sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Utredningens bedömning: Vid den avtalsrättsliga bedöm- ningen av en rättshandling bör det i större utsträckning än som sker tillmätas betydelse om rättshandlingen har föregåtts av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. Näringslivets etiska regler för marknadsföring bör tillmätas betydelse som sedvana eller branschpraxis, förutsatt att riktlinjerna kan anses ha till- räckligt stöd av aktörerna på marknaden. Innehåller riktlinjerna regler för hur avtal ska ingås bör dessa respekteras vid den avtalsrättsliga bedömningen. Det bör dock inte införas någon ny bestämmelse med en civilrättslig sanktion i marknadsförings- lagen. Skälen för utredningens bedömning Marknadsföringslagens bestämmelser är inte civilrättsligt sanktione- rade. Det avtalsrättsliga rättsförhållandet mellan två parter påverkas därmed inte direkt av att avtalet tillkommit efter att den ena parten vidtagit en otillbörlig marknadsföringsåtgärd mot den andre. Den rätt till skadestånd som den som blivit utsatt för en otillbörlig Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv marknadsföringsåtgärd i vissa fall kan ha förutsätter också att den drabbade kan visa att marknadsföringsåtgärden har medfört skada för honom eller henne. Den civilrättsliga och den marknadsrättsliga bedömningen av en rättshandling sker alltså var för sig. Som utgångs- punkt förefaller det också rimligt. I det enskilda fallet kan det ju finnas skäl att respektera ett avtal trots att det har tillkommit efter en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. I stor utsträckning är det emellertid samma omständigheter som tillmäts betydelse vid den avtalsrättsliga bedömningen som vid den marknadsrättsliga bedöm- ningen. Har den otillbörliga marknadsföringsåtgärden inneburit att parten har blivit vilseledd och till följd av vilseledandet vidtagit rättshandlingen föreligger i regel också en avtalsrättslig ogiltighets- grund. Även i andra fall, t.ex. vid bedömningen av om avtalet till sitt innehåll är oskäligt eller har tillkommit under omständigheter som medför att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dessa omständigheter åberopa det, har det betydelse om avtalet tillkommit som en följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder, t.ex. någon av dem som räknas upp i bilaga 1 till direktivet om otill- börliga marknadsföringsåtgärder. Den bevisning som kan åberopas till stöd för tillämpning av den marknadsrättsliga bedömningen är i regel också densamma som åberopas till stöd för att rättshandlingen ska anses vara ogiltig. För att åstadkomma en tydligare parallellitet mellan de båda rättsområdena skulle man visserligen kunna överväga att införa civilrättsliga sanktioner, åtminstone för vissa särskilt allvarliga överträdelser av marknadsföringslagens bestämmelser. En sådan åtgärd skulle kunna bidra till att marknadsföringslagens bestäm- melser fick större genomslag. Utredningen anser emellertid att det skulle föra för långt att i detta sammanhang föreslå något sådant. Marknadsrätten är ett harmoniserat område och strävan efter lik- formiga regler i alla medlemsstater skulle motverkas om ensidigt införde civilrättsliga sanktioner av de marknadsrättsliga bestämmelserna. Som närmare utvecklas i avsnitt 6 bör i stället eftersträvas att de marknadsrättsliga bestämmelserna i högre ut- sträckning tillmäts betydelse vid den avtalsrättsliga bedömningen. De två huvudkategorier av fakturabedrägeri som utredningen har redogjort för i tidigare avsnitt, bluffakturor respektive faktura- bedrägeri efter kontakt, kan utföras på en mängd olika sätt. Om- ständigheterna i de enskilda fallen kan skilja sig mycket åt, vilket får betydelse för den rättsliga bedömningen av förfarandena. Skälen till varför betalning sker kan också variera och kan ha betydelse för om en rättshandling ska anses vara civilrättsligt giltig eller inte. Nedan kommer att redogöras för ett antal typiska