sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Ett avtal ingås genom att konsumenten efter samtalet skriftligen accepterar anbudet.Ett avtal är ogiltigt om kon- sumenten inte har accepterat näringsidkarens anbud på det sätt som sägs i första stycket.I stället för 4 § andra stycket gäller att näringsidkaren i rimlig tid innan ett avtal som avses i första stycket ingås ska ge kon- sumenten all information enligt 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för kon- sumenten. Av informationen ska även innebörden av att kon- sumenten inte accepterar närings- idkarens anbud på det sätt som sägs i första stycket framgå. Vid telefonförsäljning av en förvaltningstjänst eller en rådgiv- ningstjänst som avser premie- pension ingås ett avtal genom att konsumenten skriftligen accep- terar näringsidkarens anbud. Ett avtal som inte har ingåtts enligt första stycket är ogiltigt. Konsumenten är då inte skyldig att betala för utförda tjänster. I stället för 4 § andra stycket gäller att näringsidkaren i rimlig tid innan ett avtal som avses i första stycket ingås ska ge kon- sumenten all information enligt 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för kon- sumenten. Av informationen ska även innebörden av att kon- sumenten inte skriftligen accep- terar näringsidkarens anbud framgå. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Äldre föreskrifter gäller för avtal som har ingåtts före ikraft- trädandet. 4 Senaste lydelse 2014:221. 2Utredningens uppdrag och arbete Regeringen beslutade att ge en särskild utre- dare i uppdrag att överväga och bedöma om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver stärkas och att vid behov föreslå åtgärder.1 Uppdraget omfattar att bedöma för- och nackdelar med telefon- försäljning, främst med utgångspunkt i telefonförsäljning som sker på näringsidkarens initiativ samt att kartlägga och analysera regel- verket som gäller för telefonförsäljning. Därtill kommer att be- döma om de problem som telefonförsäljning kan innebära har för- ändrats eller ökat . I uppdraget ingår också att analy- sera hur dagens tillsyn samt hur spärregistret NIX-Telefon funge- rar. Vidare ska utredaren bedöma i vilken utsträckning de metoder som används för distanskommunikation kan komma att ändras framöver. Efter en samlad bedömning av vad som framkommit ska utredaren bedöma om det är nödvändigt att stärka konsument- skyddet vid telefonförsäljning av varor, tjänster och andra nyttig- heter och i så fall föreslå lämpliga åtgärder. Vid behov ska författ- ningsförslag utarbetas. I uppdraget ingår att överväga om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse eller motsvarande från konsumenten för att ett avtal som träffats per telefon ska vara bindande – i första hand vid telefonförsäljning som sker på näringsidkarens initiativ. Det ingår också i uppdraget att överväga om det bör införas ett krav på god- kännande på förhand från konsumenten för att näringsidkaren ska 1 Dir. 2013:95, se bilaga 1 till betänkandet. Utredningens uppdrag och arbete få ringa upp konsumenten i marknadsföringssyfte. Utredaren ska dessutom bedöma om småföretag som får köperbjudanden via telefonsamtal behöver ett särskilt skydd och i så fall resonera kring hur detta skulle kunna utformas. Regeringen beslutade att tillsätta en särskild utredning om telefonförsäljning av finansiella produkter och tjänster. Det uppdraget inriktades på att kartlägga vilka problem konsumen- ter och småföretag möter vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter, att bedöma för- och nackdelar med sådan försälj- ning, samt att överväga om konsumentskyddet vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter behöver stärkas. Vid bedöm- ningen att det finns problem av så allvarlig art att omedelbara lag- stiftningsåtgärder krävs, ingick i utredningens uppdrag att utarbeta lagförslag. I övrigt ska resultaten från den finansiella utredningen tas om hand inom ramen för denna utredning. Utredningen om telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter redovisade sitt uppdrag genom överlämnande av betänkandet Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85). (Se närmare om detta i kapitel 10.) Utredningen har hållit åtta sam- manträden med experter och sakkunniga. Utredningen har haft kontakt med berörda myndigheter, bl.a. , , Allmänna reklamations- nämnden, , , Data- inspektionen och Lotteriinspektionen. Av dessa har utredningen besökt , , Allmänna rekla- mationsnämnden och . deltog ut- redaren vid ett seminarium om