prop · H30326 · 2015-10-14 00:00:00 — Vid fastställandet av sanktionsavgiftens storlek bör särskild hänsyn även tas till den juridiska eller fysiska personens finansiella ställning. Med finansiell ställning avses t.ex. den juridiska personens årsomsätt- ning, men även andra faktorer som t.ex. ett utdömt skadestånd eller ålagd företagsbot bör kunna beaktas (jfr prop. 2013/14:228 s. 313 f.). Hänsyn ska även tas till den vinst som den juridiska eller fysiska personen erhållit eller de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om det går att fastställa. 2015/16:26 Utredningen föreslår att som förmildrande omstän- dighet får beakta om överträdelsen på grund av särskilda omständigheter kan anses ursäktlig. Enligt både LHF och LVM får en särskild avgift efterges helt eller delvis, om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om det annars finns särskilda skäl (6 kap. 3 c § LHF och 25 kap. 21 § LVM). Det finns därför enligt regeringens uppfattning inte skäl att som förmildrande omständighet beakta om överträdelsen på grund av särskilda omständigheter kan anses ursäktlig. 9.8Utökat ansvar för fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan Regeringens förslag: får besluta att en sanktions- avgift ska tas ut av en enskild styrelseledamot eller verkställande direktör i en juridisk person, eller ersättare för någon av dem, för en överträdelse som den juridiska personen har gjort sig skyldig till. De överträdelser som kan leda till en sanktionsavgift mot personerna i fråga ska uttryckligen anges i lagen om handel med finansiella instrument och lagen om värdepappersmarknaden. En sanktionsavgift får tas ut endast om överträdelsen som den juridiska personen har gjort sig skyldig till är allvarlig och personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet har orsakat överträdelsen. Sanktionsavgiften ska som högst fastställas till det högsta av ett belopp som per i svenska kronor motsvarade eller, i de fall beloppen kan beräknas, två gånger den vinst som erhållits eller två gånger de kostnader som undvikits till följd av överträdelsen. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt utredningens förslag ska sanktioner kunna påföras fysiska personer endast i aktiebolag. Utredningen föreslår även att ges rätt att ingripa mot fysiska personer genom föreläggande om att göra rättelse för en överträdelse som bolaget har gjort sig skyldigt till. Utred- ningen föreslår också att ett tillfälligt förbud att rösta för aktier ska kunna användas mot fysiska personer för en överträdelse som bolaget har gjort sig skyldigt till. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Andra–Fjärde AP-fonderna anser att det bör belysas hur ett föreläggande mot en enskild styrelseledamot att göra rättelse ska utformas med hänsyn till att styrelseledamoten endast direkt förfogar över hur han eller hon själv röstar inom styrelsen och inte över hur styrelsens beslut utfaller. De framhåller att det är oklart i vilka situationer det kan bli aktuellt att rikta ett tillfälligt förbud att rösta för aktier mot en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett bolag med hänsyn till att endast aktieägaren, dvs. bolaget, kan rösta för aktierna. menar att ett tillfälligt förbud att rösta för aktier bör riktas mot den juridiska personen och att det inte finns något behov av att även förbjuda en fysisk person att, för den juridiska personens räkning, företräda aktierna. Andra–Fjärde Prop. 2015/16:26 AP-fonderna anser att det av rättssäkerhetsskäl krävs tydliga riktlinjer som anger vilken typ av åtgärder respektive underlåtelser som ska kunna medföra ansvar för en fysisk person för en överträdelse som bolaget har gjort sig skyldig till. Det bör även utredas hur förslaget förhåller sig till principen om ansvarsgenombrott i aktiebolagsrätten. Det bör därtill klar- göras vilka beviskrav som ska tillämpas, hur culpabedömningen ska göras mellan olika styrelseledamöter och i förhållande till den verkstäl- lande direktören samt vilket ansvar som ska gälla för styrelseledamöter och verkställande direktör i moderbolag vid dotterbolags överträdelser. Skälen för regeringens förslag Artikel 28 i öppenhetsdirektivet har fått en ny lydelse genom ändrings- direktivet (artikel 1.20 i ändringsdirektivet). Av punkten 2 i den artikeln följer nu att enligt de villkor som föreskrivs i nationell rätt ska medlem- mar i en juridisk persons administrativa organ, ledningsorgan eller till- synsorgan samt andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse kunna bli föremål för sanktioner. Öppenhetsdirektivet kräver alltså att vissa fysiska personer ska hållas ansvariga för en juridisk persons överträdelser. Det är sålunda fråga om ett slags ansvarsgenombrott. Några sådana bestämmelser finns inte i gällande svensk rätt såvitt avser överträdelser av reglerna i öppenhets- direktivet. Öppenhetsdirektivet förutsätter inte att det regelmässigt beslutas om sanktioner mot fysiska personer i juridiska personers ledningsorgan. Regeringen instämmer med utredningen att det därmed bör vara tillräck- ligt att svensk rätt erbjuder en möjlighet att rikta sanktioner mot fysiska personer. Direktivet saknar närmare anvisningar om när ett ansvar för en fysisk person kan komma i fråga. Det bör således ankomma på tilläm- pande myndighet eller domstol att i varje enskilt fall ta ställning till om omständigheterna är sådana att de utgör skäl för att rikta en sanktion mot en fysisk person. Vid denna bedömning bör det beaktas att reglerna om offentliggörande av regelbunden finansiell information och viss annan information i första hand riktas till emittenten. När det gäller reglerna om flaggning riktar sig dessa till såväl juridiska som fysiska personer. Enligt regeringens mening bör utgångspunkten i svensk rätt vara att sanktioner i första hand bör riktas mot den juridiska personen och att sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan bör komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är allvarlig (jfr prop. 2014/15:57 s. 40–42). Utredningen föreslår att sanktioner ska kunna påföras fysiska personer endast i aktiebolag. Av artikel 28 i öppenhetsdirektivet följer emellertid att fysiska personer i en juridisk persons administrativa organ, lednings- organ eller tillsynsorgan ska kunna bli föremål för sanktioner. För att genomföra ändringsdirektivet så direktivkonformt som möjligt anser regeringen att sanktioner bör kunna åläggas fysiska personer i juridiska personers ledningsorgan och inte endast i bolags ledningsorgan. Det är viktigt att bestämmelserna om sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan utformas på ett rättssäkert och förutsebart sätt. Det finns därför skäl att uttryckligen ange de överträdel- ser för vilka sanktioner kan riktas mot sådana fysiska personer. En sådan utformning skapar tydlighet och förutsebarhet för den enskilde, vilket inte minst är viktigt då bestämmelserna kan anses ha straffrättlig karaktär (jfr prop. 2014/15:57 s. 38 f.). De överträdelser som bör komma i fråga är om emittenten underlåter att offentliggöra förändringar i de rättigheter som är knutna till värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad enligt 15 kap. 8 § LVM eller underlåter att offentliggöra regelbunden finansiell information enligt 16 kap. 4–6 §§ samma lag. De överträdelser som bör komma i fråga när det gäller reglerna om flaggning är om den juridiska personen inte i rätt tid fullgör skyldigheten att göra anmälan till enligt 4 kap. 3 § eller 9 § andra stycket LHF eller inte i rätt tid offentliggör uppgifter enligt 4 kap. 9 § första stycket eller 18 § samma lag. Personkretsen som kan träffas av sanktionsavgift En liknande regel som den i artikel 28 i öppenhetsdirektivet finns i kapitaltäckningsdirektivet. Enligt artikel 65.2 i kapitaltäckningsdirektivet ska ledamöter i ledningsorganet och andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen kunna bli föremål för sanktioner, om inte annat följer av de villkor som föreskrivs i nationell rätt. Vid genomförandet i svensk rätt av den artikeln konstaterades att den i direktivet angivna personkretsen är beskriven på samma sätt som i reglerna om ledningsprövning i övriga direktiv på finansmarknads- området (se prop. 2014/15:57 s. 39 f.). Det ansågs därför rimligt att utgå från att samma krets som ska omfattas av ledningsprövningen i ett finansiellt företag också ska kunna påföras sanktioner, dvs. styrelsen, den verkställande direktören och ersättare för dessa. Reglerna i artikel 28.2 i öppenhetsdirektivet liknar i stor utsträckning dem i kapitaltäcknings- direktivet och kretsen av ansvariga personer bör lämpligen avgränsas på samma sätt. Den personkrets som kan träffas av sanktioner bör därför utgöras av styrelsen, den verkställande direktören och ersättare för dessa. Sanktioner som ska kunna påföras fysiska personer Utredningen föreslår att de ingripanden och sanktioner som ska kunna påföras fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan ska utgöras av föreläggande om att göra rättelse, tillfälligt rösträttsförbud och sank- tionsavgift. , och Andra–Fjärde AP- fonderna anser att det bör belysas hur ett föreläggande mot en enskild styrelseledamot att göra rättelse ska utformas med hänsyn till att styrelse- ledamoten endast direkt förfogar över hur han eller hon själv röstar inom styrelsen och inte över hur styrelsens