sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — bildades dock den ideella föreningen för Marknadsrätt, (NDM) med den huvudsakliga uppgiften att företräda näringslivets intressen i marknadsrättsliga och konsumentpolitiska frågor i vid mening. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Föreningen är alltjämt verksam. Huvudmännen består av närings- livsorganisationer. bildades och därefter bildades den etiska nämnden, som finansierades av föreningen. Den etiska nämnden hade en rådgivande funktion gentemot sin styrelse, prövade ansökningar om medlemskap i föreningen samt följde medlemmarnas marknadsföring. Nämnden utarbetade bransch- regler i samarbete med och kunde föreslå åtgär- der mot medlemmar som bröt mot dessa. Nämnden behandlade även tvistefrågor mellan medlemsföretag och kunder. kom senare, , att byta namn till Svensk Distanshandel och nämnden bytte namn till . Den etiska nämnden fick endast marginell betydelse för självregleringen och avvecklades i samband med att Svensk Distanshandel (numera Svensk Digitalhandel) blev en del av . återupptogs satsningarna på självregle- ringen inom näringslivet. Två nya organ, Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam () och () bildades. bildades och hade till uppgift att ut- tala sig om en viss reklamåtgärd ansågs vara könsdiskriminerande. () grundades av (ICC ) och NDM, som också var rådets huvudmän. MER hade till uppgift att självständigt göra uttalanden huruvida en marknadsföringsåtgärd eller annan åtgärd med anknytning till marknadsföring var förenlig med vad som skulle anses vara god affärssed (Utredningar från , 2003/04:URD5). Sanktionsväxling och tvåinstanssystem marknadsföringslag påbörjades en ny utredning, Marknadsförings- utredningen, med uppdrag att göra en översyn av marknadsförings- lagen och föreslå de ändringar som behövdes för att tillgodose lagens syften och konsumenternas och näringsidkarnas intressen av väl fungerande spelregler på marknaden (dir. 1991:70). Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv föringsutredningens arbete resulterade i en ny marknadsföringslag (1995:450), som trädde i kraft . Till de stora förändringarna hörde att de dåvarande straffstadgan- dena byttes ut mot en direktverkande sanktion; marknadsstör- ningsavgift. Sanktionen skulle motsvara den konkurrensskadeavgift som hade införts som sanktion på konkurrensrättens område. Sanktionsavgiften skulle kunna dömas ut vid överträdelse av de sär- skilda bestämmelserna om otillåtna marknadsföringsåtgärder som infördes (de s.k. katalogreglerna, se vidare nedan). I subjek- tivt hänseende krävdes uppsåt eller oaktsamhet. Enligt utredning- ens mening var den avgörande fördelen med en direktverkande sanktion jämfört med kriminalisering att avgiftsansvaret kunde läggas på en juridisk person. Sanktionsavgiften, som skulle relateras till företagets omsättning, ansågs kunna få en betydligt mer in- gripande och preventiv effekt än ett straff (SOU 1993:59 s. 411 ff.). Vitesförbud och vitesåläggande skulle emellertid fortfarande vara de vanligaste åtgärderna för att motverka överträdelser av lagen. Möjligheterna att rikta vitesförbud och vitesålägganden mot den näringsidkare som handlar i strid mot lagens bestämmelser utöka- des också, liksom möjligheterna till interimistiska beslut. I förarbetena uppmärksammades att även andra aktörer, såsom kommuner och näringsidkare, kunde drabbas av skadlig marknads- föring (SOU 1993:59 s. 24). Lagen ansågs alltså ha ett vidare skydds- intresse . Det ansågs också vara inkonsekvent att bara näringsidkare skulle vara skadeståndsberättigade. Konsumenterna gavs därför också rätt till skadestånd (SOU 1993: 59 s. 451 och prop. 94/95:123 s. 111). I marknadsföringsmål infördes ett tvåinstanssystem med som första instans och som andra och sista instans. regler skulle med vissa undan- tag tillämpas fullt ut på marknadsföringsmålen (prop. 1994/95:123 s. 1). gjorde också överväganden rörande talerätten. roll kunde, enligt utred- ningen, liknas vid en specialiståklagares som förde talan för konsu- mentkollektivets räkning. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv rätt att driva talan där näringskollektivet var skyddsobjekt framstod denna däremot, enligt utredningen, som enbart principiell. Genom att i regel avstått från den primära tale- rätten hade antalet mål med näringsidkare som processar mot näringsidkare ökat successivt och näringslivet hade i praktiken fått bära ansvaret för utvecklingen på området. Detta talade enligt utredningens mening för att talerätt i frågor om förbud inte längre skulle vara primär (SOU 1993:59 s. 458). I frågor om förbud och ålägganden fick näringsidkare och organisationer i stället en med jämställd talerätt (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267). Talan om marknadsstörningsavgift föreslogs dock endast få föras av . Utredningen, som synes ha insett att det fanns en risk att förslaget skulle leda till att närings- livets intressen inte bevakades i lika hög utsträckning som konsu- menternas, menade att ansvar för vissa frågor som rörde näringslivet skulle få ökad betydelse i mål om marknadsstörningsavgift (SOU 1993:59 s. 459). Regeringen godtog inte utredningens förslag utan förslog i stället en primär talerätt för och en subsidiär talerätt för enskilda näringsidkare och för sammanslutningar av näringsidkare vid talan om marknadsstörningsavgift. Regeringen ansåg att det kunde finnas skäl att tillerkänna den som berörs av en överträdelse subsidiär talerätt på ungefär samma sätt som gäller för en måls- ägande vid brott som faller under reglerna om allmänt åtal. Vidare ansågs en sådan talerätt kunna vara betydelsefull för den som ansåg sig särskilt utsatt i fråga om en viss marknadsföringsåtgärd och där beslutat att inte väcka talan. Dessutom kunde det, enligt regeringen, i vissa fall då en överträdelse särskilt tydligt kunde sägas angå främst näringslivet, t.ex. vid regelbrott som innefattar vilseledande efterbildningar, sägas stämma mindre väl överens med uppgift att i första hand ta till vara konsumentintresset att föra en avgiftstalan (prop. 1994/95:123 s. 134). Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Kodifiering av praxis och införande av en bestämmelse om reklamidentifiering I materiellt hänseende innebar marknadsföringslag bl.a. att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kompletterades med ett antal preciserade bestämmelser (de s.k. katalogreglerna) om otillåtna marknadsföringsåtgärder, vilka i stor utsträckning ut- gjorde en kodifiering av den praxis som dittills hade utvecklats av . Som exempel kan nämnas att det infördes ett förbud mot att leverera produkter till någon som inte uttryckligen beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalnings- skyldighet. Generalklausulen om information konkretiserades också. I enlighet med utredningens förslag infördes också en bestäm- melse om reklamidentifiering varigenom näringsidkare ålades en skyldighet att se till att kommersiella framställningar var utformade så att de inte felaktigt uppfattades som icke-kommersiella (prop. 1994/95:123 s. 46 ff.). Fakturabedrägerier uppmärksammas som en otillbörlig marknadsföringsmetod I sitt betänkande tog upp problemen med vissa säljformer och säljmetoder. Utskick av fakturor och lik- nande meddelanden som var ägnade att vilseleda om att betalnings- skyldighet förelåg togs upp som ett exempel på en negativ sälj- metod. Där sades också att negativa säljmetoder var ett allvarligt problem även utanför konsumentområdet. De s.k. katalogföretagens agerande med utskick av räkningar för abonnemang som gav sken av att räkningsmottagaren hade abonnerat på verket trots att så inte var fallet, togs upp som ett särskilt problem. Utredningen föreslog en särskild bestämmelse som skulle markera att denna variant av negativ säljmetod var helt otillåten. Enligt utredningen borde den som överträdde regeln riskera att träffas av marknadsstörnings- avgift. Utredningen noterade att ett systematiskt användande av metoden kunde utgöra bedrägeri enligt men ansåg att det fanns ett behov av en regel som möjliggjorde att den juridiska personen träffades av en kännbar sanktion utan att skada och vin- ning behövde styrkas. Vidare ansåg utredningen att det var ange- SOU 2015:77 Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv läget att aktivt följde aktiviteter av detta slag på marknaden (SOU 1993:59 s. 356 ff.). Regeringen ansåg inledningsvis att det inte var motiverat att införa någon uttrycklig regel med förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar och därigenom vilseleda mottagaren i fråga om beställning har skett eller om dennes betalningsskyldighet. I den mån ett sådant förfarande var att bedöma som marknads- föring borde det kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring, resonerade regeringen (prop. 1994/95:123 s. 73). Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring var emeller- tid inte så preciserad att den kunde ligga till grund för att döma ut marknadsstörningsavgift. Om regeringens förslag hade gått igenom skulle man därmed ha varit hänvisad till framåtverkande sanktioner i form av vitesförbud eller bestämmelser för att mot- verka denna form av fakturabedrägeri. var emellertid av annan uppfattning än regeringen och ansåg att det fanns ett behov av reglering för att motverka negativa säljmetoder i form av ”fakturaskojeri” på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i och generalklausu- len om otillbörlig marknadsföring kunde göra. för- ordade att regeringen möjligt skulle lägga fram ett förslag till rättslig reglering i detta syfte (bet. 1994/95:LU16, Ny mark- nadsföringslag s. 18). På uppdrag av regeringen utarbetades en promemoria med ett förslag på förbud för en näringsidkare att till någon som inte ut- tryckligen hade beställt en produkt tillställa fakturor, inbetalnings- avier eller liknande meddelanden avseende en produkt som skulle levereras senare och därvid vilseleda mottagaren om dennes betal- ningsskyldighet. Förslaget innebar alltså att förbudet var begränsat till fall där det fanns en avsikt att senare leverera en produkt. Som skäl för att begränsa förbudet på detta sätt anfördes i promemorian att svårigheterna att vid tillämpning av bestämmelserna om bedrägeri i styrka skada hos mottagaren och hos närings- idkaren framförallt torde gälla fall där mottagaren har erhållit en motprestation. I de fall det aldrig funnits någon avsikt att leverera någon motprestation ansågs bevissvårigheterna vara mindre. Enligt författaren till promemorian skulle det ur principiell synpunkt inte vara tillfredsställande att utvidga tillämpningsområdet för en mark- nadsföringslag så att den även skulle ge stöd för ingripanden mot Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv förfaranden som i huvudsak enbart var att betrakta som brott (bilaga 1 till prop. 1995/96:81 s. 23). Förslaget mötte remisskritik i denna del och begränsningen fanns inte med i det slutliga lagförslaget. Den regel som regeringen föreslog, och som också infördes i 12 § andra stycket i lagen, hade följande lydelse: En näringsidkare får vid marknadsföringen inte heller i annat fall till- ställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Regeringen anförde i propositionen att en förutsättning för att ett förfarande skulle träffas av förbudet var att det kunde ses som en marknadsföringsåtgärd. Vidare anförde regeringen att det som var avgörande för om utsändandet av en faktura eller liknande skulle anses vara avsättningsfrämjande och därmed en marknadsförings- åtgärd i lagens mening måste vara det helhetsintryck som presenta- tionen ger. Det borde, enligt regeringens mening, handla om en objektiv bedömning av vilket intryck som ett förfarande ger, inte om avsändarens avsikt. Vidare anförde regeringen att en faktura eller liknande handling i regel måste antas ge mottagaren en före- ställning om betalningsskyldighet, antingen för en produkt som redan är levererad eller för en produkt som ska levereras. Att många av de förfaranden som träffades av det föreslagna förbudet också kunde vara straffbara enligt bestämmelser bedömde regeringen inte som någon olägenhet. Så kunde för övrigt vara fallet också med andra former av otillåten marknadsföring, t.ex. vilseledande reklam, resonerade man (prop. 1995/96:81 s. 10 f.). 5.3.1Kravet på EU-harmonisering motiverade en ny marknadsföringslag Den nuvarande marknadsföringslagen (2008:486) tillkom i samband med att EU-direktiven om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG) och de direktiv som sedermera konsoliderats genom direktivet (2006/114/EG) om vilseledande och jämförande reklam genom- fördes i svensk rätt. Genomförandet ansågs kräva så många ändringar Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv och tillägg i den dåvarande marknadsföringslagen (1995:450) att en helt ny marknadsföringslag föreslogs. Lagen bygger dock på samma grundläggande struktur som marknadsföringslag och inne- bar inte några större förändringar vare sig i materiellt hänseende eller med avseende på lagens sanktioner eller processuella bestäm- melser (SOU 2006:76 s. 15). En nyhet var emellertid att lagen ut- ökades till att även omfatta marknadsföringsåtgärder som närings- idkaren vidtar efter det att avtal har ingåtts. Skyddet för konsumenter och näringsidkare mot otillbörliga åtgärder i samband med t.ex. leverans eller reklamationer stärktes således (prop. 2007/08:115 s. 61). 