prop · H3035 · 2015-11-03 00:00:00 — Syftet med kravet att andra åtgärder enligt artikel 27 ska ha visat sig otillräckliga torde vara att illustrera en viss systematik. Eftersom förordnande av tillfällig förvaltare får anses utgöra ett kraftigare ingripande än föreläggande att vidta viss åtgärd, så är det inte orimligt att ha som utgångspunkt att mindre ingripande åtgärder ska ha uttömts innan tillfällig förvaltare kan bli aktuellt. Den systematiken, som också ger uttryck för proportionalitetsprincipen, kommer till uttryck på flera ställen i krishanteringsdirektivet och bör på motsvarande sätt komma till uttryck i LBF och LVM. bör därför få förordna en eller flera tillfälliga förvaltare för ett kreditinstitut eller värdepappersbolag om det finns skäl att anta att företaget kan komma att bli föremål för ett resolutions- förfarande, förutsatt att någon av följande förutsättningar är uppfyllda. Antingen att företagets finansiella situation har föranlett Finans- inspektionen att ingripa enligt LBF eller LVM utan att den finansiella situationen väsentligen förbättras efter ingripandet och att inga andra åtgärder bedöms tillräckliga för att komma tillrätta med situationen, eller att har meddelat företaget en varning. Genom att den föreslagna regeln inte uttryckligen förutsätter att inspektionen ska överväga byte av ledning kan det möjligen hävdas att den är strängare än vad krishanteringsdirektivet föreskriver. Alternativet är att ge en möjlighet att avsätta personer i företagets ledning av skäl som inte uttryckligen hänför sig till vederbörandes lämplighet. En sådan ordning vore, av skäl som framgår ovan, mindre lämplig än den nu valda. 12.6.2Formen för ingripande och den tillfälliga förvaltarens ställning Regeringens förslag: Det ska finnas två typer av tillfällig förvaltning. får utse en eller flera tillfälliga förvaltare antingen för att tillfälligt ersätta ledningen i kreditinstitutet eller värdepappers- bolaget eller för att arbeta tillsammans med ledningen i företaget. ska i samband med att en tillfällig förvaltare utses lämna en uppdragsbeskrivning och ange om några särskilda villkor ska gälla för uppdraget. Den tillfälliga förvaltaren får inte kalla till bolagsstämma i företaget utan inspektionens medgivande. Om den tillfälliga förvaltaren utses att arbeta tillsammans med ledningen i företaget, får besluta att vissa beslut eller åtgärder får vidtas endast efter samråd med eller samtycke från den tillfälliga förvaltaren. Företagets ledning behåller rätten att teckna firman och avsaknad av samråd med eller samtycke från förvaltaren medför inte att företagets rättshandlingar blir ogiltiga. Regeringens bedömning: Om den tillfälliga förvaltaren orsakar skada när han eller hon fullgör sitt uppdrag, bör skadeståndsansvaret prövas enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i skadeståndslagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. efterfrågar klargörande av om styrelsen och den verkställande direktören ska avregistreras när den tillfälliga förvaltaren träder in i deras ställe. Ackordscentralen ifrågasätter nyttan av att förordna tillfällig förvaltare om resolution är nära förestående och efterfrågar klargöranden om vems tillsyn och ansvar som den tillfälliga förvaltaren står under. Dessutom efterfrågas ett klargörande av vilken möjlighet det finns att utkräva skadestånd för rättshandlingar som denne företagit. Skälen för regeringens förslag och bedömning Den tillfälliga förvaltaren kan tillfälligt ersätta ledningen Av artikel 29.1 i krishanteringsdirektivet framgår att den behöriga myndigheten får, beroende på vad som är lämpligt i det enskilda fallet, utse en tillfällig förvaltare antingen för att tillfälligt byta ut företag ets ledningsorgan eller tillfälligt arbeta med företagetss ledningsorgan. Den behöriga myndigheten ska meddela sitt beslut för tillsättningen. Den behöriga myndigheten kan således utse en tillfällig förvaltare för att byta ut (ersätta) ledningsorganet. Eftersom