sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — Utifrån DoubleChecks leverantörsanalyser, som utförts under , beräknas den uppgå till mer än och har ca 250 000 olika leverantörer vilka är de som säkerställer att det svenska samhället fungerar (se 2011-05-02-12-33-35/55-doublecheck-ar-med-och-grundar-nya-branschorganisationen- foreningen-sveriges-offentliga-leverantorer-fsol, hämtad ). av ärendena avgjorts . Säg då som ett antagande att av ärendena har avgjorts . Det skulle motsvara en upphandlingskostnad på av kostnaden för de överprövade ärendena. Den tänkta avkastningen på leder till ett samhällsekonomiskt värde på . Med visst statistiskt stöd antas att den genomsnittliga tiden över är . Med ovanstående som grund kan konstateras att den samhällsekonomiska intäkten av att inga ärenden tar än är . Väldigt mycket talar dock för att det särskilt är de värdemässigt största ärendena som är sena. Det finns ingen samlad statistik över dessa förhållanden, man tvingas i stället till antaganden. Antag att de ärenden som tar än i genomsnitt är dubbelt så dyra som andra ärenden. Reformen skulle då innebära samhällsekonomiska intäkter på . har gett ett exempel på en av överprövning stoppad upphandling som i slutändan kom att leda till direkta merkostnader om . Även om en stoppad upphandling generellt inte medför så stora kostnader som nämnts kan utredningen inte bortse från att vissa stopp kan göra det. Att minska handläggningstiden kan därför ha stor betydelse ur samhällsekonomisk synpunkt. Av yttrande under hand till utredningen framgår bl.a. följande. bedömning är att en tidsfrist inte kan införas utan att processen påverkas på ett sätt som kräver resurstillskott till Domstolar. Att uppskatta de ekonomiska konsekvenserna vid ett införande av en 90-dagars tidsfrist för avgörande av LOU-mål är enligt verket förenat med stora svårigheter. har inte hela förslaget klart för sig och även med ett färdigt förslag är bedömningen synnerligen svår. Inte minst det förhållandet att verksamheten vid de olika förvaltningsrätterna, mot bakgrund av deras varierande storlek, måste organiseras på olika sätt medför svårigheter att göra en beräkning. En grov kostnadsuppskattning kan göras med utgångspunkt i styckkostnaden för LOU-mål. var styckkostnaden, dvs. den genomsnittliga kostnaden, för LOU-mål i förvaltningsrätt, i kammarrätt och i . En analys av omloppstiderna för avgjorda LOU-mål i förvaltningsrätt visar att , 2011–2013, samt har av målen en omloppstid som överstiger . Applicerat , då 3 296 LOU-mål avgjordes i förvaltningsrätt, innebär det att drygt 820 mål måste hanteras med en kortare omloppstid för att tidsfristen ska uppnås. gör bedömningen att arbetsbelastningen och därmed kostnaderna för att avgöra dessa mål grovt kan antas vara 25–högre än kostnaden för ett genomsnittligt LOU-mål. Kostnadsökningen vid ett införande av en tidsfrist kan då uppskattas ligga i intervallet 3,2–6,i förvaltningsrätt (824*15 483*0,25-0,50=3 189 498-6 378 960). Utredningen anser i likhet med att kostnaden för förvaltningsrätterna av införandet av en regel om tidsfrist är svårbedömd. Utredningen anser dock till skillnad från att kostnaden borde kunna hållas på en relativt låg nivå. Om allt annat ska vara lika i förvaltningsrätterna kommer utredningens förslag förvisso att innebära ett behov av resurstillskott för förvaltningsrätterna. Som utredningen ser det finns det emellertid en möjlighet att förvaltningsrätterna prioriterar upphandlingsmålen på ett annat sätt än vad som sker . Det skulle då mera bli fråga om att förvaltningsrätternas organisation ses över. Förslaget innebär att drygt 820 mål utav det totala antalet mål som kommer in till förvaltningsrätterna (cirka 105 000 mål) kommer att behöva hanteras något snabbare än vad som är för handen. Förslaget ska även ses tillsammans med de övriga förslag som utredningen har lämnat. Med förslaget att införa en regel som innebär att inga nya omständigheter eller bevis som huvudregel får åberopas i kammarrätten borde kostnaderna för kammarrätternas handläggning av upphandlingsmål minska till följd av en snabbare handläggning av målen. Regeln borde även innebära att upphandlingsprocessen koncentreras till underrätt, vilket enligt utredningens mening borde minska den totala handläggningstiden för upphandlingsmål. Den mellanväg (påtalandeskyldighet) som utredningen föreslår borde dessutom minska behovet av överprövningar samt göra målen mer renodlade och därmed effektivisera överprövningsförfarandet. De kostnader som kan vara förenade med förslaget om tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning kan inte ses isolerat utan bör ses i ljuset av de förmodat minskade kostnaderna för förvaltningsdomstolarna som ovan nämnts. Till detta kommer att förslaget med tidsfrist för förvaltningsrätternas prövning dessutom förväntas inne- bära samhällsekonomiska besparingar såsom beskrivits tidigare. Det är också rimligt att anta att en ökad förutsebarhet avseende upphandlingsförfarandet skulle kunna leda till viss sänkning av anbudspriset vilket i så fall borde leda till att upphandlande myndigheter eller enheter har större möjligheter att göra en god affär. måste olika måltyper prioriteras i förhållande till andra. Skälen härför kan vara flera, där mål om frihetsberövanden och mål som har stor betydelse ur ekonomisk synpunkt för en enskild av naturliga skäl prioriteras högt. Enligt utredningens mening bör också mål som är av stor samhällsekonomisk betydelse kunna prioriteras på så sätt att de handläggs före andra mål. När det gäller upphandlingsmålen kan de, mot bakgrund inte minst av det totala årliga värdet av de offentliga upphandlingarna, tveklöst sägas vara av mycket stor samhällsekonomisk betydelse och där en lång handläggningstid i domstolarna medför betydande samhällskostnader. En prioritering av dessa mål i enlighet med utredningens förslag skulle innebära att ett, i förhållande till det totala antalet inkommande mål i förvaltningsrätterna, litet antal mål kommer att handläggas före mål som bedöms inte vara så brådskande. Detta måste enligt utredningens mening anses vara godtagbart. Sammantaget innebär det enligt utredningens mening att eventuella ökade kostnader för förvaltningsrätterna bör rymmas inom ramen för befintliga resurser. Den föreslagna tidsfristen har också betydelse för tillämpningen av exemplifieringen som föreslås i avsnitt 5.9. 5.11Frister för ansökan om upphandlingsskadeavgift samt för talan om skadestånd Bedömning: Regeln om frist för ansökan om upphandlingsskadeavgift bör inte ändras. Förslag: Regeln om frist för att väcka talan om skadestånd för direktivstyrda upphandlingar bör ändras på så sätt att fristen ska räknas från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet. Av kommittédirektiven framgår följande. Frist för ansökan om upphandlingsskadeavgift som är tillsynsmyndighet enligt , LUF och LUFS, uppger i skrivelse att den vanligaste orsaken till att ett ärende inte öppnas eller sedermera avskrivs är att ärendet är preskriberat, dvs. avtalet som har ingåtts med leverantören är äldre än eller att avtalet kommer att preskriberas och således inte kan utredas tillräckligt väl innan preskriptionstiden löpt ut. Många otillåtna direktupphandlingar undgår därför verkets ingripande. Vidare är många ärenden utredningstunga och komplicerade så att de inte kan färdigutredas innan preskriptionsfristen löpt ut. Det finns därför enligt många otillåtna direktupphandlingar som verket får kännedom om men som bortprioriteras direkt eller avskrivs efter utredning på grund av den korta preskriptionsfristen. föreslår därför att preskriptionstiden förlängs till . I anledning av nya direktiv på upphandlingsområdet155 har i promemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) föreslagit vissa ändringar i och . Reglerna om rättsmedel har överförts i stort sett oförändrade till den nya föreslagna lagstiftningen om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Några ändringar av den ovan berörda ansökningsfristen föreslås inte. Utredaren ska överväga behov av ändring av fristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift samt lämna de författningsförslag som övervägandena kan föranleda. Frist för talan om skadestånd Även fristen om skadestånd har förts in i de nya förslagen till upphandlingslagstiftning utan närmare överväganden beträffande fristens längd. I samband med översynen av tidsfristen för ansökan om 155 och rådets direktiv /24/EU och 2014/25/EU. upphandlingsskadeavgift finns det skäl att göra en översyn av tidsfristen för talan om skadestånd. Utredaren ska överväga behov av ändring av fristen för ansökan om skadestånd i upphandlingslagstiftningen samt lämna de författningsförslag som övervägandena kan föranleda. 5.11.2Aktuell reglering i nationell lagstiftning Frist för ansökan om upphandlingsavgift Av 17 kap. 7 § första stycket , LUF och LUFS framgår att när en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på att myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Enligt 17 kap. 7 § andra stycket , LUF och LUFS ska, när ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Frist för talan om skadestånd Enligt 16 kap. 21 § , LUF och LUFS ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten respektive enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. 5.11.3Tidigare förarbeten och utredningar Propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet varav följande framgår156 När ansökan grundas på 17 kap. 1 § 3 , LUF eller LUFS och ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtal inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Promemorians157 förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, utom såvitt gäller att det i promemorian föreslås att tidsfristen ska vara i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning. I de fall ingen leverantör ansöker om överprövning inom den föreskrivna tiden (16 kap. 17 §), kan det tänkas att tillsynsmyndigheten får svårare att få vetskap om förvärvet i fråga och de närmare omständigheterna kring detta. I promemorian föreslogs att tillsynsmyndigheten i dessa fall skulle få på sig att ge in en ansökan. Vissa remissinstanser har framfört att den föreslagna tidsfristen är för lång. anför t.ex. att det inte kan anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet när det gäller eventuellt påförande av avgift. Det skulle enligt vara mer skäligt att tidsfristen sammanfaller med leverantörers tidsfrist att väcka talan om skadestånd, dvs. från den tidpunkt då avtalet slöts. Försvarsmakten anför att kombinationen av strikt ansvar och en tidsfrist är väldigt långtgående. Det finns enligt regeringens mening goda grunder för att samma tidsfrist bör gälla för att ge in en ansökan om att avgift som för att väcka talan om skadestånd. I likhet med vad flera remissinstanser har framfört anser regeringen att tidsfristen i dessa fall bör begränsas till från den tidpunkt då avtalet slöts. Det får anses vara tillräckligt med tid för att tillsynsmyndigheten ska kunna införskaffa tillräcklig utredning för att ge in en ansökan till domstolen. Enligt gällande preskriptionsregler i och ska en talan om skadestånd väckas från den tidpunkt då avtal slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör. Ett avtal kan, med 2009/10:180 s. 206 f. och 226. 157Inom togs en departementspromemoria, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) fram. hänsyn till bl.a. domstolens handläggningstid, ha löpt ut innan det ogiltigförklaras. Detta kan i vissa fall leda till att en leverantörs skadeståndsanspråk är preskriberat när avtalet förklaras ogiltigt. För att en leverantör som drabbas av att ett avtal förklaras ogiltigt ska ha möjlighet att hinna väcka talan om skadestånd bör tidsfristen i och för talans väckande därför kompletteras. Regeringen anser, som Lagrådet har föreslagit, att tidsfristen i dessa fall bör fastställas till från den tidpunkt avtalet har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Den kommer därmed att motsvara den tid från det att ett avtal slöts som gäller för en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. För att införa ytterligare ändringar av preskriptionstiden, som påtalas av , saknas emellertid underlag i nu aktuellt lagstiftningsärende. Strikt ansvar kontra uppsåt eller oaktsamhet Regeringen anser att upphandlingsskadeavgift ska kunna tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Strikt ansvar ska alltså gälla. Majoriteten av remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. , Kommuner och Landsting (SKL), och tillstyrker strikt ansvar. () anför att det kan finnas skäl att ifrågasätta skälen för promemorians val av strikt ansvar. De sanktionssystem som förefaller förete mest likheter med de nu föreslagna och som finns inom konkurrensrätten och marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet erfordrar subjektiva rekvisit såsom uppsåt och oaktsamhet för tillämpning. Resonemanget i promemorian om att upphandlande myndigheter och enheter har god kännedom om regelverket och att överträdelser därför kan antas bero på uppsåt eller oaktsamhet ifrågasätts, särskilt mot bakgrund av de nu aktuella lagförslagen och kommande särskilda reglering på försvarsområdet. Lagregleringarna kommer att medföra ytterligare komplexitet. Skälen för regeringens förslag: föreslog att marknadsskadeavgift skulle kunna påföras upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot gällande regler. Kommittén angav att det inte var möjligt att exakt ange när avgiften skulle kunna dömas ut, men angav åtta typsituationer när avgift borde aktualiseras. Att sanktionen var kopplad till ett krav på uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enhetens företrädare var efter mönster från konkurrenslagen (SOU 1999:139 s. 325 f). Utredningen gjorde inga överväganden om ett administrativt sanktionssystem med strikt ansvar. Vid utformningen av reglerna om konkurrensskadeavgift som finns i konkurrenslagen (2008:579), påtalade regeringen att fordrar de subjektiva rekvisiten uppsåt eller oaktsamhet. För de sanktionsavgifter som redan fanns i lagstiftningen konstaterades dock att de nästan undantagslöst kan påföras utan hänsyn till subjektiva omständigheter (prop. 1992/93:56 s. 30). Inom marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet har konstruktioner valts som uppvisar stora likheter med sanktionssystemet på konkurrensrättens område. I övrigt är det dock normalt med administrativa sanktionssystem som är baserade på idén om avkriminalisering och strikt ansvar vid överträdelser av vissa klara och tydliga bestämmelser. Avgiftsskyldighet som bygger på strikt ansvar bidrar till en förenkling och effektivisering av ett sanktionssystem. Bedömningsinslaget blir betydligt mindre än om det för ansvar skulle krävas oaktsamhet eller uppsåt. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör det finnas ett starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. som det finns skäl för att hantera överträdelser i administrativ ordning, finns det skäl som talar för ett mer straffrättsliknande förfarande med krav på uppsåt eller oaktsamhet. En strävan efter effektivisering kan innebära risker från rättssäkerhetssynpunkt. Det uppställs normalt inte riktigt samma krav på rättssäkerhet i fråga om regler vars efterlevnad upprätthålls genom hot om administrativa sanktioner som beträffande regler som beivras straffrättsligt. Anledningen är just att effektivitetsaspekter brukar sättas i förgrunden vid användning av administrativa sanktioner, medan krav på rättssäkerhet gör sig starkare gällande inom det straffrättsliga området. Detta hänger i sin tur samman med att straff främst är avsett att användas som en reaktion på gärningar som samhället anser vara särskilt klandervärda eller allvarliga. tioner är däremot vanligast inom rättsområden där argumenten för att införa eller bibehålla hot om straff inte är lika starka. Det bör dock poängteras att ett införande av administrativa sanktioner inte måste innebära en försämring från rättssäkerhetssynpunkt i förhållande till ett straffrättsligt förfarande. Kraven på effektivitet och rättssäkerhet måste naturligtvis balanseras vid utformningen av ett system med administrativa sanktioner och höga krav måste ställas på förutsägbarhet i fråga om administrativa sanktioner. Detta krav gäller i särskilt hög grad för sanktionsavgifter. I fråga om sanktioner för att förebygga kommunalt domstolstrots på bl.a. område yttrade regeringen att när det gäller sanktionsavgifter anses normalt det strikta ansvaret godtagbart när de som kan tänkas bli avgiftsskyldiga kan förväntas ha god kännedom om gällande föreskrifter och dessutom ha en särskild anledning att vaka över att dessa föreskrifter inte överträds. Enligt regeringens mening behöver det inte uppställas något krav på uppsåt eller oaktsamhet för att avgiftsskyldighet ska uppstå i sådana fall (prop. 2001/02:122 s. 24). Även med beaktande av vad som anförts av FMV om komplexiteten i regelverket bör inte förutsättas annat än att upphandlande myndigheter och enheter kan förväntas ha god kännedom om upphandlingsreglerna. I enlighet med regeringens tidigare, i detta avsnitt återgivna, uttalanden i samband med införande av konkurrenslagen bör således inte anses erforderligt att uppställa ett krav på uppsåt eller oaktsamhet för att sanktionsavgift ska kunna påföras. Mot bakgrund av det anförda föreslår regeringen således att strikt ansvar ska gälla. Det finns ett antal andra förutsättningar för att strikt ansvar ska vara försvarbart från rättssäkerhetssynpunkt. Bland annat måste den presumtion som det strikta ansvaret innebär hållas inom rimliga gränser. Myndigheten eller enheten får inte åläggas en orimlig bevisbörda för att undgå avgift. Det måste också finnas ett utrymme för att inte påföra en avgift om det skulle anses obilligt. Departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet varav följande framgår158 Inom straffrätten finns bestämmelser om åtalsrespektive påföljdspreskription (35 kap. ). Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas om preskription inträtt medan påföljdspreskription innebär att ådömd påföljd bortfaller efter viss angiven tid. Det finns flera skäl bakom reglerna om preskription. Från allmänpreventiv synpunkt är det inte lika angeläget att beivra överträdelser när förflutit. Det kan vidare tyckas rimligt att den som begått överträdelsen ska kunna inrätta sig efter att det inte blir någon reaktion från samhället i anledning av brottet. Administrativa sanktionsavgifter uppvisar stora likheter med bötesstraff. Det bör därför även för marknadsskadeavgift finnas bestämmelser om ansvar kan utkrävas. I likhet med vad som gäller för många andra sanktionsavgifter behöver således fastställas hur som tillsynsmyndigheten ska ha på sig för att ansöka om att marknadsskadeavgift ska påföras. Även tidpunkten från när fristen ska beräknas och hur fristen ska iakttas behöver bestämmas. En tvåårig frist för leverantörens möjlighet att väcka talan om skadestånd föreslogs i det ursprungliga förslaget till , Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till efter invändningar från bl.a. dåvarande och . Enligt förbunden kunde det inte anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. Dessutom framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. föreslog sedermera att talan om såväl marknadsskadeavgift som skadestånd skulle bestämmas till efter det att avtal tecknats (se mer nedan).159 Invändningar liknande dem som tidigare anförts mot en längre frist för skadeståndstalan framfördes även under remissbehandlingen av Upphandlingskom- 158Ds 2009:30 s. 228 f. 159SOU 1999:139 s. 326. Sedan ÄLOU infördes har leverantörens tidsfrist för att väcka talan om skadestånd varit . I och med genomförandet av ändringsdirektivet kommer leverantörens möjlighet att begära överprövning att förändras väsentligt. En ansökan om överprövning av ett avtal kan ges in . Om ett avtal har slutits trots allvarliga fel under upphandlingsförfarandet, exempelvis genom otillåten direktupphandling, kommer således den upphandlande myndigheten eller enheten som regel att sväva i ovisshet om avtalets giltighet under denna tidsrymd. Därtill kan en leverantör väcka talan om skadestånd . Det är viktigt att framhålla att förslaget i promemorian gör skillnad på tillsynsmyndighetens roll och leverantörernas ekonomiska intresse av att upphandlingen går rätt tillväga och att tilldelningen av kontraktet går till den leverantör som lämnar det mest fördelaktiga anbudet. Det primära syftet med tillsynsmyndighetens roll är att tillvarata samhällets intresse av konkurrensutsättning och följaktligen att förbrukningen av allmänna medel sker ändamålsenligt och kostnadseffektivt. Vid bestämmande av vilka preskriptionsfrister som bör gälla, måste en avvägning göras mellan dels tillsynsmyndighetens behov av att ha tillräckligt med tid för att utreda om talan om marknadsskadeavgift ska väckas, dels upphandlande myndigheters och enheters intresse av att under endast en begränsad tid inte veta huruvida en talan om sanktion kommer att väckas. När det gäller tillsynsmyndighetens ansökan om marknadsskadeavgift, ska beaktas att förhållandena skiljer sig mellan de fall då ansökan grundas på att avtalsspärr inte iakttagits respektive då ett avtal förklarats få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse å ena sidan och otillåten direktupphandling å andra sidan. I de förstnämnda fallen finns alltid ett avgörande i ett överprövningsmål avseende överprövning av avtal. I dessa fall bör från den tidpunkt då domstolens beslut vann laga kraft, vara en väl avvägd tid mellan tillsynsmyndighetens behov av tid för utredning och upphandlande myndigheters respektive enheters intresse av att inte sväva i ovisshet om en talan om sanktion kommer att väckas. När det gäller otillåten direktupphandling, får tillsynsmyndigheten däremot väcka talan oberoende av om det finns ett avgörande från domstol avseende överprövning på talan av leverantör. Det bör därför införas bestämmelser för att i dessa fall undvika parallella processer; dvs. att ett mål om överprövning av avtal pågår i samma eller annan instans som ett mål om marknadsskadeavgift när det gäller samma avtal. I 16 kap. 17 § anges de frister inom vilka en ansökan om överprövning av avtal från en leverantör ska ha kommit in till länsrätten. För att undvika parallella processer föreslås därför att tillsynsmyndighetens ansökan ska ha kommit in till länsrätten tidigast då aktuell tidsfrist i nämnda bestämmelse löpt ut och, om en eller flera leverantörer ansökt om överprövning, beslut i anledning av överprövningen vunnit laga kraft. Om flera leverantörer ansökt om överprövning och målen avgörs genom olika beslut i länsrätten eller talan förs vidare till överinstans endast i något av målen vinner besluten laga kraft .