sou · H3B374 · 2015-08-18 00:00:00 — För det fall den utländska myndigheten bifaller framställningen överförs behörigheten och den svenska myndig- heten kan inte fortsätta handläggningen av saken. Om det finns ett pågående ärende ska avslutande åtgärder vidtas och handläggningen i ärendet avslutas. Det kan noteras att en svensk myndighets beslut om att inte göra någon framställning givetvis får till följd att behörigheten stannar kvar hos den svenska myndigheten. Som tidigare nämnts kan en behörig svensk myndighets fram- ställning till en utländsk myndighet göras också efter ansökan av en myndighet i en annan fördragsslutande stat (artikel 8.1, se avsnitt 8.5). Enligt artikeltexten begränsas de stater som får lämna en sådan an- sökan endast på så sätt att det ska röra sig om en fördragsslutande stat. Detta innebär att en stat som en framställning kan riktas till enligt artikel 8.2 i praktiken kan ansöka om att en framställning ska göras till den staten. Enligt utredningens bedömning bör den svenska myndigheten agera på samma sätt i dessa situationer som om en begäran ställs på den svenska myndighetens eget initiativ. En annan situation är när en svensk myndighet som enligt arti- kel 5 eller 6 saknar behörighet att vidta skyddsåtgärder har möj- lighet att hos en utländsk myndighet som har en sådan behörighet ansöka om att den utländska myndigheten ska begära att den svenska myndigheten utövar behörighet (artikel 8.1 och 8.2). Frågan kan tas upp hos den svenska myndigheten i samband med att en part inleder ett ärende där. Den svenska myndigheten får då inte börja handlägga ärendet i sak förrän den utländska myndigheten har lämnat en sådan begäran och den svenska myndigheten har accep- terat att utöva behörighet. Samma sak gäller om ärendet i sak inleds efter att en ansökan har skickats. Om den utländska myndigheten bifaller den svenska ansök- ningen och skickar en framställning till den svenska myndigheten är den svenska myndigheten, efter sitt accepterande av behörig- heten, behörig att handlägga frågan i sak och eventuella yrkanden får tas upp till prövning. För det fall den utländska myndigheten avslår den svenska ansökningen har någon överföring av behörighet till inte kommit till stånd. Ett ärende som inleds i samband med ansökningen – eller därefter – ska då avvisas på grund av att svensk myndighet saknar behörighet att vidta den aktuella åtgär- den.68 Ytterligare en annan situation är då en utländsk myndighet som enligt konventionens artikel 5 eller 6 är behörig, begär att en svensk myndighet, som alltså saknar behörighet enligt artikel 5 eller 6, ska åta sig behörighet. Om framställningen bifalls innebär det att den svenska myndigheten har accepterat att åta sig behörigheten. Den fråga som saken gäller får därefter inledas på vanligt sätt vid den svenska myndigheten, såvida ärendet inte kan anses ha inletts också i sak av den utländska myndigheten i händelse av att svensk be- hörighet accepterades. För det fall den svenska myndigheten avslår framställningen är myndigheten fortfarande obehörig och får inte pröva frågan i sak. gjorde regeringen i motsvarande fall bedömningen att det saknades behov av lagändringar eller kom- pletterande bestämmelser. Utredningen gör samma bedömning . I sammanhanget förtjänar det dock att framhållas att möjligheten att fatta interimistiska beslut i brådskande 68 Jämför resonemang i SOU 2005:111, s. 199 f., när det gäller . fall enligt artikel 10, eller i fråga om territoriella åtgärder enligt artikel 11, alltid finns om de givna omständigheterna i de nämnda artiklarna är uppfyllda. Hur länge varar en överförd behörighet? Av intresse är också frågan en myndighet kan anses vara anförtrodd en överförd behörighet. Konventionen ger inte några anvisningar för bedömningen och frågan lämpar sig inte för lagstiftning utan får överlämnas till rättstillämpningen. Vägled- ande bör enligt utredningens uppfattning vara att den svenska myndighet som har överfört sin behörighet till ett annat land åter är behörig när en ny skyddsåtgärd behöver vidtas här. Behörighets- överföringen sker således bara för ett visst syfte, det vill säga för att vidta en behövlig skyddsåtgärd.69 Detsamma bör gälla för en myndighet som har överfört behörigheten till . För att undvika kompetenskonflikter synes det dock vara nödvän- digt att de berörda ländernas myndigheter kommunicerar med var- andra. 