sou · H3B361 · 2015-06-17 00:00:00 — Enligt 2 kap. 2 § första stycket ska näringsidkaren innan ett avtal ingås ge konsumenten information om bl.a. sitt namn och sina kontaktuppgifter, varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, varans eller tjänstens pris, villkoren för betalning samt för leverans, den rätt som konsumenten har att reklamera enligt lag, ångerrätten, avtalets löptid och vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol. Informationen ska vara klar och begriplig och särskild hänsyn ska tas till behovet av skydd för särskilt utsatta personer. Vid telefonförsäljning ska försäljaren infor- mera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren (2 kap. 2 § tredje stycket). I 3 § andra stycket finns en särskild bestämmelse för situationer där avtalet ska ingås med hjälp av ett sådant medel för distans- kommunikation som gör att information endast kan ges i begrän- sad omfattning eller . Den information som ska ges avser bl.a. varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, pris, kostnad för leverans, avtalets löptid och villkoren för att säga upp avtalet. Även information om ångerrätt ska lämnas om sådan finns. Övrig information i 2 § ska lämnas av näringsidkaren på något annat lämpligt sätt, t.ex. genom hänvisning till dennes webblats. När ett distansavtal har ingåtts ska näringsidkaren inom rimlig tid ge konsumenten en bekräftelse på avtalet (2 kap. 4 §). Bekräftelsen ska ges senast när varan levereras eller tjänsten börjar utföras. Bekräftelsen ska ges i en läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten och innehålla den information som framgår av 2 § första och andra styckena och som inte redan har getts i sådan form (2 kap. 4 §). Påföljder vid utebliven information Näringsidkare som åsidosätter informationsskyligheten kan drabbas av sanktioner enligt marknadsföringslagen (2 kap. 6 §). Det innebär bl.a. att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna information får åläggas att vid vite lämna information som saknas. Informerar inte näringsidkaren om kostnader för leverans och porto och andra tillkommande kostnader, är konsumenten inte skyldig att betala sådana kostnader (2 kap. 7 §). Konsumenten har ångerrätt, dvs. en rätt att frånträda distansavtal genom att till näringsidkaren lämna eller sända ett meddelande om detta från den dag som anges i 12 § (2 kap. 10 §). Vid avtal om överlåtelse eller upplåtelse av en vara börjar ånger- fristen löpa den dag då konsumenten får varan i sin besittning. Vid avtal om en tjänst börjar ångerfristen löpa den dag då avtalet ingås (2 kap. 12 § första stycket). Ångerrätten börjar aldrig löpa förrän konsumenten fått infor- mation om ångerrätten enligt 2 § första stycket 9 på det sätt som anges i 3 § eller 5 § första stycket (2 kap. 12 § fjärde stycket). I fråga om distansavtal ska informationen ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommuni- kation som används (2 kap. 3 §). Till skillnad från vad som gällde före genomförandet av konsumenträttighetsdirektivet finns det nu- mera inget krav på att konsumenten har fått en bekräftelse av avtalet i skriftlig form för att ångerfristen ska börja löpa.25 Ångerrätt gäller inte för vissa typer av avtal, t.ex. avtal som avser en tjänst som har fullgjorts, avtal som avser en vara som snabbt kan försämras eller bli för gammal eller ett avtal som avser lösnummer av en tidning eller en tidskrift (2 kap. 11 §). Innebörden av att konsumenten utövar sin ångerrätt är att båda parters skyldighet att ingå eller fullgöra ett avtal bortfaller. Närings- idkaren ska utan onödigt dröjsmål och senast åter- betala det som konsumenten betalat. Konsumenten ska på egen be- kostnad lämna eller skicka tillbaka varan till näringsidkaren. 2013/14:15 s. 48. lämnande ska ske utan onödigt dröjsmål och dagar efter det att konsumenten meddelat att han eller hon utövar sin ångerrätt (2 kap. 13 § första stycket). Som huvudregel är det konsumenten som ska stå för kostnaden att sända tillbaka varan. Undantag gäller om näringsidkaren erbjudit sig att stå för kostnaden eller om närings- idkaren underlåtit att informera konsumenten om dennes ansvar. Om konsumenten utövar sin ångerrätt kan han eller hon bli skyldig att ersätta näringsidkaren för en varas värdeminskning i den mån den beror på att konsumenten hanterat varan i större omfatt- ning än som varit nödvändigt för att fastställa dess egenskaper eller funktion. Konsumenten kan vidare bli skyldig att ersätta bl.a. en andel av det avtalade priset för en tjänst som delvis utförts innan konsumenten utövade ångerrätten (2 kap. 15 §). Avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument Kapitel 3 gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument (1 § första stycket). Bestämmelserna gäller dock inte för enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser (1 § tredje stycket). Kapitlet innehåller vissa särskilda bestämmelser som blir tillämpliga om ett sådant avtal ingås per telefon. I förarbetena framhålls att frågan om en viss företeelse ska anses utgöra en finansiell tjänst som en allmän utgångspunkt får bestäm- mas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som tillhandahåller den. Inte heller spelar det någon avgörande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är underkastad särskilda regler som gäller för viss typ av verksamhet. Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finansiell tjänst är att den direkt eller indirekt har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansi- ella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter. Finansi- ella tjänster är enligt förarbetena således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra sparformer, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalningsförmedling samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. För- säkringar ingår också i begreppet finansiell tjänst, liksom en del avtal som i svensk civilrätt snarare betraktas som överlåtelse av lös egendom, t.ex. köp av aktier, samt vissa avtal som innehåller moment av både köp och avtal.26 Med finansiella instrument avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vad som sägs i kapitlet om finansiella instrument gäller även andra finansiella produkter. Information innan ett avtal ingås Innan ett distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment ingås ska näringsidkaren ge konsumenten viss information, bl.a. om den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper och pris samt den risk den är förenad med, sättet för betalning och fullgörande, den tid under vilket er- bjudandet gäller, vad som gäller vid uppsägning av avtalet eller ensidigt samt ångerrätten (3 kap. 3 § första stycket). Informationen ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Näringsidkaren ska även ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga (3 kap. 3 § andra stycket). Näringsidkaren ska tillhandahålla samtliga avtalsvillkor i rimlig tid innan avtalet ingås (3 kap. 3 § tredje stycket). Informationen och avtalsvillkoren ska ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsu- menten. Om avtalet ska ingås genom ett medel för distanskommu- nikation som inte tillåter att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet ska näringsidkaren ge konsumenten informationen i denna form efter det att avtalet har ingåtts (3 kap. 3 § fjärde stycket). Informationskraven i distansavtalslagen gäller vid sidan av de krav på information som kan följa av speciallagstiftning. Om detta, se kapitel 4 i betänkandet Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85). 2004/05:13 s. 36 f. Särskilda informationsregler vid telefonförsäljning Vid telefonförsäljning ska, enligt 3 kap. 4 §, näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och dennes relation till näringsidkaren. Näringsidkaren ska då också informera om samtalets syfte. Om konsumenten samtycker till det behöver näringsidkaren inte ge all den information som anges i 3 § första stycket utan endast information enligt 3 § första stycket 3–6 (den finansiella tjänstens eller instrumentets huvudsakligen egen- skaper, pris, information om eventuella skatter och avgifter, de sär- skilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser, m.m.), 8 (information om ångerrätten, särskilt i fråga om innehållet i 11 §) och 15 (på vilket språk avtalsvillkoren och infor- mationen tillhandahålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera ). Även om näringsidkarens informationsplikt är begränsad vid telefonförsäljning, ska denne dock upplysa konsumenten om att ytterligare information finns tillgänglig på begäran samt ange vad denna information avser. Att informationen enligt 4 § ska ges klart och begripligt enligt vad som sägs i 3 § andra stycket gäller även vid telefonförsäljning (3 kap. 4 § första stycket). Näringsidkaren ska efter det att avtalet har ingåtts ge konsumenten all den information som avses i 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten (3 kap. 4 § andra stycket). Påföljder vid utebliven information Om näringsidkaren inte ger information enligt 3 kap. 3–5 §§ kan sanktioner som följer av marknadsföringslagen aktualiseras, dock inte marknadsstörningsavgift. Även i fråga om finansiella tjänster och instrument har konsumen- ten rätt att frånträda avtalet (ångerrätt) genom att till närings- idkaren lämna eller sända ett meddelande om detta från den dag som anges i 8 § (ångerfristen) (3 kap. 7 §). Ånger- fristen börjar löpa den dag då avtalet ingås. Vid avtal om livförsäk- ring börjar ångerfristen dock löpa den dag då konsumenten får kännedom om att försäkringsavtalet kommit till stånd (3 kap. 8 §). Ångerfristen börjar löpa tidigast då information och avtals- villkor kommit konsumenten till handa. Enligt 3 kap. 2 § finns det vissa undantag från ångerrätten. Det gäller bl.a. i fråga om avtal om finansiell tjänst eller överlåtelse av finansiellt instrument, om priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen och avtal om försäkring med en av- talad giltighetstid om en månad eller mindre. Särskilt om telefonförsäljning på premiepensionsområdet Från gäller i distansavtalslagen ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning av förvaltnings- eller rådgivningstjänster som avser premiepension.27 Aktuell bestämmelse finns i 3 kap. 4 a § distansavtalslagen och innehåller att vid telefonförsäljning av en förvaltningstjänst eller en rådgivningstjänst som avser premiepension ingås ett avtal genom att konsumenten skriftligen accepterar näringsidkarens anbud. Avtalet är annars ogiltigt och konsumenten är då inte skyldig att betala för utförda tjänster. Vidare följer av paragrafen att närings- idkaren i rimlig tid innan ett avtal ingås ska ge all information enligt 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor till konsumenten i var- aktig form. Regleringen innebär ett strängare informationskrav i förhållande till vad som följer av 4 § andra stycket som gäller vid annan telefonförsäljning, dvs. att sådan information kan ges först efter att avtalet har ingåtts. Av 3 kap. 4 a § framgår vidare att näringsidkaren även ska informera om vad det innebär att konsu- menten inte skriftligen accepterar anbudet. 2013/14:71, bet. 2013/14:CU23 och rskr. 2013/14:202. Allmänna regler om slutande av avtal finns i 1 kap. lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Som huvudregel är anbud om slutande av avtal och svar på sådant anbud bindande. Den som påstår att avtal träffats har som regel bevisbördan för påståendet. Avtalslagen bygger på den s.k. löftesprincipen. Den innebär att ett anbud som kommit till adressatens kännedom i allmänhet är oåterkalleligt som går åt för anbudstagarens prövning av anbudet, den s.k. acceptfristen. Vardera parten blir förpliktad genom sin avgivna viljeförklaring.28 I 3 kap. finns regler om avtals ogiltighet. Av 30 § följer att om någon vilseleder en annan person för att förmå honom eller henne att ingå ett avtal, uppkommer det inte något bindande avtal (svek). Exempel på ett svikligt förledande kan vara fakturabedrägerier eller bluffakturor, nämligen att försöka få någon att betala en påstådd fordran, trots att det saknas rättslig grund för det. Av 33 § framgår att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna vid dess tillkomst är sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa avtalet. Ett exempel på en sådan omständighet som typiskt sett bör beaktas, är att en underlägsen part ingått avtal som formulerats av hans eller hennes motpart och missförstått eller varit okunnig om innebörden i villkor som gynnar motparten.29 Enligt 36 § får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avse- ende, om det är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omstän- digheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Jämkning kan t.ex. ske om en av part- erna har fått avtal till stånd genom att uppträda aggressivt, använda sig av överraskningsteknik eller på något annat sätt uppträtt otill- börligt vid avtalsförhandlingarna.30 Vid prövningen ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsu- ment eller annars har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. 28Adlercreutz och , Avtalsrätt I, trettonde upplagan, 2011, s. 57. 29Grönfors och , Avtalslagen – En kommentar, fjärde upplagan, 2010, s. 227. 