sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — Dessa återkallelsegrunder kan sägas karakteriseras av att företaget aldrig skulle ha fått något tillstånd, om omständigheterna hade varit kända för tillståndsansökan. Det var således snarare fråga om att korrigera ett felaktigt beviljat tillstånd än att ”bestraffa” en överträdelse. Bland återkallelsegrunderna fanns också att banken i fråga hade visat sig olämplig att utöva tillstånds- pliktig verksamhet genom att bryta mot någon bestämmelse i lagen. I sådana fall kunde dock inspektionen, om det var tillräckligt, med- dela varning i stället för att återkalla tillståndet. Denna återkallelse- grund har i något större grad karaktären av straff för en viss över- trädelse. Men även i dessa fall synes utgångspunkten ha varit att en återkallelse skulle bli aktuell endast om det var fråga om en så all- varlig överträdelse att företaget inte längre kunde anses lämpligt att ägna sig åt tillståndspliktig verksamhet, dvs. förutsättningarna för att ha tillstånd var inte längre för handen. De ändringar som genomfördes innebar ett mer förfinat sanktionssystem med möjlighet för att med- dela varning och anmärkning och att kunna förena dessa sanktioner med straffavgifter . Skälet bakom föränd- ringarna var att det gamla systemet inte gav tillräckliga möjligheter att ingripa på ett ändamålsenligt sätt och att det behövdes fler olika alternativa ingripandemöjligheter.20 Reg- leringen som sådan är dock fortfarande uppbyggd med krav på rätt- 2002/03:139 s. 379 ff. 19Finansinspektionen kunde liksom förhindra verkställighet av ett beslut i strid mot reglerna och förelägga företag att göra rättelse i förhållande till redan verkställda beslut. 2002/03:139 s. 382. else och återkallelse av tillståndet som bas. Grundregeln är att om företaget begår en överträdelse ska inspektionen förelägga företaget att vidta rättelse eller, om rättelse inte är möjlig, meddela en anmärkning. Om det är fråga om en allvarlig överträdelse ska till- ståndet som huvudregel återkallas. Men om det är ”tillräckligt” får i stället en varning meddelas. När reglerna infördes för banker talades det nästan enbart om systemstabilitet. Inspektionen skulle med hjälp av de nya mer nyanserade reglerna fokusera på ”över- trädelser av från systemstabilitetssynpunkt allvarligare slag”. Bedöm- ningen av vad som skulle ses som en allvarlig överträdelse utgick alltså från stabiliteten; ”överträdelse av en regel som har till syfte att stabiliteten i institutet ska upprätthållas bör i princip föranleda ett strängare ingripande” och ”vad som åsyftas är hur allvarlig över- trädelsen är från stabilitetssynpunkt” osv.21 Detta framstår som helt naturligt i ett historiskt perspektiv. var regleringen av de finansiella företagen huvudsakligen inriktad på stabilitetsfrågor. Utrymmet för självreglering och ”god sed” på områden såsom kundskydd, transparens och bolagsstyrning var mycket större än . Sedan reglerna infördes har dock regelverken för banker och andra finansiella företag genomgått stora förändringar. Regleringen har blivit mycket mer detaljerad på alla områden. som reglerna om bankers kapitaltäckning och riskhantering har blivit fler och mer detaljerade har regleringen av bolagsstyrning, kundskydd och information växt i samma utsträckning. Parallellt med denna utveckling har reglerna om sanktioner för finansiella företag utvecklats på europeisk nivå. förklarade kommissionen att man önskade harmonisera och skärpa sanktionerna på det finansiella området.22 Ambitionen var att se till att det skulle finnas ett tillräckligt brett spektrum av sanktioner för att tillsynsmyndigheterna i varje enskilt fall skulle kunna välja sanktioner som var effektiva, proportionerliga och avskräckande. Bland de åtgärder som föreslogs fanns bland annat höga administrativa böter, sanktioner mot både fysiska och juridiska personer och gemensamma kriterier för valet av 2002/03:139 s. 384 f. 