prop · H3035 · 2015-11-03 00:00:00 — Enligt artikel 34.1 a i krishanteringsdirektivet ska det säkerställas att resolutionsmyndigheten, när den använder resolutionsverktygen och utövar resolutionsbefogenheterna, vidtar alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att resolutionsåtgärderna vidtas på så sätt att aktieägarna i företaget under resolution bär de första förlusterna. Med aktieägare avses i detta sammanhang aktieägare eller innehavare av andra äganderätts- instrument (artikel 2.1.62 i krishanteringsdirektivet). I krishanterings- direktivet finns vidare uttryckliga regler om förhållandet mellan aktieägare och borgenärer i bestämmelserna om skuldnedskrivning och om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument (se artiklarna 47.1 a och 60). Enligt dessa bestämmelser ska aktiekapitalet minskas eller spädas ut innan borgenärerna får bära några förluster. Eftersom dessa bestämmelser gäller när användningen av ett verktyg resulterar i att förluster får bäras av borgenärer eller att deras fordringar konverteras, kommer aktieägarna i dessa situationer alltid att få bära förluster innan borgenärerna. De bestämmelser som föreslås genomföra krishanteringsdirektivet i dessa delar säkerställer alltså att principen att aktieägare ska bära förluster innan borgenärer upprätthålls. I sammanhanget kan också noteras att denna princip även stämmer väl överens med svensk konkursrätt. Konkursförfarandet upprätthåller nämligen principen att aktieägarna i sin egenskap av riskbärare ligger sist i företrädesordning och att riskkapitalet normalt går förlorat utom i de utomordentligt ovanliga fall där samtliga borgenärer (inklusive eventuella efterställda sådana) i en konkurs får fullt betalt. 2015/16:5 Borgenärer ska i regel bära förluster efter aktieägarna i enlighet med prioritetsordningen Enligt artikel 34.1 b i krishanteringsdirektivet ska borgenärer i företaget i resolution bära förluster efter aktieägarna i enlighet med den prioritetsordning som gäller i andra insolvensförfaranden, om inte annat föreskrivs direktivet. I artikel 34.1 f i krishanteringsdirektivet anges vidare att om inte annat anges i direktivet ska borgenärer i samma klass behandlas likvärdigt. Krishanteringsdirektivet föreskriver en särskild rangordning för oprioriterade fordringar, enligt vilken bl.a. garanterade insättare upp till det beloppet som täcks av garantin ska ha bästa förmånsrätt bland de oprioriterade fordringarna (artikel 108 i krishanteringsdirektivet). Vidare föreskrivs att skulder som utgör kapitalbasinstrument ska skrivas ned före andra skulder (se artiklarna 37.2 och 59.3 a i krishanterings- direktivet). När verktyget för att skriva ned skulder används får vissa skulder undantas, vilket ger dessa skulder en prioriterad behandling (se bl.a. artikel 44.2 och 44.3 i krishanteringsdirektivet). För övriga skulder gäller enligt artikel 48 i krishanteringsdirektivet den rangordning som gäller i andra insolvensförfaranden, dvs. enligt förmånsrättslagen för svenskt vidkommande. Om endast vissa men inte alla förpliktelser förs över till ett broinstitut eller till ett tillgångsförvaltningsbolag, ska som huvudregel företaget i resolution med kvarvarande ägare och borgenärer försättas i konkurs. Konsekvensen för de borgenärer (och ägare) som lämnas kvar i företaget i resolution och följer med i konkursen blir att rangordningen i förmånsrättslagen gäller såvitt avser de förpliktelser som följer med i konkursen. Vissa borgenärer kommer därför att behandlas annorlunda när skulderna skrivs ned genom en tillämpning av skuldnedskrivnings- verktyget jämfört med när de blir kvarlämnade i företaget i resolution vid en tillämpning av försäljnings- eller broinstitutsverktyget. Exempelvis kan insättare och interbanklån lämnas kvar och följa med i konkursen, medan dessa fordringar undantas från skuldnedskrivningsverktyget. Prioritetsordningen vid konkurs, dvs. i vilken ordning borgenärerna får betalt, framgår i svensk rätt av konkurslagen och förmånsrättslagen (och de lagar till vilken den senare hänvisar). Av 14 kap. 2 § konkurslagen framgår att konkurskostnaderna (t.ex. arvodet till förvaltaren) ska betalas ur boet innan andra skulder som konkursboet har ådragit sig (s.k. massaskulder). Massaborgenärerna ska dock få betalt framför konkurs- borgenärerna. Konkursborgenärerna får därefter betalt i den rangordning som framgår av förmånsrättslagen och de lagar till vilka den hänvisar. I förmånsrättslagen indelas konkursfordringarna i prioriterade fordringar, med särskild eller allmän förmånsrätt och oprioriterade fordringar. Särskild förmånsrätt har som regel företräde framför allmän förmånsrätt som i sin tur har företräde framför de oprioriterade fordringarna. Har en fordran särskild förmånsrätt i viss egendom men den egendomen inte räcker till för att betala fordringen, behandlas återstoden av denna som en fordran utan sådan förmånsrätt. De särskilda förmånsrätterna gäller som huvudregel inbördes efter paragrafernas numrering i lagen och därefter efter numreringen i paragrafen. De allmänna förmånsrätterna ger företrädesrätt till betalning ur boets samtliga tillgångar. den företrädesordningen som följer av paragrafernas placering i Prop. 2015/16:5 förmånsrättslagen. Fordringar som har allmän förmånsrätt enligt samma paragraf har inbördes lika rätt till betalning. Borgenärer med oprioriterade fordringar har inbördes lika rätt till betalning. En borgenär kan dock enligt fordringsavtalet ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer (s.k. efterställda fordringar). Böter, viten och fordringar på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott får vid konkurs dock utdelning först efter övriga borgenärer. Om flera fordringar har lika rätt till betalning, ska utdelning i konkurs (betalning) ske i förhållande till fordringarnas storlek, dvs. utdelningen ska beräknas proportionellt. Genomförande av bestämmelserna i svensk rätt Krishanteringsdirektivets princip om ordningsföljden som ägare och borgenärer ska bära förluster överensstämmer med, efter den ändring som regeringen föreslår för att genomföra artikel 108 i krishanterings- direktivet (se avsnitt 24.4), svensk förmånsrättsordning. Eftersom ordningsföljden är en grundläggande princip i krishanteringsdirektivet, bör den framgå av den nya lagen om resolution. För att resolutionsplanerna ska bli praktiskt tillämpbara bör denna princip även gälla vid utformningen av resolutionsplanerna. Regeringen föreslår mot den bakgrunden en bestämmelse att, vid tillämpning av resolutionsåtgärder och utformning av resolutionsplaner, ska ägarna vara de första att bära förluster och borgenärerna ska bära förluster därefter och ha inbördes rätt till betalning i samma ordning som vid konkurs, såvida inte annat anges i lagen om resolution. Av bestämmelsen ska framgå att borgenärer med samma förmånsrätt får lika mycket betalt eller skrivs ned med samma procentsats. Bestämmelsen avspeglar därmed också principen i artikel 34.1 f i krishanterings- direktivet om att borgenärer av samma kategori ska behandlas likvärdigt. Som konstaterar bör prioritetsordningen som gäller vid konkurs även följas vid den uppkapitalisering som sker genom konvertering av skulder till kärnprimärkapital. Det föreskrivs visserligen inte i de allmänna resolutionsprinciperna i artikel 34.1 a och b i krishanteringsdirektivet (som endast omfattar förlustabsorption), men framgår ändå av direktivets övriga bestämmelser som nämnts i det föregående. Liksom vid nedskrivning av borgenärernas fordringar bör undantag från ordningsföljden endast ske om det följer av andra bestämmelser i den nya lagen om resolution. 