sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Om den upphandlande myndigheten eller enheten ska upp- handla kontrakt som har inslag av dels koncessioner, dels kontrakt inom försvars- eller säkerhetsområdet, gäller enligt artikel 21.2 tredje stycket a och b särskilda krav för att få tilldela ett sådant kontrakt som ett enda kontrakt. Det måste i sådana fall vara objektivt motiverat att kontraktet inte delas upp. Reglerna om att kontrakt inte får delas upp utan objektivt godtagbara skäl överensstämmer med motsvarande regler i LOU-direktivet och LUF-direktivet, se vidare de överväganden som gjorts i Ds 2014:25 s. 329–331. Om förutsättningarna för att tilldela ett enda kontrakt är uppfyllda får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela ett kontrakt utan tillämpning av LUK-direktivet. Om en del av kontraktet omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får nämligen tilldelning ske utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Vidare får den upphandlande myndigheten eller enheten, om en del av kontraktet omfattas av LUFS-direktivet, välja att tilldela kontraktet enligt bestämmelserna i eller LUFS- direktivet, vilket också kan innebära att kontrakt tilldelas utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 3.2 i LUFS-direktivet (som genomförs genom 1 kap. 5 § LUFS) ska nämligen ett blandat kontrakt som innehåller en del som omfattas av det direktivet och en del som varken omfattas av LOU- direktivet eller LUF-direktivet tilldelas utan tillämpning av det direktivet. Om kontraktet i stället avser dels sådant som omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet, dels sådant som omfattas av LUFS-direktivet ska det senare direktivet tillämpas (artikel 3.1 LUFS-direktivet och 1 kap. 4 § LUFS). En del som inte omfattas av LOU-direktivet eller LUF- direktivet är exempelvis tjänstekoncessioner. I anledning av LUK- direktivets tillkomst faller även byggkoncessioner utanför LOU- direktivets tillämpningsområde. Blandade kontrakt som innehåller kontrakt med försvars- eller säkerhetsaspektersaspekter som omfattas av LUFS-direktivet eller artikel 346 EUF-fördraget och som till någon del rör koncessioner faller alltså utanför tillämpningsområdet för LUFS-direktivet. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Bestämmelserna i korresponderar således inte med bestämmelserna i . Om myndigheten eller enheten i enlighet med vad som anges i 21.2 tredje stycket b LUK- direktivet väljer att tillämpa LUFS-direktivets bestämmelser vid tilldelningen av det blandade kontraktet följer av det direktivet att det direktivet inte är tillämpligt varmed tilldelning kan ske utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. När det gäller förhållandet till artikel 346 i EUF-fördraget kan starkt förenklat sägas att LUK-direktivet ska tillämpas på konces- sioner på försvars- och säkerhetsområdet med vissa undantag som motsvarar de som avses i LUFS-direktivet (se artikel 10.6 i LUK- direktivet). Men om kontraktet innefattar en del som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget, ska upphandling inte göras i enlighet med något av upphandlingsdirektiven. Detta kommer till uttryck bl.a. i artikel 21.3 som visar vilken avgörande effekt redan ett litet inslag av artikel 346 i EUF-fördraget har i ett odelbart kontrakt som innehåller delar. De angivna bestämmelserna bör genomföras genom föreskrifter i lagen. Blandade kontrakt som objektivt sett inte kan särskiljas I artikel 20.2 första och andra styckena och artikel 21.3 finns regler om tillämpliga bestämmelser för blandade kontrakt som objektivt sett inte kan delas upp eftersom de olika delarna är så sam- manbundna att de utgör en odelbar enhet. Detta har EU- domstolen exempelvis ansett vara fallet när ett avtal avsett upp- förande av byggnadsverk, överföring av nyttjanderätt eller finan- siering (mål C-536/07 KölnMesse) och när ett avtal bestått av en del som gäller överlåtelse av aktier, en del som gäller övertagande av drift av kasinoföretag och en del som gäller renovering av kasinots byggnader och anslutande hotell samt anläggning av omgivande mark (). Vid tilldelning av ett sådant odelbart blandat kontrakt ska de regler tillämpas som gäller för den del av kontraktet som utgör huvudföremålet för kontraket (artikel 20.5 första stycket). Om det odelbara blandade kontraktet innehåller en tjänstekoncession och ett varukontrakt ska överviktsprincipen tillämpas, dvs. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner tjänsterna respektive varorna som har det högsta uppskattade värdet ska vara utslagsgivande för vilken del som utgör huvud- föremålet för kontraktet och därmed vilket direktiv som ska tillämpas (artikel 20.5 andra stycket). De angivna bestämmelserna bör genomföras i föreskrifter i lagen. 