sou · H2B391 · 2015-01-01 00:00:00 — Konventionsstaterna har enligt en strikt skyldighet att säkerställa att alla barn har tillgång till hälso- och sjukvård samt andra relevanta tjänster, särskilt när det gäller miss- gynnade områden och befolkningar.37 Konventionsstaterna bör identifiera och undanröja hinder för barns tillgång till hälso- och sjukvård, till exempel ekonomiska, institutionella och kulturella hinder.38 I takt med att barns förmågor utvecklas bör barn få tillgång till konfidentiell rådgivning utan föräldrars eller vårdnadshavares sam- tycke, om personalen som arbetar med barnet bedömer att detta är det bästa för barnet. Staterna bör åstadkomma tydlighet i de juri- diska processerna för att utse lämpliga personer som kan företräda barn utan föräldrar eller vårdnadshavare, och som kan samtycka å barnets vägnar eller bistå barnet i dess samtycke, beroende på barnets ålder och mognad. Staterna bör göra en översyn och över- väga att låta barn samtycka till vissa medicinska behandlingar och ingrepp utan förälders eller vårdnadshavares tillstånd. 34Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 2. 35Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 23. 36Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 24. 37Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 28. 38Barnrättskommitténs allmänna kommentarer nr 5 (2003), Allmänna åtgärder för genom- förandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), punkt 29. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering handla om HIV-test eller annan hälso- och sjukvård på det sexuella och reproduktiva området, inklusive utbildning och vägledning om sexuell hälsa, preventivmedel och säkra aborter.39 För att till fullo förverkliga alla barns rätt till hälsa har konven- tionsstaterna en skyldighet att säkerställa att barns hälsa inte under- grävs till följd av diskriminering, som är en starkt bidragande orsak till utsatthet. Ett antal diskrimineringsgrunder anges i barnkonven- tionens artikel 2, bland annat hudfärg, kön, språk, religion och nationellt ursprung. En annan diskrimineringsgrund som ingår är sexuell läggning. I konventionsstaternas ansvar ligger att uppmärk- samma även andra former av diskriminering som kan tänka under- gräva barns hälsa.40 betonar vikten av att barnets bästa ligger till grund för alla beslut som handlar om att tillhandahålla, undan- hålla eller avsluta behandling för alla barn. Staterna bör utveckla rutiner och kriterier för att ge hälsovårdspersonal vägledning i att bedöma barnets bästa när det gäller hälsa, utöver andra bindande processer som finns för att bestämma barnets bästa.41 Barnets bästa kräver också att barn ges tillgång till lämplig information i hälso- frågor. Vissa kategorier av barn måste ägnas särskild uppmärksam- het.42 5.2.6Barns namn och identitet Av artikel 7 framgår bland annat att barnet efter födseln ska registreras och ha rätt till ett namn. Artikel 7 innehåller också en rättighet för barn att få vetskap om och att bli omvårdat av sina föräldrar, med förbehållet så långt det är möjligt. En allmän registrering av födslar är viktig av flera skäl. Bland annat beskrivs hur registreringen representerar ett erkännande av varje enskilt barns betydelse i samhället och barnets ställning enligt 39Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 9. 40Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 8. 41Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 14. 42Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15 (2013) om Barnets rätt till bästa upp- nåeliga hälsa (artikel 24), punkt 15. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering anger inte vad som ska registreras. beskriver emellertid hur andra rättigheter förutsätter att registre- ringen minst bör innehålla barnets namn vid födseln, barnets kön, barnets födelsedatum, platsen där barnet föddes, föräldrarnas namn och adresser samt föräldrarnas medborgarskap. Rätten till ett namn ska gälla från födseln. Vidare bör det finnas bestämmelser så att barn kan ansöka om namnändring hos behöriga myndigheter senare i livet. Ett barns namn kan också ändras efter att någon av eller båda föräldrarna har gift om sig eller efter adoption. Under sådana om- ständigheter aktualiseras barnets rätt till identitet enligt artikel 8. Även om föräldrarna är de som sannolikt avgör barnets namn, måste detta göras med barnets bästa för ögonen. T.ex. bör det i nationella lagar finnas formuleringar som hindrar att ett barn regi- streras under ett namn som senare kan göra att barnet förlöjligas. Artikel 7 bör läsas bland annat i anslutning till artikel 8, som ger barnet rätt att behålla sin identitet.43 Enligt artikel 8 åtar sig kon- ventionsstaterna bland annat att respektera barnets rätt att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släktförhållan- den såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande. 5.2.7Barnkonventionen och åldersgränser i lagstiftning Att bestämma en ålder för att få vissa rättigheter eller för att för- lora ett visst skydd är en komplex uppgift. Det är en avvägning mellan dels uppfattningen att ett barn är en person som har rättig- heter och att den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga måste respekteras (vilket kommer till uttryck i artikel 5 och artikel 14), dels uppfattningen att samhället har en skyldighet att ge barnet ett särskilt skydd. I vissa frågor anger en tydlig åldersgräns. Dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till fri- givning får inte utdömas för den som är . I andra frågor, exempelvis vad gäller straffbarhet, är det de olika staterna som sätter åldersgränser. betonar att när stater anger minimiåldrar i sin lagstiftning måste de göra det inom ramarna för de grundläggande principerna i konventionen. 43 (2008), om , s. 91–93. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering principen om icke-diskriminering och principen om barnets bästa. Det måste också finnas en konsekvens mellan olika åldersgränser.44 ger inget stöd för att fastställa en minimi- ålder för när ett barn självständigt kan söka och få juridisk rådgiv- ning eller medicinsk rådgivning. Rätten att söka rådgivning i dessa avseenden innebär inte i sig själv en rätt att fatta beslut, utan den rätten anses snarare avhängig av den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga. Barnets rätt till medicinsk rådgivning utan föräld- rarnas samtycke är avgörande i de fall där barnets åsikter eller barnets bästa skiljer sig från, eller strider mot, föräldrarnas uppfattning. Att barnet har rätt till medicinsk rådgivning innebär emellertid inte att barnet har en självständig rätt att samtycka till medicinsk behand- ling. I artikel 24 uppställs krav på att staterna ska vidta åtgärder för att säkerställa att såväl barn som föräldrar får information om och har tillgång till t.ex. undervisning om olika aspekter av hälsa. Ung- domar bör t.ex. få information, oberoende av civilstånd och föräld- rars eller vårdnadshavares samtycke. När det gäller barn och ungas samtycke till medicinsk vård och behandling ser regleringen olika ut i världens länder. Vissa länder har fastställt en ålder då ett barn kan ge samtycke, eller vägra att ge samtycke, till medicinsk behandling. I vissa länder ges barn en själv- ständig rätt att lämna samtycke och att vägra ge samtycke när de väl bedöms ha tillräcklig kunskap. Utgångspunkten är att den unge själv ska lämna samtycke, när vederbörande har nått en tillräcklig mognad. Föräldrarna ska i sådana fall informeras om det bedöms vara för barnets bästa.45 När det gäller åldersgränser för att delta i rättsliga och admi- nistrativa förfaranden som rör barnet uppställer ingen åldersgräns. Utgångspunkten är, enligt artikel 12, att barnet ska ges möjlighet att höras i alla rättsliga och administrativa för- faranden som rör barnet. Enligt artikel 8 i barnkonvention krävs respekt för barnets rätt att behålla sin identitet, innefattande med- borgarskap, namn och släktförhållanden. I konventionen uppställs ingen åldersgräns för när barnet kan ge sitt samtycke till byte av identitet och exempelvis namnbyte. Enligt är det väldigt få 44Unicef (2008), om , s. 23. 45Unicef (2008), om , s. 25-26. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering stater som i sin lagstiftning har bestämt ordningen vad gäller barns samtycke när det gäller olika aspekter av att byta identitet.46 5.3FN:s konventioner om mänskliga rättigheter FN:s konventioner om mänskliga rättigheter anses vara grunden för nationellt och internationellt skydd för homo- och bisexuella och transpersoners åtnjutande av de mänskliga rättigheterna. Alla FN:s konventioner innehåller artiklar med innebörden att de rättig- heter som regleras i respektive konvention måste tillhandahållas var och en utan diskriminering. Sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck anges inte uttryckligen som diskrimineringsgrunder i någon av konventionerna men samtliga kommittéer som övervakar tillämpningen av dessa har klargjort att diskrimineringsförbudet omfattar sexuell läggning.47 I resolution 17/19 ger för mänskliga rättigheter uttryck för stor oro vad gäller våld och diskriminering mot människor på grund av sexuell läggning och könsidentitet.48 Denna resolution banade väg för en rapport från FN:s kommissionär för mänskliga