sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Av de företag som i anledning av massfondbytesstoppet över- gick från att erbjuda diskretionär portföljförvaltning till att i stället marknadsföra fond-i-fondlösningar för förvaltningen av premie- pensionsmedlen, var det inte något av de företag som omfattades av kartläggningar som förklarade skillnaden mellan diskretionär portföljförvaltning och placeringar i fond-i- 15 Det förekommer även fall där företag driver verksamhet som de inte har tillstånd för, vilket kan vara svårt för en konsument att inse med de risker som följer av det. Finans- inspektionen har i ett beslut (dnr 13-3155) återkallat ett värdepappers- bolags tillstånd därför att bolaget bl.a. förvarat finansiella instrument för kunders räkning och tagit emot medel med redovisningsskyldighet utan att ha tillstånd till det. Beslutet har inte vunnit laga kraft Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Det förväntades att pensionsspararen själv skulle förstå eller ta reda på det. Det framgick inte alltid varför ett företag valt att gå över till fond-i-fondlösningen. En del företag beskrev sina strategier eller förvaltningsalternativ utan att ge någon närmare förklaring av inne- börden av den ena eller andra förvaltningsformen, vilket gör det svårt att förstå om produkten är en fond, fond-i-fond eller en portfölj- sammansättning där premiepensionsmedlen förvaltas diskretionärt. Det finns också exempel på företag som erbjuder båda förvalt- ningsformerna. Detta försvårar för pensionsspararen att förstå om kapitalet förvaltas enbart i den ena formen eller i den andra formen, eller om kapitalet kommer att förvaltas på båda sätten. Inte något av de företag som undersöktes, informerade om att deras fond-i- fonder kan väljas kostnadsfritt av pensionsspararen själv direkt på . Vissa av företagen tog trots det ut en särskild avgift för tjänsten att flytta över premiepensions- medlen till en sådan fond-i-fond. 11.4.3Felaktiga och vilseledande uppgifter vid marknadsföringen av finansiella tjänster och produkter Även vid marknadsföringen av olika tjänster uppstår ibland oklar- heter med koppling till problemet att informationen om förvalt- ningsföretagens verksamhet och tjänster har brister. Som nämnts är tjänsterna föremål för en mycket aktiv och intensiv marknadsföring (utan att för den skull kunna bedömas som aggressiv i meningen att hot förekommit). Enligt 6 § MFL är marknadsföring som strider mot god mark- nadsföringssed enligt 5 § samma lag att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens för- måga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i mark- nadsföringen om sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsent- liga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Av 8 § MFL framgår att marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL är att anse som otillbörlig om den Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Felaktiga och vilseledande uppgifter Det finns flera fall där agerat mot marknads- föringsåtgärder som ansetts strida mot god marknadsföringssed.16 Även har erfarenhet av att marknadsföringen varit sådan att felaktiga uppgifter lämnats av företagens telefon- försäljare om t.ex. myndighetens uppdrag, pensionssystemets utform- ning, konsekvenser av olika val inom premiepensionssystemet eller om konsekvenserna av att inte välja fonder aktivt utan i stället låta premiepensionsmedlen förvaltas av Sjunde AP-fonden i det statliga förvaltningsalternativet AP7 Såfa. Det har även förekommit enstaka fall där företag försökt sälja och fakturera äldre pensionärer för rådgivning och förvaltning av premiepensionsmedel trots att dessa inte har någon premiepension.17 Uppgifter om historisk avkastning Ett annat exempel på marknadsföringsmetoder som Konsument- verket underkänt gäller uppgifter om en fonds historiska avkast- ning. Det argument för att anlita förvaltningsföretagets tjänster som regelmässigt åberopas är att företagets förvaltning kommer resultera i en högre avkastning än alternativet att låta premie- pensionsmedlen förvaltas av t.ex. Sjunde AP-fonden eller i någon fond som pensionsspararen själv väljer. Enligt Pensionsmyndig- heten finns det flera exempel på att chanserna att verkligen få över- avkastning överdrivs i marknadsföringen, eller att värdeutveck- lingen i en fond beskrivits och redovisats på ett oriktigt sätt i syfte att framställa den som bättre än den varit. För pensionsspararna är det ofta svårt att förhålla sig kritisk till den typen av försäljnings- 16Se t.ex. ärende angående Strategi Placering i (dnr. 2013/328) där företaget kritiserades på en rad punkter angående marknadsföringen av sina förvaltningstjänster. Granskningen föranleddes av ett antal anmälningar som uppmärk- sammade på att företaget bl.a. skickat fakturor till konsumenterna (pensionsspararna) utan att något avtal ingåtts och att företaget ringt konsumenter på deras mobiltelefoner utan att det funnits ett kundförhållande och utan att konsumenten gett sitt samtycke till att bli kontaktad via mobilnumret. Vidare granskade den information som lämnades på företagets webbplats om en fonds historiska avkastning. 