sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — Ett sådant myndighetsbeslut har antagligen konsekvenser även (eller särskilt) på det civilrättsliga planet, t.ex. skadeståndsanspråk. Samma saker om motiveringsplikt och överklagbarhet skulle gälla här som vid övriga sanktionstyper, men det är svårt att se en för- av att revisionsberättelsen inte uppfyller lagstadgade krav som en straffsanktion. e) Tillfälligt förbud under högst för en person som är en av de yrkesverksamma revisorerna i revisionsföretaget eller är ledamot av ett förvaltnings- eller ledningsorgan i ett företag av allmänt intresse att utöva uppdrag i ett revisionsföretag eller ett företag av allmänt intresse. Likt (c) är detta en sträng sanktion, och samma argument kan an- föras här. Det är intressant att denna sanktion kan riktas mot en ledamot av ett förvaltnings- eller ledningsorgan i ett företag av allmänt intresse och medföra ett förbud mot att (fortsättningsvis ) bl.a. utöva uppdrag i ett företag av allmänt intresse. För denna personkategori framgår det inte uttryckligen hur den beslutade sanktionen ska hänga ihop med revision. Liksom i kommentaren till c) kan understrykas att skyldigheten enligt artikel 30.3 i ändringsdirektivet att ge en möjlighet till att återkalla godkännande bör anses som en straffsanktion i EKMR:s mening, särskilt som den kan förenas med administrativa sanktions- avgifter. f) Åläggande av administrativa sanktionsavgifter för fysiska och juridiska personer. Uttrycket administrativa sanktionsavgifter för tanken till det svenska uttrycket konkurrensskadeavgifter och därmed också till den mot- svarande sanktion som Kommissionen beslutar om på konkurrens- rättens område, dvs. Det är svårt att se administrativa sank- tionsavgifter som något annat än straffsanktioner, åtminstone om som här det uttryckliga och bindande syftet med dem är att verka Vidare framstår den ganska detaljerade uppräkning av faktorer att beakta vid ”påföljdsbestämning” i artikel 30b av- passad för just sanktionsavgifter, även om den är tillämplig vid alla sanktionsslag i artikel 30a. Det framstår därför som klart att sank- tionstypen administrativa sanktionsavgifter är att se som straff- sanktioner. Att ge en myndighet, som man annars kan argumentera utför endast disciplinära funktioner, detta slag av befogenhet skulle enligt vår uppfattning tveklöst ”tippa över” den till att bli en myn- dighet som tillämpar ett straffrättsligt förfarande. Detta aktuali- serar skyddet mot att bidra till åtal mot sig själv samt förbudet mot dubbelprövning. Detta gäller tveklöst beträffande fysiska personer. I avsnitt 6 nedan diskuteras juridiska personers skydd enligt EKMR. Redan här kan dock, pga. likheten mellan administrativa sanktionsavgifter och konkurrensrättsliga böter, framhållas att den EU-rättsliga prin- cipen om rätt till försvar (artikel 48(2) i Rättighetsstadgan) innebär att det inte är tillåtet att med tvång (t.ex. hot om vite) framtvinga uppgifter som har karaktär av erkännanden av överträdelser och kan rendera böter för företag. Stadgan gäller vid tillämpningen av implementeringslagstiftning och inkluderar företag i skyddskretsen, varför alltså såväl EU:s förbud mot dubbelprövning (artikel 50) som rätten till försvar borde aktualiseras av möjligheten till admini- strativa sanktionsavgifter. Framställningen förbigår i det följande grundläggande EKMR-frågor och går direkt in på frågan om rätt att slippa bidra till åtal mot sig själv.24 Skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv (självangiv- else) nämns inte uttryckligen i EKMR, utan har, liksom rätten till domstolsprövning, ansetts följa implicit av begreppet rättvis rätte- gång (”fair trial”) i artikel 6. Eftersom skyddet mot självangivelse är 24 För en fylligare bakgrund, se t.ex. , H., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, en kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 3 uppl., , 2007 eller , I. An Introduction to Convention on Human Rights, 7 uppl., Iustus, , 2014. För en analys av förhållandet mellan EKMR, svensk rätt och , se , kapitel 6 och 7. en underförstådd rättighet, är den möjlig att underkasta inskränk- ningar, som är skäliga och inte underminerar rättigheten.25 Rätten till en rättvis rättegång gäller såväl civil- som straffprocess. De olika rättigheter som framgår i artiklarna 6(2) och 6(3) är endast tillämp- liga i straffprocess och är specifika uttryck av den allmänna rättig- heten, eller komplement till den. De krav som följer av rätten till en rättvis rättegång är tillämp- liga på hela processens förlopp, från inledande av förundersökning till domens verkställande. Bedömningen av om en rättegång är att anse som rättvis eller inte görs utifrån en sammanvägning av ett antal relevanta faktorer; om sammanvägningen resulterar i obalans, anses rättegången vara orättvis. undviker vanligt- vis att gå in på bevisfrågor, eftersom bevisreglerna ser avsevärt olika ut i olika europeiska stater.26 Det nationellrättsliga sammanhanget måste alltid beaktas. Europa- domstolen kan implicit ha accepterat ett särskilt slag av skyldighet att lämna information, eftersom enligt nationell rätt den informa- tion som därigenom lämnas inte kan användas som bevisning till stöd för ett efterföljande åtal. I andra system, som liksom det svenska bygger på principen om fri bevisvärdering, är all bevisning tillåtlig prima facie. Det kan tänkas påverka den grad av tvång som anses tillåtlig. Med andra ord betyder det faktum att Europadom- stolen i ett visst fall accepterat en viss nivå, eller ett visst slag, av tvång, inte att samma nivå eller slag av tvång måste accepteras också i ett system som det svenska. Nedan följer en kort översikt av mål (av relevans för den här utredningen) i vilka bedömt frågan om själv- angivelse.27 Domstolens praxis ska ses som en samling allmänna 25Se exempelvis Stubbings and others v. UK, 22 October 1996 och Brumarescu v. , 26Se t.ex. Schenk v. 12 1988, A/140 grunderna 45–46 och Teixeira de v. , 9 1998, Reports 1998-IV, p. 1462, grund 34. har bedömt att det faktum att olagligt framtagen bevisning beaktas vid domstolsprövning, i allmänhet inte medför att en brottmålsrättegång är att anse som orättvis (se exempelvis v. UK No. 35394/97, 12 2000), om inte detta innebär ett brott mot artikel 3, jfr Jalloh nedan. 27Fyra fall har uteslutits från översikten eftersom de avviker avsevärt från det sammanhang som utredningsuppdraget utgår ifrån och därför deras relevans kan ifrågasättas. I Serves v. judgment of 20 October 1997, Reports 1997-VI ansågs det inte strida mot EKMR att döma och bötfälla en soldat för att ha vägrat vittna i ett mål rörande olagligt dödande. I Heaney and McGuinness v. , (No. 34720/97, ECHR 2000 XII) befanns det strida mot EKMR att döma sökandena till ansvar för att ha vägrat att besvara frågor enligt speciell principer, vilket kan göra den mindre användbar i enskilda fall. Vidare har domstolen utvecklat de principer som styr självangivelse och i såväl domar som admissibility decisions. Det förra slaget av avgörande har högre status, men när en dom som exem- pelvis J.B. v (se nedan) inskränks av ett admissibility decision som v UK (nedan) blir rättsläget oklart, särskilt så när domstolens resonemang inte är helt klart. Det första målet i vilket frågan om självangivelse dök upp var v. (25 February 1993, Series A no. 256 A). Sökanden hade dömts för att i strid mot fransk tullagstiftning inte ha lämnat “papers and documents ... relating to operations of interest to [the customs] department” vilka tullmyndigheten ansåg måste finnas. Domstolen fann att försöket att tvinga sökanden själv att tillhanda- hålla bevis för de överträdelser han påstods ha företagit, kränkte hans rätt att tiga och att slippa bidra till åtalet mot sig själv (, grund 44). Den grad av tvång som använts mot sökanden hade i praktiken “destroyed the very essence of the privilege against self-incrimination” (grund 49). I övrigt nämndes knappast självangivelse. v. UK, (8 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996 I) rörde bl.a. vilka slutsatser som kan dras av att en person tigit under förhör och rättegång. Fram till var rätten att tiga en del av begreppet rättvis rättegång, men inskränktes, först i (som ett led i antiterroriståtgärder) och därefter i resten av . Domstolen fann det tveklöst att “the right to remain silent under questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair trial ... By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of and to securing the aims of Article 6” (, grund 45). Dock framhölls att “the right to remain silent” inte är absolut antiterroristlagstiftning som krävde fullständig redogörelse från individer om deras aktivi- teter under specifika perioder (Grunderna 47–58). I v. UK (No. 6563/03, 4 October 2005) hade sökanden under böteshot tvingats lämna uppgifter till en åklagare som väckt åtal om stöld och bokföringsbrott mot sökanden. Han vägrade infinna sig till ett förhör och blev bötfälld, vilket bedömdes strida mot EKMR. Ytterligare ett fall som rör självangivelse, om än utan direkt relevans för den föreliggande utredningen, är v. UK, (Nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 och 40351/09), . (ibid., grund 47). När domstolen i målet diskuterade graden av tvång, noterade den att sökandens tystnad inte var brottslig eller utgjorde en rättegångsförseelse, och att tystnad i sig inte kunde ses som en indikation på skuld (ibid. grund 48). Domstolen fann att det inte var fråga om en överträdelse av artikel 6. v. UK (, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI) rörde tillåtligheten av bevisning som framtagits med användning av tvång enligt engelsk bolagsrättslig lagstiftning. Den nationella regleringen föreskrev att bolagsföreträdare, vid äventyr av böter eller frihetsberövande i högst , var skyldig att bistå granskare genom att inställa sig, inge bokföring och doku- ment. Domstolen slog fast att rätten att slippa bidra till åtal mot sig själv primärt rörde den anklagades vilja att tiga. Rätten omfattade inte “the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which had an existence independent of the will of the suspect, such as breath, blood and urine samples”. Domstolen fann att frågan om huruvida åklagarens användning av uttalanden av sökan- den, avgivna under tvång till granskare, utgjorde en kränkning av sökandens rättighet “had to be examined in the light of all the circumstances of the case”: särskilt måste avgöras om sökanden hade tvingats att lämna information och om användningen av de uppgifter som lämnats kränkte de grundläggande principerna om en rättvis rättegång i artikel 6, stycke 1 (, grunderna 67 och 69).28 v. (No. 31827/96, ECHR 2001 III) miss- tänkte skattemyndigheten sökanden för undandragande av skatt. Vid åtta tillfällen förelades han att lämna dokumentation som an- togs styrka överträdelsen. Han vägrade och blev föremål för fyra separata vitesförelägganden. Domstolen fann att detta utgjorde en överträdelse av artikel 6(1). Också i v. UK (No. 76574/01, 2002) var det fråga om en utredning av undandragande av skatt och målet bekräftar att skyddet mot att lämna uppgifter av betydelse för ett åtal mot sig själv om- fattar också dokumentation. Sökanden blev föremål för en formell varning att skattemyndigheten skulle åtala för skattebrott om den 28 Se även I.J.L. and others v. UK, Nos. 29522/95, 30056/96 och 30574/96) , som rörde samma utredning. bedömde att skattskyldig inte hade samarbetat fullt ut i utred- ningen och inte ingett efterfrågad dokumentation. Sökanden under- lät därefter avsiktligt att ta upp vissa tillgångar i den dokumentation som ingavs. dömdes han för skattebrott och den informa- tion han tillhandahållit utgjorde grunden för åtalet. Domstolen framhöll att skyddet mot att tvingas bidra till åtal mot sig själv inte utgjorde skydd mot ansvar för mened. Dom- stolen särskiljde fallet från J.B. (se ovan) där sökanden helt enkelt vägrat att inge information. Domstolen menade att skyddet “does not per se prohibit the use of compulsory powers to require persons to provide information about their financial or company affairs”. Domstolen visade en liknande inställning i målet King v. UK (No 13881/02, 20039). I Weh v. (No. 38544/97, ) hade sökanden bötfällts för att ha ingett oriktig information som svar på en åklagares begäran (i enlighet med the Motor Vehicles Act) om upp- gift om namn och adress på person som kört sökandens bil vid visst tillfälle. Förfarande hade redan inletts mot okända förövare. Dom- stolen noterade att sökanden inte anmodats att göra mer än att uppge en enkel uppgift – vem som kört bilen – som i sig inte var att anse som ett bidrag till ett åtal mot sig själv. Domstolen fann att det i målet saknades samband mellan det straffprocessuella för- farandet som inletts mot okända personer och förfarandet varigenom sökanden bötfälldes för att ha ingett oriktiga uppgifter (Weh, grunderna 32–56). I Jalloh v. (No. 54810/00, ECHR 2006) bedömde dom- stolen i plenum användningen av bevis i form av narkotika som svalts av sökanden och som säkrats genom att han påtvingats kräk- medel. Domstolen slog fast att följande faktorer generellt sett ska beaktas vid en bedömning av om “a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination”: “the nature and degree of the compulsion used to obtain the evidence, the weight of the public interest in the investigation and punish- ment of the offence at issue; the existence of any relevant safe- guards in the procedure; and the use to which any material so ob- tained is put” (grund 100 och 117). Domstolen menade att det tvång som förekommit skiljde Jalloh-målet från , och arti- kel 6 (och 3) befanns ha överträtts. I O’Halloran and v. UK (Nos 15809/02 and 25624/02, 29 2007) bedömde ånyo domstolen, återigen i plenum, frågan om att tvinga någon att bidra till ett åtal mot sig själv. Fallet för- tjänar att behandlas noggrant: dels är det det senaste avgörandet, dels är det ett plenumavgörande och alltså särskilt auktoritativt. Till skillnad från Jalloh-målet rör det tvångsanvändning vid inhämtande av fakta av ett slag som ligger närmare det slag av information som kan tänkas bli inkrävd inom ramen för en utredning av revision. I målet var fråga om skyldighet att tillhandahålla information om identiteten hos en bilförare som setts överskrida fartgränsen på video. Sökandena, registrerade som ägare till de iakttagna fordonen, avkrävdes namn och adress på de som framfört fordonen när fartgränsen överskreds. Var och en informerades om att under- låtenhet att lämna uppgifter var straffbar och kunde rendera böter på samt återkallande av körkort eller tre var- ningsmarkeringar. Sökandena framhöll att rätten att tiga och rätten att slippa bidra till åtal mot sig själv utgjorde absoluta rättigheter och att använda något slag av direkt tvång för att förmå en anklagad person att mot sin vilja göra självinkriminerande uttalanden skulle förstöra essensen i sådana rättigheter. Domstolen framhöll att “in all the cases to date in which ‘direct compulsion’ was applied to require an actual or potential suspect to provide information which contributed, or might have contributed, to his conviction, the Court has found a violation of the applicant's privilege against self-incrimination. It does not, however, follow that any direct compulsion will automatically result in a violation. While the right to a fair trial under Article 6 is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single un- varying rule but must depend on the circumstances of the parti- cular case.” Domstolen fann att det verkligen varit fråga om direkt tvång i båda fallen. Domstolen framhöll att “In the present case, the com- pulsion was imposed in the context of section 172 of the Road Traffic Act, which imposes a specific duty on the registered keeper of a vehicle to give information about the driver of the vehicle in certain circumstances. The Court notes that although both the compulsion and the underlying offences were “criminal” in nature, the compulsion flowed from the fact … that “All who own or drive motor cars know that by doing so they subject themselves to a This regime is imposed not because owning or driving cars is a privilege or indulgence granted by the State but because the possession and use of cars (like, for example, shotguns ...) are recognised to have the potential to cause grave injury”. Domstolen framhöll att den som valde att äga motorfordon kan anses ha accepterat visst ansvar och vissa skyldigheter som utgör en del av regelverket för motorfordon och i regelverk inryms i fordonsägarens ansvar skyldigheten att informera myndig- heterna om förarens identitet när fordonet varit inblandat i en misstänkt vägtrafiköverträdelse. Domstolen fann att det tvång som använts var av begränsat slag. “Section 172 (2)(a) applies only where the driver of the vehicle is alleged to have committed a relevant offence, and authorises the to require information only ‘as to the identity of the driver. The information is thus markedly more restricted than in previous cases, in which applicants have been subjected to statutory powers requiring production of “papers and documents of any kind relating to operations of interest to [the] department” (, grund 30), or of “documents etc. which might be relevant for the assessment of taxes” (J.B v. , grund 39). In the case of Heaney and McGuinness the applicants were required to give a “full account of [their] movements and actions during any specified period ...” (se ovan, grund 24), and in that of , information could be sought (with only a limited legal professional privilege restriction) on any matter which appeared to the investigator to relate to the investigation (se ref i grund 23 i , ovan). The information requested of the applicant in the case of Weh was limited, as in the present case, to “information as to who had driven a certain motor vehicle ... at a certain time ...” (Weh judgment anmärkt ovan, grund 24). The Court found no violation of Article 6 in that case on the ground that no proceedings were pending or anticipated against him. It noted that the requirement to state a simple fact – who had been the driver of the car – was not in itself incriminating (ibid., §para.53–54). Further, as noted in v. Stott (paragraph 31 above), section 172 does not sanction pro- longed questioning about facts alleged to give rise to criminal offences, and the penalty for declining to answer is ‘moderate and non-custodial’.” Domstolen fortfor att, i linje med sitt tidigare avgörande i Jalloh, hänvisa till förekomsten av processuella skyddsmekanismer. Den noterade att när de nationella tvångsmedlen tillämpades, en undan- tagsbestämmelse stadgade att “no offence is committed under section 172(2)(a) if the keeper of the vehicle shows that he did not know and could not with reasonable diligence have known who the driver of the vehicle was. The offence is thus not one of strict liability, and the risk of unreliable admissions is negligible.” Det låg därför fortfarande på åklagaren att i det ordinarie förfarandet visa bortom rimligt tvivel att det begåtts en överträdelse, vilket innebar att bl.a. att regler om skydd mot användning av opålitlig bevisning och bevisning erhållen genom påtryckning eller på andra olämpliga sätt och den tilltalade kunde vittna och kalla ytterligare vittnen om han önskade. Dessutom innebar inte straff för vägran att tillhanda- hålla uppgifter att förövaren automatiskt skulle anses ha begått en hastighetsöverträdelse: förarens identitet utgjorde endast ett element i gärningen fortkörning och det var inte fråga om att fortkörnings- åtalet väckts pga. information som inhämtats under det preliminära stadiet av processen. Eftersom en av sökandena i målet vägrade att lämna information, kunde inte sådan användas i åtalet mot honom; bevisvärdet av hand underlåtenhet prövades aldrig: underlåtenheten i sig utgjorde överträdelsen. Domstolen avslutade, “Having regard to all the circumstances of the case, including the special nature of the regulatory regime at issue and the limited nature of the information sought by a notice under section 172 of the Road Traffic Act 1988, the Court con- siders that the essence of the applicants' right to remain silent and their privilege against self-incrimination has not been destroyed.” Marttinen v. (No. 19235/03, ) handlade om en insolvent person som utreddes för ekonomisk brottslighet, utan (ännu) att ha blivit åtalad. Kronofogden förelade honom, vid vite, att uppge vilka tillgångar han hade. Han vägrade med hänsyn till hans rätt att inte tvingas bidra till åtal mot sig själv. Han fälldes i tingsrätten för sin vägran att efterkomma föreläggandet och vitet utdömdes. ansåg att detta kränkte hans rätt att inte tvingas bidra till åtal mot sig själv. praxis lämnar många frågor obesvarade, för att inte säga att den är både otydlig och inkonsekvent.29 I det följ- ande lämnar vi dock några kommentarer och slutsatser. En första fråga att ställa är om skriftlig dokumentation är skyddad. Enligt är rätten “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent”. Alla utom två av målen (J.B. och ) rörde muntlig information (svar på frågor). Ändå indikerar J.B. och att förbudet mot självangivelse täcker att tvinga någon att lämna (potentiellt) inkriminerande dokumenta- tion. Detta stöds av att “documentation subject to a warrant” uttryckligen nämns i . Om man håller i minnet Europa- domstolens ståndpunkt avseende ren faktainformation (se nedan), kan det vara värt att göra en distinktion mellan att inge doku- mentation som det inte finns någon skyldighet att bevara (t.ex. instruktioner till börsmäklare och banker att göra transaktioner) och konton och stöddokumentation som ett företag är rättsligt förpliktade att bevara (t.ex. av skatteskäl). Det senare slaget av information skulle då inte anses vara inkriminerande i sig. var det det förra slaget av information som eftersöktes. Det medges dock att distinktionen mellan de två slagen av information inte alltid är helt klar i praktiken. När det råder tvekan framstår det som rimligt att besluta i den enskildes favör. Det framstår som tillåtet att framtvinga “factual information” (se, t.ex. O’Halloran, Weh). Det är endast “incriminating evidence” som inte får inhämtas med tvång. Men också här måste försiktig- het iakttas. Gränsen mellan det ena och det andra är inte alltid lätt att dra. Olika bitar av “factual evidence” kan sättas samman till “incriminating evidence”. Följande bör noteras. En utredning av en behörig myndighet som förutsätter inte skälig misstanke innan den kan initieras. Det är dock rimligt att anta att i många fall, eller t.o.m. majoriteten, är motivet till utredningen en misstanke om att något slag av olaglighet har försiggått. För- handenvaro av misstanke i sig behöver inte medföra att informa- tionsinhämtande med hjälp av tvång skulle vara uteslutet, bara att det villkoras på visst sätt (se nedan). Att en misstanke förstärks 29 Bland de som har kritiserat domstolens praxis av dessa skäl är , Self- Incrimination In European Human Rights – A Pregnant Pragmatism? 30 Cardoza LR 751–774 (2008) och , Rethinking the Privilege Against Self-Incrimination 27 209–232 (2007). under förhör, verkar heller inte utgöra ett problem. Man bör dock beakta omständigheterna i . I det målet nådde utredarna en punkt under förhöret med (som inte var frivilligt) då de starkt misstänkte att begått en straffbar överträdelse. De avbröt förhöret och frågade sina överordnade om fallet skulle överlämnas till åklagare. De beordrades att fortsätta. För det fall en utredningsprocess är separerad i förhållande till åtal, kan det under- lätta att ha en stoppunkt, vid vilken utredarna slutar ställa frågor och överlämnar fallet till åklagare.