sou · H3B310 · 2015-02-26 00:00:00 — Varje svensk medborgare har dock rätt att fiska i sådana vatten i den omfattning och på det sätt som anges i bilagan till fiskelagen (9 §). I allmänt vatten får varje svensk medborgare fiska med vissa restriktioner. I sin utredning om allmänt vattenområdes rättsliga ställning prövar huruvida staten enligt fyra hypotetiska grunder kan anses ha äganderätt (dominium) över allmänt vatten- område. avvisar samtliga hypotetiska grunder för en statlig äganderätt. Eftersom statens dominium till allmänt vatten- område inte kan styrkas drar slutsatsen att det allmänna vattenområdet saknar ägare och bör betraktas som en ”riksallmän- ning” med kronan som förvaltare och som målsman för allmännings- intresset. En legal förklaring om kronans äganderätt skulle därför innebära en ändring av gällande rätt. Ett alternativ till en sådan för- 67Se (1957) s. 11 ff. med där gjorda hänvisningar. Se även SOU 1923:58 s. 38 f samt SOU 1925:19 s. 48 ff. 68Se SOU 1925:19 s. 50 samt (1957) s. 11 f. är att staten får fortsätta att bestämma över det allmänna vattenområdet genom lagstiftning.69 En förklaring till påstående att det allmänna vatten- området saknar ägare är att ”det ännu icke i någon lagligt gällande ordning försetts med ägare”. beskriver att det länge har varit en främmande tanke att ett vattentäckt område utan anknyt- ning till en strand skulle kunna vara fast egendom och som sådan föremål för äganderätt. Statens äganderättsanspråk har dessutom framdrivits av ett bestämt ekonomiskt behov. Exempelvis var det den norrländska gruvhanteringens behov av skog som framdrev avvittringen. Det var först i samband med lagstiftningen om rätt till sand-, grus- och vattentäkt, se ovan under avsnitt 3.2.2, som det framkom ett behov för staten att göra gällande en äganderätt till allmänt vattenområde70 Den första hypotetiska grunden är att kronan i äldre tider förvärvat äganderätten till botten och därmed även en rätt till vattenområdet. konstaterar därvid att rätten till botten inte ansågs vara det primära i äganderätten förrän , se av- snitt 3.1 ovan, och att man i äldre tider knappast hade någon tanke på att anknyta en särskild rätt till botten under allmänt vatten. Kronans rätt till fiske på allmänt vattenområde, vilken var härledd från regalrätten, ”synes således inte ha berört havsbotten” och någon äganderätt för staten kan inte härledas från denna första grund.71 6.3Omtydning av fiskerätt till äganderätt Även om regalrätten till fiske eller fiskevatten från början inte om- fattade botten skulle man kanske kunna omtyda regalrätten till fisket till en äganderätt till botten. Orsaken till att fiskeregalet inte om- fattade botten var ju att denna ansågs sakna betydelse. Eftersom man härleder äganderätten till allmänt vattenområde från ägande- 69Se (1957) s. 48 f. 70Se (1957) s. 47 f. 71Se (1957) s. 36 f. rätten till botten framstår det som naturligt att tolka fiskeregalet utifrån dagens förhållanden, vilket är andra hypotetiska grund. påpekar härvid att det inte finns någon strandägare som konkurrerar om rätten till botten på allmänt vattenområde vilket gör det lättare att omtyda fiskeregalet till en äganderätt till botten. För att en sådan omtydning ska vara motiverad måste det dock föreligga en viss korrespondens mellan regalrättens och den moderna äganderättens styrka. betonar här framförallt den principiella ensamrätten som följer med äganderätten.72 Regalrätten skulle kunna ha den innebörden att kronan enbart anknöt ett ekonomiskt intresse till den nyttighet det var fråga om. Man måste därför i varje enskilt fall undersöka huruvida regalrätten innebar en äganderätt i modern mening eller endast en svagare rätt. Vid denna jämförelse utgår från de enskilda kronofiskena som hade formen av ensamrätt utövad av kronan själv eller upp- låten till annan. Fiskena kunde införas i jordeboken som en speciell form av fastigheter. citerar lantmäteristyrelsen som ut- talat att de enskilda kronofiskena ”ha uppkommit genom att