sou · H2B341 · 2014-06-17 00:00:00 — Ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 § DL). Det finns däremot inget som hindrar att man i t.ex. enskilda anställningsavtal eller kollektivavtal kommer överens om mer omfattande rättigheter eller skyldigheter än de som gäller enligt lagen. Diskriminering definieras i 1 kap. 4 § DL. Där stadgas att med diskriminering i lagen avses direkt diskriminering, indirekt diskrimi- nering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskri- minera. Dessa termer definieras närmare i paragrafen på sätt som anges nedan (avsnitt 3.1.3). De materiella regler som finns för att förverkliga lagens ändamål kan delas in i två huvudavsnitt; förbud mot diskriminering i andra kapitlet och aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möj- ligheter i tredje kapitlet. Inom arbetslivs- och utbildningsområdena kan dessa två avsnitt ses som en helhet där de båda regelkomplexen kompletterar varandra. Inom övriga samhällsområden gäller endast det första huvudavsnittet, dvs. förbuden mot diskriminering. Där- utöver finns regler om förbud mot repressalier (2 kap. 18 och 19 §§). De tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringsför- buden i DL är: Arbetslivet (2 kap. 1–4 §§) Utbildning (2 kap. 5–8 §§) Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag (2 kap. 9 §) Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörig- het (2 kap. 10 §) Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §) Varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 12–12 b §§) Hälso- och sjukvården samt m.m. (2 kap. 13– 13 b §§) Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studie- stöd (2 kap. 14–14 b §§) Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbild- ning inom Försvarsmakten (2 kap. 15 och 16 §§) Offentlig anställning (2 kap. 17 §) Diskrimineringsförbuden syftar till att förhindra diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. En person som har diskriminerats kan med stöd av diskrimineringsförbuden föra talan i domstol för att få ersättning för brott mot lagen. Motsvaran- de är inte möjligt när det gäller bestämmelserna om aktiva åtgärder som har en annan utformning och ett annat syfte, vilket vi återkom- mer till nedan i avsnitt 3.1.3. Lagens diskrimineringsförbud är civil- rättsliga till sin utformning. I 1 kap. 5 § DL definieras de olika diskrimineringsgrunderna med undantag för grunden religion eller annan trosuppfattning där en definition inte ansetts nödvändig. Definitionerna är gemensamma för alla de tio områden som omfattas av lagen. Det finns inget som hindrar att en person anses ha blivit diskriminerad på mer än en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunderna och dess innebörd redovisas närmare nedan (avsnitt 3.1.4). Enligt gällande rätt finns regler om aktiva åtgärder på två av de tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, näm- ligen arbetslivs- och utbildningsområdet. Vi redogör för reglerna om aktiva åtgärderna på arbetslivsområdet i avsnitt 4.1 och på utbild- ningsområdet i avsnitt 4.2. Det finns vissa ord och uttryck som är av betydelse för förståelsen av den aktuella regleringen. Dessa redogör vi för nedan. Diskriminering är som nämnts ovan definierat i diskriminerings- lagen. I 1 kap. 4 § DL stadgas att i lagen avses med diskriminering 1.Direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har sam- band med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, 2.Indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som fram- står som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller ut- tryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosupp- fattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet, 3.Trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell lägg- ning eller ålder, 4.Sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, 5.Instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskri- minera någon på ett sätt som avses i 1–4 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. hade diskrimineringsbegreppen inte samma utformning i de olika diskrimineringslagarna. Genom diskrimineringslagen skapa- des ett enhetligt diskrimineringsbegrepp som är i samklang med . Enligt förarbetena