sou · H3B341 · 2015-09-15 00:00:00 — Om ansökan skulle ges in på något språk som inte är officiellt språk hos EPO, är det dock enligt artikel 70 (2) ändå den texten som räknas som ”ansökan när den gavs in”, dvs. ”the application as filed” i konventionens mening. Det innebär att det är möjligt att den ursprungliga ansökan och de senare översätt- ningarna inte helt överensstämmer. I EPO:s handläggning är dock utgångspunkten att sökanden svarar för att de översättningar som krävs för att ansökan ska handläggas blir korrekta. När det i 13 § patentlagen talas om ”ansökan på ingivningsdagen” har uttrycket alltså inte samma betydelse som ”the application as Ändring av patentansökningar och patent filed” i EPC. Först när ansökan i relevanta delar har getts in på ett språk som godtas eller översatts till ett sådant språk finns det en handling som utgör grundhandling. Det är sedan innehållet i den handlingen som styr vilka ändringar som kan göras. Det räcker alltså inte att ändringen inte innebär att patent söks på något som inte framgick på ingivningsdagen. Ändringen får heller inte inne- bära att patent söks på något som inte har stöd i grundhandling- arna. Att det är grundhandlingarna som utgör ramen för tillåtna ändringar av en patentansökan är dock inte något som framgår av patentlagen, utan endast av patentkungörelsen. Det är enligt utred- ningens bedömning inte tillfredsställande att en så central reglering finns endast på förordningsnivå. För det fall grundhandlings- begreppet och dess betydelse för ändring av en patentansökan ska bevaras bör det alltså föras in i den nya patentlagen. Det finns dock anledning att gå ett steg längre än så och även ta ställning till behovet av grundhandlingsbegreppet. Alternativet, om begreppet utmönstras, är att i stället låta ansökan på ingivnings- dagen styra vilka ändringar i en patentansökan som ska vara tillåtna. ingivna översättningar skulle då sakna betydelse i det hän- seendet. Ur Patent- och registreringsverkets synvinkel är det naturligtvis en fördel att kunna utgå från en översatt handling när ansökan har getts in på ett språk som inte godtas. Grundhandlingsbegreppet gör att direkt kan utgå från de relevanta handlingarna vid sin prövning av om en ändring ska tillåtas. Grundhandlingsbegreppet har också fördelar för tredje man. Om de handlingar som är relevanta för en tredje man som vill be- döma om han hon kan starta eller fortsätta en verksamhet utan att begå patentintrång är skrivna på ett språk som han eller hon förstår underlättar det den bedömningen. För sökanden innebär dock grundhandlingsbegreppet vissa risker. Problem kan uppkomma om det visar sig att något råkar ha över- satts felaktigt eller fallit bort vid översättningen. Med dagens be- stämmelser om vad som utgör grundhandling är ett sådant fel irre- parabelt trots att ansökan på ingivningsdagen har ett annat innehåll. Ur sökandens perspektiv skulle det i ett sådant fall vara en fördel om det är ansökan på ingivningsdagen som utgör ramen och inte grund- handlingarna. Ändring av patentansökningar och patent Om man i stället utgår från ansökan på ingivningsdagen, oavsett språk, måste kunna förutsätta att de översättningar som ges in är riktiga, om något annat inte visas. Det är på det sättet EPO hanterar översättningar av ansökningar om europeiskt patent. Bedömningen i första hand av om en ändring ska tillåtas kommer då att grunda sig på det som anges i översättningen vilket inte utgör förstahandsuppgifter. Detta skulle kunna leda till att tyngdpunkten i prövningen skulle kunna förskjutas från den första prövningen, och möjligen minska sökandens incitament att direkt göra en så bra översättning som möjligt. Det skulle också kunna medföra ökad risk för tvister om en ingiven översättnings överensstämmelse med ansökan på ingivningsdagen. Det ska dock påpekas att även systemet med grund- handlingar kan ge upphov till tvister om översättningars överens- stämmelse med den ursprungligen ingivna ansökan. Med de nu gällande