sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Som huvudprincip ansågs gälla att borgenären eller hans ombud inte får använda andra medel för indrivning av fordringar än sådana som är allmänt erkända och leder till resultat. Bedömningen måste alltid göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det borde t.ex. anses vara otillåtet att hota med ansökan om konkurs när det på grund av det fordrade beloppet eller av annan orsak är uppenbart att en sådan ansökan inte kommer att göras. Vidare ansågs att varje form av vilseledande av gäldenären från borgenärens eller ombudets sida borde betraktas som otillbörligt. Det skulle gälla inte bara aktivt lämnade uppgifter utan också fall då gäldenärens bristande känne- Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri dom om förhållandena utnyttjas passivt för att få en fordran inkasse- rad. Som exempel på andra åtgärder som ansågs vara otillbörliga angavs att hota med att ta kontakt med arbetsgivare i syfte att pressa gäldenären till betalning eller uppgörelse. Att framställa krav mot gäldenären under sådana former att det väcker onödigt upp- seende eller skandaliserar gäldenären eller att uttrycka sig kränk- ande i kontakterna med denne, nämndes som andra exempel på otillbörliga inkassoåtgärder (prop. 1974:42 s. 80 f.). I praxis har skadestånd dömts ut i ett fall då inkassoombudet skickat inkassokrav till fel gäldenär och därefter dröjt med att vidta åtgärder för att få till stånd en rättelse i kronofogde- myndighetens register (se rättsfallet NJA 1985 s. 143). I ett av- görande från ålades två män skadeståndsskyldighet därför att de ansågs ha vidtagit en otillbörlig inkassoåtgärd genom att personligen besöka gäldenären i hans kombinerade arbetsplats och bostad och där muntligen framställa krav på betalning för en annan persons räkning (RH 2007:70). All inkassoverksamhet står under tillsyn Datainspektionen har tillsynsansvar över all inkassoverksamhet enligt inkassolagen, såväl tillståndspliktig som icke tillståndspliktig, med undantag för sådan verksamhet som står under Finansinspek- tionens eller tillsyn (13 § inkassolagen). Enligt uppgift från Datainspektionen är det emellertid av resursskäl inte möjligt att bedriva en aktiv tillsyn över den icke tillståndspliktiga inkassoverksamheten. I praktiken är tillsynen i dessa fall därför helt klagomålsbaserad (jfr också uttalandet i prop. 1997/98:181 s. 31 om att det av naturliga skäl lär vara svårt att i praktiken upprätthålla en effektiv tillsyn i de fall tillstånd inte behövs). Möjligheterna att kontrollera om inkassoverksamhet som bedrivs är tillståndspliktig eller inte begränsas också av att information om ägarförhållanden i privata aktiebolag, som det i de flesta fall är fråga om, inte finns registrerad någonstans. Förutsättningarna för att införa ett sådant aktieägarregister har utretts utan att något sådant förslag lämnats (prop. 2013/14:86 s. 76 f.). Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Enligt Datainspektionens egen policy för tillsyn över inkasso ska tillsynen främst inriktas mot otillbörliga inkassoåtgärder, som kan orsaka gäldenärer onödig skada eller olägenhet. Som redogjorts för avses åtgärder som är särskilt integritetskränkande, t.ex. varje form av vilseledande från inkassoombudets sida, påtryck- ningar under uppseendeväckande former och kränkande uttalanden om gäldenärer. Förväxling av gäldenär anses vara en allvarlig brist. Även återkommande fel hos inkassoföretaget måste tas hänsyn till, t.ex. brister i arbetsrutiner eller i kunskaper hos anställda (Data- inspektionens styrdokument, , Policy för tillsyn över inkasso). Inspektioner, förelägganden och föreskrifter Datainspektionen har rätt att företa inspektioner hos den som bedriver inkassoverksamhet och ta del av samtliga handlingar som rör verksamheten. Den som bedriver verksamheten ska lämna de upplysningar som inspektionen begär för sin tillsyn. Datainspekt- ionen har möjlighet att förelägga vite för den