ska innebörden av de olika diskrimi- neringsgrunderna och diskrimineringsbegreppen vara i princip desam- ma oavsett vilket samhällsområde som avses. Avsikten är att uppnå ett starkt diskrimineringsskydd på alla områden.3 De fyra olika formerna av diskriminering som definieras i 1 kap. 4 § DL är alltså direkt diskriminering, indirekt diskrimine- ring, trakasserier och sexuella trakasserier. Definitionen av förbudet mot instruktioner att diskriminera ska ses som en komplettering av de fyra formerna av diskriminering och innefattar således alla fyra formerna. När ordet diskriminering sedan används vidare i diskri- mineringslagen är det alla former av diskriminering inklusive för- budet mot att instruera någon annan att diskriminera som avses. Lika rättigheter och möjligheter Som beskrivits ovan är ett av ändamålen med diskrimineringslagen att motverka diskriminering. Av 1 kap. 1 § DL följer att motver- kande av diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möj- ligheter. Ändamålet med diskrimineringslagen är också enligt samma paragraf att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter. Vad innebär det då att lagen på andra sätt ska främja lika rättig- heter och möjligheter? Även här är utgångspunkten alla människors lika värde. Eller som det uttrycks i förarbetena till lagen ett sam- hälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin förmåga och sina egna val.4 Regler i diskrimineringslagen som syftar till att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter är framförallt undantagen från diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder. Dessa regler om främjande har olika karaktär. Reglerna om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder medan reglerna om undantag från diskrimineringsförbuden ger en möjlighet till främ- jande i det enskilda fallet. Det sistnämnda är dock inte en sådan aktiv åtgärd som regleras i 3 kap. DL.5 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 97. 5Diskrimineringslagen – En kommentar, och E, 2010, s. 58. I diskrimineringslagen återfinns den reglering som medger s.k. positiv särbehandling i 2 kap. 2 § DL. Enligt 2 kap. 2 § första stycket 2 DL hindrar inte det diskrimineringsförbud som gäller för arbetsgivare att arbetsgivaren vidtar åtgärder som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och som avser annat än löne- eller andra anställningsvillkor. Regeln innebär att det ges en möjlig- het att tillämpa positiv särbehandling i det enskilda fallet som ett undantag från förbudet att diskriminera. Positiv särbehandling är tillåten i det enskilda fallet när en arbets- givare bedriver systematisk verksamhet som har till syfte att främja jämställdheten i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det ska vara fråga om ett led i strävanden att främja jämställd- het mellan kvinnor och män. Enligt förarbetena förutsätter detta att arbetsgivaren t.ex. knyter an till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete med arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte för- svaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling.6 Termen positiv särbehandling finns inte i lagen. förde i sitt betänkande ett resonemang om vad som menas med positiv särbehandling och konstaterade att termen inte heller har någon given definition som alla är ense om. Tvärtom är det slående menade kommittén hur många olika ord eller begrepp det inter- nationellt och nationellt finns som kan användas med samma eller snarlik betydelse. Några sådana svenska termer var enligt kommittén särskilda åtgärder, aktiva åtgärder och kvotering.7 I betänkande finns en genomgång av rättsfall från och kommittén ställer mot bakgrund av rättsfallen upp några bärande beståndsdelar eller utmärkande drag för positiv särbehandling. Regeringen ställde i förarbetena till diskrimineringslagen sig bakom de delar av kommitténs resonemang som anger att med positiv särbehandling avses särskilda åtgärder -som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt eftersatta eller underrepresenterade grupper, -vars syfte är att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i prak- tiken för personer i den gruppen, 2007/08:95 s. 502 f. s. 165 f. och SOU 