sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — MBL är subsidiär i förhållande till annan lagstiftning eller med stöd av lag meddelad författning (3 § MBL, jfr , Kollektiv- avtalsrätten, 2010, s. 334 ff.)). 6.5.3Lagen bör inte tillämpas på vissa fackliga överenskommelser Förslag: I lagen införs en bestämmelse om att den inte är tillämplig på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Direktivet syftar bl.a. till att fastställa de krav som är nödvändiga för att säkerställa att kollektiva förvaltningsorganisationer förvaltar upphovsrätt och närstående rättigheter på ett välfungerande sätt (artikel 1 i direktivet). I det ingår att uppställa krav på kollektiva Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… förvaltningsorganisationers styrelseformer, ekonomisk förvaltning, öppenhet och rapportering (skäl 9 i direktivets ingress). Som framgår i avsnitt 6.1 avses med kollektiv förvaltnings- organisation ”en organisation som har tillstånd enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och som uppfyller minst ett av följande kriterier: i) organisationen ägs eller kontrolleras av sina medlemmar, ii) organisationen är organiserad på ideell basis” (se artikel 3a i direktivet). Med förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter avses enligt skäl 2 bl.a. utfärdande av licenser till användare, revision av användare, granskning av hur rättigheterna används, säkerställande av upphovsrätt och närstående rättigheter, inkassering av intäkter från nyttjande av rättigheter och fördelning av utestående belopp till rättighetshavare.13 Av ingressen till direktivet framgår vidare att det inte påverkar tillämpningen av annan relevant lagstiftning inom andra områden såsom t.ex. arbetstagares och arbetsgivares föreningsfrihet och deras organisationsrätt (skäl 56). En övergång av upphovsrätt från en arbetstagare till en arbetsgivare kan ske såväl inom ramen för ett enskilt anställningsavtal som inom ramen för ett kollektivavtal. Om det inte föreligger något avtal måste man normalt räkna med att arbetsgivaren får nyttjanderätt till det en anställd skapar inom ramen för anställningen men inte att upphovs- rätten med nödvändighet övergår till arbetsgivaren. Om t.ex. ett verk tillkommit som ett resultat av ett tjänsteåliggande kan arbetsgivaren utnyttja verket inom sin normala verksamhet. Det måste dock vara fråga om en användning som kunde förutses vid verkets tillkomst (se t.ex. AD 2002 nr 87, , JT 2002-03 s. 665 ff. och SOU 2010:24 s. 143 ff.). Bestämmelser i ett kollektivavtal om upplåtelse eller överlåtelse av rättigheter avseende arbetstagarnas upphovsrättsligt skyddade prestationer till arbetsgivaren inom ramen för anställningen faller normalt inom tillämpningsområdet för MBL, eftersom de kan avse förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (jfr 23 § MBL). 13 Se avsnitt 6.1 för en diskussion om skäl 2 och 16. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… Att förvalta någon annans rättigheter måste emellertid anses innebära något mer än att tillvarata annans rättigheter inom ramen för ett arbetstagar/arbetsgivarförhållande. När en organisation sluter kollektivavtal för sina medlemmars räkning kan den alltså inte anses ägna sig åt kollektiv förvaltning av rättigheter i direktivets mening, även om kollektivavtalet i och för sig reglerar frågan om arbetstagarnas upphovsrättigheter i förhållande till arbetsgivaren inom ramen för anställningen. Som redan framgått är det däremot fråga om kollektiv förvaltning av rättigheter när en organisation inkasserar intäkter från nyttjande av rättigheter, gör eventuella avdrag och fördelar utestående belopp till rättighets- havare. Sådana aktiviteter kan då inte karakteriseras som ”facklig verksamhet” endast av det skälet att organisationen i övrigt bedriver facklig verksamhet, t.ex. genom att ingå kollektivavtal. Det gäller även i situationer