sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — Det är möjligt att vissa transaktioner inte sker i de fall då hyresgivare eller överlåtare med återtagandeförbehåll uppfattar en väsentlig risk för att lösöret kommer att överlåtas vidare utan deras kännedom och med efterföljande omsättningsskydd för förvärvaren. Om detta vore vanligt förekommande borde dock debatten kring behovet av att stärka dessa parters ställning vara större. 4.3Överlåtelse av lösöre med avtalsprincipen 4.3.1KOSTNADER OCH RISKER FÖR FÖRVÄRVARE Kostnaden för förvärvaren att fullborda det sakrättsliga momentet som krävs för att överlåtelsen skall få borgenärsskydd blir försumbara vid tillämpningen av detta sakrättsliga moment. I de flesta fall hämtar förvärvaren egendomen i samband med betalningen vilket automatiskt leder till att kravet på särskiljbarhet (och även ett traditionskrav) är uppfyllt. Om det finns skäl att lämna kvar egendomen efter betalning eller om betalning sker i förskott och överlåtaren sedan kommer på obestånd efter att egendomen har blivit specificerad uppkommer också skydd. Även flertalet övriga transaktionskostnader torde vara lägre för förvärvaren än vid ett krav på tradition, eftersom någon ”onödig” kostnad för bevarande eller alternativkostnad inte uppkommer. Det enda undantaget är att 79Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 230 f. 80Om begreppet ”internalisera” se fotnot 24. 81Om begreppet ”externalisera” se fotnot 25. 82Om detta är fallet beror dock på om en förändring som medför att transaktionerna genomförs i sin tur får till konsekvens att andra transaktioner med ett större värde uteblir. 83Värt att påpeka är dock att det är möjligt att sale- och leasebacktransaktioner ändå inte kommer att genomföras om kravet på rådighetsavskärande bibehålls vid säkerhetsöverlåtelse och pantsättning om det inte är helt klarlagt när en omsättningsöverlåtelse respektive säkerhetsöverlåtelse bedöms ske. Om den rättsliga risken är stor att en en saleand leasebacktransaktion betraktas som en säkerhetsöverlåtelse som kräver ett yttre sakrättsligt moment kommer dessa transaktioner ändå inte att äga rum. För en diskussion om saleand leaseback, se bland annat Tuomisto, Säkerhetsöverlåtelse de lege lata och de lege ferenda, JFT 3/2005 s. 327 f. kostnaden för verkställighet kan öka om förvärvare väljer att lämna kvar köpt lösöre hos överlåtaren. Det är inte omöjligt att antalet tvister avseende frågan om överlåten egendom är tillräckligt individualiserad är större än om frågan som skall avgöras istället är om tradition har skett. Vad gäller konsumentförhållanden, där avtalsprincipen redan är tillämplig, har det än så länge inte rapporterats att domstolarna har översvämmats av denna typ av mål. Avtalsprincipen torde medföra vissa risker för förvärvaren. Den rättsliga risken bör kunna vara betydlig i de fall då förvärvaren väljer att låta egendomen kvarbli hos överlåtaren. Det är inte klarlagt i rättspraxis när lösöret är tillräckligt särskiljbart från överlåtarens övriga egendomen och det finns en uppenbar risk att den enskilde förvärvaren kan drabbas av rättsförluster. Detta är särskilt fallet om särskiljbarhetskravet skulle behöva medföra att överlåtarens rådighet över individualiseringen är tillräckligt avskuren. Även riskerna för att något praktiskt fel görs vid fullbordandet hos överlåtaren som medför att sakrättsligt skydd inte uppkommer eller går förlorat i efterhand torde kunna vara betydande. Även riskerna vid verkställighet bör kunna vara betydande om lösöret lämnas kvar hos överlåtaren. Denna bedömning av riskerna bygger dock på antagandet att förvärvaren lämnar kvar egendomen hos överlåtaren. Det är inte det vanliga. Det innebär att riskerna i de flesta fall blir lägre och i de fall som de är högre motsvaras de sannolikt av minskade kostnader i samband med fullbordandet. Dessutom är det inte osannolikt att förvärvaren inte fullt ut inser de risker som kvarlämnande av egendomen medför. Mot denna bakgrund bör dessa risker inte vara så väsentliga att köp hindras av det sakrättsliga systemet. 