sou · H3B313 · 2015-02-27 00:00:00 — Ett tredje alternativ skulle kunna vara att föreslå en helt egen preskriptionsbestämmelse för denna grupp då den föreslagna bestämmelsen inte har någon tidigare motsvarighet. En lämplig frist skulle kunna vara enligt den modell som gäller enligt semesterlagen. Frågan om från vilken tid- punkt preskriptionsfristen ska börja löpa skulle då också få bestäm- mas särskilt i lagen. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att frångå 33 § semesterlagen när det gäller tvister som är hänförliga till bestäm- melser om semester eftersom den gäller för både organiserade och oorganiserade arbetstagare. I flertalet arbetsrättsliga författningar har det gjorts hänvisningar till medbestämmandelagens preskriptions- regler. Dessa gäller också redan för utstationerade arbetstagare genom hänvisningar i 21 § utstationeringslagen. Medbestämmandelagens bestämmelser borde därför lämpligen kunna tillämpas även i nu aktuell situation när det gäller andra tvister än sådana som avser semester. Ett alternativ skulle då kunna vara att enbart hänvisa till 66 § andra stycket medbestämmandelagen. Detta då det kanske i regel endast är oorganiserade arbetstagare som kommer att utnyttja möjligheten att väcka talan enligt de föreslagna bestämmelserna. Utredningen har svårt att bedöma i vilken omfattning övriga bestämmelser som avses i 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen skulle komma att bli tillämpliga i nu aktuell situation. Med hänsyn till det, och till den lagstiftningsteknik som är bruklig vid hänvisningar till medbestäm- mandelagens preskriptionsbestämmelser, har utredningen svårt att överblicka konsekvenserna av att enbart hänvisa till 66 § andra stycket. Utredningen förordar därför alternativet att bestämmel- serna om preskription i 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen samt 33 § semesterlagen ska tillämpas vid tvister enligt den före- slagna bestämmelsen i avsnitt 10.2.13. Vi föreslår att en bestämmelse med den innebörden ska införas i utstationeringslagen. 10.4Skydd mot ogynnsam behandling 10.4.1Uppdraget och direktivets bestämmelser Enligt artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet ska utstationerade arbets- tagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden i den mening som avses i artikel 11.1 skyddas mot all ogynnsam behand- ling från arbetsgivarens sida. Utredningen har fått i uppdrag att analysera om svensk rätt uppfyller tillämpningsdirektivets krav om skydd mot ogynnsam behandling. I uppdraget ingår även att vid behov föreslå författningsändringar. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… 10.4.2Uttryckliga bestämmelser om skydd mot ogynnsam behandling saknas Det saknas i svensk rätt bestämmelser som uttryckligen skyddar utstationerade arbetstagare från ogynnsam behandling på det sätt som anges i direktivet. De bestämmelser som i detta fall främst skulle kunna vara av intresse återfinns i medbestämmandelagen och lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen). Vi redo- gör för dem i det följande. Av 7 § utstationeringslagen följer att vid utstationering gäller i fråga om föreningsrätt bestämmelserna i 7 och 8 §§ medbestämmandelagen. Vid utstationeringslagens tillkomst gjordes den bedömningen att bestämmelserna utgjorde ordre public i den bemärkelse som avses i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet Utstationerande arbets- givare kunde därför åläggas att följa dem.43 Enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet finns en möjlighet att ålägga utstatione- rande arbetsgivare arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i artikel 3.1 om bestämmelserna rör ordre public. Med föreningsrätt avses enligt 7 § medbestämmandelagen rätt för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivar- eller arbets- tagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att en sådan ska bildas. Enligt 8 § medbe- stämmandelagen ska föreningsrätten lämnas oinskränkt. Förenings- rättskränkning föreligger om någon på arbetsgivar- eller arbets- tagarsidan vidtar åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt. Det föreligger också förenings- rättskränkning om någon på ena sidan vidtar åtgärd mot någon på andra sidan i syfte att förmå denne att inte utnyttja sin förenings- rätt. I bestämmelsen anges vidare att om föreningsrättskränkningen sker genom avtalsuppsägning eller annan sådan rättshandling, eller genom bestämmelse i kollektivavtal eller annat avtal, är rättshand- lingen eller bestämmelsen ogiltig. I 7 § utstationeringslagen anges vidare att vid brott mot de ovan nämnda bestämmelserna gäller 54 och 55 §§ samt 60 § första och 1998/99:90 s. 29 f. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… tredje stycket medbestämmandelagen. Av dessa regler följer att arbets- givare, arbetstagare och organisation som bryter mot förenings- rätten ska ersätta uppkommen skada. Vid bedömningen av om skada uppkommit för någon ska hänsyn tas även till dennes intresse av att lagens eller kollektivavtalets bestämmelser följs och till övriga om- ständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Enligt 21 § utstationeringslagen handläggs mål om tillämpningen av 7 § samma lag enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Det anges vidare att talan får föras vid tingsrätten i den ort där arbets- tagaren är eller har varit utstationerad. De ovan nämnda bestämmelserna borde utgöra ett visst skydd för utstationerade arbetstagare som är organiserade mot det som i direktivet betecknas som ogynnsam behandling. 10.4.4Skydd mot osakligt skiljande från anställningen En arbetstagare med tillsvidareanställning som omfattas av anställ- ningsskyddslagen har ett starkt skydd mot osakligt skiljande från anställningen. Det kan diskuteras om den lagen, eller delar av den, gäller för utstationerade arbetstagare som utför arbete i . Detta skulle i så fall också kunna utgöra skydd mot ogynnsam be- handling även i fall då utstationerade arbetstagare inte är organise- rade eller då deras agerande inte har samband med utövandet av föreningsrätten. I I-förordningen, som berörts ovan under avsnitt 10.2.5, finns bestämmelser om lagval. Enligt artikel 9.2 i förordningen be- gränsar inte förordningens bestämmelser tillämpningen av inter- nationellt tvingande regler i domstolslandet. Med internationellt tvingande regler avses sådana regler som ett land anser vara så avgöran- de för att skydda allmänintresset att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilket lands lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt den förordningen. Dessa reglers tvingande natur framgår inte av I-förordningen utan av den nationella lagstiftningen. Det brukar handla om privat- Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… rättsliga skyddsregler för att skydda avtalets svagare part och olika offentligrättsliga föreskrifter.44 I förarbetena till anställningsskyddslagen anges att lagens karak- tär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utförs i blir underkastat lagen.45 Arbetsdomstolen har också i ett par avgöranden tagit fasta på detta uttalande.46 Hur frågan skulle bedömas i en utstationeringssituation har dock inte prövats. har när det gäller innebörden av begreppet ordre public i utstationeringssammanhang uttalat följande. Enligt domstol- en utgör undantaget avseende ordre public en avvikelse från den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla tjänster. Undan- taget ska därför tolkas restriktivt och dess räckvidd kan inte be- stämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll från EU:s institutioners sida. Undantaget för ordre public kan enligt dom- stolen med framgång åberopas endast då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande sam- hällsintresse.47 I doktrin har det hävdats att om utstationeringsreglerna är tillämpliga är det inte, med hänsyn till bl.a. uttalan- den kring ordre public, möjligt att påtvinga en utländsk arbets- givare de skyldigheter som följer av anställningsskyddslagen.48 Om en ogynnsam behandling skulle bestå av ett brottsligt för- farande, såsom exempelvis ofredande, våld eller hot om våld, kan svenska straffrättsliga bestämmelser komma att aktualiseras. Det är i de fallen i regel inte den ogynnsamma behandlingen kopplad till arbetstagarens väckande av talan som är kriminaliserad, utan då rör det sig om allmänna straffrättsliga bestämmelser som gäller för alla som vistas i . I detta sammanhang kan dock noteras bestäm- 44Michael , Svensk internationell privat- och processrätt, åttonde uppl., 2008, s. 239. 1973:129, s. 229. 46Se t.ex. AD 2001 nr 110. 47Se mål C-319/06, Europeiska kommissionen mot Storhertigdömet , 2008 I-04323, punkterna 49 och 50. 48Birgitta , EU och arbetsrätten, fjärde uppl., 2011, s. 120 med hänvisningar, och Axel Adlercreutz och , Labour law in , 2010, s. 70. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… melserna i 17 kap. 10 § om övergrepp i rättssak. Där stadgas bl.a. att den som med våld eller hot om våld angriper någon för att denne gjort anmälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga hos domstol eller annan myndighet eller för att hindra någon från en sådan åtgärd, döms för övergrepp i rättssak till fängelse i högst . Om brottet är ringa döms till böter eller fängelse . 