sou · H3B331 · 2015-03-30 00:00:00 — Det kan nämnas att uppgifter som inte lagrats med stöd av den tvingande regleringen i 6 kap. 16 a § LEK ändå kan finnas tillgäng- liga hos leverantören exempelvis för att denne behöver uppgifterna för sin fakturering. Sådana uppgifter kan också hämtas in av de brotts- bekämpande myndigheterna enligt gällande regelverk. Uppgifter som inte lagras enligt de tvingande reglerna kan i vissa situationer också lämnas ut enligt andra regelverk än de som nämns ovan. Ett exempel på det är reglerna om informationsföreläggande enligt 53 c § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Vidare finns, när det gäller andra uppgifter som rör leverantörer- nas kunder än de uppgifter som lagras enligt 6 kap. 16 a § LEK, be- stämmelser som genombryter leverantörens tystnadsplikt i situationer som omfattar utlämnande för bl.a. delgivning i vissa fall, efterforsk- ning av försvunna personer, identifiering vid olyckor och dödsfall samt underrättelse av vårdnadshavare till en underårig som miss- tänks för brott (6 kap. 22 § första stycket 1, 3, 6 och 7 LEK). I dessa fall genombryts tystnadsplikten – med ett undantag – enbart i fråga om uppgifter om abonnemang. För ändamålet att eftersöka försvunna personer ska även andra uppgifter som angår ett elektro- niskt meddelande, t.ex. lokaliseringsuppgifter, på begäran lämnas ut. Med uppgifter om abonnemang i 6 kap. 20 § LEK avses t.ex. upp- gifter om abonnentens nummer, namn, titel och adress (prop. 1992/93:200 s. 310). Sådana uppgifter finns ofta tillgängliga i elektro- nisk form i abonnentförteckningar som leverantörerna upprättar. För att uppgifter om en fysisk person ska tas in i en abonnentför- teckning som görs allmänt tillgänglig krävs att den enskilde lämnat sitt samtycke till det (6 kap. 16 § LEK). I den utsträckning uppgifter finns tillgängliga i sådana allmänt tillgängliga förteckningar omfattas de, till följd av abonnentens samtycke, i praktiken inte av tystnads- plikten. Bestämmelserna om skyldighet att lämna ut uppgifter om abonnenter får därför betydelse i första hand i fråga om uppgifter som rör abonnenter som inte har lämnat sitt samtycke till att upp- gifterna offentliggörs och när det gäller nummer som normalt inte offentliggörs, t.ex. ip-adresser. En ip-adress (Internet Protocol Address) är en unik adress som en dator eller ett lokalt nätverk tilldelas för att datapaket ska kunna skickas och tas emot över internet genom det tekniska kommunika- tionsprotokollet Internet Protocol. Den kan därför liknas med en postadress för vanliga brevförsändelser. Ip-adressen är en teknisk uppgift som behövs för att ett datapaket ska nå sin destination på internet och ingår därför som en del av dessa datapaket. En ip-adress kan vara fast eller dynamisk och tilldelas en använ- dare via t.ex. en internetleverantör. Av praktiska skäl tilldelas privat- personer vanligen dynamiska ip-adresser. Dessa är inte knutna till specifika datorer eller annan utrustning som kommunicerar över internet utan tilldelas olika datorer beroende på vilka enheter som vid varje given tidpunkt är uppkopplade mot internet. Efter- som ip-adressen hänför sig till internetuppkopplingen som sådan och inte uteslutande rör ett visst elektroniskt meddelande kan ip- adressens huvudsakliga syfte sägas vara att identifiera abonnenten. Mot den bakgrunden anses ip-adressen, oberoende av om den är fast eller dynamisk, vara en uppgift om abonnemang (prop. 2011/12:55 s. 101). Med trafikuppgifter avses i detta sammanhang enkelt uttryckt de uppgifter som behövs för att förmedla ett elektroniskt med- delande i ett elektroniskt kommunikationsnät eller för att fakturera ett sådant meddelande (6 kap. 1 § LEK). De trafikuppgifter som genereras vid elektronisk kommunikation kan avslöja t.ex. vilken typ av kommunikation som förekommit, vilken utrustning som har använts, vilka nummer eller adresser som har kommunicerat med varandra och hur länge kommunikationen har pågått. Utanför be- greppet trafikuppgifter faller information som avslöjar meddelan- dets innehåll. Vid sidan av begreppet trafikuppgifter används även uttrycket lokaliseringsuppgifter för att beteckna uppgifter som genereras vid elektronisk kommunikation och som är knutna till lokaliseringen av den kommunikationsutrustning som används vid överföringen av ett elektroniskt meddelande. En uppgift om vilket abonnentnummer som har använts för att skicka eller ta emot ett visst meddelande utgör en trafikuppgift då uppgifterna behövs för att överföra meddelandet. En uppgift om vem som innehar detta nummer är däremot en abonnemangsuppgift. Dessa uppgifter finns normalt tillgängliga i leverantörernas kund- och faktureringssystem som de behövs för att fakturera för utnyttjade tjänster, erbjuda andra mervärdestjänster eller över- vaka nätsäkerheten. 3.5.3.2Tidigare regler om tillgången till trafikuppgifter trädde i kraft och ersatte telelagen (1993:597) och lagen (1993:599) om radiokom- munikation. Telelagen infördes i samband med att verksamheten i överfördes till . Eftersom den huvudsakliga televerksam- heten inte längre skulle bedrivas av en myndighet utan av enskilda företag, infördes det i telelagen regler om bl.a. tystnadsplikt. Dessa överensstämde till stora delar med motsvarande regler i sekretess- lagen (1980:100). kunde brottsbekämpande myndigheter få tillgång till historiska trafikuppgifter enligt två olika regelverk; bestämmelserna om hemlig teleövervakning (numera hemlig övervakning av elektro- nisk kommunikation) i och utlämnande av upp- gifterna från leverantörer enligt lagen om elektronisk kommunika- tion. Myndigheterna kunde då få i princip samma uppgifter oavsett vilka bestämmelser som tillämpades. Förutsättningarna för att få ut uppgifter skiljde sig dock åt en del. För hemlig teleövervakning krävdes bl.a. att det fanns en skäligen misstänkt person, att åtgärden var av synnerlig vikt för utredningen, att åtgärden avsåg en tele- adress med viss anknytning till den misstänkte och att åtgärden beslutades av domstol. Vidare krävde hemlig teleövervakning att misstanken avsåg antingen ett brott med minimistraff fängelse eller ett sådant brott som pekades ut särskilt i bestämmelserna om hemlig teleövervakning. För att få tillgång till uppgifter enligt LEK krävdes att miss- tanken avsåg brott med lägsta minimistraff fängelse . I detta avseende var alltså kravet i LEK strängare än i . Däremot saknade reglerna i LEK motsvarigheter till de övriga kraven i . LEK ställde t.ex. inte upp några krav på att det skulle finnas en skäligen misstänkt person, att åtgärden skulle vara av någon viss vikt för utredningen, att åtgärden bara fick avse vissa teleadresser eller att den skulle beslutas av domstol. Det fanns inte heller några krav på att enskilda skulle underrättas om inhämtningen eller att skulle utöva tillsyn. I samband med att reglerna i LEK om utlämnande av trafikupp- gifter vid misstanke om vissa brott upphävdes uttalade regeringen att den aktuella regleringen i LEK inte framstod som ändamåls- enligt utformad och att den inte heller i tillräcklig grad uppfyllde de krav på rättssäkerhet och integritetsskydd som måste ställas på sådana integritetskänsliga åtgärder (prop. 2011/12:55 s. 66). Enligt regeringen borde trafikuppgifter få inhämtas i förundersökningar endast efter beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation. Befogenheten att inhämta uppgifter i underrättelseverk- samhet skulle däremot regleras i en ny lag (inhämtningslagen). En leverantör som har fått del av eller har tillgång till uppgifter om abonnemang, innehållet i ett elektroniskt meddelande och andra uppgifter som angår ett särskilt elektroniskt meddelande har – med vissa undantag i förhållande till innehavaren av ett abonnemang och den som tagit del i utväxlingen av meddelandet – tystnadsplikt för dessa uppgifter (6 kap. 20 § LEK). Uppgifter som angår ett särskilt elektroniskt meddelande anses enligt praxis vara uppgifter om vilka som har deltagit i utväxlingen av ett elektroniskt meddelande, upp- gifter om när och utväxlingen ägde rum och uppgifter om positionen hos den utrustning som använts vid kom- munikationen. Tystnadsplikten omfattar i förekommande fall även t.ex. information om att uppgifter i hemlighet har inhämtats av de brottsbekämpande myndigheterna (6 kap. 21 § LEK). En åklagarmyndighet, , Säkerhetspolisen eller annan myndighet som ska ingripa mot brott (, Kustbevak- ningen och ) har trots tystnadsplikten rätt att få till- gång till abonnemangsuppgifter, om uppgiften gäller misstanke om brott som myndigheten ska ingripa mot (6 kap. 22 § första stycket 2 LEK). Regleringen innebär att de brottsbekämpande myndigheter- na i princip har rätt att inhämta abonnemangsuppgifter för att beivra alla typer av brott utom sådana brott som åtalas enbart av måls- äganden. En begränsning av tillgången följer dock av ändamåls-, behovs- och proportionalitetens krav. Inhämtning av uppgifter om abonnemang enligt LEK anses inte vara hemlig tvångsmedelsanvänd- ning (se prop. 2013/14:237 s. 134). Fram till gällde att tystnadsplikten för abonne- mangsuppgifter genombröts bara om fängelse var föreskrivet för brottet och det enligt myndighetens bedömning kunde föranleda annan påföljd än böter. På grund av denna begränsning kunde abonnemangsuppgifter i realiteten inte hämtas in för många brott av normalgraden med böter i straffskalan. I förarbetena till ändring i lagen om elektronisk kommunikation konstaterade rege- ringen bl.a. att det hade skett en betydande teknisk utveckling och förändring av i vilken omfattning enskilda använder bl.a. datorer och mobiltelefoner (prop. 2011/12:55 s. 102). Trakasserier via inter- net av olika slag, nätmobbning och förtal, liksom vuxnas kontakter med barn i sexuella syften (grooming) bedömdes ha blivit ett allt större problem. Det framhölls att när sådant beteende misstänktes utgöra brott hade de brottsutredande myndigheterna ofta begrän- sade möjligheter att utreda brotten, bl.a. eftersom möjligheterna att identifiera den som stått bakom kommunikationen var små på grund av begränsningarna i rätten att få tillgång till abonne- mangsuppgifter. Detsamma ansågs gälla i fråga om de reella möjlig- heterna för polisen att ingripa mot internetrelaterade immaterialrätts- brott. Vid bedömningen av det intrång som ett enskilt utlämnande av uppgifter om en abonnent innebär beaktade regeringen särskilt att privatpersoner vanligen använder dynamiska ip-adresser. Möjlig- heterna till kartläggning av en abonnents kontakter via internet vid andra tillfällen bedömdes därmed bli begränsade vid ett enstaka utlämnande. Vidare menade regeringen att de brottsbekämpande myndigheternas intresse av tillgång till uppgifter om abonnemang hade förändrats på grund av utvecklingen av den internetrelaterade brottsligheten. Regeringen ansåg att intresset av att lämna ut abonne- mangsuppgifter för att bekämpa brott vägde tyngre än det mot- stående intresset av att skydda enskildas integritet och föreslog där- för att kravet på fängelse i straffskalan och det särskilda kravet i fråga om brottets straffvärde skulle tas bort (prop. 2011/12:55 s. 103). ställde sig bakom denna bedömning (bet. 2011/12:JuU8, rskr. 2011/12:212). 3.5.3.4Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att upp- gifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress (t.ex. en ip-adress), vilka elektro- niska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område (s.k. basstationstömning), eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits (27 kap. 19 § första stycket ). De upp- gifter som kan hämtas in genom tvångsmedlet är alltså s.k. trafik- uppgifter och lokaliseringsuppgifter. Tvångsmedlet ger inte tillgång till uppgifter om innehållet i meddelanden. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation omfattar såväl inhämtning av uppgifter från telefoni- och internetoperatörer som inhämtning genom egna tekniska medel som de brottsbekämpande myndigheterna förfogar över. Tvångsmedlet kan användas också för att hindra meddelanden som överförs i ett elektroniskt kommunikationsnät från att nå fram. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får enligt 27 kap. 19 § tredje stycket användas vid förunder- sökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , vid förundersökning som avser data- intrång, barnpornografibrott som inte är ringa eller narkotikabrott eller narkotikasmuggling av normalgraden. Därutöver får tvångs- medlet användas vid förundersökning om vissa samhällsfarliga brott som bekämpas av Säkerhetspolisen, t.ex. sabotage, spioneri och vissa former av terroristbrottslighet. Tvångsmedlet får också användas vid förundersökning om försök, förberedelse eller stämpling till nämnd brottslighet i den mån sådana förstadier till brott är straff- belagda. En förutsättning för att hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation ska få användas vid förundersökning är att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Som huvudregel krävs även att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. kan tillstånd till tvångsmedlet emellertid meddelas även utan att det finns en skäligen misstänkt person om syftet med över- vakningen är att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Det krävs då att förundersökningen avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Det ska alltså vara fråga om •ett brott vars minimistraff är fängelse , •vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott som bekämpas av Säkerhetspolisen, •försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott om detta är straffbart, eller •ett annat brott om brottets straffvärde med hänsyn till omstän- digheterna kan antas överstiga fängelse När hemlig övervakning av elektronisk kommunikation används för att hämta in uppgifter om meddelanden i syfte utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott får övervakningen bara inne- bära inhämtning av uppgifter i förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket ). Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation som avser en skäligen misstänkt person får endast avse ett telefonnummer, en annan adress eller en elektronisk kommunikationsutrustning som innehas eller har innehafts eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte tillståndet till övervakning gäller (27 kap. 20 § första stycket 1 ). Tvångsmedlet får enligt huvudregeln användas endast efter för- handsprövning och beslut av domstol. Tingsrätten prövar frågan efter ansökan av åklagare (27 kap. 21 § ). Om det kan befaras att det skulle innebära en fördröjning av väsentlig bety- delse för utredningen att inhämta rättens tillstånd, får tillstånd ges interimistiskt av åklagaren i avvaktan på domstolens prövning. Ett sådant beslut ska utan dröjsmål anmälas till rätten som skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgärden. Om domstolen vid sin prövning bedömer att det inte finns skäl för åtgärden ska den upp- häva beslutet. I sådana fall får uppgifter som redan har inhämtats med stöd av det interimistiska beslutet inte användas i en förunder- sökning till nackdel för den som har omfattats av övervakningen (27 kap. 21 a § ). I ett beslut att tillåta hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation ska det anges vilken tid åtgärden avser. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och får, när det gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad. Tiden kan dock förlängas genom ett nytt beslut. I beslutet ska också anges vilket telefon- nummer eller annan adress, vilken elektronisk kommunikations- utrustning eller vilket geografiskt område tillståndet avser (27 kap. Möjligheterna att använda uppgifter som kommit fram vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation för att inleda förunder- sökning om ett annat brott än det som legat till grund för beslutet (s.k. överskottsinformation) är begränsade på så sätt att brott som kan antas leda till enbart en bötespåföljd normalt inte får användas (27 kap. 23 a § ). Uppgifterna får dock alltid använ- das för att förhindra förestående brott. I vissa fall får hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation användas också utan att en förundersökning pågår, då i syfte att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (lagen om preventiva tvångsmedel) får tillstånd till bl.a. hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation meddelas om det finns en på- taglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt angivna brott. Det rör sig främst om sådan samhällsfarlig brottslighet som bekämpas av Säkerhetspolisen, t.ex. sabotage, spioneri och terroristbrottslighet, men även vissa våldsbrott och brott mot frihet och frid som begås i syfte att på- verka offentliga organ eller journalister (s.k. systemhotande brotts- lighet). I övrigt gäller i huvudsak samma regler för tvångsmedlen som när de används under en förundersökning. Till exempel krävs att åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verk- samheten och att den är proportionerlig. 3.5.3.5Inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen Inhämtningslagen reglerar , och möjligheter att hämta in uppgifter om elektronisk kom- munikation i underrättelseverksamhet. Lagen reglerar enbart in- hämtning från den som enligt LEK tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst, och ger alltså inte stöd för de brottsbekämpande myndigheterna att hämta in uppgifter med hjälp av egna tekniska hjälpmedel. Inhämtning av uppgifter enligt lagen utgör definitionsmässigt ett hemligt tvångs- medel (prop. 2011/12:55 s. 111). De uppgifter som får hämtas in med stöd av lagen är 1.historiska uppgifter om meddelanden, 2.uppgifter om vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område (s.k. basstations- tömning), och 3.uppgift om i vilket geografiskt område en viss elektronisk kom- munikationsutrustning finns eller har funnits (1 §). Uppgifter får hämtas in om omständigheterna är sådana att åtgärden är av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott vilka har ett straffminimum på fängelse (2 §). Enligt en särskild bestämmelse (3 §) är inhämtning av uppgifter också möjlig vid brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott inom Säkerhets- polisens ansvarsområde vilka har lägre straffminimum, t.ex. sabotage och spioneri. Denna bestämmelse är tidsbegränsad och gäller till utgången av 2016. Beslut om inhämtning enligt lagen fattas av myndigheten själv och är inte föremål för någon utomstående förhandskontroll (4 §). Det är myndighetschefen eller annan person som har fått uppgiften delegerad till sig som fattar beslutet. Myndighetschefen får delegera uppgiften att fatta beslut bara till sådana personer som har den särskilda kompetens, utbildning och erfarenhet som behövs. Den som enligt delegation har fått