sou · H3B371 · 2015-08-04 00:00:00 — har prövat frågan om bestämmelserna i är tillräckligt precisa för att uppfylla kravet på att ingreppet ska vara i rimlig mån förutsebart enligt artikel 8. I målet mot fann att de bestämmelser som reglerade förutsättningarna för omhändertaganden visserligen var allmänt hållna och lämnade stort spelrum åt de tillämpande organen. Emel- lertid kunde man på detta område inte räkna med att utforma helt precisa kriterier. Enligt uppfyller svensk lag kon- ventionens krav i detta hänseende.83 7.6Påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas För tillämpningen av 2 och 3 §§ LVU krävs att det på grund av missförhållandena finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. Vad som står i fokus är därmed inte om det föreligger ett missförhållande relaterat till den unges miljö eller till den unges beteende utan avgörande är vilka konsekvenser som dessa missförhållanden får för den unges hälsa och utveckling.84 Med hälsa avses både fysisk och psykisk hälsa. Den unges utveck- ling innefattar såväl social som känslomässig och intellektuell utveck- ling.85 Uttrycket ”hälsa eller utveckling ” används således för att beskriva en persons fysiska eller psykiska hälsa eller sociala utveck- ling. Det kan vara fråga om att den unge riskerar att få sin fysiska hälsa skadad. Men begreppet inrymmer även psykiska lidanden som 82Kaldal A (2010) s. 284. 83Danelius H (2012) s. 384. 84Se bl.a. (2012) s. 123 och (2013) s. 177. 85SOSFS 1997:15 s. 21. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet barnet kan utsättas för t.ex. genom föräldrarnas uppträden i hemmet till följd av missbruk av alkohol eller narkotika eller på grund av föräldrarnas psykiska tillstånd.86 Den unges utveckling innefattar såväl social som känslomässig och intellektuell utveckling. Framför allt måste en social bedömning göras i vid bemärkelse. I vissa situationer behöver den sociala bedömningen kompletteras med t.ex. ett rättsläkarintyg, ett barnpsykiatriskt intyg, ett psykolog- utlåtande eller andra utlåtanden av särskilt sakkunniga.87 Förarbeten och tidigare utredningar LVU användes ordet fara (miljöfallen) och uttrycket allvarlig fara (beteendefallen). Vid införandet av LVU diskuterades hur man bäst kunde beskriva den grundläggande för- utsättningen för vård enligt lagen. ”” ansågs vara ett alltför vagt och abstrakt begrepp när det gäller att beskriva förutsättningarna för tvångsomhändertagande av barn och unga. Begreppet ”fara ” ansågs ge ett alltför stort utrymme åt subjektiva antaganden och godtyckliga tolkningar. ”Risk ” ansågs vara ett mindre laddat ord än ”fara ” och vara ett bättre uttryck för när ett omhändertagande med tvång bör komma till stånd.88 Avsikten med det nya begreppet ”påtaglig risk ” var att åstad- komma en precisering av lagstiftningens grunder för tvångsvård genom beskrivning i lagtext av den risknivå som krävs. Påtaglig risk för skada markerar att det inte får vara fråga om någon ringa risk för skada. Övergående eller mindre betydande risk för skada är alltså inte tillräcklig för ett ingripande enligt lagen. Det får inte vara fråga om en obetydlig, oklar eller avlägsen risk för den unge (se vidare om den s.k. aktualitetsprincipen nedan). Det ska gå att konstatera att risken för skada har sådan inverkan på barnets hälsa eller utveckling att barnet har ett tydligt vårdbehov. Det måste således föreligga konkreta omständigheter som talar för att en risk för skada föreligger. Subjektiva antaganden om en sådan risk eller ovidkommande omständigheter, t.ex. allmänna samhällsvärderingar 1989/90:28 s. 107. 87SOSFS 1997:15 s. 21. 1989/90:28 s. 61 f. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet eller inställning i trosfrågor, får inte läggas till grund för ett tvångs- omhändertagande.89 övervägde om det var möjligt att gå ifrån riskbedömningen och i stället precist beskriva vad som krävs för att LVU ska vara tillämplig. Utredningen fann dock att det inte var möjligt. Man menade att om avgörandet av om barnet behöver beredas vård inte innehåller en bedömning av om det finns en påtaglig risk för barnets hälsa eller utveckling finns det en stor fara för att barnet inte kan omhändertas förrän det visar tecken på att redan vara skadat. Det är inte acceptabelt med en skyddslagstift- ning för barn som har den utgångspunkten att barnet ska ha en konstaterad skada innan samhället kan träda in och överta huvud- ansvaret för barnet. Man ansåg därför att förutsättningen påtaglig risk skulle kvarstå oförändrad.90 Påtaglig risk i rättspraxis I RÅ 1995 ref. 46 bedömde domstolen att ett inhämtat sakkunnig- utlåtande inte visade att det förelåg konkreta omständigheter som talade för risk för skada. Målet gällde ett barn som var i femårs- åldern. Barnets förälder hade en psykisk störning av allvarligt slag. Utredningen i målet gav vid handen bl.a. att barnet för sin ålder var ovanligt klart och moget. Det fanns inte några tecken på skador. HFD anförde bl.a. följande: Vad som upplysts om N leder till slutsatsen att N i vart fall inte skadats på grund av bristande omsorger från M:s sida. Vid en bedöm- ning av om det har förelegat och alltjämt föreligger en påtaglig risk för skada på N:s hälsa eller utveckling får särskilt vägas in de uttalanden i målet som gjorts av barnpsykiatriska experter. Därvid har framhållits den allmänt större risk för skada som finns för barn till föräldrar med psykiska störningar och sjukdomar. Barnpsykiatern hade anfört att det för N – liksom över huvud taget för barn till föräldrar med paranoida psykiska störningar – finns en påtaglig risk för skada på hennes hälsa och utveckling. Tidsaspekten i fråga om risken hade emellertid inte kunnat anges 1989/90:28 s. 107. 90SOU 2000:77 s. 83. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet och inte heller hade storleken av risken i N:s speciella fall kunnat preciseras närmare. HFD menade att det barnpsykiatriska utlåt- andet visade att det förelåg betydande osäkerhet beträffande såväl sannolikheten för skador som eventuella skador kunde väntas uppkomma. För den händelse skador skulle uppstå var det inte heller möjligt att säga något bestämt om hur allvarliga de kunde befaras bli. HFD fann därför att det inte förelåg sådana brister i omsorgen som medförde en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skulle skadas. I RÅ 2009 ref. 64 anförde HFD följande beträffande pröv- ningen: En så allvarlig åtgärd som tvångsomhändertagande av barn får inte vidtas utan tungt vägande skäl. För att en risk i detta sammanhang ska kunna anses som påtaglig krävs, som redan framhållits, att det inte är fråga om en oklar eller avlägsen risk. Vid den bedömning som ska göras måste utgångspunkten vara barnets aktuella situation och en när- liggande eller klart förutsebar utveckling av denna. Hypotetiska resone- mang om framtida händelser kan således inte ligga till grund för ett beslut om tvångsvård. I HFD 2011 not. 101 anförs följande angående konkretiseringen av skaderisken: Trots kravet på konkretisering är det fråga om en bedömning av risken för en skada som inte har inträffat. Det fordras alltså att ett antagande görs om en framtida sannolikhet. Det innebär att ju yngre barnet är desto svårare kan det vara att underbygga antagandet med tillräckligt konkreta omständigheter. Den utredning som förebringas inför dom- stolen måste likväl, även när det är fråga om ett mycket litet barn, grundas på antaganden som bland annat så långt möjligt innefattar och bygger på relevanta observationer av föräldrarna och barnet. I HFD 2014 ref. 46 uttalas: Utredningen i LVU-ärenden innefattar inte bara tidigare förhållanden, utan också en bedömning av vilken eller vilka risker barnet utsätts för i hemmet om ett omhändertagande inte görs. Den del av en LVU- utredning som avser en bedömning av riskerna för barnet måste av naturliga skäl bygga på antaganden. Dessa ska självfallet vara så väl underbyggda som möjligt, men en viss osäkerhet måste accepteras. Barnet har en central plats i utredningen