frsrdg · H304JO1 · 2015-11-06 00:00:00 — Förutom att se till att lämplighetskraven är uppfyllda måste verket också beakta att förordnanden ska ske i enlighet med de grund- läggande principerna om saklighet och opartiskhet. Av 5 § lagen om offentligt biträde, som hänvisar till 26 § rättshjälpslagen, följer att en advokat, en biträdande jurist vid en advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget får förordnas som offentligt biträde. Lagstiftaren har alltså inte gjort någon inbördes rangordning mellan de olika kategorierna och lämplighetskravet gäller även för advokater och biträdande jurister. Mot bakgrund av de krav som ställs för att bli advokat och eftersom advokater står under tillsyn och ska följa samfundets etiska regler – bl.a. skyldigheten att upprätthålla och utveckla sin yrkeskompetens på de områden man är verksam – bör utgångspunkten vara att en advokat generellt sett ska anses lämplig att förordnas som offentligt biträde. Detsamma bör gälla biträ- dande jurister vid en advokatbyrå, bl.a. eftersom de står under en advokats till- syn. Detta hindrar naturligtvis inte att det vid lämplighetsbedömningen i det enskilda fallet kan finnas omständigheter som gör att en advokat eller en biträ- dande jurist inte anses lämplig att förordnas som offentligt biträde i ett visst ärende. Ett ärende som kräver särskild erfarenhet eller specialiserade kunskaper U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N 2 015 /1 6:JO1 bör t.ex. inte anförtros den som är mindre erfaren på det aktuella området. Vi- dare kan det finnas skäl att ifrågasätta lämpligheten för en person som misskött ett tidigare uppdrag som offentligt biträde (jfr mitt beslut i ärende dnr 4500-2013). it-stöd för administration av offentliga biträden Advokater och biträdande jurister vid advokatbyråer kan alltså som utgångs- punkt anses ha de kvalifikationer som krävs för att förordnas som offentligt biträde. har mot den bakgrunden beslutat att verket i första hand bör förordna någon som tillhör dessa kategorier som offentligt biträde, om sökanden inte begärt att någon särskild person ska utses. It-stödet för ad- ministration av offentliga biträden har utformats i enlighet med denna utgång- punkt. Systemet innebär att en advokat eller en biträdande jurist föreslås i första hand, och den som ska utse ett biträde kan i många fall därmed utgå från att denne är generellt lämplig. Ett sådant system kan naturligtvis underlätta den lämplighetsbedömning som ska göras inför ett förordnande. understryker i sitt yttrande till JO att systemet inte uteslu- ter att andra än advokater och biträdande jurister förordnas och att den som ska förordna ett biträde inte är bunden av den person som systemet föreslår. Jag kan dock inte dra någon annan slutsats än att personer som inte är advokater eller biträdande jurister missgynnas i systemet eftersom it-stödet föreslår dem i andra hand, oavsett om de är lämpliga eller inte. I praktiken handlar det oftast om jurister som bedriver egen verksamhet. Att sådana personer regelmässigt väljs i andra hand, även om de uppfyller lämplighetskraven, är enligt min me- ning inte godtagbart. Det finns inte några sakliga skäl för en ordning där en sådan person föreslås i mindre utsträckning av it-stödet än en advokat eller en biträdande jurist. Som framgått ovan ger inte heller bestämmelsen i 5 § lagen om offentligt biträde, som hänvisar till 26 § rättshjälpslagen, något utrymme för en sådan systematisk rangordning mellan i sig lämpliga personer. En person som har utfört ett antal uppdrag som offentligt biträde på ett bra sätt, och som därmed måste anses generellt lämplig, måste ha samma förutsättningar att för- ordnas som en advokat eller en biträdande jurist. Att det kan finnas omständig- heter som gör att någon är mer eller mindre lämplig för ett visst ärende är som tidigare nämnts en annan sak och får beaktas vid lämplighetsbedömningen i det enskilda fallet. Min slutsats är alltså att personer som uppfyller lämplighetskraven inte gene- rellt kan förordnas i andra hand endast av det skälet att de inte är advokater eller biträdande jurister vid en advokatbyrå. Det är ansvar att se till att man har ett system som inte missgynnar dessa personer på det sätt som sker. Eftersom antalet förordnanden av offentliga biträden är mycket stort är det nödvändigt att verket har en ordning som inte är omotiverat tidsödande eller komplicerad. 2 015 /1 6:JO1 U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N Såvitt framgår av utredningen förs alla som anmält intresse för att bli förordnade som offentliga biträden in i it-system. Eftersom systemet inte innehåller några uppgifter om biträdenas kompetens underlättas lämplighetsbedömningen påtagligt av att systemet i första hand endast föreslår advokater och biträdande jurister vid advokatbyråer, vilka som utgångspunkt ska anses vara lämpliga för uppdraget. För att undvika att personer som inte tillhör dessa kategorier men som upp- fyller lämplighetskraven missgynnas, skulle ett system kunna övervägas som innebär att en preliminär lämplighetsbedömning görs beträffande dem. De som bedöms uppfylla lämplighetskraven skulle sedan registreras i samma kategori som advokater och biträdande jurister. Samtliga personer som generellt kan komma i fråga för ett förordnande skulle därmed föreslås under samma förut- sättningar. En sådan ordning skulle kunna underlätta handläggningen av för- ordnanden av offentliga biträden utan att missgynna de som inte är advokater eller biträdande jurister. Jag har dock inte tillräckligt underlag för att uttala mig närmare om hur ett system bör utformas. Jag förutsätter att vidtar åtgärder för att se till att systemet för förordnanden av offentliga biträden utformas på ett så- dant sätt att det uppfyller kraven på saklighet och opartiskhet i enlighet med det som anförts ovan. Med den kritik som ligger i det anförda avslutas ärendet. U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N 2 015 /1 6:JO1 Kritik mot som utan att ha haft fog för det beslutade om en asylsökandes ålder innan beslut i asylärendet fattades (Dnr 6942-2013) Beslutet i korthet: ansökte H.S. om asyl i . Han saknade identitetshandlingar, men uppgav att han var . H.S. hade tidi- gare sökt asyl i . Efter en förfrågan från accepte- rade att i enlighet med Dublinförordningen återta ansvaret för prövningen av H.S:s asylansökan. Accepten var giltig t.o.m. . , under ärendets handläggning, beslutade Mi- grationsverket att H.S. skulle betraktas som vuxen, vilket var en förutsättning för att en överföring skulle kunna ske. Någon överföring genomfördes emellertid inte eftersom tidsfristen för denna löpte ut . JO har tidigare uttalat att utgångspunkten vid en bedömning av om en sökande är vuxen eller underårig bör vara att bedömningen ska ske i sam- band med att ett beslut fattas i asylärendet. Fram till dess bör den ålder som sökanden uppgett vid ansökningstillfället godtas, om det inte är alldeles up- penbart att uppgiften är felaktig. I beslutet uttalar JO att denna princip ska gälla även då en överföring enligt Dublinförordningen kan bli aktuell. Den åldersuppgift som den asylsökande har lämnat vid ansökningstillfället ska i normalfallet godtas fram till dess att fattar ett beslut om överföring eller något annat slutligt beslut i ärendet. kritiseras för att ha tagit ställning till H.S:s ålder innan man fattade ett slutligt beslut i ärendet och för att den bedömningen getts formen av ett icke överklagbart beslut med omedelbara rättsverkningar för H.S. Många barn kommer till för att söka asyl utan att ha föräldrar eller någon annan vårdnadshavare med sig (s.k. ensamkommande barn). En asylsökande som är har vissa rättigheter under asylprocessen, t.ex. rätt till god man, skolgång och särskilt boende. Åldern har även betydelse för hur hanterar asylärendet. Om ärendet gäller någon som är , ska verkets prövning göras med beaktande av barnets bästa och med en något generösare bedömning av om det finns ömmande omständigheter än vad som gäller för vuxna. (Se 1 kap. 2 och 10 §§ och 5 kap. 6 § utlännings- lagen.) Den asylsökandes ålder kan också ha betydelse för vilket land som ska an- svara för prövningen av asylansökan. Regler för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvar för prövningen när en medborgare från tredjeland har sökt asyl i flera medlemsstater finns i en EU-förordning, den s.k. Dublinförordningen (EU nr 604/2013, EG nr 343/2003 före ). 