sou · H3B378 · 2015-09-01 00:00:00 — Typexemplet är att ett kollektivavtal gäller för tjänstemän och ett annat för arbetare. gäller också andra kollektivavtal för vissa grupper av arbetstagare som sysselsätts i arbetet som omfattas av upphandlingen. Att villkor ska anges ur det centrala kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet innebär i detta avseende att villkoren måste hämtas ur olika kollektivavtal beroende på vilken yrkesgrupp som sysselsätts i upphandlingen. Avser upphandlingen ett bygge där det sysselsätts målare, plåtslagare, byggnadsarbetare samt arbetsledande personal är således olika kollektivavtal tillämpliga för respektive yrkesgrupp. Myndigheten måste då ange villkor ur de respektive avtal som gäller för dessa arbetstagare. I undantagsfall kan det finnas flera centrala kollektivavtal som är tillämpliga på samma arbete, så är fallet t.ex. i städbranschen. Som framgår av bestämmelsens första stycke får myndigheten i det fallet välja ur vilket avtal villkoren ska hämtas. Alla villkor måste dock hämtas ur ett och samma kollektivavtal för samma kategori arbetstagare. Av första stycket framgår även att villkor som anges ska motsvara den lägsta nivå som gäller enligt kollektivavtalet. Det finns inte alltid angivet i kollektivavtal vilken som är den lägsta nivån. Om så är fallet innebär det emellertid inte att villkoret inte kan ställas. Myndigheten får i stället själv bedöma vad som kan antas motsvara lägsta nivån och ange den. Som framgår av bestämmelsens andra stycke ska myndigheten också ge avtalsparterna, dvs. arbetstagarorganisationen och arbetsgivarorganisationen som är part i det aktuella kollektivavtalet, möjlighet att lämna uppgift om vilka villkor som enligt avtalet minst ska tillförsäkras arbetstagarna. Myndigheten är förstås endast skyldig att höra parterna om de villkor den själv avser ställa i kontraktsvillkoren. Finns flera avtalsparter till kollektivavtalet bör samtliga höras. Av första stycket sista meningen framgår att villkor som omfattas av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska anges till den miniminivå som framgår av den lagen. , som ska meddela förskrifter om lön arbetstid och semester i det fall det är obligatoriskt att fastställa villkor, kommer att fastställa dessa villkor enligt utstationeringslagen. därmed tillämpas såväl för leverantörer som utför arbete med utstationerade arbetstagare som för andra leverantörer. I 5 och 5 a §§ utstationeringslagen framgår att det är minimilön och minimivillkor som gäller beträffande t.ex. arbetstid och semester. När det gäller lön innebär utstationeringsdirektivet att minimilönen enligt det kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet ska anges. När det gäller andra villkor än lön innebär utstationeringslagen att lagens nivåer ska anges om det centrala kollektivavtal som tillämpas i på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen inte innehåller mer förmånliga regler för arbetstagarna. För att fastställa villkoren enligt utstationeringslagen kan myndigheten i enlighet med vad som gäller enligt utstationeringslagen kontrollera om villkoren tydligt framgår av de kollektivavtal för utstationerade som inlämnats till . Finns inte något kollektivavtal inlämnat eller framgår det inte av kollektivavtalet vad som gäller får myndigheten tillfråga arbetsmarknadens parter vad som gäller. Därefter får myndigheten bestämma vad som ska anses vara miniminivåerna. Som framgår av bestämmelsens andra stycke ska myndigheten alltid ge avtalsparterna möjlighet att komma med synpunkter om vilken nivå som utgör miniminivån på förmånerna. Det ska framhållas att en upphandlande myndighets möjlighet att ställa villkor om lön, semester eller arbetstid för andra leverantörer än de som faktiskt utför arbete med utstationerad arbetskraft inte begränsas av vad som definieras som lön, semester och arbetstid i utstationeringslagen. Det är fullt möjligt för en myndighet att ställa t.ex. ett lönevillkor som i och för sig inte innefattas i det som enligt utstationeringsdirektivet ingår i begreppet lön enligt den så kallade hårda kärnan. Det villkoret får då bestämmas på samma sätt som andra villkor som inte omfattas av den hårda kärnan, dvs. enligt den lägsta nivå som gäller enligt det centrala kollektivavtal som tillämpas i hela i den aktuella branschen. Miniminivåer ska anges även för uthyrda utstationerade arbetstagare trots att det av lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare och utstationeringslagen följer att en arbetsgivare är skyldig att tillförsäkra de uthyrda utstationerade arbetstagarna normalnivåer av villkor. Några särskilda nivåer för uthyrda utstationerade arbetstagare ska därför inte anges. Den i upphandlingssammanhang angivna miniminivån förändrar dock inte arbetsgivarens skyldig- heter att enligt vad som följer av lagarna ovan tillförsäkra sina uthyrda arbetstagare normalnivåer. I tredje stycket finns en upplysningsbestämmelse om att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska meddela förskrifter om vilka villkor som ska gälla när det gäller lön, arbetstid och semester. Utredningens förslag innebär att ska meddela sådana föreskrifter. Fastställandet av de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkorens ska ske på det som sätt som angivits i denna bestämmelse. Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska som ett särskilt villkor anges att kontraktet i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Den upphandlande myndigheten ska i de särskilda villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. Kommentar: Bestämmelsens första stycke behandlas i avsnitt 7.7.1 och andra stycket i 7.7.2. Av bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten ska ange alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Som ett separat kontraktsvillkor ska anges att arbetet även kan fullgöras i enlighet med motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Det angivna utgör således ett särskilt kontraktsvillkor i sig och ska anges på det vis som följer av ordalydelsen i bestämmelsen. Villkoret innebär att en leverantör som alternativ till de först angivna kontraktsvillkoren i stället kan uppfylla villkor i ett centralt kollektivavtal som gäller i hela och som är tillämpligt på arbetet. I ett fall där det ställs särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som avser lön, arbetstid, semesterförmåner och tjänstepension kan en leverantör i stället tillämpa bestämmelser om lön, arbetstid, semesterförmåner och tjänstepension i ett centralt kollektivavtal som är tillämplig på arbetet. Alla anbudsgivare har möjlighet att följa det alternativa villkoret och därmed reglerna i det centrala kollektivavtal som gäller för det arbete som upphandlingen avser, både kollektivavtalsbundna leverantörer, leverantörer utan kollektivavtal och leverantörer som utför arbetet som avses i upphandlingen med utstationerad arbetskraft. Om en leverantör utför olika typer av arbeten där olika centrala kollektivavtal är tillämpliga på arbetstagarna måste villkoren följas i de olika kollektivavtalen för respektive grupp av arbetstagare, dvs. kollektivavtalet för målare på målarna och kollektivavtalet för byggnadsarbetarna på dessa arbetstagare. Leverantören måste också följa villkoren ur ett och samma kollektivavtal för samma kategori arbetstagare, även om det kan finnas flera centrala kollektivavtal som är tillämpliga på samma arbete. Det är inte möjligt att följa arbetstidsreglerna i ett kollektivavtal och lönerna i ett annat. Det är dock bara den leverantör som är bunden av ett sådant centralt kollektivavtal som anges i bestämmelsen som har rätt att tillämpa villkoren i ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av det centrala kollektivavtalet. Att bestämmelsen anger att arbetet enligt upphandlingskontraktet kan fullgöras i enlighet med motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal innebär inte att myndigheten ska göra en analys av huruvida ett sådant villkor är likvärdigt med motsvarande villkor i kontraktsvillkoren. Inte heller avses att myndigheten ska göra en prövning av villkorets nivå. Rekvisitet motsvarande syftar endast till villkor avseende samma fråga, t.ex. lön, semester eller arbetstid. Så länge det tillämpliga centrala kollektivavtalet följs uppfylls det alternativa kontraktsvillkoret att arbetet kan fullgöras i enlighet med motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela och som är tillämpligt på arbetet. Bestämmelsen har sin utgångspunkt i uppfattningen att alla kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt. Av bestämmelsens andra stycke framgår att den upphandlande myndigheten ska ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. Myndigheten ska inte bedöma huruvida det arbete som ska utföras kan komma att utföras med utstationerad arbetskraft eller inte. Vilka villkor som gäller för leverantörer som utför arbetet med utstationerade arbetatagare ska Det innebär att myndigheten kommer att behöva ange dels vilka villkor som gäller för det arbete som utförs utan utstationerad arbetskraft, dels vilka villkor som gäller för det arbete som utförs med sådan arbetskraft. Villkoren för leverantörer som utstationerar arbetskraft och övriga leverantörer bestäms på samma sätt när det gäller de villkor som omfattas av utstationeringslagens så kallade hårda kärna. Uppställs villkor om t.ex. tjänstepension, som inte är ett sådant villkor som omfattas av den hårda kärnan, behöver det däremot tydliggöras att det villkoren inte gäller för den leverantör som utstationerar arbetstagare. Nedan är ett exempel på hur kontraktsvillkor kan ställas. a)X timlön, X semesterförmåner, X arbetstid och tjänstepensionsavtal X eller ett likvärdigt tjänstepensionsavtal, b)arbetet kan alternativt fullgöras i enlighet med motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela i byggbranschen, c)om uppdraget utförs med utstationerad arbetskraft gäller; X timlön, X semesterförmåner, X arbetstid. Myndigheten ska även ange vad som gäller när arbetet utförs när svensk rätt inte är tillämplig om det inte är uppenbart obehövligt, se kommentaren till 17 kap. 6 §. Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten i de särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i kontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Den upphandlande myndigheten ska som villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner. Myndigheten får också uppställa villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela förskrifter om de villkor som avses i andra stycket. Kommentar: Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.7.3. Bestämmelsen reglerar vad som gäller avseende särskilda arbets- rättsliga kontraktsvillkor i de fall det arbete som avses i upphandlingen utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Av första stycket framgår att som huvudregel gäller att den upphandlande myndigheten ska ange vilka arbetsrättsliga villkor som gäller i detta fall. Av bestämmelsen följer dock att det inte är nödvändigt i de fall det är uppenbart obehövligt. Det måste anses obehövligt att ange sådana villkor om det på förhand står helt klart att arbetet endast kommer att kunna utföras i med tillämpning av svensk rätt, t.ex. snöröjning av . I de fall det finns någon, även en ringa, möjlighet att arbetet kan komma att utföras i ett annat land än ska dessa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor anges. I sammanhanget måste beaktas att det kan bli aktuellt att en del av uppdraget kan komma att utföras i något annat land, eller att en underleverantör som utför arbete i ett annat land kan komma att anlitas i något skede av arbetet. Av bestämmelsens andra stycke framgår vilka särskilda villkor som är aktuella i dessa fall. För de fall det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten som särskilda kontraktsvillkor ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner, om bl.a. föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (nr 87), om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten(nr 98), om tvångs- eller obligatoriskt arbete (nr 29), om avskaffande av tvångsarbete (nr 105), om minimiålder för tillträde till arbete (nr 138), om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning (nr 111), om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (nr 100) och om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete (ILO- konvention nr 182). Även en leverantör som verkar i ett land där kärnkonventioner inte iakttas kan givetvis följa kontraktsvillkor om att de villkor som avses i konventionerna ska respekteras. Det är alltid möjligt för en leverantör att åta sig att tillförsäkra arbetstagarna en bättre nivå av arbetstagarsskydd och rättigheter än av som gäller i det land där arbetet utförs. För att det inte ska råda någon tveksamhet om detta är det av vikt att villkoren avseende dessa konventioner formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår att det är villkor motsvarande de rättigheter som följer av konventionerna som avses, inte ett nationellt åtagande. En upplysningsbestämmelse har tagits in i tredje stycket. Av den framgår att det ankommer på regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, enligt förslaget i detta betänkande , att i föreskrifter närmare ange vilka villkor som ska krävas i dessa fall. Villkoren måste ställas på ett sätt som inte innebär ett hinder för att mer förmåliga anställningsvillkor tillämpas för arbetstagarna. Förutom villkor i enlighet med kärnkonventioner följer av bestämmelsens andra stycke att de upphandlande myndigheterna även får ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverk som gäller i det land där arbetet utförs. Det är frivilligt för myndigheten att ställa sådana villkor. På samma sätt som för övriga särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor måste, i enlighet med principen om öppenhet, tydligt anges vad som gäller. Det får emellertid anses att det i det här fallet är förenligt med öppenhetsprincipen att hänvisa till att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverket i det land där arbetet utförs. Exempelvis kan anges att en anbudsgivare minst ska betala arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget den minimilönen som gäller i det land där arbetet utförs. I detta sammanhang måste beaktas att kontraktsvillkor som regel inte bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO:s upphandlingsavtal GPA eller de frihandelsavtal som unionen är part i. Den upphandlande myndigheten får som ett särskilt arbetsrättsligt villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de särskilda arbetsrättsliga villkoren som följer av kontraktet. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa är lön, semester och arbetstid. där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. Kommentar: Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.8 och genomför artikel 71.1 i LOU-direktivet avseende de arbetsrättsliga skyldigheter som följer av artikel 18.2 i samma direktiv. Bestämmelsen reglerar särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i förhållande till en huvudleverantörs underleverantörer i flera led. I andra stycket finns en tvingande regel. I de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor enligt 17 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Obligatoriet gäller alla led av underleverantörer. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa är samma som de villkor som är obligatoriska vid uppställande av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, dvs. lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska anges de villkor enligt åtta kärnkonventioner som avses i 17 kap. 6 § andra stycket. Även i andra fall får den upphandlande myndigheten uppställa särskilda kontraktsvillkor avseende underleverantörer enligt ovan, vilket framgår av bestämmelsens första stycke. Myndigheten kan också välja att uppställa andra villkor utöver lön, arbetstid och semester. Liksom alltid vid särskilda kontraktsvillkor gäller att villkoren ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och vara uppföljningsbara. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. Myndigheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. Myndigheten ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Kommentar: Paragrafen har tillförts ett nytt stycke, tredje stycket. Övervägandena finns i delbetänkande SOU 2014:51, avsnitt 1.3.2. En kommentar till bestämmelsen i stycket finns i utredningens författningskommentar (se SOU 2014:51, avsnitt 14.1, 138 §). 9.2Förslaget till ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Kommentar: Ändringen innebär att ”arbetsrättsliga hänsyn” uttryckligen anges i paragrafen. Paragrafen genomför därmed tillsammans med bestämmelserna om arbetsrättsliga villkor i 16 kap. artikel 36.2 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2. Motsvarande ändring föreslås av 4 kap. 3 § i förslaget till lag om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om 1.myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b)är föremål för tvångsförvaltning, c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, d)har avbrutit sin näringsverksamhet, eller e)befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 3. enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4. enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt denna lag eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 6. enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 7. enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 6 §, 8. leverantören i allvarlig omfattning a)har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upphandlingen enligt 1–8 §§ eller 14 kap. 10 § eller av att leverantören uppfyller fastställda villkor för uteslutning och kvalificering enligt 14 kap. 8 och 9 §§, b)har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som enheten har begärt in med stöd av 14 kap. 10 §, eller 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande enhetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upphandlingen, urval av leverantörer som ska kvalificeras i kvalificeringssystemet och tilldelning av kontrakt. Kommentar: Ändringen innebär att det förs in en ny punkt, punkt 1, i paragrafens uppräkning av grunder för uteslutning. Punkten genomför bestämmelsen i artikel 57.4 första stycket a i LOU-direktivet med stöd av artikel 80.1 första stycket i LUF- direktivet. Övervägandena finns i delbetänkande SOU 2014:51, avsnitt 8.5.3. En kommentar till bestämmelsen i punkten finns i utredningens författningskommentar (se SOU 2014:51, avsnitt 14.2, 61 § 1). En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, Om en leverantörs anbud inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får enheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet. Kommentar: Paragrafen har tillförts ett nytt stycke, tredje stycket. Stycket genomför artikel 76.6 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i delbetänkande SOU 2014:51, En kommentar till bestämmelsen i stycket finns i utredningens författningskommentar (se SOU 2014:51, avsnitt 14.2, 71 a §). Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social och arbetsrättsliga skyldigheter, 5.om leverantören kan få statligt stöd, eller 6.skyldigheterna som avses i 16 kap. 8–11 §§. Kommentar: Ändringen innebär att det förs in en ny punkt, punkt 4, i paragrafens uppräkning av det som en begäran om förklaring kan gälla. Punkten genomför artikel 84.2 d i LUF- direktivet.