2006:22 s. 600 och 627. -som är tillfälliga i den meningen att de tillämpas endast så länge det finns behov av dem, och -vars tillämpning är en möjlighet och inte skyldighet. Regeringen anslöt sig också till kommitténs slutsats att positiv sär- behandling i mening inte enbart handlar om det fallet att den som ges försteg har sämre meriter eller andra kvalifikationer än den som får stå tillbaka, t.ex. vid en anställning. Även när den aktuella egenskapen – t.ex. kön – får fälla avgörandet vid lika meriter innebär hänsynstagandet att positiv särbehandling tillämpas. Till detta kunde enligt förarbetena fogas att positiv särbehandling som syftar till att i praktiken säkerställa full jämställdhet eller jämlikhet bör anses vara en del av den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen i vid mening.8 analyserade även positiv särbehand- ling i relation till aktiva åtgärder och andra begrepp och konstatera- de då bl.a. följande. Positiv särbehandling brukar ses som en sorts aktiva åtgärder men är inte samma sak som aktiva åtgärder. Man kan säga att positiv särbehandling är en form av aktiva åtgärder men att alla aktiva åtgärder inte innebär positiv särbehandling. Aktiva åtgärder är alltså det större begreppet som innefattar bl.a. positiv särbehand- ling.9 När det gällde positiv särbehandling i relation till de lagstadgade kraven på aktiva åtgärder menade att det indirekt framgick av regleringen som stadgade att arbetsgivaren vid nyanställningar särskilt skulle anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbets- tagare av det könet efter hand ökar, att positiv särbehandling ändå var en sorts aktiv åtgärd. Detta trots att regeln om positiv särbehandling utformats som ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering och inte återfanns under rubriken aktiva åtgärder i jämställdhets- lagen.10 I kommentaren till diskrimineringslagen finns också ett avsnitt som berör frågan om positiv särbehandling och aktiva åtgärder. Här sägs att undantagsregeln i 2 kap. 2 § DL i hög grad anknyter till kravet på aktiva åtgärder genom kravet på ett systematiskt och plan- mässigt arbete. Ordet främjande används såväl när det gäller undan- tagsregeln från förbudet mot diskriminering som när det gäller frågan 2007/08:95 s. 167. 9SOU 2006:22 s. 627. om krav på aktiva åtgärder i arbetslivet. Trots beröringspunkterna finns det dock enligt kommentaren skillnader. Dessa består i att positiv särbehandling som undantagsregel är en möjlighet till att främja jämställdhet, kravet på ett visst mått av aktiva åtgärder är en skyldighet för arbetsgivaren. För arbetsgivaren är det en skyldighet att vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet, om det vid arbetsplatsen inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män. En möjlig- het, bland många, i arbetet med att uppnå denna skyldighet är att använda sig av positiv särbehandling.11 Regeln som rör positiv särbehandling återfinns som konstaterats inte under rubriken aktiva åtgärder i diskrimineringslagen utan reg- leras i andra kapitlet och är utformad som ett undantag från för- budet att diskriminera. Då vi anser att vårt uppdrag endast omfattar de aktiva åtgärder som regleras i tredje kapitlet diskrimineringslagen (se avsnitt 2.1.1) och att positiv särbehandling, även om det i vidare mening kan ses som ett slags aktiv åtgärd, faller utanför ramarna för vårt uppdrag kommer vi inte, förutom i avsnittet om EU-rätt (5.1) att redogöra ytterligare för positiv särbehandling. Bestämmelserna om aktiva åtgärder finns i 3 kap. Aktiva åtgär- der kan enligt förarbetena till lagen allmänt beskrivas som åtgärder som vidtas för att förebygga och motverka diskriminering samt främja lika rättigheter och möjligheter. Bestämmelserna om aktiva åtgärder är inte avsedda att tillämpas i enskilda fall. De är i stället framåt- syftande och av generell eller kollektiv natur. Generellt kan sägas att aktiva åtgärder är avsedda att verka pådrivande och mana till ökade ansträngningar för att motverka diskriminering. Bestämmelserna om aktiva åtgärder är vidare allmänt formulerade. De kan närmast be- skrivas som exempel på ramlagstiftning. Första gången termen aktiva åtgärder infördes i svensk lagstiftning