reglerna skulle en sökande nämligen kunna ge in en över- sättning som ger ett vidare patentskydd än vad som framgår av ansökan på ingivningsdagen, och få den översättningen betraktad som grundhandling. Som framkommit finns det både fördelar och nackdelar med att behålla grundhandlingsbegreppet. Eftersom fördelarna i vart fall inte är entydiga anser utredningen att det är mest lämpligt att an- sluta sig till hur EPO hanterar ansökningar om europeiskt patent enligt EPC och översättningar av dessa. Det innebär att grund- handlingsbegreppet tas bort och att det i stället ska vara ansökan på ingivningsdagen som ska vara avgörande för vilka ändringar som får göras av en patentansökan. 7.2Upprätthållande av patent i ändrad lydelse efter invändning Utredningens förslag: Bestämmelserna om upprätthållande av patent i ändrad lydelse efter invändning ska kompletteras så att det framgår att de ändringar som gjorts inte får medföra att patentskyddet utvidgas. Även de ändrade patentkraven ska vara klara och koncisa samt ha stöd i beskrivningen. Ändring av patentansökningar och patent Nuvarande 25 § första stycket patentlagen handlar om Patent- och registreringsverkets prövning av invändningar mot ett meddelat patent. De omständigheter som enligt 25 § första stycket kan för- anleda att patentet upphävs är desamma som kan medföra att patentet kan förklaras ogiltigt enligt 52 § första stycket 1–3, dvs. att patentet har meddelats trots att villkoren i 1–2 §§ inte är upp- fyllda, att det avser en uppfinning som inte är så tydligt beskriven att en fackman med ledning av beskrivningen kan utöva uppfin- ningen eller att det omfattar något som inte framgick av ansökan när den gjordes. Föreligger någon sådan omständighet ska det med- delade patentet upphävas. I annat fall ska invändningen avslås. En patenthavare som riskerar att få patentet upphävt till följd av denna bestämmelse kan under invändningsförfarandet göra ändringar i patentet som medför att det inte finns någon grund för upphäv- ande. I sådana fall kan patentet upprätthållas i ändrad lydelse. Frågan är då vad en prövning av om ett patent kan upprätthållas i ändrad lydelse ska omfatta. Enligt nuvarande 25 § tredje stycket ska Patent- och registrerings- verket förklara att patentet upprätthålls i ändrad lydelse om patent- havaren under invändningsförfarandet har gjort sådana ändringar att hinder enligt första stycket mot att patentet upprätthålls i ändrad lydelse inte föreligger. Detta kan uppfattas som att det enbart är hinder enligt första stycket som inte får finnas för att patentet ska upprätthållas i ändrad lydelse. I förarbetena till den aktuella paragrafen anges bara att hinder mot att patentet upprätthålls i ändrad lydelse inte får finnas. Det framgår inte där att det enbart är hinder enligt paragrafens första stycke som inte får föreligga. (Se prop. 1993/94:22 s. 56) I praktiken har prövningen av om ett patent kan upprätthållas i ändrad lydelse dock kommit att omfatta mer än det som uttryck- ligen framgår av nuvarande 25 § patentlagen. Enligt nuvarande 20 § tredje stycket patentlagen får patent- kraven efter det att patentet har meddelats inte ändras så att patent- skyddets omfattning utvidgas. Den begränsningen gäller även när ändringarna görs inom ramen för ett invändningsärende. Patent- besvärsrätten har i flera fall tagit ställning till om upprätthållande av patentet i ändrad lydelse innebär en utvidgning av skyddsomfånget (se t.ex. domarna i mål nr 98-301, 00-133, 05-415 och 07-047). Ändring av patentansökningar och patent Enligt nuvarande 8 § patentlagen ska en ansökan om patent innehålla bestämda uppgifter om vad som söks skyddat med paten- tet (patentkrav). Även om det i den nuvarande lagtexten inte är tydligt uttryckt ligger i detta ett krav på att patentkraven inte får vara oklara. Även frågan om eventuell avsaknad av bestämd uppgift om vad som söks skyddat har av Patentbesvärsrätten prövats inom ramen för invändningsärenden där patentkrav ändrats (se t.ex. domarna i