sou · H3B362 · 2015-09-15 00:00:00 — För att genomföra direktivet i denna del bör därför en bestämmelse tas in i respektive lag som anger att den som har rapporterat en misstänkt överträdelse till Finans- inspektionen inte kan göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt. Bestämmelsen bör omfatta inte bara brott mot tyst- nadsplikt enligt lag utan även kontraktuella åtaganden om tystnads- plikt. Det innebär att den som haft anledning att räkna med att en misstänkt överträdelse borde rapporteras varken kan ådra sig straff- rättsligt ansvar, skadeståndsskyldighet eller andra sanktioner för brott mot tystnadsplikt. Som nämnts finns redan bestämmelser om rapportering av över- trädelser i lagen om bank- och finansieringsrörelse och motsvar- ande bestämmelser har föreslagits i lagen om värdepappersmark- naden.12 Bland de bestämmelserna finns dock inte någon uttrycklig regel om att den som har rapporterat inte ska göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt.13 Om den ovan föreslagna bestäm- 2002/03:139 s. 478 ff. 11Se t.ex. , Banksekretess och annan finansiell sekretess, 2010, prop. 2002/03:139 s. 476–484, SOU 1999:82 s. 91 ff. och Ds 2011:7. 12SOU 2015:2 s. 520 ff. 13Någon regel motsvarande artikel 99d.4 i UCITS-direktivet finns varken i kapitaltäcknings- direktivet (se artikel 71) eller i MiFID II (se artikel 73). melsen begränsas till att gälla rapportering av överträdelser av UCITS- direktivets regler skulle denna skillnad kunna tolkas som att rappor- tering av överträdelser av kapitaltäckningsdirektivet eller MiFID II kan leda till ansvar för brott mot tystnadsplikt. Det finns inga skäl för att den som rapporterar överträdelser av fondreglerna ska ha ett starkare skydd än den som rapporterar överträdelser av kapitaltäck- nings- eller värdepappersreglerna. Den föreslagna bestämmelsen i lagen om bank- och finansieringsrörelse bör därför gälla all rappor- tering av överträdelser och en motsvarande bestämmelse bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Bedömning: Bestämmelserna i artikel 104a om skyddet för per- sonuppgifter kräver ingen lagstiftningsåtgärd. Enligt artikel 104a.1 ska behandlingen av personuppgifter som har samlats in vid tillsynen enligt direktivet ske i enlighet med de natio- nella regler som genomfört och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). Dataskyddsdirek- tivet har i svensk rätt genomförts genom personuppgiftslagen som är tillämplig även på behandlingen av personuppgifter vid tillsyn enligt UCITS-direktivet. Någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra arti- kel 104a.1 krävs därför inte. I avsnitt 7.2 behandlas tillsynsbefogenheter. Befogenheterna syftar till att säkerställa att berörda företag följer det regelverk som gäller för dem. Vid en överträdelse av regelverket aktualiseras i stället frågan om ingripande genom sanktioner och andra administrativa åtgärder, vilka behandlas i före- varande kapitel. 8.2Nya och ändrade bestämmelser om ingripanden vid regelöverträdelser Utöver skyldigheten att i vissa situationer1 återkalla ett företags tillstånd har UCITS-direktivet inte innehållit några specifika regler om sanktioner, utan har i stället föreskrivit att medlemsstaterna är skyldiga att se till att lämpliga administrativa åtgärder eller sanktio- ner kan vidtas mot ansvariga personer vid överträdelser av natio- nella bestämmelser som införlivar direktivet. Åtgärderna och sank- tionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande (arti- kel 99.1). Den närmare utformningen av bestämmelser om ingrip- andebefogenheter har varit en fråga för varje medlemsstat att ta hand om. För att säkerställa effektiva och proportionella sanktioner har artikel 99 nu ersatts, och fem nya artiklar (artikel 99a–99e) har införts, varav fyra innehåller detaljerade bestämmelser om ingrip- anden och offentliggörande av beslut om sanktioner och andra admi- 1 Det är fråga om passivitet, otillbörligt agerande eller