sou · H3B32 · 2015-01-29 00:00:00 — Med strukturerade fondföretag avses enligt nämnda arti- kel fondföretag som – vid vissa förutbestämda tidpunkter – ger investerare algoritmbaserade vinster som är relaterade till resultat 5 Kommissionens förordning (EU) nr 583/2010 av om genomförande av och rådets direktiv /65/EG rörande basfakta för investerare eller prospekt som tillhandahålls på annat varaktigt medium än papper eller på en webbplats. Övriga investerarskydds- och rörelseregler eller till realiserade prisförändringar eller andra villkor med avseende på finansiella tillgångar, index eller referensportföljer eller fond- företag med liknande egenskaper. Slutligen anges i artikel 25.4 första stycket i MiFID II att undan- taget för passandebedömningar aldrig ska tillämpas om kundens order har samband med beviljandet av krediter eller lån. Oavsett om det instrument som kundens order avser är att betrakta som okompli- cerat så ska en passandebedömning ändå göras om kunden beviljas en kredit i samband med transaktionen. Detta gäller dock enbart om en ny kredit beviljas. Om kunden redan har en kreditlimit eller en kontokredit krävs ingen passandebedömning förutsatt att kundens transaktion ryms inom ramen för befintlig limit eller kredit. För att genomföra artikel 25.4 bör lagen om värdepappersmark- naden justeras i enlighet med vad som anges i förslagsrutan. Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med bestämmelser enligt följande. Vid bedömningen av bästa orderutförande för en icke- professionell kunds räkning ska utgångspunkten vara bästa möj- liga resultat med hänsyn till den totala ersättningen, som utgör priset för det finansiella instrumentet och kostnaderna i sam- band med utförandet. Den totala ersättningen ska inbegripa kundens alla utgifter som hänför sig direkt till orderns utför- ande, däribland handelsplatsens avgifter, clearing- och avvecklings- avgifter och alla andra avgifter som betalats till tredjeparter som deltagit i utförandet av ordern. Vid bedömningen och jämförel- sen av de resultat för kunden som skulle uppnås på olika handels- platser ska institutets egna provisioner och kostnader för utför- andet av ordern på var och en av handelsplatserna inkluderas. Den som driver en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform samt systematiska internhandlare ska åtmin- stone en gång publicera information om sin exekverings- kvalitet. Den information som publiceras ska innehålla uppgifter om priser, kostnader, snabbhet och sannolikheten för avslut av- seende olika finansiella instrument. Övriga investerarskydds- och rörelseregler ska åtminstone en gång offentlig- göra uppgifter om de fem handelsplatser som under det föregå- ende året använts mest för olika instrumentklasser. Den infor- mation som kunderna får om institutets riktlinjer för order- utförande ska med tillräcklig detaljeringsgrad tydligt förklara hur orderexekveringen faktiskt går till. I artikel 27 i MiFID II finns regler om bästa orderutförande (i den engelska översättningen best execution), som i förhållande till direktiv (artikel 21) är något ändrade. Reglerna i MiFID II innebär att värdepappersföretag, när företagen utför kunders order, ska vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat med beaktande av olika faktorer, såsom pris, kostnad och skynd- samhet. I den mån kunden har gett företaget specifika instruktio- ner ska dessa följas. Värdepappersföretagen ska anta riktlinjer för utförande av order. I riktlinjerna ska för varje kategori av finansiella instrument anges de olika handelsplatser där värdepappersföretagen utför sina kundorder och vilka faktorer som påverkar valet av handelsplats när en enskild order ska utföras. Riktlinjerna ska om- fatta åtminstone de handelsplatser som gör det möjligt för värde- pappersföretaget att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat vid utförande av kundorder. Värdepappersföretagen ska informera kund- erna om sina riktlinjer i lämplig omfattning och i förväg inhämta kundernas godkännande av riktlinjerna. Företagen ska också göra regelbundna bedömningar av om de handelsplatser som anges i riktlinjerna erbjuder det för kunderna bästa möjliga resultatet. I den mån väsentliga förändringar sker i riktlinjerna eller systemen ska värdepappersföretagen underrätta sina kunder om dessa förändringar. En nyhet i MiFID II är att det i artikel 27.1 har tagits in en regel om hur bedömningen av vad som är bästa orderutförande för en icke-professionell kund ska göras. Enligt bestämmelsen är den totala ersättningen avgörande, dvs. priset på instrumentet i fråga inklusive kostnader hänförliga till orderns utförande. En motsvarande regel finns i genomförandedirektivet6 till direktiv. En annan ny- het är ett krav (artikel 27.3) på att handelsplatser och systematiska internhandlare åtminstone en gång ska publicera information 6 Kommissionens direktiv /73/EG. Övriga investerarskydds- och rörelseregler om sin exekveringskvalitet. Informationen ska innehålla uppgifter om priser, kostnader, snabbhet och sannolikheten för avslut avseende olika finansiella instrument. Dessa uppgifter kan sedan användas av värdepappersföretagen när de gör sina regelbundna utvärderingar av vilka handelsplatser som används. Värdepappersföretagen själva ska i sin tur, enligt artikel 27.6, åtminstone en gång , offentlig- göra uppgifter om de fem handelsplatser som använts mest under det föregående året för olika instrumentklasser (t.ex. aktier och obligationer). Därutöver har ett förtydligande om företagens riktlinjer för bästa orderutförande lagts till i artikel 27.5 andra stycket. Den informa- tion som kunderna får om företagets riktlinjer ska tydligt förklara, med tillräcklig detaljeringsgrad, hur orderexekveringen faktiskt går till, dvs. vad som avgör att en order skickas till en viss handelsplats i stället för till en annan. Närmare bestämmelser om vilken information som ska lämnas kommer att finnas i delegerade akter från kommissionen, se artikel 27.9. För att genomföra ändringarna beträffande bästa orderutförande bör lagen om värdepappersmarknaden kompletteras med regler om att totalkostnaden är avgörande för bästa orderutförande för icke- professionella kunder (artikel 27.1 andra och tredje styckena), handelsplatsers och systematiska internhandlares publicering av exe- kveringsdata (artikel 27.3), värdepappersinstitutens offentliggörande av vilka handelsplatser som främst har använts (artikel 27.6) och information om företagets riktlinjer för bästa orderutförande (arti- kel 27.5). 9.9Regler om att producera och distribuera produkter 9.9.1Processen hos det institut som producerar produkterna Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut som producerar finan- siella instrument för försäljning till sina kunder ska säkerställa att instrumenten är utformade för att uppfylla behoven hos en i förväg fastställd målgrupp, att strategin för att distribuera pro- dukten är förenlig med denna målgrupp samt att rimliga åtgär- Övriga investerarskydds- och rörelseregler der vidtas för att säkerställa att instrumentet distribueras till målgruppen i fråga. Institutet ska regelbundet se över de finan- siella instrument som erbjuds och bedöma om instrumenten fort- farande stämmer överens med behoven hos den tilltänkta mål- gruppen. I artiklarna 16.3 och 24.2 i MiFID II ställs krav på att värde- pappersföretagen ska ha en process för godkännande av finansiella instrument som tas fram för försäljning till företagets kunder. Processen ska vara utformad så att företaget ska fastställa en mål- grupp för vilken instrumentet i fråga är anpassat. Det kan t.ex. vara fråga om konsumenter med viss erfarenhet eller en viss riskprofil. Med utgångspunkt i den tänkta målgruppen ska värdepappersföre- taget bedöma om instrumentet i fråga typiskt sett är lämpligt, t.ex. med hänsyn till de risker som är förenade med en investering. Bedömningen ska också innefatta de förändringar som kan inträffa (se artikel 16.3 andra stycket), t.ex. värdeförändringar på grund av händelser på marknaden. När väl instrumentet har gått igenom godkännandeprocessen och utgör en del av värdepappersföretagets utbud ska institutet regelbundet utvärdera instrumentet – med beakt- ande av de händelser som väsentligt skulle kunna påverka mål- gruppen – för att bedöma om målmarknaden och distributionen är lämplig (se artikel 16.3 fjärde stycket). Några uttryck- liga regler för framtagandeprocessen för finansiella instrument finns inte i svensk rätt och bestämmelser motsvarande artiklarna 16.3 och 24.2 bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden. 9.9.2Processen hos de institut som distribuerar produkter Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut som producerar finan- siella instrument ska förse distributörer med all lämplig infor- mation om det finansiella instrumentet och processen för pro- duktframtagande, inbegripet den fastställda målgruppen för pro- dukten. Ett värdepappersinstitut som erbjuder eller rekommenderar finansiella instrument som institutet inte självt producerar ska Övriga investerarskydds- och rörelseregler ha adekvata arrangemang för att erhålla ovan angivna informa- tion. Institutet ska även ha arrangemang som säkerställer att be- rörd personal förstår de finansiella instrument som distribueras samt kan bedöma om instrumenten är förenliga med behoven hos de kunder de distribueras till – med beaktande av den mål- grupp som instrumenten är avsedda för – samt säkerställa att de finansiella instrumenten erbjuds endast när detta ligger i kundens intresse. I artikel 16.3 finns också bestämmelser om att den som tar fram finansiella instrument ska förse sina distributörer med relevant information om det finansiella instrumentet, vilket inbegriper vilken målgrupp instrumentet har tagits fram för. Omvänt ska det värde- pappersföretag som distribuerar instrument, framtagna av andra, se till att få tillgång till denna information och kunna förstå egen- skaperna hos instrumentet i fråga och vilken målgrupp de är av- sedda för. Företaget ska också, enligt artikel 24.2 andra stycket, säker- ställa att instrumenten distribueras till den avsedda målgruppen och endast erbjuds till kunder när detta ligger i kundens intresse. De delar av artiklarna 16.3 och 24.2 som träffar distributörerna ska inte förväxlas med reglerna som gäller för rådgivning i det enskilda fallet. De nu aktuella bestämmelserna avser distributionen i stort – distri- butören ska förstå hur instrumenten fungerar, vilken målgruppen är osv. – men när distributören väl agerar i förhållande till en enskild kund blir även bestämmelserna om lämplighetsbedömningar och passandebedömningar tillämpliga. Några bestämmelser mot- svarande artiklarna 16.3 och 24.2 avseende distributörer av finan- siella instrument finns inte i svensk rätt och bestämmelser mot- svarande artiklarna bör därför tas in i lagen om värdepappersmark- naden. 9.10Bandinspelning och annan dokumentation av order Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut ska spela in telefon- samtal som är avsedda att leda till transaktioner i finansiella instrument för institutets egen eller för kunders räkning. Övriga investerarskydds- och rörelseregler tronisk kommunikation i samma syfte ska bevaras. Dokumen- tationen ska sparas – eller den som Finans- inspektionen föreskriver, dock längst – och lämnas ut till kunder på begäran. Kunders order som tas emot på annat sätt än via telefon eller elektroniskt ska dokumenteras på varaktigt medium. ska informera sina kunder om att inspel- ning sker och att elektronisk dokumentation bevaras. Innan kunderna har informerats får värdepappersinstitutet inte ta emot order per telefon eller elektroniskt. Huvudregeln i artikel 16.7 i MiFID II är att telefonsamtal som är avsedda att leda till transaktioner i finansiella instrument ska spelas in, och elektronisk kommunikation i samma syfte ska bevaras. Värdepappersföretagen ska vidta alla rimliga åtgärder för att säker- ställa att order inte tas emot via telefoner eller elektroniskt om inte inspelning/bevarande sker. Det är således fråga om en betydande utvidgning i förhållande till gällande svensk rätt som endast kräver att telefonsamtal vid mäklarbord, lokaler med tillgång till handels- systemet hos en reglerad marknad och i lokaler som inrättats sär- skilt för handel med finansiella instrument ska spelas in (se 21 kap. 3 § FFFS 2007:16). Därutöver krävs enligt artikel 16.7 att kunderna informeras om att inspelning/bevarande kommer att ske. Innan kunderna har informerats får företaget inte tillhandahålla någon av investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order eller utförande av order via telefon eller elektroniskt. I de fall order tas emot på annat sätt än via telefon eller elektronsikt ska order- dokumentationen ske på annat sätt, men dokumentationen måste enligt artikel 16.7 sjunde stycket ske på ett varaktigt medium. För att genomföra artikel 16.7 bör bestämmelser som motsvarar artikeln tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning har föreslagit att alla rådgivningssamtal – oavsett om samtalet äger rum vid ett personligt möte, via telefon eller via internet – ska spelas in.7 En sådan regel skulle innebära en betydande utvidgning av de krav på bandinspelning som finns i MiFID II. Kommissionen kan, enligt 7 SOU 2014:4 s. 315 ff. Övriga investerarskydds- och rörelseregler artikel 16.12 anta nivå II-regler till artikel 16, där kraven på doku- mentation och bandinspelningen finns. Det är möjligt att dessa reg- ler kommer att ge utrymme för krav på bandinspelning utöver vad som följer av artikel 16.7. Det framgår av de förslag till nivå II- regler som denna utredning har tagit del av att inriktningen är att reglerna kommer att innehålla minimikrav vad gäller dokumenta- tionskraven. Om detta även blir slutresultatet skulle det vara möjligt för en enskild medlemsstat att ställa längre gående krav. Utredningens bedömning är dock att kraven på bandinspelning utvidgas avsevärt redan enligt minimiregeln i MiFID II; alla telefon- samtal och all internetkommunikation som leder till eller syftar till transaktioner ska spelas in/bevaras. Att gå ännu längre och ställa krav på inspelning av alla rådgivningssamtal innan det finns nivå II- regler på plats är en mycket långtgående åtgärd för att komma till rätta med de fall då rådgivningsdokumentationen inte överensstäm- mer med vad som har behandlats vid rådgivningssamtalet. Utred- ningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning redovisar inte omfattningen av detta problem. Det finns därför inte tillräckligt starka skäl att gå utöver MiFID II:s minimireglering på detta område. Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som innebär att om ett bostadslåneavtal, som omfattas av reglerna för kreditvärdighetsbedömning av kunder i och rådets direktiv /17/EU av om konsumentkreditavtal som avser bostads- fastighet och om ändring av direktiven /48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010, förutsätter till- handahållande till samma kund av en investeringstjänst avseende hypoteksobligationer som emitteras specifikt i syfte att säkra finansieringen av och har identiska villkor med bostadslåne- avtalet för att lånet ska kunna betalas, refinansieras eller lösas in, ska reglerna om rådgivning och passandebedömningar inte tillämpas på investeringstjänsten. Övriga investerarskydds- och rörelseregler I det s.k. bolånedirektivet, rådets direktiv /17/EU, finns sär- skilda kundskyddsregler med utgångspunkt i krediter för bostads- lån. I vissa medlemsländer används investeringstjänster i samband med upptagande av bolån, t.ex. ges i vissa länder ut obligationer som specifikt avser sådana lån. Det skulle därför kunna uppstå