30Grönfors och , s. 254. Formkrav vid vissa typer av avtal Huvudregeln enligt avtalslagen är att avtal ingås formlöst och att muntliga avtal är bindande i samma utsträckning som skriftliga. Undantag gäller i fråga om avtal för vars giltighet enligt lag krävs viss form. Ett exempel är fastighetsköp som ingås genom att en köpehandling upprättas som skrivs under av säljaren och köparen. En följd av att formkravet inte uppfylls i det fallet är att avtalet i sin helhet anses ogiltigt (4 kap. 1 § jordabalken). Även arrendeavtal ska vara skriftliga (8 kap. 3 § samma balk). Som framgår av avsnitt 4.4 finns det vidare ett skriftlighetskrav vid avtal som ingås via telefon om förvaltnings- och rådgivnings- tjänster som avser premiepension (3 kap. 4 a § distansavtalslagen). Ytterligare avtal där särskilda formkrav gäller är avtal om tids- delat boende, s.k. time sharing, enligt lagen (2011:914) om konsu- mentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semester- produkt. Ett avtal om tidsdelat boende definieras i lagen som ett avtal mellan en näringsidkare och en konsument som ger konsu- menten rätt att under återkommande tidsperioder utnyttja en eller flera övernattningsboenden (1 kap. 1 §). Konsumentskyddet bygger på näringsidkarens informationsplikt, konsumentens ångerrätt och att konsumenten inte behöver betala under ångerfristen. Lagen är tvingande till konsumentens förmån (1 kap. 3 §). Den innehåller ett krav på att avtal om tidsdelat boende och långfristiga semester- produkter ska upprättas skriftligen och undertecknas av parterna (3 kap. 1 § första stycket). Ett muntligt avtal är visserligen inte ogiltigt. Emellertid är konsumenten inte bunden av ett avtal som upprättats i strid med kravet på skriftlighet och egenhändigt under- tecknande (3 kap. 1 § andra stycket). Konsumenten har alltså en ensidig rätt att frånträda avtalet om det inte är upprättat på före- skrivet sätt. Näringsidkaren ska vidare ge konsumentenen en kopia av avtalet när det har ingåtts (3 kap. 1 § tredje stycket). Därtill ska näringsidkaren till avtalet bifoga en blankett med information om ångerrätten. Blanketten måste utformas på ett visst föreskrivet sätt som framgår av en bilaga till det bakomliggande EU-direktivet31 31 och rådets direktiv /122/EG av om konsu- mentskydd vid vissa aspekter av avtal om tidsdelat boende, långfristiga semesterprodukter, återförsäljning och byte. (3 kap. 5 §). Det är som utövar tillsyn över att lagen följs. Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals- villkorslagen) genomför EU-direktivet (93/13/EEG) om oskäliga villkor i konsumentavtal32. I en bilaga till direktivet finns en icke- uttömmande lista över villkor som kan anses oskäliga, direktivets villkorslista. Villkoren i listan, som inte tagits in i lagen, är enligt förarbetena till lagen typiskt sätt att anse som oskäliga enligt avtals- villkorslagen i den mån de inte varit föremål för individuell för- handling (standardavtal), t.ex. klausuler som strider mot tvingande konsumentlagstiftning.33 Vid genomförande av direktivet gjordes det även en ändring i 36 § avtalslagen som innebär att man vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt särskilt ska beakta behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller annars har en underlägsen ställning i ett avtalsförhållande.34 Avtalsvillkorslagen gäller alla avtalsvillkor som företag använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter. Både skriftliga och muntliga villkor omfattas. Lagen innehåller såväl marknadsrättsliga som civilrättsliga be- stämmelser. I avtalsvillkorslagen finns marknadsrättsliga bestämmelser om att får förbjuda en näringsidkare att använda ett avtalsvillkor som är oskäligt mot konsumenten. En fråga om ett sådant förbud tas upp av domstolen efter ansökan av KO. Även en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller löntagare kan göra en ansökan, om KO beslutar att inte göra någon ansökan. 32Rådets direktiv /13/EEG av om oskäliga villkor i konsumentavtal. 1994/95:17 s. 92 och 94. 34Grobgeld och , s. 198. Vid genomförandet av konsumenträttighetsdirektivet gjordes som tidigare nämnts vissa ändringar i avtalsvillkorslagen. Den nya bestämmelsen i 3 a § kan nämnas. Genom paragrafen genomförs artikel 21 i direktivet. Paragrafen behandlar avtalsvillkor som regle- rar konsumentens telefonkontakter med näringsidkaren med anled- ning av ett ingånget avtal. Det kan t.ex. gälla telefonkontakt för att reklamera en vara eller för att få upplysningar om hur varan funge- rar. Om konsumenten vid sådana efterföljande telefonkontakter är hänvisad till att använda ett telefonnummer med en högre taxa än normaltaxa, t.ex. ett s.k. betalnummer, är avtalsvillkoret oskäligt.35 Den s.k. oklarhetsregeln, nämligen att en oklar bestämmelse ska tolkas till nackdel för den part som formulerat eller tillhandahållit bestämmelsen, kommer till uttryck i 10 § avtalsvillkorslagen. Av bestämmelsen framgår att om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling är oklar, ska vid en tvist mellan en