ändrade förutsättningar. Utöver dessa fall får återkallelse ske med stöd av bestämmelser i nationell lagstiftning (artikel 7.5). Därutöver finns bestämmelser om krav på system för mottagande och hantering av anmälningar från s.k. visselblåsare och skydd för personuppgifter vid sådana anmälningar samt behö- riga myndigheters rapporteringsskyldighet till . I de nya bestämmelserna anges vilka överträdelser som ska kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder (artikel 99a) och vilka omständigheter som ska beaktas vid utövandet av ingrip- andebefogenheterna (artikel 99c). Det finns också en minimilista med de olika slag av sanktioner och andra administrativa åtgärder som ska finnas att tillgå (artikel 99.6) samt bestämmelser som an- ger storleken på sanktionsavgifter (artikel 99.6.e–99.6.g). Kraven på administrativa sanktioner och åtgärder utgör dock inte något hinder mot att medlemsstaterna i stället inför eller behåller straffrättsliga påföljder (artikel 99.1 första stycket). En väsentlig skillnad i förhållande till tidigare är att det uttryck- ligen anges att sanktioner eller andra administrativa åtgärder ska kunna beslutas även för fysiska personer i ett fondföretags, förvalt- ningsbolags, investeringsbolags eller förvaringsinstituts ledningsorgan och för andra fysiska personer, som enligt nationell lagstiftning är ansvariga (artikel 99.5). Vidare är offentliggörande av beslut om administrativa sanktioner utformat som ett krav (artikel 99b; jfr arti- kel 99.6.a). I avsnitten 8.2.1–8.5 behandlas de lagändringar som föreslås för att genomföra nämnda regler. Utredningens överväganden och för- slag om beslutsordning i överträdelseärenden finns i avsnitt 8.6. Frågor om bl.a. verkställighet finns i avsnitt 8.7. Bestämmelserna om system för visselblåsare behandlas i avsnitt 7.3. 8.2.1Administrativa sanktioner eller straffrättsliga påföljder? Bedömning: Det saknas anledning att införa någon ny bestäm- melse om straffansvar för överträdelser av de svenska bestäm- melserna som genomför UCITS-direktivet. De nya bestämmelserna om ingripande innebär inte att direktivet är avsett att påverka tillämpningen av straffrättsliga påföljder i med- lemsstaterna. Av den anledningen lämnas en möjlighet för medlems- staterna att inte fastställa bestämmelser om administrativa sanktio- ner och åtgärder vid regelöverträdelser som omfattas av nationell straffrätt (artikel 99.1 andra stycket). Således kan medlemsstaterna välja mellan att behålla eller införa straffrättsliga påföljder och att fastställa bestämmelser om administrativa sanktioner. Oavsett om en medlemsstat utnyttjar detta handlingsutrymme (dvs. beslutar att inte fastställa administrativa sanktioner vid regelöverträdelser) eller inför bestämmelser om administrativa sanktioner och åtgärder, måste kommissionen och underrättas om relevanta bestäm- melser (artikel 99.1 andra och fjärde styckena). En medlemsstat som väljer en straffrättslig reglering är också skyldig att säkerställa ett visst mått av samarbete mellan den behöriga myndigheten och de berörda rättsvårdande myndigheterna. Vidare ska en sådan med- lemsstat lämna viss information till om brottsutredningar och beslutade straffrättsliga påföljder (artikel 99.2). Det bör dock här tilläggas att det även i fråga om beslutade administrativa sanktioner finns krav på att underrättelse till ska ske (artikel 99b). Gällande svensk rätt innehåller inte någon straffrättslig reglering för den som driver fondverksamhet eller tillhandahåller sådana tjänster som avses i lagen om värdepappersfonder. En juridisk person kan visserligen drabbas av särskilda rättsverkningar av brott, t.ex. genom att utbyte av brott förverkas eller genom att företaget påförs en företagsbot, och vad gäller fysiska personer kan det inte hållas för uteslutet att exempelvis ett åsidosättande av den EU-rättsliga reg- leringen i vissa fall kan leda till att personer åtalas och lagförs för brott (se även avsnitt 8.2.3). Dessa