sou · H3B358 · 2015-06-10 00:00:00 — Det fastställda priset anses då vara det lägsta försäljningspris som kan avtalas och det kan därför inte anses föreligga någon form av statligt stöd till köparen. Med begreppet villkorslöst menas att köparen ska kunna använda fastigheten utan några restriktioner bortsett från planbestämmelser eller andra generella krav för att skydda allmänheten och miljön. Det är dock möjligt att ha villkor som hindrar helt spekulativ budgivning och villkor som alla potentiella budgivare kan uppfylla. Ett exempel på kommissionens tillämpning av meddelandet rela- terat till bostadsbyggande är en bedömning av samarbetet mellan en nederländsk kommun och ett exploateringsföretag genom ett offentlig-privat samarbete (OPS) i syftet att förbereda mark för ett bostadsbyggnadsprojekt inom ramen för en plan för att omvandla stadens centrum. OPS-bolaget ägdes till av kommunen och till av ett privat företag (SJB). Båda ägarna hade vetorätt avseende bolagets beslut. Via OPS-bolaget sålde kommu- nen land till SJB. Avtalet slöts 2004 men slutbetalningen skedde 2010. Kommunen accepterade då en lägre ersättning än den av- talade nivån eftersom huspriserna hade gått ner till följd av den finansiella krisen. Med anledning av ett klagomål beslutade kom- missionen att den lägre ersättningen utgjorde ett stöd som skulle återkrävas. Av kommissionens beslut framgår att argumenterade för att det inte var någon överkompensation av SJB. Kommissionen konstaterade dock att det varken hade genomförts något öppet auktionsförfarande eller någon oberoende värdering innan avtalet ingicks. Kommunens val att bekosta en del av den värdeminskning som följde av den finansiella krisen hade inte Det fanns inte heller skäl att godkänna stödet eftersom projektet inte bedrevs i en utsatt stadsmiljö.49 kommuner och landsting (SKL) har i sin tur berört kommissionens meddelande i ett cirkulär. SKL menar att i fråga om kommunala försäljningar och köp som görs i samband med ny- exploateringar av områden, där kommunen är med som aktör i egen- skap av såväl markägare som planläggande myndighet och huvudman för gator och allmänna platser samt va-anläggningar, torde försälj- ningar och förvärv i de flesta fall ske till uppskattade marknads- värden. På grund av den komplexitet som ofta kännetecknar ex- ploateringsavtal kan det bli svårt att tillämpa kommissionens prin- ciper för öppna och villkorslösa anbudsförfaranden. I dessa fall rekommenderar SKL att en oberoende expertvärdering görs.50 Ett svenskt exempel på när dessa frågor aktualiserats är det s.k. Åre-fallet. I detta fall hade Åre kommun sålt mark till ekonomiska förening () för . Lidl läm- nade då in ett bud på på samma fastighet. Åre kommun omförhandlade därefter priset till till . Ärendet anmäldes som ett otillåtet statsstöd till kommissio- nen. Åre kommun hävdade att fastighetsaffären var en del i en detaljplanelagd större förändring av stadens centrum. Kommissio- nen ansåg i sitt beslut att kommunen inte kunde visa detta och att försäljningen utgjorde otillåtet statsstöd. Tribunalen fann dock att beslutet var en del av en serie markaffärer som skulle förverkliga detaljplanen och att försäljningen därför inte utgjorde statligt stöd.51 Marknadsmässighet vid garantier och borgensåtaganden Då en medlemsstat i stället för att lämna ett lån lämnar en kredit- garanti måste garantiavgiften vara marknadsmässig för att det inte ska röra sig om statligt stöd i EU-rättslig mening.52 I vissa fall kan hela det garanterade beloppet utgöra ett sådant statligt stöd.53 49COM(2013) 87 final, av den 23.1.2013, om SA.24123 (2012/C) (ex 2011/NN) imple- mentted by the Alleged sale of land below market price by the Municipality of Leidschendam-Voorburg. 50Sveriges Kommuner och Landsting, cirkulär 2007:08. 51Mål T-244/08 Nord, REU 2011 II-00444. 52Se t.ex. mål C-200/97 Ecotrade SrL mot Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), 1998, s. I-7907, punkt 43. 53Mål C-288/96, mot kommissionen, 2000, s. I-8237, punkt. 