då inkassering och fördelning avser ersättningar som har sin grund i ett avtal som i huvudsak utgör ett kollektivavtal (jfr 25 § MBL). I den utsträckning som möjligheten för en enskild upphovsman/arbetstagare att erhålla ersättning för nyttjande styrs av organisationens villkor för förvaltningen av rättigheter, t.ex. fördelningsprinciper och avdrag för olika sociala eller kulturella ändamål, är det aspekter som direktivet avser att reglera. Det gäller oavsett om upphovsmannen/arbetstagaren är medlem i organisationen eller inte. Avgörande för om en organisation hamnar innanför eller utanför direktivets tillämpningsområde blir i en sådan situation det s.k. huvudsaklighetskriteriet. För att en organisation ska betecknas som ”kollektiv förvaltningsorganisa- tion” krävs att den ”har tillstånd enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare” (se härom ovan avsnitt 6.1). Vid bedömningen av om organisationen uppfyller det kriteriet behöver en bedömning göras om och i så fall i vilken utsträckning organisationen bedriver även annan verk- samhet, t.ex. facklig verksamhet. Mot denna bakgrund kan det inte anses nödvändigt att i den nya lagen införa ett förtydligande om lagens tillämpningsområde på organisationer som helt eller delvis också ägnar sig åt facklig verksamhet. Några sådana bestämmelser bör därför inte införas. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… Ett antal organisationer har framfört önskemål om att det ändå bör införas ett förtydligande i lagen om att den inte är tillämplig i situationer där en organisation ingår ett kollektivavtal enligt bestämmelserna i . Resonemanget baseras på antagandet att den organisation som önskar teckna ett kollektivavtal uppfyller förutsättningarna för att vara en kollektiv förvaltningsorganisation. Som nämnts i avsnitt 6.5.2 är MBL subsidiär i förhållande till annan lagstiftning eller med stöd av lag meddelad författning (3 § MBL). I den nu beskrivna situationen skulle bestämmelserna i den nya lagen vid en normkonflikt ha företräde framför bestämmelserna i , t.ex. om förhandlingsrätt, andra förutsättningar för att ingå kollektivavtal, rätten att vidta stridsåtgärder, formerna för medling i arbetstvister och kollektivavtals utsträckta verkan. Avsikten med direktivet om kollektiv förvaltning kan dock knappast vara att inverka på förutsättningarna för arbetsgivare och arbetstagare att ingå kollektivavtal (jfr skäl 56 till direktivet), förutsatt att avtal eller villkor i avtal mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och arbetstagarorganisation saknar verkan som kollektivavtal i den mån det rör annat än anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare (se 23– 25 §§ MBL). Mot den bakgrunden bör övervägas om det bör införas någon bestämmelse med sådan innebörd. Inspiration till utformningen av en sådan bestämmelse kan hämtas från 1 kap. 2 § konkurrenslagen (2008:579), som anger att den lagen inte är tillämplig på överens- kommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Bestämmelsen har motiverats bl.a. av att den konkurrensrättsliga regleringen inte ska inverka på den legala och sedvanerättsliga regleringen som utvecklats för arbetsmarknaden och dess organisationer (se prop. 1953:103 s. 235 f.). Innebörden av begreppet arbetstagare motsvarar den innebörd begreppet fått i arbetsrätten. Såväl anställningsvillkor i kollektivavtal som individuella avtal omfattas av bestämmelsen. Ett konkurrens- begränsande förfarande som får sitt uttryck i en överenskommelse om lön eller andra arbetsvillkor behöver dock enligt MD 1997:8 inte alltid innebära att förfarandet är undantaget från lagens tillämpning. För undantag krävs att det handlar om ett direkt och nödvändigt utflöde av regleringen av anställningsvillkor eller en ofrånkomlig följd därav, något som också framhållits i förarbetena till Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… SOU 