sou · H2B335 · 2014-06-04 00:00:00 — Den allra största majoriteten av ansökningsmål som rör mark- avvattning innebär omprövning av en eller flera äldre mark- avvattningsföretag. Infrastruktur, industrietableringar och bebyggelse ändrar de ursprungliga förhållandena och behovet av att anpassa markavvattningsverksamheter till de nya förhållandena är stora. Rättegångskostnaderna i omprövningsmål utgörs till största delen av kostnader för den av domstolen förordnade markavvattnings- sakkunniga och kungörelsekostnader och kan i många fall bli höga. Det förhållandet att kostnaderna inte fördelas på ett skäligt sätt kan hämma omprövningsprocessen av markavvattningssamfälligheter och berörda markägare är försiktiga att ansöka om omprövning på grund av kostnadsfördelningsreglerna. föreslog att dagens kostnadsbestäm- melser borde ändras så att samma bestämmelser gäller både vid prövning av en ny markavvattning och vid en omprövning av en befintlig verksamhet och anförde följande. Dagens lagstiftning innebär följaktligen att den som söker omprövning helt får svara för domstolens kostnader i målet, vilket är ett hinder för en enskild fastighetsägare eller ett mindre dikningsföretag, som upplever behov av omprövning. En vanlig situation, enligt vad anfört i sin skrivelse till utredningen, är att en fastighetsägare med eller utan fri vilja avstyckar en fastighetsdel som svarar för all eller en bety- dande del av den båtnad, som har genererat andelstal i samfälligheten. Detta ligger dock kvar på stamfastigheten så länge andelstalsfrågan inte är omprövad. Ägaren till den avstyckade delen har förstås inte något intresse att initiera en omprövning. Med nu gällande bestämmelser har stamfastighetens ägare hamnat i ett svårare läge jäm- fört med tidigare när det gäller kostnaden för omprövning. En annan vanlig situation, enligt , är att en exploatör, t.ex. eller , genom hårdgörning av avrinningsytor har medverkat till ökade flöden och risk för översvämningar i ett diknings- företag. Återigen har exploatören inte något intresse att kompensera för sådana skador. Det ligger då på dikningsföretaget eller berörda delägare i företaget att söka omprövning med nu nämnda kostnadskonsekvenser alternativt stämning. 26 SOU 2009:10 s. 355. Överväganden och förslag avseende markavvattning Eftersom den skillnad som finns av allt att döma är oavsiktlig från lagstiftarens sida och att det av miljöskäl och för att underlätta tillsynen finns stora fördelar med att underlätta omprövningar anser utredningen att skevheten i dagens system ska rättas till. Detta sker lämpligen genom ett tillägg i 25 kap. 10 § MB, som enligt utredningens förslag får beteckningen 25 kap. 7 § MB. Bestämmelsen om fördelning av sökandens kostnader får även omfatta omprövning av samfälligheter, så att kostnaderna vid en sådan också fördelas utifrån en skälighetsbedömning. I vilken utsträckning deltagande fastigheter bidragit till att förhållandena har ändrats samt vilken nytta fastigheterna har av förändringen bör vara variabler som får betydelse för kostnadsfördelningen. Om utredningens förslag att vissa ärenden ska prövas av lantmäterimyndigheten som första instans genomförs, kommer i dessa ärenden bli tillämpliga. I sak blir det ingen skillnad. Om ett anläggningsbeslut meddelas ska enligt 29 § AL förrättningskostnaderna fördelas mellan ägarna av de fastigheter som ska delta efter vad som är skäligt. Ställs förrättningen in ska enligt 29 § AL, som hänvisar till 2 kap. 6 § FBL, sökanden betala kostnaderna om det inte finns särskilda skäl för att fördela dessa på annat sätt mellan sakägarna. Utredningens förslag: Det införs en definition av rensning som tydliggör att endast grävning i vattenanläggningar omfattas. Vidare tas ordet rensning bort i definitionen av vatten- verksamhet. Bestämmelsen i 11 kap. 15 § MB, som undantar rensning från tillståndsplikt, upphävs och frågan ska i stället regleras i de föreskrifter om A- och C-verksamheter som blir en konsekvens av förslaget avseende omdefiniering av tillståndsplikten. För att komma till rätta med de miljöproblem rensningar medför föreslås att rensningar som utgångspunkt ska utgöra anmälningspliktiga C-verksamheter. Det bör dock övervägas att göra åtskillnad mellan vattendrag av olika storlek och karaktär, avrinningsområdets storlek m.m. Anmälan ska göras till läns- SOU 2014:35 Överväganden och förslag avseende markavvattning styrelsen, eller, om den avser rensning i skogsmark, till . I bestämmelsen om underhållsskyldighet införs ett nytt andra stycke som förtydligar att för markavvattningsanlägg- ningar sträcker sig underhållsskyldigheten inte längre än syftet med markavvattningsverksamheten. Vidare förtydligas genom ett nytt tredje stycke att för underhållsåtgärder gäller vad som i MB är föreskrivet om anmälnings- och tillståndsplikt. Innehållet i 11 kap. 17 § MB, som får beteckningen 11 kap. 13 § MB enligt utredningens förslag, har redovisats i avsnitt 7.6.1. Där anges att för markavvattningsanläggningar är syftet med mark- avvattningsverksamheten styrande för underhållsskyldighetens omfattning. Detta bör anges i lagtexten bl.a. för att tydliggöra verksamhetsutövarens skadeståndsansvar. Förtydligandet införs i ett nytt andra stycke. Den aktuella paragrafen reglerar inte vilka underhållsåtgärder som är anmälnings- eller tillståndspliktiga utan detta regleras i 9 och 11 kap. MB. En underhållsåtgärd som t.ex. innefattar grävning eller rensning i vattenområde utgör vattenverksamhet och omfattas därför som huvudregel av om anmälnings- eller tillståndsplikt. Det har dock framförts till utredningen att många utgår från att underhållsskyldigheten enligt paragrafen innebär att alla underhållsåtgärder som utförs enligt denna faller utanför dessa regler. Detta medför att verksamhetsutövare i vissa fall utför åtgärder utan förprövning trots att åtgärderna egentligen är underkastade om anmälnings- eller tillståndsplikt. Utredningen anser därför att det bör förtydligas genom ett nytt tredje stycke i aktuell paragraf att för underhållsåtgärder gäller vad som i MB är föreskrivet om anmälnings- och tillståndsplikt. Rensningar är enligt 11 kap. 15 § MB undantagna tillståndsplikt så länge de endast syftar till att bibehålla vattnets djup eller läge eller utgör åtgärder som behövs för att återställa ett Överväganden och förslag avseende markavvattning vattendrag som har avvikit från sitt läge. Om fisket kan skadas ska dock anmälan göras till innan arbetena påbörjas. Bestämmelsen i 11 kap. 15 § MB är tillämplig inte bara vid rensningar i markavvattningsanläggningar såsom diken i skogs- och jordbruksmark utan även vid rensningar i t.ex. kraftverkskanaler och dammar. Vilka rensningar som är undantagna tillståndsplikt enligt 11 kap. 15 § MB är, som framgått av redogörelsen i avsnitt 7.6.3, inte klart utan förutsätter kvalificerade juridiska tolkningar och bedömningar i flera led, som är komplicerade även för de mest miljörättsligt initierade juristerna. Detta leder till osäkerhet beträffande tillstånds- respektive anmälningspliktens omfattning. Utredningen anser att detta är mycket otillfredsställande särskilt som en felaktig tolkning i slutändan kan leda till straffansvar för en verk- samhetsutövare som inte anmäler eller söker tillstånd för en åtgärd.27 Osäkerheten i detta avseende innebär även att åtgärder som kan ha allvarliga konsekvenser för vattenmiljön riskerar att aldrig komma under myndigheternas prövning. Vilka åtgärder som avses med rensning är oklart. Vidare är frågan om vilket djup eller läge som ska utgöra utgångspunkt för bedömningen av om en viss åtgärd är undantagen tillståndsplikt enligt 11 kap. 15 § MB olika för anläggningar med respektive utan en tillståndsgiven bottenprofil och sektion. Exempelvis förefaller resonemangen om ett nytt naturtillstånd ha betydelse endast för den senare typen av anläggningar. Det är även oklart i vilken omfattning rensning även omfattar naturliga vattendrag. När det gäller naturliga vattendrag är det t.ex. inte klart om åtgärder som påverkar