prop · H30373 · 2015-12-21 00:00:00 — () anser att det bör tydliggöras när det undantag från tillträdesskyldigheten som tar sikte på att nätinnehavaren erbjuder tillgång till alternativt tillträde på skäliga villkor ska vara tillämpligt. () anser att något undantag från bestämmelsen inte ska kunna medges och att ett sådant riskerar att ytterligare befästa förhållanden som sannolikt leder till högre priser för konsumenter. PTS anser även att ersättning vid tillträde till fysisk infrastruktur i byggnader ska vara rättvis och icke-diskriminerande i likhet med direktivets formu- leringar och föreslår att även att rätten till ersättning i 4 kap. 13 a § LEK ska formuleras på detta sätt. anser att regleringen bör genomföras genom bestämmelser i den nya lagen och inte i LEK samt att i enlighet med direktivet i stället föreskriva att rimliga krav på tillträde ska tillgodoses enligt rättvisa och icke-diskriminerande villkor. och föreslår annorlunda formulerade och utökade skyldig- heter. och framhåller att nätinnehavare har samordningsansvar för sina anläggningar enligt arbetsmiljölagstift- ningen och påpekar att det därför är viktigt att reglera hur tillträde till anläggningen ska hanteras. Justitiekanslern framhåller att det kan ifråga- sättas om den föreslagna bestämmelsen är förenlig med rätten till egen- domsskydd men finner inte skäl att ifrågasätta de slutsatser som redovi- sas i promemorian. Skälen för regeringens förslag I artikel 9.2 och 9.3 i direktivet finns bestämmelser om skyldighet att ge tillträde till fysisk infrastruktur för elektronisk kommunikation i en byggnad. I artikel 2.2 7 p i direktivet används uttrycket fysisk infrastruk- tur i byggnader. Med detta avses fysisk infrastruktur eller installationer i slutanvändarens lokaler, inklusive element under gemensamt ägande, som är avsedda för att rymma fasta och/eller trådlösa nät, när sådana accessnät kan leverera elektroniska kommunikationstjänster och koppla samman byggnadens accesspunkt med nätets termineringspunkt. Det rör sig alltså inte om annan infrastruktur än sådan som är avsedd för elektro- nisk kommunikation. För den som anlägger ett bredbandsnät kan det innebära betydande stordriftsfördelar att redan vid utbyggnaden kunna koppla samman nätet med en accesspunkt, oavsett om det finns en abonnent eller inte. Kostnaden för att senare ansluta en kund blir då avsevärt lägre. Det bör även vara till fördel för kunden att snabbt kunna få tillgång till de bredbandstjänster som kan tillhandahållas genom sam- mankopplingen. För att det ska vara möjligt krävs antingen att bredbands- operatören får tillgång till byggnadens passiva fysiska infrastruktur för elektronisk kommunikation, t.ex. kanalisation, eller att bredbandsopera- tören anlägger egen infrastruktur så att kunden kan anslutas till bredbands- nätet. Att anlägga egen infrastruktur är emellertid inte alltid tekniskt möj- ligt eller ekonomiskt effektivt. I båda fallen uppstår dock potentiellt posi- tiva effekter ur konkurrenshänseende eftersom det skapar möjligheter för slutanvändaren att välja mellan flera bredbandsnät. I svensk rätt saknas bestämmelser, som är jämförbara med direktivets, om skyldighet att ge tillträde till fysisk infrastruktur för elektronisk kom- munikation i en byggnad. En liknande tillträdesskyldighet skulle i och för sig kunna åläggas en operatör i ett enskilt fall enligt 4 kap. 14 § LEK men bara om det är av betydelse för att skydda miljön, uppnå mål för fysisk planering eller om det krävs för att skydda folkhälsan eller allmän säkerhet. Den nämnda bestämmelsen omfattar även annan infrastruktur än sådan som återfinns i byggnader. Bestämmelsen i 4 kap. 13 a § LEK avser i stället tillträde till de ledningar som kan finnas i den passiva fy- siska infrastrukturen, exempelvis i kanalisationen, och inte till infra- strukturen eller kanalisationen i sig. Lantmäteriet anser att ledningsrättslagen är tillräcklig som instrument för att genomföra direktivets regler om tillträde till infrastruktur