prop · H3035 · 2015-11-03 00:00:00 — De bestämmelser som föreslås för att genomföra dessa befogenheter i svensk rätt bör vara tvingande och således ha företräde framför vad parterna avtalat. Enligt regeringens mening torde det inte uppstå någon lagkonkurrens mellan de bestämmelser som genomför säkerhets- direktivet i dessa delar och de bestämmelser som föreslås i detta lagstiftningsärende. Bestämmelserna om gäldenär i lagen om företags- rekonstruktion är över huvud taget inte tillämpliga på kreditinstitut och värdepappersbolag. Som framgår av avsnitt 24.2 ska företags- rekonstruktion inte heller kunna bli aktuell för de andra företag som träffas av krishanteringsdirektivets tillämpningsområde om de är försatta i resolution. Konkurs ska inte heller kunna inledas om resolutions- myndigheten anser att resolution ska inledas i stället. Det bör alltså inte att uppkomma någon situation där reglerna som är tillämpliga i sådana förfaranden kommer i konflikt med resolutionsbefogenheter enligt den nya lagen om resolution. Vidare ger bestämmelserna i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och som genomför säkerhets- direktivet enligt ovan ingen rätt att förfoga över finansiella instrument som tillhör någon annan i strid med de bestämmelser som föreslås i detta lagstiftningsärende. Någon bestämmelse motsvarande artikel 118.1 i krishanteringsdirektivet i denna del behöver därför inte införas i svensk rätt. Regeringen finner inte skäl att göra annan bedömning avseende artikel 118.2 i krishanteringsdirektivet. Några befogenheter liknande dem som återfinns i krishanterings- direktivet för att underlätta en ordnad resolution av sådana företag eller personer som räknas upp i artikel 1.2 c iv och 1.2 d i säkerhetsdirektivet finns inte i svensk rätt. Artikel 118.1 i krishanteringsdirektivet föranleder därför inte heller någon genomförandeåtgärd i den delen. I krishanteringsdirektivet anges att värderingar ska göras i olika syften. En värdering av företaget, dess tillgångar och förpliktelser ska göras innan ett företag försätts i resolution och ska utgöra underlag för beslutet om att inleda resolution. En värdering ska också göras innan resolutions- myndigheten vidtar någon resolutionsåtgärd. Den ska då ligga till grund för valet av lämpliga resolutionsåtgärder och åtgärdernas närmare Huruvida samma värdering kan användas eller om det behövs flera värderingar får visa sig i det enskilda fallet. dessa värderingar, som i krishanteringsdirektivet benämns ”värdering i resolutionssyfte”, ska göras finns i artikel 36 i I artikel 74 i krishanteringsdirektivet ställs det krav på en annan värdering med syftet att bedöma om ägare och borgenärer till följd av vidtagna åtgärder har fått ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation och av detta skäl är berättigade till ersättning från finansieringsarrangemanget (resolutionsreserven). En första utgångspunkt vid genomförandet av krishanteringsdirektivets bestämmelser om värdering är att eftersom en resolution är ingripande i ägares och eventuellt också i borgenärers rättigheter måste förslagen vara förenliga med regleringen av det grundläggande skyddet för egendom i Såväl ägare som borgenärer kan till följd av åtgärder i en resolution drabbas av ekonomiska förluster till följd av t.ex. resolutionsmyndighetens beslut om minskning av aktiekapitalet (se avsnitt 20.1) respektive nedskrivning av skulder (se 2 kap. 15 § regeringsformen anges bl.a. att den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. enligt grunder som anges i lag. I förarbetena till bestämmelsen står bl.a. att även med en grundlagsfäst huvudprincip om full ersättning finns det utrymme att i vanlig lag utforma exempelvis värderingsregler och regler om vilka typer av förluster som ska vara ersättningsgilla på olika sätt. ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag ger utrymme för sådana närmare principer för ersättningens bestämmande som exempelvis finns i expropriationslagen (prop. s. 167 och 168). Värdering inför beslut om resolution eller Regeringens förslag: Innan prövar en fråga om resolution eller resolutionsåtgärd, ska myndigheten uppdra åt en person som har en oberoende ställning i förhållande till myndigheter och till det företag som ska värderas att det görs en rättvis, väl avvägd och realistisk värdering av företagets tillgångar och förpliktelser. Den som utför värderingen får entledigas från uppdraget bara om det finns saklig grund för det. Regeringens bedömning: Värderingen bör ge en rättvisande bild av företaget och dess tillgångar och förpliktelser. Den som utför värderingen bör beakta försiktighetsprincipen. Den som utför värderingen bör utgå från förutsättningarna för företagets fortsatta verksamhet. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. dock en bestämmelse om entledigande av den person som utför Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. anför att det är oklart vilken roll värderingen ska spela i bedömningen av anför dels att Prop. 2015/16:5 värderingen såsom utredningen föreslår bör vara realistisk och ge en rättvisande bild av företagets ställning genom att baseras på tillämpliga värderings- och redovisningsregler, dels att värderingen utgår från att rörelsen förväntas fortleva (”going concern”). anser också att det bör förtydligas att värdering avseende verksamhet med utgivning av säkerställda obligationer sker i enlighet med de särskilda värderingsregler som gäller för sådan verksamhet. advokat- samfund anser att det är problematiskt att bokförda värden tillmäts en stor betydelse vid värderingen. Skälen för regeringens förslag Principiella utgångspunkter för värderingen En utgångspunkt vid värdering enligt de bestämmelser som genomför krishanteringsdirektivets regler om värdering är att värderingen ska syfta till att ge en rättvisande bild. Om värderingen blir för låg så innebär det att borgenärer (och ägare) riskerar att bli nedskrivna mer än vad som är nödvändigt för att ge företaget tillräcklig kapitalstyrka. Detta kan komma att gynna de som blir nya ägare, eftersom det egna kapitalet (skillnaden mellan värdet på tillgångarna och skulderna) blir större än avsett. Vid en konvertering kan detta innebära att de nya ägarna får en alltför stor andel av företaget till följd av en för gynnsam konverteringskurs. På motsvarande sätt kommer vid en försäljning köparen att kunna erhålla tillgångar till ett för lågt pris. En för låg värdering innebär med andra ord att värden överförs från befintliga ägare och borgenärer till nya ägare. Om värderingen å andra sidan är för hög innebär det att de förluster som gjort att företaget hamnat i resolution underskattas. Detta får fördelningskonsekvenser genom att befintliga ägare och borgenärer inte i tillräcklig utsträckning kommer att bära förluster, antingen genom att nedskrivningarna blir för små eller genom att ett för högt pris betalas för tillgångar som till exempel förs över till ett broinstitut. En för hög värdering kan också försvåra resolutionen genom att det blir svårare att hitta en köpare till företaget (eller tillgångarna, beroende på vad som bjuds ut). För att återskapa förtroendet för företaget, och för det finansiella systemet, är det av stor vikt att samtliga förluster snabbt identifieras och hanteras. En alltför generös värdering riskerar därför att inte ingjuta förtroende. En överhängande risk är även att ytterligare åtgärder kommer att behöva vidtas när den verkliga storleken på förlusterna klarnar, vilket riskerar att skada förtroendet för själva krishanteringen. Ett viktigt syfte med resolution är att förluster ska bäras av ägarna och borgenärerna enligt deras inbördes prioritet. Det innebär att om värderingen blir för låg eller för hög leder det till ogrundade värdeöverföringar mellan olika intressenter. En principiell utgångspunkt är att resolutionsmyndigheten inte bör medverka till värdeöverföringar. Avsteg från denna huvudprincip bör enbart kunna göras om en värdeöverföring är nödvändig för att uppnå något resolutionsändamål och bara om det finns särskilda bestämmelser rörande detta i lag. I vart fall ska inte missvisande värderingar användas för att genomföra dolda 2015/16:5 värdeöverföringar. Därför är det viktigt att värderingen blir så korrekt som möjligt. Utmaningen att fastställa vad något är värt kan vara extra stor när det handlar om vissa typer av finansiella tillgångar. Vissa tillgångar är förknippade med en stor del privat information, exempelvis banklån till små och medelstora företag, och handlas därför inte på marknader. I tider av oro på de finansiella marknaderna kan värderingen vara särskilt svår. Oron bottnar ju ofta i en genuin osäkerhet om värdet på vissa tillgångar, som i sin tur hänger samman med genuin osäkerhet om hur det bakomliggande krisförloppet ser ut och kommer att utvecklas. Dessutom kan mer generellt minskad likviditet på tillgångs- och finansierings- marknader påverka marknadernas funktionssätt. I sådana situationer kan marknadspriset för tillgångar som normalt handlas på likvida marknader ha en lägre tillförlitlighet. I praktiken är det därför ofta svårt att värdera finansiella tillgångar. Att värderingen korrekt ska avspegla värdet på företaget, eller vad som är det specifika värderingsobjektet, motsvaras inom redovisningen av uttrycket att värderingen ska ge en rättvisande bild. I årsredovis- ningslagen är kravet på rättvisande bild en grundläggande bestämmelse, som härrör ur unionsrätten, och är att betrakta som en målsättning som ska vara styrande för all redovisning. Själva begreppet rättvisande bild har dock ingen klar definition. Generellt anses det betyda att redovisningen ska vara korrekt och fri från systematiska skevheter – s.k. bias. I praktiken innebär det en överensstämmelse med rådande redovisningsprinciper som anger att redovisningen ska återspegla de faktiska ekonomiska förhållandena och vara objektiv. Om avvikelse vid värderingen av poster i redovisningen görs från vad som följer av allmänna råd eller rekommendationer från normgivande organ, ska det upplysas om detta och skälen för avvikelsen ska motiveras. Utredningens bedömning, som regeringen ansluter sig till, är att krishanteringsdirektivet i denna del avser att med begreppen rättvis, väl avvägd och realistisk hänvisa till att värderingen i princip ska ge vad som motsvarar begreppet en rättvisande bild av företagets ställning. Principen om en rättvisande bild bör, i likhet med i all redovisning, vara den övergripande målsättningen för värderingen även i resolution. Det handlar mer konkret om att värderingen ska utföras enligt rådande värderingsprinciper och praxis samt vara fri från systematiska skevheter (bias). Värderingen bör alltså som en utgångspunkt göras i enlighet med hur företag i allmänhet normalt värderar och redovisar tillgångar och förpliktelser samt i enlighet med de regler som finns för detta. Det bör dock framhållas att detta inte innebär att den värdering som företaget har gjort som en del av sin redovisning därmed blir styrande. I praktiken kan företagets tidigare värdering (redovisningens bokförda värden) komma att skilja sig kraftigt åt från en ny värdering vid resolution, exempelvis till följd av att de omvärldsfaktorer som påverkar värderingen har förändrats kraftigt . Även försiktighetsprincipen är en etablerad princip inom redovis- ningen. Den säger i korthet att värdering ska ske med en rimlig försiktig- het. Principen innebär mer konkret att alla förväntade kostnader ska tas med, men endast kontrakterade intäkter. Syftet med försiktighetsprincipen är inte att undervärdera tillgångar och övervärdera skulder och bygga upp dolda reserver utan det handlar om att hantera den osäkerhet som finns kring exempelvis värdering av en tillgång. Avsikten är delvis också att skydda ett företags borgenärer då försiktighetsprincipen hindrar att företag dräneras genom utdelning av orealiserade vinster. Försiktighetsprincipen innebär också att risken för kreditgivare inte underskattas. Praktiskt bör försiktighetsprincipen tillämpas så att i valet mellan två sannolika värden ska man välja det lägsta värdet vid värdering av en tillgång och det högsta värdet vid värdering av en skuld. Det finns med andra ord en systematisk skevhet för hur kostnader och intäkter behandlas i redovisningen. Det betyder att försiktighetsprincipen måste användas med aktsamhet så redovisningen inte hamnar i konflikt med att visa en rättvisande bild av bolagets finansiella ställning och resultat. I resolution framstår försiktighetsprincipen som relevant då det är centralt för bl.a. förtroendet för såväl institutet i resolution som krishanteringen generellt att förluster korrekt identifieras och att särskilt risken för negativa överraskningar framöver reduceras. Negativa överraskningar skulle kunna få till följd att vidtagna resolutionsåtgärder är otillräckliga, vilket riskerar att göra resolutionen mer utdragen eller, om den är avslutad, att företaget ånyo behöver försättas i resolution. Det är också troligt att värderingen i ett resolutionsförfarande är behäftad med en inte obetydlig osäkerhet beroende på svårigheterna med att värdera finansiella tillgångar och särskilt då i tider av oro i det finansiella systemet. Det anges också i artikel 36.5 i krishanteringsdirektivet att värderingen ska grundas på försiktiga antaganden. Där anges också ett antal förutsättningar som ska beaktas vid värderingen. Värderingen får inte förutsätta potentiellt framtida tillhandahållande av statligt stöd eller akut likviditetsstöd från centralbanker, eller annat likviditetsstöd från centralbanker med icke standardmässiga villkor för säkerheter, löptider eller räntesatser, till det berörda företaget. Dessutom ska, om ett resolutionsverktyg tillämpas, värderingen beakta att resolutions- myndigheten och finansieringsarrangemang får ersättning från företaget under resolution för rimliga, regelrätta kostnader som uppstår och att finansieringsarrangemanget för resolutionen får ta ut ränta eller avgifter med avseende på eventuella lån eller garantier som tillhandahållits företaget i resolution. Regeringen anser mot denna bakgrund att inom ramen för syftet att ge en rättvisande bild av företaget, dess tillgångar och förpliktelser, bör värderingen också utmärkas av försiktighet. Det bör framgå av den nya lagen om resolution att värderingen ska baseras på försiktiga antaganden. De mer detaljerade bestämmelserna i artikel 36.5 i krishanterings- direktivet torde överensstämma med en tillämpning av försiktighets- principen och det finns därmed inget behov av uttryckliga, mer detaljerade bestämmelser i lagen. En central fråga i värderingen av företag är vilka förutsättningar som gäller för företagets fortsatta verksamhet. Ska verksamheten drivas vidare handlar det om att uppskatta vad rörelsen är värd eller vad tillgångarna är värda när de används i företagets verksamhet och företaget förväntas fortleva (”going concern”). Om företaget och dess 2015/16:5 verksamhet ska avvecklas, så handlar det i stället om att uppskatta vilka intäkter en avveckling kan generera (”gone concern”). Skillnaden mellan dessa båda värderingar kan vara betydande. Det finns flera skäl till detta. När det gäller banker är värderingen av lämnade krediter (fordringar) beroende av privat information rörande gäldenären. Vid ett försäljningsförsök är potentiella köpare medvetna om detta och kräver en premie som kompensation. De erbjuder därmed inte fullt betalt för kreditfordringarna. Utgångspunkten enligt principen för fortlevnad är att bolagets verksamhet ska fortsätta att bedrivas under normala förhållanden. Redovisningen utgår från att företagets verksamhet pågår och förväntas fortsätta. Ur ett värderingsperspektiv innebär det att tillgångarna ska värderas på basis av företagets fortlöpande verksamhet och inte som ett utförsäljningsobjekt i en avvecklingssituation. Om det däremot