den variation av djup och läge som normalt förekommer kan betecknas som rensning eller om rensning endast omfattar åtgärder som krävs då yttre händelser som fallande träd m.m. har orsakat en omedelbar förändring. Om rensning i naturliga vattendrag omfattar åtgärder som påverkar den variation av djup eller läge som normalt förekommer förefaller det, enligt utredningen, vara mycket svårt att veta vilket djup eller läge som ska utgöra utgångspunkt för bedömningen. Mot bakgrund av att dessa oklarheter utgör problem i rättssäkerhetshänseende anser utredningen att lagen måste ändras 27 Se t.ex. , Mark- och , dom i mål Domen har överklagats till och handläggs i mål B 2504-14. Överväganden och förslag avseende markavvattning så att anmälnings- och tillståndsplikten tydliggörs. Utredningen föreslår därför att det i 11 kap. 5 § MB, som får beteckningen 11 kap. 4 § MB enligt utredningens förslag, införs en definition av rensning. Utredningen har även övervägt att utmönstra begreppet rensning vilket skulle innebära att de vattenverksamheter som rensningen består av, t.ex. grävning i vattenområde, ska bedömas enligt de vanliga reglerna om anmälnings- och tillståndsplikt. Det har dock till utredningen framförts att en stor andel av de grävningar som utförs i rensningssyfte är mer omfattande än de som omfattas av anmälningslistan i 19 § punkterna 4,5 och 7 FVV och därför skulle bli tillståndspliktiga om rensningsbegreppet togs bort. Utredningen anser att det utifrån miljöskyddsintresset är tillräckligt om rensningsåtgärder är anmälningspliktiga och att det således ska finnas en lättnad i tillståndsplikten för rensning. Om rensningsbegreppet tas bort förefaller det rent lagtekniskt vara svårare att i den föreslagna förordningen med A- och C- verksamheter t.ex. särskilja tillståndspliktiga grävningar från grävningar av samma omfattning men som görs i rensningssyfte och som därför endast är anmälningspliktiga. Utredningen föreslår därför att begreppet rensning ska vara kvar och att begreppet tydliggörs genom införandet av en definition. Detta gör det även lättare att avgränsa eventuella generella föreskrifters tillämplighet till rensningsåtgärder. Utredningen anser till en början att rensningsbegreppet, oavsett hur det förhåller sig , inte ska omfatta naturliga vattendrag eftersom igenväxning och uppgrundning i dessa vattendrag är en naturlig och kontinuerlig process. Åtgärder i dessa vattendrag, som påverkar det rådande djupet eller läget, ska därför bedömas enligt de allmänna reglerna om anmälnings- och tillståndsplikt för vattenverksamhet. En förutsättning för att reglerna om anmälnings- och tillstånds- plikt ska aktualiseras är att den aktuella åtgärden utgör vattenverk- samhet enligt definitionen i nuvarande 11 kap. 3 § MB, som får beteckningen 11 kap. 1 § MB enligt utredningens förslag. Rensningsåtgärder utgör i många fall grävning som utgör vattenverksamhet enligt punkten 4 i nämnda paragraf. Det kan dock inte uteslutas att rensning, som utöver grävning räknas upp som en självständig vattenverksamhet, är ett vidare begrepp som omfattar Överväganden och förslag avseende markavvattning även andra åtgärder än de ovan nämnda. anser t.ex. att rensning kan omfatta åtgärder som krävs då yttre händelser som fallande träd, extrema flöden eller materialflykt från verksamheter uppströms har orsakat en omedelbar förändring.28 För att det ska bli klart vilka åtgärder som avses med rensning anser utredningen, oavsett vad rensningsbegreppet omfattar , att det endast ska omfatta grävning för att bibehålla vattnets djup eller läge i en vattenanläggning. Ordet rensning kan då tas bort i punkten 4 nämnda paragraf. Frågan är om borttagning av träd m.m. och klippning av vass i ett vattenområde, som inte innefattar grävning, utgör vattenverksamhet enligt någon av de övriga punkterna i paragrafen. I vissa fall skulle de kunna falla in under punkten 5 som stadgar att med vattenverksamhet avses en annan åtgärd i ett vattenområde som syftar till att förändra vattnets djup eller läge. En förutsättning för att det ska anses vara vattenverksamhet enligt denna punkt är således att åtgärden i fråga syftar till att förändra vattnets djup eller läge. Utredningen anser dock att sådana åtgärder som utgångspunkt varken bör omfattas av anmälnings- eller tillståndsplikt. Endast om det är fråga om att lyfta bort ett större antal träd ur vattenområdet eller klippning av vass inom ett stort område bör verksamheten vara anmälningspliktig. Gränsen för när anmälningsplikt inträder för dessa åtgärder får anges i förordningen om A- och C-verksamheter. Sådana åtgärder som inte är anmälnings- eller tillståndspliktiga kan dock omfattas av krav på anmälan om samråd enligt 12 kap. 6 § MB. Klippning av vass inom mer begränsade områden och borttagning av enstaka nedfallna träd m.m., som inte innefattar grävning, kommer således att kunna ske både i naturliga vattendrag och i vatten- anläggningar eftersom sådana åtgärder som utgångspunkt inte ska omfattas av anmälnings- eller tillståndsplikt enligt indelningen i A- och C-verksamheter. Borttagning av ett större antal träd eller av vass inom ett större område ska utgöra C-verksamheter enligt specifikation i föreskrifterna om anmälnings- och tillståndsplikt och kommer att gälla både vattenanläggningar och naturliga vattendrag. Om borttagning av nedfallna träd m.m. kräver grävning kommer, när det gäller naturliga vattendrag, de vanliga reglerna om 28 , Markavvattning och rensning – av bestämmelserna i 11 kapitlet i , handbok 2009:5, , s. 25. Överväganden och förslag avseende markavvattning anmälnings- och tillståndsplikt för grävning att aktualiseras. Utredningen bedömer dock att sådana grävningar i de flesta fall inte kommer att vara mer omfattande än sådana grävningar som omfattas av anmälningsplikt enligt 19 § punkterna 4,5 och 7 FVV och som utredningen utgår från kommer vara anmälningspliktiga även efter indelningen i A- och C-verksamheter. När det gäller vatten- anläggningar kommer sådana grävningar att betecknas som rensning och aktualisera de regler om anmälnings- och tillståndsplikt som kommer att gälla härför. Som framgår nedan föreslår utredningen att rensningar som huvudregel ska vara anmälningspliktiga. Det inne- bär således att nu aktuella grävningar, dvs. för att ta bort nedfallna träd m.m., i de flesta fall kommer att vara anmälningspliktiga oavsett om det är fråga om naturligt vattendrag eller vatten- anläggningar. Bestämmelsen i 11 kap. 16 § MB om att prövningsplikten kan iakttas i efterhand torde vara tillämplig om det till följd av en skada eller för att förebygga skada, t.ex. översvämning eller fel dräneringsdjup , är nödvändigt att utföra anmälnings- eller tillståndspliktiga arbeten i en vattenanläggning genast. Bestämmelsen torde inte vara tillämplig på naturliga vattendrag, som ju inte är vattenanläggningar. Stadgandet i 11 kap. 16 § MB får beteckningen 11 kap. 12 § MB enligt utredningens förslag. Med rensning enligt den av utredningen föreslagna definitionen avses grävning för att bibehålla vattnets djup eller läge i en laglig vattenanläggning, oavsett om tillstånd lämnats eller inte. Exempel på vattenanläggningar avseende markavvattning är anlagda diken och kanaler. Vidare torde av människan fördjupade, breddade och rätade vattendrag i många fall vara vattenanläggningar. När det gäller tillståndsprövade anläggningar får, för att det ska vara fråga om rensning, grävning ske till det djup eller läge som följer av tillståndet. Det förekommer fall där det finns ett tillstånd med fastställda sektioner och bottenprofiler men där den naturliga ån är djupare och bredare med påföljden att vissa sektioner och profiler ligger i luften. Om ån senare slammar igen bör det vara fråga om rensning även såvitt gäller de delar som ligger i luften men endast till det djup eller läge som krävs för att återställa de fastställda dimensionerna. Grävning som utförs för att återställa den naturliga Överväganden och förslag avseende markavvattning åns djup eller läge och som går utöver den ådimension som fastställts i tillståndet utgör således inte rensning. För lagliga anläggningar utan tillstånd ska det djup eller läge som fanns vid tillkomsten eller efter den senaste lagliga rensningen, som innebar att en ny laglig vattenanläggning tillskapades, utgöra utgångspunkt. Verksamhetsutövaren är, i analogi med 16 kap. 10 § MB, bevisskyldig härför. Det ovan sagda beträffande djup och läge ska gälla även om ett nytt naturtillstånd inträtt sedan tillståndsprövningen eller, när det gäller lagliga anläggningar, sedan tillkomsten alternativt den senaste rensningen. Nytt naturtillstånd saknar således betydelse i detta avseende. föreslog att alla rensningar som utförs för att bibehålla vattnets djup eller läge borde anmälas i förväg. För att i viss mån sortera bort de helt försumbara fallen föreslog utredningen att anmälningsplikten skulle kompletteras med ett undantag liknande det undantag som finns för tillståndsplikten i föreslår att bestämmelsen om rensning i 11 kap. 15 § MB upphävs och att frågan i stället ska regleras i de föreskrifter om A- och C-verksamheter som blir en konsekvens av förslaget avseende omdefinieringen av tillstånds- plikten, se avsnitt 4.2.2. Enligt utredningen bör rensningar utgöra en C-verksamhet med anmälningsskyldighet till , eller när det gäller skogen till . Med dagens reglering av rensning i 11 kap. 15 § MB är det endast rensningar som kan skada fisket som ska anmälas till , alla andra rensningar är undantagna anmälnings- och tillståndsplikt. anser, i likhet med , att det ger en alltför snäv bild av MB:s skyddssyften att såsom den nuvarande regleringen koppla anmälningsskyldigheten endast till fisket eftersom det finns många andra naturvärden att skydda i ett vattendrag.30 Anmälningspliktiga C-verksamheter avseende rensning bör därför inte som begränsas till rensningar som kan skada fisket. Inte heller bör de begränsas till rensningar som kan skada naturmiljön eller liknande 29SOU 2009:42 s. 24 och 227 f. 30SOU 2009:42 s. 227 f. Överväganden och förslag avseende markavvattning eftersom detta, på samma sätt som , kan leda till oklarheter beträffande anmälningspliktens omfattning. Inom ramen för utformningen av föreskrifterna om C-verk- samheter bör det såvitt gäller rensning övervägas att göra åtskillnad mellan vattendrag av olika storlek och karaktär, avrinningsområdets storlek m.m. Om det t.ex. utifrån en kostnads-nyttoanalys inte är motiverat med en anmälningsplikt för rensning av mindre diken kan denna typ av rensning enkelt utelämnas från uppräkningen i föreskrifterna med följd att någon anmälningsplikt inte föreligger. Detta förutsätter dock att de diken som omfattas av föreskrifterna är tydligt beskrivna så att någon oklarhet beträffande anmälnings- pliktens omfattning inte uppstår. Ändringen befriar verksamhetsutövarna från att göra bedöm- ningen om anmälnings- eller tillståndsplikt föreligger. Detta ansvar läggs istället på alternativt . Därmed åtgärdas en del av den rättssäkerhetsproblematik som finns . Det har framförts till utredningen att många av de miljöproblem som uppstår i förhållande till markavvattning hänger samman med rensningar som inte anmäls till och att många av dessa rensningar med relativt enkla medel hade kunnat göras mindre ingripande utan att syftet med rensningen hade gått förlorad. Att rensningar inte anmäls riskerar även att leda till att nödvändiga prövningar enligt bestämmelserna om biotopskydd, artskydd och Natura 2000 inte kommer till stånd. Genom att utöka anmälnings- skyldigheten till alla rensningar får alternativt en chans att i förväg bedöma vilka försiktighetsmått och begränsningar som är rimliga vid varje enskild rensning samt vilka dispenser och tillstånd som måste sökas. En konsekvens av ändringen är att det blir fler anmälningar än eftersom alla rensningar som utgångspunkt kommer att omfattas av anmälningsplikt och inte bara de där fisket kan skadas. Det förhållandet att naturliga vattendrag kan rensas kommer också innebära fler tillstånds- och anmälningsärenden. Antalet anmälningspliktiga rensningar kan dock minskas något genom att vid utformningen av föreskrifterna om C-verksamheter göra åtskillnad mellan vattendrag av olika storlek och karaktär, avrinningsområdets storlek m.m. Om generella föreskrifter införs avseende rensning kommer dessutom anmälningsärendena inte att behöva bli så omfattande. Sammantaget bedömer dock utredningen Överväganden och förslag avseende markavvattning att den föreslagna ändringen kommer att innebära mer arbete för verksamhetsutövare och prövningsmyndigheter. Ändringen bedöms ändå som nödvändig utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv och för att säkerställa de miljökrav som följer av MB och . Om utredningens förslag avseende omdefiniering av tillstånds- plikten med föreskrifter om A- och C-verksamheter inte genom- förs kan anmälningsplikten för rensningar införas genom en ny 19 § 14 FVV med följande lydelse: 14. rensningar enligt 11 kap. 4 § . 8.10.3Särskilt om rensning i skogsmark Ändringen av anmälningsplikten för rensning kommer även att omfatta vattendrag i skogsmark. Som redogjorts för i avsnitt 7.6.6 ska dikesrensningar i skogsmark anmälas för samråd enligt 12 kap. 6 § MB till . Det är inte ovanligt att detta samråd utgör en integrerad del av markägarens kontakter i samband med andra skogliga åtgärder.31 har till utredningen framfört att dess hantering av vattenverksamhetsrelaterade ärenden, såsom rensning av skogsdiken och passager över vattendrag vid anläggande av skogsbilväg, är praktisk och välfungerande. har även föreslagit att dess tillsynsansvar såvitt gäller vattenverksamhet i skog utökas.32 Om utredningens förslag om anmälningsplikt för rensning införs så skulle grunden för samråd enligt 12 kap. 6 § MB falla bort, eftersom paragrafen gäller åtgärder som inte i övrigt är tillstånds- eller anmälningspliktiga. Frågan är därför om rensningar i skogs- mark ska anmälas till eller . föreslog att alla rensningar, även de i skogsmark, skulle anmälas till och angav följande. Utredningen delar uppfattning att det just ur det skogliga perspektivet skulle vara en förenkling om anmälan om rensning av ett skogsdike kunde ske samordnat med andra kontakter markägaren måste ha med . Frågan berör emellertid ett större rättsområde än så. Det är som har till- synsansvaret för vattenverksamheter enligt 11 kap. . 31Skogsstyrelsen, Dikesrensningens regelverk, meddelande 1, 2009, s. 13 f. 32Skrivelse från till utredningen . Överväganden och förslag avseende markavvattning Om anmälningar om rensningar som berör skogsmark skulle göras till istället så skulle tillsynsansvaret för vattenverksamheter behöva delas upp på två myndigheter. Den uppdelningen skulle då troligen få ske med stöd av de definitioner på skogsmark m.m. som finns i skogsvårdslagen. Uppdelningen skulle kunna medföra att en och samma rensning i ett vattendrag som rinner både genom skogs- mark och jordbruksmark skulle hanteras av två myndigheter. Det förefaller inte som en lämplig lösning. Mot bakgrund av att utredningens direktiv bl.a. syftar till en effektiv tillsyn för vattenverksamheter finner utredningen att de skäl som talar för just detta bör ges en särskild tyngd. Skälen för en sammanhållen tillsyn enligt 11 kap. är tyngre än de skäl som talar för en samordnad skogsadministration. Utredningen föreslår därmed att alla rensningar enligt 11 kap. 15 § ska anmälas till läns- styrelsen.33 konstaterar i likhet med Miljö- processutredningen att en uppdelning mellan och ökar riskerna för samordningsproblem och att tillämpningen inte blir enhetlig. Denna uppdelning finns dock i någon mån genom att rensningar i skogsmark anmäls för samråd till och är tillsynsmyndighet enligt MB i vissa fall, se 2 kap. 10 § miljötillsynsförordningen. utövar även, enligt 33 § SVL, tillsyn över efterlevnaden av SVL, se avsnitt 7.6.6 och 7.7. Det har till utredningen framförts att antalet rensningar som omfattar vattendrag som rinner både genom skogsmark och jordbruksmark är få.