5.4.3Kontrakt som avser flera verksamheter Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om vilket regelverk som ska tillämpas när ett blandat kontrakt omfattar flera regelverk och avser olika verksamheter. Skälen för utredningens förslag: I artikel 22 i direktivet finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av kontrakt som avser dels sådan verksamhet som anges i bilaga II (verksamhet inom försörjningssektorerna), dels andra verksam- heter. Dessa bestämmelser ska användas i stället för de i artikel 20 när det som anskaffas genom det blandade kontraktet ska användas inom flera verksamheter. Bestämmelserna är i stora delar likalydande med de i artikel 6 i LUF-direktivet. I den utsträckning bestämmelserna överensstämmer bör reglerna i LUK-direktivet genomföras på samma sätt som motsvarande artiklar i LUF- direktivet. Detta gäller för artikel 22.1 och 22.2. Överväganden för de bestämmelsernas genomförande behandlas i Ds 2014:25 avsnitt 8.8. De bestämmelser i som rör blandade kontrakt som avser flera verksamheter där det inte är möjligt att särskilja delarna i kontrakten på objektiva grunder i artikel 22.3, skiljer sig något från motsvarande bestämmelser i artikel 6.3 i LUF- direktivet. Bestämmelserna anger tillämpliga regler vid upphandling av kontrakt där det är omöjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet kontraktet främst avser. Vilka bestämmelser som tillämpas vid en sådan upphandling regleras i artikel 22.3 a. Av artikel 22.3 a framgår att när den ena verksamheten avser sådant som omfattas av de bestämmelserna i direktivet som är tillämpliga på upphandlande myndigheter och övriga verksamheter som omfattas av de bestämmelser som gäller för upphandlande Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner enheter, ska bestämmelserna som gäller för upphandlande myndigheter tillämpas. Om det odelbara blandade kontraktet avser en verksamhet som omfattas av LOU-direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK-direktivet, ska upphandlingen enligt artikel 22.3 b ske enligt reglerna i LOU-direktivet. Om en av verksamheterna i det odelbara blandade kontraktet avser verksamhet som omfattas av LUK-direktivet och övriga verksamheter varken omfattas av LOU-direktivet eller LUF- direktivet, ska upphandlingen enligt artikel 22.3 c ske enligt reglerna i LUK-direktivet. Situationen att ett odelbart blandat kontrakt avser en verksamhet som omfattas LUF-direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK-direktivet regleras inte i det direktivet. Men av övriga bestämmelser följer motsatsvis att upphandlingen då ska göras enligt reglerna i LUF-direktivet, jfr artikel 6.3 b i LUF- direktivet. I artikel 23 i LUK-direktivet finns särskilda bestämmelser om upphandling av kontrakt som avser flera verksamheter när en av verksamheterna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller av LUFS-direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK- direktivet. Som anförts i tidigare avsnitt innebär förekomsten av artikel 346 att ingen upphandlingslag blir tillämplig. Om LUFS- direktivet är tillämpligt på någon del av det blandade kontraktet råder valfrihet mellan LUFS-direktivet och LUK-direktivet. Bestämmelserna i artiklarna 22 och 23 bör genomföras genom bestämmelser i lagen och utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i . 5.4.4Delbara blandade kontrakt vars delar understiger tillämpliga tröskelvärden Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om vilken lag som ska tillämpas vid tilldelning av blandade kontrakt där värdet på respektive del understiger relevant tröskelvärde. Skälen för utredningens förslag: Bestämmelserna bör följa samma ordning som gäller för det direktivstyrda området, dvs. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner melserna i och ska tillämpas om någon del av det blandade kontraktet utöver koncessioner innehåller inslag som omfattas av eller LUF. 5.4.5Allmänt om LOU:s företräde Det har under arbetets gång kunnat konstateras att alla upp- handlingsdirektiv innehåller artiklar som avgör vilket direktiv som är tillämpligt vid blandade kontrakt. För att problem ska uppstå förutsätts alltså att ett kontrakt består av åtminstone två delar som avser två direktiv eller en upphandling som avser åtminstone två verksamheter. Dessa lagvalsregler genomförs i respektive upp- handlingslagar och också genom förslag till . Det är utredningens uppfattning att denna lagtekniska lösning i och för sig må vara direktivenlig men den är inte lämplig utan leder till oreda och är oöverblickbar. Det vore värt att i ett lämpligt sammanhang överväga om inte en bättre ordning skulle vara att tillförs lagvalsregler som avser all konkurrens mellan de olika upphandlingslagarna. En sådan lösning skulle kunna följas upp av kortfattade hänvisningsbestämmelser i respektive övrig upp- handlingslag. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om allmänna principer för upphandling motsvarande de i och . Skälen för utredningens förslag: LUK-direktivet innefattar och förutsätter att upphandlande myndigheter och enheter har en stor frihet att själva utforma förfarandet vid upphandling av konces- sioner. Den viktigaste hänsyn som man måste ta är avvägningen mot de allmänna principerna för upphandling, se artikel 3. Men unionslagstiftaren har också i LUK-direktivet velat uppmärksamma vissa andra hänsyn av central betydelse för en god upphandling och som är gemensamma för de nya upphandlingsdirektiven. Sålunda finns också i LUK-direktivet bestämmelser i artikel 30.3 som innebär att det ska säkerställas att leverantörer vid fullgörande av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa internationella sådana bestämmelser. Motiven anges i skäl 6, 7 och – framförallt – 8 i direktivet när det gäller de allmänna principerna och skäl 55 och 58 när det gäller miljöhänsyn m.m. Motsvarande skäl och artiklar återfinns i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Dessa frågor har behandlats i delbetänkandet, SOU 2014:51, avsnitt 3. Mot bakgrund av att direktiven är i det närmaste likalydande saknas anledning att göra någon annan bedömning än vad som gjorts i delbetänkandet vad gäller genom- förandet av bestämmelserna i . Till denna fråga hör också frågan om bör innehålla en motsvarighet till det allmänna målsättningsstadgandet om miljö- hänsyn och sociala hänsyn som finns i 1 kap. 9 a § respektive 1 kap. 24 a § LUF. Den frågan har behandlats i departementspromemorian, Ds 2014:25 avsnitt 10.3. I prome- föreslås att de nya och ska innehålla en motsvarighet till gällande målsättningsstadganden. Utredningen instämmer i den bedömning som görs i departementspromemorian. ska alltså också innehålla ett sådant målsättningsstadgande. Se vidare 4 kap. 1–4 §§ förslaget till jämte författnings- kommentaren och i departementspromemorian, Ds 2014:25, avsnitt 10.3. 6.2Tröskelvärde och beräkning av en koncessions värde Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om tröskelvärde och hur koncessioners värde ska beräknas. Skälen för utredningens förslag: Bestämmelserna i direktivet är tillämpliga endast om värdet på en koncession överstiger det tillämpliga tröskelvärdet. Tröskelvärdet är detsamma oavsett om det är en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som tilldelar koncessionen och oavsett om upphandlingen avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner. Tröskelvärdet uppgår till . Bestämmelserna om tröskelvärde och beräkning av en koncessions värde finns i artikel 8 i direktivet och motiven anges i skäl 23. Tröskelvärdet fastställs av kommissionen och kan revideras på motsvarande sätt som gäller för tröskelvärdena vid upphandling avseende kontrakt om varor, tjänster eller byggentreprenader (se artikel 9 i direktivet). Hur värdet på en koncession ska bestämmas skiljer sig från hur värdet på ett kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader ska bestämmas. En koncessions värde är den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning av den sammanlagda omsättningen som koncessionen genererar som kontraktet varar, exklusive mervärdesskatt. De intäkter som koncessionshavaren får som ersättning för de tjänster och byggentreprenader som koncessionen avser samt värdet på varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster utgör alltså koncessionens värde. Det är alltid frågan om en förhands- bedömning av värdet eftersom det slutliga värdet inte kan vara känt förrän koncessionen är avslutad. Uppskattningen måste dock ske på ett omsorgsfullt sätt och vara så korrekt som möjligt. Den upphandlade myndigheten eller enheten ska vid inledandet av ett upphandlingsförfarande avseende koncessioner göra en uppskattning av koncessionens värde. Uppskattningen ska grundas på en objektiv metod som ska anges i något av koncessions- dokumenten. I artikel 8.3–8.6 i direktivet anges vilka hänsyn som ska tas vid beräkningen av värdet och i övrigt vad som gäller när en koncessions värde ska uppskattas. Bestämmelserna motsvarar delvis bestämmelserna om uppskattning av värdet för kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Artikel 8.3 i direktivet, som anger vilka faktorer som måste beaktas vid beräkningen, har dock ingen direkt motsvarighet i LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Uppräkningen anger de faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att ta hänsyn till vid beräkningen. Det görs