16.7Ingen ägare eller borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än i konkurs eller likvidation Regeringens förslag: Det ekonomiska utfallet för ägare och borge- närer ska inte bli sämre vid resolution än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningen bedömer dock att principen att det ekonomiska utfallet för ägare och borgenärer inte ska bli sämre vid resolution än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation, innebär att resolutionsmyndigheten aldrig ska vidta åtgärder i strid mot principen baserat på det beslutsunderlag som resolutionsmyndigheten har tillgång till vid beslutstillfället. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. konstaterar att det kan uppkomma situationer där resolutionsmyndigheten vid beslutstillfället med stor visshet vet att den kommer bryta mot principen att ingen ägare eller borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation, exempelvis om myndigheten avser undanta en viss andel skulder från nedskrivning. Det måste således vara möjligt för resolutions- myndigheten att fatta beslut även om den på basis av föreliggande beslutsunderlag vet att den sannolikt kommer att bryta mot principen. Skälen för regeringens förslag: Av artikel i krishanterings- direktivet framgår att resolutionsmyndigheten, när den använder resolutionsverktygen och utövar resolutionsbefogenheterna, ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att ingen borgenär åsamkas större förluster än vad som skulle ha varit fallet om företaget hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden i enlighet med skyddsåtgärderna i artiklarna 73–75. Om borgenärer skulle åsamkas större förluster i resolution än om företaget hade avvecklats enligt normala insolvens- förfaranden, har de enligt sistnämnda artiklar rätt till ersättning för mellanskillnaden från finansieringsarrangemanget för resolution. dessa artiklar har även ägare rätt till ersättning om deras ekonomiska utfall hade blivit sämre i resolution än vid avveckling enligt normala För svenskt vidkommande innebär principen i artikel i krishanteringsdirektivet, den s.k. ”no creditor worse off”, att borgenärer vid en resolution har rätt till det ekonomiska utfall som de skulle fått vid en konkurs eller en tvångslikvidation. Eftersom principen bottnar i skyddet för grundläggande rättigheter (egendomsskyddet) bör den enligt regeringens mening utsträckas till att gälla även för ägare. även är tänkt att gälla för ägare framgår också av artiklarna 73–75 i Det är dock viktigt att framhålla att vad ägare och borgenärer har rätt till är det ekonomiska utfallet vid en konkurs eller Det är inte uteslutet, eller till och med ganska sannolikt, att åtminstone borgenärer får ett bättre utfall vid resolution än vid en konkurs. Detta kan uttryckas som att borgenärerna får del av resolutionsvinsten. Förenklat kan denna vinst uttryckas som skillnaden mellan värdet på företagets tillgångar vid fortlevnad och vid konkurs. sannolikt betydligt mer värda vid fortsatt drift än vad de kan betinga vid en försäljning vid en konkurs. Borgenärerna kan alltså få del av denna resolutionsvinst, men de har ingen rätt till den. I sammanhanget bör vidare framhållas att principen i sig inte innebär ett förbud för resolutionsmyndigheten att vidta resolutionsåtgärder som leder till att ägare och borgenärer får ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation. Ett sämre ekonomiskt utfall än i konkurs eller likvidation kan nämligen bli följden av att resolutionsmyndigheten inte vet exakt vad detta utfall är vid beslutstillfället eller hur utfallet för borgenärer som blir kvar i ett företag som försätts i konkurs påverkas av att delar av verksamheten har avyttrats. Som konstaterar tillåter också krishanteringsdirektivet att resolutions- myndigheten i vissa fall vidtar åtgärder som på befintligt underlag kan anses stå i strid med principen. nämner obligatoriska undantag från skuldnedskrivning (artikel 44.2) som ett exempel där det på förhand kan stå klart att åtgärden i fråga leder till ett sämre utfall än i konkurs eller likvidation för de borgenärer vars fordringar skrivs ned eller konverteras i utökad omfattning för att kompensera för undantaget av mindre prioriterade borgenärers fordringar. Ett obligatoriskt undantag, för exempelvis interbankfordringar med kortare ursprunglig löptid än , leder till sådana resultat om företaget har samma värde i resolution som i konkurs eller om resolutionsvärdet överstiger konkursvärdet och förlusterna som skulle ha påförts undantagna fordringar är större än resolutionsvinsten. Som konstaterar kommer dock resolutionsvärdet i de flesta fall sannolikt vara tillräckligt stort för att förhindra att en sådan situation uppstår. Därutöver bör, med beaktande av resolutionsändamålen och möjligheterna att bäst uppnå dem, borgenärer som får sämre utfall i resolution till följd av diskretionära undantag från skuldnedskrivning kunna få ersättning i enlighet med principen (se avsnitt 25.2.5). Principen att ägare och borgenärer inte ska få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation bör framgå av den nya lagen om resolution. I likhet med delar regeringen inte utredningens bedömning att principen alltid innebär att resolutions- myndigheten inte ska vidta åtgärder i strid mot denna princip baserat på det beslutsunderlag som resolutionsmyndigheten har tillgång till vid beslutstillfället. Som anförts ovan finns det nämligen fall där tillämpningen av krishanteringsdirektivets regler kan medföra att principen överträds vid beslutstillfället. Dessutom ger ordalydelsen i artiklarna och 73–75 i krishanteringsdirektivet vid handen att principen i regel ska upprätthållas genom en bedömning i efterhand. Om det inte är uttryckligen föreskrivet att en viss åtgärd förutsätter att principen upprätthålls vid beslutstillfället, såsom exempelvis är fallet för diskretionära undantag från skuldnedskrivning, bör det stå fritt att tillämpa de resolutionsåtgärder som krishanteringsdirektivet föreskriver, även om det i det enskilda fallet står klart att de aktuella åtgärderna leder till att principen överträds. Det är givetvis eftersträvansvärt att, om finner det möjligt, undvika sådana konsekvenser. Om konsekvenserna i det enskilda fallet är oundvikliga får dock, liksom i andra fall som det i efterhand kan konstateras att resolutionsåtgärder lett till ett sämre utfall för borgenärer och ägare än vad som hade blivit fallet i konkurs eller likvidation, principen upprätthållas genom ersättning för skillnaden ur finansieringsarrangemanget för resolution. I detta sammanhang bör även resolutionsmyndighetens befogenhet att enligt artikel 59 i krishanteringsdirektivet skriva ned eller konvertera kapitalinstrument nämnas. Enligt direktivets terminologi utgör denna befogenhet varken ett resolutionsverktyg eller annan form av resolutionsåtgärd (jfr artikel 2.1.40, 2.1.101 och 2.1.102). Det kan därför ifrågasättas om principen att ingen borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än i konkurs eller likvidation gäller vid utövandet av denna 2015/16:5 befogenhet. I resolution kan dock befogenheten inte utövas annat än i kombination med en resolutionsåtgärd (artikel 59.1 b i krishanterings- direktivet). Vidare föreskrivs att vidtagande av resolutionsåtgärder och tillämpning av resolutionsverktyg ska föregås av utövande av nedskrivnings- eller konverteringsbefogenheten (artiklarna 59.3 a och 60.5 i krishanteringsdirektivet). Vad gäller ägare föreskrivs även att nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument ska föregås av att kärnprimärkapitalet först minskas genom bl.a. indragning eller överföring av aktier och andra äganderättsinstrument (artiklarna 47.1 a och 60.1 a i krishanteringsdirektivet). Sådana åtgärder utgör dessutom resolutionsbefogenheter (artikel 63.1 c och h i krishanterings- direktivet). Redan mot bakgrund av dessa bestämmelser anser regeringen att ska se till att utövandet av nedskrivnings- eller konverteringsbefogenheten i resolution, liksom vidtagande av åtgärder mot ägare , sker i enlighet med principen i artikel i krishanteringsdirektivet i enlighet med vad som ovan anförts. Principens tillämplighet vid utövandet av nedskrivnings- och konverterings- befogenheten utanför resolution (artikel 59.1 a och 59.3 b–e i krishanteringsdirektivet) utvecklas i avsnitt 14.4). Det kan dock konstateras att de skäl som regeringen anför för sin bedömning där även gör sig gällande här. Från principen att ingen borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än i konkurs eller likvidation bör enligt regeringens bedömning ett generellt undantag göras. Det gäller de fall som det av villkoren för det aktuella, relevanta kapitalinstrumentet framgår att konvertering till kärnprimär- kapital eller nedskrivning skulle ha skett även utan resolutions- myndighetens ingripande, dvs. sådana avtalsvillkor som anges i artikel 48.3 i krishanteringsdirektivet. Det är förenligt med prioritetsordningen att sådana avtalsvillkor utlöses innan relevanta kapitalinstrument som inte innehåller motsvarande villkor skrivs ned eller konverteras. Ett exempel på ett instrument med sådana villkor som här avses är s.k. CoCos (”contingent convertibles”), dvs. obligationer som konverteras till kärnprimärkapital eller skrivs ned när en i avtalsvillkoren angiven händelse inträffar. Denna händelse är vanligtvis antingen att företagets kärnprimärkapital faller under en viss nivå eller att företaget av myndighet bedöms vara insolvent, men det varierar från instrument till instrument. Vid sådana förhållanden gör sig inte egendomsskyddet gällande och därmed inte heller principen att ingen borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än i konkurs eller likvidation. Om händelsen som aktualiserar konvertering eller nedskrivning har inträffat är den åtgärden således att anse som en följd av avtalsvillkoren för det aktuella instrumentet, och inte som utövande av sin nedskrivnings- eller konverteringsbefogenhet. Regeringens förslag: Allmän förmånsrätt ska följa med fordringar som avser ersättning till resolutionsmyndigheten enligt den nya lagen om resolution () samt med fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med resolutionsmyndighetens eller en särskild förvaltares samtycke träffat under ett pågående resolutionsförfarande. Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens förslag. Utredningen föreslår att fordringar som uppkommit efter resolutionsbeslutet och som inte överförs till ett mottagande företag som ska driva verksamheten vidare, ska betalas senast när resolutions- myndigheten ansöker om att företaget ska försättas i konkurs eller gå i likvidation samt att nya förpliktelser som företaget åtar sig under resolutionen, liksom vederlagskrav för prestationer som företaget utnyttjar under resolutionen, ska tillgodoses fullt. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. uppfattar förslaget som att förpliktelserna ska tillgodogöras av företaget i resolution, vilket i så fall bör komma till uttryck i lagtexten. Vidare bör det klargöras att även resolutionsmyndighetens kostnader och utlägg avseende resolutionen tillhör den kategori av icke överförda nya skulder som ska betalas innan ansökan om konkurs eller likvidation. Om en sådan betalning av något skäl (t.ex. att skulden ej är känd) inte sker innan bolaget försätts i konkurs, har borgenären dock inte rätt till betalning före övriga borgenärer i konkursen. Om man vill säkerställa att skulderna i sådant fall kan betalas med förtur bör en allmän förmånsrätt införas för dessa. Det bör även klargöras att betalningar som sker med stöd av den föreslagna bestämmelsen inte kan återvinnas vid en konkurs. påpekar att det saknas bestämmelser som reglerar prioritetsordningen mellan denna typ av fordringar och vad som händer om tillgångarna i företaget inte räcker till för att reglera dessa när resolutionen avslutas. Det är oklart om konkurslagens förmånsrättsregler ska tillämpas och om fordringarna som uppkommit under resolutionen i så fall är prioriterade i förhållande till övriga fordringar. Hovrätten ifrågasätter om inte en ändring i konkurslagen är nödvändig. Skälen för regeringens förslag: En generell svårighet i resolution är att säkerställa att företaget får tillgång till finansiering. I detta syfte kan resolutionsmyndigheten behöva utfärda garantier för ny finansiering eller ge direkta lån. Av artikel 101 i krishanteringsdirektivet framgår att resolutionsreserven får användas för bl.a. sådana ändamål. Företaget kan även behöva finansiera sig direkt på marknaden. I ett inledningsskede, och särskilt innan det står klart vilka åtgärder som resolutions- myndigheten avser att vidta och vilka effekter de får, kan dock motparterna vara tveksamma till att tillhandahålla finansiering. I krishanteringsdirektivet har skulder som uppstår efter resolutions- beslutet, s.k. nytillkomna fordringar, en viss särställning jämfört med skulder som uppkommit på så sätt att de inte kan bli föremål för nedskrivning eller konvertering i resolution. Det görs visserligen ingen begreppsmässig åtskillnad mellan skulder som uppkommer före respektive efter resolutionsbeslutet och alla skulder som inte är undantagna enligt artikel 44.2 eller 44.3 omfattas av skuld- nedskrivningsverktygets tillämpningsområde. Avsikten i krishanterings- direktivet är emellertid att förluster på tillgångar som uppkommit innan ett företag försätts i resolution ska bäras av vid beslutstillfället befintliga ägare och borgenärer, inte långivare som tillkommer i efterhand. sådan ordning åstadkoms bl.a. genom den värdering som ska ligga till grund för resolutionsbeslutet och åtgärderna i resolutionen (jfr artikel 36 i krishanteringsdirektivet). Det kan dock befaras att detta inte är tillräckligt för att externa parter ska vara villiga att bidra med finansiering i resolutionen. utredningen anför bör därför skulder som uppkommer efter resolutionsbeslutet ges en förmånligare behandling än skulder som fanns Detta kan göras på olika sätt inom ramen för resolutionen. Antingen genom att nya skulder i sin helhet förs över till det mottagande företag som ska fortsätta att bedriva verksamheten – en privat förvärvare, ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag – eller genom att skulderna blir kvar i företaget i resolution som rekonstrueras och Det finns dock ingen skyldighet för resolutionsmyndigheten att särbehandla nytillkomna skulder på detta sätt, utan myndigheten måste vara fri att vidta de åtgärder som bäst uppfyller resolutionsändamålen i det aktuella fallet. Nytillkomna skulder kan därför bli kvar i ett företag som försatts i resolution och som ska avvecklas genom konkurs eller likvidation efter det att nödvändiga resolutionsåtgärder har vidtagits. Mot den bakgrunden anser regeringen att det behövs en särskild ordning för betalning av nytillkomna fordringar i resolution. regeringens mening framstår emellertid utredningens förslag, att nya skulder som inte överförs ska betalas innan företaget lämnas genom konkurs eller likvidation, inte som den lämpligaste lösningen. företaget inte har tillräckligt med egna tillgångar för att betala nytillkomna skulder måste det söka medel ur andra källor för att kunna fullgöra sin betalningsskyldighet. Det kan ifrågasättas om den av utredningen föreslagna ordningen att använda resolutionsreserven för sådana ändamål är förenlig med de begränsningar som gäller för fondens användning enligt krishanteringsdirektivet. Enligt artikel 101.1 a och b i krishanteringsdirektivet får resolutionsreserven visserligen användas för att garantera tillgångar och skulder hos samt ge lån till företaget i Användningen av resolutionsreserven är emellertid begränsad till syftet att säkerställa en ändamålsenlig användning av Det är därför tveksamt om krishanteringsdirektivet tillåter att resolutionsreserven används för att möjliggöra sådana utbetalningar av nytillkomna skulder i resolutionen som inte överförs till ett företag som ska leva vidare. Vid företagsrekonstruktion har fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat under en företagsrekonstruktion förmånsrätt i en efterföljande konkurs (10 § första stycket 4 förmånsrättslagen [1970:979]).