4.3.2KOSTNADER OCH RISKER FÖR ÖVRIGA PARTER Liksom vid traditionsprincipen påverkas övriga parter av det sakrättsliga momentet som krävs vid överlåtelse. För panthavare, hyresgivare och överlåtare med återtagandeförbehåll torde kostnader och risker motsvara vad som gäller vid traditionsprincipen, trots att andra regler gäller för borgenärsskydd. Panthavare måste för sakrättsligt skydd ha avskurit överlåtaren från rådigheten över egendomen. Hyresgivare och återtagandeförbehållshavare har i sin tur skydd mot den förvärvare som inte får egendomen i sin besittning, eftersom reglerna för omsättningsskydd är desamma. Övriga borgenärer med penninganspråk kan i vissa fall få väsentliga risker eller kostnader med anledning av att borgenärsskydd uppkommer redan genom avtalet. Vad gäller typiska omsättningstillgångar torde det inte vara ett problem eftersom de inte kan förväntas vara i behåll vid en obeståndssituation. Dessutom bör egendomen ha ersatts med pengar som betalats som köpeskilling. Däremot kan det finnas anläggningstillgångar som en viss borgenär uppfattat vara beständig. Jag är dock tveksam till att det i dagens näringsliv kan anses vara en väsentlig risk eller kostnad, eftersom en borgenär i dessa fall kräver säkerhet över den tillgången. I normalfallet baserar sig kreditbedömningen i annat fall på gäldenärens framtida betalningsförmåga. I det enskilda fallet kan dock riskerna för obestånd eller övervakningskostnaderna vara sådana att transaktionerna uteblir, men generellt bör detta inte vara fallet. Möjligen skulle det faktum att återvinningsfristen börjar löpa innan rådighetsavskärande har skett kunna medföra en ökad risk för otillbörliga transaktioner som skulle kunna drabba oprioriterade borgenärer. 4.3.3KOSTNADER OCH RISKER FÖR TREDJE MAN Extra kostnader eller risker som uppkommer för tredje man enbart för att det sakrättsliga momentet skall uppfyllas för borgenärsskydd torde vid avtalsprincipen vara i det närmaste obefintliga. I vissa fall när egendomen befinner sig i tredje mans besittning, till exempel hos en transportör, kan denuntiation behöva ske för att transportören skall särskilja viss egendom, men i dessa fall torde det kunna förutsättas att denuntiation ändå skulle behöva ske för att säkerställa att förvärvaren får legitimation att erhålla lösöret från tredje man. En övergång till avtalsprincipen torde enligt det ovanstående inte medföra att vissa transaktioner uteblir, i vart fall inte i någon större omfattning, medan det däremot är mer sannolikt att ytterligare transaktioner genomförs. Det framstår som att detta system skapar viss flexibilitet där förvärvaren kan minimera den totala kostnaden av transaktionskostnader och risker beroende på situationen. Om förvärvaren uppfattar det som en risk att överlåtaren genom tvesala orsakar skada, kan överlåtaren vara tvingad att tillse att yttre sakrättsliga moment är uppfyllda för att säkerställa omsättningsskydd.84 Som nämnts inledningsvis bör det vara relevant att noga analysera de samhällsekonomiska konsekvenserna av ändringar i svensk sakrätt innan de genomförs. Analysen är dock inte lätt att göra, eftersom sambanden är komplexa och det sällan finns förändringar som är till nytta för alla parter. En avvägning behöver därför göras om förbättringarna för vissa grupper uppväger försämringarna för andra och om en förändring medför att fler för samhället effektiva transaktioner äger rum. En ytterligare komplicerande faktor är att konsekvenserna av en förändring till stor del beror på hur marknadens aktörer uppfattar förändringen. Ett tydligt exempel på en lagändring som inte fick förväntad effekt var förändringen av företagshypoteket 2004 som fick negativa konsekvenser för dem som förändringen var tänkt att främja. I teorin var förändringarna positiva för många företagare, men kreditgivarna ändrade sitt beteende på ett sätt som medförde uppenbara nackdelar. Ändringen fick sedermera reverseras. I samband med en analys av det sakrättsliga systemet behöver också andra system vägas in. Vad gäller registrering av pant i lösöre behöver således effekterna på företagsinteckningen utvärderas och om det i vissa fall kan vara lämpligt att kunna finansiera visst lösöre separat vid sidan om företagsinteckningen.85 Det är också viktigt att försöka bedöma om andra system kan uppväga eventuella negativa effekter av en övergång till avtalsprincipen eller förta de positiva effekter som en övergång skulle kunna ha. Ett sådant exempel torde vara de regler som finns kring ägarpresumtion vid