sou · H3B37 · 2015-09-15 00:00:00 — Enligt förarbetena innebär bestämmelsen att arbetsgivaren har en rätt, men inte en skyldighet, att begära att ett utdrag uppvisas. Med begreppet “direkt och regelbunden kontakt med barn” avses sådana arbeten som inbegriper återkommande och nära kontakter med barn. Arbeten som omfattas är sådana där arbetsuppgifterna består i att fostra, undervisa, sköta eller annars ta hand om barn eller på annat sätt arbeta i personlig kontakt med barn. Kravet på regelbundenhet innebär att den anställdes arbetsuppgifter inbegri- per viss återkommande direktkontakt med barn. Relevanta omstän- digheter att ta med i bedömningen av vad som utgör direkt och regelbunden kontakt med barn är även vilken typ av kontakter det rör sig om, vilken intensitet kontakterna har samt om de alltid utförs i närvaro av vårdnadshavare eller en annan vuxen. Exempel på arbeten som kan omfattas är ledare i olika ideella barnverksam- heter, t.ex. idrottsföreningar. Arbeten som däremot kan falla utan- för är t.ex. anställda inom sjukvården som träffar barn mer sällan och alltid i närvaro av en vårdnadshavare (propositionen Stärkt skydd för barn mot sexuella övergrepp [prop. 2012/13:194] s. 44 f). Ett registerutdrag som den enskilde begär med hänvisning till bestämmelser i lagen om registerkontroll av personer som ska arb- eta med barn ska endast innehålla uppgifter om domar, beslut eller strafförelägganden där påföljd har dömts ut för mord, dråp, grov misshandel, människorov, sexualbrott, grovt rån och barnporno- grafibrott. Om påföljden även avser något annat brott, ska också uppgifter om det brottet lämnas ut (9 § förordning om belastnings- register). Uppgifter ur belastningsregistret ska även lämnas ut till en soci- alnämnd i vissa ärenden, t.ex. när en kontaktperson eller kontakt- familj ska utses för en person som inte fyllt . Uppgifterna ska avse brott som lett till någon annan påföljd än böter (11 § lagen om belastningsregister). Kommunerna avgör själva om de vill utföra verksamheten inom i egen regi eller om de vill lämna över utförandet av verksamheten till någon annan. När kommuner överlämnar verk- samhet enligt SoL och LSS till någon annan sker det genom upp- handling enligt . Lagen reglerar hur upphandlande myndig- heter ska gå till väga för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal för bl.a. varor och tjänster. Ett alternativ till upphandling enligt är att införa s.k. valfrihetssystem enligt LOV vilket innebär att brukaren kan välja utförare bland ett antal leverantörer.1 Att förvaltningsuppgifter får lämnas över till enskilda framgår redan av 12 kap. 4 § regeringsformen (1974:152, RF). I kommunal- lagen [1991:900, KL] beskrivs ytterligare förutsättningar för att en kommun eller ett landsting ska få lämna över vården av en angelägenhet till ett privaträttsligt subjekt. Där anges att kommunen, efter beslut i fullmäktige, har rätt att lämna över vården av en handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förning, en stiftelse eller en enskild individ. Vården av en angelägenhet som innefattar myndighets- utövning får överlämnas endast om det finns stöd för detta i lag (3 kap. 16 § KL). I enlighet med regeringens förslag i proposi- tionen Privata utförare av verksamhet och beslut har bestämmelsen ändrats fr.o.m. , bl.a. genom att uppräkningen av associationsformer har ersatts med begreppen ”juridisk person” eller ”enskild individ” (prop. 2013/14:118, bet. 2013/14:KU41, rskr. 2103/14:280). I och med detta har bestämmelsen anpassats till nuvarande lydelse av rege- ringsformen samt motsvarande bestämmelser i bl.a. SoL. I KL har det även införts en definition av begreppet privata utförare. Men en privat utförare avses en juridisk person eller en enskild individ som har hand om vården av en ange- lägenhet som lämnats över. Med privat utförare avses inte kom- munala företag, dvs. hel- eller delägda bolag och inte heller kom- munala stiftelser eller föreningar (3 kap. 18 c § KL). 1 Om en assistansberättigad beviljats ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för assistans enligt 9 § 2 LSS köper den assistansberättigade tjänsten utan inblandning av kommunen. Innan en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en angelägenhet till någon annan, ska fullmäktige se till att kommunen respektive tillförsäkras möjlighet att kont- rollera och följa upp verksamheten (3 kap. 19 § KL). I enlighet med förslaget i propositionen Privata utförare av verksamhet har bestämmelsen ändrats fr.o.m. så att kom- munen respektive ska kontrollera och följa upp verk- samheten. Syftet med ändringen är att kommuner och landsting inte bara ska tillförsäkra sig en möjlighet att följa upp och kontrol- lera privata utförare, utan också vidta faktiska åtgärder för kontroll och uppföljning. Kommuner och landsting har även ett ansvar för att följa upp verksamhet som bedrivs i egen regi. är s.k. specialreglerad verksamhet och lagstiftaren har valt att i SoL och LSS förtydliga under vilka förutsättningar uppgifter kan lämnas över till privata aktörer. I SoL anges att en kommun får sluta avtal med annan om att utföra kommunens upp- gifter inom . Uppgifter som innefattar myndighetsut- övning får emellertid inte överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ med stöd av bestäm- melsen (2 kap. 5 §). Det innebär att kommunerna får sluta avtal med enskild om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjän- sten, men endast i den utsträckning uppgiften inte innefattar myn- dighetsutövning. Inom förekommer myndighetsut- övning, t.ex. beslut om olika former av bistånd, stödåtgärder inom individ- och familjeomsorg, äldreomsorg och inom funktionshin- dersområdet. Behovsbedömning och beslut kan därför inte över- lämnas till privata utförare. I LSS anges på liknande sätt att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att till- handahålla insatser enligt lagen (17 §). Ett sådant avtal avser själva utförandet av stödet eller servicen. Ansvaret för verksamheten lig- ger emellertid kvar hos kommunen respektive . Den enskilde ska veta att han eller hon alltid kan vända sig till kommun- ens eller handläggare med klagomål eller med begäran om ändring av insatsen (se m.fl. Nya sociallagarna med kommentarer [Zeteo] under rubriken bestämmelser om landstingens och kommunernas ansvar). Frågan om kommuners och landstings ansvar för verksamhet som har lämnats över till privata utförare beskrivs utförligt i propositio- nen Privata utförare av verksamhet (prop. 2013/14:118 34 f.). Här konstateras att kommuner och landsting är huvudmän för alla sina angelägenheter oavsett vem som är utförare och att ansvaret kvarstår även om överlämnandet skett på grund av lagstift- ning som ålägger kommuner eller landsting att införa obligatoriska valfrihetssystem. I propositionen anges vidare att innebörden av det fortsatta ansvaret är att kommunen respektive behåller det över- gripande ansvaret i förhållande till medlemmarna i kommunen eller . I ansvaret anges ingå att bestämma verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet, kontrollera och följa upp att verksamheten följer de föreskrifter som finns på området samt de andra krav som följer av det avtal som slutits med den privata utföraren. Ansvaret för verksamheten fullgörs genom att kommu- ner och landsting utformar förfrågningsunderlag och avtal på ett sådant sätt att den privata utföraren ges en skyldighet att bedriva verksamheten i enlighet med mål, inriktning, omfattning och kvali- tet som kommunen eller har bestämt. Ansvaret fullgörs också genom ett aktivt uppföljningsarbete. Propositionen lyfter fram att kommunen eller inte kan anses ha något huvudmannaansvar när enstaka platser eller tjänster, via upphandling, köps på en privat institution eller anlägg- ning eftersom kommunen eller landstinghet generellt sett inte har något inflytande över verksamhetens övergripande utformning i sådana situationer. Kommunen ansvarar ändå