mål nr 01-236, 08-126 och 08-180). Det framstår som självklart att det krav på klarhet som ställs på patentkraven i ett ansökningsärende måste gälla även när patentkraven ändras inom ramen för ett invändningsärende. Utredningens bedömning är alltså att nuvarande 25 § patent- lagen fått en för snäv utformning vad gäller förutsättningarna för att upprätthålla ett patent i ändrad lydelse efter invändning. Det skulle vara möjligt att ta bort hänvisningen till första stycket och låta kravet vara helt enkelt att hinder inte får föreligga mot att patentet upprätthålls i ändrad lydelse. Den utformningen skulle ligga i linje med motsvarande bestämmelse i EPC, artikel 101(3)(a), där det anges att konventionens krav ska vara uppfyllda i den del ändringar har gjorts. En sådan lydelse riskerar dock att ge intryck av att prövningen är mer omfattande än den är. Den praxis som EPO tillämpar innebär inte heller att en prövning faktiskt görs av samtliga konventionens krav. Det lämpligaste är i stället att klart uttrycka vilka förutsättning- arna är för att patentet ska kunna upprätthållas i ändrad lydelse efter invändning. När de aktuella bestämmelserna förs över till den nya patentlagen ska det därför läggas till att de gjorda ändringarna inte får medföra att patentkraven blir oklara eller att patentskyddet utvidgats. Utredningens förslag: Förutsättningarna för patentbegränsning ska anpassas till EPC. Det innebär att något krav på beskriv- ningens tydlighet inte ska ställas i ett ärende om patentbegräns- ning eller vid prövningen av ett yrkande om patentbegränsning i ett ogiltighetsmål. Däremot ska det krävas att även de ändrade patentkraven är klara och koncisa samt har stöd i beskrivningen. Ändring av patentansökningar och patent Patentbegränsning innebär att ett eller flera patentkrav och, om det behövs, beskrivningen ändras så att patentskyddets omfattning be- gränsas. En patenthavare kan när som helst under patentets giltig- hetstid begära patentbegränsning enligt ett särskilt förfarande som regleras i nuvarande 4 a kap. patentlagen. Det kan också ske inom ramen för en process om ogiltighet, som ett alternativ till ogiltig- förklaring av ett patent som visat sig ogiltigt bara till viss del. I båda fallen (nuvarande 40 b § respektive 52 § andra stycket patentlagen) anges som en förutsättning för patentbegränsning att begäran respektive yrkandet ska vara förenligt med bestämmelserna i 52 § första stycket 2–4 om ogiltighet. De ogiltighetsgrunder som det hänvisas till är alltså att patentet avser en uppfinning som inte är så tydligt beskriven att en fackman med ledning av beskrivningen kan utöva uppfinningen (2), att det omfattar något som inte fram- gick av ansökan på ingivningsdagen (3) och att patentskyddets om- fattning har utvidgats efter det att patentet har meddelats (4). Att den första punkten i nuvarande 52 § inte omfattas innebär att någon allmän prövning av patenterbarheten inte ska göras vid patentbegränsning. Till skillnad från nuvarande 25 §, som behandla- des i föregående avsnitt, finns det däremot i bestämmelserna om patentbegränsning ett uttryckligt krav på att skyddsomfånget inte får utvidgas. Det finns dock inte något krav på patentkravens klar- het, bara beskrivningens tydlighet. När begränsningsinstitutet infördes var det med mot- svarande bestämmelser i som förebild (se prop. 2006/2007:56 s. 148). Enligt EPC ska EPO först av allt ta ställning till om den begärda ändringen faktiskt innebär en begränsning av de ursprung- liga eller tidigare ändrade patentkraven. Därefter omfattar pröv- ningen att de ändrade patentkraven är förenliga med artikel 84, dvs. att de är klara och koncisa och har stöd i beskrivningen samt att ändringen inte innebär en utvidgning av patentets skyddsomfång. Någon avsikt att innehållet i bestämmelserna om prövningen av förutsättningarna för patentbegränsning enligt patentlagen skulle skilja sig från EPC framgår inte av förarbetena. Det förefaller också vara delvis oklart vilka faktiska skillnader