sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — Vidare har utredningens sekreterare deltagit i tre möten med kommissionen och representanter för övriga medlemsstater om genomförande av direktivet. Inom ramen för arbetet med över- vägandena om tillsyn, har utredningen haft kontakter med ansvariga handläggare och myndigheter. 3Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning 3.1Individuell och kollektiv förvaltning Användning av upphovsrättsligt skyddat material förutsätter i regel tillstånd från upphovsmän och andra rättighetshavare, t.ex. författare, utövande konstnärer, producenter och förläggare. En rättighetshavare kan normalt välja mellan individuell och kollektiv förvaltning av sina rättigheter. Med individuell förvaltning menas att rättighets- havaren själv agerar på marknaden, t.ex. genom att ge tillstånd för viss användning av sitt verk eller annat alster. Så sker ofta för skilda slag av s.k. primära utnyttjanden, t.ex. inom ramen för ett uppdrags- eller förlagsavtal eller en anställning. För andra former av utnyttjanden (ibland benämnda sekundära utnyttjanden) kan det i praktiken vara närmast praktiskt omöjligt för rättighetshavaren att förvalta sina rättigheter individuellt. Exempel på sådana områden är användning av musik till en allmänhet såsom traditionella radio- och tv-utsändningar eller via någon nätbaserad tjänst för tillhanda- hållande av musik, eller i offentliga miljöer så som bakgrundsmusik på restauranger, hotell eller diskotek. Ytterligare exempel är den fotokopiering av texter och bilder som sker hos företag, myndigheter och andra organisationer. Gemensamt för de nu nämnda användnings- områdena är svårigheter för enskilda rättighetshavare och användare att komma överens om villkor för varje enskild användning. Det är helt enkelt inte ekonomiskt försvarbart; kostnaden för individuell förvaltning skulle i många fall överstiga den förväntade ersätt- ningen (licensintäkten). För att den aktuella användningen ska kunna ske lovligt och ge rättighetshavarna ersättning för det nyttjande som sker, har det – såväl i som i andra länder – därför växt fram ordningar för kollektiv förvaltning, där rättighetshavarna eller sammanslutningar av rättighetshavare samarbetar i organiserad Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning form – t.ex. inom ramen för en ekonomisk förening – för att kunna ge en användare en bred licens som omfattar många verk och andra alster på det aktuella området. Genom kollektiv förvaltning kan kostnader för förvaltning av rättigheter fördelas mellan många rättighetshavare, varigenom s.k. stordriftsfördelar kan uppnås. Kollektiva förvaltningsorganisationer motiveras dock inte endast av rent ekonomiska överväganden. Organisationerna fyller ofta också en funktion som främjare av kulturell mångfald, t.ex. genom att göra det möjligt för de minsta och mindre populära repertoarerna att få tillträde till marknaden och genom att tillhandahålla sociala, kulturella och utbildningsrelaterade tjänster till förmån för rättighetshavare. Organisationernas funktion som främjare av kulturell mångfald är en bidragande förklaring till att organisationerna ofta är verksamma endast i det land (på det territorium) där organisationen är etablerad. De organisationer som bedriver kollektiv förvaltning i är alltså oftast verksamma endast i förhållande till användare och rättighets- havare som är etablerade här i landet. En annan förklaring till organisationernas lokala närvaro är att upphovsrätten är territoriellt begränsad, dvs. det nationella skyddet för upphovsrätten – som i ges i upphovsrättslagen – omfattar endast förfoganden över upphovsrättsligt skyddat material som sker här i landet. Genom de internationella konventionerna på upphovs- rättens område ges skydd också för verk och andra alster som har sitt ursprung i andra länder. Bestämmelser härom finns i i den internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). De interna- konventionerna innehåller dock inte bestämmelser om hur förvaltningen av rättigheter ska gå till, t.ex. saknas i konventionerna tvingande bestämmelser om kollektiv förvaltning (se avsnitt 4.1.1). Eftersom upphovsrätten är nationellt avgränsad har det främjat att praktiska ordningar för kollektiv förvaltning varit anpassade efter nationella lagbestämmelser – inklusive bestämmelser om kollektiv förvaltning i nationell rätt. Med stöd av de internationella konventionerna och genom sam- arbeten med motsvarande organisationer i andra länder har organisa- tioner i ett land kunnat ge användare i det egna landet en bred licens som omfattar också verk och andra alster som har sitt ursprung i andra länder. Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning Ordningar med nationellt baserade organisationer för kollektiv förvaltning har mött vissa utmaningar. Det eftersom mer och mer utnyttjanden av upphovsrättsligt skyddat material sker i en gränsöverskridande nätmiljö.1 förväntas efter- frågan på kollektiv förvaltning av rättigheter öka, eftersom den användning som sker via nätet blir alltmer fragmentiserad vilket förutsätter att användaren kan få en bred licens som omfattar många verk eller andra upphovsrättsligt skyddade alster. 3.2Organisationer som helt eller delvis ägnar sig åt kollektiv förvaltning i På musikområdet bedrivs i kollektiv förvaltning huvudsakligen av de tre organisationerna , och . Organisationerna förvaltar skilda rättigheter; förvaltar rättig- heter till musikaliska verk med tillhörande texter, förvaltar utövande konstnärers rättigheter på musikområdet (artister och musiker) och IFPI förvaltar de rättigheter som tillkommer produ- center av ljudupptagningar (skivbolag). På det audiovisuella området sker kollektiv förvaltning inom ramen för paraplyorganisationen . Copyswede baserar sin verk- samhet på mandat de erhållit från sina medlemsorganisationer, från film- och fonogramproducenternas organisationer samt från vissa radio- och tv-företag. Viss kollektiv förvaltning bedrivs också av Copyswedes medlemsorganisationer, vilka är organisationer (t.ex. yrkes- och intresseorganisationer) som företräder olika kategorier av upphovsmän och utövande konstnärer.2 1Se t.ex. Axhamn (red. ), Copyright in a borderless online environment, juridik, 2012. 2Copyswedes medlemsorganisationer företräder tillsammans 150 000 svenska upphovsmän och utövade konstnärer. Enskilda personer eller bolag kan inte bli medlemmar hos Copyswede. Följande organisationer är medlemmar i : Bildkonst Upphovsrätt i (Bus), Föreningen (), Föreningen och Industriformgivare (), (), Svenska Aristers och Musikers (), (SFFot), (), (), Svenska Tonsättares Inter- nationella Musikbyrå (), (), (), (), (Symf), och film (TF). Copyswedes samarbetsparterns är (), , (Ifpi) och Union of in (Ubos). Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning På text- och bildområdet finns det ett flertal organisationer som helt eller delvis ägnar sig åt kollektiv förvaltning. En central organisation är paraplyorganisationen , inom vars verk- samhet viss samordning sker av kollektiv förvaltning på litteratur-, press-, bild- och notområdet. Medlemmar i (Bonus) är en rad bransch- och intresseorganisationer som företräder upphovsmän, förläggare och utgivare.3 På bildområdet finns även organisationen i (BUS), som företräder svenska upphovsmän inom områdena fine arts, konsthantverk, brukskonst, illustration och fotografi. BUS ägnar sig bl.a. åt kollektiv förvaltning av den s.k. följerätten (26 n– 26 p §§ URL). Även organisationen av Litterära rättigheter I () är verksam på textområdet. Organisationen administrerar bl.a. viss kollektiv förvaltning kopplat till avtal som medlemsorganisationer ingår med olika användare.4 3.3Närmare om kollektiv förvaltning Aktiviteter som traditionellt brukar hänföras till kollektiv förvaltning av rättigheter på upphovsrättsområdet är utfärdande av licenser till användare, uppföljning av användning av rättigheter (t.ex. krav på rapportering), säkerställande (eng. enforcement) av rättigheter, inkassering av intäkter från nyttjande av rättigheter och fördelning av utestående belopp till rättighetshavare. Genom dessa aktiviteter fyller de kollektiva förvaltningsorganisationerna alltså en funktion som intermediärer – mellan- eller sysslomän – mellan de enskilda rättighets- havarna och användarna. 