sou · H3B340 · 2015-04-09 00:00:00 — Om kreditgivaren eller förmedlaren inte får utge sig för att ge råd i situationer då denne säljer sina egna produkter, skulle det kunna öka konsumentens medvetenhet om att rekommendationer eller förslag som kreditgivaren ger kan vara styrda av andra intressen än kundens bästa och att rekommendationerna därmed inte kan anses vara oberoende eller objektiva. Å andra sidan vore mycket av den reglering som finns för att skydda konsumenten meningslös om man från lagstiftarens sida inte förutsatte att även en närings- idkare faktiskt kan åsidosätta sina egna intressen och verka för konsumentens bästa i stället. värdepappersmarknadsutredning har i sitt arbete också övervägt frågan om termen ”rådgivning” ska förbjudas för aktörer som bara erbjuder sina egna produkter. Värdepappersmarknads- utredningen anser dock att en sådan reglering skulle vara svår att förena med MiFID II:s krav, eftersom direktivet utgår ifrån att den reglerade verksamheten investeringsrådgivning kan vara verksam- het som bara avser egna produkter. Värdepappersmarknadsutred- ningen lämnar i stället ett förslag som innebär högre ställda krav på den som utger sig för att lämna oberoende rådgivning (SOU 2015:2, del 1, s. 439–431). Utredningen återkommer till värdepappersmark- nadsutredningens förslag i det följande. Till att börja med kan kon- stateras att begreppet rådgivning när det gäller investeringar alltså inte kommer att vara förbehållet den som bara avsätter andra före- tags produkter. Inte heller på något annat område på finansmarkna- den förekommer ett förbud mot att använda ordet råd i vissa situa- tioner, tvärtom förutsätts t.ex. en bank att i sin verksamhet lämna kunder ekonomisk rådgivning (se 7 kap. 1 § andra stycket 8 lagen om bank- och finansieringsrörelse) Skulle termen rådgivning för- bjudas för kreditgivare eller kreditförmedlare av bostadskrediter i vissa fall, skulle detta förbud mot användandet av ordet ”råd” alltså endast gälla för bostadskrediter, inte för andra finansiella produkter. Att ordet råd får användas i vissa sammanhang men inte i andra, trots att förutsättningarna är tämligen likartade, måste bli svårför- ståeligt för konsumenten och kan knappast bidra till att öka förtro- endet för finansiell verksamhet i stort. Utredningen anser därför att möjligheten att förbjuda ordet råd- givning inte bör utnyttjas. Även kreditgivare och kreditförmedlare som enbart tillhandahåller ”egna” bostadskrediter kommer därmed att omfattas av kraven på information om rådgivningstjänster och kravet på att upplysa konsumenten om råd tillhandahålls eller inte. Eftersom ordet rådgivning får användas av alla aktörer, måste vidare direktivets krav på oberoende rådgivning genomföras (artikel 22.4 andra stycket). Genomförande av direktivets krav på upplysningar och information om rådgivning Vid genomförandet av den upplysningsplikt och informationsplikt som finns i artikel 22.1 och 22.2 bör författningsregleringen i princip ansluta till direktivets utformning. Konsumenten ska enligt artikel 22.1 alltid bli upplyst om huruvida råd erbjuds eller inte. När det gäller kreditförmedlare ska information av samma innebörd ges i den information som ska lämnas angående kreditförmedlings- tjänsten i enlighet med artikel 15. Författningsregleringen får där- med i denna del avse kreditgivarens upplysningsskyldighet. För kreditgivare anger direktivet dock ingen mer specifik tidpunkt för när upplysningen ska ges, mer än att det ska ske ”i samband med en viss transaktion”. För att tydliggöra kravet föreslås att upplysningen ska ges senast då kreditgivaren fått information om konsumentens personliga och ekonomiska situation samt önske- mål och särskilda krav. Denna information om konsumenten är vad rådgivningen ska utgå ifrån enligt artikel 22.4 a, men är sådan information som ska ligga till grund för all verksamhet med bostadskrediter enligt artikel 7.1. När sådan information alltså