kronans allmänna fiskeregal på särskilt givande fiskeställen s. a. s. förtätats till en avgränsad rättighet”. De representerar därför en på regel- rättslig väg uppkommen fiskerätt vars styrka ganska väl motsvarar den moderna äganderättens.73 I jämförelse härmed konstaterar att kronoallmän- ningsfisket verkar sakna äganderättens typiska drag. Inte ens års stadga utövade eller upplät kronan någon ensamrätt till fisket. Kronan hade endast en rätt till avgift av den allmänhet som nyttjade fisket. Fisket infördes inte heller i jordeboken. Rätten till de enskilda kronofiskena skulle med andra ord kunna betecknas som dominium och den betydligt svagare rätten till kronoallmännings- fiske som imperium. Inom ramen för imperium kan en rätt att ta ut avgift för fisket väl inrymmas.74 anser att det i vart fall är ofrånkomligt att betrakta fiskeregalet som imperium efter tillkomsten av stadga då kronans rätt till avgift bortföll. I realiteten uppgavs härigenom kronans, i och för sig ganska svaga, regalrätt till 72Med äganderätten följer en rätt att utan särskild lagstiftning med ensamrätt exploatera nyttig- heterna på området, se ovan under avsnitt 2.1. 73Se (1957) s. 38. 74Se (1957) s. 38 ff. Dock måste rätten att ta ut avgift regleras i lagstiftning, se s. 8. fisket på allmänt vattenområde. har kronan, enligt , inte utövat någon sådan rätt till detta fiske som skulle kunna indikera dominium. Även denna andra grund för äganderätt, alltså att fiskeregalet kan omtydas till en modern äganderätt, av- visas därför.75 6.4Omtydning av annan regalrätt än fiskerätt till äganderätt Den tredje grunden prövar är huruvida kronan på annat sätt har hävdat sin äganderätt till allmänt vattenområde så att man på den grunden kan omtyda regalrätten till en äganderätt. Härvid behandlas jakträtten, rätten till sand-, grus- och stentäkt samt rätten till öar på allmänt vattenområde. Beträffande rätten till jakt konstaterar att jakten tidi- gare var fri för varje svensk medborgare76 men att denna inskränk- tes . I förarbetena till jaktlagstiftning ut- gick man i alla fall från början från att kronan var ägare till det allmänna vattenområdet.77 konstaterar dock att det inte rörde sig om någon regal- rätt som kan omtydas till äganderätt. Lagstiftaren hade aldrig tänkt sig att kronan skulle utnyttja någon ensamrätt, t.ex. genom att upp- ta jaktarrende eller annan ersättning av den som fick tillstånd att jaga på allmänt vattenområde. jaktlagstiftning innebar i realiteten ett hävdande av statens imperium med syfte att främja det allmänna intresset av jaktvård och kustbefolkningens allemansrätt till jakt på området.78 Beträffande rätten till sand-, grus- och stentäkt anförde att det funnits regler för verksamheten. En kungörelse förbjöd stentäkt i . har framfört åsikten att kungörelsen byggde på uppfattningen att kronan ägde grunden under allmänt vattenområde och drog slutsatsen att kronan därför skulle anses som ägare till det allmänna vattenområdet.79 75Se (1957) s. 39 f. 76Se (1957) s. 40 f. I sammanhanget kan påpekas det var först som jord- ägarens rätt till jakt erkändes i lagstiftningen. Jakträtten förbehölls adeln, se avsnitt VIII A. 77Se (1957) s. 40 f samt s. 20–21 med där gjorda hänvisningar. 78Se (1957) s. 41. 79Se s. 286. delar inte Gihls uppfattning och uppger sig ha svårt att förstå att kungörelsen innebar annat än att staten använde sitt imperium för att förebygga skadliga verkningar av stentäkt.80 Som ytterligare stöd för sin ståndpunkt anför att man i förarbetena till lag om rätt till sand-, grus- och stentäkt inom allmänt vattenområde underströk att den genomförda reg- leringen inte fick anses vara prejudicerande för bedömningen av kronans rätt till allmänt vattenområde i övrigt, se avsnitt 3.2.2 ovan. Inte heller denna punkt ger därför något stöd för en statlig ägande- rätt till allmänt vattenområde.81 Den tredje punkten är rätten till öar på allmänt vattenområde. I den s.k. kronoholmsutredningen har frågan om statens äganderätt till öar på allmänt vattenområde varit uppe till behandling. Krono- holmarna är en mängd och skär vid Sveriges kuster som tillhör eller anses tillhöra staten.82 Ett antal av dessa öar har blivit kronoegendom genom att tas i besittning och brukas för kronans räkning. Kronan har dock ofta gjort anspråk på och tillskrivits ägande- rätten till alla öar utanför enskild äganderätt även utan besittnings- tagande eller dylikt.83 konstaterar att det är oklart på vilken grund man åberopat kronans generella äganderätt till öarna. Eftersom öarna är fast mark påpekar att de intar en klar särställning i för- hållande till den vattentäckta delen av allmänt vattenområde. En regalrätt till öarna har redan från början haft gynnsammare beting- elser att utvecklas eftersom den kunde anknyta till fast mark. Öarna kunde tas i besittning och brukas. De kunde även införas i jordeboken. På grund av dessa påtagliga olikheter anser att regalrätten till öar inte utgör något starkare stöd för kronans äganderätt till det vattentäckta området. tillstår dock att regalrätten till öar kan utgöra ett visst bevis för att man kan ha tillämpat en allmän rättsprincip som innebär att all jord som inte är i enskild ägo tillhör kronan, se nedan.84 80Se (1957) s. 41. 81Se (1957) s. 42. 82Se t.ex. Ds Fi 1983:12 s. 58. 83Se (1957) s. 42. 84Se (1957) s. 42 f. Slutsatsen blir att kronan, trots vissa ansatser till regalrätt, inte heller utanför fiskeregalet har hävdat sin äganderätt till allmänt vattenområde på ett sådant sätt att en äganderätt kan anses ha upp- stått. Även den tredje grunden för kronans äganderätt avvisas alltså.85 Den fjärde grunden som prövar är huruvida det kan anses finnas en allmän rättsprincip som innebär att all jord som inte är i enskild ägo tillhör kronan. Den statliga äganderätten till öarna som beskrivs ovan skulle kunna utgöra ett bevis för att man har tillämpat en sådan princip. Principen bygger på tanken att kronan ursprungligen ägde all jord i landet. Eftersom allmänt vattenområde aldrig har blivit föremål för enskild äganderätt skulle kronan i enlighet härmed anses ha kvar äganderätten till detta.86 avvisar dock en sådan teori som ohistorisk. Jorden har ursprungligen inte tillhört något bestämt subjekt. Det är först genom någon form av ockupation som jorden efter hand har underkastats äganderätt.87 påpekar även att det inte har funnits någon riks- omfattande lagstiftning som proklamerat principen och principen uppfyller inte kravet på att vara ”allmänt omfattad” i praxis och teori.88 Vissa författare har argumenterat för att principen ska anses ”ofrånkomlig” eftersom ett område inte kan sakna ägare och någon annan ägare än kronan inte är möjlig. Även denna argu- mentation avvisas av som mycket väl kan tänka sig att godta det tillstånd som faktiskt råder, nämligen att allmänt vatten- område får brukas av alla, även kronan, utan ensamrätt för någon.89 Även denna fjärde, och sista, hypotetiska grund avvisas alltså av som inte finner någon hållbar grund för kronans ägande- rätt till allmänt vattenområde.90 85Se (1957) s. 45. 86En sådan princip har bl.a. hävdats av . Se (1957) s. 45 f. samt s. 31 f. där en svåråtkomlig promemoria av delvis refereras samt s. 511 n 317. 87Se (1957) s. 45 f. 88Flera författare menar att allmänt vattenområde är en riksallmänning utan äganderätt för någon, se (1957) s. 46 med där gjorda hänvisningar samt s. 511 n 320. 89Se (1957) s. 46 f. 90Se (1957) s. 48. 7 Utvecklingen efter utredning Kammarkollegiet hänvisar i sitt betänkande från 196591 till utredning. I betänkandet redogörs för vilket mottagande utred- ningen har fått och det framgår att detta har varit övervägande positivt. De flesta anser att slutsatser förefaller över- tygande.92 recenserar utredningen i en artikel där han varken invänder mot problemställning eller mot hans slutsatser. Vidare konstaterar att något material av påtaglig relevans inte synes ha förbigåtts av Bergström.93 Frågan blir då om det som inträffat efter utredning kan leda till en annan bedömning än den som gjorde. har i sin avhandling undersökt hur lagstift- aren har sett på frågan om statlig äganderätt till allmänt vatten- område efter utredning och konstaterar att lagstiftaren till både sandtäktlag och kontinentalsockellag ut- går från att gällande rätt är oklar, se avsnitt 3.2 ovan. konstaterar att utredning inte har ifrågasatts i doktrin eller lagförarbeten efter 1957 och tillägger att någon systematisk undersökning motsvarande saknas i den rättsveten- skapliga doktrinen. utredning förefaller, enligt , övertygande i den meningen att det saknas klart stöd för en statlig äganderätt till området och även kommer fram till denna slutsats.94 Ett avgörande som kan vara av visst intresse är NJA 1981 s. 1 (Skattefjällsmålet) där statens äganderättsanspråk avseende de s.k. skattefjällen i norra behandlas ingående. I domen reso- nerar HD kring regalrättens betydelse för uppkomsten av en privat- rättslig statlig äganderätt. Här följer endast ett referat. Se vidare under nästa rubrik. 91B1 nr 566. 92Bergströms skrift granskades av de sakkunniga vid tillsättandet av två professurer. De sak- kunniga var , , , , och . Den senare var mest kritisk och uttalade att utredning var in- riktad på ett skenproblem. Kammarkollegiet anslöt sig i betänkandet till Stjernquists mening, se B 1 nr 566 s. 24 ff. En förklaring till resonemanget om skenproblem kan vara att man utgick från att det skulle komma en legal förklaring om statens äganderätt till allmänt vatten. Om denna lagstiftning kunde anses rubba det rådande rättsläget eller inte skulle kunna beskrivas som ett skenproblem. kom det som bekant inte någon sådan lag- stiftning. 93Se 1958 s. 439 ff. 94Se s. 514. HD har i målet bl.a. att ta ställning till ifall sameparterna i målet eller staten ska anses som ägare till skattefjällen. I målet är ostridigt att skatte- fjällen var herrelöst land (res nullius) när samerna började nyttja dem. HD anser det vara tveksamt om brev ska anses avse även lappmarkerna och finner inga belägg för att kronan skulle ha framställt några privaträttsliga anspråk på fjälltrakt- erna . Beträffande påbud om skogarna uttalar HD att författningen får anses innebära att kronan, med formellt stöd av brev, framställde privaträttsliga anspråk på sådana avlägset belägna ägarlösa områden som var att anse som skogsmarker. Författningen tar alltså sikte på skogsmarker och något kronans anspråk på fjällvidderna framträder inte. Avgörande blev istället den fortsatta utvecklingen och den tolkning som påbudet fick. Påbudet byggde på grundsynen att all mark i hade en ägare – om inte någon annan så i vart fall staten. I domen redovisar HD därefter åtskilliga uttalanden som visar att man , i vart fall och framåt, i olika sammanhang har utgått från att den aktuella marken ägdes av staten och även agerat i enlighet här- med. Myndigheternas behandling av skattefjällen på 1820- och 1830- talen talar för att fjällen då betraktades som kronomark. HD beskriver hur utvecklingen har kännetecknats av en tilltagande statlig maktutövning beträffande skattefjällen. Även om denna till en början skulle kunna uppfattas som uttryck för den allmänna höghetsrätt som staten hade över sitt territorium, har det med tiden blivit allt tyd- ligare, att myndigheterna ansett sig kunna förfoga över områdena som kronomark. Det får enligt HD antas att denna ståndpunkt byggde påbud eller brev. I vart fall torde praxis ha byggt på föreställningen, att staten i enlighet härmed hade äganderätten till all mark som inte bevisligen ägdes av annan – en uppfattning som med tiden kom att framstå som en allmänt accepterad rättsgrundsats. Myndigheter- nas åtgärder visade även tydligt att man inte godtog någon samisk ägande- rätt till fjällen. Sammantaget finner HD att staten, framför samerna, ska anses som ägare till skattefjällen ytterst på grund av påbud. Samernas rätt har inskränkt sig till en stark bruksrätt. I en dom (NJA 2003 c 44) avseende en äganderättsutred- ning av ett stort antal och skär inom allmänt vattenområde kom frågan om äganderätten till allmänt vattenområde upp. Lant- mäterimyndigheten fann att de flesta av de berörda holmarna och skären var enskilt ägda. Någon holme ansågs vara kronoholme96 till- hörig staten och vissa andra och skär ansågs ingå i allmänt 95För menige man i , , och , där ”obygde” ägor förklaras höra ”, oss och Swerigis Crone till, och ingen annen”, se ovan under av- snitt 5. 96Se avsnitt 6.4 ovan. Den överklagade delen av äganderättsutredningen rörde ett antal och skär som lantmäterimyndigheten ansåg var enskilt ägda. Underinstanserna däremot ansåg att dessa och skär var så små att de fick anses ingå i det allmänna vattenom- rådet enligt lagstiftning97 och att staten därigenom erhållit äganderätten. HD skriver följande: Underinstanserna har bedömt att landbildningarna ägs av staten därför att de ingår i allmänna vattnet. Att landbildningar ingår i allmänna vattnet innebär emellertid inte att de också skall redovisas som ägda av staten i äganderättsförteckningen (se t.ex. NJA 1966 II s. 382 ff). HD:s resonemang talar för att man inte ser staten som ägare till det allmänna vattenområdet. Den gjorda hänvisningen avser uttalandet i förarbetena till kontinentalsockellag där departements- chefen resonerar kring en legal förklaring om statens äganderätt till det allmänna vattenområdet, se avsnitt 3.2.2 ovan. Lantmäteriet instämmer i ovan redovisade slutsatser och anser att det är svårt att med någon säkerhet hävda att regalrättens framväxt har medfört en statlig äganderätt till det allmänna vatten- området. Även om det har funnits regalrättsliga anspråk på området så har dessa varit ett uttryck för statens allmänna höghetsrätt. I Skattefjällsmålet resonerar HD kring att det kom att framstå som en allmänt accepterad rättsgrundsats att staten hade ägande- rätten till all mark som inte bevisligen ägdes av annan.98 Eftersom målet handlar om motstående äganderättsanspråk blir det aldrig aktuellt att tillämpa principen om statens äganderätt till mark som inte ägs av annan.99 När HD kommer fram till att staten, framför sameparterna, ska anses som ägare till skattefjällen är det inte på grund av nämnda princip utan på grund av påbud och den tolkning som påbudet fick. Det är svårt att hävda att påbud var tillämpligt på det allmänna vattenområdet eller att påbudet skulle ha givits en sådan 97Lag (1950:595) om gräns mot allmänt vattenområde. 98Se NJA 1981 s.1 s. 228. 99Bergström använder sig av termen allmän rättsprincip, se (1957) s. 45. tolkning i praxis. Däremot kan man kanske hävda att den rätts- princip som påbudet byggde på är tillämplig även på det allmänna vattenområdet. En viktig skillnad är dock att staten inte har ansett sig kunna förfoga över det allmänna vattenområdet på samma sätt som områden på land, t.ex. skattefjällen och kronoholmarna (se avsnitt 6.4 ovan). I stället har man konsekvent uttryckt en tvekan inför en statlig äganderätt till det allmänna vattenområdet. Detta framgår av de uttalanden i förarbeten, doktrin och praxis som har redovisats ovan. Även om den nämnda principen kom att framstå som en allmänt accepterad rättsgrundsats på land så har den alltså inte tillämpats på ett sådant sätt på det allmänna vattenområdet. Lantmäteriet anser därför inte heller att någon statlig äganderätt till det allmänna vattenområdet kan anses ha uppstått med hänvisning till principen om statens äganderätt till mark som inte ägs av annan. Även HD:s dom i NJA 2003 c 44 talar för en sådan slutsats. I sammanhanget kan nämnas att principen om statens ägande- rätt till områden som inte ägs av någon enskild även behandlades i förarbetena till den finska lagstiftningen om en statlig äganderätt till det allmänna vattenområdet, se avsnitt 4 ovan. Som grund för den legala förklaringen om statens äganderätt hänvisade man till denna princip som uppgavs vara ”sedan gammalt gällande” och spårades års påbud om skogarna.100 Trots detta framkom tydligt att man ansåg det råda en betydande oklarhet angående de allmänna vattenområdenas rättsliga ställning och en lagstiftning om statens äganderätt ansågs vara nödvändig.101 Sammanfattningsvis anser Lantmäteriet att det är svårt att hitta stöd för att den svenska staten, eller för den del någon annan, ska anses ha en privaträttslig äganderätt till det allmänna vattenområdet. Mycket talar i stället för att området är en ”riksallmänning” och att statens rätt till området är att beteckna som en offentligrättslig hög- hetsrätt. Detta innebär att staten har rätt att förfoga över området genom lagstiftning. sammanfattade rättsläget med orden ”allmänt vattenområde saknar ägare, därför att det ännu icke i någon lagligt gällande ordning försetts med ägare”. Hans slutsats står sig väl än i dag.102 Om staten inte kan anses som ägare 100Finland var som bekant en del av . 101Den finska regeringens proposition till med förslag till lag om rätt till allmänna vattenområden, riksdag N:o 176 s. 2 f. 102Bergström (1957) s. 47 ff. till det allmänna vattenområdet finns en del oklarheter beträffande statens rätt att disponera över området. En tydligare lagstiftning kan vara ett sätt att råda bot på oklarheten oavsett om statens rätt konstrueras som en äganderätt eller som tydliga statliga befogenheter över området. 9Om ingen äganderätt – vad har staten då för dispositionsrätt till området? Om staten nu inte skulle anses äga allmänt vattenområde – vad gäller då? I vissa sammanhang har det allmänna vattenområdet betecknats som res nullius, dvs. ett område som inte ägs av någon men som genom ockupation kan bli till föremål för äganderätt.103 konstaterar däremot att res nullius knappast kan komma ifråga efter- som någon regelrätt ockupation av allmänt vattenområde inte kan ske enligt gällande rätt. Det alternativ till statlig äganderätt som kvarstår är därmed att det allmänna vattenområdet får betraktas som en ”riksallmänning” som kan nyttjas av varje svensk medborgare utan att någon genom besittningstagande (ockupation) kan förvärva äganderätt eller annan ensamrätt till området eller någon del därav.104 I sin utredning kommer fram till att staten är ”för- valtare och …. målsman för allmänningsintresset”. påpekar att det inte är helt klart vad menar härmed. tolkar uttalandet som att staten genom användningsregleringen kan styra verksamhet på allmänt vattenområde. Däremot borde staten inte kunna hindra någon eller utkräva avgift på den grunden att staten äger området.105 Eftersom anser att det saknas klart stöd för statens äganderätt till allmänt vattenområde finns det inte heller något klart stöd för att ett särskilt tillstånd avseende rådigheten skulle behövas t.ex. för att uppföra ett våg- eller vindkraftverk.106 Inte heller finns stöd för att staten skulle ha rätt att ta ut avgift. I så fall skulle det 103Se t.ex. Reg.R. uttalanden i förarbetena till lagen om gräns mot allmänt vatten- område, NJA II 1951 s. 346–347. 104Se (1957) s. 8. 105Se (1957) s. 49 samt s. 514. 106Utöver de begränsningar som redan finns i lag. T.ex. måste och reg- leringen avseende vattenverksamhet beaktas. är tillämplig på allmänt vatten- område. krävas ny lagstiftning eller en utredning som vederlägger slutsatser.107 Att Kammarkollegiet har rätt att företräda allmänt vattenområde följer direkt av myndighetens instruktion och Kammarkolle- giet har haft denna uppgift. Lantmäteriet anser, i motsats till , att mycket talar för att Kammarkollegiets behörighet att besluta om rådighetsmedgivanden, bör anses inrym- mas i statens roll som förvaltare av det allmänna vattenområdet. Någon måste kunna företräda allmänhetens intressen i frågor som rör allmänt vattenområde. Även verkar öppna för en sådan möjlighet när han skriver att staten som ”förvaltare” eller ”målsman” kan skydda allemansrätten mot intrång från enskild äganderätt lika väl som om den vore ägare till allmänt vattenområde.108 Kammar- kollegiet skulle i enlighet härmed t.ex. kunna anses ha rätt att vägra ett rådighetsmedgivande om den verksamhet som ansökan avser skulle medföra ett intrång i allemansrätten.