sou · H3B318 · 2015-03-04 00:00:00 — En sådan återvinning bör alltså ta sikte på de åtgärder som kan skapa sakrättsligt skydd enligt den nya lagen, dvs. märkningar, avskiljanden eller andra åtgärder varigenom lösöret blir bestämt. En leverans i betydelsen besittningsförflyttning är inte i strikt bemärkelse den åtgärd som avses, utan det är den individualisering som föregår leveransen som har den sakrättsliga betydelsen och bör vara återvinningsbar. I praktiken kan dessa dock sammanfalla tidsmässigt. I direktiven hänvisas som sagt till återvinningsregeln för betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Också enligt kommitténs uppfattning motsvarar förutsättningarna för återvinning enligt 4 kap. 10 § i huvudsak väl de situationer där det bör vara möjligt att återvinna en individualiseringsåtgärd. Om en åtgärd sker , bör återvinning alltså kunna aktualiseras. Skulle den ha skett i rätt tid, kanske konkursen redan hade varit ett faktum och lösöret hade då kunnat tas i anspråk av säljarens borgenärer. I 4 kap. 10 § konkurslagen finns vidare en möjlighet till återvinning om betalningen har avsevärt försämrat gäldenärens ekono- Rätt till köpt lösöre Den närmare innebörden av denna bestämmelse har blivit föremål för tolkning i praxis (jfr NJA 2008 s. 1208). Också detta rekvisit är överförbart på åtgärder för individualisering av sålt lösöre. På motsvarande sätt som vid en betalning bör alltså en individualisering som avser stora värden i förekommande fall kunna återvinnas. I 4 kap. 10 § konkurslagen nämns slutligen en tredje situation där återvinning är möjlig, nämligen när betalning har gjorts med ”annat än sedvanliga betalningsmedel”. Att på motsvarande sätt som gäller för betalning – där pengar är det normala betalningsmedlet – kunna peka på något slags norm eller standard för vad som är en sedvanlig individualisering är knappast möjligt. Det kan visserligen vara så att det i en enskild bransch eller för en enskild typ av vara finns handelsbruk eller annan sedvänja. En säljare kan också ha vissa rutiner för märkning etc. Generellt sett i handeln förekommer emellertid inte någon norm eller standard för individualisering av sålt lösöre – och naturligtvis knappast heller mellan privatpersoner. En bestämmelse som medger återvinning vid avvikelser från befintliga rutiner riskerar att gå alltför långt och leda till osäkerhet i tillämpningen (jfr vad som sägs i avsnitt 7.1 om bruklighet). Det framstår inte heller som nödvändigt med hänsyn till borgenärerna att kunna återvinna på en sådan grund. På motsvarande sätt som gäller enligt 4 kap. 10 § konkurslagen bör återvinning inte vara möjlig, trots att förutsättningarna härför i och för sig är uppfyllda, om individualiseringen med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. Rekvisitet bör i princip ges samma innehåll som motsvarande rekvisit för betalningsfallet. Det innebär att en förtida individualisering i en viss situation kan vara befogad – eller som det alltså bör uttryckas i lagen, ordinär – liksom att det också i ett enskilt fall kan finnas fog för en individualisering som innebär att stora ekonomiska värden frånhänds gäldenären. Att gäldenären har företagit individualiseringen i syfte att gynna en viss borgenär är en omständighet som kan ha betydelse för prövningen av om åtgärden har varit ordinär. Förslaget till en ny återvinningsbestämmelse innebär sakligt sett ett fullföljande av förslag, se ovan. En särskild fråga som har väckts under kommitténs arbete är om möjligheten till återvinning av en individualiseringsåtgärd bör inskränkas till endast de fallen där lösöret är kvar i gälde- Rätt till köpt lösöre Som nämns ovan avser återvinningsbestämmelsen själva individualiseringen. Som argument har framförts att återvinning efter leverans skulle riskera att skapa onödig osäkerhet i omsättningen av varor. Enligt kommitténs bedömning bör emellertid intresset att skydda borgenärerna i detta fall gå före omsättningsintresset. Som framgår av det föregående kan