krishanteringsdirektivet inte ger någon tydlig vägledning om vad som i strikt juridisk mening avses med ”ersätta”, får det anses öppet för medlemsstaterna att själva närmare definiera innebörden av begreppet inom de ramar som direktivet ändå ställer upp. Av artikel 29.10 framgår att den tillfälliga förvaltaren inte ska anses vara en ”shadow director” eller den som faktiskt styr företaget enligt nationell rätt (på engelska ”de facto director”). Begreppet är definierat i den brittiska bolagsrätten som en person vars instruktioner företagets ledning vanemässigt följer (Section 251 i Act 2006 och Section 27 i Act 1990). Personen i fråga har ingen formell organställning men kan i ansvarsfrågor enligt exempelvis brittisk rätt alltjämt komma att behandlas som om det vore så. I svensk lagstiftning finns ingen motsvarande förvaltarperson, och det synes inte heller finnas någon sådan i vedertagen praxis. Gissningsvis har denna bestämmelse i artikel 29.10 tillkommit för att undanröja gräns- dragningsproblem som kan uppstå i vissa medlemsstater kring vilken formell ställning en tillfällig förvaltare ska anses ha. Eftersom den tillfälliga förvaltaren antingen ska träda i styrelsens och den verk- ställande direktörens ställe eller arbeta tillsammans med ledningen utan någon behörighet att företräda företaget, bör bestämmelsen inte påverka genomförandet av krishanteringsdirektivet i svensk rätt. Det framgår av artikel 29.9 att medlemsstaterna får begränsa en tillfällig förvaltares ansvar i enlighet med nationell rätt för åtgärder och underlåtenhet att vidta åtgärder vid fullgörandet av dennes uppgifter i egenskap av tillfällig förvaltare. Utgångspunkten för dessa båda bestämmelser torde således vara att en tillfällig förvaltare ska betraktas ha den formella organställning som de personer som ersätts, dvs. ”de jure” i motsats till ”de facto”. I svensk rätt motsvaras dessa av företagets styrelse och verkställande direktör. Ackordscentralen framhåller att förordnande av tillfällig förvaltare är en mycket ingripande åtgärd och ifrågasätter nyttan av att förordna tillfällig förvaltare om resolution är nära förestående. Regeringen delar utredningens och Ackordscentralens bedömning att förordnande av tillfällig förvaltare får anses vara en mycket ingripande åtgärd, särskilt mot bakgrund av att företaget fortfarande förväntas fortleva (”going concern”) och att aktieägarnas ställning, i den mån det inte är oförenligt med direktivet, ska behållas oförändrad. föreligger allvarliga missförhållanden i företaget eller en mycket dålig finansiell situation så har företaget inte bedömts uppfylla villkoren för resolution eller ens villkoren för nedskrivning av kapitalinstrument. detta skede kommer givetvis de beslut som fattas och de åtgärder som vidtas att få stor betydelse för möjligheterna att få företaget på fötter Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att det torde vara en mycket sällsynt situation att ett kreditinstitut eller värdepappersbolag befinner sig i gränslandet där ingripandeåtgärder inte längre bedöms tillräckliga och nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument eller resolutionsåtgärder inte är påkallade, så att det blir aktuellt att ersätta ledningen med en tillfällig förvaltare. Huruvida det är lämpligt att vidta en sådan åtgärd, förutsatt att rekvisiten är uppfyllda, blir ytterst en fråga för tillsynsmyndigheten att ta ställning till i det enskilda fallet. regler om möjligheten att förordna tillfällig förvaltare. skäl att i detta sammanhang ytterligare belysa frågan om nyttan med en I den mån förordnande av tillfällig förvaltare förekommer måste det av framför allt hänsyn till aktieägarnas rättigheter, men även med hänsyn till det arbets- och bolagsrättsliga ansvar som åvilar de berörda bolagsorganen, i så stor utsträckning det är möjligt klargöras vem som bär ansvar för de åtgärder som vidtas . Ackordscentralen efterfrågar tydliggöranden avseende möjligheten