22Communication from the Commission to parliament, the Council, the Euro- pean Economic and and , Reinforcing sanc- tioning regimes in the financial services sector, COM(2010) 716 final. Ambitionen har därefter fullföljts i den europeiska lagstiftningen för respektive företagstyp.23 Något motsvarande samlat grepp avseende sanktionssystemen har inte tagits i . För var och en av de olika företagstyperna har vissa begränsade anpassningar av sanktionerna genomförts. De större förändringar som har skett har rört sanktioner mot fysiska personer medan sanktionssystemet för företagen har behållits i stort sett intakt.24 Det skulle överensstämma med ambitionerna på europeisk nivå att komplettera dagens system med mer straffrätts- liga utgångspunkter, t.ex. hur systemet ska utformas för att verka avskräckande. Möjligen ska de olika sanktionerna kunna kombi- neras mer fritt än . Det faktum att föreläggande/förbud inte går att kombinera med sanktionsavgift innebär t.ex. att ett institut som har haft ett fel eller en brist av mindre allvarlig karaktär och sedan på eget initiativ har åtgärdat detta kan drabbas av en anmärk- ning och en sanktionsavgift medan ett annat institut med samma fel eller brist, men som inte har åtgärdat saken kan föreläggas att åtgärda bristen, men kan inte åläggas att betala sanktionsavgift. Föreläggandet kan visserligen förenas med vite, men om institutet vidtar åtgärden i rätt tid ska vitet inte utgå. Konsekvensen blir att det institut som självt åtgärdat bristen drabbas av en ekonomiskt mer kännbar sanktion än det institut som åtgärdar samma brist först efter det att ingripit. Denna effekt skulle kunna undvikas om även förelägganden/förbud kunde kombineras med sanktionsavgift. Det finns även situationer där man kan tänka sig att det är lämpligt att en återkallelse av tillståndet kunde kombi- neras med en sanktionsavgift. Ett företag som t.ex. fått tillståndet genom att lämna falska uppgifter ska givetvis bli av med det, men sådana fall bör kanske också straffas med sanktionsavgift. Vid en sådan översyn skulle man också kunna göra skillnad mellan sådana situationer när det snarare är fråga om att korrigera ett felaktigt beviljat tillstånd – t.ex. när företaget inte bedriver någon verksam- het eller har fått tillståndet på falska uppgifter – och när det är fråga 23För kreditinstitut i och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värde- pappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG, för värdepappersinstitut i och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU och för fondbolag i UCITS V. 2014/15:57 s. 39. om en överträdelse som ska ”bestraffas” i avskräckande syfte. Som nämnts bör dock en sådan översyn göras på ett övergripande plan så att systematiken i sanktionssystemet även i fortsättningen hålls samman oavsett företagstyp. Utredningen föreslår därför endast de begränsade förändringar i sanktionssystemet för företagen – t.ex. beträffande nivån på sanktionsavgifterna och vilka omständigheter som ska beaktas vid beslut om sanktioner – som är nödvändiga för att genomföra de nya sanktionsreglerna. För fysiska personer däremot föreslås mer genomgripande förändringar i linje med vad som kom- mer att gälla för andra företagstyper.25 25 Se t.ex. reglerna för ledningspersoner i kreditinstitut i prop. 2014/15:57. 5 Regler om ersättningar I de nya artiklarna 14a och 14b finns regler om ersättningar till an- ställda i fondbolag. Artikel 14a innebär att ett fondbolag ska upp- rätta och tillämpa en ersättningspolicy och i artikel 14b ställs detal- jerade krav på innehållet i en sådan policy och hur den ska tillämpas. 5.2Ersättningspolicyn och dess innehåll Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en ram- bestämmelse som anger att ett fondbolag ska ha en ersättnings- policy och praxis som är förenlig med och främjar en sund och effektiv riskhantering. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska bemyndigas att meddela föreskrifter om ersättningspolicyn och ersättningar till anställda. Bindande regler på EU-nivå om ersättningspolicy och ersättningar till anställda är visserligen en nyhet för fondbolagens del, men har funnits på flera områden inom den finan- siella sektorn.1 För kreditinstitutens del utgör bestämmelserna ett komplement till övriga bestämmelser i kapitaltäckningsregelverket för att främja finansiell stabilitet, och de har till syfte att förbättra kreditinstitutens hantering av risker som kan uppstå till följd av ut- formningen av ersättningssystemen. Även på fondområdet hänger 1 Regler för kreditinstitut finns i kapitaltäckningsdirektivet, se prop. 2013/14:228 s. 180 ff., och regler för förvaltare av alternativa investeringsfonder i AIFM-direktivet, se prop. 2012/13:155 s. 259 ff. ersättningsreglerna samman med bestämmelserna om fondbolagens riskhantering, men det blir på detta område snarare fråga om att ersättningssystemen inte ska uppmuntra till risktagande som kan strida mot de förvaltade fondernas riskprofil och fondbestämmelser och därmed skada fondandelsägarnas intressen. Liksom regelverket för kreditinstituten är regelverket för fondbolagens ersättnings- system av sådan art att det löpande kan behöva anpassas till nya eller ändrade europeiska riktlinjer som det kan behöva anpassas till förhållandena på den svenska marknaden. Regelverk om ersättningssystem har därför i tidigare lagstiftningsärenden ansetts lämpa sig mindre väl för en reglering i lag. I stället har Finans- inspektionen bemyndigats att meddela föreskrifter om de åtgärder som berörda företag behövde vidta.2 Liksom för AIF-förvaltare bör dock ett generellt krav på att fondbolag ska ha en ersättningspolicy som främjar en sund och effektiv riskhantering tas in i lagen och regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om utformningen av ersättningssystemen.3 I svensk rätt finns allmänna råd om ersättningssystem i fond- bolag4 som med den lösning som utredningen föreslår behöver er- sättas med föreskrifter baserade på de nya artiklarna 14a och 14b. Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in bestäm- melser som anger att det i informationsbroschyren, årsberätt- elsen och faktabladet till varje fond ska finnas information om fondbolagets ersättningspolicy och utbetalade ersättningar m.m. Enligt de ändrade artiklarna 69 och 78 ska det finnas information om fondbolagets ersättningspolicy och ersättningar i varje fonds informationsbroschyr, årsberättelse och faktablad. Informations- broschyren ska innehålla uppgifter om själva ersättningspolicyn, hur ersättningar och förmåner beräknas, vilka som är ansvariga för att 2013/14:228 s. 182 och prop. 2012/13:155 s. 260 f. 2012/13:155 s. 260 f. 4Finansinspektionens allmänna råd (FFFS 2011:2) om ersättningspolicy i försäkringsföre- tag, fondbolag, börser, clearingorganisationer och av elektroniska pengar. bevilja dem samt ersättningskommitténs sammansättning. Denna information kan antingen lämnas uttömmande i informations- broschyren eller som en sammanfattning i broschyren med uppgift om att den uttömmande redogörelsen finns på en webbplats samt att en papperskopia kan erhållas på begäran. En hänvisning till webbplats och papperskopia ska också finnas i faktabladet. I års- berättelsen ska redogöras för det sammanlagda ersättningsbeloppet för räkenskapsåret, fördelat på fasta och rörliga ersättningar. Även antalet betalningsmottagare och det sammanlagda ersättningsbeloppet fördelat på olika kategorier av anställda samt en beskrivning av hur ersättningar och förmåner har beräknats ska framgå. Av årsberätt- elsen ska också framgå de granskningar som har gjorts av styrelsen enligt artiklarna 14b.1.c och d och eventuella oegentligheter som har förekommit. Även väsentliga ändringar av ersättningspolicyn ska redovisas i årsberättelsen. När det gäller informationsbroschyren bör den nuvarande bestäm- melsen i 4 kap. 15 § lagen om