prop · H3035 · 2015-11-03 00:00:00 — Av artikel 70.2 i krishanteringsdirektivet framgår att säkerheter som kan göras gällande gentemot sådana system som anges i Europa- parlamentets och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper, ska undantas. Med detta torde avses säkerheter som ställts i samband med deltagande i sådana system (se artikel 1 c i Europa- parlamentets och rådets direktiv /26/EG). Ett förbud mot att ta i anspråk sådana säkerheter kan nämligen, även om det endast är tillfälligt, få spridningseffekter och kan därmed påverka den finansiella stabiliteten negativt. Detsamma gäller säkerheter som ställts ut till centrala motparter eller centralbanker. riksbank och anser att det bör klargöras om begreppet ”säkerhet” i undantagen omfattar både säkerhetsöverlåtelser och panträtter. Vidare anför att det säkerhetsöverlåtelser används i vissa delar av den penningpolitiska utlåningen och att det även bör klargöras vilka säkerheter som omfattas av begreppet ”marginalsäkerheter”. Enligt artikel 70.1 i krishanteringsdirektivet ska resolutions- myndigheten kunna förbjuda en borgenär med säkerhet i ett institut att ta i anspråk en säkerhet avseende tillgångar ”i det institutet”. För att genomföra artikeln på ett korrekt sätt bör det därför framgå av den nya lagen om resolution att säkerheten ska ha ställts ut i tillgångar som ”tillhör företaget”. Säkerhetsöverlåtelser (eng. title transfer) faller därför utanför bestämmelsens tillämpningsområde eftersom en sådan över- låtelse innebär att äganderätten övergår till borgenären. Resolutions- myndigheten kan därmed inte förbjuda en borgenär att ta i anspråk en säkerhet som ställts genom säkerhetsöverlåtelse. Mot bakgrund av utformningen av artikel 70.2 i krishanterings- direktivet delar regeringen åsikt att säkerheter som ställts av tredjeman inte bör omfattas av bestämmelsen. I artikel 70.2 i krishanteringsdirektivet begränsas undantagen till att endast avse vissa typer av säkerheter. I den engelska språkversionen av artikel 70.2 i krishanteringsdirektivet uttrycks detta som ”security interests … over assets pledged by way of or collateral by the institution under resolution”. ”Assets pledged by way of ” översättas i den svenska versionen med ”marginalsäkerhet” och ”assets pledged by way of collateral” som ”full säkerhet”. Med marginalsäkerhet avses i allmänhet säkerhet uttryckt i en andel av värdet på ett finansiellt instrument, t.ex. ett derivatkontrakt, som måste finnas på ett visst konto för att positionen (kontraktet) ska kunna vidmakthållas. Det krävs regelmässigt att säkerhet ställs vid avtalets ingående i form av initial marginalsäkerhet och löpande under kontraktets giltighetstid i takt med att marknadsvärdet på kontraktet ändras i form av tilläggsmarginalsäkerhet. Behovet av tilläggs- marginalsäkerhet förändras, i allmänhet fortlöpande. Motparten gör löpande bedömningen av om det ska krävas ytterligare säkerhet i förhållande till kontraktet. Om så är fallet, underrättas investeraren ifråga (se Ds 2013:68 s. 46 och 47). Med panträtt avses att viss egendom har ställts till en panthavares förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse. Panträtten ger panthavaren rätt att själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt. Sammanfattningsvis gör regeringen därför följande bedömning när det gäller de former av säkerheter som bör omfattas av bestämmelsen. Marginalsäkerheter kan ställas i olika former, dvs. både i form av en pant och en säkerhetsöverlåtelse. Det bör framgå av den svenska bestämmelsen att undantaget omfattar marginalsäkerheter eftersom en sådan säkerhet inte motsvarar tillgångens fulla värde utan endast en andel av värdet på ett finansiellt instrument. Att även säkerheter som uppgår till det fulla värdet omfattas av bestämmelsen behöver därmed inte framgå av bestämmelsen. Som regeringen konstaterat ovan omfattar resolutionsmyndighetens befogenhet att förbjuda en borgenär att ta i anspråk en säkerhet inte säkerhetsöverlåter. Med anledning därav, och med hänsyn till utformningen av artikel 70.2 i krishanteringsdirektivet, bör det framgå av bestämmelsen att det är panträtter som omfattas av undantaget, även om de ställs i form av en marginalsäkerhet. och anser att undantaget från resolutionsmyndighetens befogenhet att besluta om förbud mot ianspråktagande av säkerheter bör omfatta säkerheter som ställts av indirekta deltagare i ett avvecklingssystem. Motsvarande synpunkt framförs när det gäller undantagen från resolutions- myndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa förpliktelser (avsnitt 19.6). Regeringen gör samma bedömning när det gäller undantaget från resolutionsmyndighetens befogenhet