2015:47 bestämmelsen (se prop. 1981/82:165 s. 195 f., jfr prop. 1997/98:130 s. 46 ff.). I MD 1997:8 framhålls också att tillämpningen av undantagsbestämmelsen måste ta sin utgångspunkt i lagens syften, vilket är att ha till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. En helhetsbedömning kan därför behöva göras om ett avtal eller ett avtalsvillkor kan betecknas som ”överenskommelse mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.” I motiven har framhållits vikten av att den behöriga myndigheten (konkurrensverket) ägnar gränsdragningen särskild uppmärksamhet (se prop. 1981/82:165 s. 196). Synsättet att kollektivavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare inom det fackliga kärnområdet (löner och andra anställningsvillkor) och som inte direkt påverkar andra marknader och tredje män inte bör omfattas av konkurrensrättsliga bestämmelser om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete, har fått stöd i praxis från dåvarande (se domstolens dom i mål C-67/96, mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie). Med hänvisning till och tolkning av bestämmelser i de grundläggande fördragen uttryckte domstolen att det socialpolitiska syftet med kollektivavtal allvarligt skulle äventyras om arbetsmarknadens parters gemensamma strävan att vidta åtgärder som förbättrar anställnings- och arbetsförhållandena skulle omfattas av de konkurrensrättsliga bestämmelserna. Domstolen fäste avgörande vikt vid beskaffenheten hos och syftet med det kollektivavtal som var föremål för prövning i målet vid den nationella domstolen. De skäl som ligger bakom undantagsbestämmelsen i 2 § KL påminner om dem som motiverar ett införande av en liknande bestämmelse i lagen om kollektiv rättighetsförvaltning. Det handlar bl.a. om ordningar för facklig hantering av upphovsrättigheter som har utvecklats (se avsnitt 3.3). Det kan visserligen invändas att tillämpningsområdet för den nya lagen inte ska göras beroende av tillämpningsområdet av begrepp som definieras i nationell rätt. Som redan framgått kan avsikten med direktivet dock inte ha varit att reglera frågan om arbetstagarnas upphovs- rättigheter i förhållande till arbetsgivaren inom ramen för anställ- ningen, åtminstone inte så länge avtalet rör sig inom det fackliga Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… kärnområdet (jfr resonemanget i nu nämnda mål C-67/96). De bestämmelser i lagen som genomför direktivet och som tar sikte på relationen mellan en kollektiv förvaltningsorganisation och en användare bör alltså inte tillämpas på överenskommelser som rör lön och andra anställningsvillkor, förutsatt att användaren är en arbetsgivare och den organisation som önskar ingå ett kollektiv- avtal uppfyller kriterierna för att vara en kollektiv förvaltnings- organisation. I praktiken handlar det om de bestämmelser i lagen som genomför direktivets artiklar 16 (om förhandling och licensiering m.m., se avsnitt 3.3.2) och 17 (om rapportering från användare, se avsnitt 3.3.3). Mot den bakgrunden bör i lagen införas en bestämmelse som, i likhet med bestämmelsen i konkurrenslagen, anger att den inte är tillämplig på överenskommelser mellan arbets- givare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Förslag: I lagen införs bestämmelser med definitioner av vissa uttryck. Bestämmelserna genomför artiklarna 3 c och k. Artikel 3 i direktivet innehåller definitioner av ett antal uttryck som har betydelse för tolkningen och tillämpningen av de bestämmelser som genomför direktivet. De flesta av definitionerna behandlas i anslutning till de artiklar där de förekommer. I det följande redogörs för två centrala definitioner – rättighetshavare och användare – som återkommer i flera av direktivets bestämmelser. Artikel 3 c i direktivet definierar ”rättighetshavare” som en person eller enhet, som inte är en kollektiv förvaltningsorganisation, som