prop · H203115 · 2015-04-30 00:00:00 — AIF-fonder bör därför fortsättningsvis kunna omfattas av reglering och tillsyn på nationell nivå. Det skulle inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen att på unionsnivå reglera strukturen för eller sammansättningen av de AIF-fonds portföljer som förvaltas av AIF-förvaltare, och det vore svårt att skapa en sådan omfattande harmonisering efter som det finns ett stort antal inbördes mycket olika slag av AIF-fonder som förvaltas av AIF-förvaltare. Detta di rektiv hindrar därför inte medlemsstaterna från att anta eller fortsätta att tillämpa nationella krav för AIF-fonder som är etablerade inom deras territorier. Det förhållandet att en medlemsstat får införa krav utöver de som gäller i andra medlemsstater för AIF-fonder som är etablerade inom dess territorium bör inte hindra AIF-förvaltare som är auktoriserade i enlighet med detta direktiv i andra medlemsstater från att till professionella investerare i unionen marknadsföra vissa AIF-fonder som är etable rade utanför den medlemsstat som infört ytterligare krav, varvid de följaktligen inte omfattas av eller behöver följa dessa ytterligare krav. (11)AIF-förvaltare är enligt flera bestämmelser i detta direktiv skyldiga att säkerställa uppfyllande av krav för vilka AIF- förvaltare i vissa fondstrukturer inte är ansvariga. Ett exempel är fondstrukturer där ansvaret för att utse för varingsinstitut ligger hos AIF-fonden eller en annan enhet som agerar för AIF-fondens räkning. I sådana fall kan AIF-förvaltaren inte slutligt kontrollera om ett förvarings institut faktiskt har utsetts, såvida inte AIF-fonden förval tas internt. Eftersom AIF-fonder inte regleras i detta (1) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1. (2) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1. Europeiska unionens officiella tidning L 174/3 direktiv kan direktivet inte innehålla någon skyldighet för AIF-fonder att utse ett förvaringsinstitut. Om en AIF-för valtare inte kan säkerställa efterlevnad av de krav som gäller för en AIF-fond eller någon annan enhet för dess räkning, bör de behöriga myndigheterna kräva att AIF- förvaltaren vidtar nödvändiga åtgärder för att råda bot på detta. Om kraven trots sådana åtgärder fortfarande inte uppfylls, och i den mån det gäller en EU-baserad AIF- förvaltare eller en auktoriserad icke EU-baserad AIF-för valtare som förvaltar en EU-baserad AIF-fond, bör AIF- förvaltaren avsäga sig uppdraget som förvaltare av denna AIF-fond. Om AIF-förvaltaren inte gör detta ska de be höriga myndigheterna i dess hemmedlemsstat kräva att den faktiskt avsäger sig uppdraget, och den berörda AIF- fonden bör i sådana fall inte längre få marknadsföras i unionen. Samma förbud bör gälla en auktoriserad icke EU-baserad AIF-förvaltare som marknadsför en icke EU- baserad AIF-fond. (12)Om inget annat särskilt föreskrivs är avsikten, när detta direktiv hänvisar till AIF-fondens investerares intressen, att hänvisa till investerarnas intressen specifikt i deras egenskap av investerare i AIF-fonden och inte till inve sterarnas enskilda intressen. (13)Med förbehåll för de undantag och begränsningar som anges i direktivet bör det tillämpas på alla EU-baserade AIF-förvaltare som förvaltar EU-baserade eller icke EU- baserade AIF-fonder, oavsett om de marknadsförs i unio nen eller inte, icke EU-baserade förvaltare som förvaltar EU-baserade AIF-fonder, oavsett om de marknadsförs i unionen eller inte, samt icke EU-baserade AIF-förvaltare som marknadsför EU-baserade eller icke EU-baserade AIF-fonder inom unionen. (14)Genom detta direktiv fastställs krav på hur AIF-förval tarna bör förvalta AIF-fonder som de har ansvar för. För icke EU-baserade AIF-förvaltare begränsas detta till förvaltning av EU-baserade AIF-fonder och andra AIF- fonder vars andelar eller aktier också marknadsförs till professionella investerare i unionen. (15)Auktoriseringen av EU-baserade AIF-förvaltare enligt detta direktiv omfattar förvaltningen av EU-baserade AIF-fonder som är etablerade i