näringsidkare och en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån. Det kan handla om särskilt villkor i stan- dardavtal, eller individuella avtal som utarbetats i förväg av närings- idkaren utan att konsumenten haft inflytande på innehållet.36 I fråga om oklarhetsregeln har med stöd av avtalsvillkorslagen förbjudit ett företag att för telefonabonnemang till konsument tillämpa avtalsvillkor som innebär att kunder med- ger att personuppgifter får användas för nummerupplysningsända- mål och för utformningen av företagets information och erbjudan- den i samband med abonnemanget. Av villkoret framgick det nämli- gen inte att den registrerade enligt personuppgiftslagen har möjlighet att skriftligen anmäla att han eller hon motsätter sig att person- uppgifter behandlas för ändamål som rör direktmarknadsföring, varför konsumenten kunde få uppfattningen att han eller hon var bunden av medgivandet.37 2013/14:15 s. 70 f. 1994/95:17 s. 100. Angående relevanta bestämmelser i avtalsvillkorslagen när det gäller det finansiella området, se avsnitt 4.3.14 i betänkandet Telefon- försäljning av finansiella tjänster och produkter (SOU 2014:85). I den konsumentpolitiska och marknadsrättsliga debatten har det betonats att företagen har det primära ansvaret för att förebygga och lösa konsumentproblem. Genom frivilliga åtgär- der ska företagen själva söka komma till rätta med brister i markna- dens sätt att fungera. Sådana frivilliga åtgärder har kommit att kallas för egenåtgärder. De kompletterar lagstiftningen och verk- samheten hos bl.a. /KO och Marknadsdomstolen.1 Egenåtgärder kan definieras som systematiska åtgärder som vid- tas av företag eller näringslivsorganisationer för att förebygga eller lösa konsumentproblem på marknaden, exempelvis utarbetande av normer och etiska regler för marknadsföring och inrättande av organ för att övervaka att sådana regler följs.2 Normbildning är en viktig form av egenåtgärder. () regler om direktmarknadsföring och direktförsäljningsföretagens regler om telefonförsäljning är exem- pel på sådan normbildning som kompletterar lagstiftningen. I grun- den handlar det om etiska regler som ger uttryck för vad som är god sed generellt i näringslivet respektive på en viss marknad. En annan viktig del av näringslivets egenåtgärder är övervakning av att regler följs. Därför har olika etiska nämnder och råd instiftats med uppgift att se till att företag uppfyller de etiska kraven. Detta sker genom prövningar i enskilda ärenden, vilket resulterar i ut- talanden om vad som anses vara god sed. Sanktionerna består fram- för allt av att rådens och nämndernas uttalanden publiceras på deras webbplatser. 1Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sextonde upplagan, 2013, s. 22. 2Grobgled och , Konsumenträtt – regler till hjälp och skydd för konsumenterna, femtonde upplagan, 2013, s. 17. () har medlemmar – företag och näringslivsorganisationer – i cirka 130 länder. När antalet medlemmar i ett land överstiger ett visst antal kan de tillsammans bilda en nationalkommitté. Det finns nationalkommittéer i 90 län- der. ICC:s huvudsyften är att främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens, verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel, skapa självreglering genom uppförandekoder som sätter etiska standarder och lösa kommersi- ella tvister genom medling och skiljedom. har det inom ICC utvecklats olika uppförandekoder på det marknadsrättsliga området. har fått stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepte- rad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även att spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EU:s rättsakter på det marknads- rättsliga området. togs en ny upplaga fram av ICC:s Regler för Reklam och Marknadskommunikation. Reglerna innehåller dels allmänna be- stämmelser, dels särskilda bestämmelser om bl.a. säljfrämjande åtgärder, direktmarknadsföring, reklam och marknadsföring med hjälp av elektronisk kommunikation och telefon samt använd- ningen av miljöargument i marknadsföring. I regelverkets kapitel C finns särskilda bestämmelser om direkt- marknadsföring. Till en början föreskrivs att där ett system etable- rats för att ge konsumenterna möjlighet att anmäla att de inte vill ta emot direktmarknadsföring, ska sådana registreringar respekteras. Också när konsumenten på annat sätt undanbett sig marknads- föring ska detta tillgodoses. Av kapitlet framgår att en försäljare som ringer upp en konsu- ment ska ange namnet på den marknadsförare som han eller hon representerar, inledningsvis ange ändamålet med samtalet