sou · H3B37 · 2015-09-15 00:00:00 — Krav på tillstånd för att få driva viss verksamhet används även inom andra områden som statsmakterna anser särskilt skyddsvärda. Det gäller t.ex. servering av alkoholhaltiga drycker (serveringstillstånd), bevakningsföretag och handel med läkemedel (apotek). Verksam- hetsområdenas lagstiftning bygger enbart på svensk reglering till skillnad från finansmarknadsområdets lagstiftning som utgår från EU:s förvärvsdirektiv. Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning För att undvika olägenheter i nykterhetshänseende infördes krav på tillstånd för att servera alkoholhaltiga drycker. Enligt förarbetena ska nykterhet och trevnad råda i samband med servering (proposition om alkoholpolitiken [prop. 1976/77:108] s. 45). Det är kommunen som utfärdar serveringstillståndet, efter en lämplighetsprövning av den sökande. Tillstånd får beviljas om den sökande uppfyller alkohollagens (2010:1622) krav på personlig och ekonomisk lämplighet. Vissa bestämmelser om handläggningen av ärenden om tillstånd m.m. finns också i alkoholförordningen (2010:1636). Den sökande ska visa att han eller hon med hänsyn till sina personliga eller ekonomiska förhållanden samt omständigheterna i övrigt är lämplig att bedriva verksamheten. Den sökande ska även avlägga ett prov som visar att han eller hon har tillräckliga kun- skaper om alkohollagen och aktuella föreskrifter. Provresultatet är giltigt . Den sökande ska också visa att verksamheten kom- mer att drivas i enlighet med de krav som ställs i alkohollagen (8 kap. 12 § alkohollagen). Av förarbetena (propositionen Förslag till alkohollag [prop. 1994/95:89] s. 102 f) framgår även ifråga om lämplighetspröv- ningen att: Servering av alkoholhaltiga drycker är en socialt ansvarsfull uppgift. För att få tillstånd till sådan servering måste därför sökanden uppfylla högt ställda krav på lämplighet. När det gäller en juridisk person måste lämplighetskraven även riktas mot den eller de fysiska personer som har ett betydande inflytande i rörelsen i egenskap av t.ex. verkställande direktör, styrelseledamot, bolagsdelägare eller aktieägare med betyd- ande aktieinnehav. Även annan ekonomisk intressent bakom en rörelse kan komma att innefattas i prövningen. Först och främst prövar tillståndsmyndigheten det bolag som ska bedriva verksamheten utifrån ekonomisk skötsamhet. Därutöver prövas fysiska eller juridiska personer med betydande inflytande i verksamheten såsom firmatecknare, delägare, ledamöter, aktieägare och betydande finansiärer. Även andra bolag som dessa personer ingår i prövas eftersom ekonomisk misskötsamhet i ett sådant bolag kan påverka sökandebolaget. Om sökanden är en enskild firma prövas även maka eller make. Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning Lämplighetsprövningen inkluderar förfrågningar hos olika myn- digheter, bl.a. , , Rädd- ningstjänsten och . Ett yttrande inhämtas även från polismyndigheten bl.a. angående eventuella uppgifter från belast- nings- och misstankeregistret (prop. 1994/95:89 s. 108 och propo- sitionen En ny alkohollag [prop. 2009/10:125] s. 97). Ett serveringstillstånd gäller som regel tills vidare, men kommu- nen får begränsa tillståndets giltighet till om det finns sär- skilda skäl. Ett tillstånd kan också meddelas med en prövotid eller med villkor. Villkor kan t.ex. gälla krav på utbildning av personal. Om den som har tillstånd försätts i konkurs upphör tillståndet att gälla . Om konkursboet vill fortsätta rörelsen ska ny ansökan göras hos kommunen (9 kap. 12 § alkohollagen). Kravet på skötsamhet och personlig lämplighet kvarstår även efter det att tillstånd har meddelats. Om brister framkommer, och de förutsättningar som låg till grund för tillståndet inte längre före- ligger, ska kommunen ingripa genom att meddela en erinran eller en varning, alternativt återkalla tillståndet (9 kap. 17–18 §§ alkohol- lagen). I alkohollagen finns även en underrättelseskyldighet för Krono- fogdemyndigheten att underrätta kommunen om en tillståndshav- are brister i sina skyldigheter att betala skatt eller sociala avgifter. På begäran av kommunen ska dessutom polismyndigheten, Skatte- verket och andra myndigheter som uppbär eller driver in skatter eller avgifter lämna de uppgifter som kommunen behöver för sin tillståndsprövning eller tillsyn (9 kap. 8 § alkohollagen). Ett bolag ska själv anmäla ”betydande förändringar av ägarför- hållandena” till kommunen. Även vissa andra ändringar i bolaget ska anmälas. Det gäller om verksamheten läggs ner, om avbrott sker eller om verksamheten förändras till sin omfattning eller i något annat hänseende av betydelse för tillsynen. Enligt alkohollagen har tillståndsmyndigheten, dvs. kommunen, rätt att ta ut avgifter både för tillståndsprövningen och för den löpande tillsynen. har t.ex. beslu- tat att tillämpa avgiftsuttag både för ansökningar om tillstånd och för tillsyn för att på det sättet fullt ut finansiera verksamheten. Ansökningsavgiften täcker kostnaden för handläggningen av tillståndsansökan. I handläggningen ingår bl.a. remisshantering, besök på serveringsstället, beredning av beslutsunderlag samt utfär- Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning SOU 2015:7 dande av tillståndsbevis. I var ansökningsav- giften för ett serveringstillstånd . Ett serveringsställe med stadigvarande serveringstillstånd betalar dessutom en årlig avgift. Den årliga avgiften täcker arbetet med till- syn och inspektion och består av flera olika avgifter. I betalar den som innehar ett serveringstillstånd en fast avgift på per tillstånd samt en rörlig avgift mellan och beroende som alkohol serveras. Innehavaren av tillståndet betalar dessutom en rörlig avgift baserad på omsättningen av alkoholdrycker för serve- ring till allmänheten. Avgiften varierar mellan till . Det betraktas som ett väsentligt intresse för samhället att ha insyn i och kontroll över bevakningsföretagens verksamhet för att se till att de bedrivs under betryggande former. En insyn och kontroll har bl.a. motiverats utifrån beslut att förhindra att bevakningsföretagen utvecklades till någon form av privata polis- eller bevakningskårer. Genom lagen (1974:191) om bevakningsföretag infördes därför ett krav på auktorisation för bevakningsföretag, vilket utfärdas av läns- styrelsen. Det krävs auktorisation för varje slag av verksamhet som ett bevakningsföretag ska bedriva, t.ex. bevakning av enskild person eller s.k. värdetransportverksamhet. Förutom auktorisation ska också godkänna all personal, inklusive de som inte är väktare, i företaget. Företaget i sig har alltså en auktorisation och varje person i företaget ett personligt godkännande. Dessutom krävs att företaget för att få auktorisation ska ha utsett en person som föreståndare för verksamheten. Föreståndaren är ansvarig för verksamheten och det ställs särskilda krav på denna person. Före- ståndare ska med godkänt resultat ha genomgått en föreskriven 8 Bestämmelserna finns i lagen om bevakningsföretag och förordningen (1989:149) om bevakningsföretag. Härutöver har med stöd av bemyndigande i 16 § lagen om bevakningsföretag och 28 § förordningen om bevakningsföretag meddelat omfattande föreskrifter och allmänna råd om auktorisation och godkännande samt om villkor för verksamheten i föreskrifter och allmänna råd till lagen (1974:191) och förordningen (1989:149) om bevakningsföretag (RPSFS 2012:18 FAP 579-2). Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning utbildning för föreståndare samt ha erfarenhet av och kunskap om bevakning och bevakningsbranschen i allmänhet samt den form av bevakning som anges i ansökan i synnerhet. En auktorisation gäller tills vidare. Ett godkännande av personal, föreståndare samt ledamöter och suppleanter i bevakningsföre- tagets styrelse kan dock begränsas till om det finns särskilda skäl (6 § lag om bevakningsföretag). Innan beslutar om auktorisation ska Rikspolissty- relsen yttra sig i ärendet(5 § lag om bevakningsföretag). Kravet på sakkunnighet och gott omdöme innebär, enligt föreskrifter, att företaget ska antas komma att efterleva de författ- ningar som särskilt tar sikte på bevakningsföretag men även andra författningar, t.ex. sådana som föreskriver bokföringsskyldighet, inbetalning av skatter och avgifter. Vid bedömningen tas även hän- syn till lagefterlevnaden hos styrelseledamot, styrelsesuppleant, föreståndare, anställda och andra personer med inflytande över företaget. Hänsyn ska också tas till dessa personers övriga person- liga förhållanden såsom skatteskulder och andra omständigheter som kan påverka sakkunnig- och omdömesgillheten. För att kontrollera en persons laglydnad och medborgerliga pålitlighet ska även inhämta uppgifter i belastnings- registret och misstankeregistret samt uppgifter som finns hos Säk- erhetspolisen (10 § förordningen om bevakningsföretag och 4 kap. 1 § föreskrifter och allmänna råd till lagen och förordningen om bevakningsföretag). En ansökan om ett godkännande av personal eller auktorisation för ett bevakningsföretag behandlas emellertid inte innan en avgift i enlighet med avgiftsförordningen (1992:192) har betalts in. är avgiften för ett godkännande av personal medan avgiften för auktorisation är . är också tillsynsmyndighet över auktoriserade bevakningsföretag. Vid tillsynen ska särskilt kontrolleras att vill- koren för auktorisation är uppfyllda och auktoriserade bevakningsföretag ska inspekteras minst (8 § lagen om bevakningsföretag). Ett företags auktorisation kan återkallas eller begränsas om de förutsättningar som föreskrivs i lagen är uppfyllda eller om det i övrigt finns särskild anledning. En sådan särskild anledning är när ett företag inte efterlever föreskrifterna och efter påpekande inte rättat till bristerna. Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning Den årliga tillsynen är avgiftsfri. ska bevakningsföretagen skicka in en redogörelse verksamhet till , en s.k. verksam- hetsredogörelse (9 § lagen om bevakningsföretag). Verksamhets- redogörelsen ska bl.a. innehålla upplysningar om vilket eller vilka slags verksamheter som företaget bedrivit, företagets organisation och dess planläggning av verksamheten, vilket eller vilka län verk- samheten har bedrivits inom och omfattningen av verksamheten, vilken eller vilka utbildningar som personalen har genomgått samt hur många av företagets väktare som har ordningsvaktsförord- nanden. Den ska också innehålla uppgifter om huruvida företaget använt sig av underleverantörer , och i så fall vilka, samt uppgifter om vem eller vilka som varit föreståndare (5 kap. 6 § föreskrifter och allmänna råd till lagen och förordningen om bevakningsföretag). Bevakningsföretagen ska och senast inom anmäla när en ny föreståndare för verksamheten utses, företaget utvidgar sin verksamhet till annat län eller om företaget upphör med sin verksamhet (8 § förordningen om bevakningsföretag). ska det anmälas när en godkänd person lämnar sin anställning eller sitt uppdrag hos företaget, en godkänd person anställs i företaget eller det står klart att en person, som efter ansökan av företaget har godkänts eller är föremål för pröv- ning hos godkännandemyndigheten, inte kommer att påbörja någon anställning hos företaget. ska pröva laglydnaden och lämpligheten hos styrelseledamot, styrelsesuppleant, föreståndare, anställda och andra personer med inflytande över företaget genom kontroll i misstanke- och belastningsregistret (6 kap. 6 § föreskrifter och allmänna råd till lagen och förordningen om bevak- ningsföretag). Det anses föreligga särskilda skäl för återkallelse av ett godkännande när en godkänd person inte efterlever föreskrif- terna och man inte vidtar rättelse trots påpekande. Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning 8.2.3Detaljhandel med läkemedel i apotek får den som har tillstånd av Läke- medelsverket bedriva apotek. Efter omregleringen finns flera olika typer av apotek. Öppenvårdsapotek bedriver detaljhandel med läkemedel till allmänheten, till föreskrivare samt till sjukvården. Sjukhusapotek tillgodoser läkemedelsförsörjningen till eller inom ett sjukhus. Ett sjukhusapotek kan antingen drivas helt av vårdgiv- aren, av ett öppenvårdsapotek eller av en partihandlare. Det finns dessutom s.k. extemporeapotek som är apotek som har tillstånd att tillverka läkemedel för enstaka tillfällen. Läkemedelslagen (1992:859), som är en ramlag, anger princip- erna för läkemedelsområdets reglering. I läkemedelslagen finns bl.a. regler om hur tillsyn och kontroll ska bedrivas samt straffbestäm- melser. Regeringen har i läkemedelsförordningen (2006:272) samt i förordningen (2009:659) om handel med läkemedel utvecklat prin- ciperna från läkemedelslagen. har dessutom rätt att meddela föreskrifter för att detaljreglera området. Varje enskilt öppenvårdsapotek ska enligt lagen ha ett tillstånd utfärdat av . bedömer ansökan om tillstånd utifrån hur verksamheten kommer att kunna leva upp till kraven i lagen (2009:366) om handel med läkemedel samt Läke- medelsverkets föreskrifter (LVFS 2009:8) om ansökan om tillstånd att bedriva öppenvårdsapotek. För att få tillstånd måste den sökande uppfylla krav på lämplig- het samt visa att han eller hon har förutsättningar att uppfylla de krav som ställs på verksamheten. Detta innebär bl.a. en bedömning av: Att sökanden är lämplig att bedriva apoteksverksamhet. Enligt lag får tillstånd att bedriva öppenvårdsapotek inte beviljas den som bedriver yrkesmässig tillverkning av läkemedel eller mellan- produkter, som innehar godkännande för försäljning av läkeme- del eller som är behörig att förordna läkemedel (t.ex. läkare eller veterinär). Tillstånd får inte heller utfärdas när en person som uppfyller något av ovanstående kriterier är styrelsemedlem eller har ett bestämmande inflytande i verksamheten genom t.ex. ett större aktieinnehav. Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning Att inga omständigheter finns som innebär förbud mot till- stånd. Sådana omständigheter kan t.ex. vara näringsförbud för någon person i ägarstrukturen eller att en förskrivare sitter i ägarbolagets styrelse. Att personer med bestämmande inflytande i det sökande före- taget är personligt och ekonomiskt lämpliga. Den sökande ska inkomma med aktuella intyg som bevisar skuldfrihet, utdrag ur näringsförbudsregistret samt intyg om att personen inte före- kommer i register över konkurser. Med bestämmande inflytande avses i första hand sådant inflytande som grundar sig på direkt eller indirekt innehav av mer än hälften av rösterna i bolaget. Emellertid kan man, trots ett begränsat ägande, anses ha ett bestämmande inflytande om ägandet kombi- neras med avtal med andra delägare, andra avtal eller omständig- heter som ger visst inflytande över ett annat företag. Sammanfatt- ningsvis är utgångspunkten att bestämmande inflytande kan föreligga när företag står i sådant förhållande till varandra att de är att beakta som moder och dotterföretag enligt aktiebolagslagens koncerndefinition. För att få apotekstillstånd krävs dessutom att beskrivningen av verksamhet verkar rimlig och att apotekslokalerna är ändamålsenliga och tillräckligt bemannade. Det krävs också att den person som ska utses till läkemedelsansvarig uppfyller kraven och att kommer att kunna tillhandahålla samtliga förordnade läkemedel och varor inom förmånen. Den som ansöker om ett tillstånd för att driva ett öppenvårds- apotek ska betala en ansökningsavgift. Avgiften är per apotek och ska betalas även om ansökan inte blir godkänd. Handläggningstiden för en apoteksansökan är från den dag ansökan är fullständig. Den som har fått tillstånd ska därefter betala en i förordningen om handel om läkemedel fastställd årsavgift på per apotekstillstånd och kalenderår. Årsavgiften gäller efter att tillstånd utfärdats och det är rege- ringen som beslutar om storleken på ansöknings- och årsavgiften. utövar tillsyn över apotekens efterlevnad av de föreskrifter och villkor som har meddelats inom läkemedels- området. För sin tillsyn har rätt att begära in Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning information och handlingar från apoteken samt rätt till insyn och tillträde till hela verksamhet. Syftet med tillsynen är att följa upp att apoteken har en säker hantering av läkemedel. tillsyn utförs dels genom en administrativ tillsyn, dvs. begär in uppgifter och kommuni- cerar med aktuell apoteksaktör, dels fälttillsyn, dvs. att inspektörer från inspekterar det aktuella på plats. Vid avsteg från gällande regelverk har rätt att meddela de förelägganden och förbud som behövs för att apoteks- aktörerna ska följa de lagar och föreskrifter som gäller för verk- samheten. Vid allvarliga överträdelser kan också återkalla tillståndet för ett öppenvårdsapotek. Det finansiella systemet har en central ställning inom samhälls- ekonomin vilket har medfört att samhället ställer extra höga krav på verksamheter och aktörer inom finanssektorn. prövar ägare och ledning vid tillståndsgiv- ningen, i samband med den löpande tillsynsverksamheten samt vid förändringar i ägande eller ledning. Prövningen görs utifrån en samlad bedömning av de olika omständigheterna. FI:s bedömning i dessa delar ingår som en del i prövningen av en ansökan om verk- samhetstillstånd och kan leda till att en ansökan avslås. Om bedömningen görs under den löpande tillsynen kan det leda till ingripande. Både beslut om att avslå en ansökan och beslut om ingripande kan överklagas. Det kan konstateras att förutsättningar för ägar- och ledningsprövning skiljer sig från tillståndsmyndigheterna inom de svenska välfärdsområdena. Detta beror bl.a. på att regle- ringen inom finansmarknadsområdet bygger på en harmoniserad EU-rätt samt en likartad tolkning av reglerna. Myndigheten har också systerorganisationer i de europeiska länderna som kan bistå med information om prövningen sträcker sig utanför gränser. I genomgången av andra verksamhetsområden framkommer att ägar- och ledningsprövning används som ett av flera verktyg, för att Andra verksamheter med ägar- och ledningsprövning säkra kompetens och seriositet hos de personer som utövar inflyt- ande på verksamheten. Gemensamma drag i prövningen är att personer med väsentligt inflytande på verksamheten prövas vad gäller kompetens, lämplig- het och ekonomiska förhållanden. Utdrag ur olika centrala register används också. Bolagens ekonomiska stabilitet prövas liksom om verksamheten kan förväntas drivas på ett sakkunnigt sätt utifrån gällande lagar och förordningar. I samband med tillsynen kan till- stånd dras in om brister konstateras och inte åtgärdas efter tillsyns- myndighetens påpekanden. Det har blivit allt viktigare att en grundläggande prövning sker redan från början, dvs. då företagen ansöker om tillstånd för att få bedriva verksamhet. Syftet med prövningen är att säkerställa att det skapas förutsättningar för att verksamheten kommer att bedrivas seriöst och utifrån den reglering som gäller inom respektive område. I detta avsnitt redogörs för de svenska upphandlingsreglerna, sär- skilt när det gäller upphandlingar och valfrihetssystem inom väl- färdssektorn. Avsnittet innehåller även en bedömning av vilka krav som kan ställas på bl.a. ägare, ledning, ekonomiska förhållanden och långsiktig planering inom ramen för upphandlingsreglerna. Inom välfärdssektorn finns, som beskrivs i avsnitt 4, 5 och 6, såväl tillståndspliktig som icke tillståndspliktig verksamhet. För de verk- samheter som inte kräver särskilt tillstånd regleras eventuella krav på privata utförare främst vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () eller genom att ett valfrihets- system införs enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Utredningen har bl.a. i uppdrag att utreda om det i samband med upphandling enligt eller LOV bör ställas krav på t.ex. lämplighet och kompetens för dem som genom ägande utövar ett väsentligt inflytande över företag inom välfärdssektorn samt för styrelse och verkställande ledning för sådana företag. Utredningen ska även bedöma om det bör ställas krav på att det, som en del i prövningen, ska finnas en långsiktig plan för verksamheten och i så fall ge förslag på vilka åtgärder som ska vidtas om verksamheten inte uppfyller i planen ingångna åtaganden. Utredningen ska dess- utom analysera på vilket sätt eventuella ytterligare krav har EU- rättsliga aspekter. Målet för den offentliga upphandlingen är att den ska vara effektiv, rättssäker och ta tillvara konkurrensen på marknaden, som innovativa lösningar främjas samt miljöhänsyn och sociala hänsyn beaktas (prop. 2014/15:1 utgiftsområde 2). Den upphandlingsrättsliga lagstiftning som främst är aktuell i är 15 kap. och regleringen i LOV. LOV är en helt nationell lagstiftning, men vilar på och principer i framför allt fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Vid upphandling med stöd av , är det främst det s.k. klassi- ska direktivet (det gamla LOU-direktivet)1 som är styrande. Direk- tivets utformning är av stor betydelse för det utrymme lagstiftaren i har när det gäller att utforma upphandlingsregler. och rådet antog ett nytt direktiv (LOU-direktivet) som ska ersätta det klassiska direk- tivet.2 Av ingressen till det nya direktivet framgår att tilldelningen av offentliga kontrakt ska vara förenlig med EUF-fördraget. Det gäller särskilt principerna om fri rörlighet för varor, tjänster och byggentreprenader samt etableringsfrihet och de grundläggande principer som följer av det, exempelvis principerna om likabehand- ling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och transparens.3 Den s.k. har lämnat förslag angående hur det nya LOU-direktivet ska införas i svensk lagstiftning, och en ny lag förväntas träda i kraft . Vid upphandling enligt ska den upphandlande myndighe- ten anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelak- tiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris (15 kap. 16 § ). Upphandling ska göras genom för- enklat förfarande eller urvalsförfarande, men kan i vissa situationer göras som en direktupphandling (15 kap. 3 § ). 1Direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG. 3Direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggen- treprenader, varor och tjänster, skäl 2. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet och service (12 kap. 1 § ). Myndigheten ska även ange hur de olika kriterierna viktas eller i vilken ordning de prioriteras (15 kap. 16 § ). De krav som ställs vid en upphandling ska ha ett samband med kon- traktsföremålet, dvs. med varan, tjänsten eller byggentreprenaden i fråga, och vara proportionerliga. Inom ett valfrihetssystem enligt LOV har den enskilde rätt att välja bland de leverantörer som en upphandlande myndighet god- känt och tecknat kontrakt med. När ett landsting eller en kommun beslutat att införa ett valfrihetssystem för tjänster inom hälso- och sjukvården eller ska LOV tillämpas. De grundläg- gande principerna som följer av gäller även i LOV. I LOV regleras vilka åtgärder ska vidta när ett valfri- hetssystem införs. LOV reglerar emellertid inte vad som ska ingå i ett valfrihetssystem eller vilka krav som ska ställas på leverantö- rerna. Så som nämnts i tidigare avsnitt, är det obligatoriskt för landstingen att organisera primärvården i valfrihetssystem (5 § hälso- och sjukvårdslagen [1982:763]). Ett valfrihetssystem införs genom att den upphandlande myn- digheten fastställer de krav som ska gälla, annonserar och sedan godkänner och tecknar kontrakt med alla leverantörer som ansöker om att få vara med i systemet och som uppfyller kraven.