AIF-förvaltarens hemmed lemsstat. Med förbehåll för ytterligare anmälningskrav gäller detta också marknadsföring till professionella inve sterare inom unionen av EU-baserade AIF-fonder som förvaltas av en EU-baserad AIF-förvaltare och förvaltning av EU-baserade AIF-fonder som är etablerade i en annan medlemsstat än AIF-förvaltarens hemmedlemsstat. I detta direktiv fastställs också de villkor enligt vilka auktorise rade EU-baserade AIF-förvaltare får marknadsföra icke EU-baserade AIF-fonder till professionella investerare i unionen, och de villkor enligt vilka en icke EU-baserad AIF-förvaltare kan få auktorisation att förvalta EU-base rade AIF-fonder och/eller marknadsföra AIF-fonder till professionella investerare i unionen med ett marknads föringspass. som är avsedd att vara av övergångskaraktär bör medlemsstaterna också kunna till låta EU-baserade AIF-förvaltare att marknadsföra icke EU-baserade AIF-fonder uteslutande på det egna territo riet och/eller tillåta icke EU-baserade AIF-förvaltare att förvalta EU-baserade AIF-fonder och/eller att marknads föra AIF-fonder till professionella investerare uteslutande på det egna territoriet, enligt nationell lagstiftning, under förutsättning att vissa minimivillkor enligt detta direktiv är uppfyllda. (16)Detta direktiv bör inte tillämpas på AIF-förvaltare i den mån de förvaltar AIF-fonder vilkas enda investerare är AIF-förvaltarna själva eller deras moderföretag, dotterfö retag eller andra dotterföretag till moderföretaget, om dessa investerare inte själva är AIF-fonder. (17)Detta direktiv skapar också ett förenklat system för AIF- förvaltare där de förvaltade AIF-fonderna sammantaget faller under ett tröskelvärde på och för AIF-förvaltare som endast förvaltar AIF-fonder utan finansiell hävstång och utan någon rätt för investerarna till inlösen och där de för valtade AIF-fonderna sammantaget faller under ett trös kelvärde på . Även om det är osanno likt att de berörda AIF-förvaltarnas verksamhet enskilt skulle kunna få betydande konsekvenser för den finansi ella stabiliteten, är det möjligt att verksamheterna sam mantaget kan ge upphov till systemrisker. Följaktligen bör dessa AIF-förvaltare inte omfattas av krav på full auktorisation utan på en registrering i sina hemmedlems stater och de bör bland annat förse sina behöriga myn digheter med relevant information om de viktigaste in strument som de handlar med och om de förvaltade AIF- fondernas viktigaste exponeringar och koncentrationer. För att kunna åtnjuta de rättigheter som tillerkänns i detta direktiv bör dessa mindre AIF-förvaltare emellertid ha möjlighet att behandlas som AIF-förvaltare enligt för farandet för frivilligt deltagande enligt detta direktiv. Detta undantag bör inte begränsa medlemsstaternas möj ligheter att införa striktare krav på dessa AIF-förvaltare som inte har valt att låta sig omfattas av direktivet. (18)Ingen EU-baserad AIF-förvaltare bör kunna få förvalta och/eller marknadsföra EU-baserade AIF-fonder till pro fessionella investerare i unionen såvida den inte är auk toriserad enligt detta direktiv. En AIF-förvaltare som är auktoriserad enligt detta direktiv bör uppfylla de villkor för auktorisering som fastställs i detta direktiv. (19)När detta är tillåtet enligt detta direktiv bör en icke EU- baserad AIF-förvaltare som avser att förvalta EU-baserade AIF-fonder och/eller marknadsföra AIF-fonder i unionen med ett marknadsföringspass, eller en EU-baserad AIF- förvaltare som avser att marknadsföra icke EU-baserade AIF-fonder i unionen med ett sådant marknadsförings pass, också auktoriseras i enlighet med detta direktiv. Åtminstone bör en medlems stat även kunna tillåta en icke EU-baserad AIF-förvaltare att marknadsföra AIF-fonder i den medlemsstaten och att auktorisera en EU-baserad AIF-förvaltare att marknads föra icke EU-baserade AIF-fonder i den medlemsstaten i den mån minimivillkoren i detta direktiv är uppfyllda. L 174/4 Europeiska unionens officiella tidning (20)AIF-fonder bör beroende på sin rättsliga form kunna förvaltas externt eller internt. AIF-fonder bör anses vara internt förvaltade när förvaltningsfunktionerna utförs av deras ledningsorgan eller någon annan intern resurs hos AIF-fonden. När den rättsliga formen hos AIF-fonden till låter en intern förvaltning och när AIF-fondens lednings organ väljer att inte utse en extern AIF-förvaltare, är AIF- fonden också AIF-förvaltare och bör därför uppfylla alla krav för AIF-förvaltare enligt detta direktiv och auktori seras som sådan. En AIF-förvaltare som är en internt förvaltad AIF-fond bör emellertid inte auktoriseras som extern förvaltare av andra AIF-fonder. En AIF-fond bör anses vara externt förvaltad om en extern juridisk person har utsetts till förvaltare av AIF-fonden eller för AIF-fon dens räkning, som genom att utses på detta sätt blir ansvarig för förvaltningen av denna AIF-fond. Om en extern AIF-förvaltare har utsetts att förvalta en viss AIF- fond, bör den AIF-förvaltaren inte anses tillhandahålla investeringstjänsten portföljförvaltning enligt definitionen i artikel 4.1.9 i direktiv /39/EG utan snarare anses tillhandahålla kollektiv portföljförvaltning enligt detta di rektiv. (21)Förvaltning av AIF-fonder bör innebära att åtminstone investeringsförvaltningstjänster tillhandahålls. Den enda AIF-förvaltare som ska utses enligt detta direktiv bör aldrig auktoriseras för att erbjuda portföljförvaltning utan att även tillhandahålla riskhantering och vice versa. En auktoriserad AIF-förvaltare bör dock inte, så länge villkoren i detta direktiv är uppfyllda, hindras från att också bedriva verksamhet som innebär administration och marknadsföring av AIF-fonder eller från verksamhet som har samband med AIF-fondens tillgångar. En extern AIF-förvaltare bör inte hindras att även tillhandahålla tjänsten att förvalta investeringsportföljer med fullmakt från enskilda investerare på diskretionär grund, inbegripet portföljer som ägs av pensionsfonder och tjänstepen sionsinstitut som omfattas av och rådets direktiv /41/EG av om verk samhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut (1), eller att tillhandahålla sidotjänsterna investeringsrådgivning, förvaring och administration avseende andelar i företag för kollektiva investeringar samt mottagande och vidare befordran av order. Efter en auktorisation med stöd av direktiv /65/EG bör en extern AIF-förvaltare även tillåtas att förvalta fondföretag. (22)Det är nödvändigt att se till att AIF-förvaltarnas verk samhet är underkastad grundliga bolagsstyrningskontrol ler. De bör förvaltas och organiseras så att risken för intressekonflikter minimeras. De organisatoriska krav som fastställts enligt detta direktiv bör inte påverka de system och kontroller som fastställts genom nationell lagstiftning för registrering av enskilda personer som ar betar inom eller för en AIF-förvaltare. (1) EUT L 235, 23.9.2003, s. 10. (23)Det är nödvändigt att föreskriva minsta kapitalkrav för att säkerställa kontinuitet och regelbundenhet i den för valtning av AIF-fonder som AIF-förvaltare tillhandahåller och täcka det yrkesansvar som kan komma att åberopas mot AIF-förvaltare i fråga om samtliga deras verksamhe ter, även förvaltning av AIF-fonder med ett delegerat mandat. AIF-förvaltare bör fritt få välja huruvida poten tiella risker avseende yrkesansvar täcks med extra kapi talbasmedel eller med en lämplig ansvarsförsäkring. (24)För att hantera de potentiellt negativa effekterna av dåligt utformade ersättningsstrukturer på sund riskhantering och kontrollen av enskilda personers risktagande, bör det finnas en uttrycklig skyldighet för AIF-förvaltare att upprätta och vidmakthålla en ersättningspolicy och er sättningspraxis som är förenlig med en sund och effektiv riskhantering för sådana personalkategorier som i tjäns ten utövar ett väsentligt inflytande på riskprofilen för de AIF-fonder som de förvaltar. Dessa personalkategorier bör omfatta åtminstone den verkställande ledningen, risk tagare och kontrollfunktioner, och anställda vars totala ersättning är så hög att de hamnar i samma ersättnings