att utkräva skadestånd för rättshandlingar som en tillfällig förvaltare har Utgångspunkten är att den tillfälliga förvaltaren vid utförande av uppdraget är underställd på motsvarande sätt som en särskild förvaltare är underställd resolutionsmyndigheten (jfr avsnitt Det framgår även av att den tillfälliga förvaltaren endast kan utöva sådana befogenheter som har angett i beslutet att tillsätta den tillfälliga förvaltaren. Dessutom får den tillfälliga förvaltaren, enligt artikel 29.5 i krishanteringsdirektivet, endast kalla till bolagsstämma efter medgivande från , och kan entledigas från sitt uppdrag när som helst. ange att vissa av den tillfälliga förvaltarens åtgärder ska kräva förhandsgodkännande från inspektionen, i enlighet med artikel 29.5 i Detta gör att det är svårt att jämställa rollen med andra typer av sysslomän eller förvaltare som agerar självständigt och endast i begränsad omfattning utövar myndighetsutövning (jfr t.ex. konkursförvaltares handläggning av lönegarantin). Av 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) framgår att stat och kommun ska ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet som staten eller kommunen ansvarar för. Av samma skäl som när det gäller särskilda förvaltare anser regeringen att ansvaret för en skada som orsakats av en tillfällig förvaltare när han eller hon fullgör sitt uppdrag, bör prövas enligt 3 kap. 2 § skadestånds- lagen (jfr avsnitt 18.4.5). Styrelsens eller den verkställande direktörens ansvar för åtgärder som de vidtar i ett företag som har en tillfällig förvaltare, t.ex. i de fall då den tillfälliga förvaltaren endast har fått begränsade uppgifter och övriga uppgifter fortfarande ligger på styrelse och verkställande direktör, förändras dock inte. I och med beslutet förlorar styrelsen och den verkställande direktören sin behörighet att företräda bolaget. efterfrågar klargörande av om styrelsen och den verkställande direktören ska avregistreras när den tillfälliga förvaltaren träder in i deras ställe. Under förutsättning att företaget inte ska försättas i resolution eller gå i likvidation återinträder styrelsen och den verkställande direktören när den tillfälliga förvaltarens uppdrag upphör. Det framstår därför inte som motiverat att avregistrera dem när den tillfälliga förvaltaren träder i deras ställe. Befogenheter för en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen Av artikel 29.2 i krishanteringsdirektivet framgår att den behöriga myndigheten ska specificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter utifrån vad som står i proportion till det enskilda fallet. Sådana befogen- heter får innefatta några eller samtliga av de befogenheter som företag ets ledning har enligt bolagsordningen och nationell rätt inklusive befogen- heten att utöva några eller samtliga av företagets ledningsorgans förvaltningsfunktioner. Den tillfälliga förvaltarens befogenheter med avseende på företaget ska följa tillämplig bolagsrätt. Eftersom förvaltaren träder i ledningens ställe bör utgångspunkten vara att förvaltaren har samtliga de befogenheter som ledningen normalt sett har. Det innebär att i stället för att specificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter i samband med att denne förordnas, ska specificera eventuella begränsningar i hans eller hennes befogen- heter. Det skulle kunna handla om befogenheter som inte bedöms behövas för att utföra uppdraget eller krav på att vissa beslut eller åtgärder kräver medgivande. I den mån Finans- inspektionen begränsar den tillfälliga förvaltarens befogenheter i förhål- lande till bolagsordningen, bolagsrätten eller näringsrätten, begränsas följaktligen även ansvaret i motsvarande omfattning så att det står i direkt förhållande till uppdraget. Av krishanteringsdirektivet framgår att den tillfälliga förvaltaren i vilket fall endast får utöva befogenheten att sammankalla företagets bolagsstämma och bestämma dagordningen för en sådan med den behöriga myndighetens