8.10.4Vidtagna åtgärders kontinuitet (artikel 12) Utredningens bedömning: Bestämmelsen om att åtgärder som vidtas av behöriga myndigheter ska gälla enligt sina villkor, även om grunden för behörighet har fallit bort, föranleder inga lag- ändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelsen om vidtagna åtgärders kontinuitet (artikel 12), det vill säga att vidtagna åtgärder ska gälla enligt sina villkor även om grunden för behörighet har fallit bort, behandlas i avsnitt 8.9. Artikel 12 har sin motsvarighet i artikel 14 Haagkon- vention. I lagstiftningsarbetet i anledning av den konventionen gjordes bedömningen att bestämmelsen i artikel 14 inte stod i strid mot någon bestämmelse i gällande rätt. 69 Jämför hur frågan bedömdes när det gäller i SOU 2005:111, s. 200. inte heller kunna förutses kräva några lagändringar eller komplet- terande bestämmelser.70 På samma sätt som när det gäller gör utredningen bedömningen att artikel 12 inte strider mot gällande författningar och att artikeln inte för- anleder några ändringar i lag eller kompletterande bestämmelser. 70 Se SOU 2005:111, s. 203, och prop. 2011/12:85, s. 37. 9.1Allmänt om bestämmelserna om tillämplig lag I kapitel III finns bestämmelser om tillämplig lag. I likhet med är utgångs- punkten att den myndighet som är behörig att vidta skyddsåtgärder ska tillämpa det egna landets lag, det vill säga lex fori (artikel 13). I undantagsfall och när situationen kräver det, får myndigheterna även tillämpa eller beakta lagen i ett annat land, till vilket det finns en nära anknytning. Om en åtgärd ska tillämpas i en annan konventions- stat än där den vidtogs, bestäms dock villkoren för tillämpningen enligt den tillämpande statens lag (artikel 14). En bestående fullmakt som den vuxne själv utfärdar för att an- vändas till skydd för den vuxne i händelse av att han eller hon är förmögen att bevaka sina intressen, en så kallad fram- tidsfullmakt, är en skyddsform som omfattas av konventionen (arti- kel 15). Förekomsten, omfattningen, ändringar och upphörande av en sådan fullmakt bestäms enligt lagen i den stat där den vuxne hade hemvist vid tiden när fullmakten utfärdades, utom när den vuxne har förordnat att ett annat lands lag ska tillämpas. Fullmak- ten kan under vissa förutsättningar återkallas eller ändras genom åtgärder som vidtas av en myndighet som är behörig enligt kon- ventionen (artikel 16). Bestämmelserna avseende framtidsfullmakter redovisas särskilt i kapitel 10. Bestämmelserna om tillämplig lag i konventionen utgör inte något hinder för tillämpningen av sådana bestämmelser som skulle vara tillämpliga oavsett vilket lands lag som gäller, det vill säga inter- nationellt tvingande bestämmelser (artikel 20). Konventionens bestämmelser om tillämplig lag i kapitel III gäller i en fördragsslutande stat i förhållande till alla stater. De gäller alltså oavsett om de anger att lagen i en annan fördragsslutande stat ska tillämpas eller lagen i en stat som inte har tillträtt konventionen. Det kan anmärkas att engelskans begrepp ”law” och franskans ”loi” genomgående används i kapitlet om tillämplig lag. Utredningen har valt översättningen lag, som i enlighet med väletablerad tolk- ning i internationell privaträtt avser all gällande rätt, däribland lag- regler och rättspraxis.1 9.2Tillämplig lag vid utövande av behörighet (artikel 13) 1.Myndigheterna i de fördragsslutande staterna ska tillämpa sin egen lag vid utövandet av sin behörighet enligt bestämmelserna i kapitel II. 2.Myndigheterna i de fördragsslutande staterna får emellertid, i den mån som skyddet för den vuxnes person eller egendom kräver detta, undan- tagsvis tillämpa eller beakta lagen i en annan stat till vilken situationen har väsentlig anknytning. En myndighet i en fördragsslutande stat ska tillämpa sin egen lag vid utövandet av behörighet enligt kapitel II Haagkon- vention (artikel 13.1). Om svenska myndigheter är behöriga enligt konventionens behörighetsbestämmelser (vilket alltså förutsätter att har ratificerat konventionen) ska myndigheterna alltså i regel tillämpa svensk rätt. I fråga om behörigheten är, som redo- visas bland annat i avsnitt 8.1.1, huvudregeln enligt konventionen att behörigheten utövas av myndigheterna i den vuxnes hemvist- land. I de allra flesta fall kan det följaktligen antas att det kommer att vara hemvistlandets myndigheter som utövar behörighet, och i det sammanhanget tillämpar den egna lagen. Artikel 13.1 motsvarar nästan ordagrant artikel 15.1 . Myndigheterna får emellertid, i den mån skyddet för den vuxnes person eller egendom kräver det, undantagsvis tillämpa eller beakta lagen i en annan stat, till vilken situationen har väsentlig anknytning 1 Jämför SOU 2005:111, s. 205. (artikel 13.2). Artikeln möjliggör att den rättsliga bedömningen och vilka bestämmelser som ska tillämpas kan anpassas efter situationen, vilket kan antas bli användbart till exempel när det gäller frågor om fast egendom som finns i ett annat land.2 Ett annat exempel på när det kan vara lämpligt att beakta ett annat lands lag är om den vuxne bor växelvis i olika länder, till exempel vintermånaderna i och i övrigt i . Det kan på så sätt undvikas att myndigheten vidtar en skyddsåtgärd som kan vara svår att genomföra i det andra landet där den vuxne brukar vistas. Tillämpningen eller beaktandet av ett främmande lands lagstiftning är dock avsedd för undantags- fall.3 I sammanhanget kan anmärkas att centralmyndigheterna, i samband med tillämpningen av konventionen, är skyldiga att tillhandahålla upplysningar om de lagar och de tjänster som finns i deras länder till skydd för vuxna (artikel 29.2). Motsvarigheten till artikel 13.2 återfinns i artikel 15.2 . 9.3Tillämpningen av en åtgärd i en annan stat än där åtgärden beslutades (artikel 14) När en åtgärd som har vidtagits i en fördragsslutande stat ska tillämpas i en annan fördragsslutande stat bestäms villkoren för tillämpningen av lagen i den sistnämnda staten. Om en åtgärd som har vidtagits i en fördragsslutande stat ska tillämpas i en annan fördragsslutande stat, bestäms villkoren för tillämpningen av lagen i den sistnämnda staten (artikel 14). Genom- förandet av skyddsåtgärderna anpassas med andra ord till det lands förhållanden där tillämpningen ska ske. Artikel 14 har sin förebild i artikel 15.3 . Skillnaden är att artikel 15.3 endast omfattar den situationen att barnet får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat. I praktiken synes artikel 14, på mot- svarande sätt som artikel 15.3 , komma att tillämpas i synnerhet då en vuxen får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat efter det att skyddsåtgärder har vidtagits och ett skyddsbehov kvarstår. Artikel 14 kan dock till exempel också 2Se , Explanatory Report, paragraf 92. 3Jämför den finska propositionen RP 61/2010 rd, s. 17. tillämpas när den vuxne bor växelvis i olika länder (se exempel i avsnitt 9.2).4 Det har tidigare konstaterats att ett hemvistbyte från en fördrags- slutande stat till en annan fördragsslutande stat får till följd att den nya hemviststatens myndigheter blir behöriga att fatta beslut om åtgärder till skydd för den vuxne (artikel 5.2, se avsnitt 8.2.2) och att redan beslutade åtgärder ska fortsätta att gälla (artikel 12, se avsnitt 8.9.1), tills de ersatts av annat. Av artikel 14 framgår att hem- vistbytet påverkar tillämpningen av de i en annan fördragsslutande stat beslutade åtgärderna. Om till exempel en myndighet i har förordnat en förvaltare för en vuxen med hemvist där, kvarstår förvaltarens förordnande om den vuxne flyttar till . 5 För- valtaren ska dock fortsättningsvis utöva förvaltarskapet enligt svensk lag, med allt vad det innebär. Ett annat tänkbart exempel enligt den förklarande rapporten är att det i lagen i den fördragsslutande stat där egendomen finns upp- ställs ett villkor för tillämpningen av en åtgärd, till exempel ett krav att en god man behöver myndigheternas samtycke till överlåtelse av egendom. I en sådan situation behövs enligt artikel 14 samtycke fastän samtycke inte skulle behövas enligt lagen i den stat där den gode mannen fick sitt förordnande.6 I den omvända situationen, det vill säga att det i det land där en åtgärd ska tillämpas inte uppställs motsvarande krav som i det land där åtgärden har vidtagits, uppkommer frågan om artikel 14 inne- bär att kravet i det först nämnda landet får frånfallas. Ett exempel som kan användas för att åskådliggöra detta är att en god man som ska sälja fast egendom enligt svensk rätt behöver ett tillstånd från överförmyndaren (14 kap. 11 § FB). Om det svenska kravet på tillstånd får frånfallas skulle det betyda att den gode mannen ges en vidare befogenhet i det andra landet än vad han eller hon har enligt svensk lag. Mot en sådan tolkning av artikel 14 talar det förhållande att de åtgärder som vidtas i en fördragsslutande stat enligt arti- kel 22 ska erkännas i samtliga övriga fördragsslutande stater. Enligt utredningens uppfattning bör innebörden av artikel 14 tolkas i ljuset av bestämmelsen i artikel 22, vilket innebär att krav i det land där 4Jämför , Explanatory Report, paragraf 93. 5Exemplet förutsätter att har ratificerat . 6Se , Explanatory Report, paragraf 94 och den finska propositionen RP 61/2010 rd, s. 17. en åtgärd vidtogs inte får frånfallas. I exemplet ska alltså den gode mannens behörighet och befogenhet att sälja fast egendom, erkän- nas i det andra landet i enlighet med artikel 22. Det är således viktigt att ta reda på vad som gäller i det land där åtgärden har vidtagits och där den ska tillämpas. Hur gränsen vid tillämpningen av artik- larna 14 och 22 ska dras är dock ytterst en fråga för rättstillämp- ningen. Det ska anmärkas att artikel 14 inte reglerar vad som ska gälla för situationen när en skyddsåtgärd har vidtagits i en icke-fördrags- slutande stat och den vuxne sedan får nytt hemvist i en konven- tionsstat och ett skyddsbehov kvarstår. En sådan situation får lösas genom att den fördragsslutande staten vidtar en ny skyddsåtgärd enligt artikel 5.2. Sättet att utöva rätten att företräda den vuxne genom en fram- tidsfullmakt ska, enligt artikel 15.3, ske enligt lagen i det land där den rätten utövas (se kapitel 10). Artikel 14 påverkar alltså inte tillämplig lag på sättet att utöva rätten att företräda den vuxne genom en framtidsfullmakt.7 9.4Skydd för tredje man (artikel 17) 1.Giltigheten av en rättshandling som har företagits mellan tredje man och en annan person som enligt lagen i den stat där rättshandlingen företogs är behörig att handla som den vuxnes företrädare får inte an- gripas, och tredje man kan inte hållas ansvarig enbart på grund av att den andra personen inte var behörig att handla som den vuxnes före- trädare enligt lagen som anges i bestämmelserna i detta kapitel, såvida inte tredje man visste eller borde ha vetat att rätten att företräda den vuxne regleras i den lagen. 2.Punkt 1 ska tillämpas endast om rättshandlingen företogs mellan per- soner som befann sig på samma stats territorium. Giltigheten av en rättshandling som har företagits mellan tredje man och en annan person, som enligt lagen i den stat där rättshandlingen företogs är behörig att handla som den vuxnes företrädare, får inte angripas och tredje man kan inte hållas ansvarig enbart på grund av 7 Se , Explanatory Report, paragraf 94. att den andra personen inte var behörig att handla som den vuxnes företrädare enligt den lag som anges i bestämmelserna i kapitlet om tillämplig lag. Detta gäller inte om tredje man har känt till eller borde ha känt