2008 publicerade kommissionen ett tillkännagivande avseende tillämpningen av statsstödsreglerna avseende garantier (garanti- meddelandet).54 I garantimeddelandet definieras inte begreppet garantier. I stället ges exempel på olika åtgärder som i de flesta fall utgör olika former av lånegarantier. Tillkännagivandet är dock tillämpligt på alla garantier där en liknande risköverföring äger rum, t.ex. en kapitalinvestering, under förutsättning att hänsyn tas till den relevanta riskprofilen.55 Det gynnande som kan utgöra statligt stöd med en statlig garan- ti är enligt kommissionen att staten bär den risk som är knuten till garantin. Normalt sett borde staten få ersättning i form av en risk- anpassad avgift. Om staten helt eller delvis avstår från en sådan av- gift gynnar det företaget som statens medel tas i anspråk. Därmed kan det vara fråga om statligt stöd enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget, även om det visar sig att staten aldrig betalar ut några medel inom ramen för en garanti. Stödet uppstår då då garantin beviljas, inte då garantin åberopas eller då medel betalas ut enligt villkoren i garantin. Bedömningen av om en garanti utgör statligt stöd eller inte, och av hur stort stödbeloppet är, måste göras utifrån omständigheterna då ga- rantin ställs.56 Även om det i regel är låntagaren som är stödmottagare kan det inte uteslutas att också långivaren under vissa omständigheter gyn- nas direkt av stödet. Om exempelvis en statlig garanti beviljas i efterhand för ett lån eller en annan finansiell förpliktelse som redan har ingåtts, utan att villkoren för lånet eller den finansiella förplik- telsen anpassas, eller om ett garanterat lån används för att betala tillbaka ett annat lån utan garanti till samma kreditinstitut, kan det också vara fråga om stöd till långivaren eftersom lånens säkerhet utökas. Om garantin innehåller stöd till långivaren bör det upp- märksammas att sådant stöd i princip betraktas som driftsstöd.57 Driftsstöd godkänns av kommissionen endast i särskilda undan- tagsfall (se nedan). 54Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier, EUT C 155 20.6.2008, s. 2 (garantimeddelandet). 56Tredje stycket i avsnitt 2.1 i garantimeddelandet. 57Avsnitt 2.3.1 i garantimeddelandet. Enligt kommissionen är en garanti marknadsmässig om vissa villkor är uppfyllda. Meddelandet från kommissionen utesluter inte att en garanti kan vara marknadsmässig även i andra fall. Om med- delandet följs säkerställs att kommissionen skulle dela den bedöm- ningen.58 Låntagaren får inte vara i ekonomiska svårigheter. Definitionen i riktlinjerna för statligt stöd till undsättning och omstrukturer- ing av företag i svårigheter måste alltså tillämpas när det gäller att avgöra om låntagaren ska anses vara i ekonomiska svårig- heter. Vid tillämpningen av det här tillkännagivandet ska små och medelstora företag som bildats inte anses vara i svårigheter . Garantins omfattning måste kunna mätas när den beviljas. Det betyder att garantin måste vara kopplad till en viss finansiell transaktion, att ett maximibelopp för garantierna ska ha fast- ställts och att de är tidsbegränsade. Genom detta villkor uteslu- ter kommissionen att obegränsade garantier kan vara marknads- mässiga. Garantin får täcka högst av ett lån eller någon annan finansiell förpliktelse. Denna begränsning gäller inte garantier som täcker skuldebrev och den gäller inte heller garantier till ett företag som enbart utför en viss tjänst av allmänt intresse när garantin ställs ut av den myndighet som anförtrott tjänsten till företaget. Slutligen måste ett marknadsorienterat pris betalas för garantin. Enligt tillkännagivandet är ett marknadsorienterat pris ett pris som ersätter den risk som staten tar på sig med en lämplig avgift för det belopp för vilket en garanti eller en motgaranti har ställts. Om det pris som har betalats för garantin är minst lika högt som den mot- svarande avgift på finansmarknaden som fungerar som riktmärke