var genom införandet av jämställdhetslag. Då beskrevs de aktiva åtgärderna som ett medel att främja den pågående utveckling- en mot faktisk jämställdhet mellan kvinnor och män i stort. Detta skulle ske genom dess attitydpåverkande och opinionsbildande roll. Redan i lagens förarbeten betonades att lagen skulle beaktas som en helhet och att förbudet mot diskriminering inte var något som skulle 11 Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 221 f. Allmän bakgrund SOU 2014:41 ses fristående från den andra huvuddelen av lagen, dvs. reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet på arbetsplatsen. Reglerna jämställdhetslag var semidispositiva, dvs. andra regler kunde fast- ställas genom kollektivavtal.12 Reglerna om aktiva åtgärder beskrevs alltså som ett komplement till lagens diskrimineringsförbud och syftet med lagens två delar ansågs i huvudsak vara detsamma, dock att det fanns en åtskillnad i rättsliga medel. sades att bestämmelserna om aktiva åtgärder inte i huvudsak fanns till för att skydda den enskilde indi- viden utan för att uppmärksamma behandlingen av kvinnor och män som grupp i arbetslivet.13 I förarbetena till jämställdhetslag sades vidare att det inte är tillräckligt med ett förbud mot individuell orättvisa när man vill nå en reell och någorlunda snabb utveckling mot verklig jäm- ställdhet mellan könen. Det behövdes också andra mer aktivt inrik- tade åtgärder menade man. Reglerna om aktivt jämställdhetsarbete på arbetsplatserna skulle alltså ses som något som behövdes vid sidan av och utöver diskrimineringsförbudet. Vidare sades att ett diskri- mineringsförbud till skydd för enskilda inte kan bli fullkomligt effektivt om man i det väsentliga vill lämna det gällande systemet av lagar och avtal på arbetsmarknaden orubbat.14 Termen aktiva åtgärder kom sedan att få en utvidgad innebörd i och med att den nya jämställdhetslagen trädde i kraft . Här gavs de aktiva åtgärderna en mer framträdande plats i för- hållande till diskrimineringsförbuden. Man uppmärksammade behovet av samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare i en särskild be- stämmelse. Det var också nu man införde krav på att arbetsgivaren skulle underlätta för arbetstagaren att förena förvärvsarbete och föräldraskap. Även kravet på jämställdhetsplan för arbetsgivare med minst 10 anställda infördes i samband med den nya jämställdhets- lagen. Bestämmelserna om aktiva åtgärder var fortsatt semidisposi- tiva. Genom en lagändring togs möjligheten för arbetsmark- nadens parter att i kollektivavtal fritt disponera över lagens regler om aktiva åtgärder bort. kom regler om aktiva åtgärder att omfatta även diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet samt religion och annan trosuppfattning genom lagen (1999:130) om åtgärder mot diskrimi- 1978/79:175, Med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet m.m., s. 78. 15Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 378 f. nering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I förarbetena till lagen angavs följande. Ett diskrimineringsförbud och ett krav på aktiva åtgärder har samma huvudsyfte och kompletterar varandra. Förbudet ger ett klart uttryck för att diskriminering är en kränkning av den enskilda människans rätt och ger henne ett verktyg att hävda denna rätt. Genom sin normativa verkan motverkar förbudet diskriminering framförallt på . En skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder är framåt- syftande men är i första hand inriktat på att åstadkomma förändringar på kort sikt. En snabbare integrering i arbetslivet av olika grupper kan uppnås som slentrianmässigt tänkande som leder till diskri- minering kan komma att brytas. Aktiva åtgärder kan därigenom sägas förstärka effekten av ett diskrimineringsförbud.16 Regler om aktiva åtgärder introducerades inom utbildningssektorn först i samband med att lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan började gälla . Det syfte som bestämmelserna om aktiva åtgärder är avsedda att uppfylla är att komplettera reglerna om diskrimineringsförbud med krav på ett mera generellt förebyggande arbete mot diskriminering i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet och inom