sou · H3B371d2 · 2015-08-04 00:00:00 — Dessa beslut kan exempelvis röra frågan om var barnet ska placeras, vilken vård och omsorg barnet ska ges, vilka behov som ska tillgodoses vad gäller skola och utbildning samt vilket umgänge barnet ska ha med vårdnadshavaren och andra närstående. Ett återkommande spörsmål är om vården ska fortgå eller upphöra. I enstaka fall uppkommer även frågan om vårdnaden i formell mening ska övergå till familjehemsföräldrarna. Barn kan också vara föremål för en mängd andra insatser än placering utanför hemmet. Enligt 3 kap. 6a § SoL ansvarar det finns tillgång till öppna insatser för att kunna möta barns, ungdomars och vårdnadshavares olika behov. Insatser med stöd av SoL bygger på frivillighet och samtycke från vårdnadshavaren, och om barnet fyllt , också av honom eller henne själv.36 Även om lagen bygger på frivillighet, är det emellertid socialnämnden som bestämmer vårdens utformning. För de fall där vårdnadshavaren inte samtycker till sådan vård och denna vårdform anses nödvändig för att tillgodose barnets vårdbehov, kan en ansökan om tvångsvård med stöd av lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, i vissa fall aktualiseras. För att socialnämnden ska erhålla befogenheter att genomföra vården under tvång, ska de särskilda förutsättningar som denna lag uppställer vara uppfyllda. Enligt 10 § andra stycket LVU gäller bestämmelserna i och föreskrifterna i 11–20 §§ LVU för vårdens utformning och innehåll.37 Det är således socialnämnden som beslutar om vårdens utformning och som har ansvar för vården även i fråga om tvångsvård. Inom ramen för socialnämndens ansvar för barnet under dess vistelse i familjehemmet ingår alltid ett visst övertagande av vårdnadshavarens bestämmanderätt över barnet. Detta är förstås särskilt märkbart för de föräldrar vars barn är placerade med stöd av LVU och där deras samtycke inte krävs för att genomföra vården. Även vid en frivillig placering har emellertid barnet en ökad rätt, utifrån ålder och mognad, att få vara med och påverka i vardagliga frågor, vilket har stöd av rättighetskatalog (6 kap. 1 § FB). Ett barnrättsperspektiv förutsätter skydd av det allmänna när vårdnadshavaren inte själv kan skapa förutsättningar för en trygg och säker tillvaro i hemmet. Samhällsansvaret att tillgodose barnets rätt tillåts alltså dominera framför vårdnadshavarens samtycke när det behövs för att tillgodose barnets bästa. Vårdnadshavarens samtycke är annars en förutsättning för insatser med stöd av SoL. Inom ramen för SoL finns emellertid möjlighet att vid viss ålder ge barn enstaka insatser utan vårdnadshavarens samtycke, såsom kontaktperson eller kontaktfamilj. Enligt 3 kap. 6a § SoL får nämligen nämnden besluta om öppna 36Lagreglerna rörande barns och ungas kontakter med , förvaltningsdomstolen och SiS under handläggning av sociala ärenden som innebär myndighetsutövning och andra beslut finns i första hand i socialtjänstlagen (2001:453) och förvaltningslagen (1986:223 ), samt i tillämpliga fall i lagen om särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52) och förvaltningsprocesslagen (1971:291). 37Därutöver finns viss reglering i socialtjänstförordningen (2001:937). har beslutat om föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2003:20) om hem för vård eller boende. insatser för barn som har fyllt även utan vårdnadshavarens samtycke, om det är lämpligt och barnet begär eller samtycker till det. Det kan innebära att en särskild person eller familj utses, med uppgift att hjälpa den unge och hans eller hennes närmaste. Har barnet fyllt får kontaktperson enligt 3 kap. 6b § första stycket utses i de fall där barnet självt begär eller samtycker till det. För barn som inte har fyllt får kontaktperson däremot utses endast om barnets vårdnadshavare begär eller samtycker till det.38 Enligt 11 kap. 10 § första stycket SoL föreligger ett informationskrav till barnet vid åtgärder som rör honom eller henne. Detta stycke har sedan den senaste reformen 2013 följande lydelse: När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Först tillkom ett tydligt lagstadgat krav att särskilt se till yngre barns informationsbehov i sociallagstiftningen. I propositionen betonas att rätten till information är en väsentlig förutsättning för att ge barn och unga möjlighet att komma till tals och bli delaktiga.39 Det fastslås att informationen ska anpassas utifrån barnets ålder och mognad på ett sådant sätt att barnet kan ta den till sig. Det är socialtjänsthandläggarens skyldighet att se till att den unge får relevant information. Vad som är relevant information ska prövas utifrån barnets vilja att få information, barnets ålder och mognad, barnets tidigare kunskaper och barnets bästa. Informationen bör ges för att den ska kunna skapa förutsättningar för barnet att förstå vad som händer och kommer att hända, samt för att ge barnet möjlighet att ange sin inställning tidigt i processen. Informationen bör sedan ges kontinuerligt som en rättslig process eller tvångsvård pågår. Vid samtal är det väsentligt att ta reda på om barnet kan ta emot och förstå informationen. Informationsskyldigheten till barn gäller även under verkställighet av beslut och under hela vårdperioden.40 Den andra meningen i samma stycke, 11 kap. 10 § första stycket, avser att tydliggöra barnets rätt att komma till tals enligt artikel 12 i . Barnet kan framföra sina åsikter på olika sätt, muntligen, skriftligen eller på något annat sätt.41 Utöver informationskravet och rätten att få komma till tals, reglerar 38Det finns även möjlighet att utse en särskilt kvalificerad kontaktperson för den unge om denne begär eller samtycker till det i vissa fall enligt 3 kap. 6b §, 2 st SoL. Av bestämmelsen framgår att en sådan person kan utses till en person som inte har fyllt och som har behov av särskilt stöd och särskild vägledning för att motverka en risk för missbruk av beroendeframkallande medel, för brottslig verksamhet eller för något annat socialt nedbrytande beteende. För barn som inte har fyllt får en sådan kontaktperson utses endast om barnets vårdnadshavare begär eller samtycker till det, och om barnet har fyllt får personen utses endast om barnet självt begär eller samtycker till det. 2006/07:129, s. 34 ff. 2006/07:129, s. 41Clevesköld, Karnov, Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga 36 §, inhämtat . detta stycke även barnets möjligheter till medinflytande. Barnets ålder och mognad ska sedan styra vilken hänsyn som ska tas till barnets vilja. Hur mognadskriteriet ska förstås och användas framgår inte av tillämpliga rättskällor. I brist på vägledning har en rimlighetsbedömning fått göras i det enskilda fallet, där barnets intellektuella och emotionella mognad blir relevanta för en sådan bedömning.42 Det pågår ett arbete hos att utverka riktlinjer för mognadsbedömningar inom och hälso- och sjukvården, vilka kan bli vägledande för praktiken . Enligt bestämmelsens andra stycke har barn som fyllt rätt att själva föra sin talan i mål och ärenden enligt lagen. Yngre barn får höras i domstolen enligt samma stycke om de inte anses ta skada av detta. När barnet är har i princip både vårdnadshavaren och barnet partsställning, medan vårdnadshavarna är legala ställföreträdare för barn . I fråga om tvångsvård finns liknande bestämmelser för barn och unga i mål och ärenden enligt LVU i 36 § LVU, även denna paragraf ändrad . I bestämmelsen uttrycks ett informationskrav till barnet och ett krav att, om möjligt, låta barnet få komma till tals. Barnets åsikter ska tillmätas vikt i förhållande till ålder och mognad, och ges den unge rätten att föra sin egen talan. Vad gäller möjligheten att vara delaktig oberoende av vårdnadshavarens samtycke vid utredningar om behov av ingripanden på grund av brister i omsorgen, är denna numera reglerad.43 Även vid tillsyn av den sociala verksamheten får personalen prata med barn utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande om det kan antas att barnet inte tar skada av samtalet.44 Man kan sammanfattningsvis konstatera att LVU tillkomst innehållit viss rättighetsreglering för barn, såsom att barn tillerkänts partsstatus och rätten till ett offentligt biträde, jämfört med exempelvis familjerätten där barn sällan är part eller kan få sin sak prövad i domstol. Genom de lagändringar som skett det har barns position stärkts ytterligare genom bland annat utökade informations- och delaktighetskrav samt möjligheter att höra barn utan vårdnadshavarens samtycke i vissa fall. Successivt frångår det traditionellt familjestödsorienterade arbetet där barnen har en mer undanskymd roll till förmån för hela familjens behov och inser vikten av ett specifikt skydd för barn där barns behov och intressen lyfts fram.45 Man har mer och mer börjat lyssna på barnen och ta med deras perspektiv i sina bedömningar och beslut, och den sociala barnavården blir alltmer präglad av ett barnskyddsorienterat arbete med utsatta barn. Det pågår med andra ord ett långsamt men väsentligt förändringsarbete, där barnet successivt kan bli huvudaktören som det rättighetsbärande subjekt som en rättighetsreglering kräver. Ett avgörande steg för ett fortsatt förändringsarbete är att formulera LVU som en rättighetsreglering och anpassa den efter de krav som en 42Mattsson, Lexino, Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, 36 §, inhämtat . 4311 kap. 10 § 3 st SoL. 4413 kap. 4 § SoL. 45Leviner, P, Rättsliga dilemman i barnskyddsarbete, , 2011, sådan reglering kräver, där det med ökad tydlighet framgår vilka övergripande principer för det sociala arbetet med barn som inte kan frångås av rättstillämpare i sina bedömningar. En sådan fortsatt lagreglering krävs sannolikt för att vägleda myndigheter och domstolar i deras arbete att stärka det rättighetsbärande barnets roll inom den sociala barnavården och möjliggöra en likriktad utveckling där barnet är huvudaktören och inte vårdnadshavaren.46 2.2 Att stärka barnrättsperspektivet i LVU 2.2.1 Allmänt om lagens innehåll, funktion och struktur En central fråga är vad som bör vara typiska kännetecken för nationella system och regler som har ett rättighetsperspektiv i sin tvångsvårdslagstiftning. Det är givetvis problematiskt att försöka finna några enkla lösningar på en ganska komplicerad fråga. Vissa utgångspunkter kan emellertid skönjas. I tidigare kapitel behandlades några grundläggande utgångspunkter för en rättighetsreglering. För att återkoppla till den diskussionen till frågan om hur den sociala tvångslagstiftningen för barn ska kunna få ett tydligare barnrättsperspektiv ter det sig rimligt att det av lagen tydligt framgår de rättigheter som barn har inför, och i samband med, en placering med stöd av LVU. En inledande rättighetslista kan följas av de undantag som bör gälla. Ett exempel på en svensk lagstiftning som har en sådan inledande struktur är fängelselagen (2010:610). Lagen är uppbyggd utifrån att den intagne ska ges möjlighet till vissa insatser och rättigheter, och därefter anges undantagen. I fråga om en tvångsreglering som rör barn skulle på liknande sätt en paragraf (motsvarande 6 kap. 1 § ) kunna inleda lagen. En sådan bestämmelse skulle därigenom kunna ange grunden för vilka centrala rättigheter som ska iakttas inför, under och efter en vårdplacering. En rättighetsreglering inom tvångsvården bör mana till ett aktivt förhållningssätt till sociala insatser för utsatta barn, i syfte att tillvarata barnets rättigheter. Inom sociallagstiftningen torde detta kunna leda till tidigare men mindre ingripande åtgärder i praktiken. Då det gäller barns rätt till skydd mot allvarliga missförhållanden i hemmet kräver ett barnrättsligt perspektiv att man från sida vågar se barnets situation och finna lämpliga åtgärder vid uppkomna vårdbehov. domineras tvångsvården av familjehems- och institutionsplaceringar. Det är emellertid ingripande åtgärder som äventyrar både barnets rätt till familj och stabilitet. och mindre ingripande åtgärder kan i vissa fall gynna barnets utveckling och samvaron med föräldrarna, och möjligheten till sådana åtgärder borde därför framhävas tydligare i lagen. Ett exempel på en annan tvångsinsats är det så kallade mellantvånget. Det består av ett tvång till vissa öppna insatser 46 Jfr Schiratzki, J. Föräldraansvar i välfärdsstaten, 2013, s. 92. som är riktat till ungdomar med beteendeproblematik, reglerat i 22 § LVU. Bestämmelsen har en mycket undanskymd placering i lagen och insatsen verkar användas mycket sällan av . Barns rätt till skydd mot omsorgsbrister borde i ökad utsträckning kunna föranleda insatser som inte kräver dygnsvård utanför hemmet i tillämpliga fall. Förutom att analysera denna tvångsinsats för ungdomar med beteendeproblematik kan man – med stöd av lagens form av rättighetsreglering – kunna överväga möjligheten att reglera mellantvång att innefatta också yngre barn.47 Mellantvång för små barn skulle kunna innebära att barnet får hjälp i ett tidigare skede genom att barnet och familjen får hjälp utan att barnet placeras utanför hemmet. Genom ett sådant rättsinstitut skulle barnets rätt till skydd och förändrade förhållanden vid allvarliga missförhållanden i hemmet kunna realiseras. På detta sätt kan en rättighetsreglering stärka barnets rättigheter och förbättra möjligheterna för att tillgodose barnets behov i skadliga omsorgssituationer. En rättighetsreglering inom det sociala fältet bör ge ett heltäckande skydd för utsatta barn och unga där det inte finns risker att hamna mellan olika lagstiftningar. Det finns därför anledning att tydliggöra relationen mellan SoL och LVU, och i möjligaste mån betona vikten av att LVU används när det finns behov för att tillvarata barns rätt till skydd och förändrade förhållanden vid allvarliga missförhållanden. Nuvarande tvångslagstiftning är ett ”bihang” till den lagstiftning som också anger ramarna för den frivilliga vården, SoL. LVU är till stora delar en processlagstiftning, och anger dels de processuella reglerna för de olika tvångsvårdsinsatserna (beredande av vård, omhändertagande, mellantvång, flyttningsförbud, umgängesbegränsning), dels de materiella förutsättningarna som ska vara uppfyllda för att ifrågavarande tvångsinsatser ska kunna komma i fråga. Lagen beskrivs vara ett komplement till SoL (1 § LVU), men innebär inte att den aktualiseras om den frivilliga vården enligt SoL inte är tillräcklig eller aktuell. Det finns alltså ingen given ordning att någon insats med stöd av LVU prövas om en insats med stöd av SoL inte är verkningsfull eller möjlig. Detta är en utmaning för en reglering som vill anta ett barnrättsperspektiv, där alternativa åtgärder bör följa när behov föreligger, oavsett vårdnadshavarens samtycke. LVU ska vara en skyddslag i olika lägen och bör konstrueras så att den täcker upp för de situationer då utsatta barn verkligen behöver stöd och skydd. är det givetvis av vikt att påpeka proportionalitetsprincipens krav och minsta ingreppets princip. På samma sätt bör det inte förekomma risk för att vård och placering i familjehem avslutas trots fortsatt behov på grund av att de ursprungliga omständigheterna som föranledde beslut om placering inte längre föreligger. Som skyddslagstiftning är det rimligt att lagen täcker upp för de fall där barnet har fortsatt ett vårdbehov, även om de problem som fanns i hemmet vid omhändertagandebeslutet inte är lika aktuella längre. kan barn som är placerade i en dylik situation falla mellan stolarna, vilket rättsfallet HFD 2012 ref. 35 åskådliggör. Målet rörde frågan om fortsatt vård och om de förhållanden som föranledde tvångsomhändertagandet har upphört. Domstolen konstaterade att förhållandena har förändrats efter tvångsomhändertagandet och att det inte längre 47 I och finns till skillnad från i bestämmelser av mellantvångskaraktär som omfattar små barn. kunde anses föreligga en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skulle skadas på grund av misshandel i hemmet. Den risk för skada som kunde föreligga på grund av separationen från ett familjehem skulle enligt domstolen inte vägas in i bedömningen av om vård enligt LVU ska upphöra. HFD fann att det därför inte längre fanns grund för fortsatt vård enligt LVU. Målet är bara en av flera domar där även flyttningsförbud och vårdnadsöverflyttning aktualiserades och som åskådliggör hur komplexiteten inom barnskyddsregleringen i vissa fall kan inverka menligt i ett barnrättsperspektiv.48 Det finns anledning att se över lagens struktur och pedagogiska utformning. I den nuvarande konstruktionen av LVU ligger tonvikten på insatsen beredande av vård och de särskilda befogenheterna. Flera mindre ingripande insatser, såsom mellantvång och flyttningsförbud, har en mer undanskymd placering i lagen. Dessa är också sällan praktiserade inom barn- och ungdomsvården, vilket kan ha visst samband med denna placering. Lagen saknar en struktur som anger mindre ingripanden före mer omfattande sådana, vilket ter sig olämpligt av bland annat proportionalitetshänsyn. Med en kapitelindelning skulle lagen kunna bli mer lättöverskådlig och tillämparvänlig. Det är av stor vikt att en rättighetsreglering – med främsta avnämare de rättighetsbärande subjekten, i det här fallet utsatta barn och unga – har en tydlig, begriplig och pedagogisk struktur och ett klart innehåll. Ambitionen borde vara att ha en utformning av tvångsvårdsregleringen så att även unga själva kan förstå vad lagen anger. 2.2.2 Lag och praktik ska harmoniera Grunden för barnrättsperspektivet är, som redan påtalats ovan, iakttagandet av barns rättigheter i reglering och praktik hos verksamheter som innefattar arbete med barn eller som möter barn av annan anledning. Som vi också kunnat konstatera, är utsatthet, rättstrygghet, likvärdighet, integritetsskydd genom delaktighet samt rättssäkerhet i kontakten med dessa verksamheter grundläggande. Om vi ser till den lagstiftning som påkallats och som kort redovisats ovan kan den på ett övergripande plan sägas vara i enlighet med dessa principer. Exempelvis har den utökade regleringen skapat förutsättningar för att barns rättssäkerhet och integritetsskydd bättre kan tillgodoses genom de ändrade delaktighetskraven. En lag är emellertid aldrig bättre än den praktik som den föranleder. Här finns det ännu inte tillräckliga studier som kan besvara frågan om praktiken har förändrats i samma utsträckning som lagen sedan senare lagändringarna skett. I fråga om barns delaktighet krävs att förutsättningarna för reell delaktighet i beslutsfattandet och det faktiska utövandet av vård och omsorg uppfylls. Felaktiga föreställningar om delaktighet kan ju i stället innebära 48 Se vidare en intressant diskussion om rättsfallen i , P, När kan och bör placerade barn flytta hem – en oklar balansering mellan återförening och stabilitet i tre olika processer, i och Warnling-Nerep, Barnrätt. En antologi, 2013, s. kränkningar av barns rättigheter och intressen. För vissa barn kan delaktighet vara särskilt problematiskt. Barn inom den sociala barn- och ungdomsvården anses här ha en extra utsatthet som gör det särskilt viktigt att stödja en utveckling som garanterar dem rätt till inflytande och information.49 Den nya regleringen uttrycker således rätten att få vara delaktig i beslut som rör den unge. Däremot saknas anvisningar i lagen hur det ska bedömas, följas upp och kontrolleras. I föregående avsnitt föreslog jag att det, som grundregel, ingår i en reglering med ett barnrättsperspektiv att tydligt i lagen uttrycka rättigheter för barn i fråga om den aktuella verksamheten samt att anvisa hur, den aktuella verksamheten samt att anvisa hur, i vilka former, för vem och under vilka förutsättningar rättigheten ska tillgodoses Här torde en lucka kunna fyllas vid en förändrad reglering. 2.3 Barns rätt till skydd och förändrade förhållanden vid allvarliga missförhållanden 2.3.1 Utveckling genom rättspraxis: Barns rätt till skydd genom att överklaga beslut om beredande av vård genom ställföreträdare En väsentlig fråga vid all lagstiftningsverksamhet är en reglerings inverkan och genomslagskraft i praktiken. Detta är centralt även för implementeringen av ett barnrättsperspektiv. Ett sätt att finna lösningar kan då vara att studera områden där ett i författning stärkt barnrättsperspektiv har kunnat få tydligt genomslag i praktiken, exempelvis genom en väl fungerande implementering eller uppföljning. Exempelvis verkar de nya striktare reglerna rörande uppföljningar av anmälningar till samt bestämmelsen om krav på återkoppling av sådana anmälningar ha föranlett ett snabbt och positivt förändringsarbete i flera kommuner.50 Det är också värt att notera hur de prejudicerande domstolarna kan åstadkomma ett barnrättsligt genomslag genom sin rättsbildning. I fråga om barnets möjligheter att erhålla vård utan vårdnadshavarens samtycke har utvecklingen inom rättspraxis nämligen gått i riktning mot en rättighetssyn som kan föranleda fortsatt utvidgning där barnet som rättssubjekt successivt tydliggörs och innebörden av barnets rätt till vård preciseras och konkretiseras. Barnets möjligheter att kräva sin rätt genom sin ställföreträdare har här visat sig vara central. Utvecklingen har sett ut enligt följande. tillkom en bestämmelse om ställföreträdare för barn i 36 § LVU. Regeln föreskriver att den som är förordnad som offentligt biträde för någon som är utan särskilt förordnande också ska vara den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser. Därigenom fick barnet någon som kunde tillvarata barnets rätt 2006/07:129, s. 34. 50Se exempelvis och flera andra kommuner, där särskilda mottagandeenheter bildats som ansvarar för anmälningar som kommer in och som har i uppgift att ta ställning till om en utredning ska inledas eller om barnet och familjen ska ges erbjudanden om andra insatser såsom föräldrautbildning. och bästa genom sin självständiga ställning gentemot vårdnadshavaren. Enligt förarbetena ska ställföreträdaren beakta barnets önskemål och framföra barnets åsikter.51 Vissa frågor rörande ställföreträdarens befogenheter att tillvarata barnets rätt till vård har därefter kommit att få besvaras av rättspraxis. I det första fallet, RÅ 2006 ref 10, kom fram till att ställföreträdarskapet innefattade behörigheten att överklaga en dom om avslag på socialnämndens ansökan om beredande av vård med stöd av LVU.52 Utgångspunkten för om barnen var klagoberättigade enligt 33 § förvaltningsprocesslagen borde enligt domstolens förmenande vara det enskilda barnets bästa. Eftersom barnet, genom sin ställföreträdare, hade tillstyrkt socialnämndens ansökan hade länsrätten gått emot barnens uppfattning i frågan. Tillsammans med socialnämnden ansågs barnen därmed klagoberättigade i målet. meddelade ett beslut, mål 5247-11 () där ställföreträdarens befogenheter gentemot vårdnadshavaren förtydligades ytterligare. Efter ett ordförandebeslut omhändertogs ett spädbarn med stöd av 6 § LVU på grund av brister i omsorgen. Enligt gängse regler i 39 § LVU förordnades ett offentligt biträde till barnet och ett annat offentligt biträde till föräldrarna. Förvaltningsrätten fastslog i beslut samma månad omhändertagandebeslutet. Föräldrarna överklagade beslutet både för egen och för barnets räkning.53 Motiveringen till detta var att man hävdade att 36 § LVU inte uteslöt en sådan möjlighet. Argumentet var med andra ord att det var fel att tolka bestämmelsen på det sättet att föräldrarnas rätt att företräda barnet bryts automatiskt i och med att barnet erhåller en ställföreträdare genom sitt offentliga biträde. klargjorde att syftet med bestämmelsen i 36 § LVU är att den unge inte ska företrädas av vårdnadshavaren i sådana mål där det finns motstridiga intressen mellan dem.