innehåller garantin inte stöd. Om ingen motsvarande garantiavgift som kan fungera som riktmärke finns på finansmarknaden ska den totala finansiella kostnaden av det garanterade lånet, inklusive räntesatsen på lånet och garantiavgiften, jämföras med marknads- 58 Samtliga villkor följer av avsnitt 3.2 i garantimeddelandet. priset på ett motsvarande lån utan garanti. För att det motsvarande marknadspriset ska kunna fastställas bör det i båda fallen tas hän- syn till garantins och det underliggande lånets egenskaper. De förhållanden som ska beaktas är följande. Transaktions- beloppet och transaktionens varaktighet, den säkerhet som ställs av låntagaren och andra erfarenheter som påverkar värderingen av återbetalningsgraden, sannolikheten för att låntagaren inte kan be- tala på grund av sin ekonomiska ställning, verksamhetssektor och framtidsutsikter samt andra ekonomiska villkor. Denna analys ska göra det möjligt att klassificera låntagaren utifrån en riskvärdering. Denna klassificering kan tillhandahållas av ett internationellt erkänt värderingsinstitut eller eventuellt göras med hjälp av den interna värdering som används av den bank som beviljat det underliggande lånet. I detta sammanhang pekar kommissionen på sambandet mel- lan antalet fall av betalningsförsummelse och den värdering som görs av internationella finansinstitut, vilkas arbete också är allmänt tillgängligt. För att bedöma om avgiften följer marknadspriserna kan medlemsstaten jämföra de priser som företag med samma kreditvärdighet betalar på marknaden. Därför godtar kommissio- nen inte att garantiavgiften fastställs till en enda nivå som ska anses motsvara en övergripande norm för hela branschen.59 För garantier för små och medelstora företag tillhandahåller kommissionen en tabell med schabloniserade riskpremier som av kommissionen anses marknadsmässiga. Riskpremierna kallas årlig säkerhetsavgift. Den högsta möjliga kreditvärdigheten förutsätter en avgift som är åtminstone . Den lägsta kreditvärdig- heten som fortfarande möjliggör en tillämpning av garantimed- delandet kräver en riskpremie om 6,3 procent.60 Obegränsade garantier definieras som motsatsen till tids- och beloppsbegränsade garantier. Som stöd i form av garantier betrak- tar kommissionen också de förmånliga finansieringsvillkor som be- viljas företag vars rättsliga form utesluter konkurs eller andra in- solvensförfaranden eller innebär en uttrycklig statlig garanti eller att staten täcker förluster. Detsamma gäller när en stat förvärvar en 60Avsnitt 3.3 i garantimeddelandet. andel i ett företag och accepterar obegränsat ansvar i stället för det sedvanliga begränsade ansvaret.61 Tillkännagivandet påverkar dock inte tillämpningen av artikel 345 i EUF-fördraget och ingriper således inte i medlemsstaternas egendomsordning. Kommissionen förhåller sig neutral när det gäller offentligt och privat ägande. Endast det förhållandet att ett företag till stor del är offentligägt är inte tillräckligt för att utgöra en statlig garanti, under förutsättning att det inte uttryckligen eller underförstått finns inslag av garantier.62 För att se hur kommissionen och EU:s domstolar tillämpar garantimeddelandet ger vi nedan två exempel som rör garantier. Det första exemplet avser ett kommissionsbeslut om en Öster- rikisk garantiordning för offentligägda banker benämnd Ausfall- haftung. Garantin var varken avgränsad eller i omfattning eller utformad på ett sätt som kunde godtas av kommissionen. Efter ett möte mellan den dåvarande konkurrenskommissionären och den österrikiske finansministern beslutades vissa övergångsregler för att avveckla garantiordningen då stödet inte ansågs kunna godkännas av kommissionen.63 Principerna rörande obegränsade garantier har prövats av i ett mål om franska posten. I domen hänvisar till kommissionens garantimeddelande och konsta- terar att en obegränsad statlig garanti som beviljas företag vars rättsliga form utesluter konkurs eller andra insolvensförfaranden ska betraktas som ett