sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Ingripande kan, liksom tidigare, ske genom ett rättelseföreläg- gande eller, med tillägget i andra stycket, genom sanktionsavgifter. 4 Förordning (EU) nr 648/2012. Av tredje stycket följer att de omständigheter som anges i 16 och 17 §§ ska beaktas vid val av ingripandeåtgärd. I 18–20 §§ finns vidare bestämmelser om hur sanktionsavgifter fastställs. Fjärde och femte styckena motsvarar 17 § andra och tredje styck- ena i deras tidigare lydelse. För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 2006/07:115 s. 643 f. Ingripande mot fysiska personer i företagets ledning 15 § Vid allvarliga överträdelser som avses i 1 och 4 §§ samt 7 § 1 och 2 får ingripande ske även mot någon som ingår i ett svenskt värdepappersinstituts eller en börs styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, om denne av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som föranlett överträdelsen i fråga. 1.beslut om sanktionsavgift, eller 2.såvitt avser en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, eller en ersättare för någon av dem, beslut om att per- sonen i fråga inte får vara det a) , lägst tre och högst , eller b) vid upprepade överträdelser, . Vid beslut om sanktioner tillämpas 16 och 17 §§. Första stycket gäller också vid överträdelser enligt 25 § första stycket 1 och 2 samt andra stycket, och tillämpas på den eller de personer som har an- svaret för ledningen av filialen. Ingripande sker genom beslut om sanktions- avgift. Ingripande enligt första stycket ska inte ske om samma otillåtna agerande omfattas av ett åtal för brott. Paragrafen, som saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap. och genomför artikel 70.2 och 70.6 (delvis) i MiFID II, innebär att regel- överträdelser från ett svensk värdepappersinstituts, en börs och en svensk datarapporteringstjänstleverantörs sida, under vissa förut- sättningar, kan medföra att sanktioner påförs personer i lednings- organet för institutet eller börsen. Av hänvisningarna i första stycket följer vilka överträdelser som kan leda till sanktioner för fysiska personer i ett företags ledning. Det kan komma i fråga när ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster har över- trätt någon av de bestämmelser som räknas upp i förevarande stycke. När det gäller överträdelser av en leverantör av datarappor- teringstjänster är dock bestämmelsen i artikel 70.2 i MiFID II ut- formad på så sätt att medlemsstaterna enbart måste säkerställa att ingripande mot ledningspersoner kan ske, om ett sådant företag är ett värdepapperföretag eller en marknadsoperatör. För svenskt vidkommande innebär ett direktivnära genomförande att ett ingripande mot ledningspersoner för en överträdelse från en svensk datarapporteringstjänstleverantörs sida bara ska ske när det är fråga om en leverantör som är ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs. Av första stycket framgår vidare förutsättningarna för att en sanktion ska kunna påföras. För det första ska företaget i fråga ha begått en överträdelse som ska vara av allvarligt slag. Att det finns ett sanktionsbeslut mot företaget är dock inget krav för sanktioner mot fysiska personer; överträdelsen i sig är tillräcklig. Det kan t.ex. finnas situationer där något beslut mot företaget inte meddelats, t.ex. om det försatts i konkurs innan överträdelsen upptäckts. Sank- tioner mot fysiska personer bör komma i fråga endast om före- tagets överträdelse har varit så allvarlig att den sanktion som be- slutats, eller skulle ha beslutats, för företagets del skulle ha varit återkallelse av tillståndet eller en sanktionsavgift enligt de högsta nivåerna för sådana avgifter. För det andra ska styrelseledamoten, den verkställande direk- tören, eller en ersättare för dem, uppsåtligen eller av grov oaktsam- het ha agerat på ett sätt, t.ex. genom att fatta beslut eller underlåta att fatta beslut, som har lett till överträdelsen. När det gäller styrel- sens beslut fattas dessa normalt kollektivt, se t.ex. 8 kap. 22 § aktie- bolagslagen (2005:551). De styrelseledamöter som röstat för ett beslut är de ledamöter som anses ha fattat beslutet och som, om det utgör en allvarlig överträdelse, kan bli föremål för sanktioner. När det gäller bedömningen av det subjektiva rekvisitet kan praxis på andra rättsområden tjäna som ledning (se t.ex. NJA 1983 s. 375 beträffande grov oaktsamhet i skattebrottslagens mening, och NJA 2013 s. 369 beträffande bidragsbrott). Oaktsamheten får i regel be- dömas som grov när det är fråga om ett medvetet risktagande i fråga om en uppgifts riktighet. En sådan bedömning är relevant när det gäller överträdelser