prop · H30373 · 2015-12-21 00:00:00 — Regeringens förslag: Den nya lagen ska inte ersätta prövning enligt annan lag. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har inga invändningar anser att gränsdragningen mot annan lagstiftning behöver tydliggöras. Skälen för regeringens förslag: Den nya lagen förpliktar, i likhet med vad som är möjligt genom beslut enligt LEK, nätinnehavare att vidta åt- gärder vars tillåtlighet ska bedömas även efter andra regelverk. Bestäm- melser om sådan prövning har, som anför, ett annat syfte än prövningen enligt den nya lagen och tar hänsyn till sam- hälleliga och enskilda intressen som den föreslagna lagen inte omfattar. Det kan röra sig om t.ex. prövning enligt ledningsrättslagen (1973:1144), (2010:900) eller . Den nya lagen är allt- så inte avsedd att ersätta sådan prövning. Detta har stöd i såväl direktivets artikel 3.6 som artikel 7. Regeringen anser att detta uttryckligen bör framgå av den nya lagen. Det kan i sammanhanget noteras att det i ledningsrätts- lagen särskilt anges att vägrätt har en särställning, se 12 § fjärde stycket. När det gäller vem som ska ansöka om tillstånd som är nödvändiga för att realisera tillträde, se avsnitt 8.1. Tillträde till fysisk infrastruktur Skyldighet att medge tillträde Regeringens förslag: En nätinnehavare ska på rättvisa och rimliga villkor medge tillträde till fysisk infrastruktur på begäran av en bred- Det ska åligga nätinnehavaren att söka sådana till- stånd som krävs för att tillträdet ska kunna realiseras och som bred- bandsutbyggaren inte själv kan söka. Nätinnehavaren ska få avslå en begäran om det begärda tillträdet inte är rimligt. En begäran om till- träde ska vara skriftlig och innehålla en redogörelse för utbyggnaden i de delar som är relevanta i förhållande till begäran om tillträde samt en tidsplan för utbyggnaden. Nätinnehavaren ska senast från mottagandet av en full- ständig begäran om tillträde skriftligen meddela bredbandsutbyggaren om begäran medges eller avslås. Meddelandet ska även innehålla nät- innehavarens villkor för tillträde eller de omständigheter som nätinne- havaren hänvisar till för att avslå begäran. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. memorian föreslås att tillträde ska ske mot marknadsmässig ersättning och på skäliga villkor i övrigt. Dessutom föreslås en bestämmelse som bemyndigar regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela vissa föreskrifter. I promemorian föreslås inte att det i lag ska anges att det åligger nätinnehavaren att söka sådana tillstånd som krävs för att tillträdet ska kunna realiseras och som bredbandsutbyggaren inte själv Remissinstanserna: Några remissinstanser menar att det i promemorian använda uttrycket skäliga villkor är otydligt. Flera remissinstanser, där- ibland Kammarrätten i , , Post- och tele- styrelsen (PTS), , , , , och , anser att uttrycket marknadsmässig ersättning Flera remissinstanser förespråkar i stället att ersättningen ska Lantmäteriet anser att processkostnader bör beaktas vid bedömning av ersättningens storlek. anser att skyldigheten att inhämta tillstånd till andrahandsupplåtelser måste ligga på bredbandsutbyggaren och att det omvända förhållandet är Andra ställer sig positiva till skyldigheten. ser från telekomsektorn anser att en sådan skyldighet för nätinnehavaren leder till orimliga effekter i förhållande till vissa beslut fattade av PTS. Säkerhetspolisen och anser att frågor om säkerhet bör klargöras och förtydligas. , , Energigas Sve- rige och påpekar att det kan finnas avtalsförhållanden som påverkas av de föreslagna bestämmelserna. Några instanser, däribland () och , efterlyser klargörande av vad som ska gälla vid flytt eller avveckling av fysisk Flera remissinstanser, från främst telekomsektorn och ener- gisektorn, anser att möjligheterna att neka tillträde är otydliga och bör Några remissinstanser har synpunkter på tidsfristerna i försla- SmåKom, , , Länsstyrelserna i och län ställer sig bakom de före- Skälen för