säljaren på egen hand individualisera lösöret och sålunda åstadkomma sakrättsligt skydd för köparen. Detta motiverar att borgenärerna får en effektiv rätt till återvinning, en rätt som gör det möjligt att komma åt lösöret även när detta inte längre finns kvar hos säljaren utan har levererats till köparen. En sådan ordning stämmer också bäst överens med 4 kap. 10 § konkurslagen. Någon inskränkning av återvinningsmöjligheten bör därför inte göras. I syfte att bredda beredningsunderlaget har kommittén ändå tagit fram ett förslag till en mer begränsad återvinningsregel som inskränker tillämpningsområdet till fall där lösöret lämnats kvar i säljarens vård, se bilaga 2. Kommittén förordar dock inte detta förslag. Den nya återvinningsmöjligheten bör sammanfattningsvis innebära att en individualisering går åter om åtgärden har skett senare än före fristdagen och den har gjorts eller avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, såvida åtgärden inte med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. I systematiskt hänseende bör i övrigt anknytas till befintliga återvinningsregler, t.ex. när det gäller tidsfrister och återvinning från närstående. Det är konkursförvaltarens uppgift att utreda konkursboet och ta ställning till eventuella anspråk på separationsrätt som framförs av tredje man. Mycket av det som sagts i föregående avsnitt angående utmätning har relevans även för konkurshanteringens del. En skillnad är att det inte finns någon lagregel motsvarande 4 kap. 18 § utsökningsbalken, dvs. Vid den bedömning som konkursförvaltaren gör av vilken egendom som ska anses till- Rätt till köpt lösöre höra konkursboet bildar dock besittningen en utgångspunkt för bedömningen. På liknande sätt som har beskrivits för kommer en konkursförvaltare att behöva pröva i sak anspråk om bättre rätt till lösöre. En sådan bedömning skiljer sig i princip inte från sådana ställningstaganden som en konkursförvaltare behöver göra beträffande separationsanspråk på t.ex. lånad eller hyrd egendom. En effekt av att fler borgenärer har separationsrätt till lösöre kan också bli att det ekonomiska utfallet vid försäljning av konkursboets kvarvarande egendom i något fall blir lägre än annars. Någon ändring i konkurslagen bedöms dock inte påkallad med anledning av detta. För konkursförvaltarens bedömning av utredningen rörande tredje mans äganderättsanspråk gäller vanliga principer för skadeståndsskyldighet. Det innebär att en konkursförvaltare kan bli ersättningsskyldig mot tredje man för ren förmögenhetsskada orsakad av oaktsamhet (jfr NJA 1996 s. 700). Den bedömning av en köpares anspråk på köpt lösöre som en konkursförvaltare behöver göra vid en övergång till avtalsprincipen liknar som sagt den som görs när tredje man har anspråk på separationsrätt på annan grund. Vid ett ställningstagande till eventuell skadeståndsskyldighet kan det ha betydelse i vilken utsträckning tredje man själv har varit aktiv för att lägga fram bevis och i övrigt försöka klarlägga äganderättsförhållandena. Någon ändring av regleringen av konkursförvaltarens skadeståndsskyldighet bedöms inte motiverad. 8 Panträtt genom registrering Förslag: Det införs en lag om panträtt i lösöre genom registrering. Enligt lagen kan en upplåtelse av panträtt i ett lösöre, som lämnas kvar hos pantsättaren, registreras. Registreringen ersätter besittningsövergång och ger borgenären förmånsrätt vid utmätning och konkurs. Registrering ska kunna ske endast om sökanden är näringsidkare. Rättsverkan inträder när registreringen har kungjorts i Post- och och har förflutit. Rättsverkan inträder dock inte om konkurs följer på en ansökan som har gjorts före tidsfristens utgång. En registrerad panträtt ska kunna avregistreras. Uppgifter om registrerade panträtter ska finnas tillgängliga i Post- och , som publiceras på . Den som vill pantsätta lösöre men ha kvar panten i sin besittning (hypotekarisk panträtt) är enligt nuvarande ordning hänvisad till att utforma transaktionen som en försäljning av