förhandsgodkännande. Det bör framgå av LBF och LVM. Tillfälligt arbeta tillsammans med ledningen Av artikel 29.1 i krishanteringsdirektivet framgår att om den behöriga myndigheten utser en tillfällig förvaltare för att arbeta tillsammans med företagets ledning så ska myndigheten specificera förvaltarens roll, uppgifter och befogenheter samt eventuella krav på att företagetsledning ska samråda med eller erhålla medgivande från den tillfälliga förvaltaren innan den fattar specifika beslut eller vidtar specifika åtgärder. den tillfälliga förvaltaren förordnas att arbeta tillsammans med ledningen kommer ledningen följaktligen inte att ersättas utan att ha kvar sina Detta utesluter i princip inte heller den situationen att Finans- inspektionen har skäl att avsätta ledningen, och att den tillfälliga förval- taren förordnas att arbeta tillsammans med den nya ledningen som valts av stämman i vederbörlig ordning. En tillfällig förvaltare som förordnas att arbeta tillsammans med ledningen intar inte någon formell organ- ställning i företaget. Att kalla denne för ”förvaltare” är därför miss- visande, eftersom han eller hon inte har något egentligt mandat att förvalta företagets angelägenheter likt en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen i företaget. Den ställning som förvaltaren är tänkt att ha enligt krishanteringsdirektivet påminner om den ställning som en rekonstruktör har enligt 2 kap. 14 och 15 §§ lagen (1996:764) om företagsrekonstruk- Av nämnda bestämmelser framgår att gäldenären (den näringsidkare som är föremål för rekonstruktion) är skyldig att lämna rekonstruktören alla upplysningar om ekonomiska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen och ska följa rekonstruktörens anvisningar om hur verksamheten ska bedrivas. Vidare räknas det upp ett antal åtgärder som gäldenären inte får vidta utan rekonstruktörens samtycke. melser riktar sig alltså till gäldenären och anger dennes befogenhet och skyldigheter gentemot rekonstruktören. Enligt krishanteringsdirektivet ska den behöriga myndigheten specificera eventuella krav på att företagets ledning ska samråda med eller erhålla medgivande från den tillfälliga förvaltaren innan den fattar specifika beslut eller vidtar specifika åtgärder. direktivet som lagen om företagsrekonstruktion gör skillnad mellan samråd och samtycke. Enligt krishanteringsdirektivet ska det finnas möjlighet för att från fall till fall specificera eventuella krav för styrelsen och verkställande ledning att samråda med eller inhämta samtycke från den tillfälliga förvaltaren. Det är inte möjligt att i förväg avgöra vilka beslut eller åtgärder som är av särskild betydelse i ett företag när en tillfällig förvaltare utses. I stället bör kraven på samråd och samtycke kunna anpassas till den specifika situationen och även kunna ändras som företaget är under tillfällig Det bör därför i enlighet med krishanteringsdirektivet framgå av LBF och LVM att i beslutet ska specificera vilka åtgärder eller beslut som fordrar den tillfälliga förvaltarens samtycke. En tillfällig förvaltare som arbetar tillsammans med ledning är udnerställd på samma sätt som en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen. Ansvaret för en skada som orsakats av en tillfällig förvaltare som arbetar tillsammans med ledningen bör därför prövas enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Av krishanteringsdirektivet framgår att den behöriga myndigheten ska specificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter. Som framgår ovan är utgångspunkten att en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen har de befogenheter som ledningen annars har med de eventuella begränsningar som följer av beslut. Såvitt avser den förvaltare som ska arbeta tillsammans med företaget torde en samrådsplikt och krav på förvaltarens samtycke för vissa åtgärder och beslut ge tillräckliga möjligheter för förvaltaren att påverka verksamheten i önskad riktning. Det främsta skälet till att inte