som finns. Trots para- grafernas lydelse anges exempelvis i litteratur att prövningen om- fattar att de nya kraven är tydliga och har stöd i grundhandlingarna (se t.ex. m.fl., Lagarna inom immaterialrätten En kom- mentar (, Zeteo), kommentaren till 40 a §. Ändring av patentansökningar och patent Eftersom det inte har framkommit några sakliga skäl för att pröv- ningen av förutsättningarna för patentbegränsning enligt patentlagen skulle skilja sig från den prövning EPO gör enligt EPC är det utred- ningens uppfattning att patentlagen ska anpassas till EPC. Det innebär att något krav på beskrivningens tydlighet inte ska ställas i ett ärende om patentbegränsning eller vid prövningen av ett yrkande om patentbegränsning i ett ogiltighetsmål. Däremot ska det krävas att även de ändrade patentkraven är klara och koncisa. I den nuvarande patentlagen (40 b §) görs en hänvisning till ogiltighetsgrunderna för att ange förutsättningarna för patent- begränsning. I den nya patentlagen ska förutsättningarna för patent- begränsning anges direkt i motsvarande paragraf. Utredningens bedömning: Möjligheterna att väcka åtal för patentintrång är mycket starkt begränsade genom åtals- prövningsregeln i nuvarande 57 § patentlagen. Skälen för att mjuka upp åtalsprövningsregeln på det sätt som skulle krävas för att möjliggöra fler åtal är inte så entydigt starka att de ändrar den intresseavvägning som ligger bakom regeln. Enligt 57 § patentlagen kan straffrättsligt ansvar komma i fråga för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör sig skyldig till ett patentintrång. Även försök och förberedelse till brottet är straff- belagda. Egendom med avseende på vilken brott föreligger ska enligt 57 a § förklaras förverkad. En förutsättning för att en åklag- are ska få väcka åtal för brottet är, förutom att målsäganden gör en åtalsanmälan, att åtal för brottet av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. I olika sammanhang har uppfinnare ifrågasatt att straffbestämmelsen inte tillämpas mer än den gör. Regeringen har, enligt utredningens direktiv, ansett att det är viktigt att bestämmel- sen är tydlig och att allmänt åtal väcks när det är motiverat. För att öka kunskapen om hur situationen ser ut har utredningen fått i uppdrag att kartlägga och analysera tillämpningen av patentlagens straffbestämmelse. Utredningen ska också ta ställning till om det finns ett behov av författningsändringar. Patenträttsliga åtal är inte bara sällsynta, de allmänna åtalen kan sägas vara icke existerande. Inget allmänt åtal har väckts i patentmål sedan patentlagen trädde i kraft (m.fl., Lagarna inom immaterialrätten, En kommentar, , Zeteo, kommentaren till 57 §). Inte bara är de allmänna åtalen obefintliga, antalet anmälningar är också mycket litet. Vid den översyn av patentprocessen och sanktionssystemet inom patentprocessen som gjordes av patent- processutredningen noterades att endast sex anmälningar gjorts –1981. I samtliga fall lades förundersökning- arna ner eftersom åklagaren inte ansåg sig kunna styrka straffbart handlande. förekom ett enskilt åtal. (SOU 1983:35 s. 91). Uppgifter om förekomsten av anmälningar som har inhämtats från visar att situationen är likartad . har fyra anmälningar om patentintrång kommit in till åklagaren. I ett fall beslutades att inte inleda förundersökning. I de andra tre inleddes förundersökningar som senare lades ner. Den nämnda kom till slutsatsen att patentintrång borde avkriminaliseras. Det hade delvis att göra med att en ny specialdomstol för patentmål föreslogs. Domstolens av- göranden skulle inte kunna överklagas, vilket skulle vara i strid med vedertagna rättsgrundsatser i fråga om brottmål. Utredningen ansåg även att straffet som sanktion mot patentintrång inte spelade någon större roll och att kostnaderna för åklagaren att utreda mer kompli- cerade frågor om intrång inte kunde anses motiverade. Patenthava- rens intresse var dessutom oftast mer inriktat på att snabbt få slut på intrånget och få ersättning för