sou · H3B347 · 2015-05-18 00:00:00 — en användning av en användare som förutsätter rättighetshavarens tillstånd eller som sker på basis av en ersättningsrätt eller som ger upphov till en rätt till kompensation – dvs. en användning eller ett förfogande som ger upphov till en rättighetsintäkt (jfr artikel 3 h). Separering i räkenskaperna av utestående belopp som inte kan fördelas I artikel 13.2 uppställs ett krav på organisationerna att i sina räken- skaper redovisa utestående belopp som inte har kunnat fördelas inom den niomånadersgräns som avses i artikel 13.1 andra stycket. Bestämmelsen saknar motsvarighet i befintlig svensk rätt. I lagen bör därför införas ett krav på de kollektiva förvaltningsorganisa- tionerna att göra en sådan separation i sina räkenskaper. Åtgärder för att identifiera och lokalisera rättighetshavarna I tillägg till de krav på matchning som följer av artikel 13.1 innehåller artikel 13.3 bestämmelser om att organisationerna senaste efter det att den tidsfrist som anges i artikel 13.1 löpt ut ska göra viss information om verk och andra alster för vilka en eller flera rättighetshavare inte har identifierats tillgänglig för rättighetshavare som den representerar eller enheter som är dess medlemmar och som representerar rättighetshavare, samt alla kollektiva förvaltningsorganisationer med vilka den har ingått representationsavtal. Den information som avses, förutsatt att den är tillgänglig, avser bl.a. information om verket eller alstret samt rättighetshavaren. Organisationen ska också granska de register som avses i artikel 6.5 och andra lätt tillgängliga register. nämnda åtgärderna inte leder till resultat ska organisationen göra informationen tillgänglig för allmänheten senast efter tremånadersperiodens utgång. Bestämmelserna i artikel 13.3 saknar motsvarighet i befintlig svensk rätt. I lagen bör därför införas krav på de kollektiva förvaltningsorganisationerna att tillhandahålla information om verk och rättighetshavare och granska register i enlighet med de krav som uppställs i artikel 13.3. Belopp som inte kan fördelas I artikel 13.4 anges kriterier för när belopp ska anses som belopp som inte kan fördelas. I artikel 13.5 finns bestämmelser om att stämman i en kollektiv förvaltningsorganisation kan besluta om hur sådana belopp ska användas. Detta påverkar dock inte rättighets- havarnas rätt att hos den kollektiva förvaltningsorganisationen göra anspråk på sådana belopp i enlighet med nationell rätt om preskriptionstider. I artikel 13.6 anges att det är möjligt att i nationell rätt ange hur belopp som inte kan fördelas får användas. Bestämmelserna i artiklarna 13.4 och 13.5 saknar motsvarighet i befintlig svensk rätt. I lagen bör därför införas de kriterier för när utestående belopp ska anses utgöra belopp som inte kan fördelas som anges i artikel 13.4. I avsnitt 8.3.2 har föreslagits att det i svensk rätt genomförs bestämmelser enligt vilka stämman ska besluta om hur sådana belopp ska användas. När det gäller referensen till preskriptionstider i artikel 13.5 kan för det första konstateras att artikel 13 genom sin rörelserättsliga karaktär inte ger upphov till individuella fordringar hos de enskilda rättighetshavarna. Artikel 13 reglerar i första hand de kollektiva förvaltningsorganisationernas process för matchning av rättighets- intäkter med information om den faktiska användningen och den fördelningspolicy som organisationen har antagit. I svensk rätt gäller som utgångspunkt bestämmelserna i 2 § preskriptionslagen (1981:130) att en fordran preskriberas efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts . För vissa fordringar på upphovsrättsområdet gäller särskilda regler om preskription. För följerättsersättning gäller att den ersättningsberättigades fordran på organisationen preskriberas tio år efter tillkomsten, dock endast om organisationen har vidtagit rimliga åtgärder för att finna den ersättningsberättigade (se 26 p § tredje stycket upphovsrättslagen). För s.k. utanförstående rättig- hetshavare vars verk eller annat alster har använts inom ramen för en avtalslicens gäller att rättighetshavaren, utöver rätten att vid fördelningen likställas med de rättighetshavare som företräds av organisationen, har rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet om han eller hon begär det då verket utnyttjades (42 a § tredje stycket upphovsrättslagen). Utgångs- punkten är att de rörelserättsliga bestämmelser som genomför artikel 13 inte ska påverka de preskriptionsregler som följer av andra bestämmelser. De preskriptionsregler som gäller för följerätt behöver dock anpassas till bestämmelserna i den nya lagen om krav på fördelning och betalning av utestående belopp. I stället för att den ersättningsberättigades fordran på organisationen preskriberas efter tillkomsten, förutsatt att organisationen ”har vidtagit rimliga åtgärder för att finna den ersättningsberättigade” ska preskriptionen inträda förutsatt att organisationen har vidtagit de åtgärder som avses i artiklarna 13.1 till 13.4, dvs. när de inkasserade beloppen kan anses utgöra belopp som inte kan fördelas. I lagen bör inte heller införas några bestämmelser om begränsning eller fastställande av hur belopp som inte kan fördelas får användas. Fördelning till rättighetshavare via medlemmar som är enheter som representerar rättighetshavare Av artikel 13.1 andra stycket framgår att om fördelningen och betalningen till rättighetshavarna sker via en medlem i den kollektiva förvaltningsorganisationen, som är en enhet som representerar rättighetshavare, så gäller skyldigheten i artikel 13 om fördelning och betalning av utestående belopp till rättighetshavare den enheten. Med enhet som representerar rättighetshavare avses andra kollektiva förvaltningsorganisationer, rättighetshavarsammanslut- ningar, fackföreningar eller andra organisationer, dvs. i praktiken medlemsorganisationer (se skäl 14 till direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i gällande svensk rätt. I lagen bör därför införas en bestämmelse om att om fördelningen och betalningen utförs av en medlem i den kollektiva förvaltningsorganisationen och som är en enhet som representerar rättighetshavare, så gäller bestämmelserna om fördelning och betalning för den enheten. Eftersom direktivet i huvudsak inte reglerar styrning av andra organisationer än kollektiva förvaltningsorganisationer (jfr dock avsnitt 6.1), inklusive frågor om förutsättningar för att bli medlem (artikel 6.2), medlemsinflytande (6.3) och möjlighet att utöva medlemsrättigheter vid stämma (artikel 8) m.m., torde det innebära att artikel 13.1 andra stycket ska förstås så att medlemsorganisa- tionen behöver följa den fördelningspolicy – dvs. riktlinje för för- delning – som har beslutats av den kollektiva förvaltnings- organisationen i vilken den är medlem. Det torde följa också av att artikel 13.1 andra stycket innehåller bestämmelser som endast kompletterar första stycket; och det är endast i första stycket som det finns en hänvisning till en fördelningspolicy. Den fördelnings- policy (de riktlinjer) som beslutas av medlemsstämman i den kollektiva förvaltningsorganisationen torde kunna anpassas efter förutsättningarna i det enskilda fallet. Av skäl 29 till direktivet anges att fördelningen och betalningen av utestående belopp ska ske till enskilda rättighetshavare eller i förekommande fall till kategorier av rättighetshavare. Den skrivningen torde omfatta situa- tionen att medlemsstämman i en kollektiv förvaltningsorganisation beslutar om fördelningsprinciper som möjliggör en skyndsam för- delning (dvs. inom niomånadersgränsen) till kategorier av rättig- hetshavare via medlemmar i den kollektiva förvaltningsorganisa- tionen som är enheter som representerar rättighetshavare, dvs. i praktiken medlemsorganisationer (jfr avsnitt 6.6). Att riktlinjerna för fördelning ska kunna utformas på ett sådant allmänt sätt torde finna stöd i att artikel 5.5a refererar till ”de allmänna principerna för fördelningen av utestående belopp till rättighetshavare”, snarare än detaljerade regler för fördelning till var och en av rättighets- havarna. 9Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva förvaltningsorganisationers räkning 9.1Rättigheter som förvaltas genom representationsavtal Det är vanligt att kollektiva förvaltningsorganisationer som är etablerade i samarbetar med kollektiva förvaltningsorganisa- tioner etablerade i andra länder (se avsnitt 3.3.6). Sådant samarbete kan komma till uttryck i s.k. representationsavtal, varigenom den svenska organisationen åtar sig att förvalta den utländska organisa- tionens rättigheter för användning som sker i . Sådana avtal är ofta ömsesidiga, vilket innebär att organisationerna har åtagit sig att på reciprok basis förvalta varandras rättigheter på det egna territoriet. Det har lett till en situation där de nationella kollektiva förvaltningsorganisationerna har kunnat tillhandahålla en licens till användare som omfattar flera kollektiva förvaltningsorganisationers repertoar men för användning som sker endast på det egna territoriet.1 Internationell samverkan genom representationsavtal är jämförelsevis välutvecklad på musikområdet. System med representationsavtal har traditionellt motiverats bl.a. av upphovsrättens territorialitet, vilken innebär att de nationella upphovsrättsliga bestämmelserna är territoriellt begränsade. Det har mot den bakgrunden ansetts nödvändigt med lokal kännedom om 1 Se t.ex. Se kommissionens beslut av om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i (Ärende COMP/C-2/38.698 – CISAC),p. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… lagstiftning och användning för att kunna förvalta rättigheter kollektivt på ett visst territorium, inklusive att övervaka den användning som sker. I stället för att etablera egen verksamhet i flera territoriet har organisationerna förlitat sig på varandras lokala närvaro och förvaltning.2 och kommissionen har uttryckt stöd för synsättet att kollektiv förvaltning normalt förutsätter lokal (fysisk) närvaro för förvaltning och övervakning av den användning som sker och att de kollektiva förvaltningsorganisationerna bör kunna ingå samarbete i detta syfte. Sådana representationsavtal faller därför inte under förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i artikel 101.1 i EUF-fördraget, förutsatt att de inte innebär exklusivitet.3 Möjligheten att bedriva kollektiv förvaltning som täcker flera territorier har ändrats något mot bakgrund av utvecklingen av territoriellt gränslösa digitala nätverk såsom Internet (se avsnitt 13.1.1). Som har nämnts i avsnitt 4.1.1 och 7.2.1 och 8.2.1 torde de kollektiva förvaltningsorganisationerna omfattas av ett generellt förbud mot diskriminering av utländska rättighetshavare. Det förbudet har relevans också för förvaltning av rättigheter på basis av representationsavtal. Förbudet innebär att utländska rättighetshavare ska likställas med nationella rättighetshavare i fråga om tillämpning av tariffer, inkassering av ersättningar, tillämpning av avdrag, övervakning av användning, beivrande av intrång och fördelning av utestående belopp (se t.ex. Ficsor, Rights, Study, 2002, s. 165). Principen om icke-diskriminering kom även till uttryck i kommissionens rekommendation av om kollektiv gränsöverskridande förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter i samband med lagliga musiktjänster på nätet (2005/737/EG) (artikel 13 och skäl 11). Genom sin lokala närvaro har de kollektiva förvaltnings- organisationerna också kunnat fylla en kulturpolitisk funktion som 2Se t.ex. domstolens dom av i mål C‑351/12, OSA, p. 74 och 75. 3Se dom av i mål 395/87, brottmål mot , 1989, s. 2521, dom av i mål 110/88, 241/88 och 242/88, Lucazeau mot SACEM, 1989, s. 2811 och dom av i mål C-351/12, Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním o.s. mot Léčebné lázně Mariánské Lázně a.s. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… intresseorganisationer för upphovsmännen och utövarna (se avsnitt 3.1 och t.ex. , NIR 1992 s. 619). Utöver de nämnda konkurrensrättsliga reglerna och principerna och rekommendationerna om icke-diskriminering finns i svensk rätt inte några specifika bestämmelser som tar sikte de kollektiva förvalt- ningsorganisationernas samverkan genom representationsavtal. Förslag: I lagen införs en bestämmelse med förbud mot diskriminering av rättighetshavare vars rättigheter en kollektiv förvaltningsorganisation förvaltar genom representationsavtal. Artikel 14 anger att medlemsstaterna ska se till att en kollektiv förvaltningsorganisation inte diskriminerar någon rättighetshavare vars rättigheter den förvaltar genom representationsavtal, särskilt när det gäller tillämpliga tariffer, förvaltningsavgifter och villkoren för inkassering av rättighetsintäkter och fördelning av utestående belopp till rättighetshavarna. Uttrycket ”representationsavtal” definieras i artikel 3 j som avtal mellan kollektiva förvaltningsorganisationer genom vilket en kollektiv förvaltningsorganisation ger en annan kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta de rättigheter den representerar. Uttrycket omfattar även sådana avtal som avses i artikel 29 och 30 i direktivet, dvs. avtal om gränsöverskridande licensiering av musikaliska verk för användning på nätet (se avsnitt 13.7.2 och 13.8.2). Underlag till tolkning av artikel 14 ges i skäl 30 till direktivet. Där anges att kollektiva förvaltningsorganisationer bör kunna förvalta rättigheter och inkassera intäkter från utnyttjanden av dem inom ramen för representationsavtal med andra organisationer. För att skydda rättigheter som tillhör medlemmar i den andra kollektiva förvaltningsorganisationen bör en kollektiv förvaltnings- organisation inte göra någon åtskillnad mellan rättigheter som den förvaltar direkt för sina rättighetshavare. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… Artikel 14 med tillhörande skäl ger uttryck för en uttrycklig reglering av den princip om icke-diskriminering i förhållande till utländska rättighetshavare som kollektiva förvaltningsorganisa- tioner redan omfattas av – särskilt i fråga om tillämpliga tariffer, förvaltningsavgifter och villkoren för inkassering av rättighets- intäkter och fördelning till rättighetshavarna av utestående belopp – men som kanske inte har haft full efterlevnad i praktiken, något som kommissionen också framhöll i den konsekvensbedömning som låg till grund för dess förslag till direktiv.4 Även om de kollektiva förvaltningsorganisationer som är verksamma i redan omfattas av befintliga principer om icke- diskriminering, bör det i lagen införas en bestämmelse med det innehåll som artikeln påbjuder. Därmed kommer det inte att råda någon tvekan om att artikel 14 genomförts i svensk rätt. 9.2Avdrag och betalningar när det finns ett representationsavtal En kollektiv förvaltningsorganisation kan i representationsavtal med andra organisationer normalt reglera tillämpningen av avdrag på de rättighetsintäkter som avser rättighetshavare som representeras direkt av den utländska organisationen. Det kan t.ex. handla om avdrag för sociala eller kulturella ändamål. Det förekommer också att sådana avdrag sker utan att den aspekten har reglerats i avtalen mellan organisationerna och att de sociala, kulturella eller andra tjänster som finansieras genom avdragen endast kommer de nationella rättighets- havarna tillgodo (se t.ex. Intellectual Property Handbook, 2004, stycke 6.164 och Ficsor, Rights, study 2002 s. 150 och 154). När det gäller fördelning av inkasserade belopp som avser andra kollektiva förvaltningsorganisationer är utgångspunkten normalt att representationsavtalen innebär ett åtagande att till den andra 4 Se kommissionens konsekvensbedömning, Commission staff working document – Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of Parliament and of management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, , , SWD(2012) 204 final, s. 18. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… organisationen överföra de aktuella beloppen (s.k. ). Det förekommer dock att representationsavtalen innehåller bestäm- melser enligt vilka någon överföring av inkasserade medel inte alls ska ske (s.k. ). De senare avtalen har inneburit att organisa- tionerna (på reciprok basis) har fördelat inkasserade medel endast till sina egna rättighetshavare, dvs. även sådana medel som avser användning av verk och andra alster som tillhör rättighetshavare som är anslutna till en utländsk organisation.5 Förslag: I lagen införs ett förbud mot att en kollektiv förvalt- ningsorganisation gör sådana avdrag som avses i artikel 15.1 i direktivet utan den andra organisationens uttryckliga medgivande. I lagen införs också ett krav på att en kollektiv förvaltnings- organisation regelbundet, omsorgsfullt och korrekt fördelar utestående belopp till andra kollektiva förvaltningsorganisa- tioner i enlighet med de krav som uppställs i artikel 15.2 och 15.3 första stycket i direktivet. Vidare införs i lagen ett krav på att en kollektiv förvalt- ningsorganisation fördelar och betalar utestående belopp som den erhållit från andra kollektiva förvaltningsorganisationer i enlighet med de krav som uppställs i artikel 15.3 andra stycket. Om fördelningen och betalningen till rättighetshavarna verk- ställs av en medlem i en kollektiv förvaltningsorganisation, som är en enhet som representerar rättighetshavare, gäller skyldig- heterna för den organisationen. 5 Commission Staff Working Document. Rights for , , SEC(2005) 1254, s. 11. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… Direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning Artikel 15.1 föreskriver att medlemsstaterna ska se till att en kollektiv förvaltningsorganisation inte tillämpar avdrag, förutom med avseende på förvaltningskostnader, på intäkter från rättigheter som den förvaltar genom representationsavtal eller på inkomster som härrör från investeringar av den rättighetsintäkten, såvida inte den andra kollektiva förvaltningsorganisation som är part i representationsavtalet uttryckligen ger sitt medgivande till sådant avdrag. I det föregående konstateras att uttrycket ”representationsavtal” definieras i artikel 3 j i direktivet som avtal mellan kollektiva förvalt- ningsorganisationer genom vilket en kollektiv förvaltningsorganisa- tion ger en annan kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta de rättigheter den representerar. Artikel 15.2 föreskriver att den kollektiva förvaltningsorganisa- tionen regelbundet, omsorgsfullt och korrekt ska fördela och betala utestående belopp till andra kollektiva förvaltningsorganisationer. Artikel 15.3 anger att den kollektiva förvaltningsorganisationen ska verkställa fördelningen och betalningen till den andra kollektiva förvaltningsorganisationen möjligt och inte senare än från slutet av det räkenskapsår under vilket rättighets- intäkten inkasserades, såvida det inte finns objektiva skäl, särskilt rörande rapportering från användarna, identifiering av rättigheter, rättighetshavare eller matchning av information om verk och andra alster med rättighetshavare, som hindrar organisationen från att respektera denna tidsfrist. Vidare gäller enligt artikel 15.3 att den andra kollektiva förvaltningsorganisationen, eller i tillämpliga fall dess medlemmar som är enheter som representerar rättighets- havare, ska fördela och betala ut dessa utestående belopp till rättighetshavarna möjligt och senast från det att beloppen mottagits, såvida det inte finns objektiva skäl, särskilt rörande rapportering från användarna, identifiering av rättigheter, rättighetshavare eller matchning av information om verk och andra alster med rättighetshavare, som hindrar organisationen eller i tillämpliga fall dess medlemmar från att respektera denna tidsfrist. Underlag för tolkning av bestämmelserna i artikel 15 ges i skäl 30 till direktivet. Där anges att den kollektiva förvaltningsorganisationen inte bör få göra avdrag i förhållande till rättighetsintäkter som Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… inkasseras för en annan kollektiv förvaltningsorganisations räkning – med undantag för avdrag för förvaltningsavgifter – utan den andra organisationens uttryckliga medgivande. Det är också lämpligt att kräva att kollektiva förvaltningsorganisationer inte fördelar och betalar till andra organisationer på grundval av sådana representationsavtal senare än de fördelar och betalar till sina egna medlemmar och till rättighetshavare som inte är medlemmar men som de representerar. Vidare bör den mottagande organisationen i sin tur vara skyldig att utan dröjsmål fördela de utestående beloppen till de rättighets- innehavare som den representerar. Avdrag när det finns ett representationsavtal I artikel 15.1 uppställs förbud för en kollektiv förvaltningsorganisation att, utan tillstånd från den kollektiv förvaltningsorganisation med vilken den har ingått ett representationsavtal, göra avdrag för annat än förvaltningsavgifter på intäkter från rättigheter som den förvaltar genom representationsavtalet eller på inkomster från investeringar av de intäkterna. Artikeln tar sikte på att lösa de problem som kan förekomma med att vissa kollektiva förvaltningsorganisationer gör sådana avdrag för t.ex. sociala och kulturella ändamål utan stöd från den andra organisationen, ett problem som kommissionen uppmärk- sammade i den konsekvensbedömning som låg till grund för dess förslag till direktiv.6 Kravet på uttryckligt medgivande torde ta sikte på situationen att en kollektiv förvaltningsorganisation har fortsatt ingå representationsavtal med en annan organisation denna organisation tillämpat avdrag utan att den aspekten reglerats i representationsavtalet. Kravet på uttryckligt medgivande torde innebära att ett sådant konkludent handlande inte är tillräckligt för att kravet på uttryckligt medgivande ska vara uppfyllt. Bestämmelserna i artikel 15.1 saknar direkt motsvarighet i svensk lagstiftning. I lagen bör därför införas ett förbud mot att en 6 Se också kommissionens konsekvensbedömning, Commission staff working document – Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of Parliament and of management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, , , SWD(2012) 204 final, s. 18. Förvaltning av rättigheter för andra kollektiva… kollektiv förvaltningsorganisation gör sådana avdrag som avses i artikel 15.1 utan den andra organisationens uttryckliga medgivande. Fördelning av utestående belopp till andra kollektiva förvaltningsorganisationer I artikel 15.2 uppställs ett krav på att en kollektiv förvaltnings- organisation regelbundet, omsorgsfullt och korrekt ska fördela och betala utestående belopp till andra kollektiva förvaltningsorganisa- tioner. I artikel 15.3 första stycket anges att organisationen ska verkställa fördelningen och betalningen till den andra organisa- tionen möjligt och inte senare än 9 månader från slutet av det räkenskapsår under vilket rättighetsintäkten inkasserades, såvida det inte finns objektiva skäl som hindrar organisationen från att respektera denna tidsfrist. Bestämmelserna i artikel 15.2 och 15.3 första stycket påminner om dem i artikel 13.1 som avser fördelning till rättighetshavare som inte omfattas av ett representa- tionsavtal. Bestämmelserna i artikel 15.2 och 15.3 tar sikte på bl.a. förekomsten av s.k. (se avsnitt 9.2.1). Bestämmelserna är tvingande såtillvida att det inte är möjligt för organisationerna att avtala om att någon överföring av medel inte behöver ske. Vidare innebär bestämmelserna att fördelningen och betalningen ska ske korrekt. I likhet med vad som anförts angående innebörden av bestämmelserna i artikel 13 (se avsnitt 8.3.2) torde något absolut krav på helt korrekt fördelning – dvs. fördelning som absolut motsvarar den faktiska användningen – inte uppställas.