finns ett beslut om att bolaget ska likvideras, ska fortlevnadsprincipen inte tillämpas. Om bolaget har gått i konkurs ska konkursförvaltaren upprätta en bouppteckning på tillgångarna samt skulderna i konkursboet med ”noggrant uppskattade värden”, se 7 kap. 13 § konkurslagen (1987:672). Konkurslagen är inte tydligare än så avseende hur en värdering av tillgångar och förpliktelser ska ske. I praktiken betyder det dock att man måste beakta samtliga kända omständigheter som kan inverka på värdet. I normalfallet är bolagets värde vid fortlevnad högre än i en konkurssituation, eftersom det typiskt sett uppstår kostnader (förluster) när ett företags tillgångar säljs var för sig. Egentligen följer det av att värderingen ska vara korrekt att värderingen också ska baseras på förutsättningarna för verksamheten. Om företaget ska avvecklas ska värderingen också baseras på vad avvecklingen kan generera, eftersom det de facto är vad företaget (eller dess inkråm) är värt. Om rörelsen ska drivas vidare, så bör värderingen göras med detta som utgångspunkt. Här bör observeras att det kan vara möjligt att driva rörelsen vidare i en annan juridisk form, dvs. det befintliga bolaget ska upphöra men rörelsen ska drivas vidare i ett annat bolag (genom en inkråmsöverlåtelse). Värderingen av den del av verksamheten som ska drivas vidare ska då ske med fortlevnadsansatsen även om bolaget som den fram till resolutionen drivits i ska avvecklas. Regeringen anser i likhet med utredningen att värderingen bör avspegla förutsättningarna för verksamheten vid resolutionstidpunkten och framöver. Generellt handlar resolution om att undvika avveckling genom konkurs och att driva större eller mindre delar av verksamheten vidare. Därför bör värderingen i samband med att företag försätts i resolution också utgå från en fortlevnadsansats. anser att det är problematiskt att bokförda värden tillmäts en stor betydelse vid värderingen, särskilt som frågan ska behandlas i tekniska standarder på EU-nivå och det därför råder ovisshet om hur bokförda värden kommer att bestämmas . noterar att bokförda värden ska beaktas även vid användning av försäljningsverktyget, även om försäljning ska ske på marknads- mässiga villkor, och efterlyser ytterligare analyser av värderingsreglerna av rättssäkerhetsskäl. Regeringen anser i likhet med utredningen och att en lämplig utgångspunkt för värderingsförfarandet i samband med resolution är att de värderingsprinciper som anges i t.ex. relevanta redovisningsregler bör beaktas. Som framgått ovan kan dock en värdering i samband med resolution skilja sig kraftigt från de bokförda värdena i företagets redovisning på grund av omvärldsfaktorer som påverkar värderingen. Syftet är ytterst att försöka fastställa värdet, under de rådande omständigheterna, på ett så rättvisande sätt som möjligt med beaktande av försiktighetsprincipen. När det gäller beaktande av värderingen i samband med användning av försäljningsverktyget kan noteras att det kommer att finnas ett pris i denna situation som fastställs i en marknadstransaktion. Värderingen tjänar i detta sammanhang främst som ytterligare underlag för resolutionsmyndighetens bedömning av att det pris som köparen erbjuder är rimligt. anser också att det bör förtydligas att värdering avseende verksamhet med utgivning av säkerställda obligationer sker i enlighet med de särskilda värderingsregler som gäller för sådan verksamhet. På samma sätt som i fråga om andra tillgångar bör, enligt regeringens bedömning, utgångspunkten vid värdering som görs i samband med resolution görs i enlighet med tillämpliga värderingsregler gällande verksamhet med utgivning av säkerställda obligationer. I en rättvisande och realistisk värdering ligger även att den ska utgå från de förutsättningar som gäller för verksamheten framöver. Detta skulle kunna innebära att såväl en värdering baserad på ett antagande om fortlevnad som en konkursvärdering kan göras. Eftersom resolution syftar till