utbildningsområdet. Det är inte tillräckligt att kunna rätta till de enskilda situationer som omfattas av diskrimineringsförbuden utan det krävs ett ständigt pågående arbete för att förbättra strukturer- na. Ett framgångsrikt arbete med aktiva åtgärder borde kunna leda till att det inte sker några brott mot diskrimineringsförbuden. Enligt direktiven ska vi i vårt arbete hitta metoder för aktiva åtgärder som sammantaget främjar en utveckling i riktning mot ett samhälle där alla har lika rättigheter och möjligheter. Som nämnts ovan anges de sju diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 1 § DL. Av dessa har sex stycken definierats i lagen. I följande avsnitt kommer vi redogöra för definitionerna och analysera vissa skillna- der mellan diskrimineringsgrunderna. 1997/98:177, Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i Arbetslivet, s. 43. Med diskrimineringsgrunden kön avses enligt diskrimineringslagen helt enkelt att någon är kvinna eller man. Enligt 1 kap. 5 § andra stycket DL gäller att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön. Definitionen utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. Att transsexuella kvinnor eller män som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet kan åberopa diskrimine- ringsgrunden, och att de således omfattas av begreppet könsdiskri- minering, följer av EU-rätten.17 Det som utmärker diskrimineringsgrunden kön i förhållande till flera av de andra diskrimineringsgrunderna är framförallt att den gäller två i princip lika stora grupper där befolkningen tillhör antingen den ena eller den andra. Alla människor omfattas av definitionen kön, och det finns ungefär lika många män som kvinnor. Visserligen kan det t.ex. på en viss arbetsplats vara det ena eller andra könet som är överrepresenterat, men i samhället i stort är det inte något av könen som är i minoritet. Hos en arbetsgivare och i en utbildningsverk- samhet finns i de allra flesta fall både kvinnor och män och verk- samhetsansvariga kan utgå ifrån att det kommer finnas människor av båda könen i verksamheten. Dessutom finns det sällan anledning för någon att dölja vilket kön man tillhör.18 Denna utgångspunkt har betydelse för frågan om förebyggande arbete. I och med att de berörda individerna är lätta att identifiera kan arbetet för att mot- verka diskriminering utgå ifrån verkliga mätbara förhållanden i stället för potentiella och hypotetiska värden. Vidare är kön den diskrimi- neringsgrund som har varit reglerad , och bl.a. därför mest uppmärksammad i forskning och andra sammanhang. Könsöverskridande identitet eller uttryck Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses enligt diskri- mineringslagen att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. Enligt förarbetena tar diskrimineringsgrunden könsöverskridan- de identitet eller uttryck sikte på transpersoner. 18Det finns naturligtvis undantag som framförallt skyddas av diskrimineringsgrunden köns- överskridande identitet eller uttryck. inte skarpa avgränsningar. Enligt vad som sägs i förarbetena så avses allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kategorier ska inte ses som en uttömmande lista på vem som kan åberopa diskriminerings- grunden, utan som exempel. Den som identifierar sig som transsexuell men inte avser att ändra sin könstillhörighet är ett annat exempel.19 Diskrimineringsgrunden utmärker sig bland övriga då den om- fattar personer som i stor utsträckning själva avgör om de anser att de omfattas av definitionen eller inte. Den skiljer sig också (liksom grunden funktionshinder) på det sättet att inte hela befolkningen omfattas av definitionen i någon bemärkelse. Många i gruppen vill inte heller alltid vara öppna med sin identitet.20 Detta gör objektiva mätningar av förekomsten av diskriminering svåra att genomföra och de leder sannolikt till osäkra resultat. Enligt definitionen i diskrimineringslagen avses med etnisk tillhö- righet nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. I förarbetena sägs att med nationellt ursprung avses att personer har en viss nationstillhörighet, t.ex. att någon är finländare, polack eller svensk. Med etniskt ursprung menas att personer har ett rela- tivt enhetligