sou · H3B340 · 2015-04-09 00:00:00 — Bolånedirektivets regle- ring av rådgivning omfattar skyldigheter för näringsidkaren att ge konsumenten information i olika avseenden och liknar därmed andra informationsbestämmelser i konsumentkreditlagen. Allt detta talar för att bolånedirektivet i denna del bör genomföras i denna lag. Ett skäl som i viss mån talar emot detta är att direktivets råd- givningsbestämmelser även innefattar vissa aspekter av kredit- givares och kreditförmedlares ersättningssystem. Reglering av ersätt- ningssystem förekommer vanligtvis annars i näringsrättslig lagstift- ning. Det som framgår av direktivet i denna del är dock inte några absoluta krav på hur ersättningssystemen i verksamheten ska vara utformade, utan ersättningssystemens utformning avseende rådgiv- ningsverksamheten har bara betydelse för hur näringsidkaren kan presentera rådgivningstjänsten för konsumenten. Mot denna bak- grund och i syfte att åstadkomma en mer samlad och lättöverskådlig reglering bör därför även direktivets artikel 22 i sin helhet genom- föras i konsumentkreditlagen. Närmare om den näringsrättsliga regleringen De bestämmelser som behövs för att genomföra bolånedirektivets reglering av tillstånd och tillsyn över kreditförmedlare, artiklarna 29–34, är sådana krav på en näringsidkares rörelse som, enligt vad som anförts, för andra aktörer normalt återfinns i näringsrättslig lagstiftning. Eftersom det inte finns någon närings- rättslig lag som reglerar kreditförmedlare av bostadskrediter bör en ny sådan lag införas. Direktivets bestämmelser om ersättningssystem m.m. (artikel 7), och kunskap och kompetens hos personalen (artikel 9) ställer krav på både kreditgivares och kreditförmedlares interna organisation och rutiner i dessa avseenden. För kreditgivare gäller också ett krav på rutiner vid fastighetsvärdering (artikel 19). Dessa krav bör genom- föras i näringsrättslig lagstiftning. Eftersom vissa av dessa bestäm- melser är gemensamma för kreditgivare och kreditförmedlare bör de lämpligen genomföras genom bestämmelser som gäller för båda dessa kategorier av aktörer. De bör därför tas in i samma närings- rättsliga lag som reglerar förutsättningar för kreditförmedlare att driva verksamhet. Därmed blir det också naturligt att i samma lag ta in förutsättningar även för kreditgivare att driva verksamhet med bostadskrediter, i enlighet med de krav som ställs i bolånedirekti- vets artikel 35 (godkännande och övervakning av andra tillhanda- hållare än kreditinstitut). Vid utformningen av den särskilda näringsrättsliga lag som så- ledes föreslås har utredningen strävat efter att, så långt som möjligt, följa den struktur och systematik som på ett övergripande plan är gemensam för de flesta lagar som reglerar finansmarknadens aktörer. Även när det gäller enskilda bestämmelsers innehåll har utredningen eftersträvat rättslikhet, och därmed också konkurrensneutralitet, i den utsträckning som varit möjlig med beaktande av de särskilda krav som bolånedirektivets reglering ställer. Normgivning i form av förordning och föreskrifter I olika sammanhang under utredningens arbete har frågor uppkom- mit om normgivning på lägre nivå än lag. Utredningen har gjort följande övergripande överväganden. Normgivningkompetensen enligt regeringsformen, såvitt har betydelse för utredningens överväganden, beror på om en regel rör enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes (8 kap. 2 § 1 regeringsformen) eller om regeln avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna som gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden (8 kap. 2 § 2 regerings- Bestämmelser som rör enskildas ekonomiska förhållanden inbördes måste föreskrivas genom lag, och kan inte dele- gera normgivningskompetens genom att ge regeringen eller en myndighet rätt att anta föreskrifter. När det däremot gäller för- hållandet mellan enskilda och det allmänna kan föreskriftsrätt dele- geras (8 kap. 3 §). Civilrättsliga bestämmelser hör till det först be- skrivna, obligatoriska lagområdet, medan näringsrättsliga bestäm- melser tillhör det delegerbara, eftersom de är av offentligrättslig natur. Gränsen mellan offentligrättslig och civilrättslig reglering brukar dras inte bara med beaktande av regleringens materiella innehåll, utan också med hänsyn till den sanktion som är kopplad till bestämmelsen. En bestämmelse som en enskild i en tvist kan åberopa mot en annan enskild anses vara civilrättslig, medan en regel som kan åberopas endast av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig (, Normgivningsmakten enligt regeringsform, 3 uppl. s. 71 och 174 f.). Vid bedömningen av om normgivningskompetens kan delegeras har utredningen utgått ifrån att delegation kan ske i fråga om bestämmelser som placeras i den föreslagna näringsrättsliga lagen. Utredningen återkommer till i vilken utsträckning sådana bemyn- diganden behövs bl.a. i avsnitt 5.4.28. När det gäller de bestämmelser som införs i konsumentkredit- lagen innebär denna placering inte per automatik att regleringen är civilrättslig, eftersom konsumentkreditlagen anses innehålla både sådana bestämmelser och marknadsrättsliga, men även näringsrätts- liga regler (jfr prop. 2009/10:242 s. 39). Även om enskilda bestäm- melsers karaktär utifrån ett strikt juridiskt perspektiv kan diskute- ras, innehåller konsumentkreditlagen inte någon rätt för regeringen eller en myndighet att meddela föreskrifter. Till lagen finns ett fåtal verkställighetsföreskrifter. I övrigt har tillämp- ningen av regelverket preciserats genom allmänna råd. Denna ordning tycks fungera väl. Utredningen anser därför att det inte finns skäl att närmare analysera möjligheten att förena någon en- staka bestämmelse med ett bemyndigande att meddela föreskrifter för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Den gällande ordningen bör i stället bestå. Utredningen har alltså endast föreslagit vissa verkställighetsföreskrifter till lagen, i de fall där redan utfärdade verkställighetsföreskrifter har ett jämförbart innehåll som de föreslagna (se vidare avsnitt 5.3.7 och 5.3.8). 5.3Direktivets civil- och marknadsrättsliga delar Förslag: De bestämmelser som behövs för att genomföra bo- lånedirektivet ska vara tillämpliga på –krediter som är förenade med panträtt i fast egendom, tomt- rätt eller bostadsrätt eller liknande rätt eller som är förenade med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet, och –krediter som konsumenten tar i syfte att förvärva eller be- hålla äganderätt till fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller liknande rätt eller en befintlig eller planerad byggnad utom i de fall det handlar om en överbryggningskredit. I konsumentkreditlagen (2010:1846) ska begreppet bostadskredit användas i tillämpliga bestämmelser. Skälen för förslaget: Bolånedirektivets artikel 3 tar upp de kreditavtal som omfattas av direktivets bestämmelser. En annan avgränsning av de kreditavtal som avses framgår av definitionerna av konsument, kreditgivare och kreditavtal i artikel 4.1, 4.2 och 4.3. Av dessa definitioner följer att de kreditavtal som avses i direktivet är sådana som ingås mellan en näringsidkare (dvs. en kreditgivare som handlar inom ramen för sin närings- eller yrkesverksamhet) och en konsument (dvs. en enskild som handlar för ändamål som ligger utanför närings- eller yrkes- verksamhet2). Detta överensstämmer med konsumentkreditlagens tillämpningsområde så som det framgår av 1 §. Något ytterligare genomförande av bolånedirektivets avgränsning eller definitioner i dessa delar behövs alltså inte. 2 Bolånedirektivet hänvisar till konsumentkreditdirektivets definition av begreppet konsu- ment. Kreditavtal med säkerhet i konsumentens bostad I artikel 3.1 framgår direktivets tillämpningsområde i två punkter. Den första (punkten a) anger att direktivet ska vara tillämpligt på kreditavtal som garanteras av en inteckning eller annan i en med- lemsstat allmänt förekommande jämförbar säkerhet i bostadsfastig- het eller för vilka det som säkerhet finns en rättighet med anknyt- ning till bostadsfastighet. I den andra (punkten b) anges att direkti- vet också ska tillämpas på kreditavtal som har som syfte att för- värva eller behålla äganderätt till mark eller till en befintlig eller planerad byggnad. I konsumentkreditlagen finns en viss särreglering som avser kreditavtal förenade med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt, och för krediter som är förenade med en motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet (se t.ex. 4 § fjärde stycket). Med det senare kan avse t.ex. sommarstugor som utgörs av byggna- der på arrenderad mark (prop. 2004/05:13 s. 70). De krediter som avses i t.ex. 4 § konsumentkreditlagen motsvaras i huvudsak av bolånedirektivets artikel 3.1 a. Den svenska tillämpningen är dock inte begränsad till krediter med säkerhet i konsumentens bostad. I praktiken torde detta oftast vara fallet. Den utvidgning av tillämp- ningsområdet för den svenska lagregleringen som skulle följa av att tillämpa den definition som följer av konsumentkreditlagen hindras dock inte av bolånedirektivet (jfr ingressats 13 som anger att med- lemsstaterna kan utvidga tillämpningsområdet till att avse annan fast egendom än bostadsfastigheter). I och med genomförandet av bolånedirektivet kommer det att bli fråga om ytterligare några bestämmelser i konsumentkreditlagen som innebär en särreglering av kreditavtal med säkerhet i fast egen- dom eller motsvarande rättigheter. För att inte tynga lagtexten bör det därför införas ett begrepp som definieras i 2 § konsument- kreditlagen utifrån det avsedda tillämpningsområdet. Detta begrepp kan sedan användas i lagtexten i stället för att upprepa hela tillämp- ningsområdet i varje enskild bestämmelse. I förarbetena till konsu- mentkreditlagen används ordet bostadskredit som ett samlingsnamn för de krediter som avses (se prop. 2009/10:242, t.ex. s. 89). Ett annat uttryck som förekommer i t.ex. författ- ningar är bolån. Båda uttrycken kan i och för sig anses till viss del missvisande, eftersom tillämpningsområdet inte utgörs av enbart krediter med säkerhet i en bostad. Eftersom det i praktiken i de allra flesta fall handlar om att konsumenten ställer sin bostad som säkerhet och det inte finns något annat uttryck som på ett kort- fattat sätt avspeglar det fullständiga tillämpningsområdet, bör dock något av begreppen användas. Utredningen har valt att använda uttrycket bostadskredit, eftersom det anknyter både till konsument- kreditlagens terminologi och till bolånedirektivets användning av orden bostad och kreditavtal. Kreditavtal med ett syfte att förvärva mark m.m. Bolånedirektivets artikel 3.1 tar i punkten b upp kreditavtal som, utan att vara beviljade mot säkerhet, erhålls i syfte att t.ex. förvärva en bostadsfastighet. I förarbeten till annan svensk lagstiftning som genomför EU- direktiv har det ansetts mindre lämpligt att tillämpa bestämmelser om kreditavtal med utgångspunkt från vilket syfte konsumenten har med att uppta krediten (se t.ex. prop. 2004/05:13 s. 70). I för- handlingarna om utformningen av bolånedirektivet framfördes också, från fler medlemsländer än , kritik mot förslaget att bolånedirektivets tillämpningsområde skulle innehålla en sådan del. Bland annat framfördes att direktivet rent allmänt tar sikte på hypotekslån och att en reglering som utgick från syftet med kredi- ten skulle skapa tillämpningsproblem t.ex. avseende vem av kredit- givaren eller konsumenten som är ansvarig för att syftet med kredi- ten blir känt och vem som i efterhand har bevisbördan för vad syftet med krediten var. Trots anförda invändningar omfattas de nämnda kreditavtalen av tillämpningsområdet. Det finns därmed ingen möjlighet att utesluta dem från det svenska tillämpnings- området vid genomförandet av direktivet. Utredningen föreslår därför att det i definitionen av bostads- kredit även införs ett led som tar upp kreditavtal i syfte att förvärva eller behålla äganderätt till mark eller till en befintlig eller planerad byggnad, som är vad som krävs för att genomföra bolånedirektivet. Utredningen anser dock att definitionen i denna del ska utvidgas till att avse all sådan egendom som kan ställas som säkerhet för en bostadskredit, dvs. även t.ex. bostadsrätter. En särreglering av kredi- ter som syftar till förvärv av endast fast egendom eller byggnad framstår utifrån svenska förhållanden som ologisk och svårmotive- rad ur ett konsumentskyddsperspektiv, särskilt med beaktande av det nuvarande innehållet i begreppet bostadskredit. Direktivet hindrar inte heller att en sådan utvidgning av tillämpningsområdet görs. Det kan anmärkas att det torde vara mycket sällan förekom- mande att det ingås kreditavtal med ett syfte att förvärva en bostad utan att denna i sådana fall ställs som säkerhet för krediten, i vart fall i ett långsiktigt perspektiv. Däremot förekommer det kortfris- tiga krediter där syftet är att förvärva en bostad och ställa denna som säkerhet. Sådana tillfälliga krediter kan behöva tas i samband med ett byte av bostad. Om konsumenten på tillträdes- dagen för det nya boendet inte har fått pengarna från försäljningen av den befintliga bostaden behövs ofta dubbla lån . Då kan en s.k. överbryggningskredit tas för att täcka det till- kommande lånebehovet fram till dess pengarna från försäljningen av den tidigare bostaden frigjorts, varvid överbryggningskrediten löses. Bolånedirektivet medger i artikel 3.3 d undantag för denna slags överbryggningskrediter, som närmare definieras i artikel 4.23. Krediten ska ha en obestämd löptid eller betalas tillbaka och ska användas som en tillfällig finansieringslösning under övergången till ett annat finansiellt arrangemang för den fasta egendomen. Utredningen anser att denna undantagsmöjlighet bör utnyttjas som ett undantag från tillämpningsområdet för en bostadskredit som inte är förknippad med en säkerhet, men där syftet är ett förvärv av en bostad. Överbryggningskrediterna kom- mer, med en sådan lösning, precis som , att falla under konsu- mentkreditlagens allmänt gällande bestämmelser och ett högt kon- sumentskydd kommer därmed uppnås även beträffande dem. Det kan vidare anmärkas att om t.ex. rådgivning sker avseende det mer permanenta bostadskreditavtal som förutsätts ingås i anslutning till överbryggningskrediten, så kommer de bestämmelser om rådgivning som genomför bolånedirektivet att bli tillämpliga, se avsnitt 5.3.20. Det kan visserligen hävdas att motsvarande synsätt även borde kunna anläggas i förhållande till handpenninglån, som normalt också är en slags tillfällig blancokredit med koppling till bostads- förvärv. Enligt utredningen är direktivets ordalydelse i artikel 3.3 d dock entydig när det gäller vilka slags tillfälliga lån som är möjliga att undanta från tillämpningsområdet, nämligen just överbrygg- ningskrediter. Det vore därför direkt olämpligt att utsträcka undan- tagets räckvidd utöver detta, trots att det sakligt sett kunnat moti- veras. Användning av det nya begreppet i befintliga bestämmelser När begreppet bostadskredit definieras i 2 § konsumentkreditlagen och används i de bestämmelser som behövs för att genomföra bolånedirektivet, bör också begreppet användas i befintliga bestäm- melser i konsumentkreditlagen som hänvisar till krediter som är förenade med panträtt i fast egendom m.m. Detta gäller för 4, 17, 19, 33 och 36 §§ konsumentkreditlagen. Även om en bostads- kredit enligt den nya definitionen i vissa fall kan vara en kredit utan säkerhet i bostaden, anser utredningen inte att det medför några nackdelar att använda begreppet i de nu nämnda bestämmelserna (när det gäller 4 § behandlas denna bestämmelse även i nästa avsnitt). När det gäller 36 §, som avser ränteskillnadsersättning, har utred- ningen gjort följande överväganden. Syftet bakom den genomförda ändringen i beräkningen av ränteskillnadsersättning för konsumentkrediter med säkerhet i konsumentens bostad är att skapa en beräkningsmodell som leder till rättvisare resultat och förhindrar att kreditgivaren varken under- eller överkompenseras vid en förtidsbetalning. Genom att använda räntan för s.k. bostadsobligationer för beräkningen av ränteskill- nadsersättningen skapas en tydlig koppling till kreditgivarens upplåningskostnader och alternativa avkastning vid beräkningen. Detta gör att ersättningens storlek bättre överensstämmer med kreditgivarens faktiska förlust. För konsumentens del finns ytter- ligare ett skydd emot att kreditgivaren kan bli överkompenserad, genom hänvisningen till god kreditgivningssed i 36 § andra stycket (prop. 2013/14:44 s. 11–13 och 18). Om en kredit tas i syfte att t.ex. förvärva en bostad, men bostaden inte utgör säkerhet, finns inte samma koppling till räntan för bostadsobligationer. Räntan för en sådan s.k. blancokredit kommer därför troligen vara högre än den ränta som kan erbjudas för en säkrad bostadskredit. Det finns där- med en risk att ränteskillnadsersättningen uträknad enligt schablonen i 36 § andra stycket 1 leder till en alltför stor kompensation för Å andra sidan åligger det då kreditgivaren att tillämpa god kreditgivningssed vid beräkningen och justera ränteskillnads- ersättningen därefter, varvid kreditgivaren bör beakta vilka faktiska kostnader denne haft för krediten. Det schablonbelopp som fast- ställs enligt 36 § andra stycket 2, som tillämpas på krediter utan säkerhet, tillfaller däremot en kreditgivare oavsett vilka kostnader denne haft i det enskilda fallet (prop. 2009/10:242 s. 72). Den är därmed mindre förenlig med bolånedirektivets bestämmelse om förtidsbetalning i artikel 25.3 som anger att ersättningen inte ska överstiga kreditgivarens finansiella förlust. Bestämmelsen i 36 § andra stycket 2 genomför konsumentkreditdirektivets artikel 16 om förtida betalning av krediter (a. prop. s. 115). Utgångspunkten i bolånedirektivet torde vara att bostadskrediter inte ska falla under den beräkningsschablon som konsumentkreditdirektivet före- skriver. Utredningen anser därmed att begreppet bostadskredit bör införas även i 36 § andra stycket 1 konsumentkreditlagen. 5.3.2Undantag från direktivets tillämpningsområde Bedömning: Inga andra generella undantag än avseende över- bryggningskrediter bör införas i den svenska regleringen som genomför bolånedirektivets bestämmelser. Skälen för bedömningen: Allmänt om direktivets undantag I artikel 3.2 anges att direktivets bestämmelser inte ska tillämpas på vissa uppräknade kreditavtal. Av artikel 3.3 följer att medlems- staterna också har möjlighet att undanta ytterligare ett antal kredit- avtal från tillämpningsområdet. Om medlemsstaterna väljer att inte tillämpa bolånedirektivets bestämmelser för de kreditavtal som räknas upp i artikel 3.3 följer dock av artikel 3.4 och 3.5 att andra lämpliga regelverk i vissa avseenden ändå ska tillämpas på nationell nivå för dessa krediter. Även om direktivet har utformat vissa undantag som medlems- statsoptioner men inte andra, bör det vara möjligt att vid det svenska genomförandet välja att göra undantag eller inte. att avstå från att göra ett undantag utvidgas tillämpningsområdet för de svenska bestämmelserna till att avse även typer av kreditavtal som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. En sådan utvidgning förhindras inte av direktivet (jfr vad som anförts i avsnitt 5.1 och 5.3.1). I de fall direktivet gör ett undantag, men ändå uppställer vissa krav på reglering av krediterna i fråga (som i artiklarna 3.4 och 3.5) måste dock givetvis dessa krav uppfyllas. Undantag från tillämpningsområdet med motsvarighet i konsumentkreditdirektivet Ett flertal av de undantag från bolånedirektivets allmänna tillämp- ningsområde som tas upp i artikel 3.2 och 3.3 är likalydande med undantag i konsumentkreditdirektivet. Vid genomförandet av det direktivet gjordes bedömningen att det inte fanns tillräckliga skäl att införa undantagen i konsumentkreditlagen. Utredningen finner inte skäl att göra några andra överväganden än de som då gjordes. Detta gäller undantagen för kreditavtal som beviljas en arbetstagare av en arbetsgivare (artikel 3.2 b), kreditavtal i form av kontokredit som ska betalas inom en månad (artikel 3.2 d) och kreditavtal som är resultatet av en förlikning i domstol (artikel 3.2 e) (jfr prop. 2009/10:242 s. 41 f.). Räntefria krediter och krediter som avser uppskjuten betalning Både konsumentkreditdirektivet och bolånedirektivet ställer upp undantag för räntefria krediter under vissa (inte helt likalydande) förutsättningar (artikel 2.2 f. respektive 3.2 c). Enligt båda direkti- ven undantas vidare krediter som avser uppskjuten betalning av en existerande skuld (artikel 2.2 j respektive 3.2 f). Några sådana gene- rella undantag gjordes dock inte i konsumentkreditlagen vid genom- förandet av konsumentkreditdirektivet och någon allmän diskussion kring möjligheterna till undantag fördes inte. Däremot undantogs i 4 § första och andra styckena konsumentkreditlagen räntefria konto- krediter och andra räntefria krediter som ska betalas tillbaka från vissa bestämmelser i lagen, med hänvisning till de ovan nämnda artiklarna i konsumentkreditdirektivet (a. prop. s. 89). I 4 § undantas också tillämpningen av vissa av konsument- kreditlagens bestämmelser när det gäller kontokrediter som visser- ligen löper med ränta och eventuellt med avgifter, men som ska betalas tillbaka på anmaning eller . Särregleringen av sådana krediter möjliggjordes av ett undantag i konsument- kreditdirektivets artikel 2.3, som inte har någon motsvarighet i bo- lånedirektivet. När det gäller möjligheten att undanta räntefria bostadskrediter eller andra kostnadsfria bostadskrediter som avser betalning av en redan existerande skuld anser utredningen att det inte finns till- räckliga skäl att göra dessa undantag från tillämpningsområdet för de svenska bestämmelserna. Sådana bostadskrediter torde vara ovanliga, och trots ränte- eller avgiftsfrihet finns det starka konsumentskydds- aspekter eftersom konsumentens bostad ofta ställs som säkerhet. Utifrån ordalydelsen kan visserligen ifrågasättas om undantagen från vissa av konsumentkreditlagens bestämmelser i 4 § första – tredje stycket är fullt förenliga med bolånedirektivet. Bestämmel- serna i första – tredje stycket tar dock inte sikte på bostadskrediter utan på bl.a. fakturakrediter och användandet av kontokort med kreditutrymme (jfr a. prop. s. 39 ff.). Att sådana krediter också skulle kunna vara bostadskrediter är visserligen teoretiskt möjligt, men torde inte förekomma i praktiken. Detta återspeglas i bestämmelsens uppbyggnad, som behandlar bostadskrediter sär- skilt i fjärde stycket. Utredningen anser därför att 4 § inte behöver justeras, utan att det står klart att bestämmelsens första – tredje stycke inte är avsedda att tillämpas på bostadskrediter. Detsamma gäller bestämmelsens femte stycke. Som behandlats i föregående avsnitt bör dock bestämmelsen i 4 § språkligt anpassas i fjärde stycket genom att uttrycket bostadskredit används i lagtexten. De undantag från lagens tillämpning i vissa fall som följer av detta stycke i 4 § är i sak förenliga med bolånedirektivet och behöver inte ändras. Enligt bolånedirektivet finns även undantagsmöjligheter som sak- nar motsvarighet i konsumentkreditdirektivet och som avser speci- ella former av bostadskrediter. Ett sådant undantag finns i arti- kel 3.2 a och gäller s.k. kapitalfrigörningskrediter. bostadskreditavtal där kreditgivaren betalar ut lånesumman, som en klumpsumma eller genom periodiska betalningar, och återbetalning förutsätts ske vid en framtida försäljning av bostaden, som dock inte kan krävas förrän en eller flera av medlemsstaterna angivna situationer uppkommer i konsumentens liv. De beskrivna kapitalfrigörningskrediterna kan för svenskt vid- kommande närmast jämföras med s.k. seniorlån. Sådana lån om- fattas av konsumentkreditlagens bestämmelser, utom i de delar som allmänt är undantagna för bostadskrediter.