regeringens förslag Tillträde till befintlig fysisk infrastruktur kan väsentligt sänka kostna- derna för utbyggnad av såväl fast som trådlöst bredbandsnät. t.ex. handla om att installera basstationer eller annan utrustning i någon annans , torn eller stolpar eller om att lägga ner fiberkablar eller andra delar av ett bredbandsnät i någon annans kanalisation där det finns En möjlighet att utnyttja sådan infrastruktur medför att bred- bandsutbyggaren inte behöver gräva ner eller anlägga egen kanalisation. Bredbandsutbyggaren slipper därigenom grävkostnader, vilket under- lättar en snabb utbyggnad. Sådana kostnader kan vara betydande för att anlägga ett bredbandsnät och lägre kostnader kan vara avgörande för om det är lönsamt att bygga ut ett bredbandsnät till ett visst område. använda den infrastruktur som redan finns kan även vara till fördel för Exempelvis kan upprepade grävarbeten innebära stora påfrest- ningar på miljön men även på omgivningen i övrigt, t.ex. boende i områ- Om en fiberkabel kan dras i ett befintligt rör innebär det en avsevärd fördel jämfört med det ingrepp som krävs om nya rör ska grävas ner. olika aktörer delar på den fysiska infrastruktur som redan finns, när det är möjligt, är alltså positivt på flera olika sätt. Skyldighet att ge tillträde Någon generell skyldighet att ge tillträde till fysisk infrastruktur, såsom artikel 3.2 och 3.3 i utbyggnadsdirektivet kräver, finns inte i svensk rätt En skyldighet att ge liknande tillträde skulle i och för sig kunna åläggas en operatör efter ansökan av en annan operatör (4 kap. 14 § LEK). Ett sådant beslut kan dock endast fattas om det är av bety- delse för att skydda miljön, uppnå mål för fysisk planering eller om det krävs för att skydda folkhälsan eller allmän säkerhet. Om det behövs av konkurrensskäl, skulle det även kunna vara möjligt att ålägga en tele- komoperatör med betydande marknadsinflytande en liknande skyldighet (4 kap. 4 och 8 §§ LEK). För att ska leva upp till direktivets krav, som syftar till att uppnå de positiva effekter som nämns ovan, krävs enligt regeringen att det införs en skyldighet som omfattar alla nätinnehavare och som inte är begränsad på det sätt som bestämmelserna i är. därför att den som är nätinnehavare bör vara skyldig att ge tillträde till fysisk infrastruktur på begäran av en bredbandsutbyggare. sådant tillträde och möjligheterna för en nätinnehavare att avslå en begä- ran om tillträde behandlas nedan. Uttrycket avslå har i propositionen, på förslag av Lagrådet, ersatt uttrycket neka som använts tidigare i lagstift- En skyldighet att lämna tillträde förutsätter att nätinne- havaren innehar fysisk infrastruktur. Det bör vidare vara en förutsättning att den som begär tillträde gör det med avsikten att anlägga ett bredbands- nät, se avsnitt 7.3 om definitioner av dessa uttryck. I förarbetena till LEK anges att om det vilar på den som förpliktelsen riktar sig mot att söka tillstånd, får förpliktelsen anses innefatta en skyl- dighet att på saklig grund ansöka om nödvändiga tillstånd (se prop. 2015/16:73 2002/03:110 s. 118). Motsvarande bör alltså enligt regeringen gälla för till- träde enligt den nya lagen. Flera remissinstanser framför åsikten att detta är en orimlig ordning och att bredbandsutbyggaren själv måste söka nöd- vändiga tillstånd eller sluta nödvändiga avtal. Regeringen vill mot bak- grund av dessa synpunkter klargöra att det endast bör ankomma på nät- innehavaren att söka tillstånd om det är nödvändigt för att tillträdet ska kunna realiseras. Om bredbandsutbyggaren själv kan söka ett tillstånd, åligger det givetvis denne att söka detta och nätinnehavarens medverkan är inte nödvändig. är det t.ex. inte möjligt för en bredbandsut- byggare att ansöka om omprövning av nätinnehavarens ledningsrätt för att möjliggöra en andrahandsupplåtelse eller att ansöka om ledningsrätt i lös egendom. Det finns ingenting som hindrar att bredbandsutbyggaren i praktiken sköter allt arbete med ansökan om ledningsrätt men i flera