lösöret med anknytande kredit och pantsättning, dvs. som en säkerhetsöverlåtelse. Överlåtelsen kan registreras enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen) varefter köparen, dvs. kreditgivaren, får sakrättsligt skydd till lösöret. Det köpeavtal som parterna därvid träffar ingår alltså då som en del i ett större avtalsupplägg som innefattar också finansiering. De flesta registrerade lösöreköpen är i själva verket inte vanliga omsättningsköp utan säkerhetsöverlåtelser. är dock sällan som det av tillgängliga handlingar i registreringsärendet går att utläsa om det rör sig om ett verkligt köp eller om en säkerhetsöverlåtelse. För registrering räcker det att köpehandlingen ges in till . Som sägs i direktiven gäller kommitténs uppdrag borgenärsskyddet vid köp. Om avsikten är att varan ska utgöra säkerhet för en fordran är utgångspunkten enligt direktiven även fortsättningsvis att varan enligt reglerna för panträtt i lösöre ska överlämnas till borgenären för att sakrättsligt skydd ska uppnås. Det kan enligt direktiven antas att det finns ett behov av att kunna lämna säkerhet i varor på annat sätt än genom tradition, t.ex. om säkerheten är svår att eller om gäldenären har ett behov av den i sin verksamhet. Kommittén ska därför överväga om det är lämpligt att förbättra möjligheten att ställa säkerhet i form av varor genom registrering och i så fall föreslå ett ändamålsenligt system för detta, dvs. en sorts registerpant. Allmänt om pantsättning av lösöre Panträtt är en sakrättsligt skyddad rätt som ger panthavaren befogenhet att, när betalning inte erläggs, tillgodogöra sig dess värde ur den pantsatta egendomen med viss förmånsrätt (jfr den upphävda bestämmelsen i 17 kap. 3 § handelsbalken). För att förvärva en sakrättsligt giltig panträtt i lösöre krävs som princip att panthavaren får panten i sin besittning. Lösöret måste också förbli i panthavarens besittning (jfr 10 kap. 1 § handelsbalken). Liksom vid köp av lösöre räcker det enligt rättspraxis vid pantsättning att pantsättaren avskärs rådigheten över panten. Mellan parterna inbördes gäller pantupplåtelsen redan genom själva avtalet. Ifall lösöret är i tredje mans besittning, finns särskilda bestämmelser i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Fullbordad panträtt uppkommer då genom att tredje man underrättas (denuntieras) om pantutfästelsen antingen av pantsättaren eller av panthavaren; i det senare fallet krävs företeende av en skriftlig handling som utvisar upplåtelsen. Underrättelsen tjänar här som ersättning för besittningsövergången. Traditionskravet vid pantsättning brukar förklaras på i huvudsak samma sätt som motsvarande krav vid försäljning av lösöre, dvs. som ett sätt att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner. Genom tradition skapas en viss offentlighet eller publicitet åt pantsättningen, som pantsättarens möjlighet att förfoga över lösöret flyttas över till panthavaren. Traditionskravet vid pantsättning har en lång historia och är spritt i europeiska rättsordningar. Panträtten gäller oberoende av de förfoganden som ägaren sedan kan vidta beträffande den pantsatta egendomen. En ny ägare till lösöret är alltid bunden av en upplåten panträtt som har fullbordats genom tradition eller denuntiation. Med panträtt följer en rätt att tillgodogöra sig betalning ur panten för det fall gäldenären inte betalar på förfallodagen. Panträtt ger särskild förmånsrätt vid utmätning och konkurs enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). Bestämmelser om försäljning av pant, om än föråldrade, finns i handelsbalken (se 10 kap. 2 §). Vanligtvis regleras försäljning i avtalsvillkor. Utöver traditionell pantsättning finns i svensk rätt ett antal andra former av säkerhetsrätter. Gemensamt för dem är att säkerheten registreras i ett offentligt register, vilket skapar publicitet åt säkerställandet. Den närmare tekniken för registrering varierar. Denna lösning har framför allt praktiska skäl – egendomen går inte eller lämpar sig inte