konkurs eller utmätning.86 Även reglerna kring återvinning bör lämpligen ses över för att eventuellt anpassas för att säkerställa att otillbörliga transaktioner i möjligaste mån förhindras.87 Vid en analys blir det även viktigt komma ihåg behovet av förutsägbarhet och kontinuitet. Ändringar som föreslås på det sakrättsliga området kan medföra omfattande omställningskostnader som får ekonomiska konsekvenser. Det torde inte vara en slump att ekonomiska modeller för att bedöma om en förändring skapar effektivitetsvinster normalt gynnar status quo. Därför bör eventuella förslag på ändringar i det sakrättsliga systemet ha påtagliga fördelar för att vara lämpliga att genomföra. 84Se vidare , Sakrättsliga moment, s. 308 ff avseende en jämförelse mellan dagens sakrättsliga moment för överlåtelse av lösöre och konsumentköp. 85Se vidare , Sakrättsliga moment, s. 372 ff. 86Se vidare , Sakrättsliga moment, s. 381 ff. 87Se vidare , Sakrättsliga moment, s. 393. 1987/88:4 Pantsättning av patent 2004/05:30 Finansiella säkerheter Ds 2007:20 Pantbrevssystemet och elektroniska företagsinteckningsbrev NJA 1995 s. 367 NJA 2007 s. 413 , , och , , Förmånsrättens teori och empiri, SOU 1999:1, Bilaga 6 Brealey, ., , . och , Franklin, , 8 uppl., , 2006 Boadway, och , , Welfare Economics, , 1984 Calabresi, och , ., Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, , Vol. 85 (), s. 1089-1128 Coase, , , The Market, and the , , 1990 Cooter, och , , , 5th ed., , 2008 , ., The Problem of Externality, , Vol. 22, No. 1 (Apr., 1979), pp. , , , och , , Rättsekonomi en introduktion, 2 uppl., , 2004 Eisenberg, , A Review of the and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, SOU 1999:1, Bilaga 7 , Per, Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser, , 2009 Håstad, , Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., , 1996 Kriström, , En återgång till avtalsprincipen? Replik på artikel i nr 3/05, SvJT 2005 s. 1112 ff. Paech, , Harmonising Substantive Rules for the Use of Securities with Intermediaries as Collateral: the , Unif. 2002-4, s. 1140 ff. Posner, , Economic Analysis of , 7th ed., , 2007 , , Kausalitet, Studier i skadeståndrättslig argumentation, , 2007 , och , , The Economic Analysis of Civil , Cheltenham, 2004 Sloman, , Economics, 4th ed., , 2000 Tuomisto, , Säkerhetsöverlåtelse de lege lata och de lege ferenda, JFT 3/2005 s. 319-337 Zerbe, , Economic Efficiency in and Economics, Cheltenham, 2001 1.Deltagande med väpnad styrka En utökad beslutsbefogenhet för regeringen. MiFID II och MiFIR. 3.Med fokus på kärnuppgifterna. En angelägen anpassning av uppgifter på djurområdet. 4.Ett svenskt tonnageskattesystem. 5.En ny svensk tullagstiftning. 6.Mer gemensamma tobaksregler. Ett genomförande av tobaksproduktdirektivet. 7.Krav på privata aktörer i välfärden. 8.En översyn av årsredovisningslagarna. 10.Gränser i havet. 11.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2015. Kontroll, dokumentation och finansiering för ökad säkerhet. 13.Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I. 14.Sedd, hörd och respekterad. ihälso- och sjukvården. 15.Attraktiv, innovativ och hållbar – strategi för en konkurrenskraftig jordbruks- och trädgårdsnäring. 16.Ökat värdeskapande ur immateriella tillgångar. 17.För kvalitet – Med gemensamt ansvar. 18.Lösöreköp och registerpant. Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I [13] MiFID II och MiFIR. + Bilagor [2] Ett svenskt tonnageskattesystem. [4] En ny svensk tullagstiftning. Krav på privata aktörer i välfärden. Överprövning av upphandlingsmål m.m. [12] Deltagande med väpnad styrka i utbildning utomlands. En utökad beslutsbefogenhet för regeringen. Med fokus på kärnuppgifterna. En angelägen anpassning av uppgifter på djurområdet. En översyn av årsredovisningslagarna. [9] Lösöreköp och registerpant. Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2015. Kontroll, dokumentation och finansiering för ökad säkerhet. Attraktiv, innovativ och hållbar – strategi för en konkurrenskraftig jordbruks- och trädgårdsnäring. Ökat värdeskapande ur immateriella tillgångar. Mer gemensamma tobaksregler. Ett genomförande av tobaksproduktdirektivet. Sedd, hörd och respekterad. Ett ändamålsenligt klagomålssystem i hälso- och sjukvården. För kvalitet – Med gemensamt ansvar. Gränser i havet.