fall behöver den formella sökanden vara nätinnehavaren. Det kan här noteras att bestämmelsen i ledningsrättslagen om möjlighet till andrahandsupplå- telse tillkom för att göra tillträdesbestämmelser på telekomområdet prak- tiskt användbara, se vidare avsnitt 8.3. Lagrådet har föreslagit att skyl- digheten för nätinnehavaren att i vissa fall söka om nödvändiga tillstånd ska framgå av lag. Regeringen delar denna uppfattning. När det gäller att sluta avtal bör det anses ingå i skyldigheten att nätinnehavaren ska för- söka träffa nödvändiga överenskommelser om det är dennes tidigare överenskommelser med t.ex. en markägare som står i vägen för tillträdet. Självfallet bör bredbandsutbyggaren i normalfallet själv förhandla och försöka nå nödvändiga överenskommelser. Flera remissinstanser framför att den i promemorian föreslagna ord- ningen för med sig att ett beslut om skyldigheter som en operatör med betydande marknadsinflytande som PTS har fattat blir mindre ingripande än vad som gäller enligt den nya lagen. Regeringen hänvisar med anled- ning av detta till avsnitt 7.2. Som framgår av avsnitt 8.3 har det inte varit möjligt att mot en fastighetsägares vilja få rätt att upplåta tom kanalisation i andra hand. Regeringens resonemang utgår från att även förslaget i avsnitt 8.3, som möjliggör en sådan upplåtelse, genomförs. Enligt promemorians förslag ska tillträde medges mot marknadsmässig ersättning och på skäliga villkor i övrigt. Flera remissinstanser, däribland PTS och Kammarrätten i , anför att uttrycket marknadsmässig ersättning är otydligt och försvårar rättstillämpningen. Uttrycket används i och för sig i flera bestämmelser i , men i förarbetena till dessa bestämmelser anges att ledning för vad som är marknadsmässig ersätt- ning i första hand får sökas i vad som fastställs av marknadens aktörer. I det nu aktuella fallet är det rimligt att utgå från att det mer regelmässigt inte finns någon marknad att jämföra med. Regeringen konstaterar också att uttrycket marknadsmässig ersättning inte förekommer i direktivet, vilket snarare utgår från kostnadstäckning (jfr artikel 3.5). Regeringen, som i stort delar remissinstansernas synpunkter, anser att det är lämpligt att närmare knyta an till direktivets ordalydelse, vilket även underlättar en jämförelse med EU-rättslig praxis. Villkoren för till- trädet bör därför vara rättvisa och rimliga. Vad en rättvis och rimlig ersättning innebär kan även det framstå som otydligt. Att på förhand uttala exakt vad sådan ersättning bör omfatta är inte möjligt, särskilt mot bakgrund av att vad som är en rättvis och rimlig ersättning kan variera beroende på typ av fysisk infrastruktur och vilken bransch som nätinnehavaren verkar i. Till ledning för tolkningen av ut- trycken finns direktivets artikel 3.5, av vilken det framgår att nätinne- havaren i vart fall alltid ska ha en realistisk möjlighet att täcka sina kost- nader. Regeringen anser att med kostnader i detta sammahang bör avses uppskattade kostnader för tillträdet, inklusive kostnader för att söka led- ningsrätt eller andra liknande processkostnader, ersättning till markägare och ökade kostnader för drift och underhåll. Det kan t.ex. handla om elkraft, kyla, olika typer av kontroller, extra utrustning, nödvändig an- passning av infrastrukturen och säkerhetsåtgärder. En viss schablonise- ring kan bli nödvändig mot bakgrund av att inte alla kostnader kan vara kända på förhand. Ersättning bör däremot inte utgå för uppenbart onö- diga eller överdrivna kostnader. Kostnaderna bör alltså vara relevanta i förhållande till det begärda tillträdet. Nätinnehavaren bör inte heller få kompensation för förlorade monopolvinster eller ersättning för ett ökat konkurrenstryck eller liknande. Vid fastställande av ersättningsnivån bör även tillträdets inverkan på nätinnehavarens affärsplaner och investe- ringar beaktas. Normalt bör ett visst påslag utöver kostnaderna vara rätt- vist och rimligt. Det är inte meningen att prissättningen ska motverka