om förhållandena i hemmet. Det följer av LVU att barnets berättelse ska väga tungt i utredningen liksom barnets subjektiva upplevelse av hemförhållandena. Om ett barns uppgifter om misshandel eller andra allvarliga missförhållanden får stöd av utredningen i övrigt kan uppgifterna normalt läggas till Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet grund för slutsatsen att sådana missförhållanden förekommit som ska föreligga för att ett tvångsomhändertagande ska få ske. Men i de fall då det saknas annan utredning som ger tillräckligt stöd för barnets upp- gifter om missförhållandena som uppgifterna förnekas av föräldrarna måste den som har att pröva frågan om vård ta ställning till om uppgifterna i sig framstår som tillförlitliga. Riskbedömningar ur ett forskarperspektiv Som redogjorts för ovan kräver lagen att utredningen i LVU- ärenden inte bara innefattar tidigare förhållanden utan också en bedömning av vilken eller vilka risker barnet eller den unge utsätts för om ett omhändertagande inte görs. En sådan riskbedömning måste av naturliga skäl bygga på antaganden och är därför ytterst svår att göra. Enligt och är det i samman- hanget viktigt att förstå skillnaden mellan prognos och prediktion. Det är mycket svårt att vetenskapligt göra förutsägelser om ett enskilt barns risk att utvecklas ogynnsamt eller ta skada, dvs. göra en prognos. Forskningen kan i princip bara uttala sig om predikt- ion, dvs. förutsägelser på gruppnivå. Men prediktioner är dock sällan särskilt starka ens på gruppnivå. kan en sannolikhet vara vetenskapligt grundad. I vissa fall kan det finnas så stor sanno- likhet för mycket ogynnsamma utfall att ett visst handlingssätt ter sig nödvändigt för att skydda barnet. Man vet t.ex. att ett barn som misshandlas allvarligt löper stor risk att misshandlas igen. Ett barn som växer upp i social misär riskerar allvarliga utvecklingsproblem i ett flertal avseenden. När utfallet är mindre katastrofalt, men till klar nackdel för barnet, kan sambanden vara tillräckligt starka för att motivera betydande ansträngningar i syfte att kompensera för brister i hemmiljön.91 och hänvisar till andra forskare som behandlat dilemmat att LVU kräver att beslut fattas på grundval av förutsägelser om framtiden. De instämmer i att konstruktionen med prognoser i beslutsfattandet borde överges till förmån för barnens situation här och nu.92 , som är en av de forskare som åberopas, har förordat att givet en viss allvarlighets- 91Lagerberg D & (2000) s. 327 ff. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet nivå borde misshandel eller sexuellt utnyttjande av barn innebära ett tvångsingripande. I övrigt ska beslut om omhändertagande grundas på en bedömning av barnets faktiska livssituation.93 har studerat riskbedömningarna i LVU-mål.94 Hon menar att påtaglig risk innebär ett högt krav på själva risknivån. I både praxis och förarbeten framkommer att risken ska vara så hög att det i praktiken bara kan uppnås när det rör sig om en mycket säker skada. De riskfaktorer som kunskapsmässigt utgör en säker risk är emellertid också de mest svårutredda och svårbevisade, t.ex. sexuella övergrepp.95 Vad gäller prognostemat kan beviskravet inte i praktiken separeras från risknivån och frågan blir var på skalan antagligt – styrkt som påtaglig risk ska placeras. Enligt Kaldal kan HFD:s uttalande i RÅ 2009 ref. 64, som har refererats, om en nära förestående skada tolkas som en hög risknivå. Inom det rättspsykiatriska forskningsfältet innebär en hög risknivå en san- nolikhet på vilket möjligen skulle kunna översättas till beviskravet sannolikt. Detta är enligt Kaldal troligen också det beviskrav som motsvarar LVU:s risknivå.96 Oavsett målets komplex- itet och oavsett graden av osäkerhet i det enskilda fallet måste utgången leda till ett avgörande i form av ett avslag eller bifall. Det är därför, när en fråga kommer under domstolsprövning, inte en fråga om riskhantering utan en fråga om risk eller inte risk. Rätts- processens dikotomi97 får till följd att en risksituation som inte går att bevisa i domstol betraktas som en icke-risk. I stället för att betrakta själva konflikten som en riskindikator kan ett dom- stolsbeslut som säger icke risk leda till att barnet får leva kvar i en miljö som är nästan så farlig att den motiverar ett samhällsingrip- ande. Enligt Kaldal skulle ett alternativ att kompensera en hög risknivå vara att möjliggöra ytterligare former av insatser som inte bygger på frivillighet. Det skulle ge utrymme för tvångsåtgärder av mindre ingripande slag men i ett tidigare skede. Även befogenheter att följa upp och värdera effekten av ett tidigare beslut om att inte begränsa kontakten mellan barn och föräldrar skulle medföra ett 93Claezon I (1987) s. 149 ff och s. 159. 94Kaldal A (2010). 97Dikotomi innebär en uppdelning av en helhet i två icke överlappade delar. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet mer anpassat barnskydd.98 En sådan riskhantering skulle kunna bidra till en mer individualiserad barnskyddsverksamhet. Det skulle också motivera de högt ställda beviskrav respektive risknivå som är knutna till separation av barn och föräldrar.99 har studerat de olika möjligheter och skyldig- heter som den svenska rättsordningen fastställer för ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn.100 menar att utformningen av 2 § LVU kan betraktas som motsägelsefull på så vis att det med dagens kunskapsläge knappast kan sägas att ett barn kan utsättas för fysisk misshandel, vissa former av psykisk miss- handel och sexuella övergrepp utan att dess hälsa eller utveckling skadas eller åtminstone riskerar att skadas. Ändå innebär tillämp- ningen av bestämmelsen i princip dels att det ska fastställas att LVU- grundande fysisk misshandel, psykisk misshandel eller sexuella över- grepp har förekommit, dels att våldet eller övergreppen innebär en påtaglig risk för skada. Det sistnämnda blir då i praktiken inte en prövning av risken för skada, utan en prövning av om missförhållandet kan uppstå igen: ett antagande om risk för upp- repning. menar också att det är oklart vilken tidsaspekt lagen syftar på i förhållande till rekvisitet påtaglig risk för skada. En bedömning av framtida risk för skada kan utfalla olika beroende på om det rör sig om kortsiktiga eller långsiktiga bedömningar.101 Som beskrivits ovan krävs att det inte är fråga om en obetydlig, oklar eller avlägsen risk för den unge utan tvärtom en klar och konkret risk för skada.102 Detta brukar beskrivas som ett aktualitetskrav (aktualitetsprincipen). De förutsättningar som beskrivs i lagen för dess tillämplighet måste vara uppfyllda vid tiden för beslutet. Tvångsvården utgör inte som i straffrätten en samhällsreaktion på vad som redan har inträffat. LVU är en skyddslag som syftar till att trygga samhällets möjligheter att bereda barn vård utanför hemmet 98Kaldal A (2010) s. 347. 100Forsman M (2013). (2013) s. 177 f. 1989/90:28 s. 62. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet när vårdbehovet inte kan tillgodoses med frivilliga lösningar. De riskfaktorer som konstituerar vårdbehov måste därför vara både reella och aktuella.103 Huruvida det föreligger en påtaglig risk för skada ska alltså avgöras utifrån omständigheterna som domstolen prövar frågan om vård. Om förvaltningsrätten har beslutat om vård t.ex. på grund av brister i omsorgen kan vårdnadshavaren inför prövningen i en högre instans ha sett till att missförhållandena inte längre föreligger. Det kan ha gått sedan en händelse som aktualiserade frågan om vård inträffade och ”risksituationen ” kan därför ha förändrats när domstolen prövar frågan om vård. I RÅ 1996 ref. 91 hade ett barn på grund av någon form av yttre våld drabbats av en allvarlig skada i form av en blödning i hjärnan, troligen orsakad av grepp och skakningar (sk. shaken baby syndrom). När HFD prövade frågan om vården skulle upphöra hade barnet varit placerat i familjehem . HFD konstaterade att barnet vid HFD:s prövning var gammal vilket innebar att han hade ett annat behov av omsorg än vad som gällde när LVU-ingripandet aktualiserades. HFD menade att risk- situationen hade förändrats på grund av åldersförändringen. I det sammanhanget framhöll HFD att föräldrarna haft vårdnaden om tre andra barn utan att någon kritik hade riktats mot omvårdnaden av dessa barn. Mot den bakgrunden ansåg HFD det ”inte visat att det numera på grund av brister i omsorgen finns en påtaglig risk för att N:s hälsa eller utveckling skadas ”. I RÅ 1995 ref. 64 aktualiserades LVU sedan haft frivilliga insatser för familjen. anförde att de insatser som nämnden gjorde var så omfattande att de just på grund av sin omfattning medförde en påtaglig risk för att barnens hälsa eller utveckling skulle skadas. HFD uttalade i målet att bedömningen ska avse förhållandena i hemmet sådana de ter sig med de insatser som nämnden gör inom ramen för bestämmelserna i . Om det är motiverat med tvångsvård ska frågan således avse om förhållandena i barnets hem med de erhållna frivilliga insatserna är sådana att de medför en påtaglig risk för barnets hälsa och utveckling. 103 (2013) s. 135. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet Enligt 1 § LVU ska insatser inom för barn och unga göras i samförstånd med den unge och hans eller hennes vårdnads- havare. Om insatser kan ges genom frivilliga lösningar är LVU i princip inte tillämplig. LVU ska endast tillämpas om det kan antas att vårdnadshavaren eller den unge när denne fyllt inte sam- tycker till frivillig vård. Samtyckeskravet är således centralt i den svenska lagstiftningen och särskiljer från många andra länder, t.ex. . Samtyckeskravet fanns inte heller i de tidigare svenska barnavårdslagarna utan då kunde barn placeras utanför hemmet med tvång trots föräldrarnas samtycke, om kriterierna för vård i övrigt ansågs vara uppfyllda. Samtyckeskravet innebär att de situationer som barn och unga befinner sig i som blir föremål för tvångsvård inte nödvändigtvis har det ”sämre ” än barn som placeras utanför hemmet med stöd av SoL. Det som utmärker LVU är således förutom vårdbehovet att någon av vårdnadshavarna, eller den unge (om denna fyllt ), motsätter sig den planerade vården. Det är utifrån det enskilda barnets behov av stöd, hjälp och skydd som vården ska planeras. Vården måste vara väl dokumen- terad och vårdplanen måste vara så tydlig att den som ska samtycka till den vet vad de tar ställning till. Genom att samtycka till vård- planen förklarar vårdnadshavarna och i förekommande fall den unge sig villiga att medverka till vården och att följa de anvisningar som nämnden bedömer vara nödvändiga för att genomföra vården. Om den unge har två vårdnadshavare krävs samtycke av båda för att en placering utanför hemmet med stöd av SoL ska få göras. Endast om en vårdnadshavare är förhindrad att delta i beslutet och beslutet inte kan uppskjutas får den andre vårdnadshavaren besluta ensam. Om barn motsätter sig frivillig vård medan det finns ett samtycke från vårdnadshavaren kan LVU vara tillämplig om det finns en välgrundad anledning att anta att vården i praktiken inte går att genomföra med stöd av vårdnadshavarens samtycke. 7.7.1Vård med stöd av LVU trots samtycke till frivillig vård Ett samtycke ska i regel respekteras men lagen är inte ovillkorligen knuten till frågan om samtycke föreligger eller inte. Kravet på att den underårige ska kunna beredas behövlig vård medför att LVU Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet ändå kan tillämpas i situationer där ett formellt samtycke förelig- ger. I den ursprungliga specialmotiveringen till bestämmelsen nämns att föräldrarna inte kan nås på grund av utlandsvistelse eller att de har undandragit sig vård till vilken de samtyckt. Nämnden kan av detta, eller av andra skäl, ha grundad anledning att anta att föräldrarnas samtycke inte är allvarligt menat och att de inte är villiga att låta nämnden genomföra den vård som den anser nödvändig. uttalade sig ingående om samtyckes- konstruktionen. Utskottet delade propositionens