stöd, om låntagaren inte behöver betala en avgift, eller betalar en låg avgift i förhållande till den risk som sta- ten bär och ger låntagaren en möjlighet att få ett lån på finansiella villkor som är bättre än de som normalt kan erhållas på finans- marknaderna. En underförstådd och obegränsad statlig garanti till förmån för ett företag som inte omfattas av de förfaranden för re- konstruktion och likvidation av företag som gäller i allmänhet för- bättrar företagets ekonomiska situation genom att utgifter som normalt belastar ett företags budget minskar.64 61Fjärde strecksatsen i avsnitt 1.2 i garantimeddelandet. 62Avsnitt 1.5 i garantimeddelandet. 63KOM(2003) 1329 slutlig, av den 30.04.2003, om Public bank guarantees (Ausfallshaftung) in . 64Dom La Poste, C-559/12 P, EU:C:2014:217, punkt 97–99. Marknadsmässighet vid omstrukturering och försäljning av offentligt ägda företag Kommissionen publicerade 2013 ett arbetsdokument med vägled- ning för finansiering, omstrukturering och privatisering av statligt ägda bolag som är förenlig med EU:s statsstödsregler.65 I doku- mentet klargörs att kommissionen anser att privatisering typiskt sett ökar konkurrensen och därmed ökar förutsättningarna för att åtgärden ska kunna förklaras förenlig med EUF-fördraget. Hela texten nedan är hämtat från dokumentet och behandlar dels frågan om när försäljning av offentligt ägda verksamheter är marknads- mässig, dels frågan om under vilka förutsättningar som privatiser- ing kan underlätta ett godkännande av eventuella stöd. Kommissionen ger följande exempel på när åtgärder inte om- fattas av principen om marknadsmässighet och därför kan utgöra stöd. 1.Företagets finansiella ställning, och särskilt skuldernas struktur och storlek, är sådan att normal avkastning (i form av utdelning eller kapitalvinster) inte kan förväntas inom en rimlig tid från kapitalinvesteringen. 2.Företaget kan, på grund av otillräckligt kassaflöde eller av andra skäl, inte anskaffa nödvändiga medel för investeringsprogram- met på kapitalmarknaden. 3.Aktieinnehavet är kortsiktigt med en varaktighet och ett försälj- ningspris som fastställts på förhand, så att finansiärens avkast- ning är betydligt lägre än vad han kunnat vänta sig av en in- vestering på kapitalmarknaden . 4.Det offentliga aktieinnehavet innebär att de olönsamma verk- samheterna inom ett företag i svårigheter helt eller delvis övertas eller drivs vidare genom bildandet av en ny juridisk person. Kommissionen redogör i arbetsdokumentet för ett par beslut som exempel på vilka avvägningar kommissionen gör när den bedömer om omstruktureringsåtgärder utgör statligt stöd. 65 SWD(2012) 14 final, av , Arbetsdokument från kommissionen. Vägledning för finansiering, omstrukturering och privatisering av statligt ägda bolag som är förenlig med reglerna för statligt stöd. omstruktureringsåtgärder avseende ett polskägt företag och det andra avser den offentligägda belgiska flygplanstillverkaren kan med fördel jämföras med vår bedömning av under vilka förutsättningar som omstruktureringsåtgärder är marknads- mässiga i likhet med de exempel som vi beskriver i kapitel 8 re- spektive när omstruktureringsåtgärder kräver den typ av statsstöds- godkännanden som vi överväger i kapitel 10. Kommissionens beslut om de åtgärder som vidtagits av till förmån för PZL Hydral (C 40/2008) lyfts i arbetsdokumentet fram som ett exempel på justering av skulder och privatisering. De polska åtgärderna inbegrep en avveckling av gamla skulder till of- fentliga fordringsägare, på villkor att PZL Hydrals tillgångar såldes. Efter att ha tagit del av det alternativa scenariot, dvs. en vanlig kon- kurs, och beaktat rangordningen av de offentliga fordringarna och deras säkerhet, drog kommissionen slutsatsen att det var bättre för samtliga offentliga fordringsägare om alla PZL Hydrals tillgångar såldes. De offentliga fordringsägarna skulle då få tillbaka en större andel av sina utestående skulder än i ett konkursscenario som leder till