skada än att få intrångsgöraren straffad. (SOU 1983:34 s. 91 f.) Utvecklingen på immaterialrättområdet har dock gått i riktning mot att på olika sätt stärka skyddet för rättighetshavarna. Det har bl.a. inneburit införande av vitesförbud och utökade möjligheter till ersättning. Även straffbestämmelserna har ändrats. Det straffbara området utvidgades till att avse inte bara uppsåtliga brott utan även grov oaktsamhet, samt försök och för- beredelse till brott. Straffskalan ändrades på så sätt att maxstraffet höjdes från sex månaders fängelse till fängelse . Ändringarna motiverades bl.a. med att det inte skulle var möjligt att medvetet hålla sig okunnig, att straffsatserna skulle ligga i nivå med straffen som gäller inom upphovsrätten och möjliggöra använ- dande av tvångsmedel samt att ingripande skulle kunna ske på ett tidigare stadium. 1993/94:122 s. 54 ff.) Även åtalsprövningsregeln övervägdes . I den departementspromemoria som låg till grund för lagstiftningsärendet (Ds 1993:24) föreslogs att åtalsprövningsregeln skulle ändras så att kravet på att åtal av särskilda skäl skulle vara påkallat från allmän syn- punkt skulle tas bort. Regeringen konstaterade också i sin proposition (s. 58 f.) att en åtalsprövningsregel med den aktuella utformningen normalt sett medför en mycket stor restriktivitet vid åtalsprövningen. För att belysa detta nämndes att riksåklagaren i ett överprövningsbeslut gällande ett påstått varumärkesintrång (där åtalsprövningsregeln var formulerad på samma sätt) anfört att de principer som skulle vara vägledande vid prövningen måste grunda sig på att det är fråga om ”en åtalsprövning av det mest restriktiva slag som förekommer i lagstiftningen för fall där allmänt åtal över huvud taget kan före- komma”. De flesta remissinstanserna biträdde promemorians förslag i den här delen. Riksåklagaren invände dock att det skulle få konsekvenser i form av ett ökat antal utredningar och därmed ett ökat antal insatser av polis- och åklagarmyndigheter. Det dåvarande statsfinan- siella läget gjorde att regeringen menade att det inte kunde bli aktu- ellt med några nya kostnadskrävande åtgärder. Det fanns heller inte någon annan sektor där motsvarande resurser kunde tas. Regeringen ansåg därför att det då inte var möjligt att lägga fram något förslag om ändring i åtalsreglerna. Organisationen av den brottsbekämpande verksamheten fick ett regeringsuppdrag att tillsam- mans med och göra en översyn av den brottsbekämpande verksamheten på immaterial- rättsområdet. I den rapport där arbetsgruppen som genomfört översynen redovisade sina slutsatser (ÅM-A-2005/1121) konstaterades att antalet ärenden som hamnar hos polis och åklagare är litet, och att detta försvårar möjligheterna att bygga upp en tillräcklig kompe- tens. Arbetsgruppen föreslog därför specialisering hos både åklag- are och polis, så att vissa åklagare och utredare hos polisen skulle utses att centralt eller regionalt hantera samtliga ärenden i landet. Inom åklagarmyndigheten har översynen lett fram till att verk- samheten koncentrerats till en enda åklagarkammare och att specia- liserade åklagare utsetts. Det finns fyra specialiserade åklagare och en beredningsjurist som arbetar heltid med immaterialrätts- brotten. Även inom polisen har specialisering skett genom att det beslutades att immaterialrättsbrotten, som tidigare handlagts i hela landet, skulle hanteras i särskild ordning. En nationell samord- nare samt tre särskilda utredningsgrupper (i , och ) tillsattes. Utredningsgrupperna har ett nationellt ansvar och har hanterat alla polisutredningar. Det har funnits planer på att öka koncentrationen av dessa utredningar till en enda central enhet. I avvaktan på den nya polisorganisationen har sådana förändringar dock skjutits upp. I varumärkeslagens straffbestämmelse (8 kap. 1 §) finns en åtals- prövningsregel med samma utformning som den i patentlagen. Detsamma gäller växtförädlarrättslagen (9 kap. 1 §) och mönster- skyddslagen (35 §). Det krävs alltså även i dessa