sou · H3B367 · 2015-08-04 00:00:00 — Som framgått av avsnitt 3.4 kan förverkande komma i fråga även vid påföljdseftergift (36 kap. 12 §) eller då den som begått brottet är eller har handlat under påverkan av en allvarlig psykisk störning (13 §) eller har avlidit (14 §). I artikeln ges avslutningsvis den upplysningen att den fällande brottmålsdom som aktualiserar förverkandet ”också kan vara resultatet av förfaranden i den tilltalades utevaro”. Även om något åtagande således inte följer härav, kan konstateras att den svenska rätten lämnar visst utrymme för förverkande även i ett sådant fall. Att det finns ett förverkandeyrkande i målet hindrar nämligen inte i och för sig att ett mål avgörs i utevaro eller på handlingarna, om detta är tillåtet beträffande åtalet. Dock förutsätter detta att även förverkandefrågan kan utredas tillfredsställande. Att det emellertid inte torde bli aktuellt att på denna väg dra in några större värden följer redan av den omständigheten att endast mindre stränga påföljder får dömas ut vid sådan handläggning som inte sker vid huvudförhandling i den tilltalades närvaro. Vad som bör gälla för utbyte av brott enligt skattebrottslagen Av avsnitt 5.1.1 har framgått att det i tidigare nämnda unionsrättsliga och andra internationella instrument på förverkandeområdet finns bestämmelser som ger staterna möjlighet att använda andra förfaranden än straffrättsliga för att dra in utbyte av brott mot sin Det har också framgått att i samtliga fall har utnyttjat sig av denna möjlighet och då förklarat att det som undandras staten genom ett skattebrott ska bli föremål för beskattning i stället för förverkande. är detta lagtekniskt så ordnat att det i 13 a § första stycket skattebrottslagen (1971:69) anges att bestämmelserna om utbytesförverkande i 36 kap. 1 § – som ju annars hade varit tillämpliga – inte ska tilllämpas på det som undandragits staten genom brott enligt den lagen. Även förevarande direktiv ger staterna möjlighet att undanta utbyte av skattebrott från förverkandereglerna. Så framgår det av skäl 13 i ingressen att förverkande är ett autonomt koncept som inte bör hindra medlemsstaterna från att genomföra direktivets bestämmelser genom ”instrument” som i enlighet med nationell rätt skulle anses vara sanktioner eller ”andra typer av åtgärder”. Beskattning är en sådan annan åtgärd, som alltså gör det möjligt att på ett med förverkande likvärdigt sätt dra in utbyte av skattebrott. Mot denna bakgrund saknas skäl att nu avvika från den ståndpunkt som tidigare intagits såvitt gäller sättet för att dra in det som undanhållits staten genom skattebrott. Undantaget i 13 a § första stycket skattebrottslagen ska således bibehållas.16 Vad som sagts tar dock inte sikte på allt utbyte av brott enligt skattebrottslagen. I fråga om utbyte av förberedelse till grovt skattebrott gäller enligt 13 a § andra stycket skattebrottslagen att regel om utbytesförverkande trots allt ska tillämpas. Detta undantag från undantaget är naturligtvis motiverat av att det i frånvaro av något inträffat skatteundandragande inte är möjligt att 16 I SOU 2012:12 uppmärksammar penningtvättsutredning – som bl.a. hade att analysera behovet av lagändringar vid ett svenskt tillträde till förverkandekonvention – att i visst sammanhang påtalat för regeringen att det gick att tänka sig situationer då det inte var möjligt att beskattningsvägen ta ifrån gärningsmannen sådant som undandragits staten genom ett skattebrott (s. 349 f.). Detta skulle röra sig om vissa fall där någon annan än den skattskyldige eller dennes företrädare begått skattebrottet. I ett sådant fall skulle det inte heller vara möjligt för staten att genom en skadeståndstalan mot gärningsmannen eller en medhjälpare få ersättning för den undandragna skatten. – Jag delar den utredningens uppfattning att det är ett mycket begränsat antal fall som skulle kunna träffas av beskrivning och att de mest allvarliga av dessa fall under alla förhållanden skulle gå att angripa med hjälp