regler kan emellertid inte betrak- tas som alternativ till det administrativa sanktionssystem som före- skrivs i direktivet. Att belägga vissa handlingar med straff föregås av ett politiskt beslut och utgör den mot individen mest ingripande formen av en s.k. formell social kontroll. Skälen för att ha en sådan kontroll i form av kriminalisering måste därför vara påtagliga, och den rådande inställningen hos lagstiftaren är att kriminalisering som metod för att söka hindra regelöverträdelser bör användas med försiktighet.2 I enlighet med gällande rätt bör utgångspunkten vara att de sanktioner som ska komma i fråga är av administrativt slag och i första hand riktar sig mot juridiska personer, dvs. 2 Se t.ex. prop. 1994/95:23 s. 52. För en utförlig redogörelse avseende användning av straff- rätt, se t.ex. SOU 2013:38. – i förekommande fall – förvaringsinstituten. Straffansvar för fysiska personer i företagens ledning torde, enligt utredningens bedöm- ning, inte vara den mest effektiva metoden för att uppnå de angivna syftena, dvs. att värna om den finansiella stabiliteten, förtroendet för finansmarknaden och marknadens effektivitet och integritet, samt att skydda investerarna. Kännbara sanktioner mot ett fond- bolag, t.ex. i form av en sanktionsavgift, kan antas ha större förut- sättningar för att förmå bolaget i fråga att följa gällande regelverk jämfört med om en enskild befattningshavare blir föremål för för- undersökning och åtal. Vedertagna kriminaliseringskriterier ger vid handen att det sak- nas skäl att föreslå några straffbestämmelser för överträdelser av direktivets regler. Sanktionerna vid regelöverträdelser bör alltså också fortsättningsvis vara av administrativt slag. För del är det därför inte aktuellt att använda sig av möjligheten i artikel 99.1 i dess nya lydelse om att införa straffrättsliga påföljder i stället för admini- strativa sanktioner. 8.2.2Strukturen för bestämmelser om ingripanden mot svenska företag Bedömning och förslag: Nuvarande struktur i fråga om angiv- andet av överträdelser i lagen (2004:46) om värdepappersfonder kan behållas när det gäller ingripanden mot juridiska personer. Den generella bestämmelsen i 12 kap. 1 § om ingripanden mot fondbolag och bestämmelsen i 6 § samma kapitel görs, genom ett tillägg, tillämpliga även på förvaringsinstitut. Bestämmelser om ingripanden mot fondbolag finns i 12 kap. lagen om värdepappersfonder. Av 1 § framgår att avgörande för om Finans- inspektionen ska ingripa är om ett fondbolag har åsidosatt sina skyldigheter […] enligt lagen och andra författningar som reglerar bolagets verk- samhet, fondbestämmelserna, bolagsordningen eller interna instruktio- ner som har sin grund i en författning som reglerar bolagets verksam- het. Av andra stycket framgår de sanktioner och andra administrativa åtgärder som finns att tillgå vid regelöverträdelser enligt paragrafen, se vidare avsnitt 8.3.1. I 3 och 4 §§ anges vissa särskilda brister och ageranden som ska leda till ett ingripande. Av förstnämnda lagrum följer att om någon styrelseledamot eller verkställande direktör inte uppfyller de krav som ställs på sådana befattningshavare ska återkalla fondbolagets tillstånd, alternativt besluta att en styrelse- ledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. Enligt 4 § ska ingripande ske i form av återkallelse av verksamhetstillstånd alternativt meddelande av en varning, om fondbolaget har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otill- börligt sätt (punkten 1), om bolaget inte bedriver sådan verksam- het som tillståndet avser (punkterna 2 och 4), eller om bolaget för- klarat sig avstå från tillståndet (punkten 3). I 6 § finns en bestäm- melse som ger rätt att vidta de åtgärder som anges i 1–4 §§ mot ett fondbolag som är verksamt i ett annat land inom EES, om bolaget har överträtt föreskrifter som gäller i det landet för bolaget. Inspektionen ska underrätta den behöriga myn- digheten i det berörda landet om