10.4.6Utgångspunkter för utredningens överväganden och förslag Direktivets bestämmelser kan uppfattas på olika sätt. Ett alternativ är att tolka bestämmelserna så att det uppställs ett krav på att varje medlemsstat ska garantera att det i den nationella lagstiftningen finns ett skydd för de arbetstagare som är hemmahörande i den staten och som utstationeras till ett annat land. För svenskt vidkommande skulle det betyda att det måste finnas ett skydd för svenska arbets- tagare som utstationeras till andra länder. Ett annat alternativ är att tolka bestämmelserna så att varje medlemsstat har att säkerställa ett skydd mot ogynnsam behandling för de arbetstagare som är ut- stationerade inom dess territorium. Utredningen har uppfattat bestämmelserna på det sistnämnda sättet. Detta är utgångspunkten för våra överväganden. Vi har också i våra överväganden och förslag hämtat ledning ur en modell om skydd mot repressalier som före- slagits av Utredningen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.49 De förslagen gäller för situationer där arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden. 49 SOU 2014:31. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Förslag: En utstationerad arbetstagare ska vara skyddad mot repressalier från arbetsgivaren på grund av att arbetstagaren väcker talan vid svensk domstol om de arbets- och anställningsvillkor som han eller hon har rätt till enligt lagen (1999:678) om ut- stationering av arbetstagare. Skyddet mot repressalier ska också gälla om en utstationerad arbetstagare väcker talan vid svensk domstol om sådana arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen om utstationering av arbetstagare. En bestämmelse med denna innebörd ska införas i lagen om utstationering av arbetstagare. Bestämmelsen ska dock inte gälla gentemot arbetsgivare som inte har sin hemvist i ett land inom EES eller . Skälen för utredningens förslag Begreppet all ogynnsam behandling Det finns inte i tillämpningsdirektivet någon närmare definition av vad som avses med begreppet ogynnsam behandling. Det framstår dock som naturligt att det som avses är att en utstationerad arbets- tagare inte ska drabbas av negativ behandling från arbetsgivarens sida om han eller hon väljer att hävda sina rättigheter. I direktivet anges också att utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden ska skyddas mot all ogynnsam be- handling från arbetsgivarens sida. Detta skulle kunna tolkas så att den negativa behandlingen kan vara av vilket slag som helst om den har samband med att arbetstagaren valt att rikta krav mot arbets- givaren. Det skulle då kunna röra sig om allt från väldigt ingripande åtgärder som avskiljande från anställning till alla slags åtgärder av mindre ingripande slag. Artikel 11 rör försvar av rättigheter och underlättande av klagomål. En annan tolkning av begreppet ogynn- sam behandling skulle därför kunna vara att den negativa behand- lingen ska avse sådant agerande från arbetsgivarens sida som i regel kan antas påverka en arbetstagare att avstå från att ställa krav på arbetsgivaren. Det är inte all form av negativ behandling som kan antas ha den påverkan. Begreppet ogynnsam behandling skulle mot den bakgrunden kunna tolkas så att det ska handla om negativ be- Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… handling av viss nivå såsom t.ex. att arbetstagaren skickas hem eller får löneavdrag. Bagatellartade handlingar eller åtgärder från arbetsgivarens sida som i och för sig skulle kunna uppfattas som negativ behandling skulle däremot inte omfattas. Utredningen anser att begreppet ogynnsam behandling bör tolkas på det sist- nämnda sättet. Enligt utredningens mening är det all sådan negativ behandling från arbetsgivarens sida som skyddet mot ogynnsam behandling bör omfatta. En utstationerad arbetstagare som är organiserad och som inleder administrativa eller rättsliga förfaranden kan i vissa fall vara skyd- dad mot ogynnsam behandling från arbetsgivaren enligt 7 § ut- stationeringslagen. Detta under förutsättning att arbetsgivarens behandling kan betraktas som föreningsrättskränkning. Därutöver kan anställningsskyddslagens bestämmelser vara tillämpliga under åberopande av att lagen, eller de delar som avser skydd mot osak- liga avskiljanden från en anställning, utgör internationellt tvingande regler. Detta skulle kunna ge ett visst skydd i även andra fall än då det rör sig om föreningsrättskränkning. Till det kommer de svenska straffrättsliga bestämmelserna som ger ett skydd mot att bli utsatt för brott. Ett alternativ är därför att anse att dessa regelverk är tillräckliga för att åstadkomma det skydd som anges i direktivet. Det skulle dock också kunna hävdas att svensk rätt inte upp- fyller tillämpningsdirektivets krav. Det gäller exempelvis sådana fall där en utstationerad arbetstagare inte är medlem i någon arbets- tagarorganisation eller då en organiserad arbetstagares agerande inte har samband med utövandet av föreningsrätten. Det är inte säkert att anställningsskyddslagen regler om skydd mot osakligt skiljande från anställningen överhuvudtaget kan tillämpas i utstationerings- situationer. Rättsläget synes i den delen vara oklar. Det kan dess- utom sägas att även om anställningsskyddslagen vore tillämplig utgör dess bestämmelser inte något skydd mot mindre ingripande åtgär- der från arbetsgivaren under pågående anställning. Den reglering som finns skulle därmed ändå kunna framstå som otillräcklig mot bakgrund av utredningens bedömning av vad som ligger i begreppet all ogynnsam behandling. Ett annat alternativ är därför att föreslå Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… författningsändringar för att uppfylla direktivets krav i denna del. Detta alternativ har förordats av majoriteten av utredningens refe- rensgrupp. Utredningen instämmer i den bedömningen och anser att det finns behov av ny författningsreglering. Det bör införas ett skydd mot repressalier En ny svensk reglering om skydd för utstationerade arbetstagare mot ogynnsam behandling på det sätt som anges i direktivet skulle kunna utformas med ledning av diskrimineringsrätten. Ett alternativ skulle således kunna vara att införa ett diskrimineringsförbud. Enligt utredningens uppfattning är det dock tveksamt om det i fall av sådan ogynnsam behandling som avses skulle vara relevant att göra jämförelser med andra i jämförbara situationer. Detta talar emot ett diskrimineringsförbud. Ett annat alternativ skulle kunna vara att hämta ledning ur förbudet mot repressalier i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen (2008:567). Detta alternativ har förts fram i utredningens referensgrupp. Enligt 2 kap. 18 § första stycket diskrimineringslagen får en arbets- givare inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid mot diskrimineringslagen, medverkat i en utredning enligt lagen, eller avvisat eller fogat sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier. Repressalier enligt bestämmelsen kan ta sig många olika uttryck. Karakteristiskt för repressalier har ansetts vara att de har ett drag av bestraffningsåtgärder. Det kan vara fråga om såväl ett handlande som en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som inne- bär ogynnsam behandling eller får ogynnsamma följder för arbets- tagaren. Det kan röra sig om uppsägning, men också om att en utlovad förmån uteblir eller att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Exempel på repressalier är att arbetstagaren utsätts för orimlig arbets- belastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Arbets- tagaren kan fråntas arbetsuppgifter eller få för honom eller henne mycket okvalificerade arbetsuppgifter. Även att behandlas på ett hotfullt eller på ett allmänt kränkande sätt kan utgöra en repressalie. Repressalier kan ta sig många olika uttryck och det anses inte Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… möjligt att uttömmande ange exempel på alla de fall som omfattas av repressalieförbudet.50 Utredningen förordar alternativet att det i lag införs ett repressalie- förbud med ledning av den modell som finns i diskriminerings- lagen. Ett sådant förbud bör föras in i utstationeringslagen. Det är också utredningens förslag. Enligt vår mening kan då vid tolkning av begreppet repressalie det diskrimineringsrättsliga förbudet mot repressalier tjäna som ledning. Då skulle enligt vår uppfattning all ogynnsam behandling i den mening som det kan förmodas att direktivet tar sikte på komma att omfattas. Som nämnts i det före- gående bör dock inte helt bagatellartade handlingar från arbets- givarens sida omfattas av förbudet utan repressalien ska vara av viss nivå. Var gränsen går är en fråga som överlämnas till rättstillämp- ningen. Enligt utredningen ska det dock som nämnts ovan röra sig om ett agerande från arbetsgivarens sida som i regel kan antas på- verka en arbetstagare att avstå från att ställa krav på arbetsgivaren. Enligt tillämpningsdirektivet ska den ogynnsamma behandlingen, såsom vi uppfattat det, ha ett adekvat orsakssamband med att den utstationerade arbetstagaren inleder administrativa eller rättsliga förfaranden enligt artikel 11.1. Enligt utredningens bedömning följer av artikel 11.1 att den utstationerade arbetstagaren ska kunna föra talan om villkor enligt den hårda kärnan även i det land där arbets- tagaren är eller har varit utstationerad. Vi menar därför att det ska finnas ett adekvat orsakssamband mellan arbetsgivarens ogynnsamma behandling och att arbetstagaren väcker talan i på det sätt som avses i direktivet. En fråga är då vilket orsakssamband som ska krävas. Enligt diskrimineringslagens diskrimineringsförbud i 2 kap. 18 § ska det finnas ett orsakssamband mellan repressalien och att arbetstagaren exempelvis har anmält eller påtalat att arbetsgivaren har handlat i strid med lagen. I bestämmelsen uttrycks detta på så sätt att en arbets- givare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren handlat på sätt som beskrivits.51 Utredningen 50Se bl.a. prop. 2007/08:95, s 304 ff. och 530 ff. samt SOU 2006:22, Del 2, s. 104 f. 51SOU 2006:22, Del 2, s.105. Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… anser att ledning även i denna del bör kunna hämtas ur diskrimi- neringslagen. Repressalierna bör därför grunda sig på att den utstationerade arbetstagaren väcker en talan i om villkor enligt den hårda kärnan. Repressalien ska alltså vidtas på grund av arbetstagarens agerande. Villkoren kan i svensk rätt framgå av lag eller kollektivavtal. Detta borde därför kunna uttryckas så att en utstationerad arbetstagare ska vara skyddad mot repressalier från arbetsgivaren på grund av att arbetstagaren väcker talan om de arbets- och anställningsvillkor som han eller hon har rätt till enligt utstationeringslagen. Detsamma ska gälla om talan gäller sådana arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket utstationeringslagen. Undantag för arbetsgivare som inte har hemvist inom EES eller Utstationeringslagen gäller för alla utstationerande arbetsgivare. I avsnitt 10.7 föreslår utredningen dock att möjligheten enligt 21 § utstationeringslagen att väcka talan i mot en arbetsgivare som inte har sin hemvist inom EES eller ska tas bort. De närmare skälen redovisas i det nämnda avsnittet. Tillämpningsdirektivet ger inga skyldigheter i förhållande till tredjelandsmedborgare. Efter- som de av utredningen föreslagna reglerna om repressalieförbud ska gälla när en utstationerad arbetstagare väcker talan i är ett alternativ att undanta arbetsgivare med hemvist utanför EES och från reglerna om repressalieförbud. Nackdelen med det är att en stor grupp utstationerade arbetstagare blir utan skydd. Det kan dock inträffa att utstationerade arbetstagare mot en arbets- givare med hemvist utanför EES och ändå kan väcka talan i med stöd av t.ex. I-förordningen. Ett alternativ skulle då vara att låta bestämmelserna vara tillämpliga i de fall då talan om rättigheter enligt utstationeringsreglerna verkligen har väckts i . För att reglerna ska vara förutsebara förordar vi det förstnämnda alternativet att undanta arbetsgivare med hemvist utanför EES och . Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar… Förslag: I lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska det införas en bestämmelse med den innebörden att en utstationerande arbetsgivare som bryter mot repressalieförbudet ska betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat. Av lagen ska vidare framgå att om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned helt eller falla bort. Skälen för utredningens förslag I artikel 20 i tillämpningsdirektivet anges att medlemsstaterna ska föreskriva sanktioner för överträdelser av nationella bestämmelser som har utfärdats med tillämpning av tillämpningsdirektivet. Sank- tionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. För att ett repressalieförbud ska vara effektivt bör det enligt ut- redningens uppfattning finnas sanktioner mot den utstationerande arbetsgivare som vidtar repressalier mot en utstationerad arbets- tagare som väcker talan. Överträdelser av repressalieförbudet skulle kunna medföra straff- påföljd. En sådan sanktion skulle kunna verka avskräckande. Straff- sanktionen skulle dock inte i sig ge någon gottgörelse för den som utsatts för repressalien. En annan sanktion skulle kunna vara ogiltig- het av en rättshandling, exempelvis en uppsägning. Det är dock möjligt att anställningsskyddslagens regler redan är tillämpliga på sätt som vi redogjort för tidigare. Ett ytterligare alternativ till sank- tion skulle kunna vara skadestånd. Arbetstagaren skulle därigenom kompenseras för den skada repressalien inneburit. En skadestånds- sanktion skulle också kunna innebära en avhållande effekt på arbetsgivare. Utredningen förordar skadestånd som sanktion. Utredningen anser att skadestånd bör kunna utgå för den förlust som drabbar arbetstagaren på grund av en repressalie (ekonomiskt skadestånd) och den kränkning som repressalien innebär för arbets- tagaren (allmänt skadestånd).