värdepappersfonder kompletteras med bestämmelser om att informationsbroschyren ska innehålla infor- mation om ersättningspolicyn. Vidare bör den nuvarande bestäm- melsen om årsberättelsens innehåll i 4 kap. 18 § lagen om värde- pappersfonder kompletteras med krav på information om ersätt- ningar och ersättningspolicyn i enlighet med den nya lydelsen av artikel 69.3. Den svenska bestämmelsen om faktabladets innehåll, 4 kap. 16 a §, är relativt allmänt hållen. Den återspeglar inte de krav som ställs i artikel 78 i UCITS-direktivet. Anledningen till detta är att man vid genomförandet av den artikeln konstaterade att de krav som ställdes upp i direktivet på nivå I också återkom i förordningen på nivå II, varför man nöjde sig med att i lagen hänvisa till nivå II- förordningen.5 Det går inte att utläsa om detsamma kommer att vara fallet med bestämmelserna om information i fråga om ersättningspolicyn. Utredningen förslår därför, i avvaktan på eventuella ändringar i nivå II-förordningen, att 4 kap. 16 a § lagen om värdepappersfonder kompletteras med krav på information om ersättningspolicyn i enlighet med den nya lydelsen av artikel 78.4.b andra stycket. Om nivå II-förordningen kompletteras med bestäm- melser om ersättningspolicyn är den föreslagna ändringen dock överflödig, men om så inte blir fallet uppstår en diskrepans mellan 2010/11:135 s. 138. bestämmelserna på nivå I – som ska genomföras i medlemsstaternas lagstiftning – och nivå II-förordningen som gäller direkt. Enligt arti- kel 3 i förordningen ska inga andra uppgifter eller förklaringar än de som anges i förordningen ingå i faktabladet. Den av kommissio- nen antagna förordningen – baserad på en delegation i rådet och parlamentets direktiv – kan dock inte utgöra ett hinder för medlems- staterna att i sin lagstiftning genomföra de bestämmelser som rådets och parlamentets direktiv kräver. Ett förvaringsinstitut är enligt 1 kap. 1 § första stycket 15 lagen om värdepappersfonder en bank eller ett annat kreditinstitut som för- varar tillgångarna i en värdepappersfond och som sköter in- och utbetalningar avseende fonden. Av 3 kap. 1 § samma lag framgår att det för varje fond ska finnas ett förvaringsinstitut, och att för- varingsinstitutet ska handla oberoende av fondbolaget och uteslut- ande i andelsägarnas gemensamma intresse. närmare uppgifter framgår av 3 kap. 2 § lagen om värdepappersfonder. Enligt första stycket i denna bestäm- melse ska förvaringsinstitutet verkställa fondbolagets beslut avseende värdepappersfonden, om besluten inte strider mot bestämmelserna i lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelserna. Enligt bestämmelsens andra stycke ska förvaringsinstitutet ta emot och förvara den egendom som ingår i fonden samt se till att 1.försäljning och inlösen av fondandelar sker i enlighet med be- stämmelserna i lagen och fondbestämmelserna, 2.fondandelarnas värde beräknas enligt bestämmelserna i lagen och fondbestämmelserna, 3.tillgångarna i fonden utan dröjsmål kommer institutet till handa, och 4.medlen i fonden används i enlighet med bestämmelserna i lagen och fondbestämmelserna. De svenska bestämmelserna om förvaringsinstitut motsvarar de nuvarande bestämmelserna i artikel 22 i UCITS-direktivet. Både de svenska bestämmelserna och bestämmelserna i direktivet är i stort sett oförändrade i förhållande till reglerna direktiv. UCITS V innebär omfattande ändringar av dessa bestämmelser. Grundprinciperna och förvaringsinstitutets uppgifter är i sig desamma som enligt de nuvarande reglerna, men de nya bestäm- melserna är betydligt mer detaljerade och förtydligar vad det inne- bär att ”förvara” olika typer av tillgångar, hur förvaringsinstitutet ska fullgöra sin kontrollerande funktion, i vilken mån verksam- heten kan delegeras, hur intressekonflikter ska hanteras och vad förvaringsinstitutet har för ansvar gentemot fonden och fondandels- ägarna. De svenska bestämmelserna om förvaringsinstitut gäller alla svenska värdepappersfonder, också sådana som förvaltas av ett ut- ländskt förvaltningsbolag (dvs. ett förvaltningsbolag som hör hemma inom EES och som i sitt hemland har tillstånd att driva sådan verk- samhet som avses i UCITS-direktivet). 6.2Krav på att ha ett förvaringsinstitut och vem som kan vara förvaringsinstitut Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse som anger att ett fondbolag, för varje värdepappers- fond som förvaltas, ska se till att ett enda förvaringsinstitut utses. Bedömning: Det saknas skäl att låta andra än banker och andra kreditinstitut utgöra förvaringsinstitut. Enligt de nuvarande reglerna ska tillgångarna i en värdepappersfond förvaras av ett förvaringsinstitut. Genom UCITS V preciseras detta så att det uttryckligen anges att fondbolaget ansvarar för att det för varje värdepappersfond utses ett förvaringsinstitut (artikel 22.1). Detta ska dokumenteras i ett skriftligt avtal i vilket ska regleras bl.a. det informationsutbyte som behövs för att förvaringsinstitutet ska kunna utföra sina uppgifter i enlighet med direktivet samt lagar och författningar (artikel 22.2). Ett förvaringsinstitut ska vara etablerat i samma land som fonden (denna regel ändras inte genom UCITS V). ska enligt den nya lydelsen av artikel 23.2 första stycket vara a)en nationell centralbank, b)ett kreditinstitut som auktoriserats i enlighet meddirektiv /36/EU [kapitaltäckningsdirektivet], eller c)en annan juridisk person som enligt medlemsstatens lagstiftning är auktoriserad av den behöriga myndigheten att bedriva förvarings- verksamhet enligt [UCITS-direktivet], omfattas av kapitalkrav som inte understiger de krav som beräknats utifrån den valda metoden i enlighet med artikel 315 eller 317 i och rådets för- ordning (EU) nr 575/20131 [tillsynsförordningen] och har en kapi- talbas som inte understiger det startkapital som anges i artikel 28.2 i direktiv /36/EU [kapitaltäckningsdirektivet]. När det gäller juridiska personer enligt c) är det alltså beroende på den enskilda medlemsstatens lagstiftning huruvida det finns andra företag än centralbanker och kreditinstitut som kan auktoriseras som förvaringsinstitut. Förutom kraven på kapital och kapitalbas upp- ställs i artikel 23.2 andra stycket en rad minimikrav som ska vara uppfyllda för att ett sådant företag ska kunna komma i fråga som förvaringsinstitut. Enligt nämnda artikel ska företaget a)[…] ha den infrastruktur som krävs för att depåförvara finansiella instrument som kan registreras på ett konto för sådana instrument som öppnats hos förvaringsinstitutet, b)[…] fastställa lämplig policy och förfaranden för att säkerställa att den juridiska personen och dess chefer och anställda uppfyller sina skyldigheter enligt [UCITS-direktivet], c)[…] ha sunda förfaranden för administration och redovisning, interna kontrollmekanismer, effektiva riskbedömningsmetoder samt effektiva kontroll- och skyddssystem för sina informationsbehandlingssystem, d)[…] upprätthålla och tillämpa effektiva organisatoriska och admini- strativa system så att alla rimliga åtgärder för att undvika intresse- konflikter kan vidtas, e)[…] se till att alla tjänster, verksamheter och transaktioner som [företaget] genomför dokumenteras på ett sådant sätt att den behöriga myndigheten kan utföra sina tillsynsuppgifter och vidta åtgärder för regelefterlevnad som föreskrivs i [UCITS-direktivet], och 1 och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012. f) […] vidta rimliga åtgärder för att sörja för kontinuitet och regel- bundenhet i utövandet av sina förvaringsuppgifter genom att använda lämpliga och proportionerliga system, resurser och förfaranden, bl.a. för att utöva sin förvaringsverksamhet. Dessutom ska alla ledamöter i företagets ledningsorgan och verk- ställande ledning alltid ha erforderligt gott anseende, tillräckliga kun- skaper och färdigheter samt tillräcklig erfarenhet (punkten g). Led- ningsorganet ska också som