sou · H3B312 · 2015-03-02 00:00:00 — En sådan frist utgör en avvägning mellan intresset av att upphandlingsförfaranden 119 Se bl.a. mål C-327/00 Santex, punkterna 43–66. inte fördröjs mer än nödvändigt och leverantörers möjlighet att hinna upptäcka eventuella felaktigheter eller brister. 5.8.10Nya omständigheter i kammarrätt Förslag: En regel bör införas som innebär att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Aktuell reglering och praxis Av en dom från följer att frågan om och på vilka villkor en nationell domstol i ett mål om offentlig upphandling kan pröva felaktigheter som inte har åberopats av parterna regleras av varje medlemsstats nationella rättsordning. Enligt domstolen strider det inte mot syftet med rättsmedelsdirektivet – som är att säkerställa efterlevnaden av unionsrättens regler för offentlig upphandling genom att snabba och effektiva rättsmedel står till förfogande – att en domstol ex officio prövar felaktigheter i ett anbudsförfarande som den är först att upptäcka.120 Frågan regleras alltså av den svenska nationella rätten. Det finns inga bestämmelser i upphandlingslagarna som reglerar möjligheten att i ett överklagande till kammarrätten åberopa nya omständigheter. Det innebär att förvaltningsprocesslagen (1971:291) och allmänna förvaltningsrättsliga principer ska tillämpas. Grundregeln i förvaltningsprocessen är att nya omständigheter ska avvisas om de medför att fråga blir om en ny sak. Detta regleras inte i förvaltningsprocesslagen utan är en effekt av instansordningsprincipen. En allmän princip är att nya omständigheter får anföras hos kammarrätten om det inte leder till att saken blir en annan än den som prövats av förvaltningsrätten.121 I förvaltningsprocesslagen an- 120Mål C-315/01 Gesellschaft für () v Österreichische Autobahnen und (), punkterna 45–56. RÅ 2003 ref. 15. ges inte något hinder för en överinstans att pröva omständigheter som inte framförts i underinstans utom i det särskilda fall som gäller för sådan prövning i () och som hänger samman med den domstolens ställning som prejudikatinstans (37 §). Vad som utgör särskilda skäl kan inte besvaras generellt utan en prövning måste göras i varje enskilt fall. Av HFD:s avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår följande. Mål om offentlig upphandling gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Av HFD:s praxis framgår vidare följande.122 Av 16 kap. framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i . Det som skulle avgöras av kammarrätten var om det med anledning av leverantörens talan fanns skäl för ingripande enligt . De omständigheter som leverantören åberopade först hos kammarrätten innebar därmed inte att saken ändrades. Kammarrätten skulle således antingen själv ha prövat de nya omständigheterna eller, av instansordningsskäl, ha återförvisat målet till förvaltningsrätten för en första prövning där. En bedömning av de nya omständigheterna direkt hos kammarrätten skulle innebära att sökanden går miste om en instans i prövningen. Med hänsyn till att sökanden i mål om offentlig upphandling har ett särskilt ansvar för att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på (RÅ 2009 ref. 69) bör det i mål av detta slag ändå i regel anses tillräckligt att kammarrätten låter omständigheterna ingå i den egna bedömningen. 122 HFD 2013 ref. 5. Föreskrifter om hinder mot att beakta eller anföra nya omständigheter i vissa mål finns även i 10 kap. 10 § kommunallagen (1991:900). Rätten får vid prövningen av ett överklagande inte beakta andra omständigheter än sådana som klaganden har hänvisat till före klagotidens utgång, dvs. klagotiden avseende kommunens beslut. Vissa möjligheter till preciseringar och förtydliganden finns dock. När det gäller laglighetsprövning är det under alla förhållanden uteslutet att komma med nya omständigheter i högre rätt. Den strikta ordningen har sin grund främst i att kommunala beslut kan verkställas även om de överklagas och att kommunen måste kunna göra en bedömning av om ett beslut lämpligen bör verkställas eller inte utifrån sannolikheten för att det kan komma att upphävas. Till detta kommer att prövningen med hänsyn till den kommunala självstyrelsen ansetts böra begränsas till de förhållanden som klaganden gör gällande. Det kan tilläggas att anstånd inte ges (RÅ 1997 not 15) och att kompletteringar per telefon inte är möjligt (RÅ 1982 2:42).123 