sou · H3B3103 · 2015-12-08 00:00:00 — Som nämnts kan hets mot folkgrupp utgöra tryck- respektive yttrandefrihetsbrott om de begås i tryckt skrift respektive genom något av de medier som YGL är tillämplig på, samt är straffbara enligt lag (7 kap. 4 § TF och 5 kap. 1 § första stycket YGL). För tryck- och yttrandefrihetsbrott är TF respektive YGL exklusiv straff- och processlag (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL). Sedvanligt straffrättsligt ansvar innebär att det är gärningsmannen, i fråga om hets mot folkgrupp den som yttrat sig, som anses ansvarig, eventuellt med ett antal medskyldiga. Det tryck- och ytt- randefrihetsrättsliga ansvaret skiljer sig från hur det straffrättsliga ansvaret vanligen ser ut. Vilka som kan hållas ansvariga för tryck- respektive yttrande- frihetsbrott regleras i 8 kap. TF respektive 6 kap. YGL. Det pre- sumeras att den som är ansvarig varit fullt medveten om brottet. Den ansvarige kan inte undgå ansvar genom att hävda att han eller hon inte vetat om vad som yttrats (8 kap. 12 § TF och 6 kap. 4 § YGL). Ansvaret är vidare successivt på så sätt att det i 8 kap. TF res- pektive 6 kap. YGL finns s.k. ansvarskedjor. Den första i kedjan är den som i första hand ska hållas ansvarig. Endast om det inte går att utkräva ansvar av den personen under de förutsättningar som anges kan man gå vidare till någon annan längre ner i kedjan. Härtill kommer att endast en person kan göras ansvarig. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner kansregler finns inte. Som exempel kan nämnas att det för perio- diska skrifter i första hand är utgivaren, i andra hand ägaren, i tredje hand framställaren och i fjärde hand utspridaren som kan bli ansva- rig, aldrig författaren. Ägaren blir ansvarig först om exempelvis utgivningsbevis saknades när skriften gavs ut eller utgivaren är en skenfigur eller annars inte haft full rätt att bestämma innehållet i skriften (8 kap. 2 § TF). För radiogram och tekniska upptagningar är det i första hand utgivaren, i andra hand ”arrangören”/framställaren och, för tekniska upptagningar, i tredje hand utspridaren som kan hållas ansvariga (6 kap. 1 och 2 §§ YGL). Enligt 1 kap. 9 § YGL, den s.k. databasregeln, gäller om radioprogram, inklusive ansvarsreglerna, också andra överföringar ur en databas än s.k. webbsändningar som görs av vad som något förenklat här kan kallas massmedieföretag eller någon med utgivningsbevis. Vanliga webbsidor på internet faller alltså under YGL endast om de drivs av massmedieföretag eller någon med utgivningsbevis. För samtliga former av databasverksamhet gäller enligt bestämmelsen för tillämp- lighet att innehållet endast kan ändras av den som driver verk- samheten. Kravet på att den som driver databasen ska ha kontroll över innehållet innebär att diskussionsforum, kommentatorsfält och liknade faller under YGL endast när den som driver verksam- heten först måste granska och godkänna innehållet innan det blir tillgängligt för andra användare (se till exempel prop. 2001/02:74 s. 98 och JK:s beslut , dnr 5555-10-31, och , dnr 881-08-31). Ett annat särdrag i TF och YGL är att JK är ensam åklagare i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott (9 kap. 2 § TF och 7 kap. 1 § YGL). Dessutom skiljer sig processen i tryck- och yttrandefrihets- mål från sedvanliga brottmål på så sätt att frågan om tryck- respek- tive yttrandefrihetsbrott föreligger bedöms av en jury. Vem som blir ansvarig och påföljd bestäms dock som vanligt av domstolen (12 kap. 2 § TF och 9 kap. 1 § YGL). TF och YGL innehåller vidare inga straffbestämmelser för tryck- och yttrandefrihetsbrott utan dessa finns i andra lagar, vad gäller hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB. I 1 kap. 4 § första stycket TF och 1 kap. 5 § YGL finns de s.k. instruktionerna i vilka det föreskrivs att alla som har att vaka över TF:s respektive YGL:s efterlevnad ska ha i åtanke att tryckfriheten respektive yttrandefriheten utgör grundval för ett fritt samhälls- Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner skick, alltid fästa uppmärksamheten mera på syftet än på framställ- ningssättet samt i tvivelsmål hellre fria än fälla. Syftet med instruk- tionerna är att särskilt inskärpa betydelsen av vissa principer, fram- för allt tryck- och yttrandefrihetens betydelse liksom straffrättsliga grundläggande principer, som i och för sig är tillämpliga ändå. Instruktionerna utgör inga ansvarsfrihetsgrunder utan är i första hand att betrakta som tolkningsregler för oklara fall (jfr NJA 1988 s. 118 och NJA 2012 s. 342). 