sou · H3B371d2 · 2015-08-04 00:00:00 — Begrepp såsom barnets rätt och barnets bästa har därigenom kommit att bli en vanlig företeelse i reglering inom lagstiftning som rör barn, såsom inom familje- och socialrätten. Barnets rätt har även fått grundlagsstöd. anges i l kap. 2 § femte stycket regeringsformen att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara. Såväl den tidigare som den nuvarande regeringen har påtalat vikten av att stärka barns rättigheter i det svenska samhället, och det har utvecklats vissa riktlinjer genom de senaste årens 1 Utredningen ska också bidra till kvalitetsutveckling inom den sociala barn- och ungdomsvården, med särskilt fokus på tvångsvården. Härutöver har två tilläggsdirektiv angett ytterligare uppdrag. 2 Bland annat finns det en politisk enighet om att ett barnrättsperspektiv ska grundas på de normer och principer som uppställs i FN:s konvention om barnets rättigheter, den så kallade barnkonventionen.3 På detta sätt håller ett barnrättsperspektiv i vid mening på att successivt utvecklas i svensk rätt. verkar det saknas en tydligt uttalad uppfattning i doktrin och praktik vilka bärande rättsliga beståndsdelar ett sådant perspektiv ska innefatta, vilka typiska kännetecken som ska återspeglas i barnrättslig reglering och vilken praktik som kan utmärkas ha ett barnrättsligt förhållningssätt. Det är förstås ett tämligen komplext fält och utmanande att fastställa på ett generellt plan. Det är inte heller givet att det ska finnas en generell definition och ett enda tydligt innehåll som kan fastslås ha allmän bärighet. Barn och ungas skiftande ålder, mognad, personliga situation och övriga livsförhållanden, i kombination med de varierande frågor som ska analyseras i ett barnrättsperspektiv talar emot detta. är det av vikt att utvecklingen inom reglering och praktik stämmer överens med såväl principer i globala barnrättsliga dokument som offentligrättsliga principer i svensk rätt som avser att tillgodose enskildas rätt, och på detta sätt går i en någorlunda enhetlig riktning. Vissa grundkrav bör därför kunna uppställas och strategier formuleras för hur ett sådant perspektiv ska regleras och tillämpas. För det fall som ska bli svensk lag är det dessutom särskilt väsentligt att all ny lagstiftning är i överensstämmelse med konventionens principer och artiklar, inte minst för att undvika snara regeländringar efter en inkorporering av konventionen.4 bör inte ensam utgöra grunden för ett barnrättsperspektiv som rör barn i samhällsvård eller annan reglering rörande barn och unga. Det finns andra grundläggande rättsliga krav och principer som behöver behandlas, såsom rättssäkerhetskravet och proportionalitetsprincipen. Rättighetsreglering har också vissa allmänna kännetecken inom rättsvetenskapen som bör diskuteras i förhållande till en barnrättsreglering. I artikeln kommer att jag att resonera kring begreppets komplexitet och behandla några av de hänsynstaganden som kan behöva göras. Redan här kan man dock ändå konstatera att ett barnrättsperspektiv har sin grund i rätten att bli bemött med värdighet och respekt på lika villkor som andra människor.5 Med andra ord kräver detta perspektiv att barnet och dess rättsliga relationer till både det omgivande , Regeringes strategi för att stärka barnets rättigheter i (2011); prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i . 3Regeringskansliet, Regeringes strategi för att stärka barnets rättigheter i (2011), s. 4Enligt tilläggsdirektiv till (S 2013:08 , Dir 2015:17, ska utredningen lämna förslag till en lag om inkorporering av . 