sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Artikel 4 tar sikte på relationen mellan den kollektiva förvaltnings- organisationen (associationen) och de rättighetshavare som representeras av organisationen. Eftersom en sådan rättighets- havare inte med nödvändighet också är medlem i organisationen avser bestämmelsen i artikel 4 en annan relation än de som omfattas av skyddsbestämmelserna i svensk associationsrätt. Bestämmelsen i artikel 4 innebär att organisationerna måste agera i bästa intresse även för representerade rättighetshavare som inte är medlemmar. Eftersom artikel 4 saknar motsvarighet i gällande rätt behöver den genomföras genom en ny lagbestämmelse. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Den personkrets som omfattas av artikel 4 är ”rättighetshavare vars rättigheter [organisationen] representerar.” Uttrycket rättighetshavare definieras i direktivets artikel 3 c. Där anges att med rättighetshavare avses ”en person eller enhet, som inte är en kollektiv förvaltnings- organisation, som innehar upphovsrätt eller närstående rättighet eller som, inom ramen för ett avtal om utnyttjande av rättigheter eller enligt lag, har rätt till en del av rättighetsintäkterna.” Referensen till ”vars rättigheter [organisationen] representerar”, är alltså en kvalificering; inte alla personer som uppfyller definitionen av rättighetshavare omfattas. De personer som avses är sådana rättig- hetshavare som antingen direkt (t.ex. genom medlemsavtal eller annat anslutningsavtal) eller indirekt (t.ex. via en annan kollektiv förvalt- ningsorganisation) representeras av organisationen. Däremot bör exempelvis inte rättighetshavare som endast omfattas av en avtals- licens utsträckta verkan omfattas av bestämmelsen, eftersom sådana rättighetshavare inte kan anses företrädas av den organisation som utlöser avtalslicens (se avsnitt 6.4). För att skapa tydlighet i förhållande till avtalslicensbestämmelserna bör i lagtexten som genomför artikel 4 användas uttrycket ”företräds” i stället för ”representerar”. Vidare bör referensen till ”bästa intresse” motsvaras av ”intressen”. Kravet på organisationerna att inte ålägga de representerade rättighetshavarna skyldigheter som inte objektivt sett är nödvändiga för skyddet av deras rättigheter och intressen eller för en effektiv förvaltning av deras rättigheter har sitt ursprung i den konkurrens- rättspraxis som nämnts i avsnitt 7.1.1. Genom direktivbestämmelsen utsträcks den konkurrensrättsliga principen till att gälla alla kollektiva förvaltningsorganisationer, oavsett om de har en dominerande ställning eller inte. Även om många kollektiva förvaltningsorganisa- tioner som är etablerade i redan omfattas av principen på konkurrensrättslig grund, bör det i lagen införas bestämmelser som motsvarar direktivets krav. Därigenom kommer det inte att råda någon tveksamhet om att svensk rätt uppfyller direktivets krav. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… I svensk rätt finns inte några uttryckliga bestämmelser om rättig- heter för rättighetshavare i förhållande till organisationer som bedriver kollektiv förvaltning. Besläktade bestämmelser finns dock på föreningsrättens område. Vidare har det på konkurrensrättens område utvecklats principer om skyldigheter för kollektiva förvalt- ningsorganisationer i förhållande till rättighetshavare som vill ge ett förvaltningsuppdrag till en sådan organisation. Det har också utvecklas principer om förutsättningar för en rättighetshavare att helt eller delvis ta tillbaka ett uppdrag som den har gett till en kollektiv förvaltningsorganisation. För ekonomiska föreningar gäller att främjandet av medlem- marnas ekonomiska intressen (och frånvaron av eget vinstsyfte för föreningen) sker genom det utbyte medlemmarna får genom sitt deltagande i föreningen. Den ekonomiska nyttan för medlemmarna ligger främst i deras rätt att i vid mening utnyttja föreningens tjänster (jfr Mallmén, Lagen om ekonomiska föreningar, en kommentar, 3 uppl., s. 37 och SOU 2009:37 s. 85). Även om föreningslagen inte innehåller någon uttrycklig reglering av medlemmarnas möjlighet att i vid mening begagna eller ta del av den verksamhet som föreningen bedriver, så anses de alltså ha en sådan rätt. Spegelbilden av denna rätt är en s.k. kontraheringsplikt för föreningen. Denna plikt förutsätter dock att det redan föreligger ett medlemsförhållande. Vidare omfattas ekonomiska föreningar av en s.k. öppenhets- princip, enligt vilken en förening i allmänhet inte kan vägra någon inträde såsom medlem (se 3 kap. 1 § föreningslagen). Någon mot- svarighet till kontraheringsplikten eller öppenhetsprincipen anses inte gälla för andra associationsformer än föreningar. På konkurrensrättens område finns praxis från kommissionens generaldirektorat för konkurrens och dåvarande () som rör rättighetshavarnas förhållande till kollektiva för- valtningsorganisationer. I de s.k. GEMA-besluten3 bedömde kommissionen att medlemmarna i den tyska förvaltningsorganisa- tionen GEMA, verksam på området för musikaliska verk, skulle ha 3 Se GEMA I, beslut av , EGT 1971 L 134/15; GEMA II, beslut av , 1972 L 166/22; och GEMA III, beslut av , EGT 1982 L 94/12. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… rätt att ge organisationen i uppdrag att förvalta alla deras rättigheter eller endast vissa kategorier av rättigheter. Enligt samma beslut skulle rättighetshavarna också ha rätt att, under vissa förutsätt- ningar, återta ett tillstånd avseende vissa kategorier av rättigheter. I beslutet definierade kommissionen vad den avsåg med kategorier av rättigheter på området musikaliska verk. Det handlade bl.a. om rätten till offentligt framförande (eng: public performance), tv- eller radioutsändning (eng: broadcasting) och mångfaldigande (eng: mechanical reproduction). Kategorierna av rättigheter definierades bl.a. för att ta hänsyn till en skälig balans mellan rättighetshavarnas frihet att förvalta sina rättigheter och intresset av en effektiv för- valtning av rättigheterna. I efterkommande praxis från dåvarande EGD har framhållits att det vid avvägningen av denna balans också ska beaktas att kollektiva förvaltningsorganisationer ofta har till syfte att skydda medlemmarnas rättigheter och intressen i förhållande till kommersiella användare. Ett effektivt skydd av medlemmarnas rättigheter och intressen förutsätter att organisationen har erhållit tillräckligt omfattande tillstånd från rättighetshavarna.4 Den skäliga balans mellan rättighetshavarnas frihet att förvalta sina rättigheter och intresset av en effektiv förvaltning av rättig- heterna, som domstolen uppställt som ett generellt krav på de kollektiva förvaltningsorganisationerna (se avsnitt 7.1.2), har alltså direkt inverkan på möjligheten för enskilda rättighetshavares möjlighet att utforma ett förvaltningsuppdrag. Kommissionen har i ett meddelande uttryckt att det i ljuset av den tekniska utvecklingen – t.ex. nätbaserade tjänster – kan vara rimligt att ompröva de ”GEMA-kategorier” som fast- ställdes på 70-talet.5 I ett senare fattat beslut fann kommissionen att en förvalt- ningsorganisation som kräver i sina stadgar att upphovsmannen ska överlåta alla sina rättigheter, även utnyttjande via Internet, miss- brukar sin dominerande ställning i konkurrensrättsligt hänseende, 4Se domstolens dom av i mål 127/3, BRT mot Sabam och Fonior, p. För en diskussion, se t.ex. Rosenblatt i IPQ 2000 s. 190 ff., i NIR 2009 s. 617, Stamatoudi i EIPR 1997 s. 292 och , in Europe, 2006, s. 33. 5Se Meddelande från kommissionen till rådet, och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén: förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre marknaden, , KOM(2004) 261 slutlig, s. 17. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… men bara om det rör sig om ett påtvingat oskäligt affärsvillkor. Kommissionen uttryckte stöd för att förvaltningsorganisationen kunde uppställa vissa begränsningar i möjligheten för en rättighets- havare att ta tillbaka ett förvaltningsuppdrag från organisationen. Om organisationen motsatte sig ett tillbakatagande så var den dock tvungen att motivera sitt beslut och stödja sig på objektiva skäl.6 I ytterligare annan praxis från EGD har domstolen slagit fast att det utgör missbruk av dominerande ställning i form av otillåten diskriminering om en kollektiv förvaltningsorganisation, som har ett faktiskt monopol, vägrar att teckna förvaltningskontrakt med rättighetshavare baserat på deras nationalitet eller hemvist.7 Kommissionen har även riktat kritik mot att ömsesidiga avtal mellan organisationerna ger stöd en sådan territoriell uppdelning.8 Kommissionen har i sin rekommendation framhållit vikten av att möjligheten att avgränsa, medge och ta tillbaka ett förvaltningsuppdrag bör återspegla en skälig balans (proportionalitet) mellan rättighetshavarnas frihet att förvalta sina rättigheter och intresset av en effektiv förvaltning av rättigheterna. Förslag: I lagen tas in bestämmelser om att en rättighetshavare ska kunna ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta valfria rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk (förvaltningsuppdrag). En kollektiv förvaltningsorganisation ska åta sig ett sådant förvaltningsuppdrag om den inte har objektiva skäl för att inte göra det. I lagen införs också bestämmelser om att en rättighetshavare får bevilja licenser för sådan användning av rättigheterna, kategorierna av rättigheter eller typerna av verk som inte är kommersiell. 6 Se Banghalter & Homen mot Sacem (det s.k. ”Daftpunkt”-beslutet), ärende COMP/C2/37.219, beslut av . 7 Se domstolens dom av i mål 7/82, Gesellschaft zur mbH (GVL) mot Europeiska gemenskapernas kommission, p. 41–59. 8 Se Commission Staff Working Document – Study on a Community Initiative on the , , s. 10 och 12. 9 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), skäl 9 och artiklarna 3 och 5. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Vidare införs i lagen bestämmelser om att en rättighetshavare, under vissa förutsättningar, helt eller delvis får återta ett förvalt- ningsuppdrag, om det sker med rimligt varsel. En kollektiv förvaltningsorganisation ska kunna besluta att ett återtagande av ett förvaltningsuppdrag ska träda i kraft först i slutet av räkenskapsåret. I lagen införs bestämmelser om att om det finns utestående belopp till en rättighetshavare för utnyttjande som har skett innan återtagandet av ett förvaltningsuppdrag har trätt i kraft, har rättighetshavaren kvar sin rätt till fördelning och utbetalning av utestående belopp och rätt till information från organisa- tionen om tillskrivna rättighetsintäkter m.m. Detsamma ska gälla i förhållande till en licens som organisationen har beviljat innan ett sådant återtagande trätt i kraft. I lagen införs bestämmelser om att en kollektiv förvaltnings- organisation inte får begränsa rättighetshavares rätt att ta tillbaka ett förvaltningsuppdrag eller rätt att utöva vissa rättig- heter i förhållande till organisationen innan ett tillbakatagande av förvaltningsuppdrag trätt i kraft, genom att uppställa som villkor att rättigheter som omfattas av ett återtagande förvaltas av en annan kollektiv förvaltningsorganisation. I lagen införs bestämmelser om att när en rättighetshavare ger en kollektiv förvaltningsorganisation ett förvaltnings- uppdrag, ska rättighetshavaren ge sitt uttryckliga medgivande för varje rättighet eller kategori av rättigheter eller typ av verk som organisationen ska förvalta. Varje sådant medgivande ska dokumenteras av organisationen. I lagen införs bestämmelser om att en kollektiv förvaltnings- organisation, innan den accepterar ett förvaltningsuppdrag, ska informera rättighetshavare om deras rättigheter och villkor i fråga om möjligheten att ge och ta tillbaka ett förvaltnings- uppdrag, möjligheten att bevilja licenser för icke-kommersiell användning, de rättigheter som gäller vid ett tillbakatagande och dokumentation av ett förvaltningsuppdrag. Rättigheterna och villkoren ska dessutom framgå av organisationens stadgar. En kollektiv förvaltningsorganisation som redan har fått ett förvaltningsuppdrag från rättighetshavare, ska underrätta dem om deras rättigheter. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… I lagen införs klargörandet att de nu nämnda bestämmelserna inte påverkar bestämmelser om avtalslicens och obligatorisk kollektiv förvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Artikel 5 i direktivet innehåller bestämmelser om rättighetshavarnas rättigheter i förhållande till kollektiva förvaltningsorganisationer. Bestämmelserna anknyter nära till den konkurrenspraxis som nuvarande () och kommissionen har utvecklat vid bedömning av relationer mellan rättighetshavare och kollektiva förvaltningsorganisationer (se avsnitt 7.1.1 och 7.2.1). Bestäm- melserna är alltså konkurrensrättsligt betingade i det att de bygger på synsättet att rättighetshavarna bör ha möjlighet att – inom vissa ramar och med beaktande av intresset av en effektiv kollektiv förvaltning – fritt kunna välja kollektiv förvaltningsorganisation för förvaltning av sina rättigheter.10 Artikel 5.1 anger att medlemsstaterna ska se till att rättighets- havarna har de rättigheter som fastställs i artiklarna 5.2-5.8 och att dessa rättigheter anges i stadgan eller medlemskapsvillkoren för den kollektiva förvaltningsorganisationen. Artikel 5.2 anger rättig- hetshavarnas allmänna frihet att välja valfri kollektiv förvaltnings- organisation för förvaltning av sina rättigheter, kategorier av rättig- heter eller typer av verk (förvaltningsuppdrag). I artikel 5.3 regleras förutsättningarna för en rättighetshavare att i vissa fall licensiera sina rättigheter, kategorier av rättigheter, typer av verk och andra alster på icke-kommersiell basis. Artikel 5.4 reglerar förutsätt- ningarna för att helt eller delvis ta tillbaka ett förvaltningsuppdrag. Artikel 5.5 reglerar vad som gäller i situationer där en rättighets- havare har utestående belopp hos organisationen för ett återtagande. Artikel 5.6 uppställer begränsningar i möjligheten för en organisation att uppställa krav på fortsatt kollektiv förvalt- ning av rättigheter vid ett återtagande. 10 Betydelsen av konkurrens mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och vikten av en effektiv kollektiv förvaltning diskuteras av bl.a. i NIR 2009 s. 622, Brinker & Holzmuller i EIPR 2010 s. 554 och dom av i mål 395/87, Tournier, punkt 42. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… skyldighet för en organisation att dokumentera de tillstånd som en rättighetshavare har gett den. I artikel 5.8 regleras en skyldighet för organisationerna att informera rättighetshavarna om deras rättig- heter i artiklarna 5.1–5.7. Bestämmelserna i artikel 5 motiveras i skäl 18 till direktivet. Där anges att för att innehavare av upphovsrätt och närstående rättigheter ska kunna dra full nytta av den inre marknaden när deras rättigheter förvaltas kollektivt och att deras frihet att utöva dessa rättigheter inte otillbörligen påverkas, är det nödvändigt att kräva att lämpliga skyddsåtgärder införlivas i de kollektiva förvalt- ningsorganisationernas stadga. Det framhålls också att en kollektiv förvaltningsorganisation, när den tillhandahåller sina förvaltnings- tjänster, varken direkt eller indirekt får diskriminera rättighets- havare på grundval av nationalitet, hemvist eller etableringsort. Bestämmelserna i artikel 5 är förhållandevis detaljerade. Eftersom det saknas motsvarande bestämmelser i svensk rätt, bör bestämmelserna i artikel 5 därför genomföras i nära anslutning till den lydelse som de har i direktivet. Allmänna utgångspunkter för genomförande av artikel 5 Artikel 5 tar sikte på förutsättningarna för en rättighetshavare att ge eller återta ett förvaltningsuppdrag till en kollektiv förvaltnings- organisation. Artikel 5 reglerar däremot inte frågan om den rättsliga karaktären av ett sådant uppdrag. Av definitionen av kollektiv förvaltningsorganisation i artikel 3 a framgår att ett sådant uppdrag kan baseras på överlåtelse, licens eller annat avtal. Även om ”fullmakt” och ”upplåtelse” inte nämns uttryckligen i artikeln, är det exempel på avtal som kan grunda ett förvaltningsuppdrag. Med upplåtelse avses i upphovsrättsliga sammanhang en i tiden eller rummet begränsad nyttjanderätt till ett verk eller annat alster (se , Upphovsrättens avtal, 2006, s. 87 och 109 ff. och , Upphovsrättslagstiftningen – En kommentar, 2009, s. 234 f.). Artikel 5 omfattar inte situationer där rättigheter förvaltas med stöd av bestämmelser i lag, t.ex. bestämmelser om obligatorisk kollektiv förvaltning eller avtalslicenser, eller förutsättningarna för att rättigheter ska anses förvaltade med stöd av sådana bestäm- Representation av rättighetshavare samt medlemskap… melser, vilket också framgår av definitionen av kollektiv förvalt- ningsorganisation i artikel 3 a som hänvisar att organisationen kan ha fått ”tillstånd enligt lag” att förvalta rättigheter. Att omfattningen av artikel 5 ska avgränsas på detta sätt framgår redan av ordalydelsen av bestämmelserna i artikeln, t.ex. hänvisar artikel 5.2 till att rättighetshavare ”ska få ge” ett förvaltnings- uppdrag till en valfri kollektiv förvaltningsorganisation. På samma sätt hänvisar artikel 5.3 till att rättighetshavare ”ska ha rätt” att ta tillbaka tillståndet att förvalta rättigheter. Att artikeln är neutral i frågan om den rättsliga karaktären hos ett förvaltningsuppdrag enligt nationell rätt, och inte reglerar giltigheten och förutsätt- ningarna för förvaltning av rättigheter med stöd i lag framgår också av skäl 2, 12 och 19 till direktivet. Av skäl 2 framgår att en rättighetshavare normalt kan välja mellan individuell eller kollektiv förvaltning av sina rättigheter, såvida medlemsstaterna inte före- skriver något annat, i enlighet med unionsrätten och unionens och medlemsstaternas internationella åtaganden. Av skäl 12 framgår bl.a. att direktivet inte påverkar medlemsstaternas ordningar för förvaltning av rättigheter, såsom kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan, obligatorisk kollektiv förvaltning och rättsliga presumtioner om representation. Av skäl 19 framgår att ett krav i tillståndet på rättighetshavarens medgivande för förvaltningen av varje rättighet, kategori av rättigheter eller typer av verk eller andra alster inte bör hindra rättighetshavarna från att godta föreslagna senare ändringar av tillståndet genom tyst medgivande i enlighet med de villkor som fastställs i nationell rätt. Ordalydelsen av bestämmelserna i artikel 5 samt skälen 2, 12 och 19 innebär alltså att frågan om hur en organisation ska anses ha fått ett visst förvaltningsuppdrag och den rättsliga karaktären av ett sådant uppdrag är en fråga för nationell rätt, t.ex. avtals- och kontraktsrättsliga regler och principer. I förtydligande syfte bör författningstexten som genomför artikel 5 klargöra att bestämmelserna inte påverkar tillämpningen av bestämmelser om en avtalslicens utsträckta verkan eller om obligatorisk kollektiv förvaltning i lagen (1960:729) om upphovs- rätt till litterära och konstnärliga verk. En annan fråga att ta ställning till vid genomförandet är hur rättighetshavarnas rättigheter i förhållande till de kollektiva förvalt- ningsorganisationerna ska framgå för rättighetshavarna. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… anger att medlemsstaterna ska se till att rättighetshavarna har de rättigheter som anges i artiklarna 5.2–5.8 och att dessa rättigheter anges i stadgan eller medlemskapsvillkoren för den kollektiva förvaltningsorganisationen. Eftersom det kan förekomma att en rättighetshavare ger ett förvaltningsuppdrag till en kollektiv förvaltningsorganisation utan att med nödvändighet bli medlem, t.ex. för att organisationens juridiska form inte har medlemmar (se avsnitt 6.1 och 7.3.2), bör bestämmelserna genomföras som ett krav i lagen på att rättigheterna ska komma till uttryck i organisa- tionens stadga. Rättighetshavares rätt att välja valfri organisation för kollektiv förvaltning I artikel 5.2 anges att rättighetshavarna ska få ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta valfria rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, för valfria territorier oberoende av organisationens eller rättighets- havarens nationalitet, hemvist eller etableringsmedlemsstat. Vidare anges att om inte den kollektiva förvaltningsorganisationen har objektivt grundade skäl att avslå en begäran om förvaltning ska den vara skyldig att förvalta sådana rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, förutsatt att förvaltningen av dem ingår i organisationens verksamhetsområde. Artikel 5.2 förklaras i skäl 19 till direktivet. Där anges att en rättighetshavare fritt bör kunna välja en kollektiv förvaltnings- organisation för förvaltning av sina rättigheter eller kategorier av rättigheter. Ett viktigt förbehåll anges dock; den kollektiva förvalt- ningsorganisationen i fråga ska redan tidigare förvalta de aktuella rättigheterna eller kategorierna av rättigheter. En kollektiv förvalt- ningsorganisations skyldighet att åta sig ett förvaltningsuppdrag kan begränsas av omfattningen av organisationens verksamhet; organisationen har ingen skyldighet att åta sig ett förvaltnings- uppdrag på ett område där den inte redan bedriver kollektiv förvaltning. I skäl 19 förklaras vidare att rättigheten att bestämma och avgränsa ett förvaltningsuppdrag gäller oavsett om det rör sig om rättigheter till överföring till allmänheten eller mångfaldiganderättigheter, eller kategorier av rättigheter med anknytning till sådana former av Representation av rättighetshavare samt medlemskap… utnyttjande som utsändningar, teaterföreställningar eller mång- faldigande för överföring på nätet. Vidare poängteras att kollektiva förvaltningsorganisationer som förvaltar olika typer av verk och andra alster, såsom litterära, musikaliska eller fotografiska verk, bör ge rättighetshavarna samma flexibilitet när det gäller olika typer av verk och andra alster. Hänvisningen i artikel 5.2 till ”rättigheter, kategorier av rättig- heter eller typer av verk” bör förstås så att organisationen kan besluta om den är beredd att acceptera förvaltningsuppdrag som avser enskilda rättigheter m.m. eller om den ställer krav på att uppdraget ska avse hela rättighetskategorier eller typer av verk eller annat alster. Denna tolkning stöds av innehållet i skäl 19, där det anges att rättigheterna, kategorierna av rättigheter eller typerna av verk och andra alster som förvaltas av den kollektiva förvaltnings- organisationen ”bör fastställas vid organisationens medlemsstämma om de inte redan har fastställs i dess stadga eller föreskrivs i lagstiftning.” Det framhålls också att det är viktigt att rättigheterna och kategorierna av rättigheter fastställs på ett sätt som gör att en balans upprätthålls mellan rättighetshavarnas frihet att förfoga över sina verk och andra alster och organisationens förmåga att på ett effektivt sätt förvalta rättigheterna, med beaktande av den kategori av rättigheter som förvaltas av organisationen och den kreativa sektor inom vilken organisationen verkar. De nämnda uttalandena i skäl 19 får sammantaget anses ge uttryck för nödvändigheten av att uppnå en balans mellan rättighetshavarens rätt att välja kollektiv rättighetsförvaltare och den enskilda organisationens praktiska möjlighet att efterkomma en begäran, som har betonats i konkurrensrättspraxis. Bestämmelserna i artikel 5.2 saknar motsvarighet i gällande svensk rätt. I lagen bör därför införas bestämmelser om att en rättighets- havare ska kunna ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta valfria rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk (förvaltningsuppdrag).