att eller behövs i kredittagarens rörelse. För lös egendom som ingår i en näringsidkares verksamhet finns möjlighet att ställa säkerhet i form av företagshypotek enligt lagen (2008:990) om företagshypotek. Den som vill upplåta företagshypotek har rätt att få inskrivning av ett visst belopp i verksamheten, s.k. företagsinteckning. Bevis om inteckningen kallas företagsinteckningsbrev (som kan vara även i elektronisk form). Företagshypotek upplåts sedan genom att näringsidkaren överlämnar företagsinteckningsbrevet till borgenären som säkerhet för en fordran. Sålunda gäller en traditionsprincip vid företagshypotek (jfr 1 kap. 3 § lagen om företagshypotek). Företagshypoteket har i förmånsrättsligt hänseende en något svagare ställning än panträtten. Med företagshypotek följer särskild förmånsrätt enligt 5 § förmånsrättslagen. Företagshypotek är alltså en form av hypotekarisk säkerhetsrätt: den egendom som tjänar som säkerhet blir kvar hos kredittagaren. Det finns även andra former av sådan säkerhetsrätt i lösöre. Som har framgått av det föregående används lösöreköplagen numera nästan uteslutande som ett instrument för pantsättning av sådant lösöre som av något skäl inte ska överlämnas till panthavaren. När det gäller lösöreköplagens närmare innehåll och formerna för registrering hos enligt den lagen hänvisas till avsnitt 4. Beträffande vissa typer av lösöre finns särskilda möjligheter att ställa säkerhet utan tradition. Det gäller särskilt värdefull egendom som skepp och luftfartyg. Man tillämpar här – i likhet med vad som gäller för företagshypotek – ett inteckningssystem, vilket gör att flera säkerheter kan tas ut i ett och samma objekt, se sjölagen (1994:1009) respektive lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg. Vid köp av lösöre på kredit kan avtalsparterna använda sig av ett annat slag av säkerhet när säljaren är den som ger krediten, nämligen återtagandeförbehåll (äganderättsförbehåll). Ett sådant förbehåll innebär, om vissa villkor är uppfyllda, att säljaren, tillika kreditgivaren, förbehåller sig rätten att återta egendomen från köparen, dvs. kredittagaren, om full betalning inte sker. När ett återtagandeförbehåll har avtalats mellan parterna, har säljaren inte bara en rätt gentemot köparen att ta tillbaka det sålda lösöret, utan säljaren har också vid köparens konkurs separationsrätt och därmed rätt till det sålda lösöret före köparens borgenärer. Utmätning är i och för sig möjlig i lösöret men förenad med särskilda regler om försäljning. Traditionsprincipen har fått genomslag även beträffande pantsättning av lös egendom som inte är lösöre. Pantsättning av löpande skuldebrev kräver tradition för att bli sakrättsligt verksam, se 10 och 22 §§ lagen om skuldebrev (1936:81). I fråga om enkelt skuldebrev krävs i stället att gäldenären underrättas om överlåtelsen av överlåtaren eller förvärvaren (se 10 och 31 §§ skuldebrevslagen). Samma krav på underrättelse gäller också för bl.a. muntlig fordran och andra rättigheter enligt ett avtal. Vid pantsättning av en byggnad på annans mark krävs att panthavaren tar byggnaden i sin besittning och därefter behåller besittningen (se NJA 1954 s. 455; annorlunda förhåller det sig dock vid säkerhetsöverlåtelse, se NJA 1952 s. 407). Aktier och andra finansiella instrument som är kontoförda kan pantsättas genom registrering enligt lagen (1998:1479) om konto- föring av finansiella instrument. Särskild förmånsrätt följer enligt 4 § 2 förmånsrättslagen. Slutligen kan nämnas konventionen om internationella säkerheter i mobilt lösöre (se den s.k. Kapstadskonventionen undertecknad i ). Konventionen avser tre olika kategorier av lösöre, nämligen luftfartyg, rullande järnvägsmateriel och rymdobjekt. Utöver konventionen finns bestämmelser i tre protokoll, ett för vardera slaget av lösöre. Endast ett av protokollen, det som handlar om luftfartyg, har trätt i kraft. – internationella säkerheter i luftfartyg m.m. har föreslagit att bör tillträda konventionen och luftfartsprotokollet