av utvidgat förverkande, eftersom grovt skattebrott är ett förverkandeutlösande brott vid tillämpning av den förverkandeformen. Vad påtalat föranleder därför inte nu – lika lite som vid tillträdet till förverkandekonvention – någon ändrad ståndpunkt i frågan om indragning av det som undanhållits staten genom skattebrott. låta förverkande ersättas av beskattningsförfarandet. Vad som i dessa fall kommer i fråga att förverka som utbyte är därmed det som lämnats som betalning för brottet (jfr 23 kap. 2 § ). Av det sagda följer alltså sammanfattningsvis att det saknas anledning att på grund av direktivet förändra synen på förverkande av utbyte av skattebrott och att regleringen i 13 a § skattebrottslagen därför i sin helhet ska bibehållas. 5.3.2Förverkande utan att dom kunnat meddelas i brottmålet Min bedömning: Enligt direktivet ska det vara möjligt att på grund av brott förverka utbyte och hjälpmedel även i fall när fällande brottmålsdom på grund av lagföringshinder inte kunnat meddelas. Vid genomförandet av detta åtagande både kan och måste det förutsättas att hindret för lagföring är oåterkalleligt. Vad direktivet kräver i denna del bör därför genomföras genom en komplettering av bestämmelse om förverkande vid den brottsliges död och vid åtalspreskription. Mitt förslag: Om det genom den brottsliges död eller genom åtalspreskription står klart att påföljd kan dömas ut för hans eller hennes brott, ska talan om förverkande av utbyte av ett brott eller av egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel kunna väckas från det att hindret inträdde. Skälen för bedömningen och förslaget Något som saknar motsvarighet i tidigare unionsrättsliga och andra för bindande internationella instrument är åtagandet i artikel 4.2. Enligt denna artikel ska medlemsstaterna ”[o]m förverkande enligt [artikel 4.1] inte är möjligt, åtminstone om detta är en följd av att den misstänkta eller tilltalade personen är sjuk eller har avvikit, […] vidta de åtgärder som är nödvändiga för att göra det möjligt att förverka hjälpmedel och i fall där ett straffrättsligt för- farande inletts i fråga om ett brott som är av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till en ekonomisk fördel och detta förfarande skulle ha kunnat leda till en fällande brottmålsdom, om den misstänkte eller tilltalade hade kunnat ställas inför rätta”. Fråga är därmed om ett åtagande för medlemsstaterna att i vissa fall kunna förverka utbyte och hjälpmedel utan att dom i brottmålet kunnat meddelas. Vad ska utlösa möjligheten att förverka utbyte och hjälpmedel utan samband med fällande brottmålsdom? Om förverkande i anledning av fällande brottmålsdom inte är möjligt, ankommer det alltså på medlemsstaterna att hålla sig med en ordning som tillåter att utbyte och hjälpmedel trots detta kan förverkas i vissa fall. Till frågan om vilka dessa fall ska vara och hur de bör avgränsas återkommer jag längre fram i detta avsnitt. Den fråga som ska behandlas nu närmast är i stället på vilket stadium – och därmed med vilken grad av säkerhet – den bedömning ska göras enligt vilken förverkande i anledning av en fällande brottmålsdom ”inte är möjligt”. Direktivet lämnar i detta avseende utrymme för tolkningar. Ett sätt att tolka bestämmelsens första led är att även sådana hinder i lagföringen som är av beskaffenhet att i och för sig kunna avhjälpas eller vara övergående skulle kunna utlösa möjligheten att förverka utbyte och hjälpmedel utan samband med fällande brottmålsdom. För en sådan tolkning kunde t.ex. tala att det av själva bestämmelsen och det anslutande skäl 16 i ingressen följer att sådant förverkande åtminstone ska vara möjligt om den tilltalade är sjuk eller har avvikit. Här ska till en början konstateras att det för svenskt vidkommande knappast finns behov av en möjlighet att förverka utbyte och hjälpmedel så snart någon av de nu nämnda situationerna kan anses föreligga, eftersom det som yrkas förverkat i det rättsliga förfarandet i detta skede regelmässigt är säkerställt genom beslag eller kvarstad. Till detta kommer att ett genomförande av bestämmelsen i linje med den tolkning som antytts onödigtvis skulle föra med sig en rad rättsliga komplikationer. För det fall att förverkande nämligen skedde på grund av denna bestämmelse och hindret för lagföring senare kom att upphöra, kunde det vid ett fortsatt förfa- rande t.ex. uppkomma frågor om hur detta förhåller sig till rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem) och till brottmålsdomens rättskraft. Skälet till detta är den karaktär av straff som förverkande ibland tillskrivs, i vart fall med tillämpning av ett mera materiellt straffbegrepp.17 Men även om man bortser från dessa komplikationer och alltså för tillfället antar att ett fortsatt förfarande inte skulle möta hinder av detta slag, är det lätt att tänka sig andra olägenheter med en sådan ordning. Så uppkommer t.ex. frågan vad som skulle gälla i det fallet att domstolen vid en senare prövning av själva åtalet kom fram till att utbytet av det aktuella brottet fick anses ha varit mindre än det belopp som hade förklarats förverkat i det särskilda förfarandet. Och än mer uttalat blir problemet naturligtvis om åtalet i ett motsvarande fall skulle ogillas. Ska den tilltalade i situationer som dessa vara hänvisad till extraordinära rättsmedel för att angripa förverkandet eller fordras en särskild ordning för att i efterhand kunna ompröva vissa förverkandebeslut? Vad som sagts visar på behovet av att bestämmelsen får ett genomförande som är robust och rättssäkert i den meningen att det dels baseras på ett tydligt ställningstagande i frågan om när möjligheten till förverkande enligt artikel 4.2 ska inträda, dels undviker att en ordning för sådant förverkande någonsin kommer i konflikt med ett följande brottmålsförfarande. Med dessa utgångspunkter står det till en början klart att det till grund för slutsatsen att förverkande i anledning av en fällande brottmålsdom ”inte är möjligt” alltid måste ligga ett oåterkalleligt hinder för att döma ut ansvar och påföljd. Sådana hinder är att den misstänkte eller tilltalade har avlidit eller att åtalspreskription har inträtt. Hur förverkandemöjligheten bör konstrueras I 36 kap. 14 § första stycket ges redan generellt tillämpliga regler om vad som ska gälla i fråga om bl.a. förverkande i fall som dessa. Är det på grund av den brottsliges död eller av annan orsak – säger bestämmelsen – inte längre möjligt att döma ut påföljd, 17 Jfr t.ex. dom i målet Welch mot (Eur. Court HR, Welch v. the judgment of 9 February 1995, Series A no. får egendom förklaras förverkad på grund av brottet endast om stämning i mål om detta delgetts från det att brottet begicks. Med ”annan orsak” avses då inget annat än åtalspreskription.18 Innebörden av bestämmelsen är därmed att förverkande i vissa fall kan beslutas trots att påföljd är utesluten för det brott som genererat utbytet eller vid vilket det aktuella hjälpmedlet använts eller varit avsett att användas. I åtalspreskriptionsfallet innebär detta att åklagaren vid sådana brott som enligt 35 kap. 1 § första stycket 1 preskriberas har på sig att väcka och få delgiven en talan om förverkande på grund av brottet. Är preskriptionstiden för brottet däremot eller längre, upphör möjligheten att föra förverkandetalan som åtalspreskription inträder.19 Knyter man bedömningen att förverkande i anledning av fällande brottmålsdom ”inte är möjligt” till så säkra omständigheter som den brottsliges död eller inträdet av åtalspreskription, är det således tydligt att redan den gällande rätten i flera fall skulle ge åklagaren tillräckligt rådrum för att efter ett sådant konstaterande väcka talan om förverkande enligt artikel 4.2. Detta är fallet vid de lindrigaste brotten – som har fängelse i högst i straffskalan och därmed en tvåårig preskriptionstid – och vid sådana dödsfall som inträffar fram till någon tid före det att har förflutit från det att brottet begicks. I andra fall är det emellertid lika