investeringar i infrastrukturen. Detta är särskilt viktigt för de infrastruk- turer som används för att tillhandahålla elektroniska kommunikations- tjänster med hög hastighet, då en sådan prissättning skulle kunna leda till att syftet med direktivet i praktiken motverkas (jfr skäl 19 i direktivet). Vid en bedömning av vilken ersättning som bör lämnas för tillträdet bör även beaktas de krav på ersättning som följer av nätinnehavarens rätt till egendomsskydd, se nedan. Vid en eventuell tvist ska nätinnehavaren redogöra för kostnaderna och grunden för dessa. Några remissinstanser, däribland Energimarknads- inspektionen och , ger uttryck för en farhåga att ersätt- ningen ska komma att sättas på en sådan nivå att kostnader i förläng- ningen övervältras på andra kundkollektiv, t.ex. elkunder. Regeringen anser att en sådan ersättningsnivå varken vore rättvis eller rimlig och avsikten är inte att ersättningen ska sättas på en sådan nivå. Vid en even- tuell tvistlösning bör tvistlösningsmyndigheten säkerställa att så inte sker. Det är inte genom subvention från andra branscher som kostnaderna för utbyggnad av bredbandsnät ska sänkas utan genom att utbyggnads- sättet görs effektivt, t.ex. genom infrastrukturdelning. När det gäller prissättning i en tvist mellan en nätinnehavare och en bredbandsutbyggare som båda är tillhandahållare av allmänna kommuni- kationsnät bör tvistlösningsmyndigheten beakta att konkurrensen i högre delar av värdekedjan kan påverkas av prissättningen. Några remissinstanser menar att regeringen bör föreslå en viss metod som ersättningen ska beräknas efter. Någon sådan metod framgår inte av direktivet och det finns inte heller någon rekommendation. Någon sär- skild ekonomisk metod, utöver vad som framgår ovan, för beräkning av ersättningen bör enligt regeringen inte heller anges. Att villkoren för tillträdet ska vara rättvisa och rimliga får anses utgöra både en garant för den som begär tillträde och en yttersta gräns för vad 2015/16:73 nätinnehavaren är skyldig att göra och erbjuda. Även om det finns situa- tioner då nätinnehavaren får avslå en begäran ska denne alltså i första hand försöka ange villkor som möjliggör tillträde. Villkor avseende före- byggande skyddsåtgärder för att trygga driftsäkerheten eller ansvar vid skada är exempel på villkor som bör kunna förekomma. Andra lagar eller förordningar som nätinnehavaren måste följa kan också påverka vill- koren för tillträdet, t.ex. när det gäller bestämmelser som syftar till att skydda miljön eller allmän säkerhet (jfr skäl 18 i direktivet). Ett par remissinstanser, t.ex. och , efter- lyser ett klargörande av vad som ska gälla vid flytt eller avveckling av den fysiska infrastrukturen. Regeringen anser att det inte är frågor som bör regleras i lag utan något som parterna bör lösa sinsemellan när avtal sluts. Här finns en möjlighet att på förhand reda ut frågor om ansvar, kompensation eller övertagande av infrastruktur på det sätt som parterna önskar. Möjlighet att avslå en begäran om tillträde Nätinnehavaren bör ha möjlighet att avslå en begäran om tillträde i vissa situationer, när det begärda tillträdet inte är rimligt. För att tillträdes- regleringen ska få effektivt genomslag och därmed främja utbyggnaden av bredbandsnät bör utgångspunkten vara att en nätinnehavares möjlighet att avslå en begäran är begränsad. är det inte rimligt att det ur- sprungliga nätets säkerhet eller för samhället viktiga funktioner riskeras. Regeringen anser därför att det i lag bör anges exempel på situationer när det kan vara befogat att avslå en begäran om tillträde. För att avgöra om det finns grund för att avslå begäran behöver hänsyn tas till omständig- heterna i det enskilda fallet. För samtliga fall gäller att nätinnehavaren vid en eventuell tvist ska kunna motivera varför den anförda grunden för med sig att det begärda tillträdet inte är rimligt. I de fall den fysiska infrastrukturen är en del av en samhällsviktig verk- samhet bör möjligheterna att avslå begäran