I mål där förlikning om saken är tillåten får en part i hovrätten till stöd för sin talan åberopa en omständighet eller ett bevis som inte lagts fram tidigare endast om han eller hon gör sannolikt att han eller hon inte kunnat åberopa omständigheten eller beviset vid tingsrätten eller han eller hon annars haft giltig ursäkt att inte göra det.124 Bör regler som begränsar möjlighet att åberopa nya omständigheter i kammarrätt införas? Enligt utredningen borde upphandlingsprocessen bli effektivare om processen koncentreras till underrätt. För prövning av upphandlingsmål krävs prövningstillstånd i kammarrätt. Även om mål om offentlig upphandling enligt () 123Wennergren och , Förvaltningsprocesslagen m.m. – En kommentar (Zeteo, kommentar till 37 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). 124Rättegångsbalken 50 kap. 25 § tredje stycket. i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare är det fortfarande, enligt utredningens mening, så att det centrala syftet med en överprövning av upphandlingsmål i förvaltningsdomstol är att kontrollera en myndighets beslut vilket gör att målen i vissa avseenden mer liknar de ordinära förvaltningsmålen. Med beaktande av hur HFD resonerat kring vilket särskilt ansvar sökanden har i mål om offentlig upphandling att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på ligger det ändå nära till hands att införa regler som begränsar leverantörens möjlighet att åberopa nya omständigheter i kammarrätt. Enligt utredningens mening tar HFD:s avgörande i HFD 2013 ref. 5 endast sikte på om det inom ramen för nuvarande lagstiftning går att begränsa möjligheten att åberopa nya omständigheter i kammarrätt. Avgörandet hindrar däremot inte att en regel införs i upphandlingslagarna som anger i vilken utsträckning nya omständigheter får införas i kammarrätten. Utredningen anser att en regel bör införas i upphandlingslagarna som innebär att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. 5.9Undantag för temporär direktupphandling Bedömning: Det bör inte införas några nya bestämmelser i upphandlingslagarna om upphandling utan föregående annonsering på grund av att en ursprunglig annonserad upphandling blivit stoppad i en överprövningsprocess. Förslag: En regel bör införas som exemplifierar att omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten är att upphandlingen begärs överprövad och att överprövning sker i en instans. Av kommittédirektiven framgår följande. föreslog i sitt slutbetänkande att ett nytt undantag ska införas i 15 kap. i upphandlingslagarna av innebörd att direktupphandling ska få användas temporärt när en upphandling överprövats och en förlängd avtalsspärr inträtt.125 En sådan reglering kan vara ett alternativ för att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling stoppas. Regeringen anser dock, i likhet med många remissinstanser, att förslaget kräver ytterligare analys av de rättsliga förutsättningarna, de faktiska konsekvenserna och hur en eventuell reglering bör utformas för att bäst uppnå det avsedda syftet. Ut- redaren ska därför undersöka möjligheten att införa ett undantag i upphandlingslagarna för temporär upphandling (direktupphandling under pågående överprövning). 5.9.2Aktuell reglering i nationell lagstiftning och praxis Av 4 kap. 5 § första stycket 3 följer att en upphandlande myndighet får tilldela kontrakt (och sluta avtal) utan föregående annonsering om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket får direktupphandling användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket.126 Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna enligt bl.a. 4 kap. 5 § andra stycket 3 är uppfyllda, eller om det annars finns synnerliga skäl. De icke direktivstyrda bestämmelserna i 15 kap. innebär således att direktupphandling dels får ske i samtliga 125SOU 2013:12 s. 366 f. 2013/14:133 s. 1 framgår följande. Direktupphandling enligt ska få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster, som uppgår till Direktupphandling enligt LUF och LUFS ska få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster, som uppgår till , dvs. fall som motsvarande icke-annonserat förfarande får ske enligt bestämmelserna i 4 kap., och därutöver om kontraktets värde uppgår till högst av tröskelvärdet eller om det finns synnerliga skäl. Bestämmelser med motsvarande innebörd finns i LUF och LUFS. Det finns ingen