17De pensionärer som är födda eller tidigare omfattas inte av premiepensionssystemet och har därför inga premiepensionsmedel som behöver förvaltas. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension argument eftersom tjänsterna är svåra att utvärdera och jämföra utifrån nytta, risk och kostnader, särskilt som det kan dröja innan resultatet av en placering visar sig. I ett ärende18 hos prövades den information som ett förvaltningsföretag redovisat beträffande en fonds historiska avkastning. På företagets webbplats återfanns en graf och texten Som du själv kan se på grafen nedan så är fonden en formidabel succé sedan starten! ansåg att grafen genom sin utformning var ägnad att vilseleda konsumenten (pensionsspararen) eftersom den gav en felaktig bild av fondens faktiska utveckling. Företaget, som inte delade uppfattning, hän- visade till att samma graf återfanns på webb- plats. Med hänvisning till marknadsföringslagens definition av mark- nadsföring tydliggjorde att en myndighet inte handlar i avsättningsfrämjande syfte till skillnad från en närings- idkare. menade därför att företaget var ansvarigt för marknadsföringsåtgärden. Enligt uppfattning var grafens utformning vilseledande eftersom intervallet mellan 0 och 100 var ihoptryckt. Konsumenten gavs därför vid en övergripande studie av grafen intryck av att fonden ökat kraftigt trots att avkast- ningen varit några procent. som marknadsföringen enligt innehöll ett korrekt påstående gav dess bild på ett iögonfallande sätt sken av att erbjudandet i framställningen var mer förmånligt än vad som framgick av det i sig korrekta påstå- endet. Marknadsföringen var därför vilseledande enligt 10 § MFL genom att påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Åtgärden var därför otillbörlig enligt 8 § MFL.19 Utgångspunkten för bedömning här var ett beslut från (MD 2010:6), i vilket domstolen slår fast att även om det inte finns några övergripande bransch- regler för marknadsföring av pension, kan viss vägledning hämtas från Fondbolagens förenings riktlinjer för information och marknads- föring av fonder samt rådgivning. I riktlinjerna fastställs att presen- 2013/328. 19Även har i olika ärenden prövat om liknande reklam är vilseledande och därför strider mot artikel 5 i (ICC:s) regler för reklam och marknadskommunikation. I ett fall som gällde prövades om reklam på företagets webbplats kunde anses vilseledande. Reklamen bestod av staplar som visar att under fem respektive haft en bättre uppgång på sina fonder än konkurrenterna AMF, LF Liv och . Reklamen friades av nämnden (Ärende 0910-229). Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension tation av uppnått resultat eller ett räkneexempel med avkastnings- antaganden, som illustreras i form av kurvor eller som återges på annat grafiskt sätt, måste ge en korrekt bild och vara relevant. Om framställningen inte uppfyller dessa krav står den i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och kan även anses vilsele- dande enligt 10 § samma lag. Av förarbetena till marknadsförings- lagen framgår det att en marknadsföringsåtgärd är att anse som vilseledande om dess allmänna utformning är ägnad att vilseleda konsumenten, även om informationen är korrekt i sak. För att kunna konstatera ett sådant vilseledande krävs en helhetsbedöm- ning av marknadsföringens särdrag och omständigheterna kring den. 11.4.4Otillbörliga sätt att kontakta konsumenterna på när tjänster och produkter marknadsförs Ett uttryck för att marknadsföringen av förvaltningstjänsterna är mycket aktiv och intensiv, är alla de klagomål som kommit in till och och som handlar om att förvaltningsföretagen, eller säljare hos av dem anlitade företag, kontaktat pensionsspararna på deras mobiltelefonnummer. En vanlig förklaring till det sättet att marknadsföra tjänsterna på är att pensions- spararna lämnat sitt samtycke till det hos en tredje part; kontakt- uppgifterna har köpts av förvaltningsföretagen från diverse adress- leverantörer som i sin tur inhämtat dessa uppgifter från t.ex. pensionsspararna i samband med marknadsundersökningar eller tävlingar på internet. anser att marknadsföring som bygger på att konsumenter kontaktas på deras mobiltelefonnummer strider mot god marknadsföringssed