situationer som förekommer. De olika typfallen kommer att analyseras med utgångs- punkt i vilka rättsliga möjligheter de drabbade har att undkomma betalningsskyldighet eller att återfå utbetalat belopp. Bestämmel- serna i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) och de avtalsrättsliga regler som utvecklats i anslutning till avtalslagen utgör utgångs- punkt för analysen. I avtalslagen finns regler om bl.a. hur avtal sluts och om avtals och andra rättshandlingars ogiltighet. De regler till skydd för konsumenter som kan vara relevanta i dessa sammanhang kommer också att beröras. Vi kommer också att återknyta till vissa marknadsrättsliga bestämmelser som vi behandlat i avsnitt 5. Syftet med analysen i förevarande kapitel är att undersöka om den avtals- rättsliga reglering som finns ger ett tillräckligt skydd för dem som utsätts för fakturabedrägeri. En utvärdering av hur de all- männa domstolarna i praktiken har resonerat kring beviskrav och bevisvärdering i ett antal mål rörande avtalsbundenhet kommer också att göras. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv 6.2Kapade fakturor och fakturor från okända leverantörer Utskick av vilseledande fakturor kan bestraffas och utbetalt belopp kan krävas åter Av utredningens kartläggning av fakturabedrägerier framgår att kapade fakturor, dvs. fakturor som utformats för att efterlikna fakturor från välkända leverantörer, och fakturor från för mot- tagaren helt okända fakturautställare förekommer i stor utsträck- ning. Rättsligt sett är en faktura att anse som en begäran om betal- ning som, såvida inget annat framgår, grundar sig på ett påstående om betalningsskyldighet. Föreligger ingen betalningsskyldighet är påståendet om betalningsskyldighet vilseledande. Är det fråga om en kapad faktura är den i regel vilseledande även till sin utformning och ibland också ifråga om vem avsändaren är. Betalar mottagaren fakturan utan att upptäcka att påståendet om betalningsskyldighet saknar grund kan han eller hon kräva tillbaka det utbetalda beloppet med stöd av 30 § första stycket avtalslagen. Av bestämmelsen framgår att en rättshandling, vilket alltså en betal- ning anses vara, är ogiltig om den gentemot vilken rättshandlingen företagits har framkallat densamma genom svikligt förledande. I andra stycket i samma paragraf har intagits en bevislättnad i form av en presumtion för kausalitet mellan det svikliga förledandet och vidtagandet av rättshandlingen. Om den gent emot vilken rätts- handlingen företogs svikligen har uppgett eller förtigit omständig- heter som kan antas vara av betydelse för rättshandlingen anses han eller hon därigenom ha framkallat densamma. För att bryta pre- sumtionen måste han eller hon visa att det svikliga förfarandet inte har haft betydelse för rättshandlingen. Som ovan nämnts anses för- farandet att skicka en faktura innebära att avsändaren gör gällande att det föreligger betalningsskyldighet för den skuld som fakturan avser. Betalas fakturan därför att fakturamottagaren uppfattar på- ståendet om betalningsskyldighet som korrekt har uppgifterna varit av avgörande betydelse för beslutet att betala. Känner avsändaren till att det inte föreligger någon skuld anses utskicket innebära att han eller hon svikligen uppgett att det föreligger betalningsskyldig- het för en skuld. Straffrättsligt sett kan förfarandet att skicka ut en faktura av detta slag utgöra bedrägeribrott enligt 9 kap. 1–3 §§ Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv eller försök till bedrägeri enligt 9 kap. 11 § , förutsatt att övriga rekvisit i dessa bestämmelser också är uppfyllda. Även i de fall fakturautställaren skickar ut fakturan av misstag, därför att han eller hon felaktigt är av uppfattningen att betalnings- skyldighet föreligger, kan betalningen krävas åter, eftersom den vilseledde fakturamottagaren av misstag betalat i tron att det före- låg en skyldighet att betala. I de flesta fall borde fakturautställaren ha insett sitt eget