksamma om han eller hon i stället kan ta ställning själv, utan hjälp av en företrädare. 13.4.2Har personen gjort ett ställningstagande i frågan som fortfarande gäller? En grundförutsättning för att en person ska behöva hjälp av en företrädare i en uppkommen fråga är att det inte redan finns ett gällande ställningstagande från den enskilde i denna fråga. I vissa fall kan man bedöma att den uppkomna frågan redan t.ex. omfattas av ett gällande samtycke som personen meddelade när han eller hon fortfarande kunde ta ställning själv i frågan. Personen kan alltså i förväg ha gjort ett konkret ställningstagande rörande den aktuella vård- eller omsorgssituationen, som han eller hon har meddelat per- sonalen. Personen kan t.ex. ha motsatt sig att genomgå en aktuali- serad operation innan han eller hon blir medvetslös. Om perso- nalen anser sig ha att agera utifrån personens tidigare gjorda Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg ställningstagande krävs således inte att en företrädare gör ett sådant för personens räkning i den aktuella frågan. Huvudregeln om kraven på samtycke och hur ett sådant ska lämnas inom hälso- och sjukvården framgår av 4 kap. 2 § första och andra stycket PL. Enligt andra stycket kan personen, efter att ha fått information enligt 3 kap. PL, lämna sitt samtycke skriftligen, muntligen eller genom att på annat sätt visa att han eller hon samtycker till den aktuella åtgärden, om inte annat särskilt följer av lag. Ett samtycke kan endast anses vara giltigt om det föregåtts av information som gör det möjligt för patienten att fatta beslut i den aktuella frågan.73 Samtycket kan komma till uttryck genom patien- tens handlande, s.k. konkludent eller tyst samtycke. Personen visar genom sitt agerande att han eller hon samtycker till en åtgärd, genom att exempelvis underlätta vid blodprovstagning.74 Däremot kan inte rena s.k. hypotetiska, presumerade eller inre samtycken anses förenliga med kraven i 4 kap. 2 § andra stycket PL, eftersom dessa inte ens grundar sig på vad personen uttrycker i frågan eller hans eller hennes handlande (att personen visar att han eller hon samtycker), utan i stället på antaganden om personens inställning.75 Även inom omsorgen och tandvården är insatser och åtgärder som huvudregel frivilliga och förutsätter samtycke från den enskilde.76 Till skillnad från vad som gäller för hälso- och sjukvården finns dock inte några regler med krav på hur ett samtycke ska lämnas. Trots att utredningen inte har att generellt ta ställning till vilka typer av samtycken som ska krävas i olika frågor inom respektive område, så måste åtminstone från giltiga ställningstaganden särskiljas vad som brukar gå under beteckningen hypotetiskt samtycke. Hypo- tetiskt samtycke är inte något faktiskt samtycke från den enskilde. I stället bygger detta på ett antagande om att den berörda personen skulle ha samtyckt om han eller hon hade fått tillfälle att ta ställ- 2013/14:106 s. 119. I propositionen (s. 57) anges även att för att patienten över- huvudtaget ska kunna ta ställning till ett erbjudande om en behandlingsåtgärd är det av cen- tral betydelse att han eller hon har fått god och anpassad information om vården och be- handlingen samt förstått densamma. Se även En ny Biobankslag (SOU 2010:81) s. 233 och s. 185 och 324. 2013/14:106 s. 57. 75Rynning gör en åtskillnad mellan uttryckliga samtycken, där bl.a. konkludenta samtycken ingår, och presumerade samtycken, där t.ex. inre samtycken ingår, se s. 78 och 316–326. 76Se 6 § första stycket och 8 § första stycket LSS, 1 kap. 1 § tredje stycket och 3 kap. 5 § SoL samt 3 § första stycket 4 och 3 a § första stycket TvL. I t.ex. LVM finns bestämmelser som medger tvång. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg ning i frågan. Ett hypotetiskt samtycke innefattar således ingen viljeinriktning från personen i fråga och kan därför inte betraktas som en form av existerande samtycke.77 Vidare, när det rör sig om s.k. presumerade eller inre samtycken torde det vara svårt att med tillräcklig säkerhet i efterhand kunna fastställa att en person fak- tiskt hade förmåga att ta ställning själv då ställ- ningstagandet gjordes. Detta eftersom förmågan att ta ställning själv i en fråga vid en viss tidspunkt förutsätter att personen har förmåga att skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken in- ställning han eller hon har i frågan.78 För att personalen inom hälso- och sjukvården i det enskilda fallet ska kunna följa ett besked som personen gav tidigare då han eller hon fortfarande kunde ta ställning själv i frågan, bör det avse konkreta åtgärder eller insatser kopplade till den aktuella situa- tionen. En bedömning behöver även göras med hänsyn bl.a. till om- ständigheterna när ställningstagandet gjordes, den tid som därefter har förflutit och ändrade förutsättningar i övrigt79 samt till känne- domen om personen och varaktigheten av vården eller behand- lingen80. Å ena sidan kan det tyckas visa på respekt för den enskilde och dennes självbestämmande att låta ställningstagandet få fullt genomslag även i vissa fall när personen kan göra ett eget ställningstagande i frågan. Å andra sidan finns det risk för att bedömningen av den enskildes ställningstagande kommer att bygga på antaganden om personens vilja snarare än personens faktiskt uttryckta eller visade vilja. En viktig aspekt när det gäller personer som kan ta ställning själva i en fråga är att de inte kan förutsättas ha samma förutsättningar som andra att inhämta ny information, ompröva sina överväganden, återkalla samtycket eller i övrigt bevaka sin rätt. Inte heller kan personalen – när det råder tveksamheter om inne- börden, varaktigheten eller omfattningen av ett ställningstagande – ta upp frågan med den enskilde för att få till stånd ett nytt tydligt sådant. Följaktligen behöver den enskilde i normalfallet ha tagit 77Rynning s. 325 och 385. 78Se vidare om kriteriet ovan i avsnitt 13.3.4. 79Rynning s. 348 f. Exempel på nytillkomna faktorer som kan påverka behovet av ett beslut enligt lagen är om att det visar sig att en persons tillstånd är ett annat än man förutsett eller att komplikationer har inträffat vid en viss behandling och att beskedets verkan som sam- tycke därmed kan upphöra. 80SOU 2004:112 s. 604. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg ställning i frågan i förväg för att det alltjämt ska kunna anses gällande. Rimligen borde det på sin höjd kunna röra sig beskedet gavs och det torde vara ytterst sällsynt att det rör sig om än . Någon tidsgräns kan dock inte anges utan ansvarig personal måste göra en bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. De principer som redogörs för ovan borde som utgångspunkt även kunna tillämpas vid samtycke till olika insatser och åtgärder inom omsorgen. För det fall ett ställningstagande inte får verkan som gällande sådant kan det i stället utgöra en viktig del i underlaget för bedöm- ningen av personens förmodade vilja enligt 33 § första stycket LSH.81 13.4.3Vem ska fatta beslutet? Förslag: I hälso- och sjukvården ska beslutet fattas av en legi- timerad läkare, med undantag för att en legitimerad tandläkare ska fatta ett sådant beslut i tandvården. I och verksamhet enligt LSS ska beslutet fattas av den som bedriver verksamheten. Ett beslut om att en person har behov av en företrädare kan ha stor betydelse för den som berörs, trots att LSH undantar vissa ingrip- ande åtgärder som exempelvis tvång och då t.ex. akuta nödsitua- tioner enligt 4 kap. 4 § PL inte omfattas. Regelverket måste därför självklart i tillräcklig grad tillgodose rättssäkerhet och trygghet för den enskilde och dennes närstående samt för berörd personal. I många fall finns ett behov av relativt snabba bedömningar. Detta ligger i hälso- och sjukvårdens natur och får även anses gälla inom omsorgen i flera fall. Ett system som dessutom bygger på att bedömningar ska göras i varje enskild situation där ett ställnings- tagande behövs, kan av naturliga skäl inte omgärdas av alltför komplicerade beslutsprocesser. I utredningens direktiv anges även att förslagen till regleringar ska vara enkla och ändamålsenliga82. 81Se vidare avsnitt 13.7.3 nedan. 2012:72 s. 1 och 13. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg Det står vidare att utredningen särskilt ska beakta den roll som personalen i praktiken har . Alltför byråkratiska och omständliga lösningar, som t.ex. kan medföra betungande administration för personalen, måste därför undvikas. Utredningen behöver också hålla sig ifrån onödiga detaljregleringar; i stället är det då lämpligare att verksamheterna själva ges möjlighet att anpassa beslutsfattandet till förutsättningarna i den egna specifika verksamheten. Utredningens förslag är att beslutet om att en person har behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga i hälso- och sjukvården ska fattas av en legitimerad läkare, om det inte rör sig om tandvård (se vidare under . Läkaren ska inte ges möjlighet delegera uppgiften till annan hälso- och sjuk- vårdspersonal.83 Detta hänger samman med vår inställning att en bedömning måste ta sin utgångspunkt i en medicinsk bedömning av den enskildes hälsotillstånd. I lagtexten anges dock inte specifikt vilken legitimerad läkare som ska fatta beslutet. Det lämnas således ett utrymme för den som bedriver verksamheten – alltså vård- givaren – (och verksamhetschefen) att närmare ta ställning till detta. Utredningens utgångspunkt är att den läkare som är ansvarig för vården av personen i den aktuella situationen också är den som bör fatta ett beslut om att han eller hon har behov av en företrädare vid ett ställningstagande i den uppkomna frågan. Detta ligger i linje med grundtanken om att dessa bedömningar och beslut bör vara ett naturligt led i personens vård och inte utgöra en särskilt förfarande vid sidan av den faktiska vården. Den läkare som har ansvaret för personens vård har goda förutsättningar att etablera en så nära kon- takt med honom eller henne som situationen kräver. Han eller hon har även goda möjligheter att ge relevant och korrekt information till den enskilde samt också att kontrollera t.ex. om denne kan tillgodogöra sig informationen. Den ansvariga läkaren kan i många fall också ha information, och kanske personlig känne- dom, om personen och dennes sjukdomshistoria. Det kan t.ex. vara 83 Se även Vem får göra vad i hälso- och sjukvården och tandvården?, , 2015, s. 20. Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg fallet när läkaren är personens fasta läkarkontakt84, fasta vård- kontakt85 eller annars har ett kontinuerligt ansvar för personens vård, ibland enligt de egna rutiner som tagits fram i verksamheten86. I vissa fall kan ett ställningstagande dessutom vara brådskande och förutsätta att den som är ansvarig för vården direkt gör en bedöm- ning och tar ställning i frågan. Den som bedriver verksamheten (och verksamhetschefen) har dock möjlighet att fördela ansvaret för beslutsfattandet på ett annat sätt än att låta den läkare som ansvarar för den aktuella åtgärden också fatta ett eventuellt beslut om behov av en företrädare i en fråga. I vissa situationer kan det framstå som känsligt att den an- svarige läkaren fattar beslutet, t.ex. när relationen till personen framstår som särskilt bräcklig. I syfte att undvika konflikter kan det därför även behöva finnas en möjlighet att låta någon annan läkare fatta beslutet. Det kan vidare vara så att läkaren vill till- mötesgå en persons önskemål om att tillfråga annan läkare att göra bedömningen. Det kan inte heller uteslutas att man inom vissa verksamheter finner skäl att anförtro åt en eller flera läkare med särskilda kunskaper på området att ansvara för dessa bedömningar och beslut. I sådana fall måste självklart den som bedriver verksam- heten och verksamhetschefen säkerställa att beslutsfattandet och rutinerna i alla tänkbara situationer fungerar på ett tillfredsställande sätt. Vidare, eftersom det ställs krav på att en läkare ska vara legi- timerad för att kunna fatta dessa beslut, utesluts t.ex. läkare som genomgår allmän tjänstgöring (AT) under handledning. Sådana situa- tioner måste således arrangeras så att en läkare med legitimation fattar beslutet. Bedömningarna kan lämpligen göras i team bestående av perso- nal från olika yrkesgrupper inom vården och, i vissa fall, även omsorgen. Alla som ingår i teamet kan då bidra med kunskaper utifrån sina yrkesperspektiv och vad de känner till om personen.