därvid ingen skillnad mellan tjänste- koncessioner och byggkoncessioner. Detta beror på att koncessioner inte sällan består av båda varianterna. Listan är inte uttömande. Det som ska beaktas är bl.a. värdet på varje form av optionsrätt och möjlighet till förlängning av koncessionens varaktighet samt intäkter från betalning av avgifter och straffavgifter utom de som tagits ut på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar. Vidare ska ersättningar och varje form av ekonomisk fördel som koncessionshavaren får från den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet beaktas. Alla former av ersättningar och ekonomiska fördelar från myndigheter eller enheter till koncessionshavaren ska alltså tas med i beräkningen även om de inte utgör direkt ersättning för utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som koncessionen avser. Det måste dock vara möjligt att på något sätt koppla ersättningen till koncessionen i fråga. Vidare ska värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar som koncessionshavaren får från tredje part beaktas oavsett vilken form dessa har. Vidare ska intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen beaktas, vilket innebär att försäljningsintäkter som uppkommer vid försäljning av t.ex. begagnade maskiner som köpts in för utförandet av koncessionen ska tas med i beräkningen. Värdet av varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av den upphandlande myndig- heten eller enheten ska också tas med i uppskattningen i den utsträckning varorna och tjänsterna är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna. Som exempel kan nämnas att värdet av tillgångar som ursprungligen tillhör den upphandlande myndigheten eller enheten men som kommer att tillhöra koncessionshavaren efter utgången av kontraktet ska beaktas. I den utsträckning koncessionshavaren ger kompensation för tillgången ska avdrag göras för detta. Härutöver ska beaktas eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare. Det värde som räknas fram på detta sätt kallas det uppskattade värdet och ska vara giltigt som koncessionsmeddelandet skickas ut, eller, då ett sådant meddelande inte krävs, när förfarandet för koncessionstilldelning inleds i de fall. Tidpunkten vid vilken förfarandet inleds beror på hur myndig- heten eller enheten väljer att gå till väga, men kan exempelvis vara tidpunkten när den upphandlande myndigheten eller enheten låter annonsera om koncessionen i en lokaltidning, tidpunkten när myndigheten eller enheten kontaktar utvalda leverantörer eller när förhandlingar påbörjas med en leverantör som den avser teckna kontrakt med.1 Det uppskattade värdet ska ligga till grund för om den upp- handlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de direktivstyrda reglerna på grund av att värdet eventuellt överstiger tröskelvärdet. Om det vid tilldelningen av en koncession visar sig att koncessionens värde är högre än det uppskattade värdet, ska emellertid det senare värdet användas för att avgöra om bestämmelserna i direktivet måste tillämpas. En upp- handlande myndighet eller enhet som har beräknat en koncessions uppskattade värde till ett belopp som understiger tröskelvärdet och av den anledningen valt att inte följa de direktivstyrda bestäm- 1 Jfr HFD 2013 ref. 31 i vilket HFD funnit att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Se även dom i mål nr C-26/03, Stadt . melserna måste sålunda avbryta förfarandet och göra om upp- handlingen, om det vid tilldelningen, efter att myndigheten eller enheten tagit del av anbuden, visar sig att värdet överstiger tröskel- värdet och det dessutom är högre än den ursprungliga uppskattningen av värdet. Exempelvis kan priser eller avgifter höjas förfarandet pågår, vilket myndigheten eller enheten kanske saknat anledning att räkna med i den första uppskattningen av värdet. Om värdet vid tilldelningen i och för sig överstiger tröskel- värdet men inte är högre än det uppskattade värdet, finns enligt direktivet ingen skyldighet att tillämpa direktivets bestämmelser. Det kan dock anmärkas att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att koncessionens värde är sådant att direktivet inte är tillämpligt (jfr t.ex. C-157/06, kommissionen mot , punkt 23). I den utsträckning bestämmelserna om beräkningen av det uppskattade värdet av koncessioner överensstämmer med bestäm- melserna om beräkningen av det uppskattade värdet av kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader enligt LOU-direk- tivet och LUF-direktivet, ska paragraferna i utformas på samma sätt som motsvarande paragrafer i och LUF. Övriga bestämmelser ska utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i . Utredningens förslag: Lagen ska innehålla föreskrifter om begränsning av koncessioners varaktighet. Skälen för utredningens förslag: I artikel 18 i direktivet anges att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Motivet till bestämmelsen är att det anses finnas en risk för att marknaden annars avskärmas och konkurrensen begränsas (skäl 52). Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bedöma löptiden för en koncession utifrån vilken typ av tjänst eller byggentreprenad som efterfrågas. En koncession kan alltid pågå upp till . Om myndigheten eller enheten bedömer att koncessionens varaktighet bör vara längre än får löptiden inte bestämmas till än vad som rimligen behövs för att göra det möjligt för koncessionshavaren att återfå de investeringar som planerats för att utföra koncessionen och få avkastning på det investerade kapitalet (se t.ex. mål C-64/08 Engelmann, punkt 482). I sådana fall är den upphandlande myndig- heten eller enheten skyldig att göra en beräkning av hur som behövs för att uppnå detta. Tiden ska då bestämmas på så sätt att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, med beaktande av de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt avtalet. De särskilda målen kan enligt skälen exempelvis avse avtalat pris och avtalad kvalitet. Bedöm- ningen ska ske utifrån normala driftsförhållanden. Såväl inledande investering som investeringar som görs koncessionen pågår ska beaktas. Som exempel på investeringar under koncessionens varaktighet anges i skälen särskilda utgifter för infrastruktur, upphovsrätt, patent, utrustning, logistik samt anställ- ning och utbildning av personal. Några kommentarer kring vilken avkastning myndigheten eller enheten bör räkna med att koncessionshavaren ska kunna få finns inte i direktivet. Med hänsyn till hur bestämmelsen är utformad i övrigt bör det dock vara frågan om en rimlig avkastning. En koncession kan enligt skälen i direktivet alltid tilldelas för än den tid som behövs för att få tillbaka investeringarna så länge ersättningen inte bestäms på ett sådant sätt att verksamhetsrisken elimineras. Detta följer också av att det i artikeln endast finns begränsningar i frågan om den maximala varaktigheten och att en verklig överföring av verksamhetsrisken måste vara för handen för att ett kontrakt ska anses utgöra en koncession. Direktivets bestämmelser om koncessioners varaktighet bör genomföras genom föreskrifter i lagen. 2 I det målet ansågs en avtalsperiod för tilldelning av spelkoncessioner godtagbart med hänsyn till koncessionshavarens behov av en tillräckligt för att kunna amortera de investeringar som erfordrades för att öppna ett kasino. Utredningens bedömning: Bestämmelserna om sekretess i artikel 28 i LUK-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter i lagen. Skälen för utredningens bedömning: I artikel 28 i LUK-direktivet finns bestämmelser om sekretess. Bestämmelserna motsvarar de i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet med ett undantag. Det finns nämligen i artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet inte någon direkt motsvarighet till artikel 28.1 andra stycket i LUK-direktivet. När det däremot gäller artikel 28.1 första stycket och 28.2 i LUK-direktivet gör utredningen samma bedömning som beträffande motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUK- direktivet (se SOU 2014:51 avsnitt 3.4). Dessa bestämmelser i bör sålunda inte genomföras genom föreskrifter i lagen om upphandling av koncessioner. Det som åsyftas med artikel 28.1 första stycket och 28.2 i LUK-direktivet får alltså i stället uppnås med en tillämpning av tryckfrihetsförordningen, offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Som konstaterats är det alltså redan befintliga nationella föreskrifter om tillgång till information som ska tillämpas. I delbetänkandet antecknade utredningen att LOU-direktivet och LUF-direktivet på denna punkt lämnade ett stort utrymme för nationell rätt (SOU 2014:51 s. 68–69). Detta följde enligt utredningen av hur artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet inleds. Av inledningen i de båda artiklarna framgår bl.a. att det som senare anges i artiklarna inte gäller om något annat föreskrivs i nationell rätt som den upphandlande myndigheten eller enheten omfattas av. Mot bakgrund av hur artikel 28.1 första stycket i LUK-direktivet inleds, får det antas att EU-lagstiftaren har önskat få till stånd en liknande ordning också vad gäller upphandling av koncessioner. Artikeln kan emellertid, läst enligt sin ordalydelse, ge stöd för att det stora utrymmet för nationell rätt endast avser föreskrifter som gäller för upphandlande myndigheter. I den inledande formuleringen i artikeln används ju enbart upphandlande myndighet och inte upphandlande enhet.