en situation där både bolånedirektivets och MiFID II:s kundskydds- bestämmelser blev tillämpliga. För att undvika detta har en undan- tagsbestämmelse tagits in i artikel 25.7 i MiFID II. Bestämmelsen innebär att reglerna i artikel 25, dvs. reglerna om rådgivning och passandebedömningar, inte ska tillämpas i dessa fall. Även om denna typ av regelkonflikter inte är aktuella på den svenska bolåne- marknaden, bör en regel motsvarande artikel 25.7 tas in i lagen om värdepappersmarknaden, för att genomföra även denna del av MiFID II. 9.12Förbud mot säkerhetsöverlåtelser i förhållande till icke-professionella kunder Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut inte får ingå avtal om säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument, medel på konto eller medel som tas emot med redovisningsskyldighet, med icke- professionella kunder, i syfte att säkra eller täcka kunders aktu- ella eller framtida, faktiska eller villkorade förpliktelser. Enligt artikel 16.10 i MiFID II får ett värdepappersföretag i förhåll- ande till icke-professionella kunder inte ingå avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt definitionen i och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet). Avtal om finansiell ägande- rättsövergång definieras i artikel 2.1.b i säkerhetsdirektivet som avtal (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säkerställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (säkerhetsöverlåtelse). Det är således den typ av avtal som i svensk rätt brukar gå under benämningen säkerhetsöverlåtelse som avses, se prop. 2004/05:30 s. 28 ff. Det infördes dock inte någon uttrycklig definition av detta i lagen när Övriga investerarskydds- och rörelseregler säkerhetsdirektivet genomfördes i svensk rätt. Enligt definitionen i säkerhetsdirektivet är det säkerhetsöverlåtelse av finansiell säkerhet som avses. Inte heller begreppet finansiell säkerhet defini- erades i den svenska lagen när direktivet genomfördes. Av för- arbetena framgår dock att det är finansiella instrument och betal- ningsmedel i form av pengar på inlåningskonto eller medel som tagits emot med redovisningsskyldighet som avses, se prop. 2004/05:30 s. 32 ff. För att genomföra artikel 16.10 bör en bestäm- melse med motsvarande innehåll tas in i lagen om värdepappers- marknaden. I stället för finansiell säkerhet bör i lagen anges de typer av tillgångar som inte får omfattas av en säkerhetsöverlåtelse. 9.13Transaktioner med jämbördiga motparter Förslag: Bestämmelsen i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden om transaktioner med jämbördiga motparter ändras, dels så att ett värdepappersinstitut även i förhållande till jäm- bördiga motparter ska kommunicera på ett sätt som är rätt- visande, tydligt och inte vilseledande, dels så att undantaget från kundskyddsreglerna inte ska omfatta skyldigheten att lämna viss information enligt de bestämmelser som genomför artikel 24.4 och 24.5 i MiFID II, och inte heller skyldigheten att lämna rapporter om de tjänster som företaget har tillhandahållit. Liksom direktiv finns i MiFID II ett undantag från kund- skyddsreglerna när ett värdepappersföretag utför eller tar emot och vidarebefordrar order för en jämbördig motpart. Med jämbördig motpart avses andra värdepappersföretag, kreditinstitut m.fl. till- ståndspliktiga finansiella företag. Den typen av företag har ansetts inte behöva ett kundskydd på samma nivå som andra. Dessutom kan det i transaktioner mellan sådana företag – t.ex. när ett värde- pappersinstitut säljer ett finansiellt instrument från det egna lagret och ett annat institut köper instrumentet till det egna lagret – vara svårt att avgöra vem som är kund. direktiv gällde undan- taget samtliga kundskyddsregler.8 I MiFID II har undantaget, som 8 Artikel 24 direktiv. Övriga investerarskydds- och rörelseregler återfinns i artikel 30, begränsats i några avseenden. För det första gäller enligt artikel 30.1 