sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — Avgörande för om en admini- strativ sanktion anses falla in under artikel 4 i det sjunde tilläggs- protokollet är om sanktionen kan anses utgöra en anklagelse om brott eller, med andra ord, om den anses vara av straffrättslig karaktär på sätt som avses i artikel 6 i . För att en överträdelse av skyddet mot dubbelprövning i arti- kel 4 ska vara för handen krävs att följande tre kriterier är upp- fyllda. 1) Det ska vara fråga om två förfaranden i samma stat, 2) förfarandena ska kunna utmynna i två straffrättsliga sanktioner och 3) det ska vara fråga om samma handling (”same offence”) som 40Nr 54810/00, . 41Jalloh, p. 42Jalloh, p. Frågan om vad som utgör en sanktion av straffrättslig karaktär har behandlats under avsnitt 10.2.2 ovan. Bedömningen ska inriktas på de faktiska omständigheter som åberopas mot den enskilde och inte på frågan om förfarandena har olika syften eller om två olika nationella bestämmelser bygger på olika subjektiva rekvisit. Innebörden av det tredje rekvisitet, att det ska vara fråga om samma handlande, har av preciserats i Zolotukhin mot Ryssland.43 Enligt domstolens uttalande i Zolotukhin ska skyddet mot dubbla förfaranden i artikel 4 förstås så att det är förbjudet att lagföra eller döma en person för ett brott som grundas på väsentligen samma fakta som ett brott som har varit före- mål för åtal. Enligt ska rättigheter vara effektiva och möjliga att utöva i praktiken. Tolk- ningen och tillämpningen av vad som anses utgöra ”samma brott” enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet ska därför inte vara restriktiv. Vid bedömningen av om det är fråga om samma brott ska med ord beaktas om brottet ”härrör från identiska fakta eller från fakta som i allt väsentligt är desamma som be- träffande det andra brottet. Prövningen ska utgå från vad som bildar en uppsättning konkreta fakta som berör samma svarande och är oupplösligt förbundna med varandra till tid och rum”.44 I Grande med flera mot Italien45 bekräftades att kriterierna för att bedöma om det är fråga om samma handlande som slagits fast i Zolotukhin är tillämpliga också så vitt gäller sanktioner på finansmarknaden. Enligt artikel 50 i EU:s rättighetsstadga46 får ingen lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen. Genom sin koppling till unionen har bestämmelsen i rättighetsstadgan ett mer vidsträckt geografiskt tillämpningsområde än artikel 4 i tilläggsprotokollet, där det talas om ett andra förfarande i samma stat. 43Nr 14939/03, . 44Zolotukhin, p. 82 och 84. 45Nr 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 och 18698/10, . 46Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C83/02). I avgöranden i plenum har såväl (NJA 2013 s. 502) som (HFD 2013 ref. 71) prövat frågor om principen ne bis in idem med hänsyn till senare års rättsutveckling i och . och har – med frångående av tidigare praxis – i de nämnda avgörandena slagit fast att kombinationen ansvar för skattebrott och skattetillägg i två olika förfaranden mot en och samma person strider mot förbudet mot dubbel lagföring eller dubbla straff enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till och artikel 50 i EU:s rättighetsstadga, när förfarandena grundas på samma oriktiga upp- gifter. Från det att åtal väcks respektive att skattetillägg beslutas föreligger därför hinder mot ett andra förfarande. Som nämnts inledningsvis aktualiseras skyddet mot dubbel lag- föring enligt tilläggsprotokollet först när någon har blivit ”slutligt” frikänd eller dömd, och enligt rättighetsstadgan inträder skyddet när det finns en ”lagakraftvunnen brottmålsdom”. har godtagit parallella pågående förfaranden.47 Det finns emellertid också mål där har tillämpat artikel 4 i tilläggs- protokollet trots att inget av de parallella förfarandena hade av- slutats.48 Förbudet mot dubbelprövning i tilläggsprotokollet har som nämnts i rättsfall från och Högsta förvaltnings- domstolen i svensk lag ansetts innebära att det inte krävs ett lagakraftvunnet avgörande, utan att redan ett pågående förfarande utgör hinder för ett parallellt förfarande. Denna tillämpning vilar på det systematiska sambandet i svensk rätt mellan reglerna om rätts- kraft och om lis pendens som rättegångshinder. På samma sätt som domens rättskraft hindrar ett nytt åtal för samma gärning (res judicata, 30 kap. 9 § ) innebär en pågående rätte- gång att ett nytt åtal inte får väckas mot den tilltalade för en gärning som han eller hon redan står under åtal för (45 kap. 1 § tredje stycket ). I båda fallen ska det ske en pröv- ning av om det första och andra förfarandet avser samma gärning, ett begrepp som har samma innebörd i de två bestämmelserna. mot (nr 31982/96, ) och mot (nr 73661/01, ). Jfr även dom i , punkt 33, där uttrycket ”lagakraftvunnet avgörande” används. 48Tomasović och (nr 53785/09, ). Enligt skulle det skydd mot nytt åtal som följer av domens rättskraft försvagas allvarligt om ett pågående förfar- ande inte gavs samma rättegångshindrande verkan som ett laga- kraftvunnet avgörande.49 I fråga om skattetillägg har ansetts att ett pågående förfarande om skattetillägg enligt grunderna för 45 kap. 1 § tredje stycket innebär hinder mot ett åtal som avser samma oriktiga uppgift. Som anger går möjligen en sådan tillämpning längre än vad som följer av rättighetsstadgan. En samordning av principerna om res judicata och lis pendens på det angivna sättet har emellertid inte bedömts innebära att sanktions- systemet inte svarar mot det unionsrättsliga effektivitetskravet.50 För att rättegångshinder på grund av lis pendens ska föreligga i brottmålet krävs att frågan om uttag av skattetillägg konkretiserats genom att fattat beslut om att påföra skattetillägg. Förbudet mot dubbelprövning aktualiseras alltså när det age- rande från revisorn som prövas av också är brottsligt. De brott som det kan vara fråga om är till exempel bokföringsbrott, och då särskilt medverkan till sådant brott51, osant intygande52 och svindleri. Av praxis framgår att även juridiska personer kan åberopa rättigheterna i artikel 6 i . Europa- domstolen har funnit att juridiska personers rättigheter har kränkts när det gäller rätten till domstolsprövning, rätten till prövning av en självständig och opartisk domstol, rätten till offentlig muntlig förhandling, principen om parternas likställdhet i processen, prin- cipen om rättssäkerhet och rätten till rättegång inom rimlig tid. Det finns ännu inget avgörande från där dom- stolen tagit ställning till om skyddet mot självangivelse i artikel 6 49NJA 2013 s. 502. 50Se NJA 2013 s. 502, punkt 70. 51Se till exempel NJA 1988 s. 383 och NJA 2009 s. 3. 52Se till exempel NJA 1981 s. 392. gäller även för juridiska personer. Mycket talar dock för att också denna rättighet kan åberopas även av juridiska personer.53 Som redogjorts för ovan gäller enligt artikel 48.2 i EU:s rättig- hetsstadga en presumtion för oskuld och rätt till försvar. Principen om rätt till försvar har prövats av i några kon- kurrensrättsliga mål med avseende på kommissionens befogenheter inom ramen för förberedande undersökningsförfaranden och admini- strativa förfaranden.54 Domstolen har då funnit att rätten till försvar innefattar ett skydd för företag mot att tvingas lämna information som kan bidra till att de ådrar sig böter/konkurrens- skadeavgift. Enligt denna rättspraxis får ett företag inte avkrävas svar på frågor som innebär att företaget tvingas erkänna före- komsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa. Däremot får kommissionen ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det kan ha kännedom om. Rätten att inte belasta sig själv kan således åtminstone enligt rättighetsstadgan och antagligen också enligt åberopas även av juridiska personer om de riskerar att träffas av en sanktion av straffrättslig karaktär. Eftersom juridiska personer enligt svensk rätt inte kan ställas till ansvar för brott torde däremot förbudet mot dubbelprövning inte aktualiseras när ett disciplin- ärende hos gäller ett registrerat revisionsbolag. Som framgått i avsnitt 10.2.2 ska bedömningen av om en viss sanktion har straffrättslig karaktär göras utifrån perspektivet hos den person som kan bli föremål för sanktionen, varför bedöm- ningen kan falla olika ut beroende på om sanktionen riktar sig mot en fysisk eller en juridisk person. Medan höga administrativa av- gifter gentemot enskilda fysiska personer regelmässigt torde anses vara av straffrättslig karaktär behöver detta inte alltid vara fallet när en sådan sanktion riktas mot ett företag med mycket hög omsätt- ning. Av praxis framgår dock också att, bero- ende på omständigheterna, en administrativ avgift som riktas mot en juridisk person kan betraktas som en straffsanktion även om avgiften i det enskilda fallet inte är uppseendeväckande hög. 53Se närmare avsnitt 6 i det rättsutlåtande som finns som bilaga 6 i betänkandet. 54Se målen 374/87 Orkem, C-2004/00 m.fl. Aalborg , C-65/02 m.fl. ThyssenKrupp och C-407/04 Dalmine. I och Vulic mot Sverige55 bedömde Europa- domstolen om ett skattetillägg som riktades mot ett bolag och dess företrädare utgjorde ett straff enligt artikel 6. Domstolen konsta- terade att skattetillägg inte syftade till att åstadkomma ekonomisk kompensation utan till att vara påtryckningsmedel för att få skatt- skyldiga att följa de skyldigheter som följer av lag och att straffa dem som bryter mot reglerna. Enligt domstolen var skattetilläggen till sin utformning både avskräckande och bestraffande (”deterrent and punitive”). Överträdelsens straffrättsliga karaktär stöddes vidare enligt dom- stolen av den potentiella och verkliga sanktionens stränghet. Skatte- tilläggets storlek bestäms i proportion till hur mycket skatt som undvikits till följd av den felaktiga eller otillräckliga informationen. Domstolen konstaterade att skattetillägget i normalfallet utgjorde av den skatt som undvikits, att det inte fanns något maxbelopp och att det alltså kunde bli fråga om väldigt stora belopp. I det aktuella fallet hade också skattetilläggets storlek, för bolaget och för bolagets företrädare, enligt domstolen varit betydande (”substantial”). Domstolen anförde sammanfattningsvis att förfarandena rörande de skattetillägg som ålagts bolaget och dess företrädare innefattade en anklagelse om brott i den mening som avses i artikel 6 i konventionen. I sammanhanget bör noteras att bolaget till följd av skatteskulder om hade försatts i konkurs. 10.2.6Administrativa sanktioner på andra rättsområden I SOU 2013:62, Förbudet mot dubbla förfaranden, har föreslagits att sanktionssystemen inom skatteområdet ska samordnas. När såväl en administrativ som en straffrättslig sanktion kommer i fråga föreslås att de båda sanktionerna samordnas i en domstol. Enligt förslaget ska anmäla misstänkta skattebrott till åklag- aren. När ett misstänkt brott har anmälts eller om en utredning om brott pågår av annan anledning ska vara tillfälligt för- hindrat att meddela beslut om skattetillägg avseende den felaktig- 55 Nr 36985/97, . het som ligger till grund för utredningen om brottet. Verket ska däremot vara oförhindrat att meddela beslut i själva beskattnings- ärendet. Om åklagaren sedan väcker åtal ska detta kombineras med ett yrkande om att skattetillägg ska utgå. Om åtal inte väcks ska underrättas om detta. När verket får en sådan under- rättelse ska det få utreda och besluta om skattetillägg. Lagförslagen bereds inom . Genom kapitaltäckningsdirektivet56 införs administrativa sanktio- ner för såväl fysiska som juridiska personer på finansmarknads- området. Bland sanktionerna finns en administrativ sanktionsavgift som för fysiska personer ska kunna uppgå till och för juridiska personer till av företagets totala års- omsättning. För både fysiska och juridiska personer gäller vidare att sanktionsavgiften också ska kunna bestämmas till ett belopp motsvarande upp till två gånger summan av den vinst som erhållits eller upp till två gånger av de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen. Direktivets bestämmelser om sanktionsavgift för juridiska per- soner har införlivats genom att det i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden föreskrivs att får besluta om en sådan sanktionsavgift. När det gäller fysiska personer föreslås i prop. 2014/15:57, Nya administrativa sanktioner på finansmark- nadsområdet, att direktivets sanktionsbestämmelser införlivas på så sätt att ges rätt att ingripa mot en enskild styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett överträdelse som institutet har gjort sig skyldigt till. Ingripande genom beslut om sanktionsavgift föreslås också kunna ske i andra sammanhang, till exempel om någon anskaffar eller avyttrar ett kvalificerat ägande i ett institut utan att underrätta Finansinspek- tionen om detta eller driver rörelse eller verksamhet utan att vara berättigad till det. 56 Direktiv /36/EU. Ingripande mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från institutets sida ska enligt förslaget ske genom sanktionsförelägg- ande. Om ett sanktionsföreläggande inte godkänns ska få ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktion ska beslutas. Denna ordning har ansetts lämplig med hänsyn till att det kan bli fråga om att ta ställning till kom- plicerade händelseförlopp med mer eller mindre omfattande utred- ningsmaterial och bevisning. I propositionen anförs vidare att ett kontradiktoriskt förfarande i domstol är mer lämpligt eftersom det kan komma att bli fråga om att påföra höga sanktionsavgifter. Det har också för förtroendet för processen ansetts viktigt att den ut- redande verksamheten och beslutsfattandet inte sammanblandas.57 I propositionen konstateras att det inte är uteslutet att ett åsido- sättande av vissa bestämmelser i förslaget, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en administrativ sanktion, även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för brott. Det kan vidare enligt propositionen antas att ett påförande av sanktion enligt den före- slagna regleringen är att anse som en anklagelse om brott i Europa- konventionens mening. I en sådan situation aktualiseras därmed förbudet mot dubbel lagföring i och i EU:s rättighetsstadga. I de mycket få fall som det antas bli fråga om när det gäller administrativa sanktioner mot fysiska personer med anledning av ett instituts överträdelser måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är eller rätts- vårdande myndigheter, enligt propositionen handlägga ärendet med hänsyn till dubbelprövningsförbudet.58 I yttrande över lagförslaget i den lagrådsremiss som föregick propositionen anförde Lagrådet att det kan ifrågasättas om vissa in- gripanden genom beslut om sanktionsavgift enligt kapitaltäcknings- direktivet är förenliga med rätten till en rättvis rättegång enligt och EU:s rättighetsstadga.59 Lagrådet påpekade 2014/15:57 s. 55 ff. I lagrådsremissen, Nya administrativa sanktioner på finansmarknaden, an- gavs att en konsekvens av reglerna, beroende på den enskilda situationen, kan bli att en handläggning hos i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärtom. De angivna förhållandena ansågs inte kräva att det infördes några särskilda bestämmelser kring handläggningen. I stället måste förbudet mot dubbla förfaran- den beaktas vid handläggningen av varje enskilt ärende med utgångspunkt i ärendets sär- skilda omständigheter (se s. 41 f. i remissen). 59Lagrådets yttrande över Nya administrativa sanktioner på finans- marknadsområdet. att den föreslagna regleringen innebar att en styrelseledamot i ett kreditinstitut kan åläggas att betala en sanktionsavgift om han inte medverkar till att institutet anmäler att han har gjort ett förvärv av aktier som också kan medföra en sanktionsavgift för honom. Efter- som bestämmelsen om den först nämnda sanktionsavgiften fungerar som en påtryckning så att han ska lämna uppgifter som visar att han gjort sig skyldig till en överträdelse som i sig kan föranleda sanktionsavgift, menade att den föreslagna regleringen inte var förenlig med , och troligen inte heller unionsrättens, princip om rätten att inte belasta sig själv. Om över- trädelsen vore straffbelagd skulle den föreslagna regleringen enligt Lagrådet inte vara förenlig med denna princip. Lagrådet konsta- terade att sanktionsavgifter av det aktuella slaget formellt sett inte utgör straff, men att de har tydliga straffrättsliga drag och att Europa- konventionen i många avseenden behandlar sådana sanktions- avgifter på samma sätt som straff när det gäller grundläggande straffrättsliga principer. För att undvika en konflikt med rätten att inte belasta sig själv föreslås, på Lagrådets inrådan, i propositionen att det införs undan- tagsbestämmelser för vissa situationer när en styrelseledamot, verkställande direktör eller ersättare för någon av dem också är ägare i institutet.60 Undantaget innebär att ingripande inte ska ske mot den angivna kretsen personer vid underlåtelse att fullgöra den nu aktuella anmälningsskyldigheten. I SOU 2014:46, Marknadsmissbruk II, lämnas förslag till de änd- ringar och anpassningar av den lagstiftning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet som krävs till följd av marknadsmissbruksförordningen61 och marknads- missbruksdirektivet62. Utredningen föreslår bland annat att det vid sidan av det straffrättsliga systemet ska finnas ett administrativt sanktionssystem innefattande sanktionsavgifter. Av rättssäkerhets- skäl, och i synnerhet för att skyddet mot dubbelbestraffning inte 2014/15:57 s. 36 och 40. 61Förordning (EU) nr 596/2014. 62Direktiv /57/EU. ska kränkas, föreslås att det nya regelverket med administrativa sanktioner vid sidan av straffbestämmelserna i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument ska bygga på en modell där det allmänna väljer mellan att hantera otillåtna beteenden inom antingen det administrativa eller det straff- rättsliga systemet. Utredningen föreslår att systemet med administrativa sank- tioner regleras i en ny lag med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen. Det administrativa sanktions- systemet innefattar bland annat sanktionsavgifter för fysiska och juridiska personer uppgående till högst den vinst som har erhållits alternativt den förlust som undvikits till följd av regelöverträdelsen. Om den erhållna vinsten eller den und- vikna förlusten inte går att fastställa ska sanktionsavgifter bestäm- mas till högst för fysiska personer och till högst eller av personens totala årsomsättning enligt de senast tillgängliga räkenskaperna för juridiska personer. föreslås vara behörig myndighet enligt mark- nadsmissbruksförordningen. ska enligt förslaget vid äventyr av vite kunna förelägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat samt inställa sig till förhör för att lämna upplysningar. De administrativa sanktions- avgifterna har ansetts vara att jämställa med straff med följd att artikel 6 i är tillämplig på förfarandet. För att förfarandet inte ska komma i konflikt med rätten att slippa belasta sig själv föreslår utredningen att det i den nya lagen särskilt anges att föreläggande inte ska ske vid äventyr av vite i en utredning om en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinforma- tion eller marknadsmanipulation.63 Enligt förslaget ska vidare ett ingripande inte få ske om någon annan myndighet har beslutat att påföra en sanktion för samma otillåtna förfarande eller om över- trädelsen omfattas av ett vitesföreläggande.64 Beslut om sanktioner gentemot fysiska och juridiska personer för vissa överträdelser av marknadsmissbruksförordningens bestäm- 63SOU 2014:46 s. 265 och 1 kap. 3 § andra stycket förslag till lag med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. 64Se a. bet. s. 298 och 3 kap. 5 § andra stycket förslag till lag med kompletterande bestäm- melser till EU:s marknadsmissbruksförordning. melser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation föreslås ske genom sanktionsförelägg- ande. Om sanktionsföreläggandet inte godkänns ska Finansinspek- tionen få väcka talan vid allmän domstol. Som skäl för att pröv- ningen av förbuden bör ske genom sanktionsföreläggande anges att bedömningen innefattar prövning av subjektiva rekvisit och att det kan bli aktuellt att ta ställning till mer eller mindre omfattande utredningsmaterial och bevisning, i vissa fall muntlig sådan.65 För vissa andra överträdelser ska kunna be- sluta om sanktioner direkt. Detta föreslås gälla för regler som är konstruerade utifrån i huvudsak ett strikt ansvar och som anses vara tämligen enkla att tillämpa. Till stöd för att Finansinspek- tionen ska ha rätt att besluta om åtgärder och sanktioner vid de ifrågavarande överträdelserna anförs också att bestämmelserna främst riktar sig mot juridiska personer som står under inspektio- nens tillsyn samt mot personer i ledande ställning och till dem när- stående personer.66 I SOU 2014:70, Ändrade informationskrav på värdepappersmark- naden, lämnas förslag till de lagändringar som krävs för genom- förande av direktiv /50/EU om ändring av öppenhetsdirek- tivet. Enligt förslaget ska ha möjlighet att be- sluta om sanktionsavgift om en emittent underlåter att offentlig- göra förändringar i de rättigheter som är knutna till värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad, underlåter att upprätta årsredovisning med hjälp av ett elektroniskt rapporterings- format eller underlåter att offentliggöra rapport om betalningar till myndigheter. Ändringarna i öppenhetsdirektivet innebär en skyldighet för medlemsstaterna att införa sanktionsavgifter som uppgår till en viss storlek. För att genomföra dessa ändringar föreslår utredningen att ska ha befogenhet att besluta om sanktions- avgifter för juridiska personer om eller 65SOU 2014:46 s. 346 ff. I det fall beloppet blir högre och kan beräknas ska sanktionsavgiften uppgå till ett belopp som motsvarar två gånger de vinster som erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen. För fysiska personer föreslår utredningen att ska kunna besluta om sank- tioner eller, i det fall beloppet blir högre och kan beräknas, upp till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen. Ingripande gentemot fysiska personer förslås ske genom att får besluta direkt om sanktioner för vissa över- trädelser och genom sanktionsföreläggande för vissa andra överträ- delser. föreslås ha fortsatt möjlighet att besluta om sanktioner mot fysiska personer vid överträdelser av bestäm- melserna om flaggning. Som skäl för detta anförs att bedömningen av sådana överträdelser kan sägas vara allmänt sett okomplicerad och att inspektionen använder en schablonmetod för att fastställa sanktionsavgifter vid sådana överträdelser.67 Ingripanden gentemot fysiska personer vid överträdelser från bolagets sida förslås prövas genom sanktionsföreläggande. Domstolsprövning anses motiverad med hänsyn till att bedömningen av avgiftsskyldigheten är beroende av att uppsåt eller oaktsamhet kan fastställas.68 Om ett sanktions- föreläggande inte godkänns inom utsatt tid ska få ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionen ska beslutas. Utredningen anför att det finns omständigheter som talar för och omständigheter som talar emot att sanktionsavgifterna i vissa fall kan vara att jämställa med anklagelse om brott enligt Europa- konventionen.