5I 1 kap. 2 § Regeringsformen (1974:152, RF) anges att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och att allas frihet och värdighet ska respekteras. I bestämmelsens femte stycke anges att det allmänna ska särskilt verka för att barns rätt tas till vara. I fråga om insatser inom familje- och socialrätten, se bland annat rättighetskatalogen i 6 kap. 1 § samt målbestämmelserna i 1 kap. socialtjänstlagen (2001:453), 2 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) samt 1 kap. 6 och 8 §§ patientlagen (2014:821). samhället och till sin familj uppmärksammas i frågor som rör barn och unga.6 Detta innebär bland annat att barnrättsperspektivet bör ha en tydlig koppling till allmänna offentligrättsliga bestämmelser som syftar till att tillvarata enskildas intressen vid all kontakt med myndigheter och verksamheter som utövar offentlig makt. Grundläggande principer om krav på delaktighet, integritetsskydd och rättssäkerhet vid beslut, behandling och vård ska också vara relevanta för barns situation och kunna tillämpas på beslut som rör barn och unga. Det innebär vidare att diskriminering och särbehandling av vissa barn utan sakskäl inte är tillåtet. I grundprinciperna om värdighet och respekt på lika villkor finns vidare en tydlig koppling till grundläggande mänskliga rättigheter. Denna koppling innefattar krav dels att utforma reglering som rör barn i överensstämmelse med barns rättigheter enligt de dokument som formulerar dessa rättigheter, dels att koppla den praktiska tillämpningen på myndighets- och verksamhetsnivå till dessa rättigheter. Med andra ord är det både fråga om vikten av att bistå barnet eller den unge när det gäller att tillvarata sina rättigheter och att se till att man som företrädare för ett offentligt organ inte agerar på ett sätt som strider mot barnets eller den unges rätt. Det dokument som särskilt formulerar barns mänskliga rättigheter är FN:s konvention om barnets rättigheter, den så kallade . Konventionen innehåller både allmänna rättigheter (för alla barn) och särskilda rättigheter (för barn i vissa situationer). Barnens rättighetslista spänner över ett brett fält, med allt från medborgerliga och politiska rättigheter till ekonomiska, sociala och kulturella sådana. Konventionen syftar till att synliggöra barns grundläggande rättigheter och uppmärksamma offentliga organ på skyldigheten att se till att dessa rättigheter och behov tillgodoses. har förbundit sig att följa konventionen genom att säkerställa att den nationella lagstiftningen stämmer överens med konventionen.7 Grundläggande för ett barnrättsperspektiv är således att följa artiklar och låta dess andemening prägla lagstiftning och tillämpning. Barns rättigheter kan inte realiseras utan materiella individuella rättigheter och ett förpliktande från det allmännas sida att arbeta för att förverkliga dessa rättigheter.8 Det finns även andra konventioner än som innehåller bestämmelser som rör barn och som också ska iakttas. 6 Warnling-Nerep, W och Rohdin, A, Fallet E.S. – reflektioner kring barns behov av skydd för sin integritet, i och Warnling-Nerep (red.) En antologi, juridik, 2014, s. 437. 7 Detta tar sig bland annat uttryck i den familjerättsliga och socialrättsliga lagstiftningen, se och utlänningslagen (SOU 1996:115), Barnets bästa i främsta rummet. om barnets rättigheter i (SOU 1997:116) samt Hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i – en kartläggning (Ds 2011:37). har ratificerat konventionen, d.v.s. landet har förbundit sig att följa konventionens innehåll och se till att lagar och förordningar inte strider mot någon artikel. Sedan ratificerades har frågan om huruvida den svenska rätten överensstämmer med denna konvention varit föremål för utredning. utreds frågan om konventionen ska bli svensk lag, med andra ord om den ska inkorporeras i svensk lag ((S 2013:08). Uppdraget ska redovisas .) Den nuvarande regeringen har uttryckt att konventionen ska bli svensk lag. 8 Jfr , H, Rättens polyvalens. En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, , 2002, s. bestämmelser, såsom artikel 8 som reglerar rätten till respekt för privat- och familjelivet och artikel 6 som rör rätten till en rättvis rättegång. En annan konvention är om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete. Barnets rättigheter uttrycks vidare i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Det finns även EU-rättslig reglering där barns rättigheter framkommer. Här kan särskilt nämnas Lissabonfördraget som trädde ikraft . I artikel 3 i EU- fördraget anges att ett av unionens mål är att främja skyddet av barnets rättigheter. Genom Lissabonfördraget har Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna blivit rättsligt bindande. I stadgans 24:e artikel finns en särskild bestämmelse om barnets rättigheter som anger barns rätt att få komma till tals och att få påverka beslut som rör dem personligen i förhållande till deras ålder och mognad. Ett barnrättsperspektiv aktualiserar också frågan vad en rättighetsreglering bör utgöras av, i allmänhet och i det specifika sammanhanget Begreppen rättighetslag och skyldighetslag är vanligt förekommande begrepp i juridisk doktrin och i förarbeten. Det är emellertid inte helt klart vad begreppen egentligen står för. Man kan i vart fall konstatera att en offentligrättslig rättighetslag riktar sig till den enskilde. Denna typ av lagstiftning syftar vanligen att tala om för de enskilda vad de har rätt att kräva av det allmänna. En skyldighetslag, däremot, har som syfte till att ange för myndigheter vilka befogenheter och skyldigheter som de har i förhållande till enskilda.9 Oavsett lagkonstruktion finns ett ömsesidigt förhållande mellan de två begreppen genom att en rättighet för den enskilde behöver motsvaras av en skyldighet för det allmänna för att ha någon praktisk innebörd, och att en skyldighet för det allmänna kan skapa individuella förmåner och rättigheter för individer. Såväl en rättighets- som en skyldighetslagstiftning innehåller också krav på rättssäkerhet för den enskilde. För så ingripande åtgärder som en tvångsreglering medger ställs mycket höga rättssäkerhetskrav. I det följande kommer jag att behandla och utveckla dessa samt några ytterligare utgångspunkter för ett barnrättsperspektiv. 1.2 Barns rättigheter enligt Konventionen är en vittomfattande rättighetsstadga för barn och innehåller såväl medborgerliga och politiska som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Den innehåller fyra grundläggande principer som ska vara styrande för tolkningen av konventionens övriga artiklar. Det gör dem särskilt betydelsefulla när målet är att finna fram till ett barnrättsperspektiv. Principerna innefattar förbud mot diskriminering (artikel 2), barnets bästa i främsta rummet (artikel 3), rätten till liv och utveckling (artikel 6) samt rätten att få komma till tals (artikel 12). Dessa grundläggande rättigheter innebär att samtliga barn i har rätt att få ta del av sina rättigheter. Vidare ska barnets bästa beaktas vid alla beslut som berör barn. Målet för samhälleliga insatser ska inte bara röra barnets överlevnad utan också hans eller hennes individuella utveckling. Slutligen innefattar grundprinciperna kravet att barnets åsikter ska få komma fram och visas respekt. 9 SOU 1994:139, s. 299. grundläggande principerna ska relateras till varandra och tillsammans forma en attityd till barn som man skulle kunna kalla konventionens barnrättssyn. Det innebär att dessa grundprinciper genomgående ska tillämpas av myndigheter och verksamheter i alla frågor som rör barn. De bör därför ges en särskild betoning vid en utformning av ett barnrättighetsperspektiv. Utöver dessa grundprinciper innehåller både civila och politiska rättigheter och ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Vissa av rättigheterna är generella och regleras även i andra centrala konventioner om mänskliga rättigheter. Det gäller exempelvis religionsfriheten, rätten till utbildning, rätten till en tillfredsställande levnadsstandard och rätten till bästa uppnåeliga hälsa. Andra rättigheter i är sådana som är specifika för barn. Det rör barnets rätt till kontakt med sina föräldrar, rätt till omvårdnad för ett barn som berövats sin familjemiljö och barnets rätt till utbildning. Förutom artiklarna innehåller konventionen även tre fakultativa tilläggsprotokoll. Det första protokollet rör frågan om barns indragning