vara större. Ledning för be- dömningen av vad som är en samhällsviktig verksamhet kan till exempel hämtas från den strategi som Myndigheten för samhällsskydd och bered- skap har tagit fram: Ett fungerande samhälle i en föränderlig värld, Nat- ionell strategi för skydd av samhällsviktig verksamhet (MSB266). Att en viss fysisk infrastruktur stöder en samhällsviktig verksamhet rättfärdigar dock inte med automatik att tillträde inte medges. Vidare är inte avsikten att säkerhetskrav enligt vad som framgår av annan lag eller förordning ska påverkas av den här föreslagna regleringen. Som Säkerhetspolisen påpekar kan säkerhetsskyddslagstiftningen vara tillämplig även för fysisk infrastruktur som försvars- eller polismyndigheter inte råder över. De grunder för att avslå en begäran om tillträde, vilka till största del har sina motsvarigheter i direktivet, bör uttryckligen framgå av lag. Grunderna, som inte bör vara uttömmande, behandlas i det följande. Den fysiska infrastrukturens tekniska lämplighet för tillträde kan vara avgörande för om tillträde kan medges. Det kan finnas infrastruktur som faller in under definitionen av fysisk infrastruktur men som rent tekniskt inte passar för anläggande av bredbandsnät. Om så är fallet bör en nät- innehavare kunna avslå begäran. Brist på utrymme kan uppstå av olika skäl, varav ett är nätinnehavarens eget framtida behov av utrymme för sin verksamhet. advokat- samfund anför att det bör krävas att det finns dokumentation som klart visar att den aktuella kapaciteten är nödvändig och faktiskt kommer att utnyttjas inom närtid för att denna avslagsgrund ska kunna användas. , , Svensk fjärrvärme AB och Svensk energi anser tvärtom att det måste vara upp till varje nätinne- havare att avgöra hur mycket utrymme som behövs för framtida utbygg- nad och att det är orimligt att kräva konkreta planer. Regeringen anser, mot bakgrund av direktivets lydelse och vad som anges i skäl 17, att det inte helt kan lämnas till nätinnehavaren att själv ange sitt framtida behov, utan krav på konkreta planer alls. Behovet bör därför vara konkretiserat, t.ex. genom att det finns planer för användning eller investeringar som är närliggande i tiden och avser ett avgränsat geografiskt område. Endast ett påstående om behov bör alltså inte vara tillräckligt för att avslå en begä- ran. Det bör däremot inte krävas att planerna visar att kapaciteten faktiskt kommer att utnyttjas i närtid på så sätt som föreslår. Vilka krav som kan ställas på behovet kan enligt regeringen variera mellan olika typer av fysisk infrastruktur. För samhällsviktig infra- struktur bör kravet på konkreta planer ställas lägre. När det gäller sådan infrastruktur är det inte heller alltid nätinnehavarnas investeringsplaner som bör styra, utan samhällets behov. Direktivet kräver inte heller att en nätinnehavare anlägger t.ex. ny kanalisation. Att det redan är fullt i ett kanalisationsrör bör således vara ett fullgott skäl att avslå begäran. Krav för att tillgodose personlig säkerhet och krav som är nödvändiga för att folkhälsan inte ska äventyras bör också kunna motivera att begä- ran om tillträde avslås. När det gäller tillträde till fysisk infrastruktur som hör till t.ex. järnväg, väg eller el bör kraven på säkerhet fortsatt vara höga, och kan därmed innebära att det är befogat att avslå en begäran. Även tillhandahållare av sådan infrastruktur ska dock försöka uppfylla befogade krav på säkerhet genom villkor för tillträdet i stället för att avslå begäran. Säkerhetskrav enligt vad som framgår av annan lag eller förordning är, enligt vad som framgår ovan, inte avsedda att påverkas. Finns t.ex. krav på viss utbildning eller kunskaper för att någon ska få uppehålla sig vid en viss infrastruktur gäller dessa krav även fortsatt. Ytterligare tydliggöranden, som efterlyser, är svåra att göra eftersom olika infrastrukturer har olika krav på säkerhet. Även skada för allmän säkerhet, totalförsvaret eller säkerhet i övrigt kan motivera att en begäran om tillträde avslås. Även om För- svarsmakten, , , Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, och Säkerhetspoli- sen är undantagna från den nya lagen och och inte är nätinnehavare och därför inte har en skyldighet att lämna tillträde till sin fysiska infrastruktur, finns det ett antal nätinnehavare vars infrastruktur används för totalförsvarets eller polisiära ändamål. Tillträde till sådan infrastruktur för externa aktörer kan innebära att viktiga uppgifter röjs, vilket i sin tur kan få betydande konsekvenser för förmågan att hantera kriser eller motstå ett väpnat an- grepp. Det är därmed befogat att en begäran om tillträde kan avslås med hänvisning till skada för allmän säkerhet, totalförsvaret eller för säkerhet i övrigt. bör vid en eventuell tvist höra Försvarsmakten respektive Myndigheten för samhällsskydd och bered- skap i fråga om vad som kan tänkas medföra skada för totalförsvarets militära respektive civila del. Säkerhetspolisen om tvisten annars rör frågor om säkerhet, se vidare avsnitt 14 om tvistlösning. Driftsäkerheten för befintligt nät måste kunna tillförsäkras i tillräcklig En stor del av den fysiska infrastruktur som omfattas av den föreslagna tillträdesskyldigheten är mycket viktig för samhället och kraven på en upprätthållen driftsäkerhet, i enlighet med vad som anges ovan om samhällsviktig verksamhet, är höga. Avbrott i t.ex. elförsörjning- en är inte acceptabelt. Behovet av att upprätthålla driftsäkerhet finns inte bara i samhällsviktig verksamhet utan alla nät och verksamheter har ett Därför bör en begäran om tillträde i vissa fall kunna avslås med hänvisning till driftsäkerheten. I likhet med vad som gäller enligt 5 kap. 6 b § LEK får uttrycket driftsäkerhet närmast anses ta sikte på nät- och systemintegritet, med vilket avses förmågan att upprätthålla avsedd funktion och skydd mot oönskad påverkan eller förändring i ett nät. krav på uthållighet vid extraordinära händelser i fredstid faller in under Risken för att andra tjänster som infrastrukturen används för störs bör också kunna medföra att tillträde inte behöver medges. Det bör i så fall röra sig om en konkret och påvisbar risk för annat än försumbara stör- Tillgång till alternativt tillträde som nätinnehavaren erbjuder bör kunna påverka rimligheten i att medge tillträde. håller tillträde i grossistledet till fysisk nätinfrastruktur, vilket skulle till- godose behoven för den som ansöker om tillträde, t.ex. svart fiber. tillträde enligt den nya lagen skulle i en sådan situation kunna få negativ inverkan på nätinnehavarens affärsmodell och investeringsincitament. Detta skulle kunna leda till en ineffektiv duplicering av nätelement (jfr skäl 17 i direktivet). I sådana situationer bör det därför kunna vara be- fogat att avslå en begäran om tillträde. Det bör dock krävas att det alter- tillträdet erbjuds på rättvisa och rimliga villkor, i enlighet med för det alternativa tillträdet måste få vara marknadsmässig. anser att i uttycket rättvisa och rimliga villkor ligger att nätinnehavarens priser har samband med kostnaderna, på liknande sätt som gäller för tillträde till fysisk infrastruktur. Ett sådant pris kan i och för sig vara ett marknadsmässigt pris, på en fungerande och konkurrensutsatt marknad. AB föreslår att det ska anges att villkoren för det alternativa till- trädet ska vara proportionella och icke-diskriminerande. anser att det inte är lämpligt att frångå lydelsen i direktivet på det sättet. Förslaget innebär inte en prisreglering av det alternativa tillträdet utan att tillämpandet av rättvisa och rimliga villkor endast är en förutsättning för att kunna avslå en begäran om tillträde till den fysiska infrastrukturen i enlighet med vad som anges i direktivet. Det finns heller inget tvång att åberopa avslagsgrunden och därmed inte heller någon rätt till tillträde till t.ex. svart fiber. PTS framför att den föreslagna bestämmelsen bör kompletteras med att det erbjudna tillträdet ska uppfylla det behov som bredbandsutbyggaren