samt lagt fram författningsförslag om detta (se SOU 2014:79). Frågan bereds inom . Huvudregeln i de andra nordiska länderna är – liksom i – att panthavaren får skydd mot pantsättarens borgenärer genom att panten och förblir i panthavarens besittning . På sker enligt uppgift pantsättning genom registrering. I samtliga länder finns möjlighet att genom registrering upplåta någon form av företagshypotek i sådan lös egendom som ingår men omsätts i en näringsidkares verksamhet (i verksamhetspant och fordringspant, i pant i bl.a. varulager, driftstillbehör, motorfordon och fordringar, i företagsinteckning). Vidare kan panträtt registreras i viss mer värdefull egendom, som skepp och luftfartyg. Möjligheterna till hypotekarisk pantsättning av enskilda lösören på motsvarande sätt som är möjligt enligt den svenska lösöreköplagen varierar i viss utsträckning. I kan panträtt i lösöre registreras genom s.k. tingslysning och anteckning i personbogen (§ 47 tingslysningsloven). Tingslysning är inte inskränkt till en viss typ av lösöre. I får näringsidkare enligt särskilda bestämmelser i panteloven pantsätta endast viss typ av lösöre, nämligen motorfordon, flyttbara anläggningsmaskiner och tåg genom registrering i lösöreregistret. Sådant lösöre kan pantsättas antingen var för sig eller samlat. På liknande sätt går det att genom registrering pant- sätta vissa jordbruks- och fiskeredskap. För att den som har ställt upp ett återtagandeförbehåll (salgspant) i motorfordon ska få sakrättsligt skydd krävs i att förbehållet antecknas i lösöreregistret. I slutligen finns rätt att skapa hypotekarisk panträtt i motorfordon enligt lagen om inteckning i bil. Sakrättsligt skydd till panten uppkommer genom att utfärdat pantbrev överlämnas till panthavaren. Utanför är bilden mer splittrad. I länder med en traditionsprincip som kan sättas ur spel genom ett s.k. besittningsavtal (t.ex. ) utformas ofta pantsättningar som köp (säkerhetsöverlåtelser), varvid det blir möjligt att låta pantobjektet bli kvar hos låntagaren. Dessa slags säkerhetsöverlåtelser är tillåtna även när de avser säljarens all nuvarande och framtida egendom och är i praktiken den gängse formen för kreditsäkerhet, eftersom det i exempelvis inte finns någon motsvarighet till företagshypotek. Inom det europeiska akademiska projektet (se avsnitt 5) har det tagits fram förhållandevis utförliga regler för registrering av säkerheter i ett europeiskt register (se IX. – 3.301 och följande artiklar). Lagberedningen föreslog att lösöreköpsförordningen, som lagen hette , skulle upphävas. föreslogs att traditionsprincipen skulle lagfästas (se avsnitt 3). Ett upphävande av lösöreköpsregleringen föranledde frågan om det fanns behov av att ha möjlighet till hypotekarisk pantsättning av lösöre. Lagberedningen konstaterade att lösöreköpsförordningen genomgående användes för säkerhetsöverlåtelser, dvs. Som exempel nämndes dyrbarare butiksinventarier och båtar. Såvitt beredningen hade kunnat inhämta förelåg dock inte något aktuellt behov av hypotekarisk pantsättning vid sidan av den förmånsrätt som vinns genom företagsinteckning. I fråga om butiksinventarierna borde företagsinteckning lika gärna kunna användas. Det påmindes också om möjligheterna till äganderättsförbehåll. När det gällde båtar och även motorfordon fann beredningen ett visst behov av en särskild möjlighet till hypotekarisk pantsättning Just beträffande båtar var dock frågan om registrering aktuell i ett annat sammanhang. Och när det gällde motorfordon skulle det eventuellt finnas möjlighet att bygga vidare på befintliga register. Att införa en allmän rätt till hypotekarisk pantsättning genom inskrivning beträffande lösören överlag syntes, enligt Lagberedningen, vara svårt att realisera i praktiken och skulle dessutom beträffande rörelseidkares lösören bli en icke önskvärd konkurrent till företagsinteckning. Det kunde, fortsatte beredningen, inte vara särskilt ändamålsenligt att en rörelseidkare skulle dels kunna använda sig av inskrivning i form av en företagsinteckning för att få kredit och dels kunna hypotekariskt pantsätta alla slags lösören som hör till rörelsen genom inskrivning i ett annat register. När det gällde andra än rörelseidkare skulle ett allmänt register över pantsättningar inte bli särskilt upplysande för kreditgivare om det inte också fanns uppgifter om förekommande äganderättsförbehåll. Lagberedningen kom till slutsatsen att ett upphävande av lösöreköpsförordningen inte gav anledning till lagstiftning om en generell möjlighet att uppnå hypotekarisk pantsättning genom inskrivning (se SOU 1974:55 s. 222 f.). Lagberedningens förslag om traditionsprincipen m.m. ledde inte till lagstiftning. Det bör finnas möjlighet till hypotekarisk panträtt i visst lösöre Ett upphävande av lösöreköplagen utan att sätta något i dess ställe skulle i praktiken innebära en försämring för kreditgivning och företagande. De kontakter som kommittén har haft ger vid handen att det finns ett tydligt behov av att kunna pantsätta lösöre som lämnas kvar i pantsättarens besittning. Det handlar framför allt om ekonomiskt värdefullt lösöre som används i näringslivet (t.ex. fordon, maskiner). Här kan jämföras med t.ex. luftfartyg, där det finns särskilda möjligheter att inteckna sådan egendom för att kunna utnyttja den som säkerhet. Det kan i och för sig diskuteras om inte företagshypoteket får anses vara tillräckligt som säkerhetsform för den företagare som behöver den aktuella egendomen i sin rörelse. Det går inte att bortse från att det går att registrera säkerhetsöverlåtelser enligt lösöreköplagen, vilket ger separationsrätt i låntagarens konkurs eller vid utmätning hos denne. Enligt kommitténs bedömning behövs det även en möjlighet till hypotekarisk panträtt i lösöre, då främst för sådan ekonomiskt värdefull egendom som kredittagaren innehar och själv använder i sin verksamhet men som är lämplig att utnyttja för belåning. Företagshypoteket kan inte anses tillgodose detta behov fullt ut eftersom säkerheten tillåts variera, vilket innebär att dess värde är svårare att beräkna. En näringsidkare bör kunna komplettera ett företagshypotek genom någon form av registrerad pantsättning av sådan egendom som företagaren vill ha kvar i rörelsen, för att ge förutsättningar för den mest ändamålsenliga finansieringen. När det gäller finansiering av förvärv av lösören finns det redan enligt gällande rätt också andra möjligheter till säkerheter, t.ex. återtagandeförbehåll. Lösöreköplagens reglering kan naturligtvis vid en första anblick förefalla ganska invecklad, men systemet är i grunden väl genomtänkt. Det har påtalats från näringslivet och kreditgivarhåll att den nuvarande ordningen dock borde kunna moderniseras och förenklas i olika avseenden. Exempelvis ska enligt lösöreköplagen vissa uppgifter om köpet kungöras i en tidning på den ort där säljaren bor. Den som av misstag annonserar i fel ortstidning uppfyller inte kraven i lagen och kan få inte få sakrättsligt skydd till det köpta lösöret. Som framgår av avsnitt 4 används registrering enligt lösöreköplagen numera i förhållandevis liten utsträckning. Nackdelarna med det nuvarande systemet ligger inte så mycket på det grundläggande planet utan finns mer i enskildheter. Det framstår som ålderdomligt och förvillande att kreditgivning med pantsättning av lösöre måste utformas som ett köp för att kunna registreras. En ny lagstiftning bör ta sikte på pantsättningar i vanlig mening. En annan sak som det finns anledning att se över i syfte att förenkla för användarna är kravet på kungörelse, liksom förfarandet i allmänhet. En invändning som har rests mot tanken på att förenkla lagstiftningen på detta sätt är att säkerhetsformen riskerar att påverka företagshypoteket negativt, vilket skulle bli fallet om den används i stor omfattning. Det har i det sammanhanget också framförts farhågor om att konkurshanteringen skulle försvåras om det blir van- ligare att enskilda lösören är pantsatta genom registrering och inte ingår i företagshypoteket.