3Bonus Copyright Access har 15 medlemsorganisationer. Medlemsorganisationerna är , , Svenska Läromedel, Läromedelsförfattarna i , , , , , Föreningen , Föreningen hantverkare och Industriformgivare, , , kompositörer och textförfattare, Föreningen och Musik- förläggarna. 4Medlemsorganisationer i är , , och . Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning Även om det är vanligt att kollektiv förvaltning bedrivs i förenings- form förekommer kollektiv förvaltning i (liksom i andra länder) även i andra associationsformer, t.ex. aktiebolag, stiftelser och handelsbolag. I andra länder förekommer också att viss kollektiv för- valtning helt eller delvis utövas av ett offentligt organ. I det följande beskrivs närmare de nämnda aktiviteterna för kollektiv förvaltning. Organisationer som ägnar sig åt kollektiv förvaltning utfärdar i regel s.k. kollektiva licenser till användare, dvs. licenser som avser en stor mängd verk eller andra alster inom ett visst område (en ”paketlicens” – på engelska ofta benämnd blanket license om den avser närmast obegränsat antal verk eller andra alster på ett visst område). En sådan licens innebär att en användare kan nyttja valfritt verk eller annat alster i enlighet med standardiserade villkor (tariffer). Ett exempel på en sådan situation är när erbjuder standardiserade licenser till bl.a. restaurangägare, arrangörer av livekonserter eller gymägare.5 Ett annat exempel är när Copyswede erbjuder licenser för vidaresändning av tv- program till hotell, stugbyar och campingplatser.6 Antalet användare kan på vissa områden vara mycket stort. Exempelvis har avtal med och inkasserar ersättning från 42 000 användare på området offentligt framförande (jfr 47 § första och andra styckena upphovsrättslagen). Exempel på sådana aktörer som ingår avtal med och inkasserar ersättningar från är frisörer, restauranger, diskotek, hotell, kursgårdar, arbetsplatser, idrottsföreningar, gym, sportlokaler, solarier, marknader och festivaler, mässor samt djur- och nöjesparker. Denna insamling gör för såväl SAMI:s som för Ifpi:s räkning. På andra områden är antalet användare inte lika stort; till exempel inkasserar BUS följerättsersättning från ca 100 konsthandlare . Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning Det är vanligt att avtal förhandlas med organisationer som företräder ett flertal användare på ett visst område – därigenom kan överenskommelser nås som omfattar såväl många rättighetshavare som många användare, vilket ytterligare minskar kostnaderna för förvaltningen av rättigheter. Ett exempel är att Bonus Copyright Access har träffat en ramöverenskommelse med Kommuner och Landsting (SKL) om kopiering i det kommunala och landstings- kommunala förskole- och skolväsendet.7 Antalet fysiska personer som omfattas av sådana avtal kan vara mycket stort, t.ex. bedömer Bonus Copyright Access deras medlemsorganisationers avtal på utbildningsområdet berör minst 5 miljoner individer i , däribland ca 270 000 lärare och pedagoger och 1 870 000 elever i barntillsyn, kommunala skolor och gymnasier, yrkes- utbildningar, särskolor, Komvux, SFI, musikskolor, samt lärare och elever i friskolor. Den kollektiva licensieringen förutsätter i många fall att organisa- tionen har inhämtat mandat – t.ex. genom överlåtelse, licens (upplåtelse) eller annat avtal såsom en fullmakt – från rättighets- havarna. Sådana mandat kan vara mer eller mindre preciserade och det sätt på vilket organisationerna inhämtar mandat skiljer sig åt. Exempelvis innebär Stims s.k. anslutningsavtal att organisationen i vissa fall inhämtar mandat direkt från enskilda kompositörer och text- författare.8 Det förekommer också att organisationer som bedriver facklig verksamhet inhämtar mandat från upphovsmän och utövande konstnärer inom ramen för medlemskapet i organisationen – så är situationen t.ex. för som företräder bl.a. manusförfattare.9 Ett sådant medlemskapsvillkor eller villkor i föreningens stadgar kan i många fall innebära att organisationen ges mandat att agera för medlemmens räkning både i förhållande till en arbets- eller uppdragsgivare (dvs. den primära användningen) som i förhållande till skilda användare (sekundäranvändning). I är det vanligt att fackliga organisationer, som på nu nämnt sätt inhämtat mandat från sina medlemmar, ger vidare det mandatet till en s.k. paraply- eller samarbetsorganisation, i vilken organisa- tionerna är medlemmar. Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning skilda kategorier av rättighetshavare, t.ex. manusförfattare, skåde- spelare eller kompositörer. sköter mycket av förhandlings- och licensieringsarbetet i förhållande till användarna. Exempel på en sådan paraplyorganisation är Copyswede. Det före- kommer också att medlemsorganisationerna låter en paraply- organisation sköta förhandlingsarbetet med användarna, men att organisationerna själva står som parter till avtalen. Exempel på en sådan situation är det samarbete som sker inom ramen för Bonus Copyright Access. I en del fall har lagstiftaren gett stöd åt kollektiv licensiering genom att i lagen ange att det avtal som organisationen har ingått med en användare utsträcks till rättighetshavare som inte har gett ett sådant uttryckligt mandat (avtalslicens), eller bestämmelser i lagen om att vissa rättigheter endast kan förvaltas via en kollektiv förvaltningsorganisation eller att endast en sådan organisation har behörighet att inkassera ersättning (bestämmelser om obligatorisk kollektiv förvaltning). Bestämmelserna förutsätter i regel att organisationen är representativ på det aktuella området. I utlöses avtalslicens av ett flertal olika organisationer, alla på sina respektive områden. Exempelvis utlöser avtalslicens på området för musikaliska verk (42 c, 42 e, 42 f, och 42 h §§ URL), Copyswede på det audiovisuella området t.ex. för skolbandning, vidaresändning, tv-bolags arkiv och tidsförskjutna tjänster i anslutning till vidaresändning (42 c, 42 f, och 42 h §§,), medlemsorganisa- tionerna i Bonus Copyright Access på litteratur-, press-, bild- och notområdet för framställning av exemplar inom myndigheter, företag, organisationer och undervisningsverksamhet (42 b och 42 c §§ URL, samt i viss mån 42 d och 42 h §§ URL). I vissa fall administreras avtalslicenser direkt av en intresse- eller konstnärsorganisation.10 Den kollektiva förvaltningen kan också avse förvaltning av annat än ensamrätter, t.ex. förvaltning av tvångslicenser eller rättig- heter till ersättning eller kompensation. I sådana situationer förut- sätts inte att det finns ett avtal med en användare. Ett exempel på kollektiv förvaltning av en rätt till skälig ersättning (tvångslicens) är den inkassering som och gör tillsammans, i vissa fall i samarbete med Copyswede, på grundval av 47 § URL. Exempel på kollektiv förvaltning av en rätt till kompensation är den som utövas Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning SOU 2015:47 av Copyswede på området för privatkopieringsersättning (26 k– 26 m §§ URL). Antalet rättighetshavare kan på vissa områden vara mycket stort, t.ex. hade ca 33 000 anslutna rättighetshavare och ca 415 000 registrerade rättighetshavare i sitt rättighetshavar- register – som inkluderar såväl svenska som utländska rättighets- havare. På områden där en organisation utlöser avtalslicens saknas ofta begränsningar i antalet rättighetshavare som omfattas av en avtals- licens utsträcka verkan. Till exempel anger Bonus Copyright Access att man inte har någon uppgift om hur många verk, upphovsmän och rättighetshavare som omfattas av Bonus Copyright Access medlemsorganisationers licensiering på litteratur-, press-, bild- och notområdet. 