sou · H3B349 · 2015-05-29 00:00:00 — De huvudsakliga disciplinära åtgärder som kan komma i fråga enligt gällande rätt är upphävande av auktorisation, godkännande eller registrering samt varning och erinran. Bestämmelserna behandlas närmare i avsnitt 10.3.2. I revisorsdirektivets tidigare lydelse angavs att medlemsstaterna skulle föreskriva effektiva, proportionella och avskräckande påfölj- der mot lagstadgade revisorer och revisionsföretag. Bortsett från möjligheten att återkalla ett godkännande innehöll direktivet dock inte några närmare regler om vilka åtgärder som skulle kunna till- gripas av tillsynsmyndigheten. I stället överlämnades det åt med- lemsstaterna att närmare utforma systemet för disciplinära åtgär- der. Genom ändringsdirektivet har i artikel 30a i revisorsdirektivet nu förts in en detaljerad uppräkning av administrativa åtgärder och sanktioner som behöriga myndigheter ska kunna använda vid över- trädelser av revisorsdirektivet och, i tillämpliga fall, revisorsförord- ningen. Bland dessa ingår bland annat åläggande av administrativa sanktionsavgifter för fysiska och juridiska personer. De nya åtgärd- erna och sanktionerna behandlas närmare i avsnitt 10.4. Såväl enligt direktivet som enligt svensk rätt betraktas de åtgär- der och sanktioner som revisorer och registrerade revisionsbolag kan påföras som administrativa och inte straffrättsliga. Även admini- strativa sanktioner kan dock anses utgöra straff i Europakonven- tionens mening. Vissa av de nya sanktioner som införs genom änd- ringsdirektivet är av en annan karaktär än de som tillämpats i svensk rätt. Detta gäller särskilt den nämnda administrativa sank- tionsavgift som enligt artikel 30a.1 led f ska kunna åläggas såväl fysiska som juridiska personer. Av punkt 16 i ingressen till änd- ringsdirektivet framgår att de behöriga myndigheterna bör kunna ålägga administrativa sanktionsavgifter som har en verkligt avskräck- ande verkan, till exempel upp till ett belopp om eller mer för fysiska personer och upp till en viss procentandel av den totala årsomsättningen när det gäller juridiska personer. Detta väcker frågan om denna sanktionsavgift, eller någon annan av de nya sank- tioner som introduceras genom ändringsdirektivet, kan vara att jämställa med straff enligt . En misstanke om en överträdelse kan då vara att anse som en anklagelse om brott i konventionens mening. Om någon av de nya sanktionerna anses utgöra straff i Europa- konventionens mening aktualiseras rättssäkerhetskraven i konven- tionen med tilläggsprotokoll. Detta medför att förfarandet inför måste anpassas till dessa krav. Europakonven- tionen med tilläggsprotokoll har genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna inkorporerats i svensk rätt och gäller som lag här i landet. De grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i , och som följer av med- lemsstaternas konstitutionella traditioner, ska vidare ingå i unions- rätten som allmänna principer (artikel 6.3 i ).1 Efter- som det är fråga om tillämpning av EU-rätt aktualiseras också EU:s rättighetsstadga.2 Stadgan utökar inte unionens befogenheter så som de definieras i fördragen, och den riktar sig till medlems- staterna endast när de tillämpar unionsrätten. Inom detta tillämp- ningsområde ska stadgan ha samma rättsliga värde som fördragen och sålunda ingå i EU:s primära regelverk. Bland de grundläggande rättigheterna i finns till exempel oskuldspresumtionen i artikel 6.2. Presumtionen inne- bär att den som är anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans eller hennes skuld lagligen fastställts. När det gäller de nya sanktionerna förtjänar vidare två andra aspekter i fråga om förfarandets förenlighet med att särskilt lyftas 1I artikel 6.2 i anges också avsikten att unionen ska ansluta sig till Europa- konventionen. 2Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C83/02). För det första gäller det konventionens förbud mot själv- angivelse (”self-incrimination”). Detta förbud innebär att det under vissa förutsättningar strider mot artikel 6 i konventionen att med tvång inhämta information från en person som är föremål för ett disciplinärende och som därvid riskerar att träffas av en sanktion som utgör straff enligt konventionen. Ett motsvarande skydd mot självangivelse gäller även enligt artikel 48.2 i EU:s rättighetsstadga. För det andra aktualiseras som en följd av att en administrativ sank- tion anses utgöra straff i mening förbudet mot dubbel lagföring eller dubbla straff (ne bis in idem) enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till . I artikel 50 i EU:s rättighetsstadga finns en motsvarande bestämmelse. Skyddet mot ett andra förfarande angående samma sak gäller enligt tilläggsprotokollet när någon blivit ”slutligt” frikänd eller dömd, och enligt rättighetsstadgan när det finns en ”lagakraftvunnen brott- målsdom” i det första förfarandet. Förbudet mot dubbla förfaranden i tilläggsprotokollet har dock i svensk praxis ansetts innebära att det inte krävs ett lagakraftvunnet avgörande, utan att redan ett förfarande som kan leda till en administrativ sanktion som anses utgöra straff prekluderar en efterföljande prövning av samma sak i en brottmålsrättegång när förfarandena grundas på samma om- ständigheter. På motsvarande sätt har ett väckt åtal ansetts utgöra hinder för att samma omständigheter prövas i ett efterföljande administrativt förfarande.3 I det följande beskrivs praxis när det gäller de frågor som nämnts ovan. Framställningen bygger delvis på ett rättsutlåtande angående förhållandet mellan sanktionerna i revisors- direktivet och som professorerna , båda vid , , har avgett på uppdrag av utredningen. Utlåt- andet i dess helhet finns i bilaga 6 till betänkandet. Vidare be- handlas vissa andra aktuella lagstiftningsärenden där frågan om för- hållandet mellan administrativa sanktioner och har aktualiserats. Avslutningsvis redovisas utredningens slutsatser och överväganden angående dessa frågor. 3 Se NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71. Var och en ska enligt artikel 6 i , vid prövning av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom eller henne för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oav- hängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Den del av artikel 6 som gäller prövning av anklagelser för brott (”criminal charge”) avser i första hand brottmålsrättegångar som leder till ett avgörande i fråga om en person har gjort sig skyldig till ett brott och om påföljd för brottet. Även disciplinära förfaranden kan emellertid anses gälla anklagelser för brott i mening och falla in under tillämpningsområdet för den straff- rättsliga delen av artikel 6. För tolkningen av begreppet anklagelse för brott enligt artikel 6 i har genom avgörande i målet mellan m.fl. och Nederländerna4 etablerats tre kriterier: den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, över- trädelsens art samt arten av och strängheten i den sanktion som den enskilde kan åläggas.5 Kriterierna är inte kumulativa och be- höver inte samtliga vara uppfyllda; det ska göras en helhetsbedöm- ning med kriterierna som utgångspunkt. För det fall att de sedda var för sig inte ger något klart svar på frågan om ett förfarande innefattar en anklagelse för brott, kan den sammantagna effekten av dem föranleda en sådan slutsats.6 I avgörande i målet Zolotukhin mot Ryssland7 betonade domstolen att den rättsliga kvalificeringen i nationell rätt inte kan vara ensamt utslags- givande, eftersom en sådan ordning skulle göra det möjligt för staterna att utforma sin lagstiftning på ett sätt som är oförenligt med syften. Klassificeringen utgör enbart en utgångspunkt för bedömningen och av större betydelse är gär- ningens art samt den påföljd som en person riskerar att ådömas. I detta sammanhang bör även anmärkas att det är tillräckligt att en av de sanktioner som potentiellt kan utgå anses vara av straff- 4Nr 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 och 5370/72, p. 5I mål C-617/10, , hänvisar inte till Engelkriterierna men anger att bedömningen av sanktionens karaktär enligt EU:s rättighetsstadga ska göras enligt samma tre kriterier. 