att förbjuda ianspråktagande av en säkerhet. Det innebär att undantaget enligt regeringens mening även bör omfatta säkerheter som ställts av en indirekt deltagare i ett avvecklingssystem. Fullgörelse i strid med resolutionsmyndighetens beslut beslut att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter i tillgångar som tillhör ett företag i resolution eller ett annat koncernföretag är ett offentligrättsligt beslut som borgenärerna är skyldiga att följa. Inte heller när det gäller denna befogenhet innehåller krishanteringsdirektivet några bestämmelser om vad som händer om en Prop. 2015/16:5 borgenär tar i anspråk en säkerhet trots att resolutionsmyndigheten För att inte befogenhet ska bli verkningslös bör en bestämmelse om rättsverkningarna av en rättshandling i strid med ett sådant beslut tas in i den nya lagen om resolution. Denna rättsverkan bör vara densamma som föreslås vid fullgörelse i strid med ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud (se avsnitt 19.6). 19.8Befogenhet att tillfälligt förbjuda utövande av vissa avtalsrättigheter Regeringens förslag: får besluta att en motpart till ett företag i resolution inte får utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med företaget. Ett sådant förbud får endast gälla . Under vissa omständigheter får även besluta att en motpart till ett dotterföretag till ett företag i resolution inte får utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med dotterföretaget. Vissa typer av avtal undantas från befogenhet. Om en motpart till ett företag i resolution eller dess dotterföretag utövar vissa rättigheter som följer av ett avtal, i strid med beslut, ska den åtgärd som vidtagits gälla om inte visar att motparten kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav motparten skälig anledning att anta att hade fattat ett sådant beslut. Regeringens bedömning: Genom kravet på att välja de resolutionsåtgärder som bäst uppfyller relevanta resolutions- ändamål saknas skäl att i lag eller annan författning föreskriva en skyldighet för myndigheten att beakta vilka effekter en åtgärd enligt ovan kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att det ska framgå av den nya lagen om resolution att resolutionsmyndigheten har en skyldighet att ta hänsyn till vilka effekter ett beslut om fullgörelseförbud kan få på för de finansiella marknadernas funktionssätt. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det bör klargöras att motparten endast ska ha möjlighet att åberopa vissa avtalsrättigheter om mottagarens avtalsbrott är pågående eller om det har inträffat efter övertagandet. anser att det bör klargöras om undantaget för avtal som är hänförliga till deltagande i ett avvecklingssystem omfattar förhållandet mellan direkta och indirekta celaringmedlemmar. anser att förslaget kommer att få ett omfattande och svåröverblickbart tillämpningsområde samt att möjligheten för resolutionsmyndigheten att begränsa motpartens rättigheter vid krisavvärjande åtgärder ska begränsas så långt det är Vidare anser att rättsföljden av ett avtalsvillkor 2015/16:5 som innebär att motparten får säga upp avtalet på grund av ett beslut om resolution, en resolutionsåtgärd eller en händelse som har direkt koppling till ett sådant beslut bör vara att det inte får tillämpas i förhållande till företaget i resolution. Skälen för regeringens förslag och bedömning Förbud mot utövande av vissa avtalsrättigheter I likhet med artiklarna 69 och 70 i krishanteringsdirektivet anger artikel 71 i samma direktiv att resolutionsmyndigheten ska ha befogenhet att begränsa eller skjuta upp civilrättsliga förpliktelser för företaget i resolution. Artikel 71.1 i krishanteringsdirektivet reglerar resolutions- myndighetens befogenhet att, inom vissa givna tidsramar, skjuta upp uppsägningsrätten för en motpart till företaget i resolution förutsatt att betalnings- och leveransskyldigheter fullgörs och säkerheter tillhanda- hålls. Av samma skäl som när det gäller förbudet mot att utöva vissa rättshandlingar enbart på grund av ett beslut om resolution, en resolutionsåtgärd eller en händelse som har direkt koppling till ett sådant beslut, bör bestämmelsen genomföras så att den omfattar fler typer av avtalsrättigheter än uppsägningsrätt (se avsnitt 19.4). Befogenheten att tillfälligt förbjuda en motpart till ett företag i resolution att utöva avtalsrättigheter bör, liksom tidigare behandlade befogenheter (se t.ex. avsnitt 19.6), inte tillämpas med automatik. Den bör inte heller med nödvändighet avse samtliga de avtal som har ingåtts av ett företag i resolution. Beslutet kan begränsas till att avse endast en viss typ av avtal eller ett visst bestämt avtal. bör därför ges utrymme för lämplighetsbedömningar när det gäller den närmare utformningen av ett beslut om tillfälligt förbud att utöva avtalsrättigheter. I likhet med vad som föreslås beträffande övriga befogenheter bör överväga de tänkbara effekterna av ett sådant tillfälligt förbud. Myndigheten bör därvid särskilt beakta vilken effekt beslutet kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt, något som följer av det generella kravet på resolutionsmyndigheten att välja de resolutionsåtgärder som bäst uppfyller relevanta resolutionsändamål. På motsvarande sätt som i fråga om artikel 69.5 (se avsnitt 19.6) gäller därmed att det inte krävs någon särskild bestämmelse i den nya lagen om resolution för att genomföra artikel 71.6 i krishanteringsdirektivet. Avtal som ingåtts av dotterföretag I artikel 71.2 i krishanteringsdirektivet ges resolutionsmyndigheten befogenhet att, , förbjuda även en motpart till ett dotterföretag till ett företag i resolution att säga upp avtal som ingåtts med dotterföretaget. För att ett sådant förbud ska vara proportionerligt begränsas det till fall där företaget i resolution garanterar dotterföretagets fullgörelse av förpliktelser enligt avtalet och uppsägningsrätten enbart grundar sig på obestånd hos företaget i resolution eller dess finansiella ställning i övrigt. Om resolutionsmyndigheten genom användning av ett överföringsverktyg (försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget) har beslutat att göra en överföring från företaget i resolution, ska resolutionsmyndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda utövande av uppsägningsrätten endast gälla om samtliga de tillgångar och skulder som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren eller resolutionsmyndigheten på annat sätt ställt säkerhet för sådana förpliktelser (artikel 71.2 c). Det föreligger således inte någon rätt att skjuta upp uppsägningsrätten om någon del av de berörda tillgångarna eller skulderna finns kvar i företaget i resolution efter det att en överföring skett, eller förutses ske. Det följer dock av artikel 71.2 c ii att även om alla eller delar av tillgångarna finns kvar i företaget i resolution, föreligger rätt att skjuta upp uppsägningsrätten, om resolutionsmyndigheten ”på något annat sätt tillhandahåller ett adekvat skydd för sådana skyldigheter”. När det gäller kravet på resolutionsmyndighetens säkerställande ligger det närmast till hands att anta att myndighetens tillhandahållande av sådant skydd bara blir relevant om endast vissa av de rättigheter och förpliktelser som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren, och myndigheten har bedömt att företaget i resolution inte kan drivas vidare. Under dessa omständigheter är nämligen det företagets garantier värdelösa och myndigheten bör i denna situation kunna ställa ut motsvarande garantier till motparten. Sådana garantier bör då uppfylla kravet på att resolutionsmyndigheten ska tillhandahålla tillräckligt skydd för företagets förpliktelser. Om dessa förutsättningar är uppfyllda, kan myndigheten besluta om tillfälligt förbud för en motpart till ett dotterföretag att utöva avtalsrättigheter även om inte samtliga tillgångar och förpliktelser som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren. I den svenska översättningen av krishanteringsdirektivet har ”liabilities” nästan genomgående översatts med ”skulder”. När det gäller den angivna artikeln torde det snarare handla om ”förpliktelser”, eftersom överföringsverktygen används till att överföra verksamhet i ett företag i resolution. Ett sådant företag kan t.ex. ha ingått avtal som ger upphov till andra förpliktelser än skulder för företaget, t.ex. förpliktelser att leverera värdepapper eller valuta. I de överväganden som rör den angivna artikeln används därför ordet ”förpliktelser” i stället för ”skulder” (jfr avsnitt 22.3.1 beträffande försäljningsverktyget). På motsvarande sätt som gäller för tillfälligt fullgörelseförbud och tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter (se avsnitten 19.6 och 19.7) ska vissa undantag göras från den nu föreslagna befogenheten (artikel 71.3 i krishanteringsdirektivet). Ett tillfälligt förbud att utöva uppsägningsrätt eller avtalsrättigheter ska därmed inte avse avtal som har ingåtts med centrala motparter eller centralbanker eller som är hänförliga till sådana system som anges i och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar eller värdepapper. Detta bör framgå av den nya lagen om resolution. När det gäller Euroclears Sweden AB:s önskemål om klargörande av huruvida avtal som är hänförliga till indirekta clearingmedlemmar omfattas av undantaget hänvisar regeringen till bedömningarna av undantagen från tillfälligt fullgörelse- förbud och tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter (avsnitten 19.6 och 19.7). Utövande av uppsägningsrätt eller avtalsrättigheter som omfattas av resolutionsmyndighetens beslut Krishanteringsdirektivet innehåller bestämmelser som innebär att rättigheter som följer av ett avtal som omfattas av myndighetens beslut om tillfälligt förbud att utöva dem under vissa omständigheter ändå får utövas förbudet gäller (artikel 71.4). Uppsägningsrätten får utövas om den berörda motparten får underrättelse av resolutions- myndigheten om att de rättigheter och skyldigheter som omfattas av avtalet inte kommer att bli föremål för överföring eller nedskrivning. För att genomföra krishanteringsdirektivet i denna del bör en bestämmelse med motsvarande innehåll tas in i den nya lagen om resolution. Av artikel 71.5 i krishanteringsdirektivet framgår vad som gäller för en motpart när ett beslut om tillfälligt förbud att utöva vissa avtalsrättigheter upphör att gälla. I och med att artikeln i fråga även innehåller en hänvisning till artikel 68 i krishanteringsdirektivet bör avsikten vara att rättigheter som följer av ett sådant avtal endast får utövas om mottagaren väsentligen brister i fullgörandet av sina förpliktelser enligt avtalet. En bestämmelse som genomför artikel 71.5 a i krishanteringsdirektivet bör tas in i lagen. I enlighet med vad påpekar bör det av lagtexten framgå att det ska vara fråga om brister i fullgörandet från mottagarens sida som är pågående eller som inträffat efter övertagandet och som inte är begränsade till tiden före övertagandet. Artikel 71.5 b i krishanteringsdirektivet föranleder ingen lagstiftnings- åtgärd, eftersom den naturliga följden av att resolutionsmyndighetens (tillfälliga) förbud upphör att gälla är att avtalet fortsätter att gälla mellan parterna. Utövande av avtalsrättigheter i strid med resolutionsmyndighetens beslut Ett beslut att tillfälligt förbjuda en motpart att utöva rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med ett företag i resolution, eller med dess dotterföretag, är ett offentligrättsligt beslut som motparten är skyldig att följa liksom ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud eller ett beslut om tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter. Inte heller när det gäller denna befogenhet innehåller krishanteringsdirektivet några bestämmelser om vad som händer om en motpart utövar en avtalsrättighet trots att resolutionsmyndigheten förbjudit detta. För att inte myndighetens befogenhet ska bli verkningslös bör en bestämmelse om rättsverkningarna av ett avtalsvillkor i strid med ett sådant beslut tas in i den nya lagen om resolution. Utredningen har föreslagit att rättsverkan bör vara samma som föreslås om en rättshandling företas i strid med ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud eller ett beslut om förbud att ta i anspråk säkerheter, dvs. anför att rättsverkan borde vara att avtalsvillkoret inte ska få tillämpas i förhållande till företaget i resolution och inte att det ska anses ogiltigt, som utredningen har föreslagit. Det bör inte innebära någon praktisk skillnad om avtalsvillkoret förklaras ogiltigt eller om det inte får åberopas mellan parterna. Det har inte heller i övrigt framkommit några omständigheter som föranleder regeringen att frångå Prop. 2015/16:5 utredningens förslag i denna del. I artikel 71.7 andra stycket i krishanteringsdirektivet föreskrivs att ett transaktionsregister, på begäran av en behörig myndighet eller en resolutionsmyndighet, ska tillhandahålla nödvändiga uppgifter till myndigheter så att den kan fullgöra sina skyldigheter och uppdrag i enlighet med artikel 81 i och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Förekomsten av denna artikel i krishanteringsdirektivet bör kunna förklaras med att de avtal som kan bli föremål för ett tillfälligt förbud att utöva vissa avtalsrättigheter kan vara OTC-derivatkontrakt. Enligt förordningen nr 648/2012 ska OTC-derivatkontrakt rapporteras till ett transaktionsregister. Med ett transaktionsregister avses en juridisk person som centralt samlar in och registerför uppgifter om derivat (se artikel 2.2 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register). Av artikel 81 i förordningen nr 648/2012 framgår att ett transaktions- register ska tillhandahålla nödvändiga uppgifter till en rad angivna enheter för att dessa enheter ska kunna fullgöra sina respektive skyldigheter och uppdrag. Bland de uppräknade enheterna återfinns bl.a. Authority (), (), den behöriga myndighet som utövar tillsyn över centrala motparter som utnyttjar transaktionsregistret, den behöriga myndighet som utövar tillsyn över handelsplatsen för de rapporterade kontrakten samt unionens berörda värdepappers- och marknadsmyndig- heter. Den skyldighet för transaktionsregistret som föreskrivs i artikel 71.7 andra stycket i krishanteringsdirektivet följer redan av artikel 81 i förordningen. Eftersom förordningen är direkt tillämplig i svensk rätt fordras därför inte någon lagstiftningsåtgärd för att artikel 71.7 andra stycket i krishanteringsdirektivet ska anses genomförd i svensk rätt. Regeringens förslag: Om verksamhet har överförts genom använd- ning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljande- verktyget, får besluta att företaget i resolution eller något annat företag som ingår i samma koncern ska tillhandahålla de tjänster eller resurser som är nödvändiga för att mottagaren ska kunna driva den överförda verksamheten effektivt. Tjänster och resurser ska tillhandahållas i enlighet med avtalsvillkoren eller, om det inte finns något avtal, på skäliga villkor. får fatta beslut om tillhandahållande av tjänster eller resurser även om det företag som ska tillhandahålla tjänsterna eller resurserna har försatts i konkurs eller gått i likvidation. får på ansökan av en resolutionsmyndighet etablerad i ett annat land inom EES förklara att ett beslut enligt nationell lagstiftning som genomför artikel 65 i krishanterings- direktivet gäller i . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstansernas tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Att resolutionsmyndigheten har befogenhet att kräva att vissa tjänster tillhandahålls mottagaren av verk- samheten vid användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget framgår av artikel 65 i krishanterings- direktivet. En bestämmelse om detta bör införas i den nya lagen om resolution. De tjänster som resolutionsmyndigheten får besluta att företaget i resolution ska tillhandahålla mottagaren uttrycks i den engelska versionen av krishanteringsdirektivet som ”any services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate effectively the business transferred to it”. I den svenska översättningen av krishanterings- direktivet har “facilities” översatts med ”faciliteter”, ett begrepp som lämpar sig mindre väl i författningstext. Det är inte heller helt klart vad som avses med ”facilities”. Det som ligger närmast till hands vid en tolkning är att det som avses är resurser, nyttigheter eller hjälpmedel som behövs för att den överförda verksamheten ska kunna bedrivas effektivt. Begreppet resurs framstår som det mest lämpliga att använda i sammanhanget. Av artikel 65.1 i krishanteringsdirektivet följer vidare att resolutions- myndigheten kan besluta att sådana tjänster eller resurser ska tillhandahållas av dels företaget i resolution, dels ett annat koncernföretag. Vad gäller stora företagsgrupper kan det således bli fråga om relativt många företag som potentiellt sett kan träffas av befogenheten. Det torde inte vara ovanligt att flera centrala tjänster tillhandahålls koncerninternt. Den gränsdragning som görs i krishanteringsdirektivet när det gäller vilka företag som kan bli föremål för ett beslut om tillhandahållande av tjänster eller resurser framstår som väl avvägd. Det saknas därför skäl att i den nya lagen om resolution ytterligare utsträcka denna befogenhet till att omfatta fler företag än vad krishanteringsdirektivet anger. som ingår i gränsöverskridande koncerner krävs viss särskild reglering. Av artikel 65.2 i krishanteringsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska se till att deras resolutionsmyndigheter har befogenhet att genomdriva skyldigheter som resolutionsmyndigheter i andra medlemsstater har ålagt koncernföretag som är etablerade på deras territorier i enlighet med artikel 65.1. Detta innebär att en utländsk resolutionsmyndighets beslut enligt den nationella lagstiftning som genomför artikel 65.1 i krishanteringsdirektivet ska kunna göras gällande mot ett svenskt koncernbolag. Om t.ex. ett företag som har försatts i resolution i har ett svenskt dotterföretag, kan den tyska resolutionsmyndigheten besluta att det svenska dotterföretaget ska tillhandahålla vissa tjänster till ett företag som har tagit över verksamhet från företaget i resolution. Ett sådant beslut gäller inte i då det inte omfattas av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av Prop. 2015/16:5 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-förordningen) eller Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvens- förfaranden (insolvensförordningen). Det är därför nödvändigt att införa ny reglering på detta område. Artikel 65.2 i krishanteringsdirektivet ger medlemsstaterna stort utrymme att själva avgöra hur en sådan reglering ska se ut.