beslut utfaller. Regeringen anser emellertid, till skillnad från utredningen, att ett föreläggande inte är ett sådant ingripande som bör kunna användas mot en fysisk person för överträdelser av en juridisk person. Enligt regeringens förslag kommer det därför inte att bli möjligt att besluta om några sådana förelägganden. , och Andra–Fjärde AP-fonderna anser att det är oklart i vilka situationer det kan bli aktuellt att rikta ett förbud mot att rösta för aktier som ett bolag innehar mot en styrelse- ledamot eller en verkställande direktör i ett bolag med hänsyn till att endast aktieägaren, dvs. bolaget, kan rösta för aktierna. Ekobrottsmyndig- heten menar att ett förbud mot att rösta för aktier bör riktas mot den juridiska person och att det inte finns något behov av att även förbjuda en fysisk person att, för den juridiska personens räkning, företräda aktierna. Regeringen instämmer i bedömning. Regeringen föreslår därför inte att något sådant förbud ska kunna beslutas för en fysisk person för överträdelser av en juridisk person. Den sanktionsavgift som ska kunna tas ut av fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan för en överträdelse som den juridiska personen har gjort sig skyldigt till ska som högst fastställas till det högsta av ett belopp som per i svenska kronor mot- svarade eller, i de fall beloppen kan beräknas, två gånger den vinst som erhållits eller två gånger de kostnader som und- vikits till följd av överträdelsen (artikel 28b.1 c ii i öppenhetsdirektivet och 1.21 i ändringsdirektivet, jfr avsnitt 9.4.2). Allvarliga överträdelser av juridiska personer ska kunna leda till ansvar för fysiska personer För att understryka att det är en juridisk person som står i fokus då sanktioner övervägs och att sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledning endast bör komma i fråga i särskilda fall, bör det enligt regeringens mening krävas att den juridiska personens överträdelse är allvarlig för att sanktioner mot fysiska personer i den juridiska personens ledning ska komma i fråga (jfr prop. 2014/15:57 s. 40–42). De överträdelser som kan bli aktuella är av olika slag och kan också bedömas ha olika grad av allvarlighet i sig även om var och en av dem kan föranleda en sanktionsavgift. Att överträdelserna som sådana kan variera i fråga om allvarlighet är något som bör kunna beaktas vid bedömningen av om en sanktionsavgift bör tas ut av en person som är verksam i den juridiska personen som gör sig skyldig till överträdelsen. Regeringen anser i likhet med utredningen att sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledning bör aktualiseras enbart i allvarliga fall. Det är dock inte ändamålsenligt att i lagtexten ange närmare kriterier för en sådan allvarlighetsbedömning. Anledningen till detta är att det vid bedömningen bör kunna tas hänsyn till utvecklingen på området för att bestämmelserna ska fungera ändamålsenligt. Innebörden av allvarlighets- rekvisitet bör därför i stället framgå av den praxis som utbildas på området, varvid den praxis som finns hos i fråga om när överträdelser bedöms allvarliga blir relevant. Det bör inte heller krävas att ett sanktionsbeslut har meddelats när det gäller den juridiska personen för att en sanktion mot en fysisk person i den juridiska personens ledning ska kunna komma i fråga. Anledningen härtill är att det kan finnas situationer som i och för sig borde ha lett till ett sanktionsbeslut mot den juridiska personen men där något sådant inte har meddelats, exempelvis på grund av att den juridiska personen har försatts i konkurs innan överträdelsen upptäcktes. En sådan situation bör inte utesluta att en sanktion påförs en fysisk person i den juridiska personens ledning. En förutsättning för att sanktioner mot fysiska personer ska övervägas bör således vara att den juridiska personens överträdelse bedömts som allvarlig. Av detta följer att i en situation där en fysisk persons agerande i och för sig bedömts som mycket anmärkningsvärt men där den juridiska personens överträdelse inte bedöms som tillräckligt graverande för att anses som allvarlig, kan en sanktion inte riktas mot den fysiska personen. Subjektivt rekvisit som förutsättning för ansvar Artikel 28.2 i öppenhetsdirektivet ställer inte upp något krav på att det införs ett subjektivt rekvisit som förutsättning för ansvar. Det finns dock enligt direktivet inget hinder för en medlemsstat att införa ett sådant villkor. För att förtydliga när det kan bli fråga om ansvar för en fysisk person avseende en juridisk persons överträdelse är det lämpligt att in- föra ett subjektivt rekvisit för att ytterligare understryka att det bör vara fråga om särskilt allvarliga fall för