i väpnade konflikter och anger att minimiåldern är för obligatorisk rekrytering. Det andra protokollet behandlar frågan om sexuell exploatering av barn, handel med barn, barnprostitution och barnpornografi. Det tredje protokollet är tämligen nytt 10 och behandlar barns klagorätt. har ratificerat de två första fakultativa tilläggsprotokollen. Såsom redan påpekats ska med tillhörande dokument utgöra ett centralt element vid en analys av barnrättsperspektivets innebörd. Konkret bör detta – för det första – innebära en genomlysning av i vad mån lagens paragrafer och allmänna syfte harmonierar med konventionens principer och artiklar. För en barnrättslig tillämpning vid myndigheter och domstolar behövs, för det andra, tillräcklig kunskap hos tillämpare om konventionens innehåll och arbetsmetoder för att kunna åstadkomma en reell förändring i praktiken. Slutligen ter det sig lämpligt att överväga en rättighetslista (motsvarande konstruktionen i 6 kap. 1 § [1949:381]) vid en översyn av en lag eller vid nytillkommen reglering, vars syfte primärt är att tydliggöra för såväl barn som tillämpare om centrala rättigheter i ifrågavarande reglering. För att få en grundläggande förståelse för begreppet rättighetslag är det nödvändigt att kort nämna något om rättighetsbegreppet som ett juridiskt begrepp. Hur denna term ska definieras har diskuterats inom den juridiska doktrinen inom olika rättsområden. Jag kommer att begränsa framställningen till några huvuddrag som brukar framhållas inom den socialrättsliga doktrinen, till vilken tvångsvården av barn och unga hör. Inledningsvis kan man konstatera att inom den offentligrättsliga regleringen särskiljs traditionellt relationen mellan stat och individ från den rättsliga relation som råder mellan två individer. Det anses därför vara relevant att göra en distinktion mellan offentligrättsliga och civilrättsliga rättigheter. 10 Det tredje protokollet om en klagorättsprocedur beslutades av och öppnades för signering . uppfattning är, vidare, att det inte är tillräckligt om en förmån formellt benämns som en rättighet i lagtext eller motiv. Rättighetsbegreppet i sig självt kan med andra ord sägas sakna en bestämd mening.11 En rättighetslagstiftning tillkommer istället genom att vissa förutsättningar är uppfyllda. Här brukar traditionellt uppställas följande krav i doktrin: att den enskilde är garanterad en allsidig prövning av det beslutande organet, att villkoren för rättigheten är klar och preciserad i lagtexten och att individen har reell möjlighet att utkräva sin rättighet.12 Dessa grundläggande förutsättningar för rättighetsbegreppet är fortfarande allmängiltiga och bör i princip ingå i en rättighetsreglering. I och med den alltmer rättighetsbaserade syn som kommit att prägla den svenska rätten under , bland annat präglat av de dokument som anger enskildas mänskliga rättigheter, kan dock diskuteras på vilka sätt som en sådan reglering kan behöva anpassas till de individer som ska kunna åberopa och utkräva rättigheten. Eftersom de mänskliga rättigheterna och grundläggande fri- och rättigheterna inte kan realiseras utan materiella individuella rättigheter – med motsvarande förpliktelser från de allmännas sida – krävs en lagkonstruktion som är funktionell till den grupp som lagen riktar sig till. Det innebär inledningsvis att rättigheten är formulerad i den aktuella lagtexten. Därefter är det väsentligt att undersöka de reella förutsättningarna för att gruppen/individen ska kunna erhålla den aktuella rättigheten, det vill säga att rättighetsregleringen verkligen har den inverkan som är målet, generellt sett och i det enskilda fallet. För att kunna göra sina rättigheter gällande krävs exempelvis att man kan göra sin röst hörd med rättslig verkan.13 Barn tillhör en grupp som har en särskilt utsatt position i rättighetssammanhang och som därför ofta behöver rättsligt stöd att kunna tillgodogöra sig sina rättigheter. Detta inte minst eftersom de inte erhåller någon generell rättslig handlingsförmåga förrän , utan står under föräldrars vårdnadsutövande och förmynderskap. Problemet är alltså att även om vi erkänner barn som rättighetsinnehavare kan de ha stora svårigheter att utkräva eller erhålla sina rättigheter i praktiken. Ställföreträdare och ombud för barnet i olika former och situationer är därför ofta centrala för att förverkliga barns rätt i praktiken. Hänsyn behöver också tas till andra väsentliga omständigheter för att kunna 11Se exempelvis , L, Rättigheter, förpliktelser och sanktioner inom socialrätten. for rettsvitenskap, 1986, s. 644-646. 