eftersom den påverkar konsumentens för- måga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och därför är otillbörlig enligt 6 § MFL, Med god marknadsföringssed avses enligt bl.a. utomrättsliga regler fastställda av näringslivet självt, t.ex. upp- förande- och branschkoder. () och Kontakta (tidigare , SCCF) har tagit fram etiska regler för telemarketing till konsu- ment. Dessa regler anger att telefonsamtal i marknadsföringssyfte till mobiltelefoner som huvudregel inte är tillåtna. Påringning får ske enbart om konsumenten aktivt valt att ange sitt mobiltelefon- Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension nummer för kundkontakt eller vid kundförhållande. Konsumenten ska ha informerats om att uppgifterna kan komma att användas i marknadsföringssyfte via mobiltelefon. Det ska alltså vara ett aktivt och medvetet beslut som konsumenten förstår innebörden av.20 I de aktuella fallen har ansett att insamling av samtycke via tredje part endast är tillåtet om kraven på samtycke enligt personuppgiftslagen (1998:204) är uppfyllda. I samband med att samtycke lämnas ska det därför framgå ifrån vilka bolag som konsumenten kan förvänta sig att få marknadsföring. Enligt person- uppgiftslagen ställs krav på att samtycke till behandling och insam- ling av personuppgifter ska vara särskilt, dvs. att generellt samtycke till behandling av personuppgifter för all typ av framtida marknads- föring inte kan godtas utan att samtycket ska gälla ett eller flera preciserade ändamål. Samtycket ska också vara en otvetydig vilje- yttring enligt , vilket innebär att det inte får råda någon tvekan om att den registrerade konsumenten godtar behand- lingen av uppgifter som rör honom eller henne. Beträffande frågan vem som ska visa att ett samtycke hämtats in, gäller enligt att den som samlat in information om personuppgifter också har bevisbördan för att ett samtycke lämnats. För att samtycket ska vara giltigt enligt personuppgiftslagen ska den registrerade ha fått tillräcklig information om behandlingen. Det innebär att den registrerade konsumenten måste ha fått sådan information att han eller hon kan ta ställning till om hans eller hennes personuppgifter ska få behandlas för det ändamål och på det sätt som planeras. Ett samtycke kan alltså inte, enligt Konsu- mentverkets bedömning, omfatta annan behandling än sådan som den registrerade har fått information om. I de aktuella ärendena har förelagt företagen att komma in med underlag som visar att drabbade konsumenter verkligen valt att ange sitt mobiltelefonnummer för att bli kontaktade av företaget i marknads- föringssyfte. 20 måste konsumenten spärregistrera sin mobiltelefon för sälj- och marknadsföringssamtal om de inte önskar sådana samtal. Det beror på en ändring av SWEDMAs etiska regler för försäljning, marknadsföring och insamling via telefon och på att det införts en möjlighet att spärregistrera mobiltelefonnummer i . Ändringen i SWEDMAs etiska regler innebär att det inte längre anses strida mot god marknadsföringssed att kontakta konsumenterna på deras mobiltelefoner. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension 11.4.5Vilseledande begrepp när finansiella tjänster och produkter marknadsförs Som redovisats ovan är det vanligt att pensionsspararna får betala en extra avgift för att deras premiepensionsmedel ska placeras i någon av de fonder som de aktuella företagen väljer för förvaltningen av kapitalet. De årliga avgifterna ligger enligt de kartläggningar som gjort på mellan 400–och ska betalas utöver den årliga avgift som tas ut i den fond som medlen placeras i. Företagen motiverar i regel det extra avgiftsuttaget med att pensionsspararna erbjuds tilläggstjänster – trots att dessa tjänster kan fås gratis eller i vissa fall till lägre kostnader på marknaden. Flera av företagen i undersökningar er- bjuder t.ex. enklare beräkningsmodeller för att den som vill göra en prognos på premiepensionen eller den samlade pensionen. En del företag erbjuder även möjligheten att beräkna hur mycket som behöver sparas för att få önskad pensionsnivå. De flesta av dessa företag redovisar vilka avkastningsantaganden som ligger grund för beräkningarna och läsaren kan i regel välja mellan olika nivåer. Företagens fokus ligger dock vanligen på att leda in läsaren på relativt höga årliga avkastningsnivåer, oftast kring i årlig avkastning men även högre nivåer som exempelvis 15 till Det är också vanligt att företagen erbjuder pensionsspararna försäkringslösningar som ofta betecknas efterlevandeskydd före pensionstid. Ett problem som pensionsspararna uppmärksammat på är att en avgift inte alltid reduceras om pensionsspararen väljer bort en sådan tilläggstjänsterna. Den med- vetne spararen kan teckna efterlevandeskydd före pensionstid till motsvarande eller lägre pris direkt av livförsäkringsbolagen. Endast två av de företag som omfattats av under- sökningar berättade på webbplatsen att deras produkt, dvs. den aktuella fond-i-fonden, gick att välja direkt på Pensionsmyndig- hetens fondtorg, dvs. utan att pensionsspararen behöver betala en extra avgift, men att det övriga tjänsteutbudet då inte ingick. I det ovan refererade ärendet reagerade mot att det aktuella förvaltningsföretaget i sin marknadsföring använde begreppet efterlevandeskydd när en av tilläggstjänsterna beskrevs. Detta var enligt ett exempel på när marknads- föringen är vilseledande enligt 10 § MFL. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Enligt socialförsäkringsbalkens regler21 kan efterlevandeskydd för premiepension tecknas först i samband med att pensions- spararen ansöker om att ta ut sin pension (efterlevandeskydd ). Det innebär att det inom ramen för premiepensions- systemet inte går att skaffa sig ett efterlevandeskydd före pensione- ringen. Med hänsyn till detta uppfattade att det s.k. efterlevandeskydd som det aktuella företaget erbjöd sina kun- der som en tilläggstjänst inte var annat än en separat försäkrings- lösning oberoende av vad som sparas till premiepensionen. Genom att beskriva tjänsten annorlunda ansåg att mark- nadsföringen var ägnad att vilseleda pensionsspararna. Utgångspunkten här var att den erbjudna försäkringsprodukten framstod i marknadsföringen som om den var tydligt kopplad till, och utgjorde en garanti för, den enskilde individens premiepensions- sparande trots att så inte var fallet. Det fanns därför enligt Konsu- mentverket en överhängande risk för att konsumenten inte förstår skillnaden mellan tjänsterna och att det fanns en risk för att begreppet efterlevandeskydd kunde vilseleda en genomsnittskonsument vid en hastig genomläsning. Enligt kunde det antas att den koppling som gjordes till premiepensionsmedlen i kombi- nation med användandet av begreppet efterlevandeskydd påverkade pensionsspararnas förmåga att fatta välgrundade affärsbeslut och var därmed att betrakta som vilseledande enligt 8 och 10 §§ MFL. 11.4.6Oklarheter kring frågan om avtal ingåtts Det är inte ovanligt att pensionssparare och pensionärer tar kontakt med därför att de fått en faktura avseende en förvaltningstjänst som de inte anser sig ha beställt eller ingått avtal om. Det förekommer också att pensionsspararna vill ha hjälp med att komma ur ett avtal som de inte anser sig ha ingått eller undvika att ett avtal förlängs ytterligare en avtalsperiod. I dessa fall brukar myndigheten regelmässigt hänvisa pensionsspararen till det aktuella företaget, eller till och Allmänna reklamations- nämnden om en tvist uppstått eller pensionsspararen vill uppmärk- samma andra konsumenter på att företaget agerar på ett oseriöst sätt. 21 Se 64 kap., 6 § socialförsäkringsbalken och hänvisningarna där till 89, 91 och 92 kap. i balken. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Det finns oseriösa telefonförsäljare som utnyttjar konsumenters bristande kunskaper om hur avtal kommer till stånd och som riktar telefonförsäljningen mot särskilda målgrupper. Vissa konsumenter, t.ex. äldre personer, kan ha svårt att förstå innebörden av ett erbju- dande vid telefonförsäljning och är därför särskilt utsatta. Det gäller inte minst vid erbjudanden om finansiella tjänster och produkter. Av uppgifter från , och () framgår att åtskilliga problem upp- kommit vid telefonavtal om förvaltningstjänster inom premie- pensionsområdet. En förstärkning av konsumentskyddet har därför ansetts angelägen. har det också utretts om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning av dessa tjänster (se avsnitt 5.3.8).22 Av de anmälningar som fått angående förvalt- ningstjänsterna, framgår att när pensionsspararna vid marknads- föring och försäljning via telefon bett telefonförsäljaren att skicka information om förvaltningstjänsten, så händer det att pensions- spararen i stället fått en faktura utan att först ha ingått avtal med företaget. För den enskilde pensionsspararen innebär det inte bara en oväntad och oönskad kostnad utan även risk för att utebliven betalning drivs in via inkasso eller går till för åtgärder. Många betalar av rädsla för att få en betalningsanmärk- ning. Den konsument som känner till möjligheten kan använda den ångerrätt som gäller enligt DHL. Men detta innebär i ett sådant fall att konsumenten utnyttjar ångerrätten för ett avtal han eller hon inte anser sig ha ingått. Av 4 § MFL framgår att bilaga 1 till och rådets direktiv /29/EG om otillbörliga affärsmetoder ska gälla som lag i . Direktivsbilagan innehåller