telefonförsäljning anordnat av . Utredningen har även inhämtat information från berörda orga- nisationer på konsumentsidan, dvs. Konsumenter, Konsu- menternas Energimarknadsbyrå, Telekområdgivarna, , och . Utredningens uppdrag och arbete Utredningen har vidare inhämtat synpunkter från bransch- organisationer, bl.a. , , , Föreningen , , Svensk Försäkring, , SWEDMA och Kontakta. Av dessa har utredningen besökt bl.a. Föreningen , och företrädare för vissa banker. Därutöver höll utredningen en hearing med företrädare för företag, organisationer och säljbolag/kontaktcentra på området för telefonförsäljning. deltog utred- ningen också vid ett möte som anordnades av SWEDMA och Kontakta där även företrädare för företag som bedriver telefonför- säljning deltog. Utredningen har även i övrigt inhämtat synpunkter och information från företag som bedriver telefonförsäljning. Kontakter har även tagits med fackförbundet , Fri- villigorganisationernas Insamlingsråd (FRII), Tidningsutgivarna () och IT-Företagen. Information har inhämtats om lagstiftningen i andra länder, nämligen , , , , , , , , och . Utred- ningen har därvid haft kontakt med berört departement eller myn- dighet i respektive land. I fråga om har utredningen inhäm- tat informationen genom ett besök vid Forbruker-, rettighets- og likestillingsavdelingen vid Barne-, likestillings- og inkluderings- departementet i . Vid mötet deltog även en representant från Forbrukerombudet. Inom ramen för arbetet har utredningen samrått med Utred- ningen om telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (Fi 2014:02) samt Utredningen om åtgärder mot fakturabedrägerier (Ju 2014:03). Utredningen har härutöver anlitat för att genomföra en intervjuundersökning riktad till småföretag, se bilaga 5 till betän- kandet Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85). 3 Allmänt om telefonförsäljning I detta kapitel redogör utredningen allmänt sett för telefonförsälj- ning, som en utgångspunkt för övervägandena i de följande kapit- len. Inledningsvis beskrivs översiktligt begreppet telefonförsäljning och den telefonförsäljning som bedrivs i . Därefter följer ett avsnitt som behandlar hur telefonförsäljning kan tänkas utvecklas . Begreppet telefonförsäljning förekommer i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen). Begreppet är inte definierat i lagtexten, men av uttalanden i för- arbeten framgår att det har samma innebörd som uttrycket mark- nadsföring per telefon som syftar till distansavtal. Det rör sig alltså om ”telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet”. Eftersom det gäller åsyftade distansavtal framhålls att försäljningen ska ha en viss omfattning och regelbundenhet. När en näringsidkare oombedd ringer upp en konsument för att sälja något, bör presumtionen vara att samtalet syftar till distansavtal. Om en näringsidkare ringer upp en konsument som han eller hon har haft kontakt med tidigare, för att tala om att en viss bestämd vara finns i lager, kan detta dock inte anses vara fallet. Detsamma gäller om en näringsidkare i enlighet med konsumentens önskemål ringer och frågar om konsumenten ska beställa varor för hemkörning (se prop. 2004/05:13 s. 134). I samband med att ett skriftlighetskrav infördes vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet hänvisa- des till dessa tidigare uttalanden och tillades att det i allmänhet är fråga om fall där näringsidkaren ringer upp konsumenten i försälj- ningssyfte. Även fall när konsumenten kontaktar näringsidkaren omfattas dock, om kontakten beror direkt på näringsidkarens marknadsföring. Det kan t.ex. vara fråga om uppmaningar i reklam att kontakta näringsidkaren för rådgivning (se prop. 2013/14:71 s. 19). Det har visat sig svårt att göra en fullständig genomlysning av telefonförsäljningens omfattning och ekonomiska betydelse, fram- för allt eftersom det saknas statistiska uppgifter om detta. I brist på underlag finns det inga säkra uppgifter om hur många företag som använder telefonförsäljning i , vilka belopp telefonförsälj- ningen totalt omsätter och hur många som arbetar som telefon- försäljare. Klart är dock att telefonförsäljning förekommer i stor utsträck- ning. I en intervjuundersökning som låtit TNS göra svarade av de tillfrågade konsumenterna att de hade blivit uppringda av telefonförsäljare. Den dominerande kanalen var fast telefon, som angavs vara nästan dubbelt så vanlig som mobiltelefon. av de tillfrågade fick samtal , , 39 pro- cent och mer sällan.1 Telefonförsäljning används främst vid försäljning av olika