vilka åtgärder som vidtas. Enligt 19 § ska ingripande också ske bl.a. mot den (fysiska eller juridiska person) som utan att vara berättigad till det bedriver fond- verksamhet. Slutligen finns det i 11 kap. lagen om värdepappersfonder bestäm- melser om ingripanden vid åsidosättande av anmälningsskyldighet vid prövning av ägares lämplighet, se vidare nästa avsnitt. Som nämnts innehåller nya artikel 99a en uppräkning av artiklar i UCITS-direktivet som, om de överträds, ska kunna leda till sank- tioner eller andra administrativa åtgärder. Som överträdelser räknas att ett fondbolag har åsidosatt underrättelseskyldigheter och rappor- teringskrav eller överträtt bestämmelser om placeringsinriktning och offentliggörande av information. En överträdelse kan dock också bestå i att ett verksamhetstillstånd har beviljats på grundval av oriktiga uppgifter eller på annat otillbörligt sätt, att fondverksam- het har bedrivits utan föreskrivet tillstånd och att någon har för- värvat, ökat, minskat eller avyttrat ett kvalificerat ägande i ett fondbolag utan att underrätta den behöriga myndigheten om detta. Ett förvaringsinstituts överträdelser är bl.a. att underlåta att över- vaka fondbolagets penningflöden, att delegera förvaringsfunktioner i strid mot reglerna för detta eller att åsidosätta eller att underlåta att på ett korrekt sätt fullgöra sina skyldigheter avseende förvaring av fondens tillgångar. Det är alltså till övervägande del fråga om överträdelser av bestämmelser som tar sikte på tillståndspliktiga företag, dvs. fond- bolag liksom förvaltningsbolag och fondföretag som bedriver filial- verksamhet här i landet eller gränsöverskridande verksamhet med stöd av tillstånd enligt UCITS-direktivet i sitt hemland, samt för- varingsinstitut. Såvitt avser fondbolag får den nuvarande regleringen i lagen om värdepappersfonder anses täcka de regelöverträdelser som följer av nya artikel 99a; vissa genom bestämmelserna i 12 kap. 3, 4 och 19 §§, men flertalet genom den generella bestämmelsen i 1 §, dvs. att ett ingripande kan följa på i princip varje överträdelse av de regler som gäller för verksamheten. Ett korrekt genomförande torde därför inte kräva att den nuvarande, allmänt utformade ingripande- bestämmelsen i den svenska lagen överges till förmån för en ny med angivande av bestämmelser som, om de överträds, utgör en överträdelse, dvs. en uppräkning motsvarande den i nya artikel 99a. Det finns dock skäl att ändå överväga en sådan utformning. Modellen med en uppräkning av vad som utgör regelöverträd- elser (överträdelsekatalog) används numera i ett flertal EU-rätts- akter på finansmarknadsområdet. Ett direktivkonformt genomför- ande kan alltså anföras till stöd för en ny struktur i den svenska lagen. Bestämmelser med en motsvarande utformning har också införts i annan svensk lagstiftning, t.ex. i lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning och i lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s för- ordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register. Samma lagtekniska lösning har föreslagits av mark- nadsmissbruksutredning för att komplettera EU:s marknadsmiss- bruksförordning. Som skäl har bl.a. anförts att en uppräkning av regelöverträdelser skapar tydlighet så att det står klart såväl för företag och enskilda som för vari en överträd- else kan bestå och vad som kan bli följden av den.3 I likhet med förslaget års marknadsmissbruksutredning kompletterar de båda nämnda lagarna direktverkande förordningar. 