2 015 /1 6:JO1 U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N I en anmälan till JO klagade på hantering av ett asylärende som gällde var tidigare god man för H.S., som ansökt om asyl i som ensamkommande barn. invände bl.a. mot att under handläggningens gång gjort bedömningen att H.S. var . Bedömningen hade dokumenterats i en tjänsteanteckning . Tjänsteanteckningen hade sedan hanterats som ett verkställbart beslut, vilket bl.a. ledde till att H.S. fick flytta från sitt boende. H.S. hade inte fått yttra sig över utredningen. Han hade inte heller möjlighet att få verkets bedömning prövad. JO hämtade in handlingar i ärendet och begärde att Migra- tionsverket skulle yttra sig över H.S. anmälan. Verket uppmanades även att redogöra för varför åldersbedömningen inte kunnat göras i samband med det slutliga beslutet. Av (generaldirektören ) yttrande och de inhämtade handlingarna framgick bl.a. följande. Handläggningen av det aktuella ärendet I samband med sin asylansökan uppgav H.S. att han var . registrerade honom som underårig i sitt ärendehanteringssy- stem. H.S. saknade emellertid dokument som kunde styrka hans identitet. Av den anledningen och på grund av hans utseende och beteende uppstod tvek- samheter kring H.S:s faktiska ålder. inledande utredning visade att H.S. även hade ansökt om asyl i . Verket sände därför en begäran till om att i enlighet med Dublinförordningen återta ansvaret för H.S:s asylansö- kan. Accepten var giltig t.o.m. . informerade H.S. om att Dublinför- ordningen var tillämplig i hans ärende och att ärendet handlades vid en av ver- kets Dublinenheter. lämnades ärendet över från Dublinenheten till en asylpröv- ningsenhet för åldersutredning. informerades om resultatet av utredningen. I en tjänsteanteckning uttalade att H.S. inte hade gjort sannolikt att han var underårig, och att hans födelsedatum skulle ändras. H.S. registrerades därefter som vuxen och ärendet återlämnades till Dublinenheten för fortsatt handläggning. konstate- rade en beslutsfattare vid Dublinenheten att tidsfristen för en överföring till hade löpt ut och att därmed hade tagit på sig ansvaret för att pröva H.S:s asylansökan. framförde invändningar mot åldersbedömningen till Migra- tionsverket. informerade honom om att H.S:s asylansökan skulle prövas i och att verket skulle ta slutlig ställning i åldersfrågan vid den prövningen. synpunkter skulle då kunna beaktas. U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N 2 015 /1 6:JO1 Vid ett samtal hos underrättades H.S. och bl.a. om att H.S. måste flytta till ett annat boende till följd av åldersbedömningen. redovisade bl.a. följande om varför åldersbedömningen inte kunde göras i samband med det slutliga beslutet i H.S:s ärende: I det nu aktuella ärendet har sökanden anfört att han är underårig. Han har inte uppvisat några identitetshandlingar. har därför med stöd av officialprincipen genomfört bland annat ett åldersorienterat samtal samt en medicinsk åldersutredning. Detta för att underlätta för sökanden att uppfylla sin bevisbörda. Ingen av dessa åtgärder eller några andra omstän- digheter i ärendet har dock medfört att sökanden uppfyllt sin bevisbörda. Han har således inte gjort sin uppgivna ålder sannolik. Eftersom sökanden inte har gjort sannolikt att han är underårig har Mi- grationsverket kommit fram till att han ska betraktas som vuxen. Detta är ett beslut som har fattats under ärendets handläggning, ett sådant beslut är enligt 14 kap. 3 § utlänningslagen inte överklagbart. I detta sammanhang bör det nämnas att handläggning av ärendet följer verkets rutiner som framgår av RCI 19/2012 [Rättsligt ställningstagande angående åldersbedömning] samt VCI 12/2013 (vägled- ning inom verksamhetsområde Asylprövning). Av RCI 19/2012 s. 2 stycke 5 framgår bland annat att vid indikationer på att överföring enligt Dublin- förordningen kan komma i fråga, kan det finnas fog för att redan innan slut- ligt beslut ta ställning till om det sannolikt rör sig om en underårig eller vuxen asylsökande. Detta har dokumenterats genom en tjänsteanteckning i enlighet med vad som föreskrivs i VCI 12/2013. hand- läggning av barnärenden enligt Dublinförordningen måste även beakta EU- domstolens dom i mål MA, BT och DA mot Secretary of State for the Home Department (mål C-648/11). Enligt domen kan en med- lemsstat bli skyldig att pröva en asylansökan gjord av en minderårig även om Dublinförordningen är tillämplig. För att ska kunna avgöra om ska pröva asylansökan måste beslutet avseende åldern således ske innan beslut fattas avseende tillämpligheten av Dublinförord- ningen. Den slutliga bedömningen av tillförlitligheten av lämnade ålders- uppgifter görs i samband med att avgör ärendet. Vid ett eventuellt avslag på ansökan går detta förstås att överklaga. Det bör även erinras om att åldersbedömningen har andra konsekvenser än de som avser frågan om uppehållstillstånd. Ensamkommande barn pla- ceras på särskilda boenden, har rätt till skolgång, erhåller en god man samt har andra rättigheter och förmåner som är barnspecifika. Vid beaktande av barnets bästa måste man bland annat beakta dessa omständigheter. Det framstår som tveksamt att någon som anför att hon eller han är ett barn, men som inte förmår att uppfylla sin bevisbörda trots bistånd från Migra- tionsverket, god man och offentligt biträde, ska bo i ett barnboende under hela asylprocessen med andra sökande som har gjort sin ålder sannolik och således är barn. Att beakta barnets bästa och tillämpa ett barnperspektiv i dessa sammanhang innebär inte nödvändigtvis att en sökande ska förbli re- gistrerad som barn när sökanden inte har gjort sannolikt att han är ett barn. Detta bland annat eftersom ett sådant beslut innebär att man åsidosätter barnperspektivet och barnets bästa för andra barn på boendet som då ska bo med en vuxen. Sammanfattningsvis finner att verkets agerande i detta ärende är förenligt med gällande rätt, verkets vägledande dokument, JO 2013/14 s. 361 (dnr 4107-2011) och särskilt med beaktande av [MIG 2014:1]. 2 015 /1 6:JO1 U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N I en komplettering till sitt yttrande tillade i huvudsak föl- jande. I ärenden som handläggs enligt Dublinförordningen kan den asylsökan- des ålder vara helt avgörande för vilken medlemsstat som ska pröva ansökan. Det krävs därför en åldersutredning innan ett beslut i ärendet om uppehållstill- stånd kan fattas. Om en åldersutredning visar att den sökande gjort sannolikt att han eller hon är underårig prövas asylansökan i . Om den asylsö- kande inte har gjort sannolikt att han eller hon är underårig gäller enligt Dub- linförordningen i stället principen om första asylland. Att ta ställning till ålder i samband med ett beslut om uppehållstillstånd låter sig därför svårligen göras innan det står klart vilken medlemsstat som har att pröva ansökan om uppe- hållstillstånd. beslut om ålder kan överklagas först i sam- band med beslutet om överföring till första asylland. I fråga om H.S. tillade bl.a. följande. be- gärde att skulle återta ansvaret för H.S:s asylansökan och accepterade detta mot bakgrund av då gällande praxis. Det ändrade rättsläget efter avgörande (C-648/11) innebar att frågan om H.S. var un- derårig eller inte var avgörande för om en överföring till kunde ske. tog därför ställning i åldersfrågan innan beslutet om uppe- hållstillstånd fattades. Det som har skett i ärendet har varit i enlighet med ver- kets rutiner (VCI 12/2013). I ett beslut uttalade JO Renfors följande. När det gäller asylansökningar som gjorts före tillämpas den då gällande Dublinförordningen (EG nr 343/2003). Enligt förordningen ska en vuxen persons asylansökan i allmänhet prövas av den medlemsstat som han eller hon först reste in i (principen om första asylland). För ett ensamkommande barn gäller i stället att hans eller hennes asylansökan ska prövas av den med- lemsstat där ansökan lämnades in (se kap. III artikel 6 andra stycket i Dublin- förordningen). Om ett ensamkommande barn har ansökt om asyl i flera medlemsstater är det den medlemsstat där den asylsökande befinner sig som är ansvarig för pröv- ningen (se avgörande i mål C-648/11). I de fall finner att en annan medlemsstat ska ansvara för prövningen ska verket, efter samråd med den berörda medlemsstaten, överföra den asylsökande dit. beslut om överföring är ett slutligt be- slut som kan verkställas , även om det överklagas. Verkställigheten ska ske så snart det är praktiskt möjligt och senast från det att den andra medlemsstaten accepterade att återta ansvaret för prövningen av sökandens rätt till asyl. Om överföringen inte görs inom denna tidsfrist övergår ansvaret för prövningen till den medlemsstat där sökanden befinner sig. (Se kap. V artikel 20.1 d, e och 20.2 i Dublinförordningen.) U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N 2 015 /1 6:JO1 Det är den asylsökande som ska göra sin identitet och ålder sannolik. Den som uppger sig vara underårig har i den meningen bevisbördan för detta (se bl.a. MIG 2014:1). Det finns inte någon metod med vilken det är möjligt att med säkerhet be- stämma en persons ålder. Om den asylsökande saknar tillförlitliga identitets- handlingar och åldern har betydelse för handläggning måste verket göra en åldersbedömning. I ett tidigare JO-beslut framhålls att det, med hänsyn till de konsekvenser en åldersbedömning får för ensamkommande asylsökande som uppger att de är underåriga, är av stor vikt att bedömningen genomförs på ett så rättssäkert sätt som möjligt. En grundläggande förutsättning är att den baseras på ett tillfreds- ställande beslutsunderlag. Beslutsunderlaget för en asylsökandes ålder kan för- ändras under ärendets gång. Utgångspunkten bör därför enligt JO vara att be- dömningen av om en sökande är vuxen eller underårig ska ske i samband med att ett beslut fattas i asylärendet. Fram till dess bör den ålder som sökanden uppgett vid ansökningstillfället godtas, om det inte är alldeles uppenbart att uppgiften är felaktig. (Se JO 2013/14 s. 361, dnr 4107-2011.) rättschef har i ett rättsligt ställningstagande om åldersbedömning (RCI 19/2012) beskrivit hur verkets personal ska förfara när det blir aktuellt att bedöma en asylsökandes ålder. Detta ersattes av ett nytt rättsligt ställningstagande (RCI 13/2014) med i sak samma innehåll. I ställningstagandet anges att bedömningen av om sökanden är vuxen eller underårig normalt ska ske i samband med ett beslut i asylärendet och endast manifesteras i själva beslutet. När det gäller undantag från denna huvudregel anges bl.a. följande: För helt uppenbara fall, dvs. fall där var och en utan närmare överväganden klart kan se att det rör sig om en vuxen (eller i vissa fall underårig) person, kan åldern redan vid ansökningstillfället ifrågasättas. Det ska röra sig om sökande vars utseende och beteende över huvud taget inte ger något ut- rymme för någon annan bedömning. I dessa uppenbara fall bör ställningstagandet manifesteras i en tjänstean- teckning och bedömningen om att det rör sig om en vuxen bör medföra att den sökande inte erbjuds särskilt boende, inte är berättigad till god man etc. Vid indikationer på att överföring enligt Dublinförordningen kan komma i fråga, kan det finnas fog för att redan innan slutligt beslut ta ställning till om det sannolikt rör sig om en underårig eller vuxen asylsökande, eftersom den frågan i vissa fall kan vara helt avgörande för om begäran om återta- gande eller övertagande till annan EU-stat kan ske. Som framhålls i det ovan angivna JO-beslutet är det från rättssäkerhetssyn- punkt viktigt att en åldersbedömning görs på ett tillfredsställande beslutsun- derlag, och bedömningen ska i normalfallet göras i samband med att ett beslut fattas i asylfrågan. Det är också utgångspunkten