prop · H203128 · 2015-06-16 00:00:00 — Denna lag har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Bestämmelser om marknadsföring finns bl.a. i –lagen (1992:1672) om paketresor, –tobakslagen (1993:581), –lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, –lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet, –lagen (1996:1118) om marknadsföring av kristallglas, –lagen (1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, –lagen (1999:158) om investerarskydd, –lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, –lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, –prisinformationslagen (2004:347), –lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, –försäkringsavtalslagen (2005:104), –lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, –lagen (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet, –lagen (2010:510) om lufttransporter, –radio- och tv-lagen (2010:696), –alkohollagen (2010:1622), –konsumentkreditlagen (2010:1846), –lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt, (2013:1054) om sättning och tillskottsnäring, och sättning och tillskottsnäring, – lagen (2015:000) om alternativ 3 Senaste lydelse 2014:1348. Denna lag träder i kraft . 2014/15:128 Bilaga 6 Förslag till lag om ändring i lagen (2015:000) om ändring i marknadsföringslagen (2008:486) Härigenom föreskrivs att 1 § marknadsföringslagen (2008:486) i stället för lydelsen enligt lagen (2015:000) om ändring i den lagen ska ha följande lydelse. Lydelse enligt prop. Denna lag har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Bestämmelser om marknadsföring finns bl.a. i –lagen (1992:1672) om paketresor, –tobakslagen (1993:581), –sjölagen (1994:1009), –lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, –lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet, –lagen (1996:1118) om marknadsföring av kristallglas, –lagen (1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, –lagen (1999:158) om investerarskydd, –lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, –lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, –prisinformationslagen (2004:347), –lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, –försäkringsavtalslagen (2005:104), –lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, –lagen (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet, –lagen (2010:510) om lufttransporter, –radio- och tv-lagen (2010:696), –alkohollagen (2010:1622), –konsumentkreditlagen (2010:1846), –lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt, – lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, och – lagen (2014:1344) med kompletterande bestämmelser till EU:s tåg-, fartygs- och busspassagerarförordningar. –lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, –lagen (2014:1344) med kompletterande bestämmelser till EU:s tåg-, fartygs- och busspassagerarförordningar, och –lagen (2015:000) om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden. Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitieråden och samt justitierådet . Alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden, 2.lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486), och 3.lag om ändring i lagen (2015:000) om ändring i marknadsföringslagen (2008:486). Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden Den föreslagna lagen syftar bl.a. till att genomföra delar av och rådets direktiv /11/EU av om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv /22/EG. Direktivets tillämpningsområde är avgränsat till konsumenttvister rörande avtalsförpliktelser som härrör från köpeavtal eller tjänsteavtal. Köpeavtal definieras i direktivet som varje avtal där näringsidkaren överlåter eller åtar sig att överlåta äganderätten till en vara till konsumenten och där konsumenten betalar eller åtar sig att betala priset för denna, inbegripet avtal vari både varor och tjänster ingår (artikel 4.1 c). En i sak likalydande definition av köpeavtal finns i artikel 2.5 konsumenträttighetsdirektivet (2011/83/EU). Där definieras också uttrycket varor som alla lösa saker, utom saker som säljs exekutivt eller annars tvångsvis med stöd av lag. Det anges vidare att vatten, gas och el också ska anses utgöra varor i direktivets mening när de saluförs i begränsad volym eller bestämd kvantitet. I konsumentköpdirektivet (1999/44/EG) definieras konsumentvaror som alla lösa saker, utom varor som säljs exekutivt eller annars tvångsvis på grund av lag, vatten och gas när de inte saluhålls i begränsad volym eller bestämd kvantitet och elektricitet. Med lös sak avses här detsamma som i övrig svensk rätt, dvs. rörliga fysiska föremål