likvidation. Dessutom beviljades det närstående företaget lån av den offentliga ägaren. Eftersom det var osäkert om lånet kunde återbetalas till följd av företagets svårigheter beslutade ägaren/borgenären att byta ut lånen mot aktier, i syfte att privati- sera företaget och få tillbaka en del av skulden. Mot bakgrund av företagets försäljningspris drog kommissionen slutsatsen att borge- nären inte rimligen kunde förvänta sig att återfå mer av sina ford- ringar inom ramen för ett konkursförfarande. Utbytet av skulder mot aktier ansågs därför marknadsmässigt. Den belgiska regionen hade flera olika fordringar på Sonaca som 2009 konsoliderades till ett oprioriterat lån till ett vär- de av . Som en följd av den finansiella krisen fick Sonaca minskande likviditet. En investment bank fick i uppdrag att identifiera köpare för att möjliggöra en privatisering företaget. En konsultfirma utvärderade regionens möjligheter och kom fram till att skuldomvandling var mer lönsamt än att likvidera bolaget. Skul- den omvandlades till kapital och transaktionen anmäldes till kom- missionen för att det skulle fastställas att det inte var statligt stöd. Enligt den affärsplan som lämnade in till kommissionen var 66 COM(2013) 3164 final, av den 05.06.2013 om SA.35131 kapitaltillskott till Sonaca. bolaget så skuldsatt att den finansiella situationen skulle förvärras även om rörelseresultatet förbättrades. Bolag förväntades 2013 be- höva använda hela sitt rörelseresultat för att be- tala sina skulder (nettoskulden/EBITDA > 6,5). Den höga skuld- sättningen ansågs hindra en privatisering. Enligt belgisk lagstiftning fanns det då två alternativ. Antingen att likvidera företaget eller att omvandla skulden till kapital för att möjliggöra framtida lönsamhet i rörelsen. Kommissionen konstaterade att lånet redan hade förlorat det mesta av sitt värde. Att omvandla lånet till kapital skulle därför inte innebära något nytt finansiellt risktagande utan i stället möjliggöra framtida intäkter från ägandet. Tillsammans med beslutade om- struktureringsåtgärder bidrog omvandlingen av lånet till förutsätt- ningarna för framtida lönsamhet. Eftersom detta alternativ var mer lönsamt för ägaren än att likvidera och sälja bolagets tillgångar an- sågs regionens beslut motsvara ett beslut av en investerare i en marknadsekonomi. Det är värt att notera att kommissionen inte tog upp regionens tidigare transaktioner med bolaget i sitt beslut. Av tabellen nedan framgår finansiell information och prognos för Sonacas utveckling enligt kommissionens beslut. Tabellen kan jämföras med nyckeltalen för på svaga marknader som återges i kapitel 7. EBITDA står för rörelseresultat före räntor, skatter, nedskrivningar, avskrivningar . Marknadsmässighet vid driften av ett offentligt ägt företag Principen om marknadsmässighet kan även appliceras direkt på hur ett offentligägt företag agerar. Det innebär dock inte att alla avsteg från ett marknadsmässigt agerande är stöd eftersom fler rekvisit måste vara uppfyllda. Ett exempel från rättspraxis avser det hol- ländska gasföretaget . Gasunie satte förmånliga priser på avtal om gasleveranser till växthus med argumentet att dessa före- tag annars skulle gå över till andra energikällor som olja eller kol. Domstolen fann att prisskillnader som inte följde samma utveck- ling som priserna för företag i andra branscher skulle kunna inne- bära att de förmånliga priserna var statligt stöd. Detta förutsatte dock att de förmånliga avtalen inte kunde förklaras utifrån objek- tivt godtagbara ekonomiska överväganden som exempelvis att pri- serna sänktes för att möta konkurrens. Även om rabatter kan ut- göra stöd är det alltså möjligt att agera som privata företag och ge affärsmässigt motiverade rabatter även för offentliga företag även när dessa avtal kan hänföras till det allmänna.67 Ett modernare exempel avser ett tyskt offentligägt skogsföre- tags prissättning i förhållande till ett företag som åtog sig att bygga ett sågverk i en specifik tysk region. I det fallet fann kommissionen att det var rationellt för skogsföretaget att ge förmånligare villkor till ett sågverk som skulle etableras i ett område där företaget hade ett överutbud av virke utan lokal avsättning mot bakgrund av de merkostnader för transport som annars skulle uppstå.68 Även om det även fanns regionalpolitiska argument bakom affären kunde även en privat aktör enligt kommissionen ha erbjudit motsvarande villkor utifrån affärsmässiga överväganden. Prissättningen ansågs därför marknadsmässig. 