3 SOU 2014:46 s. 461, jfr prop. 2011/12:175 s. 25 och prop. 2012/13:72 s. 32. bär att själva förbuden och påbuden finns i förordningarna och inte i den svenska lagen, vilket kan ha bidragit till att lagstiftaren i för- fattningstexten har velat vara extra tydlig. Även kapitaltäckningsdirektivet innehåller en överträdelsekata- log. Vid genomförandet av det direktivet har dock den nuvarande strukturen i lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om värdepappersmarknaden i fråga om angivandet av överträdelser och sanktioner behållits. I förarbetena uttalas bl.a. följande: […] det saknas behov av att, i likhet med direktivets struktur, i lag räkna upp vilka överträdelser som ska leda till en viss katalog av sanktioner. Ett mer ändamålsenligt sätt att genomföra bestämmelserna i svensk rätt bedöms i stället vara att ges tillgång till samt- liga sanktioner, och möjlighet att besluta om sanktioner för samtliga överträdelser som anges i artiklarna 66 och 67 i kapitaltäckningsdirek- tivet. Ett sådant genomförande är mer i linje med den nuvarande struk- turen i LBF och LVM samt uppfattningen att ingripandemöjligheter gentemot finansiella företag som utgångspunkt bör utformas enhetligt, såvida inte särskilda skäl talar mot det.4 I en upprättad promemoria med förslag till nödvändiga ändringar och anpassningar av svensk rätt med anledning av EU:s förordning om förbättrad värdepappersavveckling och om värdepapperscentraler5 har ingripandebestämmelsen för juridiska personer också utformats efter förebild av den generella ingripandebestämmelsen i t.ex. lagen om bank- och finansieringsrörelse.6 Såvitt gäller förordningens (liksom kapitaltäckningsdirektivets) krav på att även fysiska perso- ner i företagens ledningsorgan och andra fysiska personer som enligt nationell rätt betraktas som ansvariga för en överträdelse ska kunna påföras sanktioner för företagens regelöverträdelser har det däremot anförts att det av rättssäkerhetsskäl är befogat att införa en överträdelsekatalog, dvs. att i lagtexten uttryckligen ange vilka bestämmelser det är fråga om.7 Tydlighet och förutsägbarhet är naturligtvis av betydelse även för juridiska personer. Det har i andra sammanhang anförts att Finans- 2013/14:228 s. 231 f. 5Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av om för- bättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv /26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012. 6Promemorian Värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument, Ds 2015:2 s. 215 f. 7Ds 2015:2 s. 216 ff. respektive prop. 2014/15:57 s. 36 ff. inspektionens hantering av sanktionsärenden mot juridiska perso- ner skulle gagnas av stärkt rättssäkerhet och ökad förutsägbarhet, bl.a. genom bättre genomlysning av processen och större möjlig- heter att före ett beslut framföra åsikter till inspektionen samt ett tydligare beslutsunderlag.8 Ett sätt att öka tydligheten skulle kunna vara att, i likhet med strukturen i nya artikel 99a i UCITS-direk- tivet, skapa överträdelsekataloger för fondbolag respektive förvar- ingsinstitut. En hänvisning till sådana överträdelsekataloger kan sedan göras i bestämmelser om ingripanden mot fysiska personer i före- tagens ledning. En ytterligare fördel med en sådan modell är att den indikerar att ett ingripande som regel ska ske mot den juridiska personen. Eftersom ett ingripande mot en fysisk person förutsätter att fondbolaget eller förvaringsinstitutet är ansvarigt för en regelöver- trädelse förefaller det både lämpligt och mer tydligt att en uppräk- ning av regelöverträdelserna finns i bestämmelser för företagen och inte tvärtom. Den beskrivna modellen har föreslagits av värdepappers- marknadsutredning för att genomföra de nya ingripandebestäm- melser som följer av MiFID II och MiFIR. Dessa bestämmelser ska tillämpas bl.a. på värdepappersbolag. En överträdelsekatalog för juri- diska personer föreslogs även i den promemoria som upprättades inom ramen för den utredningen och som innehåller förslag om bl.a. beslutsordning i sanktionsärenden mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet.9 Som framgått bedömde dock regeringen att det saknades skäl för att frångå den nuvarande regleringen i lagen om bank- och finansieringsrörelse och i lagen om värdepappers- marknaden vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivets ingrip- andebestämmelser. Den nuvarande strukturen och utformningen av bestämmel- serna om ingripande mot fondbolag i lagen om värdepappersfonder har valts mot bakgrund av en mångårig strävan att likforma ingrip- andebefogenheterna på det finansiella området, där utgångspunk- ten har varit – och alltjämt är – bestämmelserna om ingripanden i 8Se t.ex. framställan till regeringen från , Svensk Försäkring, , och , och fram- till regeringen från , se även IMF Country Report No. 11/172. 9SOU 2015:2 s. 534 respektive Promemoria om sanktioner enligt CRD IV s. 56 ff. (Dnr Fi2014/1356/FMA/BF). lagen om bank- och finansieringsrörelse.10 Det ovan refererade för- arbetsuttalandet ger uttryck för att enhetlighet i lagarnas struktur och utformning av ingripandebestämmelser fortfarande tillmäts stor betydelse. Förslagen års värdepappersmarknadsutredning bereds i och en proposition i lagstift- ningsärendet är inte att vänta förrän efter redovisningen av före- varande utredningsuppdrag. Utifrån regeringens bedömning avseende genomförandet av kapitaltäckningsdirektivets regler om ingripan- den och sanktioner är det inte osannolikt att även de nya ingrip- andebefogenheterna enligt MiFID II genomförs utan att strukturen i lagen om värdepappersmarknaden ändras. Införande av överträdelse- kataloger för fondbolag och förvaringsinstitut i lagen om värde- pappersfonder skulle i så fall innebära en avvikelse i förhållande till övriga relevanta författningar. Det torde inte föreligga sådana sär- skilda skäl som enligt förarbetsuttalandet kan anses motivera en avvikelse. Eftersom nya artikel 99a inte torde kräva att nuvarande reglering för fondbolag ändras, och för att tillgodose målsättningen att behålla likformighet i lagarna på det finansiella området, föreslår utredningen att den generella bestämmelsen om ingripande mot fondbolag i 12 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder behålls (se även avsnitt 4.5). I bestämmelsen görs dock ett tillägg så att den kan tillämpas också på förvaringsinstitut. På så sätt genomförs den nya artikeln i den del som gäller för sådana institut (artikel 99a.o). Man kan möjligen anföra att direktivets krav på att den behöriga myndigheten ska kunna besluta om sanktioner eller andra admini- strativa åtgärder gentemot ett förvaringsinstitut vid regelöverträd- elser enligt artikel 99a.o redan är uppfyllt genom bestämmelser om ingripanden mot banker och andra kreditinstitut i 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse respektive 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen är dock av uppfattningen att det gagnar förutsebarheten och utgör ett korrekt genomförande av de nya bestämmelserna i direktivet att ingripanden på grund av åsidosättande av skyldigheter enligt lagen om värdepappersfonder – och således hänförliga till bankers och kreditinstituts verksamhet 10 Se prop. 2007/08:57 s. 64. Samma system hade införts också i lagen om värde- pappersmarknaden och därefter i t.ex. lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder. som förvaringsinstitut – också regleras i den lagen. Det blir härigenom en viss överlappning, och som påpekas i det följande kan den situa- tionen uppkomma att åsidosättande av föreskrivna skyldigheter i verksamheten som förvaringsinstitut kan vara en följd av så allvarliga brister hos banken eller institutet i fråga att verksamhetstillståndet bör återkallas enligt rörelselagarna (se avsnitt 8.3.1). Även i 6 § bör ett motsvarande tillägg för förvaringsinstitut göras (se även avsnitt 8.3.2). 8.2.3Utvidgade ingripandebefogenheter mot fondbolag, mot den som bedriver fondverksamhet utan att vara berättigad till det och mot vissa ägare av fondbolag Förslag: Bestämmelsen i lagen (2004:46) om värdepappers- fonder, om att ska återkalla ett fondbolags tillstånd om bolaget har fått det genom att lämna falska upp- gifter eller på annat otillbörligt sätt, kompletteras för att därigenom ge inspektionen befogenhet att, vid sidan av beslut om återkall- else av tillståndet, kunna påföra bolaget en sanktionsavgift.