i rättsliga 2 015 /1 6:JO1 U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N Frågan är om det finns anledning att se annorlunda på saken i de asylärenden där Dublinförordningen är aktuell och där det slutliga beslutet alltså kan bli att en överföring ska ske. Enligt uppfattning måste åldersbedömningen göras innan det slutliga beslutet fattas, eftersom åldern kan vara helt avgörande för om en överföring enligt Dublinförordningen ska ske och verkets handläggning måste anpassas efter detta. Jag är införstådd med att den asylsökandes ålder har betydelse för hur ären- det ska handläggas och har inga invändningar mot att den preliminära uppfatt- ning som åldersutredningen har lett fram till får avgöra inriktningen på Migra- tionsverkets handläggning fram till dess att verket beslutar i frågan om överfö- ring. Däremot finns det enligt min mening invändningar från rättssäkerhetssyn- punkt mot att hantera saken på det sätt har gjort i H.S:s ärende. I tjänsteanteckningen redovisas den åldersutred- ning som gjorts i ärendet och det anges att verket anser att H.S. inte har gjort sannolikt att han är och att man därför ändrar hans födelsedatum. I stället för en preliminär åldersbedömning för att avgöra om ärendet skulle handläggas som ett Dublinärende har bedömningen fått formen av ett icke över- klagbart beslut med omedelbara rättsverkningar för H.S. Den ordning som tillämpat innebar att H.S., som fram till dess hade ansetts vara under , förlorat sin rätt till bl.a. god man, skolgång och särskilt boende under den fortsatta asylprocessen. Det är inte acceptabelt. har inte heller fört fram några argument som visar varför detta skulle vara nödvändigt. Min uppfattning är således att asylärenden där den sökande har uppgett att han eller hon är underårig ska behandlas på samma sätt oavsett om en överfö- ring enligt Dublinförordningen kan bli aktuell. Den åldersuppgift som den asyl- sökande har lämnat vid ansökningstillfället ska i normalfallet godtas fram till dess fattar beslut om en överföring eller något annat slutligt beslut i ärendet. Som framgått ovan utesluter detta inte att resultatet av en ål- dersutredning påverkar inriktningen på handläggningen, och att ärendet kan flyttas till en annan enhet. Bedömningen av om en asylsökande är vuxen ska alltså normalt sett göras i samband med ett beslut om överföring eller med ett slutligt beslut i asylärendet och endast manifesteras i det beslutet. I de helt uppenbara fallen – som Migra- tionsverket uttrycker saken, där var och en utan närmare överväganden kan se att det rör sig om en vuxen – får frågan hanteras på annat sätt. Av utredningen i H.S:s ärende framgår att det var tveksamt om hans egna åldersuppgifter stämde, men ingenting tyder på att verket skulle ha uppfattat dem som uppenbart oriktiga vid ansökningstillfället . Beslutet att H.S. skulle bedömas som vuxen fattades , vilket var innan fristen för överföring till löpte ut. måste det ha stått klart för att det inte skulle vara praktiskt möjligt att överföra H.S. till och att hans asylansökan därför skulle komma att prövas i . Under de omständigheterna fanns det, oav- sett verkets uppfattning om behovet av undantagsregler för s.k. Dublinärenden, ingen anledning att besluta om H.S:s ålder under handläggningen. U T L Ä N N I N G S Ä R E N D E N 2 015 /1 6:JO1 ska alltså kritiseras för att ha tagit ställning till H.S:s ålder innan man fattade ett slutligt beslut i ärendet och för att man gett bedömningen av H.S:s ålder formen av ett icke överklagbart beslut med omedelbara rätts- verkningar för honom. Jag förutsätter att ser över sina riktlinjer för hur man ska förfara vid indikationer på att en överföring enligt Dublinförordningen kan komma att ske, när det blir aktuellt att bedöma en asylsökandes ålder. Allvarlig kritik mot för bristande anvisningar till polismyndigheten i ett verkställighetsärende (Dnr 5329-2013) Beslutet i korthet: Efter att fattat beslut om att utvisa en asylsökande till överlämnades ärendet till en polismyndighet för verkställighet.