att låta verksamheter fortgå i motsats till (omedelbar) avveckling kommer fortlevnad i praktiken att vara huvudprincipen i värderingen när resolution inleds, vilket även framhålls av . Om resolutionsmyndigheten exempelvis tillämpar skuldnedskrivnings- verktyget i syfte att rekonstruera företaget så är tanken att företaget och (merparten) av dess verksamhet ska drivas vidare. En del av skuldnedskrivningsverktyget är att skriva ned skulder tills substansvärdet är noll, samt att konvertera skulder så att kapitaltäckningen blir tillräcklig för att klara tillståndsvillkoren () och för att behålla marknadens förtroende. I detta fall gäller det en verksamhet som ska drivas vidare, vilket betyder att värderingen ska göras enligt en fortlevandeansats. Om tillgångarna skulle ha värderats till konkursvärde, vilket sannolikt inneburit ett betydligt lägre värde, hade kapitalbehovet blivit större och följaktligen hade det krävs större nedskrivningar och konverteringar. När sedan företaget därefter värderas enligt fortlevnadsansatsen hade då sannolikt en betydande överkapitalisering uppstått. Det hade med andra ord skett en värderöverföring från de befintliga borgenärerna till de nya ägarna vilket utredningen, som nämnts, anser bör undvikas. En överföring av tillgångar och förpliktelser till ett broinstitut syftar även det till att driva verksamhet vidare. En fortlevandeansats bör därför användas även här. När det handlar om överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag så är läget mer komplicerat. Detta handlar om verksamheter eller tillgångar som inte behöver drivas vidare utan som skulle ha avvecklats, exempelvis genom att följa med i en konkurs, men som av något skäl bedöms olämpliga att avveckla vid just den tidpunkten. Det framstår dock som lämpligt att använda fortlevnadsansatsen även i detta fall eftersom tillgångarna trots allt inte ska avvecklas med en gång. Det framstår även som rimligt att tillgångsförvaltningsbolaget sedermera i sin redovisning inte kommer att värdera sitt innehav till konkursvärde och därmed kan problemen med överkapitalisering undvikas vid en fortlevandeansats. Rörande de tillgångar som blir föremål för överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag är det dock sannolikt att skillnaderna i praktiken mellan en konkursvärdering och en fortlevandevärdering är relativt liten. Det finns även skäl att tolka artikel 36 i krishanteringsdirektivet som att fortlevnadsansatsen är huvudprincipen vid en värdering enligt bestämmelserna i den artikeln, i motsats till vad som gäller vid en värdering i enlighet med artikel 74 i krishanteringsdirektivet. Ett skäl till detta är att om huvudprincipen hade varit konkursvärdering, hade kravet i artikel 74 i krishanteringsdirektivet på en särskild värdering i syfte att fastställa om ägare och borgenärer skulle ha kommit bättre ut i en konkurs inte fyllt någon funktion (det finns exempelvis inga krav på att dessa värderingar ska göras av olika personer). Om konkursvärdering skulle användas som huvudprincip innebär det också att resolution lätt riskerar att inkräkta på egendomsskyddet med åtföljande behov av att kompensera ägare och borgenärer med medel från resolutionsreserven. Ett annat skäl är den roll som i artikel 36 i krishanteringsdirektivet tillmäts företagets bokförda värden (se avsnitt 17.1.3). De bokförda värdena baseras även de normalt på fortlevnadsansatsen. Det kan även framhållas att värderingen enligt artikel 36 i krishanteringsdirektivet också ska innehålla en uppskattning av utfallet för ägare och borgenärer vid konkurs. Mot bakgrund av att det pågår ett arbete på EU-nivå med att ta fram tekniska standarder, framstår det inte som lämpligt att i lagen närmare precisera värderingens angreppssätt och metod. Av artikel 36.1 i krishanteringsdirektivet framgår att en rättvis, väl avvägd och realistisk värdering ska vara utförd innan ett företag försätts i resolution och innan någon resolutionsåtgärd vidtas.