prop · H3035 · 2015-11-03 00:00:00 — De bestämmelser i den nya lagen om resolution som specifikt behandlar de olika formerna av skyddsvärda särskilda arrangemang och genomför artiklarna 77–79 i krishanteringsdirektivet behandlas i avsnitt 23.1.2, 23.1.3 och 23.1.4. Definitioner av relevanta arrangemang bör införas i den nya lagen om resolution. I detta sammanhang finns det anledning att närmare analysera innebörden av termerna säkerställda obligationer och arrangemang om strukturerad finansiering, och vilka typer av arrangemang som kan anses utgöra arrangemang om strukturerad finansiering. Krishanteringsdirektivet innehåller särskilda skyddsregler för arrange- mang om strukturerad finansiering. Vidare framgår av artikel 79 i direktivet att säkerställda obligationer ska anses utgöra ett slags arrangemang om strukturerad finansiering. Således faller säkerställda obligationer inom ramen för det vidare begreppet ”arrangemang om strukturerad finansiering”. Säkerställda obligationer definieras i artikel 2.1.96 i krishanterings- direktivet genom en hänvisning till artikel 52.4 i och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra förordningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (Ucits-direktivet). Av artikel 52.4 i Ucits-direktivet framgår att sådana instrument ska ha getts ut av ett kreditinstitut som har sitt säte i en medlemsstat och som enligt lag omfattas av särskild offentlig tillsyn avsedd att skydda obligations- innehavare. Vidare framgår att kapital som härrör från en emission av sådana obligationer ska placeras i tillgångar som, under obligationernas hela giltighetstid, kan täcka de med obligationerna förenade fordringarna och som i händelse av emittentens fallissemang med prioritet ska användas för återbetalning av kapital och upplupen ränta. För svensk del finns en särskild lag om säkerställda obligationer, lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer. I 1 kap. 2 § den lagen definieras säkerställda obligationer som sådana obligationer och andra jämförbara skuldförbindelser som är förenade med förmånsrätt i När det gäller definitionen av arrangemang för strukturerad finansiering i krishanteringsdirektivet och formuleringen ”instrument som används för att säkra tillgångar som ingår som en integrerad del av den täckta säkerhetsmassan och som enligt nationell rätt är säkrade på ett liknande sätt som säkerställda obligationer” (”instruments used for hedging purposes which form an integral part of the cover pool and which according to national law are secured in a way similar to the covered bonds”) så torde det för svensk del bl.a. syfta på derivatavtal enligt lagen om utgivning av säkerställda obligationer. Med derivatavtal avses avtal som träffats i syfte att uppnå balans mellan finansiella villkor för tillgångar i säkerhetsmassan och motsvarande villkor för de säkerställda Sådana avtal ingås mellan ett emittentinstitut och vissa i lagen uppräknade motparter som t.ex. svenska staten, Europeiska unionen samt kreditinstitut och värdepappersbolag med tillstånd enligt 2 kap. 2 § första stycket 2 och 8 lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden (1 kap. 2 § lagen om utgivning av säkerställda obligationer). Även andra avtal som syftar till att säkra (”hedging”) tillgångar eller skulder som ingår i en säkerhetsmassa torde omfattas av definitionen av arrangemang om strukturerad finansiering. Säkerställda obligationer får endast ges ut av kreditinstitut (2 kap. 1 § lagen om utgivning av säkerställda obligationer). Den som innehar en säkerställd obligation har en direkt säkerhet i den underliggande Om det emitterande institutet skulle gå i konkurs, har således innehavaren av obligationen förmånsrätt i de tillgångar som ingår i säkerhetsmassan (4 kap. 1 § lagen om utgivning av säkerställda Det är alltjämt institutet som innehar tillgångarna och därmed står kreditrisken för dem. Av definitionen av arrangemang om strukturerad finansiering i krishanteringsdirektivet framgår uttryckligen att även värdepapperisering utgör ett sådant arrangemang. Även när det gäller värdepapper som har tillkommit genom värdepapperisering har investeraren en fordran med säkerhet i en underliggande säkerhetsmassa. Värdepapperisering är ett förfarande som innebär att relativt homogena tillgångar med förutsägbara betalningsflöden omvandlas till obligationer eller andra lätt omsättningsbara värdepapper. Fordringar säljs till en juridisk person som enbart äger fordringarna och emitterar obligationer för sin finansiering. Det säljande företaget benämns ofta originator, och det förvärvande företaget specialföretag. Vanligtvis är originatorn ett kreditinstitut som identifierar en avskiljbar del av sin kreditstock. Originatorn bildar själv eller genom någon annan ett specialföretag och säljer fordringarna till detta företag. begränsad till att äga fordringarna och att finansiera sitt förvärv av fordringar genom att emittera obligationer eller andra liknande värdep- apper (se prop. 2000/01:19 s. 9 och 10). Eftersom specialföretagets verksamhet är begränsad till att äga fordringarna i fråga kan ett kreditinstitut eller ett värdepappersbolag aldrig vara ett specialföretag. Sådana företag kan endast vara Ur originatorns perspektiv är värdepapperisering en källa till finansiering som kompletterar eller ersätter andra finansieringskällor, men värdepapperisering kan också vara ett sätt att minska riskerna i originatorns verksamhet (se prop. 2000/01:19 s. 11). Som framgår ovan kvarstår tillgångarna i säkerhetsmassan hos det emitterande institutet om det som getts ut är säkerställda obligationer. Vid värdepapperisering överförs tillgångarna i säkerhetsmassan till ett specialföretag. Vid värdepapperisering har investeraren således endast en fordran på den underliggande säkerhetsmassan. Det innebär att kreditrisken övergår till investeraren. Ett undantag från det sagda är syntetisk värdepapperisering. Med syntetisk värdepapperisering avses värdepapperisering vid vilken uppdelningen på trancher görs genom kreditderivat eller garantier, medan gruppen av exponeringar inte avlägsnas från balansräkningen för det företag som är originator. I en traditionell värdepapperisering uppnår originatorn både en finansieringseffekt och en överföring av kreditrisk till en eller flera andra parter. I en syntetisk värdepapperisering är syftet enbart att uppnå en överföring av kreditrisk. De underliggande exponeringarna finns kvar i originatorns balansräkning, men kreditrisken är i större eller mindre grad överförd till andra parter som ställt ut skydd, i form av en garanti eller ett kreditderivat, för olika delar av den samlade kreditrisken i exponeringarna (se prop. 2006/07:5 s. 245). Frågan är då vad som utgör ett arrangemang om strukturerad finansiering i krishanteringsdirektivets mening. Den gemensamma nämnaren för de konkreta exempel som ges i direktivet, dvs. värdepapperisering och säkerställda obligationer, synes vara att de värdepapper som ges ut ska ge investeraren en fordran på en specifik, underliggande säkerhetsmassa. Förutom instrument som ger innehavaren en fordran i en viss säkerhetsmassa ska även sådana finansiella instrument som används för att säkra tillgångar som ingår i säker- hetsmassan och som är säkrade på ett sätt som motsvarar det som gäller för säkerställda obligationer omfattas av ett sådant arrangemang. Sådana instrument torde som framgår ovan avse t.ex. derivatavtal enligt lagen om utgivning av säkerställda obligationer. Det bör i detta sammanhang noteras att även kan ge ut obligationer enligt utländsk lagstiftning. Sammanfattningsvis får detta till följd dels att det inte finns något behov av att föra in en definition av säkerställd obligation i den nya lagen om resolution, eftersom sådana arrangemang täcks av det mer vittomfattande begreppet arrangemang om strukturerad finansiering. Dessutom bör bestämmelserna omfatta även utländska motsvarigheter till sådana derivatavtal som ingås inom ramen för arrangemang om strukturerad finansiering, eftersom kan ge ut obligationer enligt utländsk lagstiftning. I den svenska översättningen av krishanteringsdirektivet har ”liabilities” översatts med ”skulder”. När det gäller skyddsreglerna torde det snarare handla om ”förpliktelser” eftersom överföringsverktygen i dessa fall används till att överföra delar av verksamheten i ett företag under resolution. Ett sådant företag kan t.ex. ha ingått avtal som ger upphov till andra förpliktelser än skulder för företaget, t.ex. förpliktelser att leverera värdepapper eller valuta. I de bestämmelser i lagen som syftar till att genomföra krishanteringsdirektivets skyddsregler används 2015/16:5 därför ordet ”förpliktelser” i stället för ”skulder” (se motsvarande diskussion i avsnitt 22.3.1 beträffande försäljningsverktyget). 23.1.2Skydd för arrangemang om strukturerad finansiering Regeringens förslag: Vid en partiell överföring genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverk- tyget ska samtliga tillgångar och förpliktelser som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering överföras . får inte upphäva eller ändra villkor i ett finansiellt instrument som ger innehavaren säkerhet i en viss säkerhetsmassa eller som används för att minimera ränte- och valutarisker i arrangemanget och har samma rätt till säkerhetsmassan som gäller för säkerställda obligationer. Arrangemang om strukturerad finansering får inte heller ändras eller upphävas om säkerheten för de finansiella instrumenten försämras. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Allmänna bestämmelser om skydd för säkerheter (arrangemang om säkerheter där en person genom en säkerhet har ett faktiskt eller villkorat intresse i de tillgångar eller de rättigheter som omfattas av överföringen, oavsett om detta intresse är säkrat genom särskilda tillgångar eller särskilda rättigheter eller genom en företagsinteckning eller liknande arrangemang) finns i artikel 76.2 i krishanteringsdirektivet. Artikel 76.2 e och f samt artikel 76.2 sista stycket i direktivet uppställer krav på lämpligt skydd för arrangemang om strukturerad finansiering, inbegripet säkerställda obligationer, och av motparterna vid sådana arrangemang. Artikel 79.1 uppställer krav på att det finns tillräckligt skydd för arrangemang om strukturerad finansiering, inbegripet säkerställda obligationer. Syftet är att förhindra dels överföring av vissa, men inte alla, tillgångar, rättigheter eller skulder som utgör eller ingår i ett arrangemang om strukturerad finansiering i vilket institutet i resolution är part, dels upphävande eller ändring av tillgångar, rättigheter eller för- pliktelser som utgör eller ingår i ett arrangemang om strukturerad finansiering i vilket institutet i resolution är part, om resolutions- myndigheten utövar kompletterande befogenheter. Arrangemang om strukturerad finansiering torde i svensk rätt endast kunna uppstå genom avtal. För att inte utesluta sådana arrangemang som skulle kunna uppstå på annat sätt än genom avtal – i andra rättsordningar – bör vid genomförandet av artikel 79, på motsvarande sätt som föreslås beträffande arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning samt säkerheter (avsnitt 23.1.3 och 23.1.4) ”arrangemang för strukturerad finansiering” uttryckas som ”avtal eller andra arrangemang om strukturerad finansiering”. Därigenom genomförs även artikel 76.3 i krishanteringsdirektivet. Skyddsreglerna avseende avtal eller andra arrangemang om strukturerad finansiering innebär att resolutionsmyndigheten vid en partiell överföring är förhindrad att överföra endast vissa tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av ett sådant avtal eller arrangemang. Tillgångar som ingår i en säkerhetsmassa bör därför inte kunna överföras om inte också förpliktelsen (skulden) för vilken säkerheten har ställts ut överförs. får inte heller upphäva eller ändra villkoren i ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering, om det får till följd att de tillgångar och förpliktelser som omfattas av avtalet eller arrangemanget påverkas. Bestämmelser med det innehållet, motsvarande artikel 79.1 i krishanteringsdirektivet, bör tas in i den nya lagen om resolution. Lagrådet föreslår att bestämmelsen som genomför artikel 79.1 b i krishanteringsdirektivet, ska kompletteras med en beskrivning av vilken påverkan som avses i bestämmelsen. Regeringen instämmer i denna bedömning. Av bestämmelsen bör därför framgå att inte får upphäva eller ändra villkor för finansiella instrument som ger innehavaren säkerhet i en viss säkerhetsmassa eller sådana finansiella instrument, exempelvis derivat, som används för att minimera ränte- och valutarisker i arrangemanget och har samma rätt till säkerhetsmassan som gäller för säkerställda obligationer. Vidare bör det framgå att inte får utöva befogenheten att säga upp eller ändra villkoren i ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering, om det får till följd att säkerheter som ingår i säkerhetsmassan försämras. Detta skulle exempelvis kunna ske genom att kreditavtal som ingår i säkerhetsmassan sägs upp, utan att säkerställda obligationer med säkerhet i säkerhetsmassan avvecklas i samma utsträckning. När det gäller avtal eller andra arrangemang om strukturerad finansiering i form av värdepapperisering så torde skyddsreglerna i praktiken endast aktualiseras vid syntetisk värdepapperisering. Vid traditionell värdepapperisering har äganderätten till tillgångarna som utgör säkerhet för de emitterade värdepapperen övergått till special- företaget. I denna situation torde därför inte skyddsreglerna bli tillämpliga. Syntetisk värdepapperisering sker typiskt sett i syfte att uppnå en överföring av kreditrisk och inte i finansieringssyfte. Mot bakgrund av hur värdepapperisering är uppbyggd, och direktivtextens avfattning, torde de nu aktuella bestämmelserna om skyddsregler ändå bli tillämpliga även på denna typ av arrangemang. Av artikel 79.1 b i krishanteringsdirektivet följer att resolutions- myndigheten inte får upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering om det får till följd att de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av avtalet eller arrangemanget påverkas. Bestämmelser med motsvarande innebörd bör införas i den nya lagen om resolution. 23.1.3 Skydd för arrangemang om säkerheter Regeringens förslag: Vid en partiell överföring genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljande- verktyget får inte, beträffande ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter, 1.en tillgång som utgör säkerhet för en viss förpliktelse överföras om inte förpliktelsen och säkerhetsrätten också överförs, 2.en förpliktelse för vilken säkerhet har ställts överföras om inte säkerhetsrätten också överförs, eller 3.säkerhetsrätten överföras om inte förpliktelsen för vilken säkerhet har ställts också överförs. får inte besluta att upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter, om det får till följd att säkerheten upphör. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Bestämmelser om skydd för säker- heter finns i artikel 78 i krishanteringsdirektivet. Enligt artikel 78.1 ska det finnas lämpligt skydd för skulder som är skyddade enligt ett arrangemang om säkerheter, för att säkerställa att en skuld inte överförs utan att den tillgång som utgör säkerhet för skulden också överförs och vice versa. På motsvarande sätt anges också att rätten att hålla den tillgång som utgör säkerhet (i krishanteringsdirektivets engelska språkversion används termen ”benefit of the security”) enbart får överföras om även den skuld för vilken tillgången utgör säkerhet, också överförs. Det framgår också av artikel 78.1 i krishanteringsdirektivet att resolutionsmyndigheten inte får upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter, om det får till följd att skulden inte längre täcks av en säkerhet. Utifrån krishanteringsdirektivets definition av arrangemang om säkerheter torde för svensk del sådana arrangemang omfatta dels sedvanliga avtal om säkerhet där den som ställer säkerheten behåller äganderätten (dvs. det som i svensk rätt brukar kallas pantavtal), dels avtal genom vilka äganderätten övergår till den som tar emot säkerheten. Även andra säkerhetsrätter bör omfattas av definitionen. Giltigheten av en säkerhetsrätt varierar med vilken typ av egendom som säkerhet har ställts för. I obligationsrättsligt hänseende krävs i regel ett avtal mellan parterna. Det går dock inte att utesluta att säkerhetsrätter också kan uppstå på annat sätt än genom avtal. För att inte utesluta sådana säkerhetsrätter bör vid genomförandet av artikel 78 i svensk rätt, på motsvarande sätt som föreslås beträffande arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning (avsnitt 23.1.4), ”arrangemang om säkerheter” uttryckas som ”avtal eller andra arrangemang om säkerheter”. Därigenom genomförs även artikel 76.3 i krishanteringsdirektivet. För att uppnå sakrättsligt skydd krävs i regel ytterligare ett moment utöver avtalet om säkerhet, nämligen att egendomen . innebär som huvudregel att egendomen överlämnats så att den som ställt Prop. 2015/16:5 säkerheten kan förfoga över den. I krishanteringsdirektivet anges bl.a. att tillgångar som har ställts som säkerhet för en viss förpliktelse inte får överföras om inte också förpliktelsen för vilken säkerheten är utställd överförs. Med anledning av kravet på att den egendom som har ställts som säkerhet måste för att sakrättsligt skydd ska uppnås torde tillgångarna i fråga sällan fin- nas hos det företag som har ställt ut säkerheten, i det här fallet företaget i resolution. En överföring bör dock inte hindras av att tillgångarna de facto finns hos någon annan. Bestämmelser motsvarande artikel 78.1 a–c i krishanteringsdirektivet bör tas in i den nya lagen om resolution. I krishanteringsdirektivet förekommer begreppet ”benefit of the security” när det gäller skyddsreglerna. I den svenska översättningen av krishanteringsdirektivet används begreppen ”förmånen av säkerheten” och ”tillgång till säkerheten” omväxlande vid översättningen av det begreppet. Det framstår inte som helt klart vad som avses med begreppet ”benefit of the security”. Krishanteringsdirektivets regler innebär bl.a. att en tillgång som har ställts som säkerhet för en viss förpliktelse, eller en förpliktelse för vilken det har ställts en säkerhet, inte får omfattas av en överföring om inte ”the benefit of the security” också överförs. Det som här torde avses är säkerhetsrätten, dvs. rätten att hålla säkerheten och realisera den. Av krishanteringsdirektivet framgår vidare att resolutionsmyndigheten inte får upphäva eller ändra villkor beträffande ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter om det får till följd att säkerheten upphör (artikel 78.1 d). Bestämmelser med motsvarande innebörd, som riktar sig till , bör införas i den nya lagen om resolution. 23.1.4Skydd för arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning Regeringens förslag: Vid en partiell överföring genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverk- tyget får inte tillgångar eller förpliktelser som följer av ett avtal eller annat arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning eller nettning överföras, om det innebär att en motpart till företaget i resolution inte får 1.kvitta en fordran som företaget i resolution har på motparten, eller en förpliktelse som företaget i resolution ska fullgöra mot motparten, mot en fordran som motparten har på företaget i resolution, eller en förpliktelse som motparten ska fullgöra mot företaget i resolution, 2.omvandla en fordran som motparten har på företaget i resolution, eller en förpliktelse som företaget i resolution ska fullgöra mot motparten till en nettofordran eller en nettoförpliktelse, eller 3.tillämpa en slutavräkningsklausul. får inte fatta beslut om att upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning eller nettning om det innebär att rättigheter eller förpliktelser som skyddas av avtalet eller arrangemanget upphävs eller ändras. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att innebörden av de bestämmelser som rör kvittning av fordringar bör klargöras. anser att det bör klargöras hur derivat ska hanteras och att de regler som styr nettning av derivat bör vara tydliga. Skälen för regeringens förslag: Det framgår av artikel 76.2 b–d samt sista stycket i artikel 76.2 i krishanteringsdirektivet att skyddsreglerna ska omfatta arrangemang om finansiell äganderättsöverföring (där säker- het som ställs för att säkerställa eller täcka fullgörandet av vissa förpliktelser tillhandahålls genom att hela äganderätten till vissa tillgångar överförs från säkerhetsställaren till säkerhetstagaren, på villkor att säkerhetstagaren för tillbaka tillgångarna om förpliktelserna fullgörs), kvittningsarrangemang samt nettningsarrangemang. Av artikel 2.1.99 i krishanteringsdirektivet framgår att kvittningsarrangemang är avtal där två eller flera ömsesidiga fordringar eller förpliktelser som företaget i resolution och en motpart har kan kvittas mot varandra. arrangemang definieras i artikel 2.1.98 i direktivet som ett avtal genom vilket ett antal fordringar eller skyldigheter kan omvandlas till en enda nettofordran, inklusive avtal om slutavräkning vid en utlösande händelse. Nettningsarrangemang innefattar såväl s.k. slutavräkningsklausuler (dvs. en klausul i vilken det föreskrivs att en utlösande händelse ska få till följd att den tidpunkt vid vilken parterna ska uppfylla sina förpliktelser tidigareläggs, eller att parternas inbördes förpliktelser ska beräknas och en summa motsvarande nettofordran betalas av den part som har störst skuld) enligt artikel 2.1 n i och rådets direktiv 2002/47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet) som nettning i enlighet med definitionen i artikel 2 k i och rådets direktiv /26/EG av 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper, kallat finality-direktivet. Av den definitionen följer att nettning innebär att fordringar och förpliktelser som följer av ett överföringsuppdrag omvandlas till en nettofordran eller nettoförpliktelse. Artikel 77 i krishanteringsdirektivet innehåller mer detaljerade bestäm- melser om skydd för arrangemang om finansiell äganderättsöverföring, kvittningsarrangemang och nettningsarrangemang. Syftet är att förhindra att vissa, men inte alla, rättigheter och skulder som skyddas av ett sådant arrangemang överförs från företaget i resolution till någon annan. också finnas lämpligt skydd för att förhindra att rättigheter och förpliktelser som skyddas av ett sådant arrangemang ändras eller upphävs genom att resolutionsmyndigheten använder kompletterande befogen- I den svenska översättningen av krishanteringsdirektivet används begreppen arrangemang och avtal omväxlande när det gäller översätt- ningen av ”arrangement”. Att benämningen ”arrangement” används i krishanteringsdirektivets engelska version beror på att bestämmelsen avses vara tillämpning även på andra rättsfigurer än avtal. uttryckligen av artikel 76.3 i krishanteringsdirektivet. torde inte säkerhetsöverlåtelser och rätt till nettning kunna uppstå utan att parterna avtalar om det. Rätt till kvittning kan däremot föreligga utan att parterna särskilt avtalat om det. För att inte utesluta rättigheter eller