för att den enskilde som utnyttjar verksamheten får en tjänst av bl.a. god kvalitet. Enligt såväl SoL som LSS krävs tillstånd för att enskilda ska få bed- riva vissa verksamheter. Nedan beskrivs tillståndspliktens omfatt- ning och de krav som ställs för att beviljas tillstånd. Enligt socialtjänstlagen får ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ inte utan tillstånd av yrkes- mässigt bedriva verksamhet i form av 1 hem för vård eller boende (HVB), 2.särskilda boendeformer för service och omvårdnad för äldre människor som behöver särskilt stöd eller bostäder med särskild service för dem som av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring och till följd av detta behö- ver ett sådant boende, 3.hem för viss annan heldygnsvård, 4.hem eller öppen verksamhet för vård under en begränsad del av dygnet, oavsett var verksamheten bedrivs. Verksamheterna HVB och särskilda boendeformer beskrivs i av- snitt 5.1.1. Med hem för viss annan heldygnsvård avses exempelvis korttidsboende (se m.fl. Nya sociallagarna med kom- mentarer [Zeteo] under rubriken om enskild verksamhet och anmälningsplikt). Med hem eller öppen verksamhet för vård under en begränsad del av dygnet avses exemp- elvis olika former av dagverksamhet för äldre (se prop. 1996/97:124 s. 186). Tillstånd enligt socialtjänstlagen får endast beviljas om verksam- heten uppfyller kraven på god kvalitet och säkerhet (7 kap. 2 § SoL). I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1996/96:124 s. 147) utvecklas vad kravet på god kvalitet och säkerhet innebär. Här anges bl.a. att den som förestår verksamheten, dvs. den som utövar den dagliga ledningen, bör ha en lämplig utbildning. Dessutom krävs att personen har tidigare erfarenhet av liknande verksamhet, liksom vitsordad personlig lämplighet. I lämplighetsprövningen bör enligt förarbetena också ingå en s.k. vandelprövning av personerna bakom det enskilda rättssubjektet som ansöker om tillstånd. Om verksamheten ändras eller flyttas helt eller till väsentlig del ska nytt tillstånd sökas (7 kap. 2 § SoL). Vad som utgör en väsent- lig del av verksamheten beror på flera faktorer och kan inte anges generellt. Det som i en verksamhet i liten skala utgör en väsentlig ändring, t.ex. en utökning av antalet vårdplatser, kan för en verk- samhet i stor skala kanske anses vara en mindre ändring (prop. 1996/97:124 s. 186). Från den nu beskrivna tillståndsplikten undantas sådan verk- samhet som kommunen genom avtal enligt 2 kap. 5 § har överläm- nat till enskild att utföra (7 kap. 1 § socialtjänstlagen). betena innebär det att det inte krävs något tillstånd för entrepre- nadverksamhet eftersom kommunen, enligt kommunallagen, har samma ansvar för den verksamheten som för den som bedrivs i egen regi. Om entreprenören däremot bedriver tillståndspliktig verksamhet utöver vad som regleras i entreprenadavtalet gäller krav på tillstånd. Undantaget motiveras med att kommunen i sitt entre- prenadavtal eller vid sin upphandling eller beställning av tjänster kan försäkra sig om att insatserna uppfyller de krav som ställs enligt socialtjänstlagen. Kommunen har även möjlighet att följa upp och kontrollera verksamheten med stöd av kommunallagen (prop. 1996/97:124 s. 145 och 185). Undantaget infördes före det att LOV trädde ikraft och under utredningens arbete har det framkommit att det finns olika uppfattningar om verksamhet som överlämnats genom ett valfrihetssystem omfattas av tillståndsplikt eller inte. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade En enskild person får inte utan tillstånd yrkesmässigt bedriva verk- samhet med personlig assistans, korttidsvistelse, korttidstillsyn, boende i familjehem eller bostad med särskild service för barn, ung- domar eller vuxna, annan särskilt anpassad bostad för vuxna eller daglig verksamhet. Tillståndskravet omfattar inte assistansberät- tigade som beviljats ekonomiskt stöd för personlig assistans eller assistansersättning enligt socialförsäkringsbalken och som själva är arbetsgivare åt sina personliga assistenter (23 § LSS). När tillståndsplikt infördes för enskilda som yrkesmässigt öns- kar bedriva verksamhet enligt LSS ställdes krav på kvalitet och innehåll utifrån de allmänna bestämmelserna i lagen. Detta gäller alltjämt men kompletterades bestäm- melsen med ett lämplighetskrav riktat mot sökanden (23 § LSS). Kammarrätten i har i dom (mål nr 4889-12) bedömt att det före saknades lagstöd för att avslå ett bolags ansökan om att få bedriva personlig assistans med hänvisning till en privat skatteskuld och brottslighet hos bolagets ägare och företräd- are. Bestämmelserna om lämplighet tillämpas därför vid prövning av ny verksamhet enligt LSS. För de som redan hade beviljats tillstånd när lagstiftningen trädde i kraft genomfördes ingen sär- har dock möjlighet att inom ramen för sin tillsyn kontrollera att den som meddelats tillstånd fortlöp- ande uppfyller lämplighetskravet (26 § LSS). Tillstånd får numera endast meddelas om sökanden med hänsyn till sina ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt visar sig lämplig att bedriva sådan verksamhet. I fråga om en jurid- isk person ska lämplighetsprövningen även avse 1den verkställande direktören och annan som genom en ledande ställning eller på annat sätt har ett bestämmande inflytande över verksamheten, 2.de styrelseledamöter och styrelsesuppleanter som till följd av eget eller närståendes ekonomiska intresse har en väsentlig gem- enskap med den juridiska personen, som är grundad på andels- rätt eller därmed jämförligt ekonomiskt intresse, 3.bolagsmännen i kommanditbolag eller andra handelsbolag. Lämplighetskravet motiveras med att det hade förekommit ett inte obetydligt antal oseriösa företag bland dem som ansökt om till- stånd för att bedriva verksamhet med personlig assistans. Det ansågs därför finnas behov av att pröva de sökandes personliga och ekonomiska lämplighet innan tillstånd meddelas. Behovet ansågs även föreligga för andra insatser enligt LSS (se budgetproposi- tionen [prop. 2012/13:1], utgiftsområde 9 Hälsovård, sjukvård och social omsorg). I förarbetena utvecklas vilka omständigheter som kan beaktas vid en lämplighetsprövning. Med ekonomiska förhållanden avses exempelvis den sökande personens ekonomi och skötsamhet, bl.a. när det gäller redovisning, betalning av skatter och arbetsgivarav- gifter m.m. Enligt förarbetena måste även stor vikt fästas vid om den sökande har tillgång till den kunskap och erfarenhet i fråga om ekonomi och redovisning som krävs för att på ett betryggande och korrekt sätt kunna förvalta de stora summor som en verksamhets- utövare kan få ta emot. Bokföring, redovisning och eventuell åter- betalning till samt betalningar av löner, skatter och arbetsgivaravgifter måste löpande kunna hanteras på ett till- förlitligt sätt. Med omständigheter i övrigt avses exempelvis att det ska finnas tillräcklig kunskap och erfarenhet för att bedriva verksamheten samt kunskap om vilka krav LSS och andra föreskrifter ställer. I förarbetena anges också att det kan handla om att det tidigare före- kommit brottslighet inom verksamheten. För fysiska personer kan övriga omständigheter även avse personliga förhållanden som påver- kar lämpligheten att bedriva verksamhet. Om sökanden är en juridisk person ska, som framgår ovan, läm- plighetsprövningen även omfatta en särskilt angiven personkrets. I förarbetena anges att prövningen kan komma att omfatta personer med inflytande p.g.a. ägande eller tjänsteställning men också andra personer som rent faktiskt spelar en aktiv roll i verksamheten. Den personkrets som ska prövas enligt LSS överensstämmer med den personkrets som ska prövas enligt yrkestrafiklagen (2012:210). Överväganden som gjorts i samband med införandet av bestämmel- sen i yrkestrafiklagen kan därför ge vägledning om vilka personer som avses. I förarbetena till yrkestrafiklagen anges bl.a. att perso- ner som ”på annat sätt har ett bestämmande inflytande över verk- samheten” kan vara majoritetsaktieägare som står utanför styrelsen eller personer med generalfullmakt att sköta rörelsen (prop. 1997/98:63 s. 124). Med ”närstående” i andra punkten avses enligt förarbetena till yrkestrafiklagen exempelvis makar, syskon, släkt- ingar i rätt upp- eller nedstigande led och besvågrade personer i rakt upp- eller nedstigande led (propositionen Om avreglering av yrkestrafiken [prop. 1987/88:78] s. 49 f.). I LSS finns inte, till skillnad från undantaget i SoL för verksam- het som kommunen genom avtal överlämnat till en enskild att utföra, något undantag från tillståndsskyldigheten. Justitieombuds- mannen (JO) har även i ett ärende bedömt att bestämmelserna om tillståndsplikt i LSS inte gör det möjligt att undanta verksamhet på entreprenad från kravet på tillstånd (dnr 3592-1999). Utredningen om tvångsvård för barn och unga Utredningen om tvångsvård för barn och unga har i sitt delbetänk- ande Boende utanför det egna hemmet – placeringsformer för barn och unga (SOU 2014:3) föreslagit ett antal skärpningar av reg- leringen som styr familjehems- och jourhemsverksamhet. Bland annat föreslås en särskild bestämmelse om utredningen av hem- mens allmänna lämplighet. Utredningen föreslår även en obligato- risk kontroll i misstanke- och belastningsregis- ter vid utredningar av tilltänkta familjehems- och jourhemsföräl- drar för barn samt ett krav på grundläggande utbildning. Utredningen föreslår vidare att tillstånd ska krävas från för att få bedriva verksamhet med konsulentstöd till familjehem och jourhem. Tillstånd ska enbart lämnas om kraven på god kvalitet och säkerhet är uppfyllda. Tillståndsplikt ska också gälla för stödboen- den som vänder sig till personer och för behandlings- verksamhet med familjeboende som bedrivs i enskild regi. Kom- muner ska vara skyldiga att anmäla motsvarande verksamhet, och verksamhet som överlåts genom entreprenadavtal, till innan den påbörjas. 5.3.1Inspektionen för vård och omsorgs prövning av en ansökan om tillstånd I socialtjänstförordningen och i förordning (1993:1090) om stöd och service till vissa funktionshindrade anges vad en ansökan om tillstånd ska innehålla. I ansökan ska bl.a. anges vilken verksamhet som ska bedrivas och hur den ska finansieras (4 kap. 1 § social- tjänstförordningen och 7–8 §§ förordning om stöd och service till vissa funktionshindrade). har för HVB antagit före- skrifter som ytterligare anger vad en ansökan ska innehålla (Social- styrelsens föreskrifter och allmänna råd om hem för vård eller boende[2003:20]). Om den som ansöker är en juridisk person ska till ansökan om tillstånd enligt LSS bifogas handlingar som bl.a. visar vem som är verkställande direktör och annan person som har ett bestämmande inflytande över verksamheten. Årsredovisning, årsbokslut eller motsvarande sammanställning av den juridiska personens räkenska- per samt verksamhetsberättelse och revisionsberättelse för de när- mast föregående räkenskapsåren ska även bifogas om verksamhet har bedrivits i den juridiska personen (8 a §). I en ansökan om tillstånd enligt SoL ska sökanden, om den är ett bolag, en före- ning, en samfällighet eller en stiftelse, bifoga bolagsordningen eller stadgarna. Den sökande ska även uppge vem som har behörighet att företräda bolaget, föreningen, samfälligheten eller stiftelsen (4 kap. 1 § socialtjänstförordningen). har tagit fram blanketter för ansökan om tillstånd enligt SoL respektive LSS. För att kunna bedöma sökandes lämplighet enligt LSS har till utredningen framfört att myndigheten alltid inhämtar utdrag från och Kronofogden för den som ansöker om till- stånd. Utdraget från innehåller bl.a. uppgifter om reg- istrering för F-skatt och om det finns ett underskott på skattekon- tot. Av utdraget från Kronofogden framgår eventuella skulder och betalningsförelägganden. Uppgifterna används för att bedöma om sökanden, med hänsyn till sina ekonomiska förhållanden, är lämplig att bedriva den sökta verksamheten. I de fall sökanden är en juridisk person tar in uppgifter från Kronofogden och inhämtar även s.k. personnummerutdrag från . Utdraget innehåller uppgifter om vilka uppdrag en person har i olika företag och föreningar. I ärenden om tillstånd enligt LSS och SoL har rätt att begära ut uppgifter ur belastningsregistret, vilket också gör. I ärenden om tillstånd enligt LSS omfattar rättigheten den som myn- digheten överväger att ge tillstånd till samt den personkrets som ska omfattas av lämplighetsprövningen enligt LSS. I ärenden om tillstånd enligt SoL omfattar rättigheten den som inspektionen överväger att ge tillstånd till, styrelseledamot, verkställande direk- tör eller firmatecknare för denne, föreståndare för verksamheten samt delägare i ett fåmansföretag eller fåmanshandelsbolag som ärendet gäller (16 b förordning (1999:1134) om belastningsregis- ter). Uppgifterna från belastningsregistret ska avse brott mot liv och hälsa (3 kap. ), brott mot frihet och frid (4 kap.), sex- ualbrott (6 kap.), stöld, rån och andra tillgreppsbrott (8 kap.), bed- rägeri och annan oredlighet (9 kap.), förskingring, annan trolöshet och mutbrott (10 kap.), brott mot borgenärer (11 kap.), allmänfar- liga brott (13 kap.), förfalskningsbrott (14 kap.), mened, falskt åtal och annan osann utsaga (15 kap.), brott mot allmän (16 kap.), brott mot allmän verksamhet (17 kap.) och (20 kap.). Uppgifterna ska även avse brott mot narkotikastraffla- gen, skattebrottslagen, lagen om förbud mot vissa dopingmedel, lagen om kontroll av narkotika, lagen om förbud mot vissa hälso- farliga varor, bidragsbrottslagen och lagen om straff för penning- tvättbrott samt uppgifter om grov vårdslöshet i trafik, grovt ratt- fylleri, grov olovlig försäljning av alkohol, grov smuggling och narkotikasmuggling. Om påföljden också avser något annat brott utöver de som räknats upp ska också uppgifter om det brottet lämnas ut. Uppgifterna ska lämnas ut under förutsättning att brot- ten lett till någon annan påföljd än böter. ska utfärda ett skriftligt bevis när tillstånd har meddelats och tillståndet får inte överlåtas. Tillståndet kan meddelas tills vidare eller enligt LSS och tillstånd enligt SoL gäller tills vidare (4 kap. 3 § socialtjänstförordningen och 9 § förordningen om stöd och service till vissa funktionshindrade). I socialtjänstför- ordningen och förordningen om stöd och service till vissa funk- tionshindrade preciseras vad det skriftliga beviset ska innehålla. har till utredningen framfört att den omständigheten att tillstånd ska meddelas tills vidare enligt SoL, och att det saknas möjligheter att återkalla ett tillstånd i annat fall än om det finns missförhållanden, innebär att en enskild kan ha tillstånd för en verksamhet som inte bedrivs. Verksamheten kan när som helst återupptas och då kan förhållandena vara andra än då tillståndet beviljades. För tillståndspliktig verksamhet enligt LSS gäller att en ansökan ska göras till om verksamheten ska förändras så att den inte längre motsvarar det meddelade tillståndet. En anmälan om att lägga ned en enskild verksamhet ska också göras till (10 § förordningen om stöd och service till vissa funktions- hindrade). Någon skyldighet att anmäla förändringar i exempelvis ledning eller i ägarförhållanden finns dock inte. Den som utan tillstånd uppsåtligen eller av oaktsamhet yrkes- mässigt bedriver verksamhet som är tillståndspliktig enligt SoL eller LSS döms till böter (16 kap. 6 § SoL och 28 § LSS). Enligt förekommer det att myndigheten i tillsynen uppmärksammar att verksamhet bedrivs utan tillstånd men har endast i ett fåtal fall gjort en polisanmälan. Enligt vad utredningen erfarit har ingen dömts till böter på grund av att verksamhet bedrivits utan tillstånd. 5.3.2Antalet ansökningar och tillstånd I IVO:s årsredovisning beskrivs antalet tillstånd som beviljats. fanns det 1 166 enskilda verksamheter med tillstånd enligt SoL. Motsvarande antal enskilda verksamheter med tillstånd enligt LSS var 2 207.