principiella syn att det måste finnas visst utrymme för tillämpningen av LVU även om samtycke lämnats om det finns särskilda skäl för detta. Det innebär dock inte att ett i formellt riktig ordning lämnat samtycke inte utan vidare kan frånkännas sin sedvanliga rättsliga betydelse. Den omständigheten att man tror att samtycket t.ex. inte är all- varligt menat gör inte samtycket ogiltigt. Utskottet framhöll dock att lagen ger utrymme för att lösa problemet utan att värdet av ett lämnat samtycke sätts i fråga. Genom att lagen anger att den unge ska garanteras ”behövlig vård ” finns det vissa möjligheter att tillämpa lagen trots att det finns ett samtycke.104 Socialsekreteraren måste alltså göra en bedömning av om samtycket är allvarligt menat så att vården kan genomföras som planerat. Detta innebär att frågan om samtycke inte är okomplicerad, då det alltid måste vägas in i bedömningen om det finns risk att samtycke till placering ges av barn eller deras föräldrar, som ett sätt att undgå tvångsvård. Med stöd av uttalanden har det ansetts möjligt att tillämpa LVU trots att det finns ett samtycke i följande situationer. Risk att samtycket återkallas I uttrycket ”behövlig vård ” ligger att hela den av socialnämnden planerade vården ska kunna genomföras. Om det finns anledning att befara att ett lämnat samtycke kan komma att återkallas innebär det att behandlingsprogrammet eventuellt inte kan fullföljas. LVU kan då tillämpas för att garantera det långsiktiga genomförandet av vården. Den som lämnat samtycket kan vid tillfället för samtycket vara helt införstådd med att barnet behöver vård utanför hemmet 104 SoU 1979/80:44 s.100. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet men har tidigare visat sig ändra uppfattning. En missbrukande ton- åring kan ena stunden vara hjälpsökande och vilja få vård, medan han i nästa stund inte anser sig ha några problem eller behöva någon hjälp. Inställningen till vård är i dessa fall ambivalent. I andra fall har samtycke lämnats under stark press och den som samtyckt accepterar egentligen inte alls vården. Om det finns grundad anled- ning att anta att ett samtycke kan komma att återkallas, innebär det att tillräcklig garanti saknas för att hela den behövliga vården kan genomföras. LVU kan då vara tillämplig.105 Om samtycket är villkorat, t.ex. att vårdnadshavare endast sam- tycker till en viss form av placering eller att endast ett visst familje- hem accepteras torde det i många fall innebära att samtycket inte utgör hinder för vård med stöd av LVU. Nämnden får i varje enskilt fall bedöma om det begränsade samtycket kan anses ge till- räckligt utrymme för att kunna garantera den unge den behövliga vården. Om så inte bedöms vara fallet bör ansökan om vård med stöd av LVU göras om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda.106 Samtycket avser inte hela den planerade vården Det förekommer att en vårdnadshavare samtycker endast för en viss tids vård, t.ex. eller för en skoltermin. Om inte bedöms som tillräcklig för att den unge ska få den behövliga vården, kan det innebära att den behövliga vården inte kan ges med det lämnade samtycket.107 HFD har prövat ett fall där vårdnads- havaren samtyckte till att barnet vårdades utanför hemmet . HFD fann att det lämnade samtycket inte gav tillräckliga garantier för genomförande av den vård som behövdes. I det aktu- ella målet förelåg även tveksamhet om vårdnadshavarens inställning till vårdbehovet.108 105SOSFS 1997:15 s. 17. 108RÅ 1986 ref. 4. Förutsättningar för tvångsvård utanför det egna hemmet Vårdnadshavaren befaras ingripa i vården på ett störande sätt LVU kan även vara tillämplig då vårdnadshavaren trots lämnat sam- tycke kan befaras ingripa i vården på ett för barnet störande sätt så att den behövliga vården inte kan ges, t.ex. genom att uppsöka barnet i familjehemmet . Andra situationer kan vara att föräldrarna lämnar utfästelser till den unge som de inte kan uppfylla, t.ex. att han ska få komma hem.109 Barns behov av trygghet