6Se NJA 2013 s. 502. 7Nr 14939/03, . rättslig karaktär för att rättsäkerhetkraven i ska aktualiseras.8 Om en av de potentiella sanktionerna är till- räckligt sträng för att anses vara av straffrättslig karaktär saknar det alltså betydelse vilken sanktion som slutligen utdöms eller om det i det enskilda fallet inte utdöms någon sanktion alls. Är en av de potentiella sanktionerna straffrättslig måste rättssäkerhetskraven i tillgodoses under förfarandet. Sanktionens stränghet är en viktig faktor vid bedömande av om den anses vara av straffrättslig karaktär. En administrativ sanktion anses tillräckligt sträng för att vara av straffrättslig karaktär om den inte har ett kompensatoriskt syfte utan syftar till repression och avskräckning.9 Om en gärning kan medföra ett frihetsberövande anses det i allmänhet innebära att den straffrättsliga delen av arti- kel 6 blir tillämplig, medan det motsatta är fallet när det gäller typiska disciplinstraff som suspension och varning.10 När det särskilt gäller ekonomiska sanktioner har Europadom- stolen uttalat att de bör vara beaktansvärda för att anses vara av straffrättslig karaktär.11 Sanktionens stränghet är dock en subjektiv faktor som får bedömas utifrån perspektivet hos den person (juri- disk eller fysisk) som kan bli föremål för sanktionen. Medan höga administrativa avgifter gentemot enskilda fysiska personer regel- mässigt torde anses vara av straffrättslig karaktär behöver detta inte alltid vara fallet när en sådan sanktion riktas mot ett företag med mycket hög omsättning.12 I praxis finns också exempel på att domstolen, vid bedömningen av om en viss administrativ sanktionsavgift var av straffrättslig karaktär, synes ha beaktat att beslutet om sanktions- avgift innebar att personerna i fråga drabbades även av en annan sanktion i form av ett förbud att för- valta, leda eller kontrollera börsnoterade bolag.13 Även om en viss påföljd sedd för sig inte är tillräckligt sträng för att anses vara ett mot (nr 5242/04, p. 9Bendenoun mot (nr 12547/86, p. 47), A.P., M.P. mot (nr 19958/92, , p. 41) samt Öztürk mot (nr 544/79 ). 10Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan 2007, s. 165. 11A.P, M.P och T.P mot (nr 19958/92, , p. 12Se avsnitt 3 i det rättsutlåtande som finns som bilaga 6 i betänkandet. 13Grande mot (nr 18640/10, , p. 93 och 96–97). straff i konventionens mening kan således den kumulativa effekten av flera påföljder bli att förfarandet bedöms som straffrättsligt. I taxi AB och Vulic mot Sverige14 ansågs skattetillägg på grund av undandragande av skatt vara en straffsanktion. Europa- domstolen har vidare bedömt bland annat följande administrativa sanktioner som straffsanktioner:15 beslut om avgift för bristande likviditet inom ramen för banktillsyn16, konkurrensmyndighets beslut om böter (konkurrensskadeavgift) på grund av missbruk av dominerande ställning på marknaden17 och sanktioner beslutade av börsövervakningsmyndighet (indragning av licens för aktiehandel)18. Också svenska domstolar har haft tillfälle att bedöma om olika slag av administrativa sanktioner är straffsanktioner enligt Europakon- ventionen.19 Vid bedömningen av om en administrativ sanktion ska anses vara av straffrättslig karaktär med hänsyn till gärningens art har det vidare betydelse om det rör sig om en gärning som kan utföras av vem som helst och mot vilken lagstiftaren har velat införa ett allmänt förbud eller om det är fråga om en kränkning av förhåll- ningsregler för en viss avgränsad grupp personer med särskild ställning och särskilda skyldigheter.20 Det sagda är särskilt intressant när det som är fråga om att bedöma administrativa sanktioner gentemot revisorer. Liksom gäller för vissa andra yrkeskårer såsom till exempel advokater och läkare finns det ett starkt samhälls- intresse av att det ställs höga krav på revisorer och att revisorer som missköter sina uppdrag kan bli föremål för disciplinära åtgärder. Även när det är fråga om disciplinära åtgärder som syftar till att förhindra att en särskild grupp yrkesutövare, till exempel revisorer, överträder de särskilda regler som gäller för yrkeskåren i fråga synes dock sanktionens stränghet (det tredje Engelkriteriet) kunna innebära att det anses vara fråga om anklagelse för brott. 14Nr 36985/97, . 15Se även prop. 2002/03:106 s. 178 f. mot (nr 5242/04, , p. 37 ff.). 17Lilly mot (nr 53892/00, ). Se även beslut rörande kar- i M mot (nr 13258/87). 18Didier mot (nr 58188/00, , p. 19Se rörande skattetillägg NJA 2000 s. 622 och RÅ 2000 ref 66 I och II, körkortsåterkallelse RÅ 2000 ref 65, insiderbrott RÅ 2004 ref. 17, vite Hovrätten över och , mål nr B 2733-02, dom samt miljösanktionsavgift NJA 2004 s. 840. 20Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan 2007, s. 164 f. Se även Öztürk mot (nr 8544/79, , p. I detta sammanhang förtjänar särskilt två fall rörande ”professio- nal misconduct”, mot Storbritannien21 och Wickramsinghe mot Storbritannien22, att nämnas. I dessa avgöranden ansågs de prövade disciplinära förfarandena inte inrymma någon anklagelse om brott trots att det i båda fallen var fråga om stränga sanktioner. I handlade det om böter om (mot- svarande ca 1998) utdömda av det brittiska advo- katsamfundet. I Wickramsinghe rörde det sig om ett beslut om förlust av läkarlegitimation fattat av brittiska läkarförbundet. Det bör noteras att det i båda fallen rörde sig om sanktioner som beslutats av ett privaträttsligt organ och inte av en myndighet. I uttalade att anklagelserna enligt natio- nell rätt klassificerades som disciplinära överträdelser och att anklagelserna prövats utan inblandning av vare sig polis eller åtal- ande myndighet. Vidare anförde domstolen att det var fråga om anklagelser hänförliga till krav som uppställts för advokaters pro- fessionella uppförande och organisation. Sålunda var det fråga om överträdelser av regler gällande en särskild professionell grupp och inte generella regler som gällde för var och en.23 Angående frågan om sanktionens stränghet (det tredje Engelkriteriet) anförde dom- stolen med hänvisning till ett tidigare avgörande att sanktions- avgiften i sig var så hög att den fick anses vara bestraffande.24 Sanktionsavgiften hade ålagts för tre allvarliga överträdelser, av- giften hade bestämts till ett belopp motsvarande det belopp som advokaten överlåtit verksamheten för, sanktionsavgiften hade inte föregåtts av någon ”förundersökning” och varken polis eller åklagar- myndighet hade varit involverade under förfarandet. 21Nr 38644/97, . 22Nr 31503/96, . Målet avgjordes av f.d. Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna, vilket minskar prejudikatvärdet. Kommissionen uttalade: “…professional disciplinary matters are essentially matters which concern the relationship between the individual and the professional association to which he or she belongs, and whose rules he or she has agreed to accept. They do not involve the State setting up a rule of general applicability by which it expresses disapproval of, and imposes sanctions for, particular behaviour, as is generally the case with ‘criminal’ charges … the most severe sentence that the applicant risked was that which was in fact imposed: erasure of his name from the register. Alternative sanctions would have been directing registration to continue subject to conditions, or suspension for a period of up to 12 months. Each of these sanctions is essentially disciplinary and directed to protecting the public and the reputation of the profession. The fact that erasure is likely to have far-reaching consequences for the individual concerned does not render the penalty ‘criminal’”. 23I domen hänvisas här till Öztürk mot , punkt 53. 24Jfr Bendenoun mot (nr 12547/86 , p. av de angivna omständigheterna och särskilt med beaktande av den disciplinära kontexten av anklagelserna ansåg domstolen emellertid att sanktionens stränghet inte ensam var sådan att det var fråga om anklagelse för brott. 10.2.3Rätten att inte belasta sig själv Rättssäkerhetsgarantierna enligt artikel 6 i innebär bland annat att den som är anklagad för brott inte ska behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla för honom eller henne belast- ande material.25 Följden av att en administrativ sanktion anses vara av straffrättslig karaktär är alltså i princip att den enskilde har rätt att vara passiv och att inte bidra till utredningen. Rätten att inte yttra sig och dess konsekvenser är dock inte absolut. Sålunda strider det inte mot artikel 6 att tolka den misstänktes tystnad till hans eller hennes nackdel.26 Rätten att inte belasta sig själv (”self-incrimina- tion”) anses ingå i begreppet rättvis rättegång (”fair trial”).27 Vid bedömningen av om rätten till en rättvis rättegång tillgodo- setts beaktas det nationellrättsliga sammanhanget. När det gäller skyddet mot självangivelse innebär detta att en skyldighet att lämna information i vissa fall har godtagits eftersom sådana uppgifter enligt nationella bestämmelser inte kan användas som bevisning till stöd för ett efterföljande åtal. För del som tillämpar fri bevisprövning, kan dock bedömningen bli en annan. Nedan följer en översikt över praxis beträff- ande skyddet mot självangivelse. I mot Frankrike28 hade klaganden, som var misstänkt för valutabrott, ålagts att vid vite till myndigheterna överlämna hand- lingar om sina tillgångar i utlandet. fann att försöket att tvinga den som anklagas för brott att själv tillhanda- hålla bevis för de överträdelser han påstås ha begått kränker hans 25Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan 2007, s. 247. 26Murray mot (nr 18731/91, ). 27Funke mot (nr 10828/84, , p. 44), mot (nr 18731/91, , p. 45 och 57–58), Panovits mot (nr 4268/04, , p. 65) och Krumpholz mot (nr 13201/05, , p. 28 Nr 10828/84, . rätt att tiga och att slippa bidra till åtalet mot sig själv.29 Förfar- andet ansågs strida mot artikel 6. I fallet mot Storbritannien30 behandlades frågan om det stred mot artikel 6 att, inom ramen för en offentlig under- sökning som syftade till att klarlägga om aktiekurser manipulerats i samband med en stor affärstransaktion, tvinga en ledande befatt- ningshavare att bidra till en utredning som i ett senare skede an- vändes i ett brottmålsåtal mot densamme. Enligt nationell rätt var bolagsföreträdare, vid äventyr av böter eller frihetsberövande i högst , skyldiga att bistå granskarna (inspektörer utsedda av ) genom att inställa sig samt ge in bokföring och dokument. Som ansökan till utformats omfattade inte domstolens prövning själva granskningen hos , utan det förhållandet att det som under tvång framkommit under den undersökningen an- vänts mot i den efterföljande brottmålsrättegången.31 En del av utredningen bestod i att vidgått kännedom om information som kunde vara självbelastande. Domstolen slog fast att rätten att inte belasta sig själv primärt rörde den anklagades rätt att tiga.32 Vidare uttalade domstolen att rätten att inte belasta sig själv inte kan inskränkas till att enbart avse skydd mot erkännande av felaktigt handlande och direkt själv- belastande utlåtanden. Även annan typ av information kan senare användas till stöd för en anklagelse om brott. Kärnan ligger i det sätt bevisning som framtvingas senare används i brottmålsrätte- gången.33 Det allmännas intresse samt svårigheten och komplexi- teten i att utreda bedrägerier inom bolag kunde enligt domstolen inte åberopas till stöd för att information som tvingats fram inom ramen för en utomrättslig utredning ska få användas mot den anklagade i en senare rättegång.34 Användningen av den utredning som åtkommits genom tvång i en efterföljande brottmålsrättegång innebar därmed en kränkning av artikel 6 i . 29Funke, p. 30Nr 19187/91, . 31Saunders, p. 32Saunders, p. 33Saunders, p. 34Saunders, p. mot Schweiz35 misstänkte skattemyndigheten sökanden för undandragande av skatt. Vid åtta tillfällen förelades han att lämna dokumentation som antogs styrka överträdelsen. Han vägrade och blev föremål för fyra separata vitesförelägganden. Domstolen fann att detta utgjorde en överträdelse av artikel 6. Marttinen mot Finland36 handlade om en insolvent person som i ett utsökningsförfarande förelades att vid vite lämna uppgifter om sina tillgångar som det pågick en brottsutredning om ekonomisk brottslighet. Marttinen vägrade att lämna uppgifter med hänvisning till rätten att inte tvingas bidra till åtal mot sig själv. Han fälldes i tingsrätten för sin vägran att följa föreläggandet och vitet utdömdes. ansåg att detta kränkte hans rätt att inte tvingas bidra till åtal mot sig själv. I Weh mot Österrike37 hade sökanden bötfällts för att ha ingett oriktig information som svar på en åklagares begäran om uppgift om namn och adress på den person som kört sökandens bil vid ett visst tillfälle. ansåg inte att detta stred mot rätten att inte belasta sig själv. Ett förfarande hade redan inletts mot okända förövare. Domstolen noterade att sökanden inte anmodats att göra mer än att uppge en enkel uppgift – vem som kört bilen – som i sig inte var att anse som ett bidrag till ett åtal mot sig själv. Domstolen fann att det i målet saknades samband mellan det straffprocessuella förfarandet som inletts mot okända personer och förfarandet varigenom sökanden bötfälldes för att ha ingett oriktiga uppgifter.38 Fallet O’Halloran och mot Storbritannien39 gällde en liknande fråga. Enligt gällande lag var O’Halloran och skyl- diga att lämna uppgift om vilka personer som kört deras bilar när dessa framförts med för hög hastighet. O’Halloran hade svarat att han själv varit förare och dömts till böter för hastighetsförseelse. hade vägrat att lämna uppgift om föraren och dömts till böter för att han vägrat lämna denna uppgift. fann att rätten att inte belasta sig själv inte var en absolut och undantagslös rättighet och att det var rimligt att bilägare i trafik- säkerhetens intresse ålades en skyldighet att upplysa om förarens 35Nr 31827/96, . 36Nr 19235/03, . 37Nr 38544/97, . 38Weh, p. 32–56. 39Nr 15809/02 och nr 25624/02, . identitet vid särskilda tillfällen. Det förelåg därför varken i det ena eller det andra fallet ett brott mot artikel 6. Domstolen framhöll att den som valt att äga motorfordon kan anses ha accepterat ett visst ansvar och vissa skyldigheter som utgör en del av regelverket för motorfordon. Domstolen hänvisade också till att skyldigheten att informera myndigheterna om förarens identitet när fordonet varit inblandat i en misstänkt vägtrafiköverträdelse enligt regelverk inryms i fordonsägarens ansvar. I Jalloh mot Tyskland40 ansågs det däremot vara fråga om en kränkning av rätten att inte belasta sig själv, när en påse med narko- tika som Jalloh hade svalt framskaffades med hjälp av kräkmedel. Av intresse är särskilt uttalande om att rätten att inte belasta sig själv förutsätter ett förfarande där bevisning inte erhålls genom tvångsmetoder mot den anklagades vilja.41 Vid be- dömningen av om förfarandet kränkt rätten att inte belasta sig själv skulle enligt domstolen beaktas arten och graden av tvång, före- komsten av relevanta skyddsåtgärder i förfarandet samt på vilket sätt den åtkomna bevisningen används.42 10.2.4Förbudet mot dubbla förfaranden Av artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet följer att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat (principen om ne bis in idem).