ge den tillfälliga förvaltaren som utses att arbeta tillsammans med ledningen några ytterligare befogenheter är att det är svårt att bedöma vilka konsekvenser det får. Om Finans- inspektionen skulle ges möjlighet att tilldela förvaltaren befogenheter, skulle det sannolikt kunna innebära inskränkningar i företagets rådighet med konsekvenser för styrelsens ansvar och skadeståndsrättsliga frågor som är svåra att förutse. De föreslagna lagreglerna om tillfällig förvaltare tillgodoser krishanteringsdirektivets syften varför möjligheten att tilldela tillfälliga förvaltare ytterligare befogenheter inte bedöms vare sig lämpligt eller nödvändigt. Därigenom skapas också en tydlig skillnad mellan förvaltare som ersätter ledningen och förvaltare som utses att arbeta tillsammans med ledningen. Av artikel 29.3 i krishanteringsdirektivet framgår att den behöriga myndigheten ska specificera den tillfälliga förvaltarens roll och upp- gifter. Dessa får innefatta verifiering av kreditinstitutets eller värde- pappersbolagets finansiella ställning, ledning av företagetsaffärsverk- samhet eller del av denna för att upprätthålla eller återuppta företagets finansiella ställning och vidta åtgärder för att återuppta en sund och ansvarsfull ledning av företagets affärsverksamhet. Eventuella begräns- ningar i uppdraget ska anges för tillsättningen. Bestämmelsen torde innebära att uppdraget specificeras i vid bemärkelse. I den mån det går att specificera vilka åtgärder som ska vidtas skulle det kunna åstadkommas genom att i stället förelägger företaget att vidta den eller de åtgärder som bedöms nödvändiga i det enskilda fallet. Det utesluter emellertid inte att det kan finnas behov av att förvaltaren ska vidta någon viss åtgärd som en del av det vidare uppdraget. Eftersom beslut om tillfällig förvaltare är ett ingripande av , ska ett sådant beslut motiveras med de skäl som föranleder beslutet. Utgångspunkten bör följaktligen vara att den tillfälliga förvaltarens uppdrag knyter an till de skäl som ligger bakom beslutet att förordna den tillfälliga förvaltaren. Det torde vara utifrån den mer övergripande uppdragsbeskrivningen som Finansinspekt- ionen gör eventuella inskränkningar i den tillfälliga förvaltarens befogenheter. skyldighet att specificera eventuella begränsningar i förvaltarens befogenheter och dennes uppdrag bör framgå av lagen. Ackordscentralen efterfrågar klargöranden om vems tillsyn och ansvar som den tillfälliga förvaltaren står under. Det bör enligt regeringens bedömning stå fritt att avgöra vilken roll och vilka uppgifter som förvaltaren ska ha. Ett krav på att ska specificera den tillfälliga förvaltarens uppdrag får anses omfatta vilken roll förvaltaren ska ha och vilka uppgifter denne ska utföra. Skyldigheten att specificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter kan lämpligen uttryckas som att ska ange eventuella villkor för uppdraget. Det innebär att alla förvaltarens skyldigheter gentemot såväl företaget eller inspektionen ska framgå av beslutet. Sammanfattningsvis innebär detta att förordnar tillfällig förvaltare, avgör vilken roll och vilka uppgifter den tillfälliga förvaltaren ska ha, och kan entlediga den tillfälliga förvaltaren. Företagets rådighet och ägarnas rättigheter En fråga i detta sammanhang är vad som bör gälla om någon rättshandling som kräver förvaltarens samtycke företas utan sådant samtycke. I förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion anfördes att rättshandlingen ändå bör vara giltig och att detta bör gälla oavsett om motparten är i god tro eller inte (prop 1995/96:5 s. 82). En sådan reglering ansågs föranleda minsta möjliga komplikationer som behovet av en ogiltighetspåföljd inte ansågs stort. Regeringen bedömer, liksom utredningen, att samma resonemang kan göras gällande såvitt avser reglerna om tillfällig förvaltare. Utöver de anledningar som företaget av egenintresse har att samarbeta med förvaltaren så riskerar ett företag som inte lever upp till sina skyldigheter att drabbas av ingripanden från . Det kan bli fråga om att avsätta personer i ledningen eller som yttersta åtgärd återkalla företagets tillstånd. I de fall företagets bolagsstämma agerar i strid med förvaltarens anvisningar kan inspektionen dessutom ingripa mot företagets ägare genom att besluta att dessa inte får företräda aktierna eller andelarna vid stämman eller förelägga ägarna att avyttra en så stor del av aktierna eller andelarna att innehavet är kvalificerat. Det framstår mot denna bakgrund inte som motiverat att därutöver i LBF och LVM ange att en rättshandling som kräver förvaltarens samtycke, men företagits utan sådant samtycke, ska vara ogiltig. Sammanfattningsvis innebär detta att rådigheten över företaget lämnas oinskränkt. Företagets ledning behåller rätten att teckna firman och rättshandlingar som företaget vidtar utan att iaktta ett krav på samtycke drabbas inte av civilrättslig ogiltighet. Det sistnämnda bör framgå av LBF och LVM. Regeringen ansluter sig dessutom till utredningens bedömning att det inte krävs någon ytterligare genomförandeåtgärd avseende artikel 29.8 i krishanteringsdirektivet, som anger att med förbehåll för denna artikel ska tillsättningen av en tillfällig förvaltare inte påverka de rättigheter för aktieägarna i enlighet med unionens bolagsrätt eller nationell bolagsrätt. Av krishanteringsdirektivet framgår att den behöriga myndigheten ska ha möjlighet att välja vilken typ av tillfällig förvaltning som är mest lämplig i det enskilda fallet. En tillfällig förvaltare som ersätter ledningen får anses vara en mer ingripande åtgärd än en tillfällig förvaltare som utses att arbeta tillsammans med företagets ledning. Den förra typen av tillfällig förvaltning torde därför endast bli aktuell när den befintliga ledningen inte bedöms ha viljan att genomföra de åtgärder som bedöms nödvändiga för att komma tillrätta med problemen i företaget. Det vanligast förekommande torde vara att ledningen av ett eller annat skäl saknar förmåga att åstadkomma nödvändiga förändringar. Under förutsättning att företagets ledning visar samarbetsvilja torde det dessutom vara till nytta för förvaltaren att ha ledningen kvar. Det är trots Prop. 2015/16:5 allt ledningen som känner till företagets specifika förhållanden bäst och med hjälp av förvaltarens anvisningar kan komma tillrätta med problemen. Oavsett bevekelsegrunder bör det lämnas åt Finans- inspektionen att avgöra vilka typer av tillfällig förvaltning som i det enskilda fallet är lämpligast. Skälen till inspektionens val kommer att framgå av motiveringen till beslutet att utse förvaltaren. Någon särskild bestämmelse om detta bedöms inte vara nödvändig. Regeringens bedömning: får inom ramen för förvaltarens uppdragsbeskrivning ange om, när och hur ofta rapportering bör ske. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Av artikel 29.6 i krishanterings- direktivet framgår att den behöriga myndigheten får kräva att en tillfällig förvaltare upprättar rapporter om företagets finansiella ställning och om de åtgärder som denne har vidtagit under sin period som förvaltare, med en regelbundenhet som ska fastställas av den behöriga myndigheten och i slutet av förvaltarens uppdrag. Någon särskild genomförandeåtgärd framstår inte som nödvändig med anledning av artikel 29.6. bör inom ramen för förvaltarens uppdragsbeskriv- ning få ange om, när och hur ofta rapportering bör ske. Vem som ska kunna utses till förvaltare Regeringens förslag: En tillfällig förvaltare ska uppfylla de krav på insikt, erfarenhet och lämplighet som gäller för ledningspersoner i kreditinstitut och värdepappersbolag. Den tillfälliga förvaltaren ska inte stå i ett jävsförhållande som kan rubba förtroendet för att han eller hon opartiskt ska utföra sitt uppdrag. Den som utses till tillfällig förvaltare ska genast underrätta om omständig- heter som kan medföra jäv för honom eller henne. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag.