sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — 4.7Utvecklingen av grunden sexuell läggning Grunden sexuell läggning benämndes tidigare homosexuell lägg- ning i ett flertal bestämmelser eftersom det var gruppen homo- sexuella som avsågs att skyddas. I samband med att bestämmelsen om olaga diskriminering utvidgades till att omfatta personer med homosexuell läggning angavs exempelvis att uttrycket sexuell lägg- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… ning under remissbehandlingen hade kritiserats som alltför vitt och obestämt (prop. 1986/87:124 s. 37). Homosexuell läggning har sedermera ersatts med begreppet sexuell läggning. När bestämmelsen om hets mot folkgrupp skulle utvidgas till att även omfatta homosexuella uppkom frågan om skyddet skulle begränsas till homosexuell läggning såsom utredningen hade före- slagit eller avse sexuell läggning generellt. Flera remissinstanser hade nämligen förespråkat att brottsbeskrivningen generellt borde avse straffbara anspelningar på sexuell läggning. RFSL hade vidare anfört att detta också skulle innebära att homosexuella inte fick en speciallagstiftning, utan att alla människor skyddas på ett likartat sätt. Regeringen anförde att brottsbeskrivningen generellt skulle avse sexuell läggning eftersom det innebar att homosexuella inte fick en speciallagstiftning och att alla människor skyddades på ett likartat sätt, samt att den lagtekniska utformningen stämde överens med utformningen av bestämmelsen i övrigt (prop. 2001/02:59 s. 38 ff.). Regeringen förde ett liknande resonemang när grunden homo- sexuell läggning byttes ut mot sexuell läggning i åtalsregeln av- seende förolämpning i 5 kap. 5 § BrB och bestämmelsen om olaga diskriminering. Förutom att det var av vikt att termen sexuell lägg- ning användes konsekvent i lagstiftningen, anförde regeringen att ändringen innebar en markering att alla människor skyddas på ett likartat sätt oavsett sexuell läggning (prop. 2007/08:95 s. 128). Utredningen har haft två sammanträden med den aktuella referens- gruppen. Samtliga företrädare i referensgruppen har uttryckt en önskan om att termen könsöverskridande identitet eller uttryck ska ersättas med könsidentitet eller könsuttryck. Vidare har de uttryckt att de i vart fall vill att diskrimineringsgrunden inte ska ha ett avvikar- perspektiv. Härtill har organisationerna bland annat framfört följ- ande. FPES: Vilken formulering utredningen än väljer för aktuell diskri- mineringsgrund kommer det att finnas personer i transcommuniet Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… som anser att de inte omfattas av formuleringen. Det viktiga är dock att de faktiskt omfattas av skyddet. Även situationen då en person utsätts för diskriminering när personen ”klätt ut sig till man” för bör ha skydd i föreslagen reglering. RFSL Ungdom: Termen könsöverskridande identitet eller ut- tryck fastslår och erkänner en norm samt pekar ut gruppen på ett problematiskt sätt. En hel del ungdomar anser sig inte, eller vill inte, omfattas av transpersonsbegreppet. Det vore därför proble- matiskt om lagstiftaren använde det begreppet och tog ställning till en kategorisering på sådant sätt. SADB – Rättighetscentrum : Diskrimineringsgrunden bör inkludera både de med avvikande könsuttryck och identitet samt cispersoner. Det är svårt att förstå varför en sådan konstruk- tion skulle vara mindre bra än att försöka sig på att definiera en grupp som svårligen kan eller vill definieras. Det är viktigt att transpersoner inte pekas ut som en avvikande grupp. Även per- soner med transerfarenhet bör omfattas av det begrepp som utred- ningen kommer föreslå. En lösning där könsidentitet och köns- uttryck bakas in i grunden kön är ett tänkbart alternativ. Diskri- minering mot transpersoner kan ses som diskriminering på grund av kön i vid bemärkelse. I förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamheter som förebygger och motverkar diskriminering kanske det är olämpligt att använda en term som avser köns- identitet och könsuttryck generellt eftersom förordningen verkar avse att stödja verksamheter som specifikt avser transpersoner. Definitionen av grunden könsöverskridande eller uttryck är konstigt skriven. Att könsöverskridande identitet eller uttryck skulle avse personer som ”inte definierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön” är verklighetsfrånvänt. En stor del av transpersonerna anser sig vara kvinna eller man och inte något annat kön. RFSL och TGEU: Det är viktigt att det tydligt framgår att intersexuella och transsexuella, även före, under och efter köns- korrigering, omfattas av det föreslagna begreppet eller att de får skydd genom grunden kön. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… Förslag: Begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck ersätts med könsidentitet eller könsuttryck i diskriminerings- lagen, lagen om , skollagen och lagen om uthyrning av arbetstagare. Diskrimineringslagens definition av den aktuella diskrimineringsgrunden ändras till en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Samma ändring ska ske i de förordningar där begreppet förekommer, förutom i förordningen med instruktion för och förordningen om statsbidrag till organisationer för homosexuella, bisexuella, transsexuella eller personer med könsöverskridande identitet eller uttryck. I de två sistnämnda förordningarna ska uttrycket ”transsexuella och/eller personer med könsöverskridande identitet eller uttryck” ersättas med begreppet transpersoner och en förklaring av vad det begreppet betyder när det används i respektive förordning. Skälen för förslaget: Termen ”könsöverskridande identitet eller uttryck” bör ersättas Termen könsöverskridande identitet eller uttryck har mött kritik sedan den infördes som ny diskrimineringsgrund . Kritiken har huvudsakligen gått ut på att den valda formuleringen är skriven med ett avvikarperspektiv, det vill säga att den utgår från en uppfattning om och definierar de som inte följer denna. Den är på detta vis normskapande. Diskrimineringsgrunden skiljer sig från hur de övriga diskrimineringsgrunderna (med undantag för funktionsnedsättning) har formulerats i diskrimineringslagen. De har i stället utformats med utgångspunkt i att alla har exempelvis en etnisk tillhörighet, ett kön och en sexuell läggning. Därmed skyddas alla mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, kön eller sexuell läggning, oavsett om man tillhör ”” eller inte. Alla har inte en könsöverskridande identitet eller uttryck, men väl en könsidentitet och ett könsuttryck. Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… Vidare kan det konstateras att såväl termen i sig som den legala definitionen av könsöverskridande identitet eller uttryck (att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön) är otydlig och missvisande. Berörda personer har knappast en identi- tet som är överskridande. Tvärtom kan det vara så att personerna identifierar sig som man eller kvinna, låt vara att identi- teten inte stämmer överens med den könstillhörighet som bestämts för dem. Dessutom kan skrivningen ”annat kön” ifrågasättas. Enligt förarbetena avses med formuleringen ”annat kön än det som han eller hon ser som sitt eget”. Detta kan uppfattats som att en transvestit eller en transsexuell person som lever och ger uttryck för det kön som vederbörande uppfattar som sitt eget, inte om- fattas av skyddet. En annan möjlig uppfattning är att exempelvis transgender, som ser både mans- och kvinnokönet som lika mycket ”sitt eget kön”, riskerar att falla utanför. Härtill kan konstateras att definitionen, liksom grunden, har ett avvikarperspektiv genom att den tar sin utgångspunkt i att någon inte anser sig vara kvinna eller man i enlighet med ””. Även om definitionen kan förefalla utesluta vissa grupper och personer som i olika sammanhang definieras som transpersoner, ska det poängteras att det i förarbetena till diskrimineringslagen framhålls att diskrimineringsgrunden tar sikte på just transpersoner, även om definitionen inte har några skarpa avgränsningar. Som exempel på vilka som omfattas angavs visserligen transvestiter och intersexuella, men man påpekade också att de olika grupper av per- soner som angavs kunna omfattas av begreppet inte ska ses som en uttömmande lista på vem som faller under diskrimineringsgrunden, utan som exempel (prop. 2007/08:95 s. 116 f. och s. 496). Oavsett att förarbetena till viss del klargör otydligheterna i diskrimineringsgrunden, talar nämnda kritik för att skrivningarna öppnar för onödig gränsdragningsproblematik och missuppfatt- ningar angående skyddets omfattning. Ett ytterligare skäl till att diskrimineringsgrunden könsöver- skridande identitet eller uttryck bör ersättas är att den nuvarande formuleringen avviker från benämningen i internationella doku- ment. I internationella dokument benämns motsvarande diskrimi- neringsgrund ”gender identity”, ibland i kombination med ”gender expression”, vilket översatt till svenska närmast motsvarar köns- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… identitet eller könsuttryck. Definitionen av grunderna varierar något. Enligt Yogyakartaprinciperna avser könsidentitet var och ens djupt enskilda och individuella uppfattning av kön som kan men inte behöver överensstämma med det kön som tilldelats vid födseln, inklusive den personliga uppfattningen om kroppen (som kan om- fatta en frivilligt vald förändring av kroppens utseende eller funk- tion med hjälp av medicinska, kirurgiska eller andra medel) och andra könsrelaterade uttryckssätt som till exempel klädsel, språk och manér. Könsidentitet eller könsuttryck bör väljas i stället Som framgått finns det starka skäl för att även den aktuella diskri- mineringsgrunden bör utformas på ett liknande sätt som flertalet övriga grunder, vilket innebär att alla individer ska vara skyddade från diskriminering, oavsett hur könsidentiteten eller könsuttrycket förhåller sig till . Definitionen bör liksom grunden ändras på ett sätt som gör att avvikarperspektivet frångås, som de oklarheter och den kritik som påtalats tas i beaktande. Detta är inte möjligt att åstadkomma utan att välja ett uttryck som omfattar alla. Mot denna bakgrund föreslås att diskrimineringsgrunden köns- överskridande identitet eller uttryck i diskrimineringslagen med fler lagar ersätts med ”könsidentitet eller könsuttryck”. Dessutom föreslås att grunden könsidentitet eller könsuttryck definieras som en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Könsidentitet omfattar en persons mentala kön eller självupplevda könsbild, det vill säga det som inte utan vidare är iakttagbart för andra. Könsuttryck omfattar hur det sociala könet kommer till ut- tryck, det vill säga det som är iakttagbart för andra. En konsekvens av de föreslagna ändringarna är att de olika aspekterna på kön – tillhörighet (i traditionell mening, det vill säga tilldelat kön), identitet och uttryck – får ett likartat skydd, som gäller alla människor, inom den civilrättsliga diskrimineringslagstift- ningen. En annan sak är att det främst är transpersoner som är i behov av skyddet mot diskriminering på denna grund och att regeln Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… i praktiken främst kommer att tillämpas på diskriminering av trans- personer. Principiellt innebär ändringen alltså att alla individer ska vara skyddade från diskriminering på grund av könsidentitet eller köns- uttryck, oavsett hur könsidentiteten eller könsuttrycket förhåller sig till för det kön som tilldelats dem. Eftersom diskrimi- neringsgrunden genom ändringen även ska omfatta cispersoner (se avsnitt 4.1) innebär ändringen teoretiskt sett en utvidgning av be- stämmelsen. Diskriminering av cispersoner har dock redan tidigare omfattats av diskrimineringsförbudet med avseende på könstill- hörighet. Det är därför svårt att se att utvidgningen får någon betydelse i praktiken. Motsvarande ändring bör göras också i lagen (2008:568) om Dis- krimineringsombudsmannen, skollagen (2010:800), lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare, förordningen (1995:238) om total- försvarsplikt, förordningen (2002:989) om statligt stöd för verk- samhet som förebygger och motverkar diskriminering, förordningen (2008:1328) med instruktion för , förordningen (2012:811) med instruktion för Universitets- och hög- skolerådet och förordningen (2015:49) med instruktion för Myndig- heten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor. Förordningen (1996:1515) med instruktion för och förordningen (2008:349) om statsbidrag till organisationer för homosexuella, bisexuella, transsexuella eller personer med köns- överskridande identitet eller uttryck, innehåller bestämmelser som avser ansvar för förvaltningsärenden rörande situationen för homo- och bisexuella samt ”transsexuella och per- soner med könsöverskridande identitet” respektive statsbidrag till nämnda organisationer. Cispersoner bör inte inkluderas i dessa bestämmelser. I dessa delar bör därför könsöverskridande identitet eller uttryck ersättas med begreppet transpersoner jämte en förkla- ring till vad som avses med transpersoner i respektive förordning. Utredningen föreslår att med transpersoner i förordningarna ska avses transsexuella, intersexuella eller personer med en könsidenti- tet eller ett könsuttryck som skiljer sig från för den köns- tillhörighet som ursprungligen har tilldelats dem. Det ska betonas att utredningens avsikt inte är att föreslå någon allmängiltig defini- tion av transpersoner. Avsikten är i stället att belysa vilka organisa- Termen könsöverskridande identitet eller uttryck… tioner och grupper just dessa förordningar träffar. Liksom tidigare är dock inte några skarpa avgränsningar tänkta. 5Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Utredningen har i denna del i uppdrag att överväga om det straff- rättsliga skyddet för transpersoner bör stärkas. Utredningen ska närmare bestämt ta ställning till om trans- personer bör höra till de grupper eller personkretsar som omfattas av TF:s, YGL:s och BrB:s bestämmelser om hets mot folkgrupp samt BrB:s bestämmelse om olaga diskriminering och åtal för förolämpning. Dessa bestämmelser syftar till att ge vissa utsatta grupper och personkretsar ett särskilt skydd på grund av exem- pelvis dessa personers eller gruppers etniska ursprung eller sexuella läggning. Någon grund som omfattar transpersoner finns alltså inte i bestämmelserna. Däremot omfattas transpersoner av den s.k. straffskärpnings- regeln i 29 kap. 2 § 7 BrB som anger att det som försvårande om- ständighet särskilt ska beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av per- soner på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet. Transvestism och transsexualism anses nämligen vara sådana lik- nande omständigheter. Om utredningen föreslår ett utökat straff- rättsligt skydd har den också i uppdrag att ta ställning till om änd- ringarna bör medföra någon ändring i straffskärpningsregeln. I samband med att bestämmelserna om hets mot folkgrupp och straffskärpningsregeln senast ändrades kom frågan upp om bestäm- melserna borde utvidgas till att omfatta transpersoner. Regeringen bedömde då att så inte skulle ske (prop. 2001/02:59 s. 56 f. och s. 61). Den ifrågasatte inte att enskilda transpersoner ofta drabbas av hot, våld och andra kränkningar, men noterade att bestämmelsen Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner om hets mot folkgrupp inte tar sikte på dessa sorters övergrepp mot enskilda, utan på hets mot kollektivt bestämda grupper. Även om det skulle förekomma hetspropaganda mot transpersoner som grupp, saknades det enligt regeringen belägg för att detta skulle ha skett på ett sådant sätt att det skulle kunna motivera någon ytter- ligare begränsning av yttrandefriheten. I fråga om straffskärpnings- regeln anförde regeringen att straffmätningsreglerna i BrB inte bör vara annat än exemplifierande och att omständigheter av alltför specifik karaktär därför inte borde tillföras. Regeringen tillade dock att bestämmelsens gällande lydelse, liksom den mer övergripande straffvärdebestämmelsen i 29 kap. 1 § andra stycket BrB, redan gav domstolarna möjlighet och anledning att beakta om ett motiv för brottet har varit att kränka en person eller en grupp på grund av exempelvis transvestism eller transsexualism. Enligt direktiven finns det skäl att återigen överväga om det straffrättsliga skyddet för transpersoner bör stärkas. Som skäl har regeringen angett att det finns tecken på att det nu kan finnas ett praktiskt behov av lagstiftning mot hets mot transpersoner som grupp. I samma riktning talar enligt regeringen den internationella utvecklingen. En noggrann avvägning ska enligt kommittédirek- tiven göras mellan å ena sidan intresset av en så vidsträckt tryck- och yttrandefrihet som möjligt och å andra sidan behovet av ett utökat skydd för transpersoner. Som utgångspunkt ska de grupper eller personkretsar som de aktuella bestämmelserna avser att skydda avgränsas på samma sätt i samtliga dessa bestämmelser även i fort- sättningen. 5.2De bestämmelser som uppdraget omfattar I 16 kap. 8 § BrB stadgas att den som i uttalande eller i annat med- delande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hud- färg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning döms för hets mot folkgrupp. Straffet är fängelse i högst eller, om brottet är ringa, böter. Är brottet grovt är straffet fängelse lägst och högst . Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Ett meddelande kan lämnas muntligen och skriftligen men också på annat sätt såsom genom gester eller bilder (NJA II 1970 s. 531 f.). Med uttrycket ”hotar” ska förstås inte bara vad som, om det avsett enskilda individer, skulle ha varit straffbart som olaga hot (4 kap. 5 § BrB) eller olaga tvång (4 kap. 4 § BrB) utan också vad som är att anses som hot enligt gängse språkbruk (m.fl., [, Zeteo], kommentaren till 16 kap. 8 § och jfr NJA II 1948 s. 357). Uttrycket ”missaktning” omfattar också andra kränkande om- dömen än sådana som kan bedömas som förtal eller förolämpning. Det räcker till exempel oftast att ett uttalande om en viss folkgrupp är nedsättande för gruppens anseende eller att uttalandet innebär att en viss folkgrupp förlöjligas (se till exempel prop. 1970:87 s. 72 f.). Det är dock inte så att alla nedsättande eller förnedrande uttalanden innefattas, utan för att ett meddelande ska anses ge uttryck för missaktning krävs att det är fullt klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig kritik av den aktuella folkgruppen (se till exempel NJA II 1948 s. 359 och prop. 1970:87 s. 130). Meddelandet måste ha spritts. Med detta avses att meddelandet överförts till andra personer utanför den helt privata sfären. Så fort mer än ett fåtal människor har tagit del av meddelandet anses det ha spritts (prop. 1986/87:151 s. 110, se även NJA 1996 s. 577, NJA 1999 s. 702 och RH 1997:28). Avsikten har varit att förhindra både utåtriktad verksamhet från till exempel rasistiska organisationer och intern verksamhet, till exempel inom en förening (prop. 1986/87:151 s. 104 och s. 108 ff.). De grupper som skyddas genom bestämmelsen är folkgrupper och andra sådana grupper av personer. Med folkgrupp eller annan sådan grupp av personer avses kollektivt bestämda grupper. Däremot skyddas varken grupper av enskilda identifierbara individer (se Lag- rådets yttrande i prop. 1981/82:58 s. 44 samt prop. 2001/02:59 s. 23) eller enskilda medlemmar i den kollektivt bestämda gruppen (NJA 1978 s. 3). Att även kollektiv av olika folkgrupper omfattas framgår av att straffskyddet även avser ”annan sådan grupp av per- soner” (som har gemensamma egenskaper eller liknande grund som kränkningarna anspelar på). Enligt förarbetena omfattar ”folkgrupp eller annan sådan grupp av personer” till exempel gruppen ”invand- rare” och andra liknande heterogena kollektiv av grupper (prop. 2001/02:59 s. 23). Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner De anspelningar som grupperna skyddas mot är sådana som tar sin utgångspunkt i gruppens ”rastillhörighet”, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller sexuella läggning. Med sexuell läggning avses homo-, bi- och heterosexuell läggning (prop. 2001/02:59 s. 59 f.). Det krävs inte att hotet eller uttrycket för missaktning direkt avser gruppens ”ras” etc. Även uttalanden med medelbara eller indirekta hänvisningar, genom till exempel öknamn, omfattas av straffansvaret. Hets mot folkgrupp utgör även ett tryck- och yttrandefrihets- brott och är således straffbart också om det begås genom tryckt skrift eller något annat grundlagsskyddat medium (7 kap. 4 § 11 TF och 5 kap. 1 § första stycket YGL). Är bestämmelsen ett minoritetsskydd eller ett skydd för alla? JK har i ett antal beslut (se till exempel beslut , dnr 3217 03-30, , dnr , och beslut , dnr 6566-14-31) gjort bedömningen att syftet med straffstadgandet om hets mot folkgrupp är att tillförsäkra minoritetsgrupper av skilda sammansättningar och bekännare av olika trosuppfattningar ett rättsskydd. JK har i besluten därför bedömt att det fallet att någon uttrycker kritik mot svenskar, vita, heterosexuella och så vidare inte är avsett att träffas av bestäm- melsen. När ”annan sådan grupp av personer” lades till i bestämmelserna om hets mot folkgrupp berördes frågan om det straffbara området, genom de föreslagna ändringarna, kunde komma att omfatta även majoritetsgrupper, som infödda svenskar. JK hade under remiss- behandlingen kritiserat utredningens förslag bland annat för att den förordade utvidgningen av skyddsobjektet skulle leda till att inom det straffbara området kan komma att falla även angrepp på majo- ritetsgrupper, i de infödda svenskarna. I förarbetena ut- talades att JK:s kritik ”i så fall även drabbar gällande rätt”. Vidare bedömde föredraganden det tveksamt om något undantag i aktuellt hänseende skulle ha varit förenligt med rasdiskrimineringskonven- tionen (prop. 1981/82:58 s. 24). I samband med att det i 29 kap. 2 § 7 BrB infördes en straff- skärpningsgrund för vissa rasistiska och kränkande motiv berördes Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner Regeringen anmärkte att även om bestämmelsen oftast skulle bli tillämplig på brottslighet mot minoritetsgrupper, borde den också vara tillämplig i andra fall såsom när personer med ut- ländskt ursprung angriper någon eller några just för att de är svenskar (prop. 1993/94:101 s. 22). När bestämmelsen om hets mot folkgrupp utvidgades till att omfatta sexuell läggning behandlade regeringen frågan om skyddet skulle begränsas till att avse endast homosexuell läggning. Rege- ringen uttalade att, även om det var just de homosexuellas utsatta situation som motiverade att tillämpningsområdet för bestämmelsen om hets mot folkgrupp skulle utvidgas, skulle brottsbeskrivningen generellt avse sexuell läggning eftersom det innebar att homo- sexuella inte fick en speciallagstiftning, utan att alla människor skyddades på ett likartat sätt (prop. 2001/02:59 s. 39 f.). Angivna förarbetsuttalanden och bestämmelsens ordalydelse klargör, enligt utredningens uppfattning, att bestämmelsen om hets mot folkgrupp inte är endast ett minoritetsskydd. diskriminering begås enligt 16 kap. 9 § BrB av personer ur ett antal uppräknade personkategorier när dessa inte går individer ur vissa grupper till handa på de villkor som tillämpas i förhållande till andra. Straffet är böter eller fängelse i högst . Enligt första stycket är det straffbelagt för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.