rättigheter. I den aktuella rapporten beskrivs bland annat hur många transpersoner inte kan få till stånd ett rättsligt erkännande av det egenidentifierade könet och därmed inte heller kan få till stånd ändringar av det registrerade könet och namnet. Detta innebär stora svårigheter för gruppen, bland annat när det gäller möjligheter till arbete eller anställning, tillgång till bankkonton och socialförsäk- ringssystem eller att erhålla id-handlingar som pass. Kommissionären uppmanar konventionsstaterna att fullt ut erkänna rätten för trans- personer att byta kön och göra det möjligt för gruppen att få till- gång till id-handlingar som ger uttryck för det egenidentifierade könet och göra det möjligt för gruppen att byta namn.49 FN:s konvention om de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna uppställer krav på konventionsstaterna att vidta åtgär- 46Unicef (2008), om , s. 29. 47Regeringskansliet (2014), En strategi för lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck, s. 11. 48Resolution adopted by the , 17/19 Human rights, sexual orienta- tion and gender identity. 49Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity, s. 22 och s. 25. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering der och använda det maximala av sina tillgängliga resurser i syfte att förverkliga de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna.50 Av grundläggande betydelse för förverkligandet av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter är diskrimineringsförbudet och principen om jämlikhet.51 Artikel 12 i konventionen ger bland annat uttryck för rätten till hälsa. Artikel 12 har en nära koppling till artikel 11, som stadgar om rätten till en fullgod levnadsstandard. Gemensamt för rätten till hälsa och rätten till en fullgod levnads- standard är att de är nödvändiga för att människor ska kunna leva ett värdigt liv och de är intimt kopplade till rätten till liv. Rätten till hälsa i artikel 12 omfattar en rättighet att ha tillgång till ett sjuk- vårdssystem som ger var och en lika möjligheter att uppnå bästa möjliga hälsa men också andra sociala och ekonomiska faktorer som krävs för ett hälsosamt liv. Rättigheten inbegriper också en rätt att få bestämma över sin egen kropp och innehåller därmed friheter; att inte bli torterad, att inte bli utsatt för behandling mot sin vilja och att få bestämma över sin sexualitet och över sin gravi- ditet. Rätten till hälsa aktualiserar principen om icke-diskriminering och medvetenheten om utsatta gruppers särskilda sårbarhet såsom viktiga beståndsdelar i förverkligandet av rättigheten. Att inte vidta ett nationellt handlingsprogram eller andra nödvändiga steg för att förverkliga rätten till hälsa kan innebära en kränkning av artikel 12. Tillgång till hälso- och sjukvård ska garanteras alla, utan diskrimi- nering. Ett brott mot skyldigheten att respektera rätten till hälsa kan vara sådana fall där staterna handlar, gör program eller stiftar lagar som kommer i konflikt med artikel 12 och som kan leda till fysisk skada eller onödig död. Att neka någon tillgång till vård eller att inte ha hälsoaspekter i åtanke vid avtalsslut med annat land är ytterligare exempel.52 50Lind (2009), Sociala rättigheter i förändring, s. 187–188. 51Lind (2009), Sociala rättigheter i förändring, s. 192–193. 52Lind (2009), Sociala rättigheter i förändring, s. 200–202. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering Den Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, förkortad be- handlar ett antal rättigheter som har haft och har betydelse för rättsutvecklingen i förhållande till gruppen transpersoner. Europa- konventionen och dess tilläggsprotokoll gäller som svensk lag och har getts en särskild konstitutionell ställning i 2 kap. 19 § regerings- formen (1974:152), förkortad RF, genom förbudet mot normgiv- ning i strid med konventionen. I de situationer en lagbestämmelse hamnar i konflikt med en bestämmelse i , såsom den tolkas av europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna, förkortad , ska lagbestämmelsen i vissa fall åsidosättas. Den övergripande förpliktelse som varje konventionsstat har åtagit sig framgår av artikel 1 i . Enligt artikel 1 ska konventionsstaterna garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konven- tionen. Ansvaret är inte begränsat till någon personkategori eller till statens egna medborgare.53 Det är i den nationella tillämpningen som konventionen ska respekteras och konventionsstaterna har det primära ansvaret för att rättigheterna respekteras.54 har till syfte att övervaka hur staterna lever upp till sina förpliktelser i . Domstolen behandlar såväl mål mellan olika stater som enskilda klagomål.55 Klagorätt i enskilda mål tillkommer en person, en icke statlig organisation eller en grupp av enskilda personer. Endast den som påstår sig vara offer för en kränkning av konventionen har rätt att klaga. Det är emeller- tid inte bara den som är direkt drabbad som har rätt att klaga utan också den som på ett indirekt sätt berörs av ett beslut eller en åt- gärd. Det kan t.ex. röra sig om en nära anhörig till den som direkt har drabbats av ett beslut eller en åtgärd. När ett mål tas upp av , finns i många fall en inhemsk dom eller ett beslut som direkt gäller klaganden och vars 53Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 41. 54Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 36. 55Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 22. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering förenlighet med konventionen ifrågasätts. Domstolen kan även under vissa förutsättningar behandla frågor om huruvida en lag stämmer överens med konventionen, trots att lagen ännu inte kon- kret har tillämpats på den enskildes situation. Exempelvis har homo- sexuella personer kunnat angripa förbud mot homosexuella hand- lingar, trots att de inte själva dömts för överträdelse av dessa regler.56 Ett ärende får tas upp till prövning i först om de inhemska rättsmedlen har uttömts. Tanken bakom detta är att fel som begås i första hand ska korrigeras på det nationella planet och att klagomål till endast ska vara en sista utväg. De rättsmedel som måste vara uttömda är sådana som kan sägas ge klaganden en effektiv och tillräcklig möjlighet att vinna rättelse. Rättsmedlen ska uttömmas på det sätt som är föreskrivet i inhemsk rätt, dvs. med iakttagande av de tidsfrister och eventuella formaliteter som är föreskrivna. Extraordinära rättsmedel som inne- fattar angrepp på redan lagakraftvunna domar har i allmänhet inte ansetts erbjuda en effektiv möjlighet till rättelse och behöver därför som regel inte uttömmas. Det krävs alltså normalt inte att man har försökt att få resning i målet, eller inlämnat klagomål till JO eller JK eller andra liknande klagoinstanser.57 Om ett mål tas upp till behandling av ska domstolen utreda fakta i målet och dessutom ställa sig till parternas förfogande i syfte att uppnå en förlikning. I förfarandet ingår bland annat en muntlig förhandling inför domstolen. I sitt avgörande gör domstolen en rättslig bedömning av om konventionen har över- trätts eller inte. Domstolen har också möjlighet att utdöma skade- stånd till klaganden. I vissa avgöranden, så kallade pilotdomar, ålägger också domstolen stater att genom lagstiftning eller andra åtgärder korrigera brister som leder till upprepade brott mot kon- ventionen.58 Artiklarna i är allmänt formulerade och kan därför bli föremål för skilda tolkningar. Vid tolkningen av konventionen ska vissa principer vara vägledande. Vidare är det ordalydelsen i artiklarna som ska tillmätas betydelse. Orden ska läsas i sitt sammanhang och i ljuset av artikels syfte. 56Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 24–25. 57Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 28–29. 58Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 33. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering att se till konventionen i sin helhet. En tolkning av en artikel måste göras på ett sådant sätt att det inte uppstår en konflikt med en annan artikel i konventionen. De olika bestämmelserna eller artik- larna ska tolkas så att konventionen som helhet får en rimlig inne- börd.59 Vid ett flertal tillfällen har uttalat att konventionen bör tolkas dynamiskt, dvs. i ljuset av samhällsutveck- lingen och förändringar i rättsuppfattningen hos konventionsstat- erna. Detta innebär att en tolkning av en konventionsbestämmelse kan förändras . En rad principer anses särskilt viktiga för tolk- ning. Den första är principen om en autonom tolkning. Europa- konventionen är avsedd att etablera en europeisk minimistandard. Det ska vara en skyddsnivå som är enhetlig för alla konventions- stater i den meningen att den inte får underskridas i någon stat. Utgångspunkten är att konventionen ska tolkas så att den får samma materiella innehåll för alla stater. De begrepp som förekommer i konventionen måste därför ges en autonom tolkning, som är obero- ende av vilken innebörd som ges åt motsvarande begrepp i de nationella rättssystemen. En annan tolkningsprincip är av appreciation, som innebär en viss återhållsamhet vid överprövning av nationella av- göranden. De nationella domstolarna anses ha en viss diskretionär prövningsrätt och är beredd att förlita sig på den nationella prövningen. I vissa fall, när den nationella prövningen av någon anledning framstår som felaktig eller bristfällig förbehåller sig domstolen rätten att ingripa.60 En tredje viktig princip för tolkning är pro- portionalitetsprincipen. Många åtgärder som till sin typ är konven- tionsenliga kan godtas endast om de är proportionerliga, dvs. står i rimlig relation till det intresse som de är avsedda att tillgodose. Är de oproportionerliga, dvs. mer långtgående än vad som framstår som rimligt, kan de innefatta ett brott mot konventionen. En fjärde princip är principen om positiva förpliktelser. Många av bestämmelserna i konventionen är formulerade som förbud mot staten att göra ingrepp i den enskilda människans rättigheter. 59Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 50. Allmänna principer för tolkning av internationella traktater finner man i artiklarna 31 och 32 i Wienkonven- tionen om traktaträtten. 60Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 50–52. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering ska avhålla sig från handlingar som inkräktar på en persons grund- läggande rättigheter. Den negativa skyldigheten är emellertid kopp- lad till en plikt till positivt handlande för att se till att individen kommer i åtnjutande av rättigheterna. Denna skyldighet kan gå ut på att skapa rättsregler som ger ett grundläggande skydd och in- rätta offentliga organ som ingriper mot förekommande övergrepp. Rätten till liv inbegriper t.ex. en skyldighet för staten att utreda dödsfall som ägt rum under oklara omständigheter. Den femte viktiga principen för tolkning är att domstolen ska grunda sina ställningstaganden på vad som kallas för europeisk standard. I fall där man gör bedömningen att det saknas en i huvudsak enhetlig uppfattning i konventionsstaterna faller man tillbaka på principen om of appreciation och förlitar sig på den nationella prövningen. Synen eller principen om en europeisk standard innebär att bedömningen av en och samma fråga kan komma att förändras med tiden.61 Enligt artikel 8 i har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Primärt innebär artikel 8 en förpliktelse för staten att avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Även om artikel 8 primärt innebär en förpliktelse för staten att avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten, ålägger artikeln också staten att vidta positiva åtgärder i syfte att skydda den en- skildes privata sfär. Sådana åtgärder kan utgöras av lagstiftning men också av skydd mot övergrepp i särskilda situationer. Staten kan t.ex. bryta mot artikel 8 genom att tolerera en existerande situation eller genom att inte skapa tillräckligt rättsligt skydd. De krav på skyddsåtgärder som ställs på staten måste dock vara rimliga.62 Om staten har ingripit i en av artikel 8 skyddad rättighet ska det avgöras om ingreppet omfattas av undantagsbestämmelsen i arti- kel 8:2. Om så inte är fallet anses ingreppet strida mot konven- tionen. För att ett ingrepp ska vara förenligt med artikel 8:2 måste tre villkor vara uppfyllda: 61Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 53–55. 62Danelius Hans (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 346–347. Mänskliga rättigheter och skydd mot diskriminering a)ingreppet måste vara lagligt b)ingreppet måste vara ägnat att tillgodose något av de i artikel 8:2 uppräknade allmänna och enskilda intressena (statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, före- byggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral, skydd för andra personers fri- och rättigheter), och c)ingreppet måste vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta intresse. Inskränkningen i den grundläggande rättigheten måste stå i rimlig proportion till det syfte som ska tillgodoses genom inskränkningen. Varje konventionsstat har en viss frihet att avgöra om en inskränk- ning är nödvändig, men inskränkningar måste vara proportionerliga och förhåller sig rätten att övervaka om så är fallet.63 5.5Europadomstolen och rätten att ändra juridiskt kön Vid ett flertal tillfällen har prövat frågor om vilka möjligheter personer som har genomgått en medicinsk köns- korrigering ska ha att ändra sitt juridiska kön i t.ex. folkbokföringen. Över tid och i ljuset av utvecklingen i konventionsstaterna har modifierat sin praxis.64 faller frågan om er- kännande av juridisk könstillhörighet utan tvekan inom ramen för rätten till privatliv i artikel 8. I avsnitt 5.4.1 beskrivs hur ett antal tolkningsprinciper är väg- ledande för . Två av dessa tolkningsprinciper är principen om europeisk standard och principen om of appreciation. Den enskildes rätt att ändra juridiskt kön prövades av i ett antal fall .