i bygg- nader. Regeringens bedömning är att bestämmelsen i direktivet går längre än vad ledningsrättslagen medger och att den av följande skäl bör genom- föras genom en ny regel i LEK. Ledningsrätt kan upplåtas i en fastighet, där det finns en byggnad med infrastruktur för elektronisk kommunikation. Ledningsrätt är dock ingen generell rätt av det slag som föreslås, utan uppstår som en följd av en förrättning på villkor att ett antal förutsättningar som närmare framgår av lagen är uppfyllda. För en sådan förrättning gäller även andra tidskrav än vad som ska gälla för tvistlösning enligt direktivet. Bestämmelsen i di- rektivet gör ingen skillnad på huruvida fysisk infrastruktur i byggnader är lös eller fast egendom. Ledningsrättslagen gäller dock bara fast egendom eller tomträtt (se 1 §). Vidare finns konsument- och konkurrensaspekter på tillämpningen av regeln. En bedömning på sådana grunder behöver göras vid prövningen av om undantag ska medges från regeln, se nedan. Slutli- gen finns i 4 kap. LEK liknande regler, inklusive regler som kommer att gälla som lex specialis i förhållande till den nedan föreslagna regeln, om tillträde till nät och tillhörande installationer, gemensamt utnyttjande av ledningar i byggnader och annan samlokalisering av egendom. Vid till- lämpningen av dessa regler görs liknande bedömningar, bl.a. när det gäller lönsamhet av anläggning av ytterligare infrastruktur, kostnads- beräkningar och konkurrensfrågor, som blir aktuella i tillämpningen av den föreslagna regeln. Mot denna bakgrund föreslår regeringen att det införs en skyldighet för den som äger eller annars råder över fysisk infrastruktur för elektronisk kommunikation i en byggnad att uppfylla rimliga krav på tillträde till infrastrukturen. Både fastighetsägare, operatörer enligt LEK och andra kan äga eller förfoga över fysisk infrastruktur för elektronisk kommuni- kation i en byggnad. De som kommer att omfattas bör i praktiken mot- svara de som omfattas av regeln i 4 kap. 13 a § LEK angående tillträde till de ledningar som kan finnas i sådan infrastruktur. Avtal som reglerar rätten att använda infrastruktur i byggnader ska inte medföra att skyldig- heten inte gäller. Som konstaterades i förarbetena till 4 kap. 13 a § LEK, förekommer inte minst att fastighetsägare ingår långa avtal med opera- törer där operatörerna ges en exklusiv rätt att etablera och använda nät- infrastruktur och att andra tjänsteleverantörers möjligheter att etablera ett nät eller tillhandahålla tjänster till slutanvändarna i huset därmed förhind- ras (se prop. 2010/11:115 s. 80). Den nya bestämmelsen bör omfatta även situationer när sådana upplåtelser skett. Den bör alltså även omfatta dem som ingått sådana avtal såväl som dem som av andra skäl kan för- foga över infrastrukturen. Lantmäteriet föreslår, för det fall regeringen ändå vill införa en ny till- trädesregel i LEK, att den parallella lagstiftning som då uppstår hanteras genom en ny bestämmelse i ledningsrättslagen som ska användas vid prövning av om ledningsrätt ska beviljas eller inte. enligt Lantmäteriet ange att vad som i föreläggande av tvistlösningsmyn- digheten enligt LEK föreskrivs om ledningens framdragning ska gälla utan hinder av bestämmelserna i 6–10 §§ ledningsrättslagen om villkor för upplåtelse av ledningsrätt. Regeringen anser att en sådan bestäm- melse inte bör införas. Tanken är inte att tvistlösningsmyndigheten alltid ska fatta ett beslut utan endast i de frågor där det uppstår en tvist, se bör dessutom överlåta åt parterna att besluta om så mycket som möjligt. Till exempel ska myndigheten inte besluta om ledningens sträckning, om det inte är just sträckningen som är föremål för tvisten. Lantmäteriets resonemang utgår vidare från att det alltid kommer att behövas ett beslut om ledningsrätt som kompletterar den föreslagna skyldigheten. Regeringen bedömer att så inte behöver vara fallet, så länge fastighetsägaren äger eller förfogar över infrastruk- turen för elektronisk kommunikation. Även den fastighetsägare som kan hindra infrastrukturägarens tillgång till infrastrukturen får anses förfoga Den fastighetsägare som varken äger eller på något sätt för- fogar över infrastrukturen för elektronisk kommunikation i byggnaden bör dock ses som en sådan tredje man som avses i artikel 9.6 i direktivet, vilken anger att artikeln inte ska påverka äganderätten för tredje parter som byggnaders ägare. I sådana fall, om inte fastighetsägaren och den tillträdessökande kan komma överens, kan den som äger infrastrukturen behöva ansöka om ledningsrätt med tillhörande rätt till andrahandsupp- låtelse, på samma sätt som angetts vad gäller fastighetsägare och nät- innehavare i avsnitt 8, för att tillträdet ska kunna realiseras. dock fastighetsägaren anses förfoga över infrastrukturen. ägarens kostnader och olägenheter bör vanligen vara begränsade i för- hållande till det värde som i realiteten tillförs byggnaden genom den investering för vilken tillträde söks. Även det talar för att behovet att använda sig av ledningsrätt begränsas. Det saknas möjlighet att inom ramen för detta lagstiftningsärende gå längre än vad som har föreslagits i promemorian, på det sätt som Ett typexempel på ett krav som inte är rimligt är tillträde till byggnader som används för totalförsvarets eller polisiära ändamål eller där ett till- träde kan innebära skada för säkerhet. Det är inte heller rimligt med krav på tillträde som kan ge upphov till märkbara driftstörningar för Tillämpningen av proportionalitetsprincipen (se 1 kap. 2 § LEK) medför att tillträdet även i övrigt måste vara proportionellt. Sammantaget följer att tillträde till exempelvis byggnader som försvars- myndigheterna, eller Säkerhetspolisen råder över för sin verksamhet är uteslutet. Skydds- eller säkerhetskrav enligt andra för- fattningar måste även fortsatt respekteras och kan innebära att ett tillträde inte kan ske (jfr 1 kap. 5 § LEK) Det bör även gälla sådana arbetsmiljö- rättsliga krav som och har tagit upp i sina remissvar. Regeringen vill i sammanhanget påpeka att skyldigheten omfattar tillträde till fysisk infrastruktur för elektronisk kommunikation och inte till vilken fysisk infrastruktur som helst. Skyldigheten bör, i enlighet med direktivet, endast gälla om anläggning av ytterligare fysisk infrastruktur bedöms olönsam eller fysiskt ogenom- förbar. Ett exempel på olönsam nyanläggning kan vara om det redan finns rör för elektronisk kommunikation i byggnaden, och att placera eller bygga in nya sådana rör medför kostnader som inte är obetydliga jämfört med kostnaden för att samförlägga nät i de existerande rören. Ett exempel på nyanläggning som är fysiskt ogenomförbar kan vara om det i byggnaden i praktiken inte finns plats för de nya rör som skulle krävas för ett ytterligare nät. Uttrycket olönsamhet bör, av samma skäl som an- gavs vid införande av artikel 4 kap. 13 a §, ha både en samhällsekonomisk och en företagsekonomisk betydelse (se prop. 2010/11:115 s. 81). Utgångs- punkten för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster är emellertid att dessa ska tillhandahållas på marknadsmässiga grunder. Till det kommer att den ekonomiska effek- tiviteten i en investering ofta speglas i dess företagsekonomiska lönsam- het. Syftet med skyldigheten är att abonnenter eller slutanvändare i bygg- nader ska kunna anslutas. Bestämmelsen tar därmed sikte på konstruk- tioner som innehåller bostäder eller lokaler för verksamheter annat än enbart överföring av elektronisk kommunikation. , torn, stolpar och kopplingsskåp kan inte anses utgöra byggnader utan enbart fysisk infrastruktur i den mening som avses i artikel 2 i direktivet (se 1 kap. 4 § PBL avseende definitionen av byggnad). För en allmän diskussion om förutsättningarna för upplåtelse och utnyttjande av infrastruktur för elektronisk kommunikation i byggnader, se propositionen Bättre regler för elektroniska kommunikationer (prop. 2010/11:115 s. 78 f.). I promemorian föreslås att villkoren för tillträdet ska vara skäliga, vil- ket i promemorian bedöms motsvara direktivets uttryck rättvis och icke- diskriminerande villkor. Regeringen delar TeliaSonera AB:s och PTS åsikt att den föreslagna bestämmelsen bör ligga så nära direktivet som möjligt, vilket underlättar jämförelse med EU-rättslig praxis. I bestämmel- sen bör därför samma uttryck som i direktivet användas. Villkoren för tillträdet ska alltså vara rättvisa och icke-diskriminerande, se vidare nedan. Inverkan på privat egendom bör minimeras, bl.a. genom att den tillträ- dande parten säkerställer att de påverkade delarna av byggnaden åter- ställs fullständigt. Detta, tillsammans med ersättning för tillträdet, är viktigt för att skyldigheten ska anses förenlig med egendomsskyddet, se nedan. Detta kan komma att påverka de villkor som kan ställas med an- ledning av tillträdet. I uttrycket rättvisa villkor bör även ligga att tillträdet bör ske vid den för parterna sammantaget mest lämpliga punkten. menar att förslaget är ändamålsenligt men att under- laget inte är tillräckligt för att man ska kunna tillstyrka förslaget. Rege- ringen konstaterar att en regel som den föreslagna behöver införas för att uppfylla artikel 9 i direktivet och hänvisar i övrigt till konsekvensav- snittet. Enligt artikel 9.1 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att varje tillhandahållare av allmänna kommunikationsnät har rätt att på egen be- 2015/16:73 kostnad bygga ut sitt nät fram till accesspunkten (angående access- punkten, se avsnitt 12). I saknas regler som kan hindra sådan utbyggnad annat än de olika former av tillstånd som täcks in av bestäm- melserna i artikel 7 i direktivet. Regeringen bedömer därför att det inte behövs någon ny bestämmelse för att genomföra direktivets krav. En skyldighet att ge tillträde till accesspunkten bör omfattas av de regler om tillträde till byggnaders fysiska infrastruktur för elektronisk kommunika- tion som föreslås ovan. Ett av de viktigaste villkoren för tillträdet är det som gäller ersättning. Detaljerna i hur ersättningen ska beräknas bör inte slås fast i lag. Av rättssäkerhetsskäl bör däremot de principiella grunderna för beräkning av ersättningen anges. I promemorian föreslås att ersättningen ska vara marknadsmässig. Vissa remissinstanser invänder mot förslaget. Flera av dessa anser att uttrycket är otydligt. Regeringen konstaterar att uttrycket marknadsmässig ersättning inte används i direktivet. Uttrycket används i och för sig i flera bestämmelser i , däribland i bestämmelser som är mycket lika den föreslagna. Dock anges i förarbetena till dessa bestäm- melser att ledning för vad som är marknadsmässig ersättning i första hand får sökas i vad som fastställs av marknadens aktörer. En rimlig utgångspunkt i det nu aktuella fallet är däremot att det mer regelmässigt inte finns någon lämplig marknad att jämföra med, på samma sätt som angetts i avsnitt 8.1. Det är vid sådana förhållanden bättre att inte frångå utbyggnadsdirektivets lydelse. Således bör ersättningen enligt regeringen vara rättvis och icke-diskriminerande, i likhet med övriga villkor för denna typ av tillträde. Det kan även noteras att både rättvis och icke- diskriminerande är uttryck som används i LEK, om än inte i ett gemen- samt sammanhang. Att som PTS föreslår även ändra ersättningsgrunden i 4 kap. 13 a § låter sig dock inte nu göras eftersom det saknas beredningsunderlag som kan ligga till grund för en sådan ändring. Även vad en rättvis och icke-diskriminerande ersättning innebär kan framstå som otydligt. Att på förhand uttala exakt vad denna ersättning bör omfatta låter sig inte göras på ett ändamålsenligt sätt. Ersättningen bör dock bestämmas utifrån de rådande förutsättningarna i varje enskilt fall och för det första täcka eventuella direkta kostnader som exempelvis administrativa kostnader och kostnader i samband med lämnande av tillfälligt tillträde för genomförande av arbete. För det andra bör ersätt- ningen inkludera kompensation för ingrepp i förfoganderätten. Storleken av den sistnämnda kompensationen bör kunna variera beroende på in- greppets art och omfattning och ta hänsyn till eventuella tillförda värden. Ersättningen bör både framstå som rättvis för de berörda i det enskilda fallet och så långt det är möjligt från en allmän marknadsmässig ut- gångspunkt. En sådan ersättning kan naturligtvis aldrig innebära kom- pensation för förlorade monopolvinster och bör inte heller omfatta ersätt- ning för ett ökat konkurrenstryck eller liknande, då det skulle gå emot syftet med direktivet. Se vidare vad som angetts om ersättning i avsnitt 8.1. Den föreslagna regleringen har sådana likheter med befintliga bestäm- melser i LEK att den bör placeras i den lagen. Härtill kommer att syftet med den nya regleringen får anses vara att gynna konkurrensen, vilket överensstämmer med syftet med bestämmelserna i . Den nya regle- ringen bör anpassas språkligt till de uttryck som används i LEK, se för- fattningskommentaren i avsnitt 19.4. I stället för bredbandsnät bör ut- trycket elektroniskt kommunikationsnät med hög kapacitet användas, vilket motsvarar termen bredbandsnät. Genom den föreslagna bestäm- melsen genomförs artikel 9.2 och 9.3 i direktivet, bortsett från den del som rör tvistlösning. Om en överenskommelse om tillträde inte kan nås , ska det enligt direktivet finnas en möjlighet att få tvisten löst av en tvistlös- ningsmyndighet. Såsom framgått tidigare föreslås att den nya skyldig- heten att ge tillträde bör införas i LEK. I 7 kap. 10 § LEK finns en be- stämmelse om tvistlösning för tvister enligt den lagen. Denna bestäm- melse bör även omfatta tvister avseende tillträde till fysisk infrastruktur i byggnader. Regeringen föreslår därför att lagen ändras i linje med detta och att en tvist om den aktuella typen av tillträde eller om villkor för tillträdet ska avgöras . Om tvisten är särskilt om- fattande eller om det finns andra särskilda omständigheter ska tiden kunna förlängas, i enlighet med vad som redan gäller enligt LEK. bör vid en tvist beakta proportionalitetsprin- cipen och utfärda ett bindande beslut för att lösa tvisten, i enlighet med vad som anges i direktivet. När det gäller villkor som inte har med pris att göra kan tvistlösningsmyndigheten söka ledning i hur liknande frågor på angränsande marknader avgjorts, exempelvis i fråga om villkor för tillträde till nät hos företag med betydande inflytande enligt LEK. Eftersom bestämmelsen föreslås placeras i LEK bör PTS lösa även denna typ av tvister. Någon särskild bestämmelse om detta behövs inte eftersom PTS redan är den myndighet som löser tvister enligt LEK. På detta sätt genomförs vad som stadgas om tvistlösning i artikel 9.3. Syftet med artikel 9 och skyldigheten att ge tillträde till fysisk infra- struktur för elektronisk kommunikation i byggnader kan sägas vara att olika bredbandsutbyggare ska kunna nå slutanvändare och att de sist- nämnda därmed ska få tillgång till bredband från dessa. När en byggnad är utrustad med ett bredbandsnät och alla bredbandsutbyggare med en aktiv abonnent i byggnaden kan få tillträde till nätet på objektiva, öppet redovisade, proportionella och icke-diskriminerande villkor skulle det egentliga syftet med artikel 9 kunna anses vara uppfyllt även om tillträde till själva infrastrukturen i byggnaden inte har getts (jfr skäl 31). Direk- tivets artikel 9.4 ger därför medlemsstaterna en möjlighet att meddela undantag från skyldigheten att ge tillträde till infrastruktur i byggnader. Vid en bedömning av om undantag ska meddelas från den föreslagna skyldigheten bör utgångspunkten vara vilket mervärde eller vilken skada ett undantag skulle ha för slutkunderna på . innebära hinder mot parallelletablering, men frånvaron av undantag kan också påverka existerande eller potentiella nya affärsmodeller som skap- ar mervärde för slutanvändarna. påpekar bör en väg- ledande princip vara att slutanvändare alltid gynnas av effektiv kon- kurrens, såväl i ett fastighetsnät som i parallella nät. nalitetsprincipen följer dock att