rätt att hämta in uppgifter får inte fatta beslut om inhämtning i sådan operativ verksamhet som han eller hon deltar i. Beslutet ska vara preciserat och tiden för beslutet får, när det gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad (5 §). () utövar tillsyn över de brottsbekämpande myndigheternas användning av lagen (se vidare avsnitt 3.5.4.2). Nämnden ska också underrättas om samtliga beslut som fattas enligt lagen. Underrättelsen ska lämnas senast efter det att ärendet om inhämtning avslutades (6 §). Nämn- den är vidare skyldig att på begäran av enskild kontrollera om han eller hon har varit föremål för inhämtning enligt lagen. Så kallad överskottsinformation som kommit fram om annan brottslighet får användas för att förhindra brott (7 §). Om uppgifter som kommit fram vid inhämtning ska användas i en förundersök- ning, krävs ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation (8 §). Ett sådant tillstånd ges av domstol. De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till trafik- och lokaliseringsuppgifter i en förundersökning om brott – och i vissa fall även tillgången till sådana uppgifter i Säkerhetspolisens och polisens underrättelseverksamhet – förutsätter som regel att tings- rätten, efter prövning av en ansökan från åklagaren, har meddelat tillstånd till inhämtningen (27 kap. 21 § ). Vid denna prövning har domstolen att kontrollera om de villkor som gäller för övervakningen av elektronisk kommunikation är uppfyllda, bl.a. vilken typ av gärning som brottsmisstanken avser, vilka telefon- nummer och andra adresser som ska övervakas, om övervakningen avser en person som är skäligen misstänkt eller i stället syftar till att klarlägga vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgär- den är av synnerlig vikt för utredningen etc. Prövningen görs med utgångspunkt i ett konkret brott, och en bedömning görs normalt även av om omständigheterna i det enskilda fallet med tillräcklig grad av styrka (skälig misstanke) talar för att en viss person kan misstänkas för brottet. Genom en förhandskontroll av domstol inrymmer systemet ett inslag som skapar starka garantier för att de åtgärder som brotts- bekämpande myndigheter vidtar i varje enskilt fall uppfyller lagens stränga begränsningar och skyddsregler. De brottsbekämpande myndigheterna tvingas noga motivera behovet av åtgärden för att övertyga domstolen om att övervakningsåtgärden ska tillåtas. Som argument för att kräva förhandskontroll när det gäller åt- gärder som inte är så resurskrävande för de offentliga organen kan också framhållas att resursargumenten, som annars i praktiken ofta är av stor betydelse för verksamheten (se t.ex. SOU 2012:44 s. 648) i sådana fall inte får någon påtaglig återhållande effekt. Vidare kan konstateras att en tillsyn som sker i efterhand normalt måste genom- föras utifrån några slags urvalskriterier och knappast kan bli hel- täckande. För att förhandsprövningen ska kunna vara ett effektivt kontroll- instrument vid tvångsmedelsanvändning är det emellertid också viktigt att komma ihåg att domstolens prövning bygger på att de motstå- ende intressen som ska balanseras mot varandra – brottsbekämp- ningsintresset och integritetsintresset – på något sätt kan relateras till varandra. En förhandskontroll av de brottsbekämpande myn- digheternas underrättelsearbete kan således knappast inrymma annat än en ganska övergripande prövning av om myndigheterna har fog för sin misstanke att viss brottslig verksamhet planeras eller pågår, och bedömningen av integritetsintresset kan inte göras på ett lika konkret sätt, utifrån ett partsperspektiv, som i en förundersökning om brott. Betydelsen, effektiviteten och behovet av förhands- kontroll kan därför variera beroende bl.a. på vilket typ av aktivitet som de brottsbekämpande myndigheterna ägnar sig åt och hur väl en efterhandskontroll – liksom regler om skadestånd och ansvar för tjänstefel – kan verka avhållande och disciplinerande i den brotts- bekämpande verksamheten. Tillsynen över polisens och övriga brottsbekämpande myndigheters tillämpning av lagar och andra författningar i den brottsbekäm- pande verksamheten delas mellan flera myndigheter. har i uppdrag att utöva tillsyn bl.a. över de brottsbekämpande myndigheternas användning av hemliga tvångsmedel, däribland hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (1 § lagen [2007:980] om tillsyn över viss brotts- bekämpande verksamhet). Tillsynen omfattar även verksamhet hos dessa myndigheter som hänger samman med själva tvångsmedels- användningen. Det innebär att tillsynen ska avse även den vidare han- teringen av inhämtade uppgifter hos myndigheterna, bl.a. när det gäller hantering av överskottsinformation.