3.3.3Rapportering, fördelning och betalning Att fördelningen sker lika i förhållande till alla rättighetshavare, dvs. utifrån samma kriterier, anses vara ett inneboende kännetecken för kollektiv förvaltning. Det till skillnad från rena ”klareringshus” där en användare kan erhålla licens för enstaka verk eller annan prestation och där betalning och senare fördelning till rättighets- havarna sker enligt icke standardiserade villkor. Fördelningen och betalningen till de enskilda rättighetshavarna bör i regel ske på ett sätt som återspeglar den faktiska använd- ningen. I situationer där information om den faktiska använd- ningen inte är känd kan fördelningen och betalning i stället ske efter en analogi, t.ex. ett statistiskt underlag. Möjligheten för organisationen att få information om den faktiska användningen varierar mycket mellan olika områden, t.ex. beroende på i vilken utsträckning användarna rapporterar om användningen och organisationens resurser i bl.a. IT-stöd för hantering av information om användningen. På musikområdet finns en lång tradition av rapportering och organisationerna har i regel väl utvecklade register över rättighetshavare, vilket innebär att det i många fall är möjligt att fördela och betala inkasserade medel på ett sätt som nära ansluter till den faktiska användningen. Det gäller bl.a. på området för s.k. nättjänster för tillgång till musik där det är möjligt att få mycket exakt Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning information om den faktiska användningen, t.ex. per streamad låt på nättjänsten Spotify. På andra användningsområden förekommer dock att fördelning av inkasserade belopp kan behöva ske via analogier – ofta på områden där det innebär oproportionerliga kostnader att rapportera om användningen. Ett exempel på ett område som av omfattas av analogifördelning är viss bakgrundsmusik, där fördelning sker efter information om vad som spelas på radio och i tv samt skiv- och online-försäljning.11 På andra områden än musikområdet är det mer vanligt att inkasserade medel fördelas efter analogi. Exempelvis sker fördel- ningen inom Bonus Copyright Access endast på grundval av statistiska undersökningar.12 Hur fördelningen och betalningen går till i praktiken varierar också mellan olika områden. I vissa fall är det samma organisation som inkasserar ersättning från användarna som ansvarar för fördelningen och den slutliga betalningen till enskilda upphovsmän, utövande konstnärer eller andra rättighetshavare. Exempelvis gör sådan direkt fördelning och betalning till enskilda rättighetshavare. I vissa fall sker i stället den slutliga fördelningen och betalningen via en organisation som företräder rättighetshavare och som är medlems- organisation i den organisation som ansvarar för inkassering. Så sker t.ex. inom Bonus Copyright Access och i vissa fall även Copyswede.13 Som nämnts i avsnitt 3.1 fyller kollektiva förvaltningsorganisationer en funktion inte endast som (ekonomisk) intermediär mellan rättig- hetshavarna och användarna. Organisationerna kan även ha i uppdrag att utföra andra uppgifter, såsom att vidta åtgärder mot intrång (eng. enforcement) och att främja den kulturella mångfalden. Det senare kan ske t.ex. genom att organisationerna avsätter en del av de inkasserade medlen till kollektiva ändamål, t.ex. kulturella, sociala eller andra tjänster till rättighetshavarna. Omfattningen av sådan kollektiv fördelning är större på områden där det kan vara svårt att fördela 11Se årsredovisning , s. 10. Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning inkasserade medel individuellt efter den faktiska användningen, t.ex. på Bonus Copyright Access område – där medlemsorganisationerna i regel sköter den slutliga fördelningen och betalningen m.m. i för- hållande till rättighetshavarna. 