att en sanktion ska kunna komma i fråga (jfr prop. 2014/15:57 s. 42 f.). Detta motiveras också av sanktion- ens straffrättsliga karaktär. Enligt grundläggande straffrättsliga principer bör det inte utdömas sanktioner av straffliknande karaktär utan att per- sonen i fråga i något avseende har visat uppsåt eller oaktsamhet. Var den nedre gränsen för det subjektiva rekvisitet bör sättas beror på vilket handlande man vill ingripa mot, men även på det intrång och den olägenhet som det innebär för personen som blir föremål för sanktionen. Mot bakgrund av att sanktioner mot fysiska personer endast bör komma i fråga i särskilt allvarliga fall bör denna gräns sättas vid grov oaktsamhet. Detta innebär att det endast är en mer kvalificerad form av oaktsamhet som kan träffas av en sanktion. Exempel på sådan grov oaktsamhet kan vara att styrelsen eller den verkställande direktören medvetet tagit en risk i fråga om att underlåta att offentliggöra viss information. Ett sådant medvetet risktagande kan det vara fråga om när styrelsen eller den verk- ställande direktören underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation på plats för rapportering eller informationslämnande, eller underlåtit att regelbundet följa upp hur organisationen fungerar. I många fall kan företagens rapporteringsskyldigheter vara tekniskt komplicerade eller regleringen vara otydlig, vilket lämnar utrymme för tolkning. För att agerandet ska anses grovt oaktsamt i sådana fall bör det krävas att styrelsen eller den verkställande direktören har fått tydliga indikationer på att det föreligger brister, exempelvis genom på- pekande eller sanktion eller, såvitt avser emittenter, i form av påpekande från börsen eller revisorer, och ändå underlåtit att vidta åtgärder. Det bör också anses grovt oaktsamt att underlåta att sätta sig in i innebörden av regler om bl.a. rapporterings- och informationsskyldighet. Regelverket lämnar utrymme för tolkningar och bedömningar. Så är exempelvis fallet när det gäller flaggningsbestämmelserna och särskilt den beräkningsregel som föreslås för att beräkna rösträtter för vissa andra finansiella instrument än aktier. Om det i efterhand visar sig att styrelsen eller den verkställande direktören gjorde en felaktig bedömning, bör det inte nödvändigtvis innebära att det har varit fråga om ett grovt oaktsamt Om de däremot fått påpekanden, t.ex. från börsen eller revisor . 2015/16:26 eller av , och underlåtit att vidta åtgärder, bör det finnas utrymme att bedöma oaktsamheten som grov. Andra–Fjärde AP-fonderna anser att det bör klargöras vilka beviskrav som ska tillämpas, hur culpabedömningen ska göras mellan olika styrelseledamöter och i förhållande till den verkställande direktören samt vilket ansvar som ska gälla för styrelseledamöter och verkställande direktör i moderbolag vid dotterbolags överträdelser. Regeringen finner inte anledning att här föreslå några särskilda beviskrav. Frågorna om hur culpabedömningen ska göras mellan olika styrelseledamöter och i förhållande till den verkställande direktören samt vilket ansvar som ska gälla för styrelseledamöter och verkställande direktör i moderbolag vid dotterbolags överträdelser är frågor som det ankommer på tillämpande myndigheter eller domstol att ta ställning till i det enskilda fallet. Andra– Fjärde AP-fonderna anser också att det bör utredas hur förslaget förhåller sig till principen om ansvarsgenombrott i aktiebolagsrätten. Regeringen konstaterar dock att det inom ramen för förevarande lagstiftningsärende inte finns utrymme för att närmare överväga denna fråga. Hur sanktionerna ska beslutas Regeringens förslag: ska genom sanktionsföre- läggande pröva frågor om sanktionsavgifter mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från den juridiska personens sida. I lag anges vilka uppgifter ett sådant föreläggande ska innehålla. Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionsavgift ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finans- inspektionens beslut om sanktion mot den juridiska personen för Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Regeringens bedömning: beslutar om ingripanden och sanktioner mot emittenter och juridiska eller fysiska personer som överträder bestämmelser som genomför öppenhets- Den nuvarande ordningen bör behållas. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen tar inte upp frågan om prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. , och Svenska Fond- handlareföreningen anser dock att prövningen av ett icke godkänt sanktionsföreläggande bör ske i allmän domstol. De pekar på sanktions- avgifternas straffrättsliga karaktär och de stora ekonomiska konsekvenser som kan bli aktuella för enskilda personer. Vidare anser de att allmän domstol är bäst lämpad att pröva subjektiva rekvisit. vikten av att separera tillsyns- och sanktionsfunk- tioner från varandra och anser att en särskild sanktionsnämnd, skild från inspektionens övriga verksamhet, bör inrättas. anser att samma sanktionsförfarande bör gälla för fysiska flaggnings- skyldiga personer som för fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan. Skälen för regeringens förslag och bedömning Fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan Som redovisas i avsnitt 9.8 innebär ändringsdirektivet att Finansinspek- tionen ska kunna besluta om sanktionsavgifter inte bara mot emittenter och flaggningsskyldiga juridiska och fysiska personer utan även mot fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan. Enligt artikel 24.4 i öppenhetsdirektivet ska varje behörig myndighet ha alla de befogenheter som krävs för att kunna utföra sina uppgifter. Genom ändringsdirektivet har punkterna 4a och 4b införts i artikel 24 i öppenhetsdirektivet (artikel 1.17 i ändringsdirektivet). Av dessa punkter följer att de behöriga myndigheterna ska ges alla utredningsbefogenheter som de behöver för att utföra sina uppgifter och att de ska utövas enligt nationell rätt. De behöriga myndigheterna ska utöva sina sanktionsbefogenheter direkt, i samarbete med eller genom delegering till andra myndigheter eller efter ansökan till behöriga rättsliga myndigheter. Öppenhetsdirektivet ställer således inte upp krav på en viss utformning av förfarandet vid beslut om sanktioner utan medlemsstaterna kan själva välja beslutsordning i enlighet med respektive rättsordning. I kapitaltäckningsdirektivet finns regler om sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan som i hög grad motsvarar reglerna om sanktioner mot fysiska personer i en juridisk persons ledningsorgan i öppenhetsdirektivet. Vid genomförandet i svensk rätt av dessa regler i kapitaltäckningsdirektivet behandlades frågan om vilken beslutsordning som ska gälla för sådana administrativa sanktioner (se prop. 2014/15:57 s. 55–63). Regeringen ansåg vid en sammantagen be- dömning att ingripanden mot fysiska personer för ett kreditinstituts eller ett värdepappersbolags överträdelser bör prövas av genom sanktionsföreläggande som, om det godkänns, blir att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Beslutsordningen med sanktionsförelägg- ande innebär att ges möjlighet att utfärda ett sanktionsföreläggande men, för det fall ett sådant inte godtas, måste ansöka hos domstol om att sanktionen ska utdömas. Förfarandet kan sägas utgöra ett mellanting av domstols- och förvaltningsmyndighets- beslut. Regeringen ansåg vidare att frågan om påförande av sanktioner för fysiska personer i instituts ledningsorgan bör prövas i allmän förvalt- ningsdomstol, i de fall ett sanktionsföreläggande inte har godkänts. Det bedömdes vidare att ansökan bör ske hos den förvaltningsrätt där Finans- inspektionens beslut om ingripande mot överträdelse kan överklagas. Regeringen anser att det sanktionsförfarande som gäller vid ingripan- den mot fysiska personer för ett kreditinstituts eller ett värdepappers- bolags överträdelser bör gälla även vid prövningen av frågor om sank- tionsavgifter mot fysiska personer för en juridisk persons överträdelser av bestämmelser som genomför öppenhetsdirektivet. Det innebär att frågan om sanktionsavgift även i sådana fall ska tas ut av fysiska person- er i en juridisk persons ledningsorgan ska prövas av genom sanktionsföreläggande som, om det godkänns, blir att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Flertalet remissinstanser tillstyrker utred- ningens förslag att ett icke godkänt sanktionsföreläggande bör prövas av allmän förvaltningsdomstol eller har inget att invända mot det. anser att prövningen i stället bör ske i allmän domstol. Regeringen gör emellertid inte någon annan bedömning än den som gjordes vid genomförandet av motsvarande regler i kapitaltäckningsdirektivet. Det innebär att om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionsavgiften ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av beslut om sanktion mot den juridiska personen för samma överträdelse. Vidare ska prövnings- tillstånd krävas vid överklagande till kammarrätten. När det gäller förfarandet med sanktionsföreläggande och dess innehåll hänvisas till prop. 2014/15:57 s. 59–61. FAR framhåller vikten av att separera tillsyns- och sanktionsfunktioner från varandra och anser att en särskild sanktions- nämnd, skild från inspektionens övriga verksamhet, bör inrättas. Det finns emellertid inte inom ramen för förevarande lagstiftningsärende utrymme att behandla denna fråga.