innehar upphovsrätt eller närstående rättighet eller som, inom ramen för ett avtal om utnyttjande av rättigheter eller enligt lag, har rätt till en del av rättighetsintäkterna. Uttrycket ”person” torde avse såväl fysiska som juridiska personer. Även uttrycket ”enhet” Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… torde avse en juridisk person som kan äga tillgångar och som har rättskapacitet. För att inte skapa oklarhet i förhållande till direktivets krav bör i lagen dock användas uttrycket ”person eller enhet”. Direktivets definition av rättighetshavare motsvarar i huvudsak gällande svensk rätt, där uttrycket rättighetshavare anses omfatta även licenstagare som genom ett avtal har förvärvat en ensamrätt. I likhet med bedömningar som har gjorts vid genomförande av andra direktiv bör utgångspunkten vara att direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning inte påverkar nationella bestämmelser om vem som ska anses vara rättighetshavare eller om presumtion om innehav av rättigheter (jfr prop. 2008/09:67 s. 95 f. och 100 f.). I avsnitt 6.4 konstateras att definitionen av rättighetshavare omfattar även utanförstående inom ramen för en avtalslicens utsträckta verkan, eftersom en sådan rättighetshavare genom avtalslicensbestämmelserna har rätt till en del av de inkomster som en kollektiv förvaltningsorganisation har inkasserat för rättighets- havarnas räkning (jfr artikel 3 h). Eftersom direktivets definition av rättighetshavare i viss utsträckning avviker från hur det uttrycket normalt används i svensk rätt, bör motsvarande definition införas i lagen i nära anslutning till ordalydelsen i direktivet. Att kollektiva förvaltningsorganisationer enligt definitionen inte kan vara rättighetshavare motiveras av att organisationerna inte ska vara ”rättighetshavare” i förhållande till varandra. Samma skäl synes motivera de bestämmelser i direktivet som reglerar förhållandet mellan organisationen och ”medlemmar som är enheter som representerar rättighetshavare” (jfr skäl 14 och 26), ett uttryck som omfattar t.ex. organisationer som är medlemmar i en paraply- organisation (jfr avsnitt 3.2 och 3.3). Inte heller sådana enheter (”medlemsorganisationer”, ”ägarorganisationer” eller ”primärorganisa- tioner”) omfattas av direktivets definition av rättighetshavare (jfr artikel 6.2). Det bör därför införas en bestämmelse i lagen om att medlemmar i kollektiva förvaltningsorganisationer som är enheter som representerar rättighetshavare inte omfattas av direktivets definition av rättighetshavare. Utgångspunkter för genomförandet av direktivet… I artikel 3 k definieras ”användare” som en person eller enhet som driver verksamhet som kräver tillstånd från rättighetshavare, ersätt- ning till rättighetshavare eller betalning av kompensation till rättig- hetshavare och som inte agerar i egenskap av konsument. Definitionen av användare korresponderar mot definitionen av rättighetsintäkter – som omfattar inkomster som en kollektiv förvaltningsorganisation har inkasserat för rättighetshavarnas räkning, oavsett om de härrör från en ensamrätt, en rätt till ersättning eller en rätt till kompensation (se artikel 3 h). Referensen till ”driver verksamhet som kräver tillstånd från rättighetshavare” innebär att uttrycket användare tar sikte på den som ansvarar för det nyttjande som ger upphov till ersättningen. Att definitionen av användare ska förstås på detta sett framgår av de sammanhang där uttrycket användare förekommer i direktivet (se t.ex. artiklarna 17, 20, 35.1 och 38.2 samt skäl 33 till direktivet). Exempelvis ansvarar ett företag för de förfoganden som anställda vidtar inom ramen för sin anställning; det är också så de organisationer som bedriver kollektiv förvaltning i praktiken agerar vid licensiering och inkassering (se avsnitt 3.3.2). Eftersom direktivets definition av användare undantar konsumenter från sitt