rättspraxis från som behandlar frågan om hur undantaget för synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingslagarna ska tolkas och tillämpas när en upphandlande myndighet eller enhet hamnar i tidsnöd på grund av att en annonserad upphandling begärts överprövad i domstol. Det finns inte heller någon enhetlig praxis från kammarrätterna i frågan. betänkande Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling varav följande framgår127 En undantagsbestämmelse i 15 kap. 3 § och föreslås med innebörden att direktupphandling får användas temporärt när upphandlingen blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Ett av de allvarligaste problemen i samband med överprövningar är det faktum att upphandlingen stoppas vilket leder till att myndigheten eller enheten inte får den vara eller tjänst som de har behov av eller är skyldiga att tillhandahålla allmänheten. Inte sällan går det ut över servicen till medborgarna. För att fullgöra sina uppgifter riskerar upphandlande myndigheter att bryta mot antingen upphandlingslagstiftningen eller annan lagstiftning, t.ex. skyldigheter i kommunallag. För att i någon mån underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anskaffa de varor och tjänster som behövs som överprövningen pågår, dvs. när upphandlingen har stoppats, har sett över det rättsliga utrymme som förfogar över. De resonemang som förs i det följande gäller därför endast i förhållande till sådana direktupphandlingar vars värden inte kan komma att överstiga EU:s tröskelvärden. När en upphandling blir föremål 127 SOU 2013:12 s. 366 f. för överprövning uppstår effektivitetsförluster eftersom upphandlande myndigheter respektive enheter kan stoppas från att fullgöra sina skyldigheter. Det ska därför införas en undantagsbestämmelse i 15 kap. 3 § och med innebörden att direktupphandling får användas om upphandlingen blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Bestämmelsen borde, liksom den finländska regleringen, göra det möjligt att temporärt upphandla av en leverantör som har deltagit i upphandlingsförfarandet som är föremål för prövning eller kunna göras från den tidigare leverantören. Vidare borde ytterligare en förutsättning vara uppfylld, nämligen att det inte är möjligt att skjuta upp genomförandet av upphandlingen pga. upphandlingens art. En undantagsbestämmelse som denna bedöms komma att minska antalet överprövningar. Av artikel 31.1 c, direktiv /18/EEG framgår följande.128 Om, när det är absolut nödvändigt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande enheten inte har kunnat förutse, det är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid öppna, selektiva eller förhandlade förfaranden med offentliggörande av meddelande om upphandling får de upphandlande myndigheterna eller enheterna tillämpa det förhandlade förfarandet utan offentliggörande av meddelande om upphandling. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall tillskrivas den upphandlande myndigheten. Bestämmelser med motsvarande innebörd finns i direktiv /17/EEG129om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt i direktiv /81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet. Det finns ingen rättspraxis från som behandlar frågan om hur undantaget för synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingslagarna ska tolkas och 128Motsvarar artikel 50.d upphandlingsdirektivet /24/EU. 129Motsvarar artikel 50.d direktiv /25/EU. tillämpas när en upphandlande myndighet eller enhet hamnar i tidsnöd på grund av att en annonserad upphandling begärts överprövad i domstol. har uttalat att de enda undantag från tillämpningen av direktiven för offentlig upphandling är de som uttömmande och uttryckligen är angivna i direktiven.130 5.9.5Andra länder som tillåter temporära lösningar131 I kan den upphandlande myndigheten teckna ett tillfälligt avtal (temporär organisering) antingen med den tidigare avtalsparten eller med en av anbudsgivarna i den överprövade upphandlingen. Detta är endast möjligt när tillhandahållande av tjänster, arbete eller varor inte kan skjutas upp överprövning sker. Ett tillfälligt avtal får dock inte leda till en situation där domstolen inte kan undanröja den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut (till exempel i ett fall då byggnaden i fråga redan skulle vara byggd eller när ingen annan leverantör skulle kunna fortsätta arbetet).132 Det tillfälliga avtalet kan inte vara längre än överprövningsprocessen samt lämplig tid för en ny upphandlingsförfrågan. Det har ingen betydelse om den upphandlande myndigheten orsakat behovet av ett tillfälligt avtal. Syftet med bestämmelsen om temporär organisering är att klarlägga praxis om i hur stor utsträckning en upphandlande myndighet kan organisera en upphandling som är föremål för ändringssökande ändringssökandet pågår. Avsikten med bestämmelsen är inte att ändra regleringen av direktupphandling. För direktupphandling har i lagen föreskrivits strikta förbehåll och direktupphandling genomförs oftast helt utan konkurrensutsättning. Av denna orsak föreslås striktare förutsättningar för direktupphandling än de som föreskrivs för temporär organisering av upphandling. Om förutsättningarna för direktupphandling dock upp- 130Se mål C-71/92 Kommissionen mot , punkt 10, mål C-328/92 Kommissionen mot , punkt 12, mål C-107/98 Teckal, punkt 43, mål C-26/03 Stadt , punkt 24, mål C-340/04 Carbotermo, punkt 45 samt mål C-220/05 , punkt 59. 131Detta avsnitt bygger till stor del på de svar utredningen fått från respektive land. 13293 § finska lagen om offentlig upphandling 30.3.2007/348. fylls, kan den upphandlande myndigheten om den så vill alternativt genomföra upphandlingen som direktupphandling.133 I anslutning till genomförandet av direktiv /66/EU infördes i en ny regel om möjlighet att göra täckningsköp.134 Det är tillåtet att ingå förhandlingar med en leverantör utan annonsering när det är ett täckningsköp som är nödvändigt till följd av att ett avtal förklarats ogiltigt, förutsatt att det inte är möjligt att hålla de tidsfrister som anges i forskriften och avtal inte ingås för än nödvändigt för att genomföra en upphandling i enlighet med forskriften. Upphandlingens värde eller vad som orsakat nödvändigheten av ett täckningsköp har ingen betydelse. 5.9.6Bör ett undantag för temporär upphandling införas? Det är inte ovanligt att mål om överprövning av avtals giltighet enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 /LUFS respektive 16 kap. 13 § första stycket LUF rör icke annonserade upphandlingar som genomförs på grund av att en tidigare annonserad upphandling stoppats i en överprövningsprocess. Upphandlande myndigheter och enheter kan i vissa fall, på grund av en överprövningsprocess avseende den annonserade upphandlingen, anse sig tvingade att tillgodose behov av varor, tjänster eller byggentreprenader genom att genomföra en upphandling och sluta avtal utan föregående annonsering. Eftersom det i dessa situationer inte sällan, på grund av den annonserade upphandlingen och det pågående överprövningsmålet rörande denna, finns en krets av leverantörer som har vetskap om och insyn i upphandlingen, ligger det i sakens natur att icke annonserade upphandlingar i sådana fall typiskt sett oftare begärs överprövade av den eller de leverantörer som inte tilldelas kontraktet i den tillfälliga upphandlingen än vad som gäller i allmänhet för upphandlingar utan föregående annonsering. 133Finska regeringens proposition till med förslag till lagar om ändring av lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster och marknadsdomstolslagen, RP 190/2009 rd, 93 §. 134Forskrift om offentlige anskaffelser § 14-4 bokstav l. Mål om överprövning där sökande leverantör gör gällande att det skett en otillåten direktupphandling rör med andra ord inte sällan tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska med anledning av att en annonserad upphandling blivit stoppad i en överprövningsprocess. Möjlighet att genomföra upphandling utan föregående annonsering på grund av en överprövningsprocess En upphandlande myndighet eller enhet får anses, inom ramen för undantaget i upphandlingslagarna gällande synnerlig brådska, i vissa fall kunna genomföra upphandling utan föregående annonsering, när den upphandlande myndigheten eller enheten har hamnat i tidsnöd på grund av en överprövningsprocess avseende en annonserad upphandling. En sådan icke annonserad upphandling får inte avse anskaffningar av varor, tjänster eller byggentreprenader i en större utsträckning än vad som är absolut nödvändigt för att täcka det tillfälliga behovet. Det finns ingen rättspraxis från vare sig eller som behandlar frågan om hur undantaget för synnerlig brådska i upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingslagarna ska tolkas och tillämpas när en upphandlande myndighet eller enhet hamnar i tidsnöd på grund av att en annonserad upphandling begärts överprövad i domstol. Det finns således inga uttalanden från prejudikatinstanserna om exempelvis vilken tidsåtgång för en eventuell överprövningsprocess en upphandlande myndighet eller enhet bör ta med vid planeringen av en upphandling, eller efter hur det kan anses uppkomma en rätt att genomföra en temporär icke annonserad upphandling med stöd av undantaget för synnerlig brådska. Frågan har prövats i kammarrättsavgöranden samt i ett yttrande från . Någon entydig bild av rättsläget framkommer inte vid en genomgång av dessa. yttrade i Kammarrättens i mål nr 784- 10 att, med hänsyn till att av förvaltningsrätternas avgöranden 2009 överklagades till kammarrätten, bör i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta tas med i beräkningen. Vidare anfördes att bedömningen av vad som i varje enskild upphandling kan anses vara en rimlig framför- hållning bör ske med beaktande av den aktuella upphandlingens art, omfattning och komplexitet. Det bör dock enligt anmärkas att ett alltför utdraget upphandlingsförfarande av affärsmässiga skäl kan vara mindre lämpligt. Av den statistik som utredningen tagit del av framgår att överklagades 818 utav förvaltningsrätternas mål till kammarrätterna. Utav dessa meddelades prövningstillstånd i cirka 170 mål.135 I förvaltningsrätterna avgjordes totalt 3 296 mål . Det är således av förvaltningsrätternas avgöranden 2013 som överklagades till kammarrätten och endast som beviljas prövningstillstånd. Ställt i relation till antalet annonserade upphandlingar är det väldigt få upphandlingar som prövas i två instanser då av alla upphandlingar sakprövas i kammarrätt. Att en upphandlande myndighet eller enhet då ska ta i beaktande att upphandlingen kommer att sakprövas i mer än en instans verkar enligt utredningens mening inte rimligt. Reglerna om synnerlig brådska reglerar enligt utredningens mening uttömmande i vilka situationer en upphandling utan föregående annonsering kan göras. Att gå utöver denna reglering anser utredningen inte vara möjlig avseende upphandling över tröskelvärdet. föreslog som tidigare nämnts (se avsnitt 5.9.3) att ett undantag för upphandlingar under tröskelvärdet av innebörd att direktupphandling ska få användas temporärt när en upphandling överprövats och en förlängd avtalsspärr inträtt skulle införas. Enligt utredningens mening bör man dock sträva efter att ha liknande regler under respektive över tröskelvärdet. Enligt utredningens mening finns det i stället skäl att tolka reglerna om synnerlig brådska i EU-direktiven och de svenska upphandlingslagarna på ett mer ändamålsenligt sätt än vad som gjorts . Inte minst bör en sådan tolkning göras mot bakgrund av den statistik som tagits fram rörande hur stor andel av upphandlingarna i som blir föremål för överprövning i första och andra instans. Att enbart genom uttalanden i förarbetena få till stånd en ändrad tillämpning är inte möjligt. Att i författningstext exemplifiera förekommer i andra sammanhang i upp- 135 Statistik uttagen från domstolar. togs 202 utav 771 överklagade mål upp till prövning i kammarrätterna. handlingslagstiftningen, se t.ex. 12 kap. 1 § andra stycket . Utredningen föreslår därför att det i författningstexten bör exemplifieras att omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten är att upphandlingen begärs överprövad och att överprövning sker i en instans. 5.10Tidsfrist för förvaltningsrättens prövning och skyndsam handläggning Förslag: Om det inte finns synnerliga hinder, ska förvaltningsrätten avgöra mål om överprövning av upphandling innan det att har gått från det att ansökan om överprövning kom in till rätten. Upphandlingsmål ska handläggas skyndsamt. 5.10.1Aktuell reglering i nationell lagstiftning Av m.fl. bok om överprövning av upphandling framgår följande. Det finns inte några uttryckliga bestämmelser i , LUF eller LUFS där det anges att mål i domstol enligt dessa lagar ska handläggas skyndsamt. I förordningarna med instruktion till kammarrätt respektive förvaltningsrätt anges att mål ska avgöras så snart det kan ske.136 Dessa bestämmelser är allmänna och gäller alla slags måltyper. I övrigt kan de allmänna förvaltningsdomstolarnas instruktioner sägas bygga på utgångspunkten att målen ska handläggas i den ordning de har kommit in.