in- hämtats måste kreditgivaren senast besluta om råd ska ges eller inte. Kreditgivarens beslut skulle kunna vara avhängigt förhållanden på konsumentens sida, och även kreditgivaren bör ha utrymme för att fatta ett välgrundat beslut om råd kan ges. Det finns alltså inget som hindrar en kreditgivare att ge vissa konsu- menter råd men inte andra. Det finns heller ingenting som hindrar en kreditgivare från att ha som generell utgångspunkt att inga råd ges, och då upplysa konsumenten om det i ett tidigare skede. Direktivets krav bör dock uppfattas så att varje enskild konsument ska upplysas om det finns möjligheter att få råd. Vidare måste direktivets krav på information, som ska lämnas på varaktigt medium, författningsregleras. Skyldigheten gäller alltså då kreditgivaren eller kreditförmedlaren beslutat att tillhandahålla råd. Informationsskyldigheten avser dels avgifter, dels vilket produkt- utbud som rådgivningen grundar sig på. Eftersom utredningen föreslår att det ska uppställas särskilda krav på oberoende råd- givning, blir det naturligt att kreditgivaren eller kreditförmedlaren i detta sammanhang också redogör för om rådgivningen är obero- ende eller inte – denna fråga hänger också samman med vilket produktutbud som råden grundar sig på, dvs. om det gäller egna produkter eller ett produktutbud taget från marknaden i stort. Kvalitetskrav på rådgivningen och dokumentation I artikel 22.3 anges vissa krav på rådgivningen. Rådgivningen ska grunda sig på information om konsumenten och även ta hänsyn till risker som kan uppstå under kreditavtalets löptid (artikel 22.3 a) och rådgivaren ska utifrån detta underlag endast föreslå lämpliga kreditavtal, med utgångspunkt i ett urval av kreditavtal som ska vara tillräckligt stort, oavsett om det gäller egna produkter eller produkter som erbjuds på marknaden i stort (22.3 b och c). Vidare följer av artikel 22.3 e att de givna rekommendationerna ska doku- menteras och att dokumentationen ska lämnas ut till konsumenten. Dessa krav måste författningsregleras för att genomföras. När det gäller dokumentationen anser utredningen att det bör förtydli- gas att även vad som förevarit vid rådgivningstillfället ska doku- menteras, så att det av dokumentationen framgår vilket underlag rådgivaren haft (jfr vad som gäller enligt 4 § lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter). Sanktion vid utebliven information och dokumentation Liksom andra bestämmelser om skyldighet för näringsidkaren att lämna information till konsumenten i konsumentkreditlagen bör skyldigheten att lämna information om rådgivningstjänster sank- tioneras genom en hänvisning till marknadsföringslagen. Detsamma bör gälla för den skyldighet som kreditgivaren eller kreditförmed- laren har att lämna konsumenten dokumentation om rådgivningen. En reglering av oberoende rådgivning Med ställningstagandet att ordet ”råd” inte bör förbjudas följer alltså en skyldighet enligt direktivet att införa en reglering i relation till begreppet ”oberoende rådgivning”. Bolånedirektivets reglering överensstämmer i stort med regle- ringen av oberoende investeringsrådgivning i MiFID II, se artikel 24.7 i det direktivet. Regleringen innebär i båda fallen ett provisionsförbud för den som vill utge sig för att vara oberoende. När det gäller genomförandet av MiFID om oberoende rådgiv- ning har värdepappersmarknadsutredning tagit ställning för att införa en något strängare reglering än direktivets minimikrav när det gäller vilka produkter som den oberoende rådgivaren får ha som underlag. Enligt värdepappersmarknadsutredningens förslag ska den oberoende rådgivaren inte ha med egna produkter eller produkter från närstående företag i sin rådgivning (vare sig MiFID II eller bolånedirektivet utesluter att en rådgivare kan vara oberoende även om egna, eller närstående företags, produkter erbjuds av råd- givaren (se vidare SOU 2015:2, del 1, s. 114 och 441). Detta ställningstagande framstår som rimligt. Redan en rent språklig tolkning av vad ”oberoende” innebär, leder till att den som är oberoende inte heller ska kunna tjäna på att rekommendera en viss produkt, vare sig genom att motta provisioner eller genom att avsätta sina egna, eller närstående företags, produkter. Bolåne- direktivets bestämmelser om oberoende rådgivning är en minimi- reglering och strängare krav är alltså möjliga att införa (artikel 22.4 sista stycket). Utredningens författningsförslag har utformats så att oberoendebegreppet sakligt sett överensstämmer med värde- pappersmarknadsutredningens förslag. En särskild skyldighet att varna för risker? Slutligen finns i artikel 22.5 en möjlighet för medlemsstaterna att fastställa en skyldighet för kreditgivare och kreditförmedlare att varna konsumenten när ett kreditavtal kan medföra en särskild risk för konsumenten med tanke på konsumentens ekonomiska situa- tion. Utredningen anser inte att en sådan särskild skyldighet bör införas. Detta innebär givetvis inte att kreditgivaren eller förmed- laren inte har en skyldighet att beakta de risker som ett bostads- kreditavtal kan innebära för konsumenten, både . gäller i enlighet med skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed att näringsidkaren i vissa särskilda fall bör avråda konsumenten att ingå ett kreditavtal (prop. 2009/10:242 s. 91). Av artikel 7.1 i bolånedirektivet, som föreslås genomföras i en närings- rättslig lag, se vidare avsnitt 5.4.12, följer också att all verksamhet med bostadskrediter ska grunda sig på rimliga antaganden om riskerna för en konsuments situation under bostadskreditavtalets löptid. innebär kreditprövningen i de flesta fall att kredit- givaren eller -förmedlaren gör ett ”stresstest” genom att räntan som ingår i ”kvar-att-leva-på-kalkylen” sätts betydligt högre än dagsräntan, för att hushållets förmåga att betala på lång sikt också ska belysas (att kreditgivaren bör informera konsumenten om att beräkningarna i en boendekostnadskalkyl kan påverkas av ändrade räntenivåer följer av allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden [FFFS 2014:11]). Om näringsidkaren väljer att ge konsumenten råd bör det vara en naturlig del av rådgivningen att särskilt uppmärksamma konsumenten på hur privatekonomin kommer att påverkas av ett bostadskreditavtal. Konsumenten erinras på detta sätt om att förhållanden kan förändras , både vad gäller kostnaden för krediten och de förhållanden som påverkar konsumentens förmåga att betala krediten. En särskild författningsreglering utöver det nu nämnda anser utredningen dock inte behövs. Bedömning: Den ändring av konsumentkreditdirektivet som görs genom bolånedirektivets artikel 46 kräver ingen genom- förandeåtgärd. Skälen för bedömningen: I artikel 46 anges att konsumentkredit- direktivet ska ändras så att ett undantag från artikel 2.2 c införs. Denna artikel i konsumentkreditdirektivet innebär en belopps- begränsning för direktivets tillämpningsområde, där den övre grän- sen är . Ändringen i bolånedirektivet innebär nu att alla krediter som syftar till att renovera en bostad, oavsett att kredit- beloppet överstiger denna summa, ska omfattas av konsument- kreditdirektivet, om krediten har tagits utan säkerhet. Eftersom den svenska konsumentkreditlagen inte innehåller några belopps- begränsningar omfattas redan krediter utan säkerhet om högre belopp än , oavsett vad kreditbeloppet ska användas till. Någon ytterligare författningsreglering behövs alltså inte. 5.3.22Tillsyn och sanktioner avseende bestämmelser i konsumentkreditlagen Bedömning: /och tillsyn och ingripandemöjligheter avse- ende bestämmelser i konsumentkreditlagen uppfyller kraven på sanktioner i artikel 38. Kravet på att konsumentens rättigheter ska vara tvingande i artikel 41 är genomfört genom bestämmel- sen i 5 § konsumentkreditlagen. Direktivet hindrar inte att både /och Finansinspek- tionen är behöriga myndigheter (artikel 5). Skälen för bedömningen: Direktivet ställer, liksom flertalet andra EU-direktiv, krav på medlemsstaterna att införa effektiva, propor- och avskräckande sanktioner för att garantera att nationella bestämmelser som genomför direktivet inte överträds (artikel 38). När det gäller kreditmarknaden har och Finans- inspektionen ett gemensamt tillsynsansvar. Detta följer av 49 § konsumentkreditlagen, som anger att har tillsyn över lagen, dock inte över verksamhet som står under tillsyn av . När det gäller bestämmelser i konsument- kreditlagen som sanktioneras genom en hänvisning till marknads- föringslagen (se 11 § och 48 §) har det primära tillsynsansvaret, även över företag som står under inspektionens tillsyn. En särlösning gäller för företag som bedriver verksamhet enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, där har hela tillsynsansvaret över efterlevnaden av konsumentkreditlagen, trots att företagen står under Finansinspek- tionens tillsyn (49 § konsumentkreditlagen). Vid överträdelser av bestämmelser som sanktioneras genom en hänvisning till marknadsföringslagen ingriper Konsumentombuds- mannen genom åläggande vid vite att lämna viss information (24 och 26 §§ marknadsföringslagen). Åläggandet utverkas antingen genom att talan väcks vid (47 §) eller genom att meddelar ett informationsförelägg- ande (28 §). När det gäller tillsyn och möjlig- heter till ingripanden redogör utredningen för dessa i avsnitt 5.4.18 och 5.4.22. I avsnitt 5.4.18 och 5.4.25 behandlas även frågor om och uppgifter i fråga om tillsyn och ingripanden. Genom de sanktionsmöjligheter som står till buds bedömer utredningen att kravet på sanktioner i artikel 38 är uppfyllt. Kravet på att bestämmelser som genomför direktivet ska vara tvingande till konsumentens förmån uppfylls genom att avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i konsumentkreditlagen är till nackdel för konsumenten är utan verkan (5 § konsumentkredit- lagen). Direktivet kräver, enligt artikel 5.3 a att nationella myndigheter som ges befogenheter att se till att direktivet verkställs och tilläm- pas är antingen behöriga myndigheter enligt definitionen i arti- kel 4.2 i förordning (EU) nr 1093/2010 om inrättande av en euro- peisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten)8 (EBA- förordningen) eller andra myndigheter om dessa enligt lagar eller andra författningar samarbetar med den behöriga EBA-myndig- heten och även med . Om det finns fler än en behörig myndig- het i en medlemsstat, ska myndigheternas uppdrag vara tydligt definierade och det ska råda ett nära samarbete dem emellan (arti- kel 5.6). är en behörig myndighet enligt EBA- förordningen och deltar bl.a. i EBA:s arbetsgrupper (5 a § förordning [2009:93] med instruktion för och . Enligt EBA-förordningen torde även formellt sett vara en , eftersom verket har tillsynsansvar avseende direktiv /62/EG (distans- försäljningsdirektivet), se artikel 4.2 ii) i EBA-förordningen. Efter- som inte kan anses delta i det samarbete inom EU som sker inom ramen för det europeiska systemet för finansiell 8 och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /78/EG (Celex 32010R1093). tillsyn, bör dock samarbete med i frågor som gäller bolånedirektivet slås fast i förordning för att säkerställa att direktivets krav i artikel 5.3 b genomförs. På samma sätt bör det framgå av förordning att verket är skyldigt att medverka i ett sådant tvistlösningsförfarande inför som det i flera fall hänvisas till i bolånedirektivet (se artikel 32.2 femte stycket, 32.4 andra stycket b och artikel 37). och samarbete framgår redan av myndigheternas respektive instruktioner (6 § 2 förordning [2009:607] med instruktion för respektive 7 § 2 i instruktion). Myndigheterna samarbetar också i enlighet med ett samarbetsavtal myndigheterna emellan (Överens- kommelse om samarbete mellan och Konsument- verket/KO, FI Dnr 09-10159). Direktivets krav på samarbete be- höriga myndigheter emellan, artikel 5.6, är alltså uppfyllt. Genom den ansvarsuppdelning som följer av gällande rätt (se ovan) är myndigheternas uppdrag också tydligt definierade i enlighet med direktivets krav i denna del. Vidare krävs enligt artikel 5.2 att anställda vid behöriga myndig- heter är bundna av tystnadsplikt, vilket dock inte ska hindra infor- mationsutbyte enligt direktivet. Enligt 30 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) gäller sekretess i verksamhet med bl.a. tillsyn avseende bl.a. uppgifter om enskildas affärsförhållan- den, i den utsträckning regeringen meddelar föreskrifter om det. Av 9 § och punkten 15 i bilagan till offentlighets- och sekretess- förordningen (2009:641) följer att och Konsu- mentombudsmannens tillsynsverksamhet omfattas av bestämmel- sen. Sekretess gäller vidare i tillsynsverksamheten för uppgifter om enskildas ekonomiska och personliga förhållanden som myndig- heten fått p.g.a. ett internationellt avtal, 30 kap. 24 § offentlighets- och sekretesslagen. Skulle ingå i ett informa- tionsutbyte med en annan behörig myndighet gäller alltså sekre- tessen även för erhållen information. I första hand förutsätter dock direktivet att informationsutbyte sker mellan de myndigheter som utses till kontaktpunkter (se artikel 36). Utredningen föreslår att utses till kontaktpunkt, se vidare avsnitt 5.4.20. Utredningen redogör i detta avsnitt även för förutsättningarna för att samarbeta och utbyta information i sitt till- synsarbete. Redan här kan dock konstateras att sekretess gäller för uppgifter i tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet enligt 30 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen. Det grundläggande kravet på tystnadsplikt hos en behörig myndighet enligt artikel 5 får därmed anses vara uppfyllt. 5.4.1En ny lag om verksamhet med bostadskrediter Förslag: En ny lag införs om kreditgivares och kreditförmedlares verksamhet med bostadskrediter. Lagen ska omfatta tillstånds- plikt och förutsättningar för tillstånd både för kreditgivare och kreditförmedlare samt gemensamma bestämmelser om deras rörelse. Lagen ska dock inte omfatta kreditinstitut, som regleras i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, utom när det gäller vissa särskilda bestämmelser. Kreditgivare och kreditförmedlare som regleras av den nya lagen ska vara undantagna tillståndsplikt enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter och anmälnings- plikt enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet. Kreditgivare och kreditförmedlare av bostadskrediter ska omfattas av regelverket i lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. De ska kunna utbyta upplysningar i kreditupplysningsverksamhet enligt kreditupp- lysningslagen (1973:1173). Skälen för förslaget: Direktivets krav genomförs genom en ny lag Kapitel 11 i bolånedirektivet (artiklarna 29–34) innehåller bestäm- melser om godkännande av kreditförmedlare, kreditförmedlares gränsöverskridande verksamhet, ingripanden och tillsyn. Det finns ingen näringsrättslig reglering som är specifikt inriktad på tillstånd och tillsyn m.m. för kreditförmedlare. Kreditförmedlares verksamhet med bostadskrediter kan dock omfattas av lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och av lag om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet. Denna lagstiftning är dock inte heltäckande för all kreditförmedlingsverksamhet. Kraven på till- stånd respektive registrering i de båda författningarna motsvarar inte heller direktivets krav på godkännande i artikel 29. Vidare ställer direktivet specifika krav på uppdelningen av tillsynsansvaret mellan myndigheter när en kreditförmedlare verkar i flera länder. Detta talar för att införa de bestämmelser som behövs för att genom- föra bolånedirektivet i en särskild näringsrättslig lag som avser just kreditförmedling av bostadskrediter. Den svenska näringsrättsliga lagstiftningen är också huvudsakligen uppbyggd så att olika sorters verksamhet regleras i skilda författningar. Bolånedirektivet ställer också krav på att andra kreditgivare än kreditinstitut ska omfattas av ett lämpligt godkännandeförfarande, som innefattar att en behörig myndighet registrerar och övervakar sådana kreditgivare (artikel 35). Kreditgivning är inte heller en verksamhet som är helt och hållet näringsrättsligt reglerad. Av lagen om bank- och finansierings- rörelse framgår att finansieringsrörelse, som omfattar att lämna krediter, som huvudregel är tillståndspliktig, men att undantag i vissa fall görs för företag som inte heller är underkastade tillstånds- plikt eller tillsyn p.g.a. någon annan lagstiftning, t.ex. företag som tillhandahåller finansiering i samband med avsättning av varor som säljs av företaget (2 kap. 3 § första stycket 4 lagen om bank- och finansieringsrörelse). Sådana företag omfattas inte heller av tillstånds- plikten i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, där samma undantag från tillståndsplikten görs som i lagen om bank- och finansieringsrörelse (5 § första stycket 2). Företag som inte huvudsakligen sysslar med att t.ex. lämna krediter omfattas inte heller av lagen om anmälningsplikt avseende viss finansiell verk- samhet (1 och 2 §§ den lagen). Ett sätt att genomföra bolånedirektivets krav skulle kunna vara att föreskriva att endast företag som har tillstånd enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse ska få ge bostadskrediter. Det fram- går också indirekt av bolånedirektivet att en sådan nationell ord- ning är möjlig (artikel 32.1 andra meningen). Utredningen anser inte att denna möjlighet är lämplig, då den skulle begränsa markna- den för bostadskrediter på ett sätt som inte skulle vara förenligt med konsumenternas intressen. För att genomföra bolånedirekti- vets krav på tillstånd och tillsyn även över kreditgivare som inte är kreditinstitut bör i stället det alternativet väljas att en näringsrätts- lig reglering införs som bl.a. ställer krav på tillstånd för kreditgiv- ning avseende bostadskrediter och ställer samtliga sådana kreditgiv- are av bostadskrediter under tillsyn. För att genomföra bolånedirektivet behövs alltså näringsrättslig reglering av både kreditförmedlare och kreditgivare av bostads- krediter. Direktivet ställer också krav på både kreditgivares och kreditförmedlares verksamhet när det gäller uppförande och ersätt- ningssystem (artikel 7) samt kunskap och kompetens hos personer som bedriver verksamheten (artikel 9). Direktivets reglering av dessa frågor är i huvudsak likalydande för kreditgivare och kredit- förmedlare och den svenska författningsregleringen kan därmed vara gemensam för både kreditgivare och kreditförmedlare. Detta talar för att den näringsrättsliga regleringen bör ske i samma för- fattning. Slutligen ställer direktivet krav på att endast kreditgivare och kreditförmedlare av bostadskrediter ska få tillhandahålla sådan råd- givning som omfattas av direktivets bestämmelser (artikel 22.6). Genom att införa en ny gemensam lag för både kreditgivare och kreditförmedlare kan även detta krav genomföras genom att tillämp- ningsområdet för den nya lagen omfattar även rådgivningstjänster avseende bostadskrediter och att det uttryckligen anges att sådan verksamhet endast får bedrivas av kreditgivare och kreditförmed- lare. Utredningen anser alltså sammanfattningsvis att det mest ända- målsenliga är att ha en sammanhållen näringsrättslig reglering av både kreditgivare och kreditförmedlare av bostadskrediter. Vid ut- formningen av denna kan de gemensamma rörelsereglerna samlas i ett avsnitt. När de gäller förutsättningar för att få tillstånd bör de dock regleras i ett avsnitt för kreditgivare och i ett annat för kredit- förmedlare. Förutsättningarna för kreditförmedlarna styrs av direk- tivets reglering i den delen, medan medlemsstaterna är tämligen fria att reglera förutsättningarna för tillstånd för andra kreditgivare än kreditinstitut, bortsett från det grundläggande kravet i artikel 35.