12Se exempelvis Eek, H, Socialrätt. 1954, s. 78-79; Bramstång, G, Sociallagstiftningen, En kommentar, 1985, s. 71; , L, Den svenska socialrätten, 1990; , H, Rättens polyvalens - En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet, 2002; , A-S, Sociala rättigheter i förändring. En konstitutionellrättslig studie, I statliga utredningsarbeten har begreppet indirekta rättigheter införts för hälso- och sjukvårdens område. Den nya patientlagen anses innehålla endast indirekta rättigheter och förmåner för patienterna vilka inte är utkrävbara i domstol, se särskilt SOU 2013:2 Patientlag, s. 20. Lagen innehåller inte utkrävbara rättigheter i den meningen att beslut som fattas inom vården kan överprövas av domstol. Det innebär att lagar och förordningar på hälso- och sjukvårdens område definierar skyldigheter för vårdens huvudmän, vårdgivare och anställda och vissa – icke utkrävbara – rättigheter för patienterna. 13 , R, Leva som andra genom ställföreträdare – en rättslig och faktisk paradox, Iustus förlag 2015, s. 177. förverkliga barnets rättigheter i det enskilda fallet, såsom kommunikationssvårigheter, funktionshinder, anpassat språkbruk samt att personal förenar professionellt handlande med hänsyn till barnet ifråga. Ett barnrättsperspektiv bör således fokusera differentierade och anpassade former för att på bästa och mest effektiva sätt försöka förverkliga utsatta barns rättigheter i praktiken.14 En rättighetslagstiftning ställer vanligen höga krav på enskildas rättssäkerhet. En utgångspunkt är här att lagens materiella förutsättningar ska vara preciserade och tydligt utformade, liksom lagens innehåll i övrigt framgå klart. Tanken är att ju mer preciserad en rättighet är, desto lättare är det för myndigheten att göra en allsidig och hållbar prövning och därigenom optimera förutsättningarna för likabehandling och förutsebarhet. Det är också väsentligt att den enskilde kan förutse rättighetens existens och innehåll. Utan kunskap vilka rättigheter personen har och vad dessa innebär är det förstås omöjligt att utkräva dessa själv. Den enskilde ska vidare garanteras en allsidig prövning (inklusive en möjlighet till överprövning) avseende både rättighetens förutsättningar och innehåll. Rättssäkerhetsbegreppet används på flera sätt. De krav som uppställts på rättighetskonstruktionen i doktrinen som avser främst att skydda den formella rättssäkerheten och brukar betecknas som den ”traditionella” tolkningen av begreppet.16 Formell rättssäkerhet handlar om förutsebarhet och likabehandling i lagstiftning och tillämpning samt om kontrollerbarhet av desamma. En central förutsättning för den formella rättssäkerheten är legalitet, det vill säga att maktutövning sker i enlighet med lagstiftningen samt att denna lagstiftning är tydlig. Förutsebarhet ställer också krav på det allmännas agerande, närmare bestämt att den agerar opartiskt vid varje ärendehandläggning och beslut. Ett vidare rättssäkerhetsbegrepp innefattar även den offentliga maktens omsorg om att lagstiftning som kan skydda medborgarnas rättigheter skapas och tillämpas. Detta vidare begrepp, den materiella rättssäkerheten, utgår från att det finns vissa målsättningar som ska uppnås med hjälp av det allmänna och fokuserar på innehållet i de beslut som fattas. Det kan röra sig om att beslut är rättvisa eller att beslut leder till att alla får det ”lika bra”. Det handlar med andra om en likvärdig behandling. Medan lika behandling utgår från antagandet att alla individer faktiskt har samma eller lika möjligheter att agera, utgår likvärdig behandling från de förhållanden och förmågor som villkorar varje människas möjligheter här och nu.17 Likvärdighet bygger ytterst på omtanke och respekt för den enskildes människovärde, vilket tar sig uttryck i att som personal eller beslutfattare anpassa sig till den person man möter, dennes behov och förutsättningar. 