andra stycket att ett värdepappersföretag även i förhållande till jämbördiga motparter ska agera hederligt, rättvist och professionellt och kommunicera på ett sätt som är rätt- visande, tydligt och inte vilseledande. För det andra ska några av de mer specifika kundskyddsreglerna i artiklarna 24 och 25 tillämpas även i relation till jämbördiga motparter. Det gäller dels bestäm- melserna i artikel 24.4 och 24.5 om att kunder och presumtiva kunder ska få information i begriplig form om värdepappersföretaget, dess tjänster, finansiella instrument, priser m.m., dels bestämmelserna i artikel 25.6 om att värdepappersföretaget på ett varaktigt medium ska lämna rapporter om de tjänster som företaget har tillhanda- hållit. I svensk rätt återfinns bestämmelsen om jämbördiga motparter i 8 kap. 20 § lagen om värdepappersmarknaden. Enligt den bestäm- melsen ska 8 kap. 22–33 §§ inte tillämpas gentemot jämbördiga motparter. Bestämmelsen innebär således inget undantag från den allmänna skyldigheten i 8 kap. 1 § att agera hederligt, rättvist och professionellt. För att genomföra de förändringar som artikel 30 i MiFID II innebär bör bestämmelsen i 8 kap. 20 § lagen om värde- pappersmarknaden ändras, dels så att ett värdepappersinstitut även i förhållande till jämbördiga motparter ska kommunicera på ett sätt som är rättvisande, tydligt och inte vilseledande, dels så att de bestämmelser som genomför artiklarna 24.4, 24.5 och 25.6 i MiFID II också ska tillämpas gentemot jämbördiga motparter. 10 Verksamhet över gränserna Det s.k. Europapasset, dvs. de europeiska värdepappersföretagens och marknadsoperatörernas rätt att bedriva verksamhet i andra medlemsstater med stöd av tillståndet i sitt hemland, regleras i artik- larna 34–38 och 53.6 i MiFID II. Reglerna i MiFID II för de euro- peiska företagen är i stort sett desamma som reglerna direktiv. De förändringar som finns behandlas i avsnitt 10.2. Nytt i MiFID II är reglerna om företag från länder utanför EES som etablerar en filial inom EES. Detta behandlas i avsnitt 10.3. Förslag och bedömning: De bestämmelser i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden som reglerar filialverksamhet ändras så att de omfattar även verksamhet genom anknutna ombud i en annan medlemsstat. De bestämmelser i lagen som reglerar gräns- överskridande verksamhet utan att inrätta en filial (5 kap. 4 § första stycket 3 och 6 §) justeras så att de enbart gäller anknutna ombud i . Kraven på underrättelser m.m. – både avseende anknutna ombud i och anknutna ombud i andra medlems- stater – ska gälla även för kreditinstitut. Reglerna om europeiska företags gränsöverskridande verksamhet och filialer i övrigt i MiFID II, föranleder inga lagstiftningsåtgärder. Reglerna om gränsöverskridande och filialetablering för värdepappers- företag hemmahörande inom EES finns i artiklarna 34–38 i MiFID II. Reglerna om reglerade marknaders gränsöverskridande verksamhet är långt ifrån lika utförliga och är begränsade till dels en rätt att vidta åtgärder på andra medlemsstaters territorium för att underlätta för deltagare från den medlemsstaten, dels av en rätt att träffa överens- kommelser med clearingorganisationer i andra medlemsstater. Dessa regler i MiFID II är desamma som direktiv och kommer inte att berörars ytterligare. Reglerna om värdepappersföretagens gränsöverskridande och filial- verksamhet är till övervägande del desamma i MiFID II som direktiv. I korthet ska ett värdepappersföretag som avser att ägna sig åt gränsöverskridande verksamhet eller filialverksamhet underrätta den behöriga myndigheten i sin hemmedlemsstat. Den myndighe- ten ska i sin tur underrätta den behöriga myndigheten i det land där verksamheten ska bedrivas eller filialen inrättas. En nyhet i MiFID II är dock synen på anknutna ombud. direktiv beskrivs an- knutna ombud etablerade i värdmedlemsstaten under den artikel (artikel 31) som reglerar gränsöverskridande verksamhet utan filial.