klass som den verkställande ledningen och risktagare. (25)De principer som styr ersättningspolicyn bör ta hänsyn till att AIF-förvaltare kan tillämpa dessa policies på olika sätt beroende på sin storlek och storleken på de AIF- fonder som de förvaltar, sin interna organisation samt sin verksamhets art, omfattning och komplexitet. (26)De principer om en sund ersättningspolicy som anges i kommissionens rekommendation 2009/384/EG av om ersättningspolicy inom finanstjäns tesektorn (2) är förenliga med och kompletterar princi perna i detta direktiv. (27)För att främja tillsynskonvergens i bedömningen av er sättningspolicy och -praxis, bör den Europeiska tillsyns myndigheten (Europeiska värdepappers- och marknads myndigheten), inrättad genom och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 (3) (), se till att det finns riktlinjer för en sund ersättningspolicy digheten (Europeiska bankmyndigheten) inrättad genom och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 (4) bör bistå när dessa riktlinjer utformas. (2) EUT L 120, , s. 22. (3) EUT L 331. 15.12.2010, s. 84. (4) EUT L 331, 15.12.2010, s. 12. Europeiska unionens officiella tidning L 174/5 (28)Bestämmelserna om ersättning bör inte påverka det fulla utövandet av grundläggande rättigheter som är garante rade i fördragen, särskilt artikel 153.5 i EUF-fördraget, allmänna principer i nationell avtalsrätt och arbetsrätt, tillämplig lagstiftning om aktieägarnas rättigheter och deltagande och allmänna skyldigheter hos det berörda institutets administrativa organ och kontrollorgan, samt i tillämpliga fall den rättighet som tillerkänts parter på arbetsmarknaden att ingå och tillämpa kollektivavtal i enlighet med nationella lagar och traditioner. (29)En tillförlitlig och objektiv värdering av tillgångarna är av avgörande betydelse för skyddet av investerarnas intres sen. Olika AIF-förvaltare använder olika metoder och system för värderingen av tillgångarna beroende på vilka tillgångar och marknader deras investeringar huvudsakli gen gäller. Det är lämpligt att medge att sådana skillnader föreligger men att ändå kräva att AIF-förvaltare under alla omständigheter tillämpar värderingsförfaranden som le der till en korrekt värdering av tillgångarna i AIF-fonder. Processen för att värdera tillgångar och beräkna nettotill gångsvärdet (NAV) bör vara funktionellt oberoende av AIF-förvaltarens portföljförvaltning och ersättningspolicy, och andra åtgärder bör säkerställa att intressekonflikter och otillbörlig påverkan av de anställda undviks. På vissa villkor bör AIF-förvaltare kunna utse en extern värderare för att fullgöra värderingsfunktionerna. (30)AIF-förvaltaren bör inom mycket begränsade ramar och om strikta krav är uppfyllda, bland annat att det finns objektiva skäl, kunna delegera utförandet på dess vägnar av vissa av dess funktioner enligt detta direktiv för att öka effektiviteten i dess verksamhet. På samma villkor bör också vidaredelegering vara tillåten. AIF-förvaltaren bör dock även i fortsättningen bära ansvaret för att dess delegerade funktioner utförs korrekt och i enlighet med detta direktiv. (31)De strikta begränsningarna och kraven för AIF-förvaltares delegering av uppgifter bör gälla delegering av de förvalt ningsfunktioner som anges i bilaga I. Delegering av sup portuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktio ner som AIF-förvaltaren utför som en del av sina förvalt ningsuppgifter, bör inte underkastas de specifika begräns ningar och krav som anges i detta direktiv. (32)Utvecklingen har visat att det är av avgörande betydelse att särskilja förvarings- och förvalt ningsfunktionerna och hålla investerarnas tillgångar åt skilda från förvaltarens. Även om AIF-förvaltare förvaltar AIF-fonder med olika affärsmodeller och arrangemang för bland annat förvaring av tillgångar, är det viktigt att ett förvaringsinstitut som är skilt från AIF-förvaltaren utses för att fullgöra förvaringsinstitutsfunktioner avse ende AIF-fonder. (33)Bestämmelserna i detta direktiv om hur ett