eller lösöre. Begreppet lös sak ska enligt dessa båda direktiv, liksom enligt konsumentköplagen, skiljas från annan lös egendom, dvs. sådan egendom som inte är fast egendom men som ändå inte är att betrakta som lös sak. Som exempel på lös egendom som inte betraktas som lös sak kan anföras arrende-, bostads- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, hus på annans mark, panträtter, fordringar, aktier och andra värdepapper. Lös sak och lös egendom ska vidare skiljas från fast egendom. Inte heller sådana köp omfattas av köpeavtalsdefinitionen i konsumenträttighetsdirektivet eller konsumentköpdirektivet. Enligt Lagrådets mening saknas det skäl att tolka direktivets definition av köpeavtal på annat sätt än enligt konsumenträttighetsdirektivet eller konsumentköpdirektivet. Köp av annan lös egendom än lös sak omfattas sålunda inte av tvistlösningsdirektivet. Detsamma gäller köp av fast egendom. Avtal om mer begränsade sakrätter än äganderätt utgör inte köpeavtal som träffas av definitionen. Inte heller torde sådana avtal vara att klassificera som tjänsteavtal, låt vara att begreppet tjänst är omdiskuterat. Med tjänsteavtal avses enligt direktivet varje avtal som inte är ett köpeavtal, där näringsidkaren tillhandahåller eller åtar sig att tillhandahålla en tjänst till konsumenten och där konsumenten betalar eller åtar sig att betala priset för denna (artikel 4.1 b). Begreppet tjänst definieras emellertid inte i direktivet. Vad som utgör en tjänst i direktivets mening får anses vara i viss mån oklart. Vid föredragningen har hänvisats till direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. Det direktivet syftar främst till att undanröja hindren för utveckling av tjänsteverksamhet mellan medlemsstaterna och inte till att närmare reglera vad som i konsumentskyddssammanhang ska avses med tjänsteavtal. I direktivet definieras tjänst som ”all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel 50 i fördraget”. Av en sådan definition följer att begreppet tjänst omfattar exempelvis alla finansiella tjänster – såsom banktjänster och tjänster som avser krediter, försäkringar och återförsäkringar, tjänstepensioner och individuellt pensionssparande, värdepapper, investeringsfonder, betalningar och investeringsrådgivning, elektroniska kommunikationstjänster och kommunikationsnät och därmed förbundna resurser och tjänster, tjänster på transportområdet, inbegripet hamntjänster, tjänster som tillhandahålls av bemanningsföretag, audiovisuella tjänster, inbegripet cinematografiska tjänster, oavsett produktions-, distributions- och sändningsmetoder, och radiosändningar, spelverksamhet som innebär att insatser med penningvärde görs i hasardspel, t.ex. lotterier, kasinospel och vadslagningar, sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, som tillhandahålls av staten, av tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av välgörenhetsorganisationer erkända av staten, privata säkerhetstjänster samt tjänster som tillhandahålls av officiellt utnämnda notarier och utmätningsmän. Dessa tjänster utesluts från tjänstedirektivets tillämpningsområde men har uppenbarligen ansetts vara företeelser som omfattas av tjänstebegreppet. Det får anses vara osäkert i vilken utsträckning tvistlösningsdirektivets tjänsteavtal omfattar alla dessa tjänster. Från tvistlösningsdirektivets tillämpningsområde undantas uttryckligen tvister rörande hälso- och sjukvårdstjänster, vidareutbildning eller högre utbildning som tillhandahålls av offentliga aktörer samt icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (se artiklarna 2.2 h, i och c). I skäl 16 anges också att direktivet bör inbegripa tvister som uppstår till följd av försäljning eller tillhandahållande av digitalt innehåll mot betalning. Någon definition av uttrycket digitalt innehåll tillhandahålls inte. Däremot definieras uttrycket i konsumenträttighetsdirektivet som data som produceras och tillhandahålls i digital form (artikel 2.11). I det direktivet anges i skäl 19 att digitalt innehåll är exempelvis datorprogram, applikationer, spel, musik, videor eller texter, oavsett om åtkomsten skett genom nedladdning, direktuppspelning, från ett fysiskt medium eller på vilket annat sätt som helst. Det anges vidare att avtal om leverans av digitalt innehåll bör omfattas av direktivet. Om det digitala innehållet levereras på ett fysiskt medium, såsom cd eller dvd, bör det anses som en vara i den mening som avses i direktivet. Liksom avtal om leverans av vatten, gas eller el, i de fall försäljningen inte omfattar en begränsad volym eller fastställd kvantitet, eller avtal om leverans av fjärrvärme, bör avtal om digitalt innehåll som inte levereras på ett fysiskt medium inte klassificeras som vare sig köpeavtal eller tjänsteavtal vid tillämpningen av direktivet. Det innebär att sådant digitalt innehåll faller utanför definitionerna av såväl köpeavtal som tjänsteavtal. Det saknas skäl att anta att uttrycket ska förstås på ett annat sätt i tvistlösningsdirektivet, som inte innehåller någon egen definition. I lagförslaget har tillämpningsområdet för regleringen inte definierats som inhemska och gränsöverskridande tvister om avtalsförpliktelser som härrör från köpeavtal eller tjänsteavtal. I stället anges det i allmänmotiveringen att huvudregeln enligt lagen bör vara att alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter omfattas. Från huvudregeln görs sedan vissa undantag i enlighet med vad som uttryckligen respektive tolkningsvis framgår av direktivet. Bland undantagen i 2 § anges till att börja med hälso- och sjukvårdstjänster. Det anges att undantaget för vidareutbildning och högre utbildning som tillhandahålls av offentliga aktörer (artikel 2.2 i) inte uttryckligen behöver framgå av lagen. Sådan utbildning är kostnadsfri i för EU-medborgare och därav följer enligt allmänmotiveringen att det inte föreligger någon konsument– näringsidkarrelation (se s. 27). Enligt Lagrådets mening står det emellertid klart att sådan utbildning kan tillhandahållas också fysiska personer som inte är EU-medborgare och därför kan ha att betala avgifter för sin utbildning. Utan ett undantag av det slag som anges i direktivet kan det ifrågasättas att sådan utbildning omfattas av lagens tillämpningsområde. Frågan bör övervägas i den fortsatta beredningen. Från lagens tillämpningsområde undantas också köp av fast egendom. Mot bakgrund av innebörden av begreppet vara i svensk rätt och begreppet goods i engelsk rätt ligger det enligt allmänmotiveringen nära till hands att anta att köp av fast egendom inte omfattas av direktivet. Som Lagrådet har anfört i det föregående torde det inte föreligga någon osäkerhet i den frågan. Det föreslagna undantaget för bostadsrätt och tomträtt motiveras i allmänmotiveringen på så sätt att det anges att egendomen ”utgör förvisso lös egendom. Men det handlar om nyttjanderätter till fast egendom som kan köpas och säljas, och på så vis finns ett nära samband med köp av fast egendom. Med hänsyn till detta och till att den rättsliga kategoriseringen av olika egendomstyper kan skilja sig åt mellan medlemsstaterna, är det en rimlig tolkning av direktivet att inte heller upplåtelse eller överlåtelse av tomträtt och bostadsrätt omfattas. Även dessa bör alltså undantas från lagens tillämpningsområde.” (se s. 28). Eftersom det redan av begreppet vara (goods) följer att annan lös egendom är undantagen från tillämpningsområdet behövs inte denna motivering. I lagförslaget undantas också arrende eller hyra av en lägenhet om tvisten avser annat än penningfordran. Av Lagrådets resonemang i det föregående följer att detta undantag är överflödigt. Utredningens lagförslag begränsade tillämpningsområdet genom en hänvisning till direktivet. Lagrådsremissens förslag i 2 § medför emellertid att också andra avtal än köpeavtal och tjänsteavtal, definierade enligt direktivets artikel 4.1 c och d, inbegrips i lagens tillämpningsområde om de inte uttryckligen undantas i 2 § andra stycket 1–4. Någon motivering lämnas inte till att tillämpningsområdet utvidgas på detta sätt. Frågan om exempelvis avtal om alla typer av konsumentkrediter, upplåtelse, försäljning av annan lös egendom än lös sak och överlåtelse av mer begränsade rättigheter än äganderätt verkligen ska inbegripas i lagregleringen bör övervägas i den fortsatta beredningen. Enligt Lagrådets mening bör tillämpningsområdet begränsas på samma sätt som i direktivet. Om det i lagen anges att den ska tillämpas på köpeavtal och tjänsteavtal som de definieras i direktivet, säkerställs ett korrekt genomförande av detta. Kopplingen till de i direktivet valda avtalstyperna skulle medföra att eventuella preciseringar och inskränkningar av vad som ska avses med exempelvis tjänsteavtal i rättspraxis från EU- domstolen skulle få en direkt betydelse också för den svenska lagens tillämpningsområde, något som inte blir fallet med den föreslagna regleringen i 2 §. En sådan begränsning av tillämpningsområdet skulle också innebära att det inte behöver tillhandahållas alternativ tvistlösning för avtal som inte avser köp av varor eller tjänster. Då skulle också den fördelen uppnås att förpliktelsen inte omfattar företeelser som ligger helt vid sidan av vad som kan förutses. Enligt artikel 5 i direktivet ska medlemsstaterna se till att sådana tvister som omfattas av direktivet och inbegriper en näringsidkare i medlemsstaten kan hänskjutas till ett alternativt tvistlösningsorgan. Av det remitterade förslaget följer att – åtminstone inledningsvis – kommer att vara den nämnd som erbjuder alternativ tvistlösning i flertalet fall som omfattas av direktivet. prövar inte frågor som hanteras av vissa branschnämnder, nämligen samt två av Svensk Försäkrings nämnder, och . bedömningen att de svenska tvistlösningsorgan som berörs av direktivet är dessa nämnder och en av planerad mellan en konsument och en advokat eller advokatbyrå. I remissen förutsätts att de båda försäkringsnämnderna och kommer att kunna godkännas som organ för alternativ tvistlösning och att de tvister som de handlägger också fortsättningsvis kommer att kunna undantas från kompetensområde. Några andra tvistlösningsorgan diskuteras inte i utredningen eller lagrådsremissen. I stället förutsätts det, så vitt framgår, att ska pröva tvister inom alla andra områden som omfattas av direktivet. Förslaget väcker frågor om prövningen av tvister som rör villkoren i en trafikförsäkring och om ansvarsfördelningen mellan och i sådana ärenden. Vid föredragningen har det framhållits att dessa tvister kan anhängiggöras vid , eftersom de inte är uttryckligen undantagna. Det har också upplysts att avvisar sådana klagomål, om de redan har prövats av , innefattar en medicinsk bedömning, rör vållandefrågor i trafik eller kräver muntlig bevisning. är författningsreglerad genom 6 § trafikförsäkringsförordningen (1976:359). Enligt den bestämmelsen ska samtliga försäkringsgivare som driver trafikförsäkringsverksamhet i tillsammans med upprätthålla och bekosta en skaderegleringsnämnd, vars reglemente godkänns av regeringen. Nämndens uppgift är att verka för en enhetlig och skälig personskadereglering inom trafikförsäkringen genom rådgivande yttranden. Innan en skadelidande erbjuds en uppgörelse i en viktigare ersättningsfråga ska trafikförsäkringsbolaget hänskjuta frågan till nämnden. Om den skadelidande begär det eller det annars finns särskilda skäl, ska bolaget enligt nämndens reglemente överlämna även andra ärenden till nämnden. Det framgår varken av utredningen eller av lagrådsremissen hur hantering av ärenden om personskadereglering inom trafikförsäkringen och verksamheten i kommer att påverkas av den föreslagna regleringen. Vid föredragningen har upplysts att verksamhet inte anses vara berörd av förslaget, eftersom de ersättningsfrågor som prövas i nämnden inte nödvändigtvis rör skadelidande som själva är försäkringstagare och att det därför inte har ansetts vara fråga om konsumenttvister. En annan anledning till att verksamhet antas falla utanför direktivets område har uppgetts vara att den skadelidande inte själv kan föra upp en tvist i nämnden eftersom detta är förbehållet försäkringsbolaget. Lagrådet konstaterar inledningsvis att medlemsstaterna ska se till att tvister som omfattas av direktivet ska kunna hänskjutas av konsumenten till ett godkänt tvistlösningsorgan. Om tvister som rör villkoren i en trafikförsäkring omfattas av direktivet, krävs ett tvistlösningsorgan. en försäkrad enligt den nu gällande ordningen inte själv kan anhängiggöra ett ärende i ändrar inte detta förhållande. (Se i denna del också vad som anförs under 2 §.) Vidare avser en stor andel av de ca 3 500 ärenden som prövas i tvister mellan försäkringstagare och deras försäkringsbolag. inte är godkänd som ett organ för alternativ tvistlösning när lagen träder i kraft är det som är huvudalternativet för prövning av dessa ärenden. I andra ärenden som kommer under prövning är den skadade inte försäkrad i det bolag som reglerar skadan och tvisten kan inte anses ha sitt ursprung i ett avtal mellan den skadade och försäkringsbolaget. Så är fallet t.ex. när en fotgängare eller cyklist har skadats av ett trafikförsäkrat fordon. (Frågan om sådana ärenden ändå kan röra ”tvister om avtalsförpliktelser som härrör från köpeavtal eller tjänsteavtal mellan en näringsidkare som är etablerad i unionen och en konsument som är bosatt i unionen”, artikel 2 i direktivet, har inte berörts av utredningen och inte heller i det remitterade förslaget.) inte är ett organ för alternativ tvistlösning, uppkommer frågan om de ärenden som nämnden prövar ska delas upp på två prövningsnämnder. Mot bakgrund av nämndens uppgift att verka för en skälig och enhetlig trafikskadeersättning framstår det som föga ändamålsenligt att ärendena delas upp på olika organ. Lagrådet förutsätter att dessa frågor