14Jfr , T, National Ombudsman for the Elderly: A solution for a more responsive welfare state? Retfaerd 36 2013 nr 3/142 s. 9-26, s. 15Se exempelvis , L, Juridiken och rättigheterna, Socialvetenskaplig tidskrift nr 1 1995 s 78 och , T, Barnet och rättsprocessen, s. 16Zila, J, Om rättssäkerhet, SvJT 1990, s. 284-305, s. 285-287. 17Brodin, H och , T, Lägst ner på skalan? Hälso- och sjukvårdens bemötande av äldre kvinnor som migrerat till , i Socialvetenskaplig tidskrift nr 3-4, 2014, s. 372- 398, s. 387. verksamhet som rör barn är det centralt att ta hänsyn såväl till barns begränsade faktiska och/eller rättsliga förmågor i allmänhet som till varje barns specifika situation och utsatthet. Den materiella rättssäkerheten har visat sig svår att konkretisera och kontrollera i praktiken.18 Detta till trots brukar krav uppställas på såväl formell som materiell rättssäkerhet inom socialrätten, till vilken tvångsvården hör. 19 När det gäller barn blir båda beståndsdelarna av rättssäkerhetskravet väsentligt att betona, då barn är personer med ingen eller begränsad egen handlingsförmåga att tillvarata sina behov och intressen. De behöver därför ett särskilt noggrant utformat skyddsnät för att ha ett fullgott rättsskydd. Det finns alltså en tydlig koppling till barnets utsatthet och behovet av rättssäkra former för förebyggande arbete, beslut, vård och eftervård. Vad man sammantaget kan konstatera är att en rättighetslagstiftning – på ett mer eller mindre uttalat sätt – utgår från enskildas individuella rättigheter och att dessa rättigheters förutsättningar och innehåll är preciserade i lagen. I fråga om rättigheter som omfattar beslutsoförmögna personer, såsom barn, behöver det konkreta realiserandet av rättigheten framgå av regleringen. En sådan utveckling är i linje med de reformer som företagits där vissa rättigheter har reglerats, såsom rätten att få komma till tals för barn som är föremål för insatser av . En fortsatt utveckling i sociallagarna kan innefatta att lagtexten uttrycker att barn har rätt till skydd och förändrade förhållanden vid allvarliga missförhållanden i hemmet (oavsett vårdnadshavarens samtycke).20 Dylika uttryck för barns rätt till drägliga uppväxtvillkor synliggör och tydliggör att barnet är ett eget rättssubjekt med egna rättigheter. En rättighetsreglering bör uppställa krav på utkrävbarhet. För att återkoppla till den tidigare diskussionen kan man notera att ett konkret sätt är att i lag ange tillräckliga reella medel. Dessa medel kan bestå dels av konkreta rättsinstitut som syftar till att tillhandahålla en rättighet (såsom i fråga om samhällsvård: flyttningsförbud, mellantvång och beredande av vård med stöd av LVU), dels av processuella medel 18 Fyra sätt att analysera rättssäkerheten i socialrättsliga beslut har föreslagits i nordisk doktrin, se Kjönstad, A, Oversikt over lov om sosiale tjenester og grunnprinsipper i sosialretten, i Kjönstad, , och , Sosial trygghet og rettssikkerhet – under sosialtjenesteloven og barnevernloven, 2:a uppl, Bergen 2000, s. 49-51. Det första sättet är att studera i vilken mån de materiella reglerna är utformade så att de blir enkla att tillämpa och inte ger uttryck för godtycklighet. Dessa regler ska skapa en tydlig och översiktlig lagtext. Det andra sättet att undersöka rättssäkerhet är att studera de processuella reglerna. Regler som möjliggör insyn in, kommunikation under och representation av en jurist eller annan person under den rättsliga processen skapar trygga förutsättningar för den enskilde.