kollektiv ha tillräckliga kunskaper, fär- digheter och erfarenheter för att kunna förstå förvaringsinstitutets verksamhet, inklusive de främsta riskerna (punkten h), och varje ledamot i ledningsorganet samt den verkställande ledningen ska agera med ärlighet och integritet (punkten i). I svensk rätt finns inga uttryckliga bestämmelser om att det är fondbolaget som ska se till att ett förvaringsinstitut utses. En sådan bestämmelse bör tas in i lagen om värdepappersfonder. Kravet på skriftligt avtal och vad det ska innehålla framgår dock redan av 3 kap. 4 § lagen om värdepappersfonder. Direktivets reglering av vilka typer av företag som kan vara för- varingsinstut innebär enligt artikel 23.3 att en medlemsstat ska be- stämma vilka av kategorierna centralbank (artikel 23.2.a), kredit- institut (23.2.b) och andra företag (23.2.c) som ska kunna utses till förvaringsinstitut. Enligt gällande svensk rätt kan banker och andra kreditinstitut vara , se 1 kap. 1 § 15 lagen om värdepappersfonder. Svensk rätt ger inte utrymme för ”en nationell centralbank” att vara förvaringsinstitut. I svensk rätt är det värdepappersfonder som ska regleras. I den mån ett svenskt fondbolag genom gränsöver- skridande verksamhet förvaltar en fond i ett annat land gäller det landets lag för fonden och för frågan om förvaringsinstitut. Eftersom förvaringsinstitutet, enligt artikel 23.1 i UCITS-direk- tivet, ska ha sitt säte eller vara etablerat i samma land som fonden innebär artikel 23.2.a för svenskt vidkommande att skulle kunna vara förvaringsinstitut. Det finns knappast något behov av det i . När det gäller andra företag (artikel 23.2.c) innebär direktivets krav på kapitalkrav och kapitalbas, samt minimireglerna i artikel 23.2 andra stycket, i praktiken att de krav som gäller för kreditinstitut även ska gälla andra företagstyper som tillåts vara för- varingsinstitut enligt nationell lagstiftning. Det finns i inga sådana ”kreditinstitutsliknande” förvaringsinstitut. varit möjligt för medlemsstaterna att bestämma att andra företagstyper än kreditinstitut ska kunna vara förvaringsinstitut, men det har inte ansetts föreligga något behov av att skapa sådana ”kreditinstitutsliknande” förvaringsinstitut. Enligt utredning- ens uppfattning föreligger inte heller nu något sådant behov. Lik- som bör därför endast kreditinstitut kunna vara förvarings- institut enligt svensk rätt. I sammanhanget bör artikel 25.1 nämnas. I den artikeln, som i sak inte har ändrats genom UCITS V, anges att ett företag inte får vara både förvaltningsbolag/investeringsbolag och för- varingsinstitut. Någon uttrycklig regel som motsvarar den artikeln finns inte i svensk rätt.2 Den svenska regleringen innebär dock att endast banker och kreditinstitut kan vara förvaringsinstitut, och en bank eller ett annat kreditinstitut kan inte också vara fondbolag. Det är således inte möjligt för ett företag att enligt svensk rätt vara fondbolag och förvaringsinstitut, varför artikel 25.1 får anses vara genomförd. 6.3Förvaring av fondens tillgångar Förslag: I lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en be- stämmelse enligt vilken förvaringsinstitutet ska a)alla finansiella instrument som kan registreras på ett konto för finansiella instrument som har öppnats hos förvaringsinsti- tutet, och b)alla finansiella instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet, samt 2. kontrollera fondens, eller fondbolagets för fondens räkning, äganderätt till övriga tillgångar samt föra och hålla ett uppdate- rat register över dem. För att fullgöra sina uppgifter vid depåförvaring ska förvar- ingsinstitutet se till att alla finansiella instrument registreras på ett separat konto hos institutet i fondens namn, eller fondbolagets namn för fondens räkning. 2 I 4 kap. 3 § lagen om värdepappersfonder finns dock en bestämmelse som innebär att fond- bolaget inte får ha hand om egendom som ingår i en värdepappersfond som bolaget förvaltar.