sou · H3B377 · 2015-09-04 00:00:00 — Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv 5.3.6Instansordningen i marknadsrättsliga mål är första instans och sista instans vid talan om marknadsstörningsavgift och skadestånd. Däremot är numera, sedan en lagändring 1999, enda instans vid talan om förbud eller åläggande (38 § marknads- föringslagen). Tvåinstansordningen för förbuds- och åläggande- målen togs bort för att göra det möjligt att snabbt kunna få ett slutligt avgörande i frågan om en viss marknadsföringsåtgärd stred mot de marknadsrättsliga bestämmelserna (prop. 1997/98:188 s. 1) Om förbuds- eller åläggandetalan väcks i samband med talan om skadestånd eller om marknadsstörningsavgift ska talan dock väckas vid (47 § marknadsföringslagen). Skadestånds- talan får även väckas vid den tingsrätt som är behörig enligt forum- reglerna i dispositiva tvistemål (48, 49 och 52 §§ marknadsförings- lagen). Talan om utdömande av vite handläggs däremot enligt lagen om (1985:206) om viten. bereds ett förslag om inrättande av en ny Patent- och marknadsdomstol vid och en ny Patent- och marknadsöverdomstol vid . Förslagen har lämnats i Ds 2014:2 om patent- och marknadsdomstol och en lagrådsremiss har skickats. Som en konsekvens av förslagen skulle Marknads- domstolen och Patentbesvärsrätten upphöra som myndigheter. Patent- och marknadsöverdomstolens domar och beslut i brottmål föreslås få överklagas till , om inte något annat är föreskrivet. I tvistemål och ärenden föreslås dock att Patent- och marknadsöverdomstolen normalt ska vara sista instans. En möjlig- het föreslås emellertid för Patent- och marknadsöverdomstolen att, utom i de fall som avses i 4 kap. 13 § konkurrenslagen (2008:579), tillåta att ett avgörande överklagas till om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av . Talan om förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen ska enligt förslaget väckas i Patent- och . Patent- och förslås också bli rätt instans för överklagande av beslut enligt 42–44 §§ marknadsföringslagen samt vid talan om ut- dömande av vite. Den nya domstolsordningen föreslås träda i kraft . Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv 5.4Marknadsrättsliga regler finns även i andra lagar Marknadsrättsliga regler finns inte bara i marknadsföringslagen utan också i flera andra lagar. En del av dessa finns uppräknade i 1 § andra stycket marknadsföringslagen och är s.k. annexlagar. Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster kan nämnas som exempel på sådana lagar, som också kan ha bäring på vissa former av fakturabedrägeri. I den förra lagen har en överträdelse av den offentligrättsliga regleringen getts viss civil- rättslig betydelse, vilket vi återkommer till i avsnitt 6. Andra lagar som kan nämnas i detta sammanhang är de båda avtalsvillkors- lagarna; lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Med stöd av den förra lagen kan under vissa för- utsättningar förbjuda en näringsidkare att i fortsättningen tillämpa avtalsvillkor som är oskäliga mot näringsidkarkollektivet som hel- het. Lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden är uppbyggd på samma sätt men innehåller dessutom vissa civilrättsliga bestäm- melser, vilket vi återkommer till i samband med behandlingen av 36 § avtalslagen i avsnitt 6. 5.5Fakturabedrägeri ses som ett marknadsrättsligt problem även på EU-nivå Under ett offentligt samråd om skyddet för företag i fråga om vilseledande marknadsföringsmetoder som Kommissionen genom- förde 2011 kunde konstateras att det förekom ett antal problem med vilseledande marknadsföring. Utskick av bluffakturor ansågs höra till de van- ligaste gränsöverskridande vilseledande marknadsföringsmetoderna. En annan form av vilseledande marknadsföring som alltjämt upp- gavs förekomma var de metoder som användes av oseriösa s.k. katalogföretag. Den metod som bedömdes vara vanligast förekom- mande i dessa sammanhang var att företagen skickade ut ett formu- lär med en uppmaning till näringsidkaren att uppdatera sin före- tagsinformation, till synes kostnadsfritt, men med en finstilt text enligt vilken näringsidkaren ingick ett avtal om denne skrev under. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Småföretag och enskilda näringsidkare förmodades vara särskilt utsatta för denna typ av vilseledande marknadsföring. Enligt Kom- missionen var dessa näringsidkare i många fall lika sårbara som konsumenter som de förväntades göra lika väl under- byggda bedömningar som stora företag. Kommissionen kunde också konstatera att det i vissa medlemsländer förekom problem med näringsidkare som skickade fakturor och felaktigt gjorde gällande att de hade träffat ett avtal med fakturamottagaren per telefon. Andra vanliga gränsöverskridande vilseledande marknads- föringsåtgärder var bl.a. erbjudanden om att uppdatera domännamn baserade på oriktig information, erbjudanden om att utöka varu- märkesskydd till andra länder utan att kunna leverera tjänsten eftersom detta endast kunde göras av vissa myndigheter och erbju- danden om juridisk rådgivning genom en internetplattform som endast baseras på offentlig information som ges gratis. Vilseledande marknadsföring på internet ansågs också vara ett ökande problem (Communication from the Commission of Parliament, the Council, Economic and and [2012]0702, s. 5 ff.). Olika åtgärder för att komma till rätta med problemen har diskuterats. Det har framförallt varit fråga om åtgärder för att upp- märksamma myndigheter och andra aktörer på problemen och att få dem att samverka. Frågan har väckts om direktivet om vilse- ledande och jämförande reklam behöver förtydligas för att göra det klart att bl.a. de s.k. katalogföretagens verksamhet utgör vilse- ledande marknadsföring. Det har diskuterats om det i direktivet bör införas en svart lista motsvarande den som finns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. För del skulle just den åtgärden troligtvis inte innebära någon skillnad mot nuvarande förhållanden eftersom har gjort förbuden i den svarta listan i direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpliga även på förhållanden mellan näringsidkare. har det inte presenterats några konkreta förslag på åtgärder på EU-nivå. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv 5.6.1Aktörer på det marknadsrättsliga området finns ett antal bransch- och intresseorganisationer i som arbetar med frågor om marknadsföring. Som exempel kan näm- nas (), Annonsörer, Svensk Digitalhandel (tidigare Svensk Distanshandel), , Föreningen (Kontakta, tidigare , SCCF), Kommuni- kationsbyråer, , Tidskrifter och Tidningsutgivarna. Många av dessa bransch- och intresseorganisa- tioner samarbetar i sin tur med varandra i mer centrala samman- slutningar, såsom det tidigare nämnda livets Delegation för Marknadsrätt (NDM) och den ideella före- ningen NIX-Telefon, som sköts administrativt av SWEDMA. Dessa aktörer arbetar med egenåtgärder bl.a. genom att utarbeta etiska riktlinjer för marknadsföring på respektive område. Aktörerna står också bakom ett antal självregleringsorgan, t.ex. Stiftelsen () och för direktmark- nadsföring () som beskrivs närmare nedan. Därutöver finns ett antal självregleringsorgan som inte behandlas närmare här, t.ex. Rådet för marknadsövervakning (egenvård), för fondmarknadsföring (ENF) och för betaltele- tjänster (ERB). Det sistnämnda rådet har till uppgift att utarbeta och vidmakthålla etiska regler för innehållet i den information som lämnas i samband med betalteletjänster och marknadsföringen av dessa. Självreglering förekommer också i form av certifiering av produkter eller tjänster, t.ex. Trygg E-handel som administreras av organisationen . Stiftelsen () är det övergripande och generella självregleringsorganet som granskar all marknadskommu- nikation i alla medier av kommersiell karaktär. Stiftelsen har över- tagit den verksamhet som tidigare bedrevs av Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv (MER) och Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam (). Huvudmän för stiftelsen är Annonsörer, Svenskt Närings- liv genom Näringslivets Delegation för Marknadsrätt (NDM), Tid- ningsutgivarna, , () och Internationella Handels- kammaren (ICC). RO finansieras på frivillig väg genom en årlig avgift från annonsörer, reklamproducenter och medier. RO och () prö- var om reklam riktad mot den svenska marknaden följer Inter- nationella Handelskammarens (ICC:s) regler för reklam och mark- nadskommunikation (Consolidated ICC Code of Advertising and Practice). Konsumenter, företag och organisationer kan anmäla reklam som man anser strider mot . RO kan också på eget initiativ ta upp ärenden till prövning. I uppenbara ärenden fattar RO själv beslut. När praxis saknas hänskjuter RO ärendet till för prövning. Det kan också hända att RO vidarebefordrar ett ärende till en annan självregle- rande nämnd eller en myndighet, t.ex. . RO:s beslut kan överklagas till , som är sista instans. är sam- mansatt av 22 ledamöter som ska ha god branschkunskap. Leda- möterna utses av . Ordföranden och vice ordföranden är båda jurister. Stiftelsen är inte en förening, myndig- het eller domstol och kan därför inte döma ut sanktioner i form av avgifter, skadestånd eller böter. Besluten är att se som vägledning i vad som är god marknadsföringsetik och annonsörer förväntas följa besluten. Den sanktionsmöjlighet RO har är att RO:s och RON:s beslut publiceras på webbplatsen samt i nyhetsbrev och pressmeddelanden. Syftet med publiceringen är att offentliggöra reklam som strider mot samt att öka medvetenheten kring vad som är god marknadsföringssed och att vägleda marknadens aktörer. RO har sin motsvarighet i flera andra länder, bl.a. inom EU. Inom EU samordnas självreglering av reklam av paraplyorganisa- tionen (), som har sitt säte i . Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv för direktmarknadsföring (), bildades och har () som sin huvudman. Förutom av SWEDMA finansieras nämnden av Föreningen . Nämnden har också ett antal indirekta samarbetspartners, t.ex. Annonsörer, NDM, ICC , () och () i . har till uppgift att följa direktmarknadsföringens utveckling, påtala oacceptabla former och bidra till normbildning för framtida marknadsåtgärder. prövar ärenden som rör tillämp- ningen av god marknadsetik. Ärendena tas upp efter anmälan från konsumenter eller juridiska personer eller på initiativ av nämnden eller dess sekreterare. Nämnden prövar endast ärenden som rör direktmarknadsföring, t.ex. i form av telemarketing, adresserad eller oadresserad direktreklam, mobil marknadsföring, sökords- marknadsföring, kommersiell e-postmarknadsföring eller annan personligt riktad reklam och kommunikation. Nämnden avger också yttranden, håller överläggningar med myndigheter och lämnar information i frågor som rör direkt- marknadsföring. Nämnden sammanträder också med en informell referensgrupp bestående av bl.a. och Data- inspektionen. De regler som är vägledande för verksamhet utgörs i allt väsentligt av samma normer som rekommenderas SWEDMA:s medlemmar och deras kunder. Dessutom tar nämnden hänsyn till regelsamlingar som har utarbetats av svenska och internationella organisationer i vilka SWEDMA är medlem, bl.a. de tidigare nämnda ICC:s Regler för reklam och marknadskommuni- kation. består av en ordförande, som ska vara jurist med domarkompetens, och fem ledamöter utsedda av organisationerna Annonsörer, Svensk Digitalhandel (tidigare Svensk Distans- handel), Föreningen och . beslut offentliggörs genom ett uttalande. Företagen har inte förbundit sig att följa nämndens beslut och det finns inga sanktionsmöjligheter (Utredningar från 2009/2010:RFR12, s. 49 f.). Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv 5.6.3Etiska riktlinjer som motverkar fakturabedrägeri ICC:s etiska regler förbjuder fakturabedrägeri De förfaranden som utgör fakturabedrägeri utgör också en form av direktmarknadsföring. Kontakt tas antingen genom utskick av någon form av skriftligt meddelande, t.ex. i form av en faktura eller ett erbjudande eller liknande, eller genom ett telefonsamtal. I för reklam och marknadskommunikation finns bestämmelser som tar sikte på dessa former av marknadsföring. Dels finns i den generella delen av reglerna bl.a. ett förbud mot att översända obe- ställda produkter till mottagare som genom krav, uppmaning eller påtryckning av annat slag pressas att betala eller som ges intrycket av att ha skyldighet att ta emot och betala för produkten. Vidare finns ett krav på att det vid marknadskommunikation genom vilken en beställning kan göras (t.ex. införanden i en publikation) tydligt och entydigt ska framgå om denna möjlighet medför betalnings- skyldighet. Det finns också ett förbud mot att utforma marknads- föring som erbjuder beställning så att den kan förväxlas med faktura/räkning eller på annat oriktigt sätt ge intryck av att betal- ningsskyldighet redan föreligger (för reklam och marknadskommunikation, artikel 21). Vidare finns i den del av reglerna som särskilt avser direkt- marknadsföring regler som bl.a. ställer krav på tydlighet. Ett erbju- dande får t.ex. inte presenteras med text som är så otydlig eller liten att den väsentligen försämrar framställningens läsbarhet och klarhet, något som inte är ovanligt vid vissa former av fakturabedrägeri. Vid telefonförsäljning ska försäljaren innan ett samtal avslutas förvissa sig om att konsumenten (med vilket avses även kund i näringsverk- samhet) har informerats och är medveten om vad som har överens- kommits samt om vilka åtgärder som kommer att vidtas efter sam- talet. Har ett avtal ingåtts ska konsumenten göras fullt medveten om avtalets huvudsakliga innebörd. Som ett minimum ska informa- tionen omfatta produktens (med vilket begrepp även bl.a. tjänster avses) väsentliga egenskaper, avtalets minsta bindningstid, om leve- rans av produkten ska ske tillsvidare eller med förlängning, produktens pris inklusive eventuella tillägg, formerna för betalning, leverans och fullgörande samt eventuell ångerrätt för konsumenten (artiklarna C 1 och C 16.1, ICC:S DM-regler, Con- Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv solidated ICC Code of Advertising and Practice, 2011). Telemarketingbranschens branschöverenskommelse om god sed vid telefonförsäljning motverkar vissa former av fakturabedrägeri Mellan och Kontakta (dåvarande Call- center förening, SCCF) har träffats en branschöverens- kommelse avseende god sed vid telefonförsäljning mellan närings- idkare. Överenskommelsen ska tillämpas av Svensk Handels och Kontaktas medlemmar men även av SWEDMA:s medlemmar. De etiska reglerna förutsätter bl.a. att en orderbekräftelse tydligt och i lugn takt läses upp för kunden vid köp. Bekräftelsen ska samman- fatta beställningen och gällande övergripande köpevillkor såsom de har beskrivits under samtalet. Det säljande företaget ska vidare för- vissa sig om att kunden är införstådd med villkoren. Dessutom åläggs det säljande företaget att i efterhand kunna påvisa att kunden har varit införstådd med villkoren för beställningen. Enligt de etiska reglerna ska också säljarföretaget underrätta kunden innan en eventuell inspelning av samtalet påbörjas i syfte att kunna an- vända inspelningen som avtalsunderlag. Motsvarande etiska riktlinjer avseende god försäljning och marknadsföring över telefon till konsumenter har tagits fram av Kontakta och SWEDMA. Enligt de etiska riktlinjerna ska de tilläm- pas av Kontaktas medlemmar och anses som praxis vid all typ av försäljning och marknadsföring över telefon till konsumenter (dvs. som god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ marknadsförings- lagen). När det gäller kraven på tydlighet vid köp är reglerna i stort sett desamma som enligt branschöverenskommelsen avseende telefonförsäljning mellan näringsidkare. När det gäller bevisfrågan sägs dock att det i normala fall är upp till företaget att vidta åtgär- der som gör det möjligt att i efterhand visa såväl att avtal har träffats som innehållet i avtalet. Vidare sägs att bevisbördan vid en eventuell tvist avseende vad som har diskuterats under samtalet därmed normalt ligger hos uppdragsgivaren, dvs. den på vars upp- drag marknadsföringen genomförs. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv 5.7Överväganden rörande marknadsrättens betydelse för att motverka fakturabedrägeri 5.7.1Konsumentombudsmannens tillsyn enligt marknadsföringslagen har begränsad betydelse för att motverka fakturabedrägeri Utredningens bedömning: tillsyn enligt marknadsföringslagen är inriktad på konsumentkollek- tivets intressen. Sanktionerna är framåtsyftande och ser till kollektivet som helhet. Tillsynen syftar inte till att beivra varje enskild överträdelse av bestämmelserna. Näringsidkarkollekti- vets intressen bevakas i princip inte, vilket medför att förfaran- den som främst riktar sig till näringsidkare inte uppmärksammas i samma utsträckning. De marknadsrättsliga reglerna har framför- allt betydelse för de aktörer som har ett kommersiellt intresse av att följa reglerna. Reglerna och tillsynen begränsar möjlighet- erna att använda sig av otillbörliga marknadsföringsmetoder och framstå som en seriös aktör på marknaden. Skälen för utredningens bedömning Marknadsföringslagen förbjuder många av de förfaranden som vi samlat benämner fakturabedrägeri. Till skillnad från vad som gäller inom straffrätten är avsikten emellertid inte att varje överträdelse av lagens bestämmelser ska leda till utredning och lagföring. Kon- sumentombudsmannens tillsyn är inriktad på kollektivets intressen och syftar till att förhindra fortsatta överträdelser genom använd- ning av i första hand framåtsyftande sanktioner. För att den direkt- verkande sanktionen marknadsstörningsavgift ska dömas ut krävs att förfarandet har stört marknadens funktion eller skadat tilltron till t.ex. en hel bransch eller ett visst försäljningssätt. Det är mycket ovanligt att marknadsstörningsavgift döms ut. tillsyn är begränsad också på så sätt att den inte har näringsidkarkollektivets intressen för ögonen. Någon myndighet som på motsvarande sätt bevakar näringskollek- tivets intressen på det marknadsrättsliga området finns emellertid inte, trots att marknadsföringslagen är en offentligrättslig skydds- lagstiftning till förmån även för näringsidkare. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv fakturabedrägeri som riktar sig särskilt till näringsidkare, t.ex. erbjudanden om uppdatering av företagsinformation och telefon- kontakter som syftar till att vilseleda företagaren att ingå avtal om en annons på en webbplats, kan alltså inte förväntas minska i om- fattning till följd av tillsynsarbete. För att de marknadsrättsliga reglerna ska ha någon preventiv effekt krävs vidare att tillsynen är effektiv. De förfaranden som strider mot de marknadsrättsliga reglerna måste bli föremål för reaktioner antingen genom egna till- synsbeslut eller genom att för talan inför . Även med en effektiv tillsyn är mark- nadsrättens preventiva effekt emellertid begränsad till de aktörer som vill vara, eller i vart fall framstå som, seriösa aktörer på mark- naden. För de oseriösa aktörerna, bl.a. merparten av dem som ägnar sig åt fakturabedrägeri, har det emellertid ingen betydelse att för- farandet förutom att vara straffbart också strider mot marknads- rättsliga bestämmelser. Sammanfattningsvis kan konstateras att marknadsrätten som rättsområde har sina begränsningar och att det knappast är ett effektivt verktyg för att motverka alla former av fakturabedrägeri. De normer som utvecklas på området för marknadsföring kan dock få betydelse även i andra sammanhang, som branschpraxis. 5.7.2Näringslivet bör på ett mer aktivt sätt ta ansvar för normbildningen gällande marknadsföring mellan näringsidkare Utredningens bedömning: Enskilda näringsidkare kan inte förväntas driva förbuds- eller åläggandetalan enligt marknads- föringslagen. Rättsutvecklingen på det marknadsrättsliga områ- det måste i stället drivas av bransch- och intresseorganisation- erna. Näringslivets egenåtgärder har också stor betydelse för rättsutveckligen och klargör vad som ska anses vara god sed i marknadsföring. De marknadsrättsliga normerna har betydelse även för den civilrättsliga bedömningen av ett visst förfarande, eftersom de tjänar som ett riktmärke för vad som är godtagbart. Näringslivet bör därför på ett mer aktivt sätt än ta ansvar för utvecklingen av tydliga normer för marknadsföring mellan näringsidkare. Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv Skälen för utredningens bedömning Den enskilde näringsidkare som vill påtala oacceptabla marknads- föringsåtgärder har möjlighet att själv väcka talan om förbud eller åläggande. Talan kan också väckas av en sammanslutning av bl.a. näringsidkare. En enskild näringsidkare, eller en sammanslutning av näringsidkare, kan också väcka talan om marknadsstörningsavgift om beslutat att inte väcka sådan talan. Att driva processer är emellertid kostsamt och tar tid från näringsidkarens kärnverksamhet. Det är därför inte rimligt att för- vänta sig att enskilda näringsidkare skulle påta sig ett mer generellt ansvar för rättsutveckligen genom att själva föra talan i marknads- rättsliga mål. Såvida det inte av affärsmässiga skäl är motiverat kommer den enskilde näringsidkare som drabbas av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd inte att vidta rättsliga åtgärder. Här kan bransch- och intresseorganisationer fylla en viktig funktion genom att påtala otillbörliga marknadsföringsåtgärder som påverkar en hel bransch. Genom att aktivt driva rättsprocesser och på så vis upp- rätthålla respekten för marknadsrätten kan bransch- och intresse- organisationer påverka de aktörer på marknaden som vill vara, eller i vart fall framstå som, seriösa och som har ett varumärke att för- svara. Genom aktiva bransch- och intresseorganisationer kan också rättsutveckligen drivas framåt och fler klargöranden i fråga om vad som ska anses utgöra otillbörlig marknadsföring kan åstadkommas. Ett annat sätt att stärka skyddet för näringsidkare är att vidare- utveckla självregleringen på det marknadsrättsliga området. På många sätt kan det vara smidigare och mer proaktivt än att föra talan enligt marknadsföringslagen. Branschöverenskommelser, för att nämna ett exempel på en sådan egenåtgärd, kan t.ex. göras betydligt mer preciserade med avseende på såväl innehåll som tillämpningsområde, än vad som är möjligt att åstadkomma genom lagstiftning. Förfaranden som branschen inte vill förknippas med kan rensas ut genom sådana överenskommelser, i stället för att försöka få till stånd ett vägledande uttalande i en dom från Mark- nadsdomstolen. För de aktuella näringsidkarna kan det vara en för- del att de kan fokusera på de överenskommelser som rör just den bransch som de är aktiva inom. Så länge det överenskomna för- farandet är i enlighet med de marknadsrättsliga bestämmelserna kan det också göra detsamma vilka regler som förmår närings- Fakturabedrägeri ur ett marknadsrättsligt perspektiv idkarna att agera på ett lämpligt sätt i samband med marknads- föringen av sina produkter och tjänster. En nackdel med själv- reglering jämfört med rättslig reglering är emellertid att det kan vara svårt att som utomstående få en överblick över vilka regler som gäller. En annan nackdel är att det är svårt att bedöma vilken tyngd och räckvidd de olika egenåtgärderna har. Det kan leda till rättosäkerhet för dem som egenåtgärderna i slutändan är avsedda att skydda. Det marknadsrättsliga normsystemet, såväl det rättsliga som det utomrättsliga, kan dessutom tjäna som ett riktmärke för vad som är godtagbart och ska som sådant tillmätas betydelse även vid den civilrättsliga bedömningen av förfarandena. Det är därför av stor betydelse att de normer som bildas är tydliga. Denna rättsutveck- ling bör i första hand drivas av näringslivet självt. 5.7.3Marknadsrättsliga regler bör tillmätas större betydelse vid den civilrättsliga bedömningen