klart att 36 kap. 14 § i dess nuvarande lydelse inte skulle ge tillräckligt utrymme för åklagaren att agera. Praktiskt mest betydelsefullt är detta naturligtvis i åtalspreskriptionsfallen där det – som framhållits – i fråga om alla brott med en preskriptionstid eller längre gäller att möjligheten att föra talan om förverkande på grund av brottet faller bort som åtalspreskription inträder. Vad som fordras för att på denna väg uppfylla direktivets krav är således att 36 kap. 14 § på så sätt modifieras att det i ytterligare fall blir möjligt att väcka talan om förverkande trots att påföljd är utesluten för det brott som förverkandeyrkandet grundas på. Detta bör åstadkommas genom införande av en kompletterande regel av innebörd att det – utan hinder av vad som sägs i övrigt i paragrafen Se SOU 1960:28 s. 117 f. och NJA II 1968 s. 735 f. samt m.fl., (, Zeteo), kommentaren till 36 kap. 14 §. Se t.ex. m.fl., a.st. – alltid ska vara möjligt att inom viss efter dödsfall eller åtalspreskription väcka talan om förverkande av utbyte av eller hjälpmedel vid brott. Den nya regeln ska alltså vara subsidiär i förhållande till paragrafen i övrigt. Eftersom det givetvis är angeläget att förverkandefrågan inte hålls svävande alltför länge, ska gälla att en sådan talan måste väckas från det att den tilltalade avled eller åtalspreskription inträdde. Genom en sådan bestämmelse uppnås en reglering som inte bara uppfyller utan i ett avseende går utöver vad direktivet kräver. Om åtalspreskription sålunda inträder – t.ex. i något av de i artikeln nämnda fallen att den misstänkte eller tilltalade är långvarigt sjuk eller har avvikit – och därmed omöjliggör förverkande i anledning av fällande brottmålsdom, kommer möjlighet alltid finnas att under ytterligare väcka talan om utbytes- eller hjälpmedelsförverkande på grund av brottet. Av skäl som har med den svenska rättens systematik att göra kommer denna möjlighet dessutom att föreligga om det är den brottsliges död som omöjliggör förverkandet. Liksom 36 kap. 14 § i övrigt ska den nya regeln vara tillämplig även på specialstraffrättens område. Och i likhet med vad som följer av paragrafen i övrigt ska talan få väckas av åklagare bara om detta är påkallat ur allmän synpunkt. Att detta senare är förenligt med direktivets krav berörs längre fram i detta avsnitt. Av de brott som enligt 35 kap. 2 § aldrig blir föremål för preskription torde väl i och för sig omständigheterna vid mord eller dråp kunna vara så pass speciella att brottet fick anses ha begåtts i vinstsyfte och därmed ha kunnat ge upphov till utbyte. Emellertid är direktivet inte tillämpligt på dessa brott och ställer beträffande dem därför inga krav på att förverkande ska kunna ske även utan att dom i brottmålet kunnat meddelas. Att artikel 4.2 föreslås genomförd genom ändringar i 36 kap. 14 § är därför även av detta skäl förenligt med direktivet. Bör direktivets möjligheter till begränsningar utnyttjas? Av det sagda har alltså framgått att om det inte är möjligt att förverka utbyte eller hjälpmedel i anledning av en fällande dom och denna omöjlighet beror på att åtalspreskription inträtt eller att den brottslige avlidit, det trots allt ska vara möjligt för åklagaren att i vissa fall väcka talan om utbytes- eller hjälpmedelsförverkande på grund av brott. När det övervägs vad som i övrigt ska gälla för denna förverkandemöjlighet uppkommer frågan om man vid ett sådant genomförande av artikel 4.2 bör – eller ens behöver – utnyttja sig av de möjligheter till begränsningar som direktivet erbjuder. En av dessa begränsningar är att direktivet inte tycks kräva att det ska vara möjligt att besluta om värdeförverkande i fall som avses med artikel 4.2. I artikeln talas nämligen bara om ”hjälpmedel och ”, utan tillägg av ”eller egendom till ett värde som motsvarar sådana hjälpmedel eller sådan ” (se till det senare t.ex. artikel 4.1). Några skäl för en sådan inskränkning finns emellertid inte. Såväl saksom värdeförverkande ska därför kunna tillgripas vid sådant förverkande som sker utan samband med fällande brottmålsdom, och detta medges f.