5.4.2.2Analys av principen om marknadsmässighet Det är mycket svårt att i efterhand fastställa vad som skulle ha varit ett marknadsmässigt agerande. Ett offentligt ägt bolag får normalt finna sig i att affärsbeslut ifrågasätts och granskas utifrån stats- stödsreglerna om ett affärsbeslut inte varit föremål för någon form av öppet anbudsförfarande eller annan form av objektiv och icke- diskriminerande konkurrensutsättning. Ett alternativ till en sådan öppen process kan vara utlåtanden från en oberoende värderings- man. En trovärdig och på förhand upprättad affärsplan, eller privat medfinansiering där den private finansiären medverkar under sam- 67Mål 67/85 mot kommissionen, ECR 1988 p. 219, punkt 29. 68COM(2012) 7274 final, av den , om SA.19045 Alleged aid of the Land (Bavarian ) in form of long-term supply agreements for wood with the company Klausner. ma villkor69 som den offentligt kontrollerade aktören kan också vara viktiga underlag att kunna åberopa som belägg för att en trans- aktion inte gynnat motparten. Rättspraxis, kommissionens meddelanden och beslut som redo- visats ovan betonar att åtgärderna ska bedömas utifrån sina för- väntade effekter i det enskilda fallet snarare än utifrån deras form eller det sätt som åtgärderna motiveras på. Den centrala frågan är om motsvarande villkor kunde ha förekommit i transaktioner mel- lan privata aktörer utan inblandning från det allmänna. Det är inte nödvändigt att alltid välja det mest lönsamma alternativet men al- ternativa investeringsmöjligheter måste beaktas. Statsstödsreglerna förutsätter att affärsmässiga investeringsbeslut tas med beaktande av alla relevanta omständigheter inklusive risken med invester- ingen. Andra stödåtgärder, samhällsekonomiska hänsyn eller kom- munens offentligrättsliga status kan inte beaktas när det ska be- dömas om investeringsbeslut kan vara stöd. Detta sammanfattar skillnaden mellan ett marknadsmässigt och ett politiskt motiverat agerande. Ännu tydligare blir det möjligen om vi tar en central me- ning från exemplet om socialt ansvarstagande där tribunalen skriver att bedömningen avser om det allmänna agerat på ett ekonomiskt långsiktigt rationellt sätt. Eftersom denna utredning delvis för- anletts av frågor som uppstått mot bakgrund av att allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag ska agera enligt affärsmässiga prin- ciper vill vi påpeka att det inte behöver vara någon statsstödsrättslig skillnad mellan ett agerande enligt självkostnadsprincipen och ett agerande i enlighet med affärsmässiga principer. Marknadsmässiga beslut kan tas både i en självkostnadsstyrd verksamhet och i en verksamhet som drivs enligt affärsmässiga principer. Det finns dock anledning att anta att sannolikheten för att en verksamhet som drivs enligt affärsmässiga principer får eller ger statligt stöd är mindre än i en verksamhet som drivs utan vinstkrav eftersom de incitament som skapar affärsmässighet inte nödvän- digtvis är lika framträdande i en verksamhet som inte strävar efter långsiktig vinst. Att allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag ska bedrivas enligt affärsmässiga principer har alltså inte inneburit 69 Se exempelvis mål T-296/97 – Linee aeree italiane SpA mot kommissionen, 2000 II-3871, punkt 81. För en tillämpning avseende svenska förhållanden se KOM(2004) 3274 slutlig, av , Business Case (ärende N791/2006). någon förändring när det gäller vilka transaktioner som innefattar statligt stöd i EU-rättslig mening.