som inte lämnar upplysningar eller tillgång till handlingar frivilligt (14 § inkassola- gen). Datainspektionen kan, i de fall tillsynen föranleder det, med- dela föreskrifter om bl.a. hur inkassoverksamheten ska bedrivas. Föreskrifterna kan förenas med vite (15 § inkassolagen). Straffrättsliga sanktioner, skadestånd och förlust av tillstånd Om den som har fått tillstånd att bedriva inkassoverksamhet åsido- sätter någon bestämmelse i inkassolagen eller en föreskrift som har meddelats med stöd av lagen riskerar denne att förlora sitt tillstånd om rättelse inte vidtas (15 § andra stycket inkassolagen). Skadeståndsskyldighet förutsätter, som tidigare nämnts, att in- kassoföretagets agerande innefattar en otillbörlig inkassoåtgärd, t.ex. genom att gäldenären utsatts för otillbörlig påtryckning. Allt som strider mot god inkassosed är inte att betrakta som en otill- börlig inkassoåtgärd. Vid bedömningen av om skada har uppstått ska hänsyn tas även till lidande och andra omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse (18 § inkassolagen). Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Att vidta en åtgärd som innebär inkassoverksamhet utan att ha föreskrivet tillstånd är straffbart. I subjektivt hänseende krävs upp- såt eller oaktsamhet. Straffet är böter eller fängelse i högst (17 § inkassolagen). Det tidigare nämnda avgörandet RH 2007:70 samt dom i mål B 924-04, tingsrätts dom i mål B 2664-00 och tingsrätts dom i mål nr B 2499-06 utgör exempel på domar där den tilltalade har dömts för brott mot inkassolagen. 8.6Näringslivets egenåtgärder på området för inkasso bildades och prövar ärenden som gäller huruvida inkassoföretags handläggning och åtgärder i inkasso- ärenden är förenliga med god inkassosed, dvs. om inkassoföretaget har agerat klandervärt eller inte. Besluten utvecklar begreppet god inkassosed. Ärendena initieras antingen av allmänheten eller på nämndens eget initiativ. Vid prövningen stöder nämnden sig på lagar, etikregler och god inkassosed. Huvudmän för är branschorganisationen , , och . Verksamheten finansieras emellertid helt av Svensk inkasso, som också tillhandahåller information om och nämndens utslag på sin hemsida (Närings- livets självregleringsorgan – utvecklingen , 2009/10:RFR12, s. 86 f.). Nämnden prövar även ärenden som berör företag vilka inte är medlemmar i någon av de organisationer som utgör huvud- män för nämnden (se uttalande , dnr 21/2001). Nämnden består av en ledamot från respektive huvudman samt en oberoende ordförande som är lagfaren och har domarkompetens. Det finns inga sanktionsmöjligheter kopplade till Inkasso- nämndens utslag men medlemsföretagen har förbundit sig att följa dem (Näringslivets självregleringsorgan – utvecklingen , 2009/10:RFR12, s. 86 f.). Den som inte följer nämndens utslag riskerar också uteslutning ur föreningen inkasso, se vidare under avsnittet om Svensk Inkasso nedan. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Nämndens uttalanden rörande indrivning av ogrundade anspråk När det gäller frågan om vilka krav som kan ställas på inkasso- ombudet mot bakgrund av den rekommendation som finns intagen i 8 § inkassolagen (rörande ogrundade anspråk) har (se t.ex. dnr 124/2013, med däri gjorda hänvis- ningar) uttalat följande. Ett inkassoombud har en skyldighet att åtminstone på något sätt pröva grunden för kravet, t.ex. genom en individuell prövning av omständig- heterna rörande fordran eller genom att ombudet bedömer att borge- närens rutiner är tillräckliga för att förhindra att ogrundade krav fram- förs. Det är således inte tillräckligt att inkassoombudet helt förlitar sig på borgenärens uppgifter i frågan om en fordran är lagligen grundad utan att alls överväga dessa uppgifter och – innan inkassokrav framförs – pröva antingen fordringen eller borgenärens rutiner. Svensk Inkasso är den nuvarande branschorganisationen på den svenska inkassomarknaden. Den ideella föreningen bildades som de tidigare organisationerna Inkassoorgani- sation (SiO) och avvecklades. För när- varande har Svensk inkasso omkring 50 medlemmar/associerade medlemmar. För att bli medlem krävs att man har inkassotillstånd. Övriga företag eller organisationer som bedriver inkassoverksamhet för egen räkning, utan Datainspektionens tillstånd, kan bli associe- rade medlemmar. Medlemmarna är enligt föreningens etiska regler skyldiga att följa lag och förordning om inkasso och inkassoverksamhet, myndig- heters och domstolars föreskrifter, beslut och domar, föreningens etiska regler och föreningsbeslut av årsmöte, styrelse eller bransch- nämnd (dvs. Föreningen kan utesluta en medlem/associerad om medlem- men/den associerade medlemmen t.ex. inte iakttar sina skyldig- heter enligt stadgarna eller handlar i strid med föreningens ändamål eller på annat sätt vållar föreningen . Besluten motiveras inte (se Svensk Inkassos stadgar, antagna , punkten 3). Uteslutning av ett inkassoombud har skett i åtminstone ett fall. I det aktuella fallet hade prövat ett antal ärenden mot inkassoombudet. I samtliga fall hade anmälarna Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri invänt att den tjänst som fakturerats inte hade beställts. Det rörde sig om telefonförsäljning av företagsannonser och inkassoombudet ingick i samma koncern som säljarföretaget. Nämnden kom sam- manfattningsvis fram till att inkassoombudet hade åsidosatt god etik i inkassoverksamhet dels genom att framställa inkassokrav trots att det förelåg sannolika skäl att fordringarna inte var lagligen grundade, dels genom att sända ut inkassokrav beträffande be- stridda och krediterade fordringar, dels genom att ha brister i system och rutiner och dels genom att inte iaktta saklighet och korrekthet vid kontakter med gäldenären (nämndens uttalande , dnr 111, 112, 113 och 114/2010). Fakturabelåning, fakturaköp och fakturahantering Fakturabelåning är den vanligaste formen av factoring i . Finansieringsformen innebär att det säljande företaget mot säker- het i sina fakturor får kredit av finansbolaget (factorn) motsva- rande 70–av de överlåtna fakturornas värde. Resterande del av fakturornas värde utgör dels ersättning till factorn, dels säkerhet för reklamationsrisker. När köparen betalat sker en avräk- ning mellan factorn och säljaren. Fakturaköp, som är den andra factoringformen, innebär att factorn övertar kreditrisken och betalar ut fakturabeloppet till kunden med avdrag för provision och andra kostnader. Båda factoringformerna innefattar i regel också administrativ service. Den administrativa servicen kan bestå bl.a. av reskontra- bokföring, likvidhantering, statistiktjänster, solvenskontroll av kunderna, kreditriskberäkning, betalningspåminnelser och annan kravverksamhet samt utbetalningsservice. Gäldenären har samma rätt att göra invändningar mot fakturan även sedan överlåtelse skett Ovan har något slarvigt uttryckts att factoring handlar om faktura- överlåtelse eller fakturabelåning. Det är naturligtvis inte fakturorna i sig som överlåts eller belånas. En faktura är rättsligt sett inte något annat än en begäran om betalning. Fakturan hänvisar till det Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri bakomliggande rättsliga förhållandet mellan parterna som ger borge- nären rätt att få betalt. Det som belånas eller överlåts är rätten att uppbära betalning. I regel består det bakomliggande rättsliga förhållandet av någon form av ömsesidigt förpliktande avtal. Typiskt sett har den ena parten att fullgöra någon form av naturaförpliktelse, t.ex. att leve- rera en produkt eller en tjänst som det åligger den andra parten att betala för. Om inget annat sägs i avtalet är betalningsskyldigheten, i analogi med 49 § första stycket köplagen (1990:931), beroende av att naturaförpliktelsen har uppfyllts. Rätten att därefter uppbära betalning kan överlåtas och på denna situation är reglerna om enkla skuldebrev i lagen (1936:81) om skuldebrev analogt tillämpliga. Av 3 kap. 27 § skuldebrevslagen framgår att den