tillämpningsområde, och därmed avviker från den innebörd som ordet har enligt allmänt språkbruk, bör en definition införas i lagen i nära anslutning till ordalydelsen i direktivet. I likhet med vad som anförs i anslutning till definitionen av rättighetshavare bör direktivets uttryck ”enhet” komma till uttryck i lagtexten i anslutning till begreppet användare. Det som avses motsvarar dock en juridisk person i svensk rätt. 7Representation av rättighetshavare samt medlemskap och organisation 7.1Allmänna principer för kollektiv förvaltning I svensk rätt finns inte några uttryckliga och specifika bestämmelser om principer för kollektiva förvaltningsorganisationers verksamhet och syfte. Åtminstone i viss utsträckning torde allmänna principer om sysslomans omsorgs- och vårdplikt kunna tillämpas på relationen mellan den kollektiva förvaltningsorganisationen och de rättighets- havare som den företräder (jfr , Fullmakt och immateriella tjänster, 2013, s. 230 ff.). Allmänna principer om god förvaltning finns även i den associationsrättsliga lagstiftningen och har kommit till uttryck i praxis på konkurrensrättens område. Den associationsrättsliga lagstiftningen innehåller inte bestäm- melser som tar direkt sikte på organisationernas förhållande till de rättighetshavare som de representerar. Den kollektiva förvaltningen och behandlingen av medlemmar styrs av de allmänna principer om verksamhet, syfte och likabehandling av medlemmar och ägare m.m. som i förekommande fall gäller för den associationsform i vilken förvaltningen bedrivs. För ett aktiebolag gäller att verksamhetens syfte, om inte annat anges i bolagsordningen, är att bereda vinst åt aktieägarna (se 3 kap. 3 § ABL). För en ekonomisk förening gäller att föreningen ska främja medlemmarnas ekonomiska intressen (1 kap. 1 § FL). Beslutsfattandet i båda dessa associationsformer ska ske i enlighet med den s.k. likhetsprincipen och generalklausulen, vilka uppställer vissa Representation av rättighetshavare samt medlemskap… allmänna riktlinjer för förhållandet mellan föreningen/bolaget och medlemmarna/aktieägarna. Likhetsprincipen innebär att alla aktier eller medlemmar har lika rätt i bolaget respektive föreningen, om inte någon särskild undantagsbestämmelse gäller (se 4 kap. 1 § ABL samt 6 kap. 13 § första stycket och 7 kap. 16 § FL). General- klausulen innebär att styrelsen eller stämman i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening inte får företa rättshandlingar eller andra åtgärder eller fatta beslut som är ägnade att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller medlem eller annan till nackdel för bolaget eller föreningen eller annan aktieägare eller medlem (se 8 kap. 41 § första stycket och 7 kap. 47 § ABL, samt 6 kap. 13 § första stycket och 7 kap. 16 § FL). Motsvarande principer torde gälla för ideella föreningar (, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 2011, s. 163) samt europakooperativ (prop. 2005/06:150 s. 90 och 172) och europabolag (prop. 2003/04:112 s. 43 f. och 117) med säte i . I handelsbolag gäller att åtgärder som strider mot bolagets verk- samhetsföremål eller ändamål inte får företas utan alla bolagsmännens samtycke, 2 kap. 3 § andra stycket HBL. Syftet är vanligen att skapa vinst till fördelning mellan bolagsmännen, men bolagsmännen kan enas om ett annat syfte. Utan att det framgår direkt av lagtexten anses likhetsprincipen och generalklausulen vara tillämpliga också på handelsbolag. Samma principer anses gälla för europeiska ekonomiska intressegrupperingar med säte i (se artikel 2 i EEIG-förordningen och prop. 1994/95:68 s. 19 och 24). Verksamheten i en stiftelse bedrivs efter föreskrifterna i det s.k. stiftelseförordnandet, om inte föreskrifterna strider mot tvingande bestämmelser (se 2 kap. 1 §). har inte några medlemmar och bl.a. därför saknas motsvarighet till likhetsprincipen och general- klausulen. I konkurrensrättspraxis från dåvarande EGD har aktualiserats frågan om hur långtgående krav på omfattande eller brett förvalt- ningsuppdrag som en kollektiv förvaltningsorganisation kan ställa på en rättighetshavare som förutsättning för att acceptera en begäran om att förvalta en rättighetshavarens rättigheter. Kraven kom till uttryck i de stadgar och avtal som tillämpades i förhållande till medlemmarna i organisationen. Domstolen slog fast att bedöm- ningen av om den kollektiva förvaltningsorganisationen miss- brukade sin dominerande ställning i förhållande till medlemmarna genom att påtvinga dem oskäliga avtalsvillkor förutsatte att hänsyn Representation av rättighetshavare samt medlemskap… togs till alla inblandade intressen som det upprätthölls jämvikt mellan största möjliga frihet för författare, kompositörer och förläggare att förfoga över sina verk och en effektiv förvaltning av deras rättigheter genom ett företag som de i praktiken inte kunde avstå från att vara medlem i. Domstolen konstaterade att en kollektiv förvaltningsorganisation som har en dominerande ställ- ning missbrukar denna ställning om den påtvingar sina medlemmar skyldigheter som inte är absolut nödvändiga för att uppnå organisa- tionens samhälleliga syfte och därigenom hindrar en medlem från att utnyttja sin upphovsrätt. Med samhälleliga syfte avsågs att kollektiva förvaltningsorganisationer ofta har till syfte att skydda sina medlemmars rättigheter och intressen i förhållande till kommersiella användare. Ett effektivt skydd av medlemmarnas rättigheter och intressen förutsätter att organisationen har erhållit tillräckligt omfattande tillstånd från rättighetshavarna. Domstolen framhöll dock att ett krav på en obligatorisk överlåtelse av alla upphovsrättigheter, nuvarande och framtida, utan någon skillnad mellan olika allmänt erkända former för utnyttjande sinsemellan, framstod som ett oskäligt affärsvillkor, särskilt om det uppställdes krav på att överlåtelsen skulle gälla efter medlemmens utträde.1 I kommissionens rekommendation om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet anges att kollektiva förvaltningsorganisationer bör tillvarata rättighets- havarnas intressen med yttersta noggrannhet.2 1 Se domstolens dom av i mål 127/73, BRT mot Sabam och Fonior. Domen diskuteras av Stamatoudi i EIPR 1997 s. 293 och Kretschmer i EIPR 2002 s. 132. 2 Kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG), artikel 4. Representation av rättighetshavare samt medlemskap… Förslag: I lagen tas in en bestämmelse om att en kollektiv förvaltningsorganisation ska bedriva sin verksamhet i de företrädda rättighetshavarnas intressen. I lagen införs också en bestämmelse om att en kollektiv förvaltningsorganisation inte får belasta de företrädda rättighetshavarna med skyldigheter som inte objektivt är nödvändiga för skyddet av deras rättigheter och intressen eller för en effektiv förvaltning av deras rättigheter. I artikel 4 i direktivet föreskrivs allmänna principer för kollektiv förvaltning. I artikeln anges att medlemsstaterna ska se till att kollektiva förvaltningsorganisationer agerar i bästa intresse för de rättighetshavare vars rättigheter de representerar och att organisa- tionerna inte ålägger de nämnda rättighetshavarna skyldigheter som inte objektivt sett är nödvändiga för skyddet av deras rättigheter och intressen eller för en effektiv förvaltning av deras rättigheter. Skyldigheten för kollektiva förvaltningsorganisationer att agera i de representerade rättighetshavarnas bästa intresse framhålls också i skäl 22 till direktivet. Principerna i artikel 4 saknar direkt motsvarighet i gällande rätt. Likhetsprincipen och generalklausulen som gäller för bolag och föreningar tar sikte på förhållandet mellan medlemmen/aktie- ägaren/bolagsmannen i förhållande till associationen. Stiftelser saknar helt liknande principer eftersom de inte har några medlemmar.