förvarings institut utses och vilka uppgifter det har bör gälla för alla AIF-fonder som förvaltas av en AIF-förvaltare som omfattas av detta direktiv och därmed för AIF-fonders alla affärsmodeller. Bestämmelserna bör dock anpassas till olika affärsmodellers specifika egenskaper. För vissa affärsmodeller är vissa förvaringsinstitutsuppgifter mer relevanta än för andra, beroende på typen av tillgångar som AIF-fonden investerar i och de uppgifter som är förknippade med dessa tillgångar. (34)För AIF-fonder som inte har rätt till inlösen som kan utövas för den första investeringen och som enligt sin egen investerings policy generellt sett inte investerar i tillgångar som måste depåförvaras enligt detta direktiv eller generellt investerar i emittenter eller onoterade företag i syfte att potentiellt förvärva kontroll över sådana företag i enlighet med detta direktiv, såsom riskkapitalfonder och fastighetsfonder, bör medlemsstaterna kunna tillåta att en notarie, en ju rist, en registerförvaltare eller en annan enhet fullgör förvaringsinstitutsfunktioner. I sådana fall bör förvarings institutsfunktionerna vara en del av yrkesmässiga eller affärsverksamheter för vilka den utsedda enheten är registreringsskyldig enligt lag eller andra författningar el ler av yrkesetiska regler och kan lämna tillräckliga finan siella och yrkesmässiga garantier för att den effektivt ska kunna fullgöra förvaringsinstitutsfunktionerna i fråga och uppfylla de åtaganden som dessa funktioner är förenade med. Detta tar hänsyn till den nuvarande praxisen för vissa typer av slutna fonder. För alla andra AIF-fonder bör förvaringsinstitutet emellertid vara ett kreditinstitut, ett värdepappersföretag eller någon annan enhet med tillstånd enligt direktiv /65/EG, med tanke på vikten av depåförvaringsfunktionen. Enbart för icke EU-baserade AIF-fonder bör förvaringsinstitutet också kunna vara ett kreditinstitut eller någon annan enhet av samma slag som de enheter som avses i detta skäl under förutsättning att den är föremål för verkningsfull reglering och tillsyn som har samma verkan som unionsrätten och som ge nomdrivs effektivt. (35)bör ha sitt stadgeenliga säte eller en filial i samma land som AIF-fonden. För en icke EU- baserad AIF-fond bör förvaringsinstitutet endast få vara etablerat i detta tredjeland om vissa ytterligare villkor är uppfyllda. På grundval av de kriterier som anges i dele gerade akter bör kommissionen ges befogenhet att anta genomförandeåtgärder som fastställer att reglering och tillsyn i ett tredjeland har samma verkan som unions rätten och genomdrivs effektivt. Det medlingsförfarande som avses i artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010 bör tillämpas om de behöriga myndigheterna har olika åsikter om hur de andra ytterligare villkoren ska tillämpas på rätt sätt. Alternativt bör även kunna vara etablerat i hem medlemsstaten eller i referensmedlemsstaten för den AIF- förvaltare som förvaltar AIF-fonden. L 174/6 Europeiska unionens officiella tidning (36)Kommissionen uppmanas undersöka möjligheterna att lägga fram ett lämpligt övergripande lagförslag som klar gör förvaringsinstitutens ansvarsområden och rättsliga ansvar och som fastställer den rätt som ett förvarings institut i en medlemsstat har att erbjuda sina tjänster i en annan medlemsstat. (37)bör ansvara för en korrekt övervak ning av AIF-fonders penningflöden, särskilt för att säker ställa att investerarnas pengar och kontanter som tillhör AIF-fonden, eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF- fondens räkning, bokförs korrekt på konton som öpp nats i AIF-fondens namn eller i den AIF-förvaltares namn som agerar för AIF-fondens räkning eller i det förvarings instituts namn som agerar för AIF-fondens räkning. För varingsinstitutet bör också ansvara för förvaring av AIF- fondens tillgångar, inbegripet depåförvaring av finansiella instrument som kan registreras på ett konto för finansi ella instrument som är öppnat hos förvaringsinstitutet och alla finansiella instrument som fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet och för kontroll av att AIF-fonden eller AIF-förvaltaren för AIF-fondens räkning verkligen äger alla övriga tillgångar. bör vid säkerställandet av att investerarnas pengar bokförs på likvidkonton beakta principerna i artikel 16 i kommis sionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direk tiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och vill kor för verksamheten i värdepappersföretag, och defini tioner för tillämpning av det direktivet (1). (38)Ett förvaringsinstitut bör handla hederligt, rättvist, pro fessionellt, oberoende och i AIF-fondens eller i AIF-fon dens investerares intresse. (39)Ett förvaringsinstitut bör kunna delegera förvaring av till gångar till tredje part, som i sin tur bör kunna delegera denna funktion. Delegering och vidaredelegering bör dock grundas på objektiva skäl och vara underkastad strikta krav på att den tredje part som anförtros den delegerade funktionen är lämplig och att förvaringsinsti tutet visar vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg när denna tredje part väljs, utses och ses över. (40)En tredje part till vilken förvaringen av tillgångar delege ras bör kunna hålla ett gemensamt konto med separat redovisning för flera AIF-fonder, ett så kallat omnibus konto. (41)Att anförtro depåförvaring av tillgångar till en operatör av värdepappersavvecklingssystem som utsetts med avse ende på tillämpningen av och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig (1) EUT L 241, , s. 26. avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (2) eller att anförtro tillhandahållande av lik nande tjänster till värdepappersavvecklingssystem i tredje land bör inte anses vara en delegering av depåförvarings funktioner. (42)De strikta begränsningar och krav som delegering av förvaringsinstitutets uppgifter är förenade med bör gälla för delegering av dess specifika funktioner som för varingsinstitut, nämligen övervakning av penningflöden, förvaring av tillgångar och kontrollfunktioner. Delegering av supportuppgifter som är kopplade till dess förvarings institutsuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner som förvaringsinstitutet utför som en del av sina förvaringsinstitutsuppgifter, omfattas inte av de spe cifika begränsningar och krav som anges i direktivet. (43)Direktivet tar också hänsyn till det faktum att många AIF-fonder och i synnerhet hedgefonder använder sig av en prime broker. Direktivet säkerställer att AIF-fon der får fortsätta att använda prime brokers tjänster. Ingen prime broker bör dock kunna utses till förvaringsinstitut såvida den inte funktionellt och hierarkiskt har separerat sina förvaringsinstitutsfunktioner från sina uppgifter som prime broker och de möjliga intressekonflikterna är or dentligt identifierade, kontrollerade och redovisade för AIF-fondens investerare, eftersom prime brokers agerar som motparter till AIF-fonder och därför inte kan agera i AIF-fondens bästa intresse såsom det krävs av ett förvaringsinstitut. bör kunna dele gera depåförvaringsuppgifter till en eller flera prime bro kers eller annan tredje part. Utöver de delegerade depåför varingsuppgifterna bör prime brokers tillåtas att erbjuda prime brokerage-tjänster till AIF-fonden. Dessa prime broker- age-tjänster bör inte utgöra del av arrangemangen för delegering. (44)bör ansvara för de förluster som upp står för AIF-förvaltare, AIF-fonder och investerare. I di rektivet görs det en åtskillnad mellan förlust av depåför varade finansiella instrument och alla andra förluster. När det gäller andra förluster än förlust av depåförvarade finansiella instrument bör förvaringsinstitutet endast hål las ansvarigt i händelse av uppsåt eller försumlighet. Om förvaringsinstitutet depåförvarar tillgångar och dessa till gångar går förlorade bör förvaringsinstitutet hållas ansva rigt såvida det inte kan bevisa att förlusten är följden av en extern händelse utanför dess rimliga kontroll och vars konsekvenser hade varit oundvikliga trots alla rimliga ansträngningar.