5.7.2Förutsättningarna för begränsningar i tryck- och yttrandefriheten För att en viss gärning ska vara straffbar som tryck- respektive yttrandefrihetsbrott måste den utgöra brott både enligt BrB och TF/YGL. En utvidgning av straffansvaret för hets mot folkgrupp i BrB förutsätter därför motsvarande ändring i TF (till vilken YGL hänvisar) för att gälla inom TF:s och . Enligt 2 kap. 20 § får grundläggande fri- och rättigheter såsom yttrandefriheten begränsas endast genom lag. Vidare får begräns- ningar inte göras för vilka ändamål eller i vilken omfattning som helst. I 2 kap. 21 § RF anges att en begränsning –får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, –aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den (den s.k. proportionalitetsprincipen), –inte får sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar, och –inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. I 2 kap. 23 § RF anges därutöver att yttrandefriheten endast får begränsas med hänsyn till vissa särskilt angivna ändamål, närmare bestämt rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säker- het, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten såvitt nu är i fråga endast ske om särskilt viktiga skäl föranleder det. Enligt andra stycket i samma paragraf ska vid bedömningen av vilka Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner begränsningar som får ske särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Begränsningar i möjligheten att inskränka yttrandefriheten följer också av . I regleras ytt- randefriheten i artikel 10. Den innefattar frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Enligt artikelns andra stycke får yttrandefriheten, med hänsyn till att dess utövande medför ansvar och skyldigheter, underkastas sådana inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättig- heter. har i ett antal mål framhållit betydelsen av yttrandefriheten i allmänna angelägenheter, till exempel i politiska sammanhang (jfr till exempel mot [2003]). Emeller- tid har domstolen också understrukit att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10 har ansvar och skyldigheter. Bland dessa ingår en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och på så sätt utgör an- grepp på deras rättigheter och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan män- niskor (jfr bland annat [1994]). När prövar klagomål över att ett ingripande stått i strid med konventionens bestämmelser om yttrandefrihet sker det enligt etablerad praxis i fyra steg. I det första steget, som ofta inte uttryckligen behandlas, prövas i vad mån den åtgärd som är aktuell verkligen innefattat en inskränkning av yttrandefriheten. När detta funnits vara fallet prövas om inskränkningen har stöd av lag, om det förelegat något sådant legitimt ändamål för inskränk- ningen som anges i artikel 10 och slutligen om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle. (Se exempelvis Vejdeland m.fl. mot [2012]) För att en inskränkning av yttrandefriheten ska anses ha varit nödvändig krävs inte att den varit oundgänglig (”indispenable”) men det krävs att det förelegat ett trängande/angeläget socialt behov (”pressing social need”, jfr mot Stor- Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner [1979]). För att inskränkningen ska kunna godtas krävs vidare att de skäl som läggs till grund i det enskilda fallet är rele- vanta och tillräckliga (”relevant and sufficient”) samt att inskränk- ningen är proportionell i förhållande till de legitima ändamål som motiverat den (”proportionate to the legitimate aims pursued”). anser att konventionsstaterna åtnjuter en viss frihet/bedömningsmån (”of appreciation”) i sin tillämpning av de begränsningar av yttrandefriheten som staten har föreskrivit i sin lagstiftning, under förutsättning att de uppfyller kravet att vara motiverade av sådana skäl som anges i artikelns andra stycke. Ut- rymmet för denna frihet är olika stort beroende på vilken art av yttrandefrihetsintresse som inskränks samt på vikten av och bak- grunden till det intresse som skyddas genom inskränkningen. Utrymmet för inskränkningar av yttrandefriheten är snävt i frågor av bland annat politiskt, religiöst, vetenskapligt, kulturellt eller annat allmänt intresse. 5.7.3Avvägningen mot yttrandefriheten vid utformningen av bestämmelserna om hets mot folkgrupp När bestämmelserna om hets mot folkgrupp infördes anförde första lagutskottet som skäl för kriminaliseringen bland annat att ”till hat hetsande uttalanden mot andra medborgargrupper med utgångs- punkt i deras ras eller religion sårade den allmänna anständig- hetskänslan och icke borde tolereras samt att genom deras krimi- nalisering skydd skulle beredas för ett viktigt samhälleligt ordnings- och anständighetsintresse”. En lämplig begränsning av bestämmel- sens tillämpningsområde erhölls enligt utskottet genom att det skulle vara fråga om ett offentligt hotande, förtalande eller smäd- ande. En sakligt underbyggd kritik som framfördes i hyfsad form skulle alltså inte drabbas av straffbudet, även om den var obehaglig eller skadlig för den berörda folkgruppen (NJA II 1948 s. 359). När bestämmelserna om hets mot folkgrupp utvidgades anförde föredragande departementschefen bland annat att med ut- trycket missaktning avses att låta även andra kränkande omdömen än sådana som kunde bedömas som förtal och smädelser bli straff- bara, att det för straffbarhet borde räcka med att ett uttalande om till exempel en viss folkgrupp var nedsättande för gruppens anseende samt att det å andra sidan inte var meningen att omdömen som inte Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner överskred gränserna för en saklig kritik av viss eller vissa raser eller folkgrupper skulle falla inom det straffbara området (NJA II 1970 s. 531). Vid ärendets behandling i framhöll första lag- utskottet att begreppet missaktning måste tolkas med viss försik- tighet samt att härunder sålunda inte borde innefattas alla uttalan- den av nedsättande eller förnedrande natur utan att för straffbarhet borde krävas att det var fullt klart att uttalandet överskred gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande folkgruppen i fråga (NJA II 1970 s. 535). När hets med anspelning på sexuell läggning kriminaliserades 2003 angav regeringen att de starka skäl som fanns för att skydda homosexuella som grupp mot hets måste vägas mot intresset av att bibehålla vidast möjliga yttrandefrihet och tryckfrihet. Regeringen poängterade att begränsningarna av yttrandefriheten, särskilt i tryckt skrift och andra grundlagsskyddade framställningar, ska hållas till ett minimum och vara så få och tydliga som möjligt samt inte vara påverkade av olika tillfälliga opinionsströmningar i samhället. Enligt regeringen måste det därför finnas starka skäl för att införa kriminaliseringen, förutom i BrB, även i TF och YGL. För en kriminalisering av hets mot homosexuella också i TF och YGL talade enligt regeringen särskilt den omständigheten att de uttalan- den och andra meddelanden som skulle omfattas av kriminali- seringen i stor omfattning spreds just i skrift eller andra grund- lagsskyddade medier. Behovet av en kriminalisering gjorde sig alltså särskilt gällande på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. Mot den ovan angivna bakgrunden ansåg regeringen att utgångs- punkten skulle vara att en kriminalisering av hets mot homosexu- ella också skulle införas i TF:s brottskatalog. Angående förutsätt- ningarna för att begränsa yttrandefriheten, menade regeringen att det var uppenbart att intresset av att skydda gruppen homosexuella mot hot och andra uttryck för missaktning är ett sådant ändamål som är tillåtet för att begränsa yttrandefriheten enligt såväl RF som . Kriminaliseringen innebar enligt regeringen ett fullt godtagbart krav på att även andra människors rättigheter och den grundläggande demokratiska principen om alla människors lika värde ska respekteras vid utövandet av dessa fri- och rättig- heter. Regeringen påpekade dock att en motsvarande avvägning mellan de starka skälen bakom en kriminalisering och andra, möj- ligen motstående, intressen, till exempel intresset av vidast möjliga Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner tryck- och yttrandefrihet, även skulle göras vid valet av lagteknisk lösning (prop. 2001/02:59 s. 33 ff.). Den lagtekniska lösning som regeringen valde var att utvidga straffbestämmelserna om hets mot folkgrupp till att avse sexuell läggning, i stället för att, som utredningen föreslagit, tillskapa ett särskilt brott. Detta hade till syfte att markera att samma prin- cipiella överväganden skulle göras vid bedömningen av en sådan gärning som avser exempelvis homosexuella som vid bedömningen av en gärning som avser någon av de andra grupper som skyddas av bestämmelserna om hets mot folkgrupp. Vid prövningen av om en gärning utgör straffbar hets mot exempelvis homosexuella, skulle uttalandet eller meddelandet därför alltid bedömas i sitt sammanhang. Vidare skulle det finnas ett visst straffritt utrymme för uttalanden som är kritiska eller liknande. Regeringen påtalade att meningen inte var att hindra resonemang och diskussioner om homosexualitet, bisexualitet eller hetero- sexualitet vare sig inom kyrkor eller på andra håll i samhället, också med hänsyn till att det måste vara möjligt även för homosexuella och andra att i en fri och öppen debatt bemöta och tillrättalägga felaktiga uppfattningar och på så sätt motverka fördomar som annars riskerar att konserveras och leva kvar i det fördolda. Det var enligt regeringen i det sammanhanget viktigt att skilja uttalanden och meddelanden som anspelar på läggningen som sådan och uttrycker hot eller missaktning mot kollektivet på grund av denna läggning från sådana uttalanden eller andra meddelanden som anspelar på beteenden eller sådana uttryck som läggningen kan ta sig, men som inte kan tänkas syfta till att kränka eller hota hela den grupp av människor som har denna läggning (prop. 2001/02:59 s. 36 ff.). 5.7.4Tolkning av hets mot folkgrupp mot bakgrund av yttrandefriheten enligt har i ett antal fall berört frågan om en konven- tionsenlig tolkning av hets mot folkgrupp gör att den eller de tilltalade inte ska dömas till ansvar. NJA 2005 s. 805 gällde ett åtal mot en pingstpastor som inför åtminstone ett femtiotal personer hållit en predikan under rubriken ”Är homosexualitet en medfödd drift”. Under predikan kopplade pastorn ihop homosexualitet med uppkomst och spridning av AIDS, Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner talade om homosexualitet som ”en djup cancersvulst” samt talade om våldtäkt av djur i anslutning till ett bibelord i tredje mosebok 18:22–30 som inleds med ”du skall inte ligga hos en man som man ligger hos kvinna” men som också behandlar tidelag. Med hänvis- ning till första korintierbrevet använde han vidare uttrycken ”gosse- skändare”, ”perversa människor” och ”pedofiler” när han talade om homosexuella. Slutligen, innan pastorn kom in på första korintier- brevet 6:18, sade han att homosexualitet är någonting sjukt och att det är en frisk och ren tanke som blivit utbytt mot en besmittad tanke. ansåg att uttalandena överskred gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen homo- sexuella och att de, enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i motiven, får anses ha gett uttryck för miss- aktning av gruppen homosexuella. Därefter prövade domstolen om en konventionsenlig tolkning innebar att ordet missaktning skulle ges en mera restriktiv tolkning än vad som framgår av lagtexten och dess förarbeten. pekade bland annat på att ansett att det kan vara nödvändigt att bestraffa eller till och med hindra uttryckssätt som sprider, förespråkar, uppmuntrar eller rättfärdigar hat grundat på intolerans, s.k. ”hate speech”. konstaterade att det i pastorns fall var klart att det inte varit fråga om sådana hatfulla uttalanden som brukar kallas hate speech, eftersom även de mer långtgående av pastorns uttalanden inte kunde anses uppmuntra till eller rätt- färdiga hat mot homosexuella, samt att han gjort sina uttalanden i en predikan inför sin församling över ett tema som finns i . Under sådana omständigheter ansåg det sanno- likt att skulle anse att inskränkningen inte var proportionerlig och att den utgjorde en kränkning av Europakonven- tionen. Vid en samlad bedömning av omständigheterna och med beaktande av praxis ansåg att en konventionsenlig tolkning av brottsbalksbestämmelsen om hets mot folkgrupp gav anledning till en mer restriktiv tillämpning av ansvarsbestämmelsen än vad förarbetena föranledde. I linje med detta ogillades åtalet mot pastorn. NJA 2006 s. 467 gällde ett åtal för hets mot folkgrupp mot ett flertal tilltalade som tillsammans och i samråd hade spridit ett hundra- tal flygblad, Nationellt motstånds fältupplaga, på Staffanskolan i . På flygbladen beskrevs homosexualitet som promiskuöst Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner och orsak till HIV och AIDS. Vidare innehöll de ett påstående om att ”homosexlobbyn” försöker avdramatisera pedofili. Syftet med flygbladen var enligt de tilltalade att initiera en debatt om skolans objektivitet. konstaterade att det avgörande i målet – på motsvarande sätt som i NJA 2005 s. 805 – var huruvida inskränkningen av de tilltalades frihet att sprida flygbladen kunde anses nödvändig i ett demokratiskt samhälle och om begränsningen av deras yttrandefrihet var proportionerlig i förhållande till intresset att skydda gruppen homosexuella från den kränkning som inne- hållet i meddelandet utgjorde. gick vidare igenom relevant praxis från och pekade bland annat särskilt på att bedömning sker utifrån de kon- kreta omständigheterna i det enskilda fallet varvid särskild vikt läggs vid innehållet i yttrandet och syftet med det, till vem eller vilka yttrandet riktar sig samt i vilket sammanhang och i vilken egenskap någon sprider yttrandet. I sin samlade bedömning be- aktade att utdelningen av flygbladen skett i en skola och att placeringen av flygbladen i och på elevskåpen hade inneburit att unga personer erhållit dessa utan att själva ha haft tillfälle att ta ställning till om de velat ta emot dem eller inte. Även om flygbladsutdelningen avsett att initiera en debatt mellan elever och lärare i en fråga av allmänt intresse, nämligen om objektiviteten i undervisningen i den svenska skolan, och syftet varit att förse elever med argument, ansåg att de utformats på ett sätt som varit omotiverat kränkande och nedsättande för gruppen homosexuella. Syftet med de aktuella avsnitten i flygbladet hade enligt kunnat uppnås utan uttalanden som varit nedsättande för gruppen homosexuella. Situationen vid spridningen hade sålunda varit delvis en annan än den i NJA 2005 s. 805 där en pastor i en predikan gjorde sina uttalanden inför sin församling utifrån vissa bibeltexter. Det anförda ledde till slutsatsen att en konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § BrB tillät att ansvar utdömdes enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna. De tilltalade dömdes alltså till ansvar för hets mot folkgrupp. Högsta domstolens dom i NJA 2006 s. 467 kom att bedömas av , Vejdeland m.fl. mot (2012). Europadom- stolen fann inledningsvis att den fällande domen mot de tilltalade innefattat en inskränkning av deras yttrandefrihet. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner stolen ansåg även att bestämmelsen om hets mot folkgrupp i BrB var tillräckligt klar och förutsebar (”sufficiently clear and for- seeable”) och på så vis har stöd av lag i konventionens mening. Vidare konstaterade att det förelegat ett sådant legitimt ändamål för inskränkningen som anges i artikel 10, närmare bestämt ”skydd för annans goda namn och rykte eller rättigheter”. Vad slutligen gäller om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle framhöll att de tilltalades syfte med utdelningen, att initiera en debatt om skolans objek- tivitet, i och för sig var legitimt men att uttalandena på flygbladen, även om de inte direkt uppmanade till hatbrott, var allvarliga och skadliga. poängterade att attacker på personer genom att förolämpa, förlöjliga och förtala grupper i samhället har ansetts vara tillräckligt för att legitimera en inskränkning av s.k. ”racist speech” samt att diskriminering på basis av sexuell läggning är minst lika allvarligt som diskriminering på grund av ras, ursprung och hudfärg. Härtill beaktade hur Högsta dom- stolen hade gjort sin bedömning av ”angeläget socialt behov”, sär- skilt att poängterat de tilltalades rätt att uttrycka sina åsikter men att denna rätt även är förenad med skyldigheter, att domstolen beaktat att flygblad hade placerats i och på elev- skåpen och på så sätt påtvingats eleverna samt att Högsta dom- stolen därefter, efter att ha övervägt relevanta omständigheter, kommit fram till att det inte funnits något hinder mot att döma för hets mot folkgrupp. fann inte heller att påfölj- derna, villkorlig dom och böter, var orimliga under omständig- heterna. Mot denna bakgrund ansåg att inskränk- ningen – domen och påföljderna för de tilltalade – inte varit oproportionerlig i förhållande till det legitima ändamålet samt att skälen som lagt till grund för åtgärderna varit relevanta och tillräckliga. Inskränkningen av yttrandefriheten kunde därför av de nationella myndigheterna anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att skydda andras goda namn och rykte. Någon kränkning av artikel 10 ansågs alltså inte vara för handen. Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner 5.8Förekomsten av hot, våld, hets och diskriminering Som framgått av tidigare avsnitt om kriminaliseringsprinciper och förutsättningar för begränsningar i yttrandefriheten, är ett grund- läggande krav för kriminalisering och begränsning av yttrande- friheten att den föranleds av ett påtagligt och angeläget behov. Det huvudsakliga skälet till att hets mot transpersoner inte kriminaliserades, som bestämmelserna om hets mot folk- grupp utvidgades till att avse hets med anspelning på sexuell lägg- ning, var att det enligt regeringen saknades belägg för att det före- kom hetspropaganda mot transpersoner som grupp på ett sådant sätt att det skulle kunna motivera någon ytterligare begränsning av yttrandefriheten (prop. 2001/02:59 s. 38 f.). Enligt kommittédirektiven finns det tecken på att det nu finns ett praktiskt behov av lagstiftning mot transpersoner som grupp, vilket är ett av skälen till att regeringen anser att det finns skäl att överväga om det straffrättsliga skyddet för transpersoner bör stärkas. Mot denna bakgrund finns det anledning att titta närmare på vad det finns för belägg för att det förekommer diskriminering, hot, våld och, särskilt, hets mot transpersoner . Det är (Brå) som ansvarar för den offi- ciella kriminalstatistiken. Där ingår ärenden som handläggs av polis, tull, åklagare, domstol och kriminalvård.