utreds under den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet. Remissens lagförslag medför att författningsregleringen för måste ändras. ”Alternativa nämnder” I lagtexten förekommer uttrycket ”alternativa tvistlösningsnämnder”. Uttrycket är mindre lyckat (jämför det klassiska exemplet ”varm korvgubbe”). Språkligt innebär det att det är nämnderna som är alternativa. Att ett liknande uttryck används i den svenska versionen av direktivtexten gör inte saken bättre. I de andra språkversioner som Lagrådet har kunnat tillgodogöra sig finns inte motsvarande svårighet. har man valt att använda en förkortning av uttrycket ”alternativ tvistlösning”, t.ex. ADR på engelska, och har därmed undvikit problemet (om det nu kan vara ett problem i andra språk än svenska). Såvitt Lagrådet har sig bekant förekommer uttrycket inte tidigare i svensk lagtext. Lagrådet förordar uttrycket ”tvistlösning”. På många ställen i lagtexten kan uttrycket ersättas med det kortare ”tvistlösningsnämnd” eller bara ”nämnd”. I paragrafens första stycke anges att lagen gäller tvistlösning på en konsuments initiativ på grund av avtal mellan konsumenten och en Av ordet ”initiativ” följer att en tillämpning av lagen förutsätter att konsumenten har tagit första steget för att tvisten mellan näringsidkaren och konsumenten ska lösas. Däremot följer inte av bestämmelsens ordalydelse att det krävs att det är konsumenten som klagar direkt hos tvistlösningsorganet. Att konsumenten har tagit initiativet till tvistlösningen utesluter alltså inte att näringsidkaren efter att ha tagit emot klagomålet anhängiggör tvisten vid organet. I lagrådsremissen har emellertid direktivet tolkats på så sätt att det föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att tillhandahålla utomrättslig tvistlösning endast när konsumenten klagar direkt till organet. Det skulle alltså – enligt vad som har kommit fram vid föredragningen – inte finnas någon skyldighet för medlemsstaterna att se till att näringsidkare som blir föremål för klagomål från konsumenter kan anhängiggöra ärendet vid en tvistlösning. Om direktivet skulle vara begränsat på detta sätt, borde det ha kommit till tydligare uttryck i direktivtexten. I själva verket finns flera bestämmelser i direktivet som tyder på motsatsen. Enligt artikel ska direktivet inte tillämpas på förfaranden som inleds av en näringsidkare mot en konsument. I den engelska versionen anges att direktivet inte ska tillämpas för ”procedures initiated by a trader against a consumer”. Direktivet ska alltså inte tillämpas när det är näringsidkaren som tar första steget eller initiativet till förfarandet. Bestämmelsen får anses ta sikte på fall där näringsidkaren vill ha en tvist löst genom ett förfarande vid nämnden som ett alternativ till att själv väcka talan mot konsumenten vid domstol och där tvisten inte rör ett anspråk som konsumenten har på näringsidkaren. Bestämmelsen utesluter inte en tillämpning av regleringen när konsumenten tar initiativet till prövningen genom att framföra klagomål till näringsidkaren men näringsidkaren är den som hänskjuter tvisten till tvistlösningsorganet. I artikel 5.4 finns bestämmelser om när ett tvistlösningsorgan får avstå från att hantera en tvist. Här nämns inte det fallet att en tvist hänskjuts till organet av näringsidkaren. I direktivet finns också andra bestämmelser som ger viss vägledning i frågan om för vilka fall direktivet är tillämpligt. I skäl 16 anges sålunda att direktivet bör gälla för konsumenters klagomål mot näringsidkare och att det inte bör gälla för näringsidkares klagomål mot konsumenter eller tvister mellan näringsidkare. I artikel 5.1 anges vidare att medlemsstaterna ska underlätta konsumenternas tillgång till alternativa tvistlösningsförfaranden och se till att sådana tvister som omfattas av direktivet och som inbegriper en näringsidkare som är etablerad på deras respektive territorium kan hänskjutas till ett alternativt tvistlösningsorgan som uppfyller kraven i direktivet. Inte heller av dessa bestämmelser följer att det är konsumenten som måste klaga till organet för att regleringen ska bli tillämplig. Av artikel 1 första meningen framgår att syftet med direktivet är att ”bidra till en välfungerande inre marknad genom att säkerställa att konsumenter på frivillig grund kan lämna in klagomål mot näringsidkare till” tvistlösningsorganet. Syftet är alltså att det ska bli lättare för konsumenter att klaga hos tvistlösningsorganet mot näringsidkare. Det saknas emellertid anledning att uppfatta denna bestämmelse så att den föreskriver vem som får hänskjuta en tvist till organet.