till att rätten att företräda den vuxne regleras av den lagen (artikel 17.1). Artikel 17 motsvarar i sak artikel 19 Haag- konvention. Bestämmelsen har tillkommit för att skydda en tredje man i god tro, till exempel en bank. En tredje person som till exempel ingår ett avtal med den vuxne genom hans eller hennes företrädare, riske- rar att begå fel både när det gäller vilken person som är den vuxnes företrädare och när det gäller den behörighet att rättshandla som denne har. Genom artikel 17 har konventionen, på samma sätt som i artikel 19 , därför antagit principen om ”apparent agency”8 till förmån för en tredje man i god tro som har handlat med en annan person, som enligt lagen i den stat där trans- aktionen företogs skulle vara behörig att agera som den vuxnes företrädare.9 Bestämmelsen är enligt den förklarande rapporten tillämplig både när behörigheten att företräda den vuxne grundas på en myndig- hets beslut, till exempel förvaltarskap, och när behörigheten grun- das på en frivillig handling från den vuxne, det vill säga en fram- tidsfullmakt.10 Artikeln ska tillämpas endast i en situation då tredje man har före- tagit en rättshandling med en person som med hänsyn till omstän- digheterna ger intryck av att vara behörig att handla på den vuxnes vägnar. Bestämmelsen gäller inte när tredje man har rättshandlat direkt med den vuxne, ovetande om att han eller hon inte har besluts- kompetens. För EU:s medlemsstater regleras den situationen i stället av konventionen om tillämplig lag för avtalsför- pliktelser, det vill säga Romkonventionen (artikel 11), som enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, med vissa anpassningar och ändringar, ska gälla som lag i Sverige.11 Antag att en vuxen har hemvist i och att en förvaltare har förordnats för honom här. Den vuxne och hans hustru vistas i 8Ett uttryck som kan användas för att beskriva en person som med hänsyn till omständig- heterna ger intryck av att vara behörig att handla på någon annans vägnar. 9Jämför , Explanatory Report till , paragraf 111. 10Jämför , Explanatory Report, paragraf 109. 11Jämför , Explanatory Report, paragraf 109. ett annat land under . Hustrun ingår ett avtal med, eller säljer den vuxnes egendom till, en tredje person i den vuxnes namn. Den tredje mannen vill göra avtalet gällande i . Den vuxnes rättshandlingsförmåga bedöms enligt lagen i (arti- kel 13), och enligt svensk lag har hustrun inte rätt att ingå avtal för makens räkning. Avtalsparten har dock fog för att tro att hustrun hade rätt att ingå ett sådant avtal, eftersom ett gift par som regel har behörighet att handla på varandras vägnar enligt det andra landets lag. Som en sådan tredje man i god tro, som avses i exemplet, kan han eller hon i det läget hävda att avtalet är giltigt. Det ovanstående ska tillämpas endast om rättshandlingen före- togs mellan personer som befann sig på samma stats territorium (artikel 17.2). Bestämmelsen innebär alltså att en tredje man måste vara mer försiktig om han eller hon företar en rättshandling på dis- tans med en person som säger sig vara den vuxnes företrädare.12 9.5Övriga lagvalsregler (artiklarna 18–21) 9.5.1Icke-fördragsslutande staters lag och förbudet mot renvoi (artiklarna 18–19) Bestämmelserna i detta kapitel ska tillämpas även om den lag som anvisas genom dessa bestämmelser är en icke-fördragsslutande stats lag. Med “lag” avses i detta kapitel den gällande lagen i en stat, med undan- tag för dess lagvalsregler. Bestämmelserna om tillämplig lag i kapitel III Haagkonven- tion ska tillämpas även om den lag som anvisas genom bestämmel- serna är en icke-fördragsslutande stats lag (artikel 18). Artikeln ger således konventionens bestämmelser om tillämplig lag universell tillämpning.13 12Jämför , Explanatory Report till , paragraf 113. 13Se även den finska propositionen RP 61/2010 rd, s. 18. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 20 Haag- konvention. Med lag avses i kapitlet om tillämplig lag den gällande lagen (eller rätten) i en stat, med undantag för där gällande lagvalsregler (arti- kel 19). En sådan föreskrift är en vanligt förekommande bestäm- melse i Haagkonventioner innehållande bestämmelser om tillämp- lig lag och utgör ett förbud mot så kallad renvoi, som på svenska brukar översättas med återförvisning eller vidareförvisning. Det är tänkbart att det land vars lag enligt konventionen har utpekats som tillämplig innehåller internationellt privaträttsliga bestämmelser som antingen hänvisar tillbaka till den tillämpande myndighetens natio- nella lag, eller hänvisar till ett annat lands lag. Artikeln innebär att internationellt privaträttsliga bestämmelser om tillämplig lag i det land vars lag i övrigt avses gälla inte ska beaktas och att det utpekade landet lag ska tillämpas endast i materiellt hänseende.14 Ett förbud mot renvoi finns även (artikel 21.1). 9.5.2Internationellt tvingande bestämmelser (artikel 20) Bestämmelserna i detta kapitel utgör inte något hinder mot att tillämpa bestämmelser i lagen i den stat där den vuxne ska skyddas, när tillämp- ningen av sådana bestämmelser är tvingande oavsett vilken lag som i övrigt är tillämplig. Bestämmelserna om tillämplig lag i konventionen utgör inte något hinder mot att tillämpa bestämmelser i lagen i den stat där den vuxne ska skyddas, när tillämpningen av sådana bestämmelser är tvingande oavsett vilken lagstiftning som i övrigt är tillämplig (arti- kel 20). Det är här frågan om bestämmelser som brukar kallas för ”internationellt tvingande bestämmelser”, vilka kännetecknas av att en utländsk lag inte kan sätta dem åt sidan. Om en utländsk lag är 14 Jämför SOU 2005:111, s. 214. tillämplig gäller de internationellt tvingande bestämmelserna vid sidan om den annars tillämpliga utländska lagen eller ersätter vissa bestäm- melser i den. Artikeln avser endast sådana internationellt tvingande bestämmelser som gäller i det land där en skyddsåtgärd aktualiseras. Att undantag görs för internationellt tvingande bestämmelser, som är en särskild kategori av indispositiva regler, är vanligt före- kommande i internationella överenskommelser och EU-regleringar15. Som ett tänkbart exempel på en situation när artikel 20 kan tillämpas anges i den finska propositionen att det i en fördrags- slutande stat där en skyddsåtgärd övervägs finns tvingande bestäm- melser om vem som ska ge tillstånd till ett medicinskt ingrepp i en situation där den vuxne inte själv förmår att ge sitt samtycke. Dessa bestämmelser får då tillämpas enligt artikel 20 fastän det skulle uppstå en konflikt med en skyddsåtgärd som redan hade vidtagits i ett annat land.16 Utredningen gör samma bedömning. Det kan i sammanhanget erinras om den i pågående utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, tand- vård, socialtjänst och forskning.17 Som en del av nämnda utrednings uppdrag ingår att ta ställning till vem som ska fatta beslut för en enskild när beslutsoförmåga föreligger och hur denna befogenhet ska avgränsas. En kommande bestämmelse om vem som ska kunna fatta beslut i en sådan situation bör kunna komma att betraktas som en internationellt tvingande bestämmelse på grund av det inblandade starka allmänna intresset. Enligt utredningen bör också bestämmelserna i kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna, som gäller som svensk lag, kunna kvalificeras som internationellt tvingande bestämmelser.18 Att bestämma vilka svenska rättsregler som har denna ställning är dock i sista hand en uppgift för rättstillämpningen. 15 Se till exempel och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I-förordningen), EUT L 177, , s. 6–16 och och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II-förordningen), EUT L 199, 31.7.2007, s. 40–49. 16Se den finska propositionen RP 61/2010 rd, s. 18. 17Se dir. 2012:72 samt tilläggsdir. 2013:96 och 2014:119. 18Se lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och avgörande i applica- tion no. 30882/96, Pellegrini mot , dom .