regler som ingriper i äganderätten inte ska vara mer omfattande än vad som krävs för att uppnå reglernas syfte. PTS anser att något undantag från bestämmelsen inte ska kunna medges och att ett sådant riskerar att ytterligare befästa förhållanden som sanno- likt leder till högre priser för konsumenter. Regeringen anser att om för- hållanden råder som sannolikt leder till högre konsumentpriser än annars, bör undantaget inte tillämpas, mot bakgrund av de närmare kriterier som Om tillträde redan ges till ett befintligt elektroniskt kommunikationsnät med hög kapacitet som når slutanvändarna i en byggnad, på objektiva, öppet redovisade, proportionella och icke-diskriminerande villkor och slutanvändarna inte kan anses gynnas av ett tillträde enligt den föreslagna skyldigheten, bör syftet med direktivets bestämmelse anses uppfyllt ge- nom den förstnämnda möjligheten till tillträde. Någon skyldighet att lämna tillträde bör i en sådan situation inte gälla och mot denna bakgrund före- slår regeringen att ett undantag införs. termen är enligt LEK, kan inom ramen för ett tvistlösningsförfarande och efter att en part har gjort gällande att förutsättningarna för undantag är uppfyllda pröva om undantaget är tillämpligt. att huvudregeln är att tillträde ska lämnas och att det åligger den som på- står att förutsättningarna för undantaget är uppfyllda att redovisa dessa har framfört åsikten att det bör vara den som söker tillträde som ska visa att förutsättningarna inte är uppfyllda. står som mindre lämpligt både eftersom det handlar om ett undantag från huvudregeln, och då infrastrukturägaren eller den som förfogar över infrastrukturen bör ha bäst förutsättningar att redovisa villkoren för till- handahållandet och situationen för sina kunder. Vid en undantagsprövning bör konsekvenser för utbyggnaden av bred- band och konkurrenssituationen i alla nivåer av värdekedjan noggrant I frågan huruvida slutanvändarna kan anses gynnas av ett tillträde enligt den aktuella regeln bör ligga en bedömning av vilken möjlighet olika operatörer har att uthålligt tillhandahålla differentierade och innovativa kommunikationstjänster, med de tekniska och andra vill- kor för tillträde till det befintliga nätet som ges. exempelvis vara så kallade service level agreements (SLAs) eller avse Innovativa tjänster som tillhandahålls genom olika operatörer kan t.ex. vara inom området e-hälsa eller telematik. av bestämmelsen kan antas leda till ett långsiktigt ökat direkt eller in- direkt konkurrenstryck med sänkta priser eller ett ökat utbud av tjänster som följd, måste detta anses vara till nytta för slutanvändarna. ningen av om så är fallet kan regleringsmyndigheten använda sig av olika beräkningar, exempelvis av vad som kan anses utgöra monopolprissätt- Av betydelse för bedömningen blir också vilken reell valfrihet slut- användarna har mellan olika tjänster som förmedlas i nätet och hur kon- kurrenskraftiga priserna för dessa tjänster är, sett till marknaden som Nätet måste också ge slutanvändarna tillgång till en kapacitet som motsvarar eller överskrider den kapacitet som tillhandahålls på markna- den i allmänhet. Även möjligheten att använda sig av ny teknik med högre överföringshastighet bör ha betydelse för bedömningen. Tillträde på olika nivåer i förädlingskedjan, t.ex. till passiva fiberpar eller en mer förädlad tillträdeprodukt av en kommunikationsoperatör, kan ligga till grund för undantaget. Det ligger i sakens natur att ju mer föräd- lad en tillträdesprodukt är, desto närmare behöver regleringsmyndigheten överväga om den har sådana kvalitativa egenskaper att den kan ligga till grund för ett sådant undantag. Fördelen med passivt tillträde är att tjänste- leverantören själv kan kontrollera kapacitet, kvalitet och i större utsträck- ning faktorer som t.ex. felavhjälpning. Att som PTS föreslår i andra hand endast medge undantag när fysiskt tillträde ges till ledningarna i bygg- naden vore att föregripa andra potentiella lösningar som kan uppnå re- gelns syfte.