förbud mot vilse- ledande respektive aggressiva affärsmetoder som, enligt 7 och 8 §§ MFL, alltid är att anse som otillbörliga. Med hänvisning till punkten 21 i bilagan har slagit fast att det alltid är en otillbörlig affärsmetod att i marknads- föringsmaterial inkludera en faktura eller liknande betalnings- handling som ger konsumenten intryck av att denne redan beställt den marknadsförda produkten eller tjänsten när så inte är fallet. Regeringen har tillkallat en särskild utredare med uppdrag att överväga och bedöma om konsumentskyddet i sam- 22 Se den remiss som regeringen beslutat att överlämna till Lagrådet med förslag som syftar till att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning på premie- pensionsområdet. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension band med telefonförsäljning av varor och tjänster behöver stärkas och vid behov föreslå åtgärder. En åtgärd som därvid ska övervägas är om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefon- försäljning till konsumenter (dir. 2013:95). Regeringen har även aviserat i utredningsdirektiven att en särskild utredning ska till- sättas om telefonförsäljning av finansiella produkter och tjänster. Det uppdraget kommer att vara inriktat på en kartläggning av vilka problem konsumenter möter vid sådan telefonförsäljning. Den utredningen ska även bedöma om konsumentskyddet bör stärkas på det området och i så fall föreslå lämpliga åtgärder. Om det bedöms att det finns problem av så allvarlig art att omedelbara lagstiftnings- åtgärder krävs, ingår det i den utredningens uppdrag att utarbeta lagförslag. I övrigt ska resultaten från den utredningen tas om hand inom ramen för utredningen om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning av varor och tjänster. 11.4.7Förvaltning av premiepensionsmedel utan uppdrag Ett problem som inte tidigare förekommit inom premiepensions- systemet gäller ett fall som utreds av Ekobrotts- myndigheten (EBM). Ett förvaltningsföretag misstänks för att ha beställt fondbyten hos utan att företaget haft i uppdrag av de berörda pensionsspararna att förvalta deras premie- pensionsmedel. Enligt de anmälningar som kommit in till EBM och hade den helt övervägande delen av de berörda pensionsspararna (totalt drygt 20 000) varken ingått avtal med företaget om diskretionär portföljförvaltning eller på annat sätt samtyckt till fondbytena innan de genomfördes. Eftersom förvalt- ningsföretaget förvärvat kundstocken av ett rådgivningsföretag som därefter försattes i konkurs, fick det tillgång till pensions- spararnas personnummer men också deras PIN-koder och kunde därför flytta premiepensionsmedlen från den fond som rådgivnings- företaget hänvisat till eller eventuellt placerat kapitalet i till en annan fond med en helt annan placeringsinriktning. Sådana flyttar av kapital generera vanligtvis att ersättningar betalas ut till förvalt- ningsföretagen från det fondbolag som har och förvaltar fonden (s.k. kick-backs). Till saken hör att rådgivningsföretaget inte haft tillstånd till diskretionär portföljförvaltning men trots det samlat Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension på sig pensionsspararnas PIN-koder och eventuellt även använt dem för att kunna beställa fondbyten för kundernas räkning.23 Utöver att EBM inlett en förundersökning mot förvaltnings- företaget, påbörjade ett tillsynsärende mot före- taget för att utreda bl.a. om det agerat i enlighet med kraven i värde- pappersmarknadslagen på diskretionär portföljförvaltning. Den utredningen lades sedan ned eftersom förvaltningsföretaget valt att återlämna sina tillstånd. Från sida fanns misstankar om att förvaltningsföretaget genomfört massfondbyten när flyttades till den fond som det företaget valt och hade intressen i. Från mer principiella utgångspunkter kan hävdas att detta är ett exempel på en utveckling som lagstiftaren knappast förväntat sig eller kunnat förutse vid utformningen av premiepensionssystemet. Exemplet är ett slags illustration av att oseriösa företag kan använda premiepensionsmedlen som en slags handelsvara där pensions- spararna hanteras som ett kollektiv i olika affärsuppgörelser och där handel sker av olika personuppgifter som t.ex. adressuppgifter, personnummer och PIN-koder i syfte att kunna förfoga över med- len för egen syfte.24 Det finns i det här sammanhanget även ett annat allvarligt problem som har att göra med Finans- inspektionens möjligheter att utreda vad som hänt och fatta beslut om lämpliga sanktioner. Det händer ibland att företag som är före- mål för tillsynsåtgärder återlämnar tillståndet och avvecklar verksamheten för att på så vis undvika sanktioner av olika slag. Syftet med det kan även vara ett annat.