misstag och därmed också betalarens misstag, varför 32 § första stycket avtalslagen kan tillämpas. Enligt 32 § första stycket avtalslagen ska den som till följd av felskrivning eller annat misstag som lett till att viljeförklaringen fått annat innehåll än det avsedda inte bli bunden i enlighet med förklaringen om mot- tagaren av förklaringen insett eller borde ha insett misstaget. Det är heller inte uteslutet att som självständig återgångsgrund vid sidan av ogiltighetsgrunderna tillämpa principen om betalning som skett utan rättsgrund, condictio indebiti, i vart fall om veder- laget varit utan nytta för betalaren, jfr rättsfallen NJA 1999 s. 575 och NJA 1999 s. 793, (Adlercreutz och , Avtalsrätt I, 13 uppl. 2011, s. 296). För att fakturautställaren undantagsvis skulle vara berättigad att behålla pengarna krävs bl.a. att denne dels var i god tro om att det förelåg en betalningsskyldighet, dels att betala- ren var mera oaktsam än fakturautställaren. Dessa kriterier torde mycket sällan kunna vara uppfyllda. Betalning kan krävas åter även om mottagaren inte blivit vilseledd Det förekommer att kapade fakturor eller andra bluffakturor betalas trots att mottagaren insett att det inte föreligger någon betalnings- skyldighet. I vissa fall betalas fakturan därför att mottagaren av kravet gör bedömningen att det är enklare eller billigare att betala än att bestrida och riskera att drabbas av inkassokrav eller bli före- mål för rättsliga åtgärder. I den angivna situationen kan inte 30 § avtalslagen åberopas som grund för återgång av prestationerna, eftersom det saknas kausalitet mellan det svikliga förledandet och rättshandlingen. Av samma skäl kan inte straffbestämmelserna om bedrägeri tillämpas. Har avsändarens syfte varit att vilseleda mot- tagaren av fakturan, vilket typiskt sett är fallet när man talar om fakturabedrägeri, kan förfarandet dock vara straffbart som försök Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Försökspunkten har uppnåtts i och med att fakturan skickas till fakturamottagaren, även om försöket misslyckats därför att denne till följd av tillfälliga omständigheter inte låtit sig luras (här bortses från de fall då misslyckandet anses bero på en grund- läggande brist i brottsplanen). Betalning som görs därför att betala- ren bedömer att det är enklare eller billigare än att bestrida skulle däremot, enligt utredningens mening, kunna återkrävas med stöd av 33 § avtalslagen. Enligt 33 § avtalslagen får en rättshandling inte göras gällande om omständigheterna vid rättshandlingens tillkomst är sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gent emot vilken rätts- handlingen företogs, måste antas ha ägt sådan vetskap. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det vid rättshandlingens tillkomst objektivt sett har förelegat vissa omständigheter och att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dessa om- ständigheter åberopa rättshandlingen. På den subjektiva sidan krävs att medkontrahenten måste antas ha haft vetskap om dessa omstän- digheter. Det krävs dock inte att medkontrahenten själv har gjort bedömningen att det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen i den givna situationen, Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om av- betalningsköp m.m. avgivna den . 1914 av därtill utsedda kommitterade, (i fortsättningen Förslag), s. 133. Det är inte säkert att den passiva handling som mottagande av betalning utgör kan anses innebära att betalningsmottagaren åberopar rättshandlingen, dvs. Om den betalande kräver tillbaka betalningen torde emellertid en vägran att återbetala beloppet innebära att rättshand- lingen åberopas. Även i dessa fall torde dessutom principen om condictio indebiti kunna tillämpas som grund för en återgång av betalningen. Det finns ingen avtalsrättslig skyldighet att invända mot fakturan En faktura är, som ovan nämnts, i första hand att anse som en begäran om betalning grundad på ett indirekt påstående om betal- ningsskyldighet för den produkt eller tjänst som fakturan avser. I vissa fall kan fakturan i stället vara att anse som ett erbjudande. Vi återkommer till de fallen nedan. En faktura kan också under vissa Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv förutsättningar anses utgöra en bekräftelse på ett påstått avtal mellan parterna. Har mottagaren av fakturan inte tidigare haft någon kontakt med fakturautställaren kan emellertid en sådan en- sidig bekräftelse inte få någon avtalsrättslig betydelse, jfr 8 § andra stycket avtalslagen. Kan fakturautställaren inte visa ens att parterna hade fört förhandlingar med varandra innan fakturan skickades ut kan utskicket av fakturan inte heller ha någon bevisverkan. Den som får en bluffaktura från en leverantör utan att tidigare ha haft kontakt med denne löper alltså ingen risk att ådra sig betalnings- skyldighet genom att inte invända mot betalningskravet. Har det förekommit tidigare kontakter mellan parterna kan fakturan emeller- tid få en annan betydelse, vilket vi återkommer till nedan i samband med analysen av skriftliga bekräftelser och fakturor efter telefon- samtal. Till följd av de processuella reglerna inom den summariska processen kan fakturamottagaren emellertid riskera en rättsförlust om han eller hon förhåller sig passiv även till ett betalningsföre- läggande, om fakturautställaren vänder sig till Kronofogdemyndig- heten med en sådan ansökan. Erbjudandefakturor med tydligt vilseledande syfte Den kartläggning som utredningen har låtit göra visar att det inte är ovanligt med erbjudandefakturor, dvs. utskick av erbjudanden som utformats som fakturor, där det är svårt att upptäcka att det är fråga om ett erbjudande. Att inkludera en faktura i marknads- föringsmaterialet är en vedertagen marknadsföringsmetod och kan underlätta för den som vill anta ett erbjudande. Framgår det tydligt att det är fråga om ett erbjudande anses för- farandet inte vara klandervärt i sig. Om fakturan eller betalnings- handlingen ger mottagaren intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet anses marknadsföringsmetoden emellertid vara otillbörlig enligt 4 § marknadsföringslagen (2008:486), och punkt 21 i tillkännagivande (2008:487), (i fortsättningen tillkännagivandet), se t.ex. rättsfallet MD 2003:36. Under sådana omständigheter kan den som står för utskicket förbjudas vid vite att fortsätta med marknadsförings- metoden. Avgörande för den marknadsrättsliga bedömningen är Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv hur utskicket uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den mål- grupp som marknadsföringen riktar sig till. Riktar sig marknads- föringen till konsumentkollektivet ska bedömningen ske med ut- gångspunkt i hur marknadsföringen är ägnad att uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam genomsnittskonsu- ment (se rättsfallet MD 2014:17, punkterna 54–55). Att ett förfarande anses vara otillbörligt i marknadsrättsligt hänseende har dock ingen självständig betydelse för den avtalsrätts- liga bedömningen. Har mottagaren betalat fakturan i tron att den avsett en skuld som mottagaren haft skyldighet att betala kan han eller hon, på samma sätt som gäller för de bluffakturor som tidigare beskrivits, kräva att få tillbaka beloppet med stöd av 30 § första stycket avtalslagen. Det förutsätter emellertid att den som har skickat fakturan anses ha lämnat oriktiga uppgifter eller förtigit omständigheter som kan antas vara av betydelse för fakturautställa- rens beslut att betala. Bevisbördan för det svikliga förledandet ligger på faktura- mottagaren. Den kan fullgöras genom att fakturamottagaren visar att fakturan ger ett vilseledande intryck. Har erbjudandefakturan inte föregåtts av någon kontakt mellan fakturautställaren och faktura- mottagaren är bevisningen begränsad till själva erbjudandefakturan och de omständigheter under vilka fakturan skickades ut. Även i de fall det av den utskickade handlingen går att utläsa att det är fråga om ett erbjudande torde man, enligt utredningens mening, kunna anse att det föreligger svek om informationen har lämnats på ett sådant sätt att det är meningen att den ska undgå läsaren. Har fakturautställaren haft uppsåt att vilseleda fakturamottagaren kan straffrättsligt ansvar för bedrägeribrott enligt 9 kap. 1–3 §§ brotts- balken också bli aktuellt. Utskick av erbjudandefakturor där vilseledande syfte inte kan visas Att en faktura inkluderas i marknadsföringsmaterial utan att av- sändaren har haft, eller anses ha haft, någon annan avsikt än att lämna ett erbjudande, torde inte vara ovanligt. I avtalsrättslig mening är erbjudandet att anse som ett anbud. För att avtalsbundenhet ska uppstå krävs att anbudet accepteras av motparten (jfr 1 § avtals- lagen). Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv Accepten behöver inte uttryckas explicit genom en muntlig eller skriftlig förklaring, utan kan också göras implicit, genom partens agerande, t.ex. genom en s.k. realhandling. Avtal som ingås genom realhandlingar är vanligt förekommande i samhället. Som exempel härpå kan nämnas avtal om köp som ingås genom att en kund i en vanlig självbetjäningsbutik plockar åt sig varor som han sedan betalar för och motparten tar emot betalningen (Adlercreutz och , Avtalsrätt I, 13:e upplagan 2011, s. 77, jfr rättsfallet NJA 2011 s. 600 p. Ett anbud i form av en erbjudandefaktura kan på liknande sätt accepteras genom att mottagaren betalar i enlighet med fakturan. Under vissa omständigheter kan den som betalar en erbjudandefaktura emellertid anses vara obunden av den viljeförkla- ring som en sådan betalning annars anses utgöra. Har mottagaren av en erbjudandefaktura inte uppfattat fakturan som ett erbjudande utan som ett betalningskrav och betalat därför att han eller hon trott sig ha en skuld, kan viljeförklaringen anses utgöra ett s.k. förklaringsmisstag som regleras i 32 § första stycket avtalslagen. Betalningen har i detta fall skett därför att fakturamottagaren har misstagit sig i fråga om sin betalningsskyldighet. En anbudsgivare som gör sig skyldig till ovarsamt utformade erbjudanden torde få räkna med risken för misstag. Om anbudsgivaren borde inse att det är fråga om ett misstag blir betalningen overksam till följd av betalarens förklaringsmisstag. Betalningen torde dessutom kunna krävas åter med stöd av principen om condictio indebiti. Även i dessa fall lär det framför allt vara utformningen och innehållet, liksom det sammanhang i vilket erbjudandefakturan har skickats ut, som får betydelse för bedömningen. Förfarandet kan också vara otillbörligt ur marknadsrättsligt perspektiv, trots att avsändaren inte haft någon avsikt att vilseleda mottagaren, eftersom bedömningen sker med utgångspunkt i hur utskicket är ägnat att uppfattas av denne. Förfarandet kan också vara ogiltigt trots att varken vilseledandeavsikt eller förklarings- misstag kan visas. Åberopandet av betalningen kan anses stå i strid med tro och heder enligt 33 § avtalslagen om avsändaren måste ha insett risken för att mottagaren skulle betala utan avsikt att vilja binda sig till det aktuella avtalet. En illustration av detta återfinns i rättsfallet NJA 1968 s. 303. Ett bokförlag använde sig av hem- försäljning som affärsmetod. Försäljaren hade erbjudit ett gratis- abonnemang, vilket kunden accepterat. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv dock att betalningsskyldighet förelåg och att försäljarnas utfästelser inte var bindande för bokförlaget. Det var inte visat att bokförlaget hade insett att kunden hade fått ett gratiserbjudande. Förlaget var emellertid bekant med att försäljarna lämnade gratiserbjudanden i strid med avtalsvillkoren. Förlaget ansågs därför ha måst anta att också detta avtal ingåtts under sådana förhållanden, varför det var ogiltigt enligt 33 § avtalslagen. Om mottagaren av en erbjudandefaktura inte vill anta erbjudan- det kan han eller hon välja att avslå det, vilket får till följd att det förfaller (5 § avtalslagen). Föreligger det inte någon avtalssituation mellan parterna , och har mottagaren av anbudet inte heller tidigare gett uttryck för någon vilja att ingå avtal, kan han eller hon också välja att helt enkelt förhålla sig passiv till anbudet utan att därigenom riskera att bli bunden av något avtal. Det mot- satta förhållandet, dvs. att part anses ha accepterat ett anbud om han eller hon inte avböjer det, brukar kallas för negativ avtalsbind- ning och accepteras i allmänhet inte. Denna huvudregel kan mot- satsvis utläsas av 8 § andra stycket avtalslagen. Där anges att det i vissa fall är stadgat att underlåtenhet att avböja anbud kan ha accept- verkan. Som exempel härpå kan nämnas 3 § kommissionslagen (2009:865). Av 21 § lagen (1991:351) om handelsagentur framgår att anbudstagarens passivitet kan ha bevisverkan i form av en pre- sumtion för att avtal ingåtts. Sådan bevisverkan kan uppstå också utanför det lagfästa området, vilket framgår av rättsfallet NJA 2006 s. 638. Av de lagfästa fallen och av rättspraxis följer att passivitets- verkan endast kan inträda till nackdel för en näringsidkare, jfr t.ex. rättsfallen NJA 1962 s. 270 och NJA 2006 s. 638. Konsumenter kan alltså inte drabbas av någon underlåtenhet att besvara ett anbud. Se närmare avsnitt 6.7 om dessa situationer. I fråga om förlängning av ett redan existerande tidsbestämt avtal gäller särskilda regler, t.ex. 3 kap. 4 § försäkringsavtalslagen (2005:104), 34 § kommissionslagen, 25 § lagen om handelsagentur och 5 kap. 15 a § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. För konsumenters del har skyddet utökats genom rättsfallet NJA 2012 s. 776, lagen (2014:1449) om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning och 2 kap. 2 § första stycket 16 lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Förlängningsvillkor har också förbjudits i marknadsrättslig praxis, se t.ex. rättsfallen MD 2005:34, MD 2009:30 och MD 2015:5 p. 39–40. Fakturabedrägeri ur ett avtalsrättsligt perspektiv 6.4Utskick av produkter eller utförande av tjänster utan beställning Leverans av obeställda produkter eller tjänster I en del fall av fakturabedrägeri levereras en produkt eller utförs en tjänst, i regel av låg kvalitet. Det kan vara fråga om t.ex. hälsokost- produkter, böcker eller underkläder. Som exempel på tjänster kan nämnas införande av företagsinformation i en telefonkatalog eller på en sökmotor på internet. Det förekommer att tjänster utförs eller produkter levereras utan att det har förekommit någon tidigare kontakt mellan parterna. Fakturan skickas i dessa fall ut i efterhand eller tillsammans med leveransen av produkterna. Framgår det av utskicket att det är fråga om ett erbjudande anses marknadsförings- metoden inte vara otillbörlig, förutsatt att avsändaren inte kräver betalning eller återsändande eller förvaring av produkten (4 § mark- nadsföringslagen samt punkten 29 i tillkännagivandet). I avtals- rättslig mening anses utskicket i sådana fall vara ett s.k. realanbud. Accepteras anbudet uppstår avtalsbundenhet och därmed också en skyldighet för mottagaren att betala för produkten eller tjänsten. Accepten kan göras uttryckligen men också genom s.k. konkludent handlande, dvs. att mottagaren av anbudet agerar som om han eller hon accepterat anbudet. Det kan vara fråga om att mottagaren förfogar över den erbjudna varan, t.ex. genom att konsumera den eller genom att mottagaren uppfyller anbudstagarens förpliktelser såsom de framgår av anbudet, t.ex. genom att betala för varan (Adlercreutz och , Avtalsrätt I, 13:e upplagan 2011, s. 79 f.). Liksom är fallet med erbjudandefakturor finns ingen skyldighet för mottagaren att avböja ett anbud som görs genom utskick av obe- ställda produkter om mottagaren av anbudet inte har gett uttryck för någon vilja att ingå avtal. Accepteras inte anbudet för- faller det. Det finns som utgångspunkt inte heller någon skyldighet att skicka tillbaka produkterna.