typer av abonnemangstjänster och prenumerationer. En dominerande sektor är telekomsektorn (abonnemang för fast och mobil telefon, internet och tv). I den nämnda intervjuundersökningen från TNS hade nästan fyra av tio försäljningssamtal denna bransch som avsändare. Därefter följde försäkringar, el/energi/uppvärmning samt tidnings- och bokprenumerationer som tillsammans stod för ytterligare en tredjedel av alla samtal. Av utredningens kartlägg- ningsarbete framgår att det vidare förekommer telefonförsäljning avseende bl.a. lotter och spel, ekonomisk rådgivning, kläder, säker- het/larm/service, livsmedel samt hälsorelaterade produkter. Telefonförsäljning bedrivs av såväl svenska som utländska företag. Försäljningen kan ske i företagets egen regi eller av något annat företag på uppdrag av företaget. Enligt uppgift från bransch- 1 Närmare uppgifter om undersökningen finns i kapitel 11. organisationen finns det 50 000–60 000 anställda bland de drygt 100 medlemsföretagen, varav är personer mellan 16–. Medlemmarna består av kontaktcenterföretag, telefonförsäljningsbolag (s.k. outsourcingbolag), bolag som har motsvarande verksamhet inom sin egen organisation (s.k. inhouse- bolag) eller bolag som köper dessa tjänster av underleverantörer (outsourcingbolagen) samt företag som arbetar med kringtjänster, t.ex. it-system för hantering av samtal. Av medlemsföretagen be- driver enligt Kontakta 15–telefonförsäljning. Kontakta uppskattar att det i totalt arbetar cirka 150 000–200 000 personer på kontaktcenter och i företag som bedriver telefon- försäljning. Med dessa utgångspunkter torde, enligt Kontaktas uppskattningar, cirka 22 500–40 000 arbeta som telefonförsäljare och det torde förekomma cirka 202 500 000–360 000 000 samtal i försäljningssyfte. Kontakta uppskattar vidare att ett medelstort outsourcingföretag hanterar cirka en miljon avtal . Ett företag som enbart säljer egna produkter ingår betydligt färre avtal. Medelstora telekom- och energiföretag som Kontakta tillfrågat anger att de ingår cirka 30 000–50 000 avtal via försäljning per telefon. Den spridda användningen av telefonen som försäljningsmetod gör att telefonförsäljning är en försäljningskanal som används av många olika typer av företag. Telefonförsäljning har dock särskilt stor betydelse för företag vars huvudsakliga verksamhet avser telefonförsäljning på uppdrag av andra företag. fanns enligt SCB:s företagsregister 639 företag som definierade sin huvud- sakliga eller sekundära verksamhet som callcenterverksamhet. Exem- pel på verksamheter som räknas som callcenterverksamhet är call- centertjänster (datasupport per telefon på uppdrag av företag som varken sålt eller framställt programvaror eller system), direktmark- nadsföring, callcenter (försäljning via callcenter), klagomålshante- ring, callcenter (kundbokning eller telefonbokning på uppdrag), marknadsföringsaktivitet, callcenter (marknadsundersökningar ut- förda av callcenter), säljuppdrag per telefon (telefonförsäljning på uppdrag), telefonkundtjänst på uppdrag, ta emot order, lämna information samt handlägga kunders önskemål om hjälp och klago- 2 Kontakta är en för företag som på olika sätt arbetar med marknadsföring och försäljning per telefon. mål (telefonpassning på uppdrag) och telefonväxelservice, call- center (telemarketing). Av SCB:s statistik framgår att en majoritet av företagen, dvs. , har en omsättning som understiger , medan cirka 50 företag har en omsättning som överstiger . När det gäller antalet anställda är av företagen att betrakta som enmansbolag, dvs. de har inga anställda. Antalet s.k. mikroföretag, dvs. företag med färre än tio anställda, uppgår till drygt 200. Drygt 20 företag har fler än 100 anställda, några till och med fler än 1 000 anställda. En modern telefon är utrustad med funktioner som gör att det är enkelt och billigt att kommunicera med den. Konsumenter kan genom telefonmediet på ett flexibelt sätt uträtta olika ärenden. För företag kan det vara mindre kostsamt att tillhandahålla en telefoni- kundtjänst än att ha ett kontor. En tydlig utveckling är att allt mer i vår vardag sker på distans. Vi söker information och utför ärenden på distans med hjälp av nya tekniska lösningar. Telekomsektorn karaktäriseras av en snabb teknikutveckling där särskilt mobil- telefoner får allt mer avancerade funktioner. Utvecklingen präglas också av övergången till IP (internet protocol), vilket innebär att ett och samma nät används för alla typer av nätanslutna tjänster. Röstsamtal utvecklas till att bli endast