lagar att åtal av sär- skilda skäl ska vara påkallat från allmän synpunkt. Det kan jämföras med 59 § upphovsrättslagen (1960:729), där det finns en åtalsprövningsregel som innebär att åtal får väckas av åklagaren, om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är på- kallat från allmän synpunkt (alltså inget krav på särskilda skäl). Bakom kravet på angivelse från målsäganden, som funnits i lagen tillkomst, ligger synen att de intressen som berörs är så personliga att åtal inte bör ske om inte målsäganden önskar det. Möjligheten för åklagaren att ändå åtala infördes , då det ansågs att det även från kulturpolitiska och andra rent samhälleliga synpunkter var viktigt att upphovsrättslagstiftningens regler efter- levs (prop. 1981/82:152 s. 21). Det är i de fallen åtalsprövnings- regeln blir tillämplig. När det gäller varumärkeslagen kan det också nämnas att i betänkandet Ny varumärkeslag och ändringar i firmalagen (SOU 2001:26, s. 354) konstaterade att åtalsprövnings- regeln medförde en så stor restriktivitet att straff inte var någon effektiv sanktion mot t.ex. varumärkesintrång. Utredningen före- slog därför att åtalsprövningsregeln i den nya varumärkeslagen skulle ändras så att det inte längre skulle krävas särskilda skäl. Åtalsprövningsregeln fördes dock över oförändrad till den nya varumärkeslagen. I propositionen anförde regeringen att det pågick förhandlingar på EU-nivå som syftade till att harmonisera det straff- rättsliga regelverket på immaterialrättens område och att dessa för- handlingar omfattade även åtalsprövningsreglerna. Regeringen ansåg det därför inte lämpligt att vid det tillfället överväga ändringar i åtals- reglerna i varumärkeslagen. Några andra skäl mot ändringsförslaget lades inte fram. 2009/10:225 s. De nämnda förhandlingarna på EU-nivå har inte lett till några förändringar eller konkreta ändringsförslag. har bristen på patenträttsliga åtal antagits bero bl.a. på att varken polisen eller åklagaren haft tillräckliga resurser eller kompe- tens att utreda patentintrång. Efter de förändringar som genom- förts i syfte att öka specialiseringen hos både polis och åklagare kan detta inte längre anses vara de begränsande faktorerna. Skälet till att åtal inte har väckts beträffande de senast inkomna anmälningarna är att åtal inte av särskilda skäl varit påkallat från allmän synpunkt. Eftersom något allmänt åtal inte har väckts någon- sin finns det ingen praxis beträffande vad som kan utgöra särskilda skäl. Åklagarnas bedömning ansluter dock till den praxis som finns vid åtalsprövningen beträffande varumärkesintrång. Den innebär en helhetsbedömning av situationen, där såväl vissa typiska beteenden som rättighetshavarens personliga omständigheter och hans eller hennes relation till den påstådde intrångsgöraren beaktas. Faktorer gällande intrångshandlingarna som kan tala för att det föreligger särskilda skäl kan vara att det varit fråga om stor omfattning eller upprepade intrång, att det skett på ett förslaget sätt, att värdet eller skadan varit betydande, att det handlat om skadliga eller farliga produkter, eller att intrånget skett i en verksamhet som är kriminell eller har samband med kriminalitet. När det gäller relationen mellan rättighetshavaren och intrångsgöraren beaktas om det är en enskild gentemot ett stort företag. Det är även av vikt om rättighetshava- ren har försökt att stoppa intrånget på egen hand, liksom om han eller hon saknar möjlighet att göra det. Som anges i direktiven har det ansetts angeläget att åtal faktiskt väcks när det är befogat. En åtalsprövningsregel som begränsar åklagarens möjligheter till fall då åtal av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt ger uttryck för den grundläggande uppfatt- ningen att åtal bara är befogat i väldigt speciella situationer. Betydelsen av effektiva åtgärder mot intrång i de immateriella rättigheterna har framhållits i många sammanhang, inte minst på varumärkesområdet där det skett en utveckling bl.a. mot ökande piratkopiering.