som inträder som borgenär i stället för överlåtaren inte får bättre rätt mot gäldenären än överlåtaren hade (med undantag för skenavtal, vilket saknar betydelse i detta sammanhang). I andra avtal än konsumentavtal är det lagligen möjligt att ta in en s.k. cut off-klausul varigenom gäldenären avsäger sig rätten att göra invändningar mot avtalet gentemot en ny borgenär, se dock 5 och 28 §§ konsumentkredit- lagen (2010:1846) beträffande konsumentförhållanden. En sådan klausul kan i sin tur komma att jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 36 § avtalslagen. I normalfallet kan alltså en gäldenär göra samma invändningar, t.ex. om att avtalet är ogiltigt enligt någon av bestämmelserna i avtalslagen, gentemot factorn som han eller hon kunde göra mot den ursprunglige borgenären. Om det överhuvudtaget aldrig har ingåtts något avtal, en situation som kan föreligga vid vissa former av fakturabedrägeri, kan det naturligtvis inte heller uppstå några förpliktelser till följd av att den sanningslöst påstådda rätten att uppbära betalning överlåts till ett factoringföretag. Factoring för- sämrar således inte i sig gäldenärens rättsställning. Under utred- ningens arbete med kartläggningen av problemen med faktura- bedrägerier har utredningen emellertid fått uppgifter om att det förekommer att factoringföretag utnyttjar gäldenärens okunskap om sina rättigheter och påstår att denne trots invändningar mot kravet måste betala. Gäldenären hänvisas i dessa fall till den ur- sprunglige borgenären för eventuella invändningar och återkrav av det belopp som gäldenären betalat till factoringföretaget. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri Tillståndspliktig eller anmälningspliktig verksamhet Factoring som innebär fakturabelåning (dvs. kreditgivning) eller förvärv av fordringar i finansieringssyfte utgör tillståndspliktig finansieringsrörelse om verksamheten finansieras med återbetal- ningspliktiga medel från allmänheten, 1 kap. 4 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Verksamheten står under Finans- inspektionens tillsyn (13 kap. 2 § lagen om bank- och finansierings- rörelse). Factoringverksamhet som inte finansieras med återbetalnings- pliktiga medel från allmänheten anses, om den bedrivs yrkesmässigt och utgör företagets huvudsakliga verksamhet, utgöra s.k. annan finansiell verksamhet enligt 1 § 2 lagen (1996:1006) om anmäl- ningsplikt avseende viss finansiell verksamhet. Sådan verksamhet är anmälningspliktig och de företag som bedriver annan finansiell verksamhet kallas finansiella institut. Av 2 § tredje stycket inkassolagen (1974:182) följer att de factoringföretag som bedriver tillståndspliktig finansieringsrörelse inte behöver särskilt tillstånd för att också få bedriva inkasso- verksamhet. Inkassoverksamheten hos factoringföretagen måste emellertid följa inkassolagen, vilket alltså har tillsynsansvar för i dessa fall (13 § inkassolagen). För anmälnings- pliktiga factoringföretag gäller samma regler rörande krav på till- stånd för att få bedriva inkassoverksamhet som för övriga subjekt. Dessa företag står under Datainspektionens tillsyn när det gäller inkassoverksamheten. har dock tillsyn över att de finansiella instituten följer bestämmelserna i lagen (2009:62) om penningtvätt och finansiering av terrorism. Genom anmälnings- skyldigheten kommer verksamheten att registreras hos Finans- inspektionen som därigenom ges bättre möjligheter att utöva sin tillsyn. kontrollerar också att de finansiella instituten uppfyller de krav på ägare och ledning som ställs upp i 3 § lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet. Den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldig- heter i näringsverksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvar- lig brottslighet får inte ägna sig åt verksamhet som är anmälnings- pliktig enligt lagen. För juridiska personer gäller förbudet den som har ett kvalificerat innehav av andelar i den juridiska personen eller som ingår i dess ledning. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri ner som äger eller leder företagen genom slagningar mot bl.a. Krono- fogdemyndighetens och register och genom inhämtade uppgifter ur belastningsregistret. Den som ägnar sig åt anmälningspliktig verksamhet utan att göra anmälan överträder visserligen bestämmelserna i lagen om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet men överträ- delsen är inte direktsanktionerad. har möjlig- het att förelägga personen eller företaget i fråga att göra en anmälan och föreläggandet kan förenas med vite. I sista hand kan personen eller företaget föreläggas att upphöra med verksamheten. Näringslivets egenåtgärder på området för factoring uttalar sig om vad som är god sed i finans- bolag, bl.a. genom att utfärda etiska riktlinjer, FF 1. Riktlinjerna hänvisar till andra uppförandekoder, bl.a. för reklam och marknadskommunikation och till riktlinjer och principer som bl.a. och gett uttryck för. Medlemmarna förutsätts följa god sed. Föreningen bildades och är en branschorganisation för finansbolag. är 29 av de omkring 40 finansbolag som finns i medlemmar i föreningen. Arbetet bedrivs genom två juri- diska personer; den ideella föreningen som ska verka för en sund utveckling av etiska regler för medlems- företagen och () som bedrivs utan vinstsyfte och har till föremål för sin verksamhet att tillhandahålla medlemmar och associerade olika tjänster genom att verkställa utredningar, bedriva informationsverksamhet i juridiska, ekono- miska och andra frågor av betydelse för medlemmarna i deras yrkesutövning. Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri 8.8Överväganden rörande behovet av åtgärder på området för inkasso och factoring 8.8.1Tillsynen över icke tillståndspliktig inkassoverksamhet är begränsad Utredningens bedömning: Hur många företag som bedriver icke tillståndspliktig inkassoverksamhet är okänt. Tillsynen över deras verksamhet är begränsad. För den som får ett krav kan pressen att betala upplevas som starkare om kravet kommer från en tredje part. Den enskilde kan i dessa fall också ha svårt att avgöra till vem en invändning ska riktas. Det kan därför finnas skäl att titta närmare på vilka åtgärder som skulle kunna vidtas för att öka kontrollen av inkassoverksamheten och vilka konsekvenser dessa åtgärder skulle kunna få. Skälen för utredningens bedömning saknas kunskap om hur många företag som bedriver icke till- ståndspliktig inkassoverksamhet i form av s.k. egeninkasso eller koncerninkasso. Tillsynen över hur dessa företag bedriver sin inkassoverksamhet är klagomålsbaserad, dvs. den är helt beroende av information från allmänheten eller andra myndigheter. Den som får ett inkassokrav ska kunna utläsa av kravet vilken fordran det rör sig om och vem som är borgenär, samt om det är fråga om en överlåten fordran. Mottagaren av kravet kan emellertid inte kontrollera om inkassoföretagets verksamhet är tillståndsplik- tig, eftersom den omständigheten är beroende av om det finns ett ägarförhållande mellan den ursprunglige borgenären och inkasso- företaget. Information om ägarförhållanden i privata aktiebolag, som det i de flesta fall är fråga om, finns inte registrerad någon- stans. Svårigheterna att kontrollera ägarförhållanden torde också påverka Datainspektionens tillsynsverksamhet. Om verksamheten är tillståndspliktig eller inte saknar visser- ligen betydelse för gäldenärens rättsliga ställning. Han eller hon har samma möjligheter att göra invändningar mot inkassoföretaget i båda fallen. Samma krav på inkassoverksamheten gäller också. Det kan dock upplevas som en större påtryckning att få ett krav från en Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri tredje part än från sin ursprunglige motpart. Av det skälet, och uti- från det faktum att tillsynen över den icke-tillståndspliktiga verk- samheten framstår som obefintlig, kan det finnas skäl att överväga åtgärder. En möjlighet som kan övervägas är att föreskriva tillstånd för all inkassoverksamhet. Mindre ingripande skulle vara att införa ett krav på registrering för att överhuvudtaget få vidta inkasso- åtgärder. Reglering av användningen av ordet inkasso kan också övervägas. Ett annat alternativ är att införa ett krav på att inkasso- företaget i sitt inkassokrav redogör för med vilken rätt inkasso- åtgärden vidtas, dvs. att tydligt ange om det är fråga om s.k. egen- inkasso, koncerninkasso, om tillstånd finns etc. Dessa åtgärder över- vägs i tur och ordning nedan. 8.8.2Det bör inte införas något generellt krav på tillstånd för att få bedriva inkassoverksamhet Utredningens bedömning: En generell tillståndsplikt för inkasso- verksamhet skulle göra inkassoverksamheten mer transparent och förbättra förutsättningarna för tillsynen. skulle den administrativa bördan för såväl företagen som myndig- heterna öka. De företag som skulle ansöka om tillstånd skulle drabbas av kostnader för det. De företag som inte har tillstånd skulle få ökade kostnader antingen för inkassotjänster eller för ansökan om betalningsföreläggande om de inte vill avstå från kraven. Fler ansökningar om betalningsföreläggande förväntas leda till fler betalningsanmärkningar för företag och enskilda. Sammantaget överväger nackdelarna med en generell tillstånds- plikt för inkassoverksamhet de fördelar som kan uppnås där- med. Utredningen lämnar därför inte något sådant förslag. Skälen för utredningens bedömning Det är rimligt att anta att ett krav på tillstånd för att få bedriva inkassoverksamhet skulle innebära att personer som är olämpliga för att bedriva sådan verksamhet till stor del skulle stängas ute från den lagliga inkassoverksamheten. Förutom att tillstånd enbart skulle beviljas dem som bedöms kunna bedriva verksamheten på ett Inkassoverksamhet och factoring som ett led i fakturabedrägeri godtagbart sätt skulle också inkassoföretagen – och deras verk- samhet – synliggöras. Därmed skulle förutsättningarna för att ut- öva tillsyn över att verksamheten bedrivs i enlighet med inkasso- lagen förbättras. Det skulle också bli enkelt att konstatera om företag bedriver tillståndspliktig verksamhet utan föreskrivet till- stånd. Den som får ett inkassokrav skulle då genom att titta på listan på Datainspektionens hemsida enkelt kunna konstatera om kravet kommer från ett företag som saknar tillstånd. Ett företag som, antingen medvetet eller till följd av bristfälliga rutiner, driver in krav grundade på fakturabedrägeri skulle riskera att förlora sitt tillstånd. Överhuvudtaget skulle inkassoverksamheten bli mer trans- parent. Ett krav på tillståndsplikt skulle emellertid också ha nackdelar. För de enskilda företagen skulle möjligheten att bedriva egen- inkasso och koncerninkasso försvinna. De företag som även i fort- sättningen skulle vilja ha möjlighet att driva in sina egna fordringar skulle få ökade kostnader för att ansöka om tillstånd. De företag som inte vill söka tillstånd skulle bli tvungna att antingen anlita externa inkassoföretag, med de extra kostnader och administrativa åtgärder som det skulle vara förknippat med, eller nöja sig med betalningspåminnelser för att därefter antingen avstå från kravet eller vidta rättsliga åtgärder utan föregående inkassokrav. En sådan ordning skulle riskera att leda till ett ökat antal ansökningar om betalningsföreläggande som skulle återkallas sedan betalning erlagts. Det skulle i sin tur leda till ökade kostnader för företagen och för . Fler ansökningar om betalningsförelägg- ande skulle också öka risken för att fler privatpersoner och företag drabbas av betalningsanmärkningar, även utan att det förelegat någon egentlig ovilja eller oförmåga att betala. Ett krav på tillstånd skulle också öka den administrativa bördan för företagen. Data- inspektionen skulle också behöva avsätta mer resurser för att admi- nistrera tillståndsverksamheten, vilket i och för sig till viss del skulle uppvägas av att förutsättningarna för en effektiv tillsyn skulle förbättras.