3.3.5Tillsyn och annan offentlig kontroll I vissa länder förekommer betydande inslag av offentlig kontroll över de kollektiva förvaltningsorganisationerna, t.ex. i form av viss offentligrättslig reglering av organisationernas interna förhållanden såsom styrning och medlemsinflytande och externa relationer med rättighetshavare och användare, kombinerad med tillsyn, fastställande av tariffer eller mekanismer för alternativ tvistlösning. Sådan kontroll har motiverats bl.a. av att organisationerna har ett närmast faktiskt monopol i förhållande till både användare och rättighetshavare.14 I finns inte sådana inslag av offentlig kontroll, vilket närmast är unikt i ett internationellt perspektiv,15 men inslag av offentlig kontroll förekommer i alla övriga Nordiska länder – bl.a. för möjligheten att utlösa avtalslicens. I regel bedriver en kollektiv förvaltningsorganisation sin verksamhet endast i förhållande till rättighetshavare och användare som är etablerade på det egna territoriet. För att en kollektiv förvaltnings- organisation ska kunna erbjuda en användare en bred licens som avser så många verk eller andra prestationer som möjligt fordras normalt att organisationen, utöver att inhämta mandat från enskilda rättighets- havare, samarbetar med organisationer i andra länder. Genom sådana samarbetsavtal – ibland kallade representationsavtal – ger organisationerna varandra tillstånd att företräda varandras repertoar på 14 Se Handke & Towse i IIC 2007 s. 950, Ficsor, Rights, study, 2002, s. 141, Intellectual Property Handbook, 2004, stycke 6.141, Karnell, Rights, i Copyright and Industrial Property (red. Schricker), 2006, i NIR 1992 s. 613 och 620, i NIR 1992 s. 601, Kretschmer i EIPR 2002 s. 126 och Brinker & Holtzmuller i EIPR 2010 s. 554. 15 Se t.ex. , Administrative Institutions in Copyright, Scandinavian Studies in 42, 2002, s. 174. Allmänt om kollektiv rättighetsförvaltning respektive territorium, samt i regel ömsesidigt förmedla till varandra eventuella inkasserade medel. Svenska organisationer som ägnar sig åt kollektiv förvaltning har i regel ingått sådana avtal med utländska organisationer.16 4 Huvuddragen i gällande rätt De internationella konventionerna på upphovsrättens område innehåller inte några tvingande bestämmelser om kollektiv förvalt- ning av upphovsrätt och närstående rättigheter.1 Med förbehåll för bestämmelser på EU-nivå regleras alltså den kollektiva förvalt- ningen i nationell lagstiftning. Innehållet i sådan lagstiftning måste dock vara förenlig med de krav som uppställs i de internationella konventionerna, där utgångspunkten i många fall är individuell förvaltning och likabehandling (nationell behandling; se t.ex. artikel 5 i för skydd av litterära och konstnärliga verk). Fram till antagandet av direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning behandlades frågan om kollektiv förvaltning endast i begränsad omfattning i bindande instrument på EU-nivå. Kollektiv rättighets- förvaltning berörs i flera av direktiven genom hänvisningar till förvaltning via upphovsorganisationer, men de behandlar i regel inte villkoren för rättighetsförvaltningen i sig. Vidare har det utvecklats vissa principer om kollektiv förvaltning i praxis på konkurrensrätts- området. 1 I artiklarna 11bis.2 och 13.1 i och artikel 12 i Romkonventionen anges att de anslutna staterna ”får” bestämma på vilka villkor vissa rättigheter får utövas. 2.6 i berörs förvaltningen av rättigheter i och med att där uttrycks att skyddet ska gälla för upphovsmannen och dem som övertagit dennes rättigheter. I artikel 14bis 2 b i anges att vissa upphovsmän till filmverk inte kan utöva sina rättigheter individuellt. Huvuddragen i gällande rätt I det s.k. kabel- och satellitdirektivet2 finns en definition av kollektiv organisation, varmed avses en organisation som har som enda eller huvudsakliga uppgift att handha eller förvalta upphovsrättigheter eller närstående rättigheter (artikel 1.4). I artikel 9 i samma direktiv finns en bestämmelse om s.k. obligatorisk kollektiv förvaltning av rätten till vidaresändning via kabel. Artikel 10 innehåller ett undantag från denna bestämmelse till förmån för rättigheter som utövas av ett sändarföretag. Artikel 13 i samma direktiv överlämnar uttryckligen regleringen av kollektiva organisationers verksamhet till medlems- staterna på nationell nivå. I direktivet finns också bestämmelser om avtalslicens för satellitsändningar.