sou · H3B371 · 2015-08-04 00:00:00 — Vid prövning av mål om omhändertagande och tillfälligt flyttningsförbud består kammarrätten bara av en lagfaren domare. Även i kammar- rätten kan vittnen och sakkunniga kallas. Kammarrättens dom kan överklagas till Högsta förvaltnings- domstolen (HFD). För att HFD ska pröva ett överklagande krävs att prövningstillstånd meddelas. HFD består av minst fem lagfarna ledamöter. Även i HFD kan vittnen och sakkunniga kallas. Parterna kan således föra in ytterligare utredning i målet ända upp i HFD.2 10.2.1Rätten till en rättvis rättegång Av 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen (RF) framgår att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid samt att för- handling vid domstol ska vara offentlig. Bestämmelsen omfattar varje rättegång i domstol.3 I förarbetena uttalas att principerna för en rättvis rättegång bl.a. innefattar en rätt för en part att bli hörd inför domstolen och därmed få möjlighet att lägga fram sin sak. Av grundläggande betydelse är vidare att förfarandet är kontradiktor- iskt4 och att parterna är likställda i processen. Vidare måste det finnas en processordning av vilken det går att utläsa vilka regler för förfarandet som tillämpas. Dessa grundläggande principer inne- fattar enligt praxis även bl.a. en rätt att förhöra vittnen, att ta del av utredningen, att få tillfälle att yttra sig över all utredning i ett mål, 1RÅ 2006 ref. 10. 2Kaldal (A) s. 312. 2009/10:80 Del 1 s. 162. 4Kontradiktionsprincipen innebär att parterna ska få ta del av varandras yrkanden, grunder och bevisning samt argumentation för sin sak. att få tillgång till tolkning och översättning och en rätt att delges stämning och kallelse till förhandling i domstol.5 gäller som lag i . I 2 kap. 19 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med , vilket ger den en författningsmässigt starkare ställning än en vanlig lag. Artikel 6 i ger var och en, när hans civila rättigheter och skyldigheter (eller när en anklagelse om brott) prövas, rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oav- hängig och opartisk domstol. Inom har utarbetats en konvention rörande barns rättigheter, den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter.6 öppnades för undertecknande . undertecknade konventionen men har ännu inte ratificerat den. Konventionen är avsedd att vara ett komplement till och ska hjälpa länderna att genomföra på ett riktigt sätt. Varje land ska i den nationella lagstiftningen välja ut minst tre områden på vilka ska vara tillämplig. I har ett utred- ningsarbete gällande vad som bör göras för att ska kunna ratificera presenterats i en departementspromemoria. I promemorian föreslås att Europaråds- konventionen ska tillämpas i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt i mål och ärenden enligt LVU. Ett antal nya bestämmelser föreslås, bl.a. en ny bestämmelse i LVU om det offentliga biträdets uppgifter. Enligt förslaget ska det offentliga biträdet ta till vara den unges rätt i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till den unge. Biträdet ska lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Biträdet ska, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.7 Promemorians förslag har remissbehandlats men ännu inte resulterat i lagstiftning. 2009/10:80 Del 1 s. 160. 6European Convention on the Exercise of Children’s Rights. har antagit Rikt- linjer för ett barnvänligt rättsväsende.8 Riktlinjerna syftar till att säkerställa att rättsväsendet alltid agerar vänligt mot barn och att barn behandlas rättvist och med värdighet, respekt och omtanke. Ett barnvänligt rättsväsende är tillgängligt, begripligt och pålitligt. Det lyssnar på barnen, tar deras åsikter på allvar och ser till att också tillvarata intressen hos dem som inte kan uttrycka sig själv (såsom spädbarn). Det anpassar tempot efter barnen, det är varken för snabbt eller för långsamt utan hålls i lagom fart.9 Enligt rikt- linjerna ska alla yrkesverksamma som arbetar med eller för barn få nödvändig tvärvetenskaplig utbildning i barns rättigheter och behov i olika åldersgrupper, samt i förfaranden anpassade efter dessa. Yrkesverksamma som kommer i kontakt med barn bör också utbildas i att kommunicera med barn i alla åldrar och utvecklings- stadier, samt med barn i särskilt utsatta situationer.10 Juridiska biträden som företräder barn bör ha utbildning i och kunskaper om barns rättigheter och därmed relaterade frågor, få fortlöpande och fördjupande utbildning och kunna kommunicera med barn på deras nivå av förståelse. Barn bör betraktas som självständiga klienter med egna rättigheter och biträden som företräder barn bör föra fram barnets åsikter. Biträdena bör förse barnet med all nödvändig information och alla förklaringar som behövs om möjliga konse- kvenser av barnets synpunkter och/eller åsikter.11 Med partsbehörighet avses egenskapen att över huvud taget kunna vara part i en rättegång. Alla fysiska personer har partsbehörighet (11 kap. 1 § , RB). Även ett helt nyfött barn. Tale- rätt är ett snävare begrepp, som innebär att någon kan vara part i en viss rättegång. Den som har talerätt måste ha en viss anknytning till det rättegången handlar om. I mål och ärenden enligt LVU är 8Europarådet (2013). socialnämnden, vårdnadshavarna och barnet alltid parter och har talerätt om än inte i full utsträckning, se nedan. Talerätten innebär i regel en rätt att starta en process (initiativ- rätt), rätt att föra fram åsikter och argument i processen (argument- ationsrätt) och rätt att överklaga ett rättsligt beslut (klagorätt). I LVU-mål har barnet inte fullständig talerätt eftersom barnet inte har någon initiativrätt. Det innebär att barnet inte kan väcka talan om att beredas vård enligt LVU. Denna begränsning gäller även vårdnadshavaren. Det är enbart socialnämnden som har rätt att ansöka om sådan vård (4 § LVU). Däremot har barnet initiativrätt i vissa andra mål inom ramen för LVU. Barnet har t.ex. rätt att begära att redan inledd vård ska avslutas.12 Även om barnet formellt sett är part i LVU-målet, är barnets ställning beroende av hur gammalt barnet är. När man talar om barnets legala ställning måste man därför skilja på begreppet part och processbehörig part, se i det följande. Barnet är processbehörig part från 15 år Processbehörig är den som för egen räkning kan väcka talan och vidta andra processhandlingar. Den som har talerätt kan sakna processbehörighet på grund av att han eller hon är underårig. Hans talan förs då av en ställföreträdare. Barn saknar i regel process- behörighet och blir processbehöriga vid . I mål och ärenden enligt SoL och LVU inträder dock barnets processbehörighet redan (11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU). Det innebär att barnet från företräder sig själv i processen och har rätt att företa egna bindande processhandlingar, såsom att avge inställning, åberopa bevisning, argumentera och överklaga. Eftersom barnet då själv kan föra sin talan kan han eller hon ge ett biträde fullmakt att företräda honom eller henne, se vidare om offentligt biträde nedan. Barn är inte processbehöriga, vilket innebär att bar- net inte får vidta några egna bindande processhandlingar. Enligt huvudregeln i svensk rätt är det barnets vårdnadshavare som före- träder det processobehöriga barnet i kontakten med myndigheter och domstolar. I mål och ärenden enligt LVU finns dock särskilda 12 (2002) s. 169. bestämmelser som innebär att det offentliga biträdet träder in som ställföreträdare. Att barnets offentliga biträde även är barnets ställföreträdare i processen beror på att det i mål om tvångsomhän- dertagande ofta finns motstridiga intressen mellan barn och föräld- rar. Barnet ska därför ha möjlighet att agera oberoende av föräld- rarna och socialnämnden. Se vidare om barnets ställföreträdare nedan. Åldersgränsen för processbehörighet har återkommande dis- kuterats och även frågan om det är rimligt med samma åldersgräns både i miljö- och beteendefallen. Som jämförelse kan nämnas att den finska barnskyddslagen ger barn processbehörighet från . Enligt den norska Barnevernloven13 är barn i beteendefallen process- behöriga oavsett ålder. I miljöfallen gäller en 15-årsgräns, men även yngre barn kan bli processbehöriga om bedömer att barnet är tillräckligt moget. Barn har därtill alltid yttranderätt . Enligt den danska Serviceloven14 är barnet pro- cessbehörigt först men kan överklaga det kom- munala barn og unge-udvalgets beslut från . Utredningen om barnens rätt föreslog i ett delbetänkande att åldersgränsen för processbehörighet skulle sänkas till . Man menade att det 12-åriga barnet redan hade fått materiellt inflytande i frågor rörande sin person på andra områden, framför allt veto- rätten i namn- och adoptionsfrågor.15 I den efterföljande departe- mentspromemorian gjordes dock bedömningen att åldersgränsen för processbehörighet inte bör sänkas. Som skäl anfördes att barn som är inte är mogna att föra talan på egen hand.16 I propositionen som behandlade förslagen instämde regeringen i promemorians bedömning och föreslog därför inte någon sänkning av åldersgränsen för processbehörighet.17 100 om barnevernstjenester. 14Bekendtgørelse af lov om social service. 15SOU 1987:7 s. 88 f. 1994/95:224 s. 44. I en förvaltningsrättslig angelägenhet förekommer tre former av juridiskt biträde: Rättshjälp enligt rättshjälpslagen (1996:1619). Rådgivning enligt 4 § rättshjälpslagen. Offentligt biträde enligt lagen (1996:1620) om offentligt biträde. Ett förordnande av ett offentligt biträde innebär att såväl kost- naderna för det offentliga biträdet som för eventuellt behövlig utredning i de flesta fall belastar staten. Den enskilde behöver inte betala något för biståndet, oavsett ekonomiska förhållanden. Rätten till offentligt biträde regleras direkt i respektive materiell lagstiftning medan vissa gemensamma bestämmelser finns i lagen om offentligt biträde. Det offentliga biträdets uppgift är att ge parten det stöd och den hjälp som behövs så att utredningen blir så fullständig som möjligt. Ett offentligt biträde ska tillvarata sin huvudmans intressen men kan inte utan fullmakt självständigt vidta rättshandlingar för denne. Utöver möjligheterna att få hjälp genom ett offentligt biträde finns rätt för den enskilde att i alla ärenden hos myndighet och mål i förvaltningsdomstol själv anlita biträde eller ombud (9 § FL och 48 § FPL). Det sker då på egen bekostnad. Rätt till offentligt biträde i mål och ärenden enligt LVU Enligt 39 § första stycket LVU ska offentligt biträde förordnas i mål eller ärenden angående beredande av vård enligt 2 eller 3 §§, omedelbart omhändertagande enligt 6 §, upphörande av vård enligt 21 §, flyttningsförbud enligt 24 §, upphörande av flyttningsförbud enligt 26 §, samt vid överklagande enligt 41 § första stycket 1 (dvs. beslut om var vården ska inledas och beslut att flytta den unge från det hem där han eller hon vistas). Offentligt biträde ska förordnas om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Det innebär en presumtion för att det ska beviljas ett biträde. Det är endast i sådana fall där det framgår av omständigheterna i målet att det inte behövs ett offentligt biträde som något biträde inte förordnas. Enligt förarbetena kan en sådan omständighet vara att ett beslut i ärendet inte kommer att gå parten emot.18 Yrkesverksamma inom och offentliga biträden har framfört till utredningen att barn och föräldrar även bör ha rätt till offentligt biträde vid mål om umgängesbegränsningar. Umgänges- begränsningar är mycket ingripande för såväl barn som föräldrar och därför finns behov av juridiskt biträde även i dessa mål.19 Ett gemensamt biträde eller olika biträden Huvudregeln är att både barnet och vårdnadshavaren har rätt till var sitt biträde. Gemensamt biträde förordnas endast om det inte föreligger motstridiga intressen mellan barnet eller den unge och vårdnadshavaren (39 § andra stycket LVU). Exempel på en situation då ett gemensamt biträde kan förordnas är då såväl den unge som vårdnadshavaren motsätter sig behövlig vård och då den unges vårdbehov grundas på eget beteende och hemmiljön inte kan sägas ha inverkat på något beaktansvärt sätt.20 Eftersom motstridiga intressen regelmässigt får anses föreligga när beslut om omhänder- tagande eller ansökan om vård grundas på att föräldrarna brustit i omsorgen om barnet, är det normala i dessa ärenden att två biträden utses – ett åt barnet och ett åt föräldrarna. I vissa fall kan föräldrarna få var sitt biträde. Även syskon kan ha olika offentliga biträden21, vilket är att föredra om det är en syskonskara med ett syskon . 1979/80:1 Del A s. 630. 19Möte med domare och offentliga biträden i . 1994/95:224 s. 48. 21SOSFS 1997:15 s. 108. Domstolen förordnar det offentliga biträdet Offentligt biträde förordnas av den domstol som handlägger målet. I ärenden hos socialnämnd förordnas offentligt biträde av förvalt- ningsrätten (39 § tredje stycket LVU). Behov av offentligt biträde prövas antingen självmant av förvaltningsrätten eller efter ansökan från part eller från socialnämnden. ska överlämna ansökan med ett eget yttrande till förvaltningsrätten (3 § lagen om offentligt biträde). har en skyldighet att anmäla behovet av biträde även om någon ansökan om LVU-vård inte har gjorts. Enligt allmänna råd bör frågan om förordnande av offentligt biträde övervägas av nämnden när nämnden anser att vård utanför hemmet kan komma i fråga. På detta stadium kan nämnden inte veta om den eventuella vården kommer att ske med stöd av SoL eller LVU. Biträdet har i denna situation en funktion att fylla vad gäller vårdnadshavarnas och den unges möjlighet att se vilka alternativ till en placering utanför hemmet som kan finnas i det enskilda fallet. Ett offentligt biträde kan även bidra till att socialnämndens utredning blir mer allsidig. Om det däremot verkar stå klart att vården kan ges med stöd av SoL bör socialnämnden avvakta med att anmäla behov av offentligt biträde.22 JO har i flera beslut påtalat vikten av att socialnämnden inte dröjer med att vidarebefordra en ansökan om offentligt biträde till förvaltningsrätt eller vid behov självmant anmäler att det finns behov av ett biträde.23 När det gäller tidpunkten för förordnandet har uppmärksammats att offentliga biträden ofta förordnas först vid ett eventuellt omhändertagande eller när LVU- ansökan ingetts och muntlig förhandling ska sättas ut.24 En för- har angetts vara att det i ett tidigare skede kan vara svårt för att bedöma om och när LVU kan komma att behöva tillämpas eftersom gränsen mellan frivillighet och tvång i viss mån är flytande. Ett annat skäl till att möjligen tvekar eller dröjer med att initiera förordnanden om offentliga biträden kan vara att involveringen av juridiska ombud uppfattas riskera att en 22SOSFS 1997:15 s. 110 och (2009) s. 42. JO 1982/83 s. 188 och JO 1999/00 s. 264. 24Leviner P (2011) s. 117. konfliktsituation uppkommer eller förstärks.25 Konsekvensen av att förordnanden om offentligt biträde och ställföreträdare sker på ett sent stadium är att barn som regel inte företräds av någon annan än vårdnadshavaren under det skede då förhållandena i barnets liv utreds. Möjligheten för någon utomstående att påtala behövliga utredningsåtgärder för att visa eventuellt behov av ingripanden är därmed begränsad.26 Vid utredningens kontakter med domare och offentliga biträden har framförts att det offentliga biträdet ofta för- ordnas först inför förhandlingen i förvaltningsrätten, vilket är . Det är viktigt att det offentliga biträdet utses redan under utredningen.27 Ombuden upplever att ett sent förordnande för- svårar arbetet med föräldrarna.28 Förhållandena kan undantagsvis vara sådana att myndigheten inte kan vänta med ärendets handläggning i avvaktan på att biträde utses. Ett beslut om omhändertagande enligt LVU får således inte fördröjas av den anledningen att offentligt biträde ännu inte har utsetts. I sådant fall kan offentligt biträde i regel förordnas innan beslut om omhändertagande prövas i förvaltningsrätten. Val av offentligt biträde Det är den ansvariga domaren som beslutar om själva förordnandet av offentligt biträde. som den unge eller vård- nadshavaren kan komma med förslag på lämplig person som offentligt biträde. Den enskildes förslag till offentligt biträde ska som regel godtas (5 § lagen om offentligt biträde med hänvisning till 26 § rättshjälpslagen). Det kan förekomma att nämnden anser att en viss person inte bör utses till offentligt biträde. Nämndens handlingsutrymme i en sådan situation har behandlats av JO. I beslutet uttalade JO bl.a. följande: Fram till dess att ett omhändertagande enligt LVU underställs läns- rättens (nu förvaltningsrättens) prövning har länsrätten inte haft någon egen möjlighet att i det aktuella ärendet närmare bedöma hur det 25Kaldal A (2010) s. 157. 26Leviner P (2011 s. 117. 27Möte med domare och offentliga biträden i och i . 28Berner E m.fl. stad (2014) s. 161. offentliga biträdet har utfört sitt uppdrag. att det finns skäl att uppmärksamma länsrätten på ett biträdes agerande är nämnden oförhindrad att göra detta. Omständigheterna kan vara sådana att nämnden till och med bör upplysa länsrätten om biträdets brist- ande lämplighet. Det ligger i sakens natur att de synpunkter som nämnden i sådana fall finner det angeläget att lämna måste vara objek- tivt grundade och ha viss substans. JO anförde vidare att det inte föreligger något hinder för nämnden att framföra att det av olika anledningar är önskvärt att det biträde som förvaltningsrätten förordnar har vissa särskilda kvalifikationer. Det kan t.ex. finnas legitima skäl att begära ett kvinnligt biträde om tidigare upplevelser hos barnet gör att en kvinna är mer lämpad som biträde än en man.29 För barn som blivit utsatta för brott av en närstående kan det pågå en straffrättslig process och en process om tvångsomhändertagande . Det förekommer att barnet får en företrädare i brott- målet och en annan i LVU-målet. När särskild företrädare för barn infördes uttalades i förarbetena att om det var aktuellt med ett offentligt biträde i en process enligt LVU skulle i möjligaste mån en samordning ske. Förutsatt att en person uppfyller krav på lämp- lighet för bägge uppdragen bör han eller hon utses i båda fallen.30 Detsamma gäller när den unge har begått brott och denne är aktuell för LVU-vård. Det är viktigt att upplyser domstolen om att det pågår två parallella processer. 10.2.4Det offentliga biträdets uppgifter Enligt 6 § lagen om offentligt biträde får ett biträde besluta om utredning som är skäligen påkallad för att tillvarata huvudmannens rätt, om utredningen inte kan erhållas genom den domstol eller myndighet som handlägger målet eller ärendet. Det är således biträdet som beslutar att utredningen ska utföras men domstolen 29JO 2005/06 s. 293. 1998/99:133 s. 34. som bestämmer ersättningen. I övrigt finns det inte några bestäm- melser om vilka uppgifter och befogenheter som biträdet har och det offentliga biträdet och ställföreträdarens befogenheter är i viss mån oklara.31 JO har uttalat att ett biträde har rätt att närvara vid ett sammanträde då socialnämnden ska ta ställning till ansökan om vård enligt LVU.32 Däremot har JO ansett att socialnämnden haft rätt att neka ett biträde att få vara med vid ett behandlingssamtal.33 Som nämnts tidigare föreslogs i en departementspromemoria en ny bestämmelse i LVU angående det offentliga biträdets uppgifter. Enligt förslaget ska det offentliga biträdet ta till vara den unges rätt i målet eller ärendet samt lämna stöd och hjälp till den unge. Biträdet ska lämna den unge den information i saken som inte är olämplig för den unge och som kan antas vara av betydelse för den unge. Biträdet ska, om det inte är olämpligt, se till att den unges inställning klarläggs och redovisas för rätten.34 Förslaget har inte genomförts. Om barnet är utses den som är offentligt biträde (under förutsättning att denne inte är biträde för