en av många kommunika- tionstjänster som levereras över internet. Många konsumenter använder alternativa kommunikationstjänster, såväl olika typer av textmeddelanden och chattfunktioner som e-post, röstsamtal och videosamtal över internet. Genom alla dessa kommunikationskanaler kan näringsidkare också kommunicera med konsumenter. Vilken teknik som används beror på vad som anses mest effektivt. Vissa kanaler har lägre kost- nader eller möjlighet till automatiserade moment. Att byta kanal eller kombinera flera kanaler kan leda till en högre effektivitet i erbjudandet. Genom allt mer produktiva sätt att samla in och be- arbeta information från konsumenterna kan statistiska mönster spåras. Dessa mönster kan användas på olika sätt i försäljningssyfte. Om databearbetningen är framgångsrik träffas kunden av erbjudan- den som är aktuella och som passar kundens behov. En kombina- tion av olika kanaler vid ett och samma tillfälle kan också skapa bättre möjligheter till information om varan eller tjänsten. Särskilt för företag med internettjänster passar en sådan kombination bra. I takt med att användarna vänjer sig vid självservice och internet- baserade tjänster ökar möjligheterna att vidareutveckla försäljnings- potentialen i just internettjänsterna.3 Sammantaget bedömer utredningen att telefonförsäljning även framöver kommer att vara en viktig försäljningskanal i flera olika branscher.4 Liksom när det gäller andra metoder som används för distanskommunikation sker en teknikutveckling som gynnar för- säljning via telefon. Mobiltelefoner har funktioner som kan förfina försäljningsprocessen per telefon och underlätta skräddarsydda erbjudanden. Till skillnad från många andra marknadsförings- och försäljningsmetoder har telefonen den fördelen att näringsidkare kan få en direkt och personlig kontakt med konsumenterna. En tydlig trend är också att företag bedriver sin verksamhet utan något särskilt affärsställe, vilket innebär att kommunikation såväl genom telefon som via andra metoder för distanskommunikation får en allt större betydelse. Genom utvecklingen av tjänster och hårdvara kan det i fram- tiden bli svårare att avgöra vad som är ett telefonsamtal. I möjligaste mån bör därför eventuella regler utformas teknikneutralt. Det är också viktigt att följa utvecklingen för att säkerställa att regelverket inte skapar ojämlikheter mellan aktörer som använder likvärdiga försäljningsmetoder men som använder olika tekniska lösningar. 3SOU 2014:85, s. 52 f. 4Samma bedömning har gjorts av Utredningen om telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85), s. 56. Det finns inget sammanhållet regelverk när det gäller telefonför- säljning. Relevanta bestämmelser återfinns i stället i olika lagar, som har olika syften och tillämpningsområden. Marknadsföringslagen (2008:486) syftar till att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka otillbörlig marknadsföring, medan lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen) innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Telefonförsäljning som metod för mark- nadsföring handlar även om hur personuppgifter får hanteras och personuppgiftslagens (1998:204) bestämmelser behandlas därför också. När det gäller de avtal som träffas vid telefonförsäljning gäller, vid sidan av distansavtalslagen, de allmänna avtalsrättsliga regler som finns i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshand- lingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen), liksom lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals- villkorslagen). Även konsumentköplagen (1990:932) och konsu- menttjänstlagen (1985:716) kan nämnas. Avseende finansiella tjänster och produkter behandlas enbart distansavtalslagens bestämmelser i detta betänkande. En utförlig redogörelse för de regler som är tillämpliga när det gäller sådana tjänster och produkter finns i betänkandet Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85). Lagens syfte och tillämpningsområde Marknadsföringslagen innehåller den grundläggande regleringen om reklam och annan marknadsföring i . Den syftar till att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (1 §). Lagen tar i första hand sikte på konsumentintressen, men tillgodoser även ett skydd för näringsidkare. Lagen är tillämplig vid marknadsföring (2 §). Med marknads- föring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter in- begripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försälj- ning eller leverans av produkter till konsumenter eller närings- idkare (3 §). Marknadsföringslagen har generell räckvidd och är tillämplig på alla former av kommersiell marknadsföring av alla slags produkter. Genom den nya marknadsföringslagen genomfördes direktivet om otillbörliga affärsmetoder1 i svensk rätt. Direktivet syftar till att den inre marknaden ska fungera korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta ska uppnås genom en fullständig harmoni- sering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otill- börliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Den centrala bestämmelsen i direktivet är en generalklausul med ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artikel 5). Som grundläggande krav för att en affärsmetod ska anses som otillbörlig gäller att den dels strider mot god yrkessed, dels är ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än han eller hon annars skulle ha fattat. Affärsmetoder ska alltid anses otillbörliga om de är vilseledande eller aggressiva (artikel 5.4). Där- utöver finns i direktivet en bilaga med en uppräkning av ett trettio- 1 och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådet direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). tal affärsmetoder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, den s.k. svarta listan. Bilagan gäller som lag i (4 §). Av 5 §, den s.k. generalklausulen, framgår att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsu- mentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Med god marknadsföringssed förstås god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 §). Hit hör även det normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelsskammarens (ICC) grundregler för reklam, men även andra uppförande- och branschkoder. Förutom god affärssed och god yrkessed innefattar begreppet god marknads- föringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Där- med avses bl.a. speciallagstiftning, föreskrifter och allmänna råd, de normer som har skapat genom sin praxis samt andra internationella vedertagna normer inom ramen för lagens syfte.2 Begreppet god marknadsföringssed omfattar även god yrkessed som den definieras i artikel 2 h) i direktivet om otillbörliga affärs- metoder, dvs. den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna prin- cipen om god tro i näringsidkarens bransch. Till detta kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, vilken inne- bär att marknadsföringsåtgärder som strider mot annan lagstift- ning, t.ex. personuppgiftslagen, anses strida mot god marknads- föringssed.3 2007/08:115 s. 69 f. Se även MD 2015:8, där bedömde att mark- nadsföring genom påringning till mobiltelefon anses vara förenligt med god marknads- föringssed enligt 5 § marknadsföringslagen. 1999/2000:40 s. 12. I 7 § finns ett förbud mot aggressiv marknadsföring. Med aggressiv marknadsföring avses marknadsföring som innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Med det sistnämnda uttrycket menas näringsidkarens utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten eller en annan näringsidkare för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens eller näringsidkarens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Att ta upprepade och oönskade kontakter per telefon, fax eller annat medium, utom under de förhållanden och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtals- mässig skyldighet fullgjord, är exempel på aggressiv marknadsföring som under alla omständigheter är otillbörlig (punkt 26 i bilagan till direktivet). Andra exempel på sådana omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om marknadsföring är att anse som aggressiv finns i artikel 9 i direktivet. Där anges att bl.a. tidpunkt, plats, art och varaktighet, liksom om det förekommit hotfullt eller kränkande språk eller beteende, ska beaktas. För att marknadsföring ska vara otillåten är det inte tillräckligt att den är aggressiv. Det krävs också att marknadsföringen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (7 § tredje stycket). Sådan aggressiv marknadsföring som anges i bilagan till direktivet är dock alltid att anse som otillbörlig. I 8 § finns ett förbud mot vilseledande marknadsföring. Marknads- föring kan vara vilseledande på olika sätt. En näringsidkare får t.ex. inte använda sig av felaktiga påståenden om en produkt vid mark- nadsföringen (10 §). Inte heller får näringsidkaren utelämna infor- mation (12 §). Näringsidkaren måste även klargöra att det är fråga om marknadsföring (reklamidentifiering) och vem som svarar för den (sändarangivelse) (9 §).