ö. redan av 36 kap. 14 § . Inte heller finns det behov av att utnyttja den begränsning som ligger i att förverkandemöjligheten ska föreligga ”i fall där ett straffrättsligt förfarande inletts” och att detta förfarande dessutom ska gälla ”ett brott som är av beskaffenhet att direkt eller indirekt kunna ge upphov till en ekonomisk fördel”. Att ett förfarande har inletts – och med detta torde få förstås i vart fall att åtal har väckts – är aldrig en förutsättning för tillämpning av 36 kap. 14 §, som tvärtom kan komma att tillämpas i fall där det aktuella brottet preskriberats redan innan det upptäckts. Och att förfarandet ska gälla ett brott som kan ge ekonomisk fördel är i fallet med hjälpmedelsförverkande svårförklarligt begränsande och därför olämpligt. I fråga om utbytesförverkande är det överflödigt. Hur frågan om förverkande ska utredas och prövas Vad som återstår att beröra är formerna för utredning och prövning av en fråga om sådant utbytes- eller hjälpmedelsförverkande som alltså ska kunna beslutas trots att påföljd är utesluten för det brott som förverkandeyrkandet grundas på. Här ska till en början konstateras att några särskilda regler om utredningen av frågor som rör förverkande inte finns och naturligtvis inte heller bör införas för nu aktuella ändamål. När det ska utredas om det finns förutsättningar att rikta en talan om förverkande mot den som misstänks för ett brott, tillämpas reglerna om förundersökning i brottmål även på utredningen i förverkandefrågan. Vanligen gäller detsamma när en talan om förverkande övervägs mot någon annan än den misstänkte, och förverkandefrågan utreds då inom ramen för förundersökningen om det brott som förverkandet grundas på. I flertalet av de fall som kan tänkas bli träffade av möjligheten att förverka utbyte och hjälpmedel utan samband med fällande brottmålsdom torde det komma att vara så att utredning i förverkandefrågan faktiskt har kommit att utföras inom ramen för en förundersökning om brott. I de sannolikt också förekommande fallen att en fråga om förverkande däremot uppkommit utan direkt samband med en förundersökning blir det i stället aktuellt att tillämpa lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. Av den lagen framgår att för förfarandet gäller i tillämpliga delar regler om allmänt åtal för brott på vilket inte kan följa svårare straff än böter. Samtliga bestämmelser i som avser brottmål i allmänhet har alltså motsvarande tillämpning på förverkandefrågan, förutsatt att de gäller brott av den angivna svårhetsgraden. Av detta följer bl.a. att reglerna om förundersökning är tillämpliga på en sådan fråga om förverkande. Det sagda visar alltså att regler om förundersökning – direkt eller indirekt – blir att tillämpa vid all utredning som föregår ett yrkande om utbytes- eller hjälpmedelsförverkande utan samband med fällande dom. Dessa regler och den anslutande regleringen av straffprocessuella tvångsmedel ger ett gott utgångsläge för att åstadkomma väl underbyggda sådana yrkanden. I fråga om tvångsmedel är därvid att märka att inte bara beslag utan också kvarstad och förvar kan tillgripas för att säkerställa förverkande hos den som avses bli föremål för en särskild talan om förverkande.20 När det sedan gäller själva prövningen av ett förverkandeyrkande blir regleringen i den nämnda förfarandelag styrande, i den mån den inte överflyglas av något som följer av 36 kap. 14 § eller annan särskild bestämmelse. Vad detta innebär i praktiken och i detaljer utvecklas närmare i det följande. Här ska först konstateras att det – eftersom fråga är om förverkande på grund av brott – naturligtvis är en förutsättning för ett beslut om förverkande att den underliggande gärningen är utredd och brotts- 20 Jfr NJA 1983 s. 570 samt prop. 2007/08:68 s. 82 f. och s. 100. Av detta följer att rätten inom ramen för förverkandemålet och på grundval av den bevisning som åklagaren kan förebringa måste pröva om den påstådde gärningsmannen har gjort sig skyldig till det brott på vilket förverkandeyrkandet grundas. Annorlunda uttryckt blir det alltså rättens uppgift att på det presenterade underlaget pröva om förutsättningarna för det av åklagaren angivna brottet – så långt det kan bedömas under de processuella förhållanden som gäller – är uppfyllda.21 Att detta är förenligt med direktivet står utom tvivel, eftersom det i artikel 4.2 talas om ett förfarande som ”skulle ha kunnat leda till fällande dom”. Fullt förenligt med direktivet är det också att rätten vid sin prövning av en talan enligt 36 kap. 14 § på vanligt sätt har att bevaka att det inte är uppenbart oskäligt att förverka (jfr 36 kap. 1 och 1 a §§ samt 16 §) respektive – i fråga om hjälpmedelsförverkande – att förverkande behövs för att förebygga brott eller att det annars finns särskilda skäl (jfr 36 kap. 2 §). Det senare ligger i sakens natur och det förra har för sin del stöd i skäl 18 i ingressen, där det framgår att medlemsstaterna vid genomförande av direktivet får föreskriva att ”man undantagsvis inte bör förordna om förverkande” om detta skulle innebära en ”oskälig börda” för den som drabbas av åtgärden. Det är f.ö. också på samma grund som det är möjligt att i 36 kap. 14 § behålla den tidigare omtalade särskilda åklagarprövningen, som innebär att åklagaren bara om det är påkallat ur allmän synpunkt får väcka talan om förverkande i ett fall där påföljd är utesluten för det brott som förverkandeyrkandet grundas på. Vid en sådan prövning har åklagaren nämligen att i allt väsentligt göra samma bedömningar som inför sitt väckande av vilken som helst talan om förverkande där det som förutsättning för bifall uppställs att förverkandet inte är uppenbart oskäligt.22 Beträffande prövningen i övrigt enligt förfarandelag kan konstateras att hänvisningen till allmänna regler bl.a. innebär att talan ska utformas i enlighet med vad som gäller för stämningsansökan i brottmål och att målet om förver- 21Jfr NJA 2014 s. 139 I p. 6 (som gällde företagsbot). – Därvid är det utan betydelse att det i och för sig inte kan uteslutas att den påstådde gärningsmannen i en tänkt rättegång – där ett åtal prövats och vid vilken han eller hon kunnat försvara sig på ett effektivt sätt – skulle ha kunnat vara fri från ansvar på någon grund som inte har aktualiserats i förverkandemålet. 22Se NJA II 1968 s. 737 samt m.fl., (, Zeteo), kommentaren till 36 kap. 14 §. kande i princip kan avgöras i den berördes utevaro. Givetvis är det dock en förutsättning för det sistnämnda att målet kan utredas tillfredsställande. Under de förutsättningar som anges i 21 kap. 3 a § är det vidare möjligt att förordna offentlig försvarare. Den som förverkandetalan riktas mot ska alltså betraktas som tilltalad. Nämndemän ska inte delta i rättens avgörande och för prövning i hovrätten fordras att prövningstillstånd först meddelats.23 För en ganska speciell situation kan avslutningsvis konstateras att om tingsrättens beslut i ett mål om särskild talan om förverkande skulle överklagas bara avseende annat än den gärning som ligger till grund för förverkandet, torde bestämmelsen i 51 kap. 23 a § bli tillämplig. Vad lägre rätt har kommit fram till i frågan om huruvida det till grund för förverkandetalan liggande brottet har begåtts ska då prövas endast om det föreligger något s.k. genombrottsrekvisit enligt 51 kap. 23 a §. Däremot ska högre rätt pröva om övriga förutsättningar för förverkande är uppfyllda.24 5.3.3Hos vem förverkande ska kunna ske Min bedömning: Svensk rätt uppfyller direktivets krav i fråga om den krets av personer som ska kunna bli föremål för ett yrkande om förverkande. Lagändringar är därför inte behövliga. Mitt förslag: I en från genomförandet av direktivet fristående fråga ska ett förtydligande göras i 36 kap. 5 § . Skälen för bedömningen och förslaget Som framgått talas det i artikel 4.1 och 4.2 om förverkande av utbyte och hjälpmedel hos gärningsmannen.