5.3.2Den nu gällande marknadsföringslagens syfte och systematik Syftet med marknadsföringslagen (2008:486), är liksom marknadsföringslag, att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (1 §). Marknadsföringslagen sätter de grundläggande spelreglerna för hur näringsidkare får marknadsföra sig och sina produkter på marknaden. Lagen innehåller framförallt bestämmel- ser som ska skydda enskilda konsumenter och näringsidkare från att bli utsatta för otillbörliga marknadsföringsmetoder men ger näringsidkare ett visst skydd mot illojal konkurrens från andra näringsidkare (prop. 2007/08:115 s. 62). Marknadsföringslagen är uppbyggd med en allmän general- klausul som föreskriver att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §). Det finns också två mer speci- fika generalklausuler som förbjuder aggressiv respektive vilseledande marknadsföring (7 respektive 8 §). I de s.k. katalogbestämmelserna (9, 10 och 12–17 §§) preciseras olika former av vilseledande mark- nadsföring. För att en marknadsföringsåtgärd ska vara otillbörlig enligt generalklausulerna eller enligt katalogreglerna krävs att åtgär- den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktions- testet). Generalklausulerna och katalogbestämmelserna kompletteras med 31 förbud mot vissa aggressiva respektive vilseledande åtgärder Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv som alltid ska anses som otillbörliga, dvs. utan att någon särskild effekt av marknadsföringsåtgärden kan påvisas (se 7 § fjärde stycket och 8 § andra stycket marknadsföringslagen). Förbuden, den s.k. svarta listan, finns upptagna i Bilaga 1 till direktivet (2005/29/EG) om otillbörliga affärsmetoder. Bilagan gäller som lag i , till- kännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486). Direktivet om otillbörliga affärsmetoder (och bilagan) syftar till att införa ett skydd för konsumenter. Direktivet är ett fullharmoni- seringsdirektiv och som sådant syftar det till att säkerställa att konsumenternas skydd mot otillbörliga affärsmetoder är detsamma i alla medlemsstater. Medlemsstaterna har dock ansetts vara oför- hindrade att utöka skyddet enligt direktivet till att omfatta även andra än konsumenter. har mot bakgrund härav gjort punkterna 1–31 i bilaga 1 till direktivet tillämpliga även på mark- nadsföring som riktar sig mot näringsidkare, 4 § marknadsförings- lagen (2008:486). Det finns även andra EU-medlemsstater som på detta sätt har utökat hela eller delar av det skydd som direktivet på- bjuder till att omfatta även näringsidkare, t.ex. , , , och (Communication from the Com- mission to Parliament, the Council, the Economic and and the Commitee of the Regions on protecting businesses against misleading marketing pratices and ensuring effective enforcement, COM[2012]0702) s. 3). 5.3.3Fakturabedrägeri strider mot reglerna i marknadsföringslagen Till de förbjudna förfarandena i den s.k. svarta listan hör att i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av att han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet (punkten 21). Förbudet motsvarar i huvudsak det tidigare förbudet mot s.k. fakturaskojeri i 12 § andra stycket marknads- föringslag. Erbjudandefakturor, som skickas ut utan föregående kontakt mellan fakturautställaren och fakturamottagaren, är alltså direkt förbjudna enligt marknadsföringslagen. Förbudet torde om- fatta även andra bluffakturor, möjligen med undantag för kapade fakturor, där det knappast kan anses vara fråga om marknadsföring. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Sådana former av fakturabedrägeri som går ut på att genom skriftliga erbjudanden vilseleda kunden att ingå ett avtal, varpå en faktura skickas ut i enlighet med avtalet, finns inte beskrivna i den svarta listan som särskilt förbjudna marknadsföringsmetoder. Dessa typer av marknadsföring kan emellertid innefatta moment som finns med på listan. En beskrivning av produkten som ”gratis”, ”kostnadsfri” eller ”utan avgift”, som det finstilt framgår att det är fråga om ett erbjudande att teckna ett abonnemang som inte alls är kostnadsfritt kan utgöra ett exempel på en förbjuden marknadsföringsmetod enligt punkten 20 i bilagan. En marknadsföringsmetod som går ut på att vilseleda någon att ingå ett avtal kan också utgöra vilseledande marknadsföring enligt de s.k. katalogreglerna i 9, 10 eller 12–17 §§ marknadsföringslagen. Som tidigare nämnts är marknadsföring som är vilseledande enligt dessa bestämmelser att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet, 8 § marknadsföringslagen). Som exempel på ett sådant förfarande som måste betraktas som otillbörligt kan nämnas att avsändaren döljer att det är fråga om marknadsföring och i stället får ett meddelande att framstå som något annat, t.ex. en uppmaning att uppdatera företagsinformation, för att därigenom vilseleda mottagaren att skriva under handlingen. Marknadsföring av det slaget strider mot kravet på reklamidentifie- ring i 9 § marknadsföringslagen. Enligt bestämmelsen, som hade sin motsvarighet marknadsföringslag, ska all marknads- föring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och vem som står för denna. En annan bestämmelse som kan vara aktuell att tillämpa på förfaranden av detta slag är 10 § marknadsföringslagen. Enligt bestämmelsens första stycke får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilse- ledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans närings- verksamhet. I andra stycket anges att det särskilt gäller framställ- ningar som rör bl.a. produktens pris, grunden för prisberäkningen, särskilda prisfördelar och betalningsvillkoren. I bestämmelsens tredje stycke stadgas att en näringsidkare inte får utelämna väsent- lig information eller lämna informationen på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Liksom enligt marknadsföringslag är vitessanktionerade ålägganden och förbud de huvudsakliga sanktionerna enligt mark- nadsföringslagen. Vid överträdelse av generalklausulen om god marknadsföringssed (5 §) är dessa framåtsyftande sanktioner de enda som kan tillämpas. Överträdelse av förbuden mot aggressiv, vilseledande respektive jämförande marknadsföring i katalogbestäm- melserna och den svarta listan (7 §, 8 § i förening med någon av bestämmelserna i 9, 10, 12–17 §§ eller 18 §, 20 § eller någon av bestämmelserna i bilaga 1 till direktiv /29/EG) är dessutom direktsanktionerade. Överträdelse ger grund för utdömande av marknadsstörningsavgift, något som i praktiken sker mycket sällan. Marknadsstörningsavgift kan endast åläggas näringsidkare. Tillämpningen av sanktionen marknadsstörningsavgift diskutera- des i förarbetena till den nuvarande marknadsföringslagen. Rege- ringen konstaterade att uttalandena i förarbetena till mark- nadsföringslag, då sanktionen infördes, hade lett till en alltför restrik- tiv tillämpning. framhöll regeringen att marknadsstörnings- avgift var avsedd att tillgripas om den otillbörliga marknadsföringen störde marknadens funktion. Så kunde vara fallet, t.ex. om för- farandet riskerat att rubba tilltron till en hel bransch eller marknad eller ett visst försäljningssätt (prop. 2007/08:115 s. 118 f.). Rege- ringen ansåg att det inte var lämpligt att utöka tillämpningen av sanktionen genom att ta bort det undantag för ringa fall som gällde vid utdömande av marknadsstörningsavgift. Vad som däremot kunde övervägas var ett strikt ansvar för näringsidkaren, dvs. att kravet på uppsåt eller oaktsamhet för att marknadsstörningsavgift skulle kunna dömas ut skulle tas bort. Innan någon sådan ändring före- slogs borde man dock invänta den praxis som skulle utvecklas med stöd av den nya lagen, resonerade man (prop. 2007/08:115 s. 120). Skadeståndsskyldighet föreligger också för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bl.a. ett förbuds- eller åläggande- föreläggande, eller mot någon av de direktsanktionerade bestäm- melserna eller bestämmelserna i 19 § eller 21–22 a §§. Såväl konsu- menter som näringsidkare är skadeståndsberättigade (37 § mark- nadsföringslagen). En otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan med- föra skada även för andra än den som åtgärden riktats till. Så kan vara fallet när den otillbörliga marknadsföringen har skadat en kon- Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv kurrerande näringsidkares varumärke. I fakturabedrägerisamman- hang kan det t.ex. vara fråga om att aktören använder sig av ett snarlikt varumärke för att vilseleda mottagaren att tro att betal- ningskravet kommer från ett välrenommerat företag. Det företag vars varumärke har utnyttjats på detta sätt kan då kräva skadestånd. utövar tillsyn över marknadsförings- lagen och kan bl.a. meddela förelägganden om förbud eller åläggan- den i fall som inte är av större vikt. För att ett föreläggande ska bli gällande krävs dock att näringsidkaren godkänner det, antingen eller inom . Föreläggandet ska förenas med vite (28 § marknadsföringslagen). Ett föreläggandet som har god- känts gäller som en lagakraftvunnen dom (motsvarande strafföre- läggande inom straffrätten). I fall av större vikt är det som meddelar förelägganden på talan av , en närings- idkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 § marknadsförings- lagen). Talan om marknadsstörningsavgift får väckas av Konsument- ombudsmannen eller, om denne beslutar att inte föra sådan talan, av en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller av en sammanslutning av näringsidkare (48 § marknadsföringslagen). Som tidigare nämnts driver i princip bara ärenden där konsumenter drabbas av otillbörlig marknads- föring medan näringsidkare är hänvisade till att driva ärendena själva eller genom sin intresseorganisation. bereds inom departementet ett förslag om åtgär- der för att stärka egna sanktions- möjligheter. De åtgärder som övervägs är bl.a. att ge Konsument- ombudsmannen möjlighet att besluta om vitesföreläggande utan godkännande från näringsidkaren.