sou · H2B344 · 2014-06-23 00:00:00 — Näringsverksamheten i sig ska ju vara välfungerande och inte leda till skuldsättning hos gäldenären. Dessa gäldenärer kan i stället tänkas ha skulder som hänför sig till en tidigare konkurs, en separation eller en förlustförsäljning av en fastighet. Ett krav på att skulderna skulle vara huvudsakligen näringsrelaterade i dessa fall hade i praktiken uteslutit de allra flesta gäldenärer med en pågående verksamhet från F-skuldsanering. För denna gäldenärskategori föreslår vi därför inget krav på att gäldenärens skulder ska vara näringsrelaterade. Den skyddsvärda anknytningen till närings- verksamhet finns för denna gäldenärskategori i stället genom att gäldenären driver en pågående och välfungerande närings- verksamhet. Det är emellertid inte självklart att en gäldenär som enbart har färska konsumtionsskulder ska kunna få förmånen av en F- skuldsanering. Omständigheter kring skuldernas uppkomst bör därför särskilt beaktas vid den allmänna skälighetsbedömningen som ska göras (se avsnitt 6.5). Därmed förhindras att skuldsanering beviljas exempelvis sådana företagare vars skuldbörda enbart härrör från oansvarig överkonsumtion. En ansökan om F-skuldsanering kommer inte att hindra att gäldenären försätts i konkurs på begäran av någon av borgenärerna (avsnitt 11.7.2). Därmed förhindras att systemet missbrukas eller leder till orimliga konsekvenser för borgenärerna. I praktiken kommer detta att innebära att en F-skuldsanering förutsätter att borgenärerna gynnas av F-skuldsaneringen jämfört med om gäldenären försätts i konkurs. är det en fördel för borgenärerna att låta gäldenären fortsätta sin verksamhet även om förutsättningarna för en konkurs i och för sig är uppfyllda. Och i de fall borgenärerna faktiskt kan få en större utdelning genom en konkurs jämfört med en F-skuldsanering är det rimligt att de då har en möjlighet att hindra en F-skuldsanering. På så sätt säkerställs att förtroendet för skuldsaneringsinstitutet bibehålls och att F-skuldsanering endast kommer i fråga för de ärliga och seriösa företagarna som inte har gynnat någon borgenär på bekostnad av andra. Närstående till företagare med en skuldbörda som härrör från företagarens näringsverksamhet (F-skuldsanering för närstående) Även närstående till företagaren bör omfattas av regleringen Slutligen är det vår bedömning att regleringen även ska omfatta närstående till en företagare som har drabbats av överskuldsättning på grund av företagarens näringsverksamhet. Typfallet för denna gäldenärskategori är en person som lånar ut pengar eller åtar sig borgensansvar för att finansiera sin makes eller sitt barns näringsverksamhet. Det kan naturligtvis diskuteras om dessa personer bör omfattas av den nya skuldsaneringsformen. Det finns inget som hindrar dessa gäldenärer från att ansöka om en skuldsanering enligt skuldsaneringslagen, och de borde i många fall ha goda förutsättningar att beviljas en sådan. Ett sådant förfarande tar emellertid och medför, av redogjorda skäl, i många fall en större stigmatisering. Även om företagaren själv har sanerats från sina skulder, kommer det med all sannolikhet att minska företagarens inci- tament att starta om på nytt om en familjemedlem har kvarstående skulder relaterade till den misslyckade företagssatsningen. Och om en person i hushållet är tungt skuldsatt försvåras sannolikt före- tagarens möjlighet att få nya krediter för att starta en ny verk- samhet. Det kan tilläggas att en familj där en eller flera försörjare är företagare är extra känslig för sjukdom eller andra typer av kriser som leder till att förvärvsförmågan minskar eftersom en företagare vanligen är helt beroende av sin arbetsförmåga för att inkomsterna ska flyta in. De fasta utgifterna kopplade till näringsverksamheten kvarstår även om inte inkomsterna gör det. Som vi har redogjort för i föregående kapitel är ett viktigt syfte med lagstiftningen att sända signaler till presumtiva företagare om en minskad ekonomisk risk med företagandet. Det är därför angeläget att även familjemedlemmar som har bidragit till att finansiera verksamheten kan få en effektiv och snabb skuldsanering. Det är dessutom mer ändamålsenligt att personer, vars skulder har samma ursprung, skuldsaneras enligt samma förfarande och regelverk. Det är därför utredningens bedömning att även närstående till företagare ska omfattas av regleringen om de har näringsrelaterade skulder. Närståendebegreppet ska vara snävt Vad gäller närståendebegreppet har vi övervägt att föreslå en definition mosvarande den som finns i konkurslagen. Denna definition är emellertid väldigt bred och skulle omfatta ett stort antal personer. Även om det kan finnas ett visst värde av att ha ett enhetligt begrepp inom insolvensrätten, har bestämmelserna i konkurslagen ett annat syfte än de nu föreslagna. Den nya skuld- saneringsformens huvudsakliga syfte är att underlätta för före- tagare. Vi tror därför att det finns ett pedagogiskt värde av att begränsa regleringens tillämpningsområde till företagaren och dennes närmaste familjemedlemmar. Ett tänkbart alternativ är att begränsa närståendekretsen till de personer som tillhör före- tagarens hushåll. Men en sådan lösning täcker inte in olika förändringar i gäldenärens livsituation som kan inträffa. Exempelvis kan två sammanboende partners vilja separera eller ett vuxet barn vilja flytta hemifrån. Ett krav på att gäldenären måste tillhöra företagarens hushåll riskerar att leda till icke önskvärda inlåsnings- effekter eller oförutsägbara resultat. Vi föreslår därför inte denna ordning. Resultatet av enkätunderökningen visar att det främst är företagarens make/sambo eller förälder som åtar sig personliga skuldåtaganden för näringsverksamheten. Det är också tänkbart att företagarens barn på detta sätt involverar sig i närings- verksamheten. Vi har därför valt att begränsa närståendebegreppet till att avse barn, förälder, make och sambo. Även vuxna barn och föräldrar till vuxna barn omfattas därmed av begreppet. Vi åter- kommer till tillämpningen av begreppet i författnings- kommentaren. Med den nu föreslagna avgränsningen blir gäldenärens framtida sysselsättning utan betydelse för frågan om F-skuldsanering ska beviljas eller inte. Även personer med näringsbaserade skulder som inte har för avsikt att bedriva näring kommer därmed att omfattas av reglerna. Undersökningar visar att de flesta företagare som av någon anledning har fått avveckla sin verksamhet föredrar en framtida karriär som entreprenör framför att vara löntagare (se avsnitt 4.5.1). Forskning visar också att tidigare erfarenheter av före- tagande ofta leder till framgångsrikt entreprenörskap. Verk- samheter som startas upp av tidigare företagare utvecklas snabbare än andra verksamheter vad gäller bl.a. tillväxt och skapande av arbetstillfällen. Dessa företagare har även en lägre misslyckande- grad eftersom de har lärt av tidigare misstag (se avsnitt 4.5.1). visar erfarenhet från att en stor del av de företagare som genomgått en skuldsanering efter en misslyckad företagssatsning inte, i vart fall , återgår till entreprenörskap. Det är vår förhoppning att de gäldenärer som genomgår en F- skuldsanering efter konkurs ska återgå till företagande. Detta behöver emellertid inte ske i omedelbar anslutning till F-skuldsaneringen. Även om gäldenären väljer att efter en genomgången F-skuldsanering först arbeta som löntagare för att därefter återgå till företagandet är samhällsnyttan stor. Och om möjlighet till skuldsanering skulle saknas, är alternativet för en stor del av dessa gäldenärer ett liv utan något förvärvsarbete alls. En avgränsning som utesluter gäldenärer som inte vill starta ett nytt företag ter sig dessutom svår att göra. En sådan avgränsning skulle nämligen kräva en prognos av gäldenärens framtida yrkesplaner, vilket rimligen skulle baseras främst på uppgifter från gäldenären själv. Det är en svår uppgift att fastställa klara och praktiskt tillämpbara objektiva kriterier som särskiljer de företagare som vill starta om på nytt från dem som i stället vill övergå till att vara löntagare. En bedömning av om dessa kriterier föreligger skulle dessutom vara svår, eller näst intill omöjlig, att göra med en rimlig grad av säkerhet. Även om den nya skuldsaneringsformen syftar till att seriösa företagare som misslyckats ska ges möjlighet till en nystart är det också svårt att se några bärande skäl till varför en före detta företagare skulle uteslutas enbart på den grunden att han eller hon inte, i vart fall , vill starta ett nytt företag. Däremot föreslår vi att F- skuldsaneringens positiva betydelse för gäldenärens framtida förvärvsförmåga ska beaktas i den allmänna skälighetsbedömningen (se avsnitt 6.5). Den nya formen av skuldsanering riktar sig till en annan och ny gäldenärsgrupp jämfört med dem som vanligtvis kommer i fråga för en skuldsanering. De gäldenärer som kommer att omfattas av den nya skuldsaneringslagen kommer ofta att ha en relativt ung skuldbörda. De är vanligtvis inte passiviserade och lever inte heller i ekonomiskt utanförskap som en del av de personer som kommer i fråga för en skuldsanering enligt skuldsaneringslagen kan göra. De kommer därför inte att vara i behov av samma stöttning under förfarandet som de gäldenärer som genomgår en skuldsanering. Företagarna är i stället i behov av ett snabbt förfarande och kommer i gengäld att ha förutsättningar att klara av ett tuffare regelverk. En F-skuldsanering kommer att ställa högre krav på gäldenären än en vanlig skuldsanering, såväl vad gäller utredningsskyldigheten som betalningsförmågan. De aktiva företagarna är i de allra flesta fall uteslutna från en vanlig skuldsanering (se avsnitt 4.2). Samma sak gäller för de gäldenärer som efter en avslutad konkurs vill starta upp en ny verksamhet. Dessa gäldenärskategorier har nämligen ofta oklara ekonomiska förhållanden, och deras skuldsaneringsansökan avslås på den grunden att det inte går att göra en säker bedömning av deras framtida betalningsförmåga. De före detta företagarna som övergår till en löneanställning, liksom de närstående, skulle däremot kunna komma i fråga också för en skuldsanering. Vad gäller de gäldenärer som har avslutat sin näringsverksamhet ska ju skulder som härrör från en tidigare näringsverksamhet normalt beaktas positivt vid den allmänna skälighetsbedömningen (prop. 1993/94:123, s. 100 f.). Och eftersom skuldernas ålder inte längre ska vägas in vid skälighets- bedömningen finns det inget krav på att gäldenären måsta ha varit överskuldsatt . Vårt förslag innebär således att vissa gäldenärskategoriter normalt kan beviljas såväl en skuldsanering enligt skuld- saneringslagen som en F-skuldsanering. Att det sker en viss överlappning av de båda skuldsaneringsformerna är inte någon nackdel. Om en person av någon anledning får avslag på sin ansökan om F-skuldsanering eller inte förmår fullgöra den relativt tuffa betalningsplan som en F-skuldsanering omfattar, finns det inget som hindrar att personen i stället ansöker om skuldsanering enligt skuldsaneringslagen. En sådan ordning innebär ett flexibelt och ändamålsenligt system för skuldavskrivning som väl möter såväl de internationella som de nationella kraven på en effektiv insolvensrättslig lagstiftning. 5.3.5Kravet på hemvist i I skuldsaneringslagen finns ett krav på att gäldenären ska ha hemvist i för att beviljas skuldsanering. Den som är folkbokförd i ska anses ha hemvist här. Det saknas i denna fråga anledning att göra någon annan bedömning för företagarna, varför vi föreslår att ett motsvarande krav ska gälla för F- skuldsaneringar. har i ett förhandsavgörande slagit fast att hemvistkravet strider mot den fria rörligheten inom EU (EU- domstolens dom i mål C-431/11). Målet rörde en svensk medborgare som nekats skuldsanering eftersom han var bosatt i . konstaterade att ett krav på att skuldsanering endast får beviljas gäldenärer med hemvist i landet, kan avskräcka en arbetstagare på obestånd från att utöva sin rätt till fri rörlighet. En sådan arbetstagare kommer nämligen att avskräckas från att lämna sin ursprungsmedlemsstat för att arbeta i en annan medlemsstat om detta innebär att han eller hon fråntas möjligheten att beviljas skuldsanering i ursprungsmedlemsstaten. Lagstiftningen utgör därmed ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare som är förbjuden enligt artikel 45 FEUF. Frågan om hemvistkravets förenlighet med och eventuella åtgärder med anledning av avgörande, handläggs i annan ordning inom . Det saknas därför skäl att i denna utredning ytterligare behandla frågan. 6 Villkor för en F-skuldsanering 6.1.1Skuldsaneringslagens krav på kvalificerad insolvens Det framgår av utredningens direktiv att det kvalificerade insolvenskravet inte ska ändras i förhållande till vad som gäller för andra fysiska personer. Enligt skuldsaneringslagen är det kvalifi- cerade insolvenskravet uppfyllt när en gäldenär dels är på obestånd, dels är så skuldsatt att han eller hon inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom en överskådlig tid (4 § första stycket 1). Bedömningen av insolvensens varaktighet görs genom en prognos över gäldenärens framtida situation. Med formuleringen överskådlig tid betonas att prognosen ska sträcka sig långt fram i tiden. Det ska i princip inte gå att se att betalningsoförmågan någonsin kommer att upphöra (prop. 1993/94:123, s. 92). Efter Högsta domstolens avgörande (NJA 2010 s. 496) har en 15-årig prognos mer regelmässigt kommit att användas vid bedöm- ningen av gäldenärens betalningsförmåga. I NJA 2013 s. 128 har emellertid betonat vikten av en mer nyanserad bedömning. I avgörandet framhöll att bedöm- ningen av om en gäldenär uppfyller kraven för kvalificerad insolvens måste göras på ett nyanserat sätt med beaktande av samtliga relevanta omständigheter. Hänsyn måste tas till förhållan- dena i det enskilda fallet. Vad som gäller för en yrkesverksam person med kvar i förvärvslivet kan inte överföras på ärenden som rör personer i en annan livssituation. I förarbetena till den ursprungliga skuldsaneringslagen fram- förde regeringen att en skuldsanering inte ska kunna beviljas om det inte är möjligt, eller i vart fall förenat med stora svårigheter, att göra en någorlunda säker prognos. Ett typexempel när sådana svårigheter torde föreligga är när gäldenären har drabbats av en konjunkturbetingad arbetslöshet (prop. 1993/94:123, s. 92 f.). Villkor för en F-skuldsanering förhållandet att det är svårt att ställa en någorlunda säker prognos när gäldenären är arbetslös har i praxis medfört att det har ansetts saknas förutsättningar att göra en prövning av den kvalificerade insolvensen. I RH 1996:72 fann domstolen att bl.a. svårigheterna att värdera de framtida inkomsterna för en 35-årig arbetslös gäldenär innebar hinder för skuldsanering. En liknande bedömning gjordes i RH 1996:123. Eftersom en aktiv företagare ofta har osäkra inkomstförhållanden har det i praxis också ansetts att det inte går att bedöma om en aktiv företagare är kvalificerat insolvent (se avsnitt 4.2). skuldsaneringsutredning har behandlat kravet på kvalificerad insolvens tämligen ingående (SOU 2013:72, s. 159– 182). Utredningen konstaterade att rättsfall har fått betydande inverkan för bedömningen av det kvalificerade insol- vensrekvisitet och att det ännu inte är möjligt att se vilket genomslag rättsfall kommer att få. Enligt utredningen leder insolvensprognosen, som den tillämpas , till att vissa gäldenärer inte beviljas skuldsanering trots att det är motiverat utifrån syftena med institutet. Särskilt unga, arbetslösa och förvärvsarbetande har genom den nuvarande tillämpningen svårt att få skuldsanering. statistik visar att en betydande andel av dem som beviljas skuldsanering är pensionärer. I syfte att uppnå en mer nyanserad bedömning vid tillämpningen av det kvalificerade insolvensrekvisitet föreslog utredningen att begreppet kvalificerad insolvens förs in som ett eget rekvisit i lagtexten. Med kvalificerad insolvens ska avses att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå . Utredningen framhöll att det aldrig bör bli fråga om enbart en matematisk beräkning av betalningsförmågan baserat på ett visst antal år, utan att även en prognos över gäldenärens förutsättningar i det enskilda fallet bör göras. Bedömningen måste enligt utredningen utgå från samtliga omständigheter. Villkor för en F-skuldsanering 6.1.3Kravet på kvalificerad insolvens enligt det danska systemet Enligt det danska regelverket krävs det, precis som vid övriga skuldsaneringar, att gäldenären är kvalificerat insolvent för att en näringsidkare ska kunna beviljas skuldsanering i samband med konkurs. finns det, till skillnad från vad som gäller för vanliga skuldsaneringar, inget krav på att gäldenärens ekonomiska förhållanden ska vara klara. uttalade i denna fråga att det är utmärkande för en konkursmässig företagare att hans eller hennes ekonomiska förhållanden är oklara. För att säkerställa att reglerna om skuldsanering i samband med konkurs får önskvärt tillämpningsområde bör det därför inte finnas något krav på att förhållandena ska vara klara. Den omständigheten att det därmed sker en viss särbehandling av näringsidkare i förhållande till löntagare var inte ett tillräckligt starkt argument mot att lagstifta i frågan (Forslag til Lov om ændring af konkursloven och konkurs- skatteloven, 2004/2 LSF 10, avsnitt 4.10.3.1.7). Under lagstift- ningsarbetet övervägdes att sänka kravet på kvalificerad insolvens eftersom en företagares framtida inkomst kan vara svår att avgöra, men en sådan ordning bedömdes kunna få stötande följder. uttalade emellertid att enbart det förhållandet att prognosen över framtida inkomster är mera osäker för en företagare inte bör diskvalificera gäldenären från att få skuld- sanering. Detta innebär att en gäldenär kan meddelas skuldsanering i samband med konkurs även om gäldenärens inkomstförhållanden är förenade med en väsentlig osäkerhet, t.ex. för att han eller hon har startat en ny verksamhet eller för att han eller hon är arbetslös. Men för att i största mån säkerställa att de ekonomiska förhållandena blir tillräckligt utredda, ska en skuldsanering inte kunna beviljas förrän i samband med konkursens avslutande eller då utdelningsförslaget fastställs. Då denna tidpunkt ofta inträder mellan ett och efter konkursbeslutet, kommer gäldenärens ekonomiska förhållanden vanligtvis att vara så pass klara att en betalningsplan kan upprättas (betænkning nr. 1449/2004 om gældsanering, s. 391 ff.). Det bör i sammanhanget även nämnas att det i finns en möjlighet att ompröva en skuldsanering i samband med konkurs. Denna möjlighet saknas för de vanliga skuldsaneringarna i (se mer om detta i avsnitt 9.3 nedan). Villkor för en F-skuldsanering Förslag: Kravet på kvalificerad insolvens ska vara detsamma som för övriga fysiska personer. En bedömning av gäldenärens betalningsförmåga ska göras även om gäldenärens framtida inkomstförhållanden är oklara. Hur ska det kvalificerade insolvensrekvisitet tillämpas på företagare? Det är gäldenären som har den fulla bevisbördan för att det kvalificerade insolvensrekvisitet är uppfyllt. Vad gäller insolvensen krävs det att gäldenären presenterar en fullständig utredning. För obeståndets varaktighet är kravet något lägre. Det räcker att gäldenären visar att han eller hon är så skuldsatt att han eller hon inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid. Prognosen över gäldenärens framtida betalnings- förmåga ska baseras på en helhetsbedömning utifrån realistiska, sannolika och konkreta antaganden om betalningsförmågan. En särskild problematik vad gäller ett skuldsaneringssystem för företagare är att dessa gäldenärer ofta har en osäker framtida inkomst. Detta gäller särskilt de gäldenärer som har för avsikt att, under eller efter en avslutad F-skuldsanering, fortsätta sin gamla verksamhet eller starta upp en ny. I saknas, till skillnad från det danska regelverket, något uttryckligt och lagfäst krav på att gäldenärens ekonomiska förhållanden ska vara klara. Denna omständighet får med gällande regelverk i stället betydelse vid bedömningen av om det kvalificerade insolvenskravet är uppfyllt eller inte. En skuldsanering ska nämligen inte, enligt förarbets- uttalanden vid skuldsaneringslagens tillkomst, beviljas om det inte är möjligt, eller förenat med större svårigheter, att göra en någorlunda säker prognos över gäldenärens betalningsförmåga. Vid denna prognos ska gäldenärens förmåga till framtida inkomster beaktas. Det ligger i sakens natur att en sådan prognos är lättast att göra för de gäldenärer som har en låg och statisk inkomst, som exempelvis pensionärer eller andra personer som av olika anled- ningar inte kommer att återvända till arbetslivet. Det finns en risk att kravet på en relativt säker inkomstprognos i praktiken innebär att en företagare inte bedöms vara kvalificerat insolvent om hans eller hennes framtida inkomstförhållanden är osäkra. Villkor för en F-skuldsanering Statistikuppgifter från visar också att den vanligaste orsaken till att aktiva företagare får avslag på sin ansökan om skuldsanering är att de antingen har haft en osäker framtidsprognos eller inte uppfyllt det kvalificerade insolvens- kravet (se tabell 4.2, avsnitt 4.2). För att det rehabiliterande och samhällsekonomiska syftet med ett skuldsaneringssystem för företagare ska kunna uppnås måste skuldsaneringsinstitutet vara tillgängligt för de företagare som är i behov av ekonomisk rehabilitering. Det innebär att de krav som ställs upp inte får vara för strängt utformade och i praktiken utesluta de gäldenärer som har för avsikt att starta upp en ny eller fortsätta en pågående verksamhet. kan ett alltför generöst system påverka den allmänna betalningsmoralen negativt. Följderna av detta kan bli en restriktivare kreditgivning med sämre finansieringsmöjligheter för potentiella företagare. Skuldsanerings- systemet ska naturligtvis inte medföra att de företagare som klarar av att betala sina skulder får F-skuldsanering. En sådan ordning skulle rubba förtroendet för skuldsaneringsinstitutet och drabba borgenärskollektivet i form av minskade intäkter. Vid F-skuldsanering måste det kvalificerade insolvenskravet tillämpas på ett något annorlunda sätt jämfört med hur det tillämpas på övriga fysiska personer. I annat fall blir en stor del av de överskuldsatta personer som den nya regleringen är avsedd att omfatta uteslutna från skuldsaneringssystemet. Det ligger i sakens natur att en företagare som på grund av näringsverksamhet har drabbats av överskuldsättning vanligtvis har en osäker framtida inkomst. De förarbetsuttalanden som gjordes på området när skuldsaneringslagen infördes kan därför inte utan vidare tillämpas vid bedömningen av om en företagare är kvalificerat insolvent. I stället måste det i bedömningen tas hänsyn till att det i princip alltid råder osäkerhet kring en företagares framtida inkomster. Trots denna osäkerhet måste gäldenärens betalningsförmåga bedömas för att det ska kunna avgöras om han eller hon är kvalificerat insolvent eller inte. För att tydliggöra detta föreslår vi att det införs ett uttryckligt krav på att en bedömning av gäldenärens betalningsförmåga ska göras även om gäldenärens framtida inkomstförhållanden är oklara. Vid denna bedömning ska prognosen baseras på en skönsmässig inkomst som grundar sig på dels gäldenärens aktuella inkomst, dels en relativt försiktig bedömning av gäldenärens framtida inkomster. Bedömningen bör utgå från en försiktigt beräknad marknadsmässig lön för en person Villkor för en F-skuldsanering i motsvarande ställning och bransch, men med viss hänsyn tagen till att den förväntade inkomsten vanligtvis inte aktualiseras under uppstartsfasen av en eventuell ny verksamhet. Till hjälp vid bedömningen kan det vara lämpligt att använda någon form av tumregel – hur ser prognosen ut för gäldenären vid en fördubbling av inkomsten?