vård- nadshavaren) automatiskt även till barnets ställföreträdare i proces- sen (36 § tredje stycket LVU). Det offentliga biträdet och ställ- företrädaren, som utgör en och samma person, träder därigenom in i vårdnadshavarens ställe och företräder barnet i processen. Motiveringen till att barnets offentliga biträde också är ställföre- trädare för barnet är att det i mål om tvångsomhändertagande ofta föreligger motstridiga intressen mellan barn och föräldrar. Det är därför rimligt att barnet har möjlighet att agera oberoende av vård- nadshavaren och socialnämnden. Barnet får således en självständig ställning gentemot vårdnadshavaren i vissa mål och ärenden enligt LVU.35 Sålunda kan ett barn som är överklaga domar 31Leviner P (2011) s. 117. 32JO 1983/84 s. 180. 33JO 2004/05 s. 257. 34Ds 2002:13 s. 161 f. och 185 f. 35HFD:s beslut med mål nr 5247-11. och beslut i LVU-mål med hjälp av sin ställföreträdare, men är inte behörig att på egen hand överklaga ett avgörande.36 Nämndens skyldigheter att göra nödvändiga utredningar om den unge och överklaga domstols beslut i de fall dessa inte tillvara- tar den unges intresse enligt nämndens uppfattning, förändras inte i och med att den unge får en ställföreträdare. Ställföreträdaren är även barnets offentliga biträde och ska i den egenskapen ta till vara barnets bästa i olika hänseenden. Han eller hon ska bl.a. fungera som barnets rådgivare. Vidare ska ställföre- trädaren såväl under socialnämndens utredning som senare under processen, påtala behovet av ytterligare utredning. Det kan t.ex. handla om att utredning angående barnets person, t.ex. utlåtanden från barnpsykologer eller annan expertis, inhämtas.37 Ställföreträdaren bör framföra de synpunkter och de önskemål som barnet har. Skulle ställföreträdaren ha en annan uppfattning än barnet, bör han eller hon med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfattning som han eller hon anser bäst tjänar barnets intresse. Ställföreträdaren bör kunna motivera sin bedömning av barnets intresse, om han eller hon har en annan uppfattning än barnet. Ställföreträdaren är dock skyldig att framföra barnets åsikter.38 Om barnet så önskar, ska ställföreträdaren se till att beslut och domar blir överklagade. HFD har slagit fast att ett icke process- behörigt barn (med viss mognad) genom sin ställföreträdare kan överklaga ett beslut om omhändertagande enligt LVU, trots att ställföreträdarens egen uppfattning är att detta bör bestå. Ett barn hade klart gett uttryck för att han ville att förvalt- ningsrättens beslut att fastställa ett beslut om omhänder- tagande skulle överklagas och även angett förslag till andra lösningar än att han placeras på ett ungdomshem. HFD uttalar i domen att det övergripande syftet med lagstiftningen bl.a. är att förstärka barnets rätt att komma till tals. Om inte ställföreträdaren och det offentliga biträdet överklagar beslut i enlighet med den unges 36Regeringsrättens dom med mål nr 959-09. 1994/95:224 s. 57. 38SOSFS 1997:15 s. 109. uttalade önskemål härom, får det till följd att barnet förvägras en flerinstansprövning. HFD slog fast att barnet hade klagorätt genom sin ställföreträdare och kunde överklaga beslutet att fastställa det omedelbara omhändertagandet oavsett ställföreträdarens inställning.39 beskriver uppgiften att bevaka barnets intresse som part som tredelad. Den består av att förmedla barnets inställning i målet, bevaka barnets rätt att överklaga, samt bevaka att en tillräcklig utredningsstandard uppnås i målet, vilket även inkluderar funktionen som barnets språkrör.40 Kontakten med barnet eller den unge har i en studie av domar från förvaltnings- och kam- marrätter konstaterat att alla barn och unga inte träffar sitt offentliga biträde. Ju äldre barnet var, desto vanligare var det att det offentliga biträdet träffade barnet. De unga som fyllt och därmed själva kunde föra sin talan hade alltid personlig kontakt och fick stöd, men det var sällsynt att ställföreträdaren träffade barn i förskoleåldern.