enligt 1 § första stycket, 4 § första stycket och 7 § 1, dvs. företaget har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt. Grov oaktsamhet är det som regel fråga om också när man har underlåtit att ta reda på faktiska förhållanden eller rättsregler som uppenbarligen har betyd- else i sammanhanget. Resonemanget kan tillämpas på t.ex. över- trädelser i förhållande till de grundläggande kraven beträffande bolagsstyrning och ledningspersoners lämplighet. I praktiken blir detta tillämpligt bara på den situationen att styrelsen inte har tagit reda på huruvida en person är lämplig som verkställande direktör. Även när det är fråga om ett medvetet risktagande som kunde ha undvikits, kan det vara fråga om grov oaktsamhet. En sådan be- dömning är relevant när det är fråga om att underlåta att tillämpa kundsskyddsregler. Det är bara om samtliga dessa förutsättningar föreligger som även en fysisk person i företagets ledningsorgan kan bli föremål för ett överträdelseärende. Det hela kan jämföras med systemet med åtalsplikt för åklagare. Kretsen personer som sanktioner kan riktas mot är styrelseleda- möter och verkställande direktör samt ersättare för någon av dem, se avsnitten 11.2.1 och 13.3.1. Med ersättare avses, liksom tidigare, ersättare enligt relevant lagstiftning: styrelsesuppleanter och vice verk- ställande direktörer enligt aktiebolagslagen (se prop. 1995/96:173 s. 130). När det gäller sanktionen enligt andra stycket 1 skiljer sig denna åt från motsvarande sanktion i 8 §. Ett beslut enligt 8 § 4 gäller i förhållande till det värdepappersinstitut, den börs, eller det data- rapporteringstjänstföretag som sanktionen avser, dvs. det är i de fallen ett förbud för en viss person att vara styrelseledamot eller verkställande direktör i det ifrågavarande institutet eller företaget. Denna sanktionsmöjlighet har inspektionen i viss utsträck- ning, (4 § i dess tidigare lydelse). Sanktionen enligt förevarande paragraf är personlig och riktar sig mot styrelseledamoten eller verkställande direktören själv och innebär att personen i fråga inte får ha en motsvarande position i något värdepappersinstitut. Av ordalydelsen i artikel 70.2 följer att sanktionen – för svenskt vid- kommande – ska kunna påföras personer i ett värdepappersinstituts ledningsorgan (se vidare avsnitt 13.3.1). Sanktionen, som kan liknas vid en form av yrkesförbud, ska som regel gälla . Endast vid upprepade överträdelser kan det bli aktuellt med ett tidsobegränsat förbud mot att utöva led- ningsuppdrag i ett värdepappersinstitut. Uttrycket upprepade överträdelser innebär inte att det är en förutsättning att personen i tidigare beslut har påförts sanktioner för samma slags eller liknande överträdelser, utan kan också bli aktuellt om det i ärendet framkommer att det är fråga om ett flertal överträdelser. Sanktionen påminner om näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Ett sådant förbud kan enligt 5 § den lagen be- slutas för lägst tre och högst och detsamma gäller enligt förevarande paragraf förbudet att vara styrelseledamot eller verk- ställande direktör i ett värdepappersinstitut. Enligt förarbetena till reglerna om näringsförbud är det vid bestämmandet av förbuds- tidens längd av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada för borgenärer, anställda, konkurrenter eller avtalsparter. Det är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har visat. En omständighet som bör verka i skärpande riktning är om näringsidkaren har visat sig helt likgiltig för de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren har varit underkastad näringsförbud men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid (se prop. 1995/96:98 s. 36 f.). Omständigheterna som ska beaktas vid näringsförbud stämmer väl överens med de omständigheter som enligt artikel 72.2 i MiFID II ska beaktas vid beslut om sanktioner enligt direktivet, se 16 och 17 §§, till vilka paragrafer det upplysningsvis hänvisas i tredje stycket. Vid bedömningen av förbudstidens längd bör således led- ning hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Ut- över de omständigheter som ska beaktas enligt förarbetena till bestämmelserna om näringsförbud ska det vid bestämmandet av förbudstidens längd också beaktas om överträdelsen förorsakat stor skada för kunder, motparter, andra marknadsaktörer och marknadens integritet, samt om personen i fråga har varit föremål för sanktioner enligt denna lag. I fråga om sanktions- avgifter finns bestämmelser om hur dessa ska fastställas i 18–20 §§. Av fjärde stycket följer att även den eller de personer som har ansvaret för ledningen i ett tredjelandsföretag som driver värde- pappersrörelse från filial här i landet kan påföras en sanktionsavgift enligt förevarande paragraf, om förutsättningarna för detta enligt första stycket är uppfyllda. En person som har ledningsansvar för filialverksamheten kan alltså, på samma sätt som en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, påföras en sanktionsavgift. Enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. är verkställande direktören eller vice verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet. Ingripanden gentemot juridiska personer samt de fysiska och juridiska personer som omfattas av 14 § ska, liksom , ske genom att själv fattar beslut om sanktioner. Ett ingrip- ande enligt förevarande paragraf ska i stället ske genom att inspek- tionen utfärdar ett sanktionsföreläggande eller, om detta inte god- känns, genom att inspektionen för talan om sanktion vid domstol, se 34 och 37 §§. Femte stycket klargör att ett ingripande enligt lagen om värde- pappersmarknaden inte ska ske i de undantagsfall då samma otillåtna agerande är föremål för ett åtal. Med otillåtet agerande avses också passivitet eller underlåtenhet att agera, t.ex. att inte lämna eller in- hämta föreskrivna uppgifter. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.3.1. Bestämmande av rättelseåtgärder och sanktioner 16 § Vid valet av åtgärd eller sanktion ska ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens art, överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar. får avstå från ingripande om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om företaget eller den fysiska personen i fråga gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot företaget eller den fysiska personen och dessa åtgärder bedöms tillräckliga. 17 § Utöver det som anges i 16 § ska i försvårande riktning beaktas om företaget eller den fysiska personen i fråga har begått en överträdelse. Vid denna bedömning bör särskild vikt fästas vid om överträdelserna är likartade och den tid som har förflutit mellan de olika överträdelserna. I förmildrande riktning ska beaktas om 1.företaget eller den fysiska personen i väsentlig mån genom ett aktivt samarbete har underlättat utredning, 2.företaget snabbt upphört med överträdelsen, eller 3.den fysiska personen snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra. Bestämmelserna i 16 och 17 §§ motsvaras i sak av 1 a och 1 b §§ i deras tidigare lydelse. Paragraferna utgör genomförandet av arti- kel 70.a, 70.b, 70.e, 70.f, 70.g och 70.h i kapitaltäckningsdirektivet, som överensstämmer med innehållet i artikel 72.2 i MiFID II (och som därmed också är genomförd). Paragraferna har anpassats för att också tillämpas vid valet av åtgärd eller sanktion för fysiska per- soner samt genomgått vissa redaktionella ändringar. Bestämmelsen i 17 § andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag i yttrande över lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet (se Utdrag ur protokoll vid sammanträde ). Vid bedömningen ska överträdelsens allvarlighet och varaktighet utgöra utgångspunkten för valet av ingripandeåtgärd. Enligt 16 § första stycket andra meningen ska särskild hänsyn tas till överträdelsens art och dess konkreta eller potentiella effekter på det finansiella systemet och eventuella skador som uppstått. Med skador avses bl.a. skador som drabbat institutets kunder, men även att förtroendet för de finansiella marknaderna påverkas negativt. Som en förmildrande omständighet ska beaktas om överträdelsen är ursäktlig. Det innebär att eller domstolen ska ha möjlighet att beakta om en överträdelse är föranledd av ett beteende som av särskilda omständigheter är att betrakta som mindre klandervärt än annars. Bestämmelsen utgör inte hinder för att ta hänsyn till andra omständigheter än de som anges särskilt (se prop. 2013/14:228 s. 312). Av andra stycket framgår att Finansinspek- tionen i vissa fall kan avstå från att ingripa. Beträffande ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan, se även 15 § femte stycket. I 17 § anges hur ett antal olika faktorer som inte är hänförliga till själva överträdelsen ska inverka på valet av ingripandeåtgärd. Av första stycket framgår att i försvårande riktning ska beaktas om institutet eller företaget har gjort sig skyldigt till en över- trädelse, varvid det är särskilt försvårande om överträdelserna är identiska eller likartade. Särskild vikt bör fästas vid den tid som för- flutit mellan överträdelserna, varvid det får anses mer försvårande om det föreligger mellan överträdelserna i fråga. I 17 § andra stycket fastslås att i förmildrande riktning ska beaktas om ett företag eller en fysisk person genom ett aktivt samarbete underlättar utredning och om företaget snabbt upphör med överträdelsen eller att en fysisk person snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra. (Jfr Lagrådets yttrande). För att bestämmelsen ska kunna medföra sanktionslindring krävs att det är fråga om ett samarbete av väsentlig betydelse. Det bör för regelns tillämpning krävas att företaget eller den fysiska personen självmant för fram viktig information som inte redan förfogar över. I fråga om sanktionsavgift, se även 18–20 §§. Särskilt om sanktionsavgifter samt förseningsavgift Sanktionsavgift för juridiska personer 18 § En sanktionsavgift för en juridisk person ska fastställas till högst av företagets omsättning närmast föregående räkenskapsår, 2.två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller 3.två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . Om överträdelsen har skett under företagets första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får den upp- skattas. För värdepappersinstitut får avgiften inte vara så stor att institutet därefter inte uppfyller kraven i 8 kap. 3 § denna lag eller 6 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Avgiften tillfaller staten. Paragrafens första–tredje stycken motsvarar 9 § i dess tidigare lydelse med tillägg att bestämmelsen gäller för juridiska personer. I den paragrafen gjordes ändringar, som trädde i kraft , för att genomföra artiklarna 66.2.c, 66.2.e, 67.2.e och 67.2.g i kapitaltäckningsdirektivet, vilka överensstämmer med artikel 70.6.f och 70.6.h i MiFID II (som därmed också är genomförda). Paragrafen ska tillämpas när sanktionsavgift bestäms för ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk cleararingorganisation och en svensk leverantör av datarapporteringstjänster samt för tredje- landsföretags filialer här i landet. Ett belopp beräknat enligt punkten 1 får överstigas för de fall avgiften bestäms enligt punkterna 2 och 3. Detta framgår uttryck- ligen av artikel 70.6.h. Om det går att beräkna en ekonomisk fördel (dvs. en uppkommen vinst eller en undviken förlust/kostnad) finns det alltså två alternativa beräkningsmetoder. Den metod som leder till det högsta beloppet utgör, tillsammans med bestämmelsen i andra stycket, ramarna för sanktionsavgiftens storlek i det enskilda fallet. Fjärde stycket motsvarar 8 § andra stycket i dess tidigare lydelse. Bestämmelserna om sanktionsavgift behandlas i avsnitt 13.3.4. Sanktionsavgifter för fysiska personer 19 § En sanktionsavgift för en fysisk person ska fastställas till högst 1. ett belopp som per i svenska kronor motsvarar , 2.två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller 3.två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . Avgiften tillfaller staten. Paragrafen saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap. Första stycket genomför artikel 70.6.g och 70.6.h. i MiFID II. uppgick eurokursen till 9,1571, vilket innebär att sanktionsavgifter ska kunna uppgå till högst . I likhet med vad som gäller för juridiska personer (18 §) finns i andra stycket en bestämmelse om en avgifts lägsta belopp. Bestäm- melsen är tillämplig för sanktionsavgifter som påförs fysiska perso- ner enligt 14 och 15 §§ samt 24 kap. 8 a §. 20 § När sanktionsavgiftens storlek fastställs, ska särskild hänsyn tas till sådana omständigheter som anges i 16 och 17 §§ samt till företagets eller den fysiska personens finansiella ställning och, om det går att fastställa, den vinst som företaget eller den fysiska personen erhållit till följd av regelöverträdelsen eller de kostnader som undvikits. Paragrafen motsvarar i sak 10 § i dess tidigare lydelse med förtyd- ligande tillägg så att det framgår att bestämmelsen ska tillämpas även vid bestämmande av sanktionsavgift för fysiska personer. När det gäller företags och fysiska personers finansiella ställning anges som exempel i artikel 72.2.c i MiFID II företagets totala årsomsättning och fysiska personers årsinkomst och nettotillgångar. Även en sådan omständighet att personen i fråga till följd av överträdelsen drabbats, eller om det finns välgrundad anledning att anta att han eller hon kommer att drabbas, av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning, får beaktas (jfr 29 kap. 5 § 5 ; se även artikel 72.2 andra stycket i MiFID II). Paragrafen utgör genomförandet av artikel 70.c och 70.d i kapitaltäckningsdirektivet, som i stort överensstämmer med artikel 72.2 första stycket c och d i MiFID II (som därmed också är genomförd). 21 § Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk clearing- organisation eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster inte lämnar de upplysningar som föreskrivits med stöd av 23 kap. 15 § 1 , får besluta att företaget ska betala en förseningsavgift med högst . Avgiften tillfaller staten. Paragrafen motsvarar 11 § i dess tidigare lydelse med tillägget i första stycket som innebär att även en svensk leverantör av data- rapporteringstjänster omfattas av bestämmelsen. Ingripande mot utländska värdepappersföretag 22 § får förelägga ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet från filial i , att göra rättelse om det överträder någon av följande bestämmelser eller föreskrifter som meddelats med stöd av dem eller överträder bestämmelser i genomförandeförordningen som hänför sig till någon av följande bestäm- melser: –8 kap. 1, 12–16, 28, 30, 31 och 34 §§ om grundläggande principer, dokumentations- och informationsskyldighet samt krav avseende produkt- hantering, kompetens hos företagets personal samt offentliggörande av infor- mation, –9 kap. 8 och 15–17 §§ om belöningssystem och om ersättningar från tredjepart, –9 kap. 10–14 och 18–26 §§ om informations-, dokumentations- och rapporteringsskyldighet i förhållande till kund, –9 kap. 27–35 § om utförande av kundorder, eller –9 kap. 36–39 om kunders finansiella instrument och medel. Ingripande enligt första stycket ska också ske om företaget har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt bestämmelserna i förordningen om marknader för finansiella instrument genom 1. att inte offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter i enlighet det som föreskrivs i artiklarna –20.1 och 20.2 första meningen, –21.1–21.3, och 2.att underlåta att genomföra transaktioner på en handelsplats eller som en systematisk internhandlare i enlighet med det som föreskrivs i artikel 23.1 och 23.2, 3.att inte föra register eller hålla uppgifter tillgängliga i enlighet med det som föreskrivs i artikel 25.1 och 25.2, 4.att inte rapportera uppgifter om utförda transaktioner till Finans- inspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 26.1 första stycket, 26.2–26.5, 26.6 första stycket och 26.7 första–femte styckena, eller 5.att, i fråga om värdpappersinstitut som utgör en systematisk intern- handlare eller genomför transaktioner utanför en handelsplats, inte offentlig- göra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter eller uppfylla de krav som föreskrivs i artiklarna –14.1, 14.2 första meningen och 14.3 andra–fjärde meningarna, –15.1 första stycket och andra stycket första och tredje meningarna, 15.2 och 15.4 andra meningen, –17.1 andra meningen, eller –18.1, 18.2, 18.4 första meningen, 18.5 första meningen, 18.6 första stycket, 18.8 och 18.9. Om företaget inte följer föreläggandet, ska underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Om rättelse inte sker, får förbjuda värdepappers- företaget att påbörja nya transaktioner i . Innan förbud meddelas ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Europeiska kommissionen och Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten ska informeras när ett förbud meddelas. 23 § Om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet från filial i , överträder någon annan bestämmelse i genomförandeförordningen, denna lag eller föreskrift som meddelats med stöd av denna lag än dem som anges i 22 §, ska Finans- inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Detsamma gäller om ett företag som genom direkt tillhandahållande av tjänster eller genom att driva en handelsplattform överträder någon bestäm- melse i genomförandeförordningen, denna lag eller föreskrift som meddelats med stöd av lagen. Om värdepappersföretaget efter en sådan underrättelse fortsätter överträd- elsen genom att handla på ett sätt som tydligt skadar investerarnas intresse i eller leder till att marknaden inte fungerar korrekt, får Finansinspek- tionen förelägga företaget att göra rättelse eller förbjuda företaget att påbörja nya transaktioner i . Innan föreläggande eller förbud meddelas, ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Europeiska kommissionen och Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten ska informeras när ett föreläggande eller förbud meddelas. 24 § Om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet i från filial eller genom direkt tillhanda- hållande av tjänster, har fått sitt verksamhetstillstånd återkallat i hemlandet, ska förbjuda företaget att göra nya åtaganden i . Bestämmelserna i 22–24 §§, som i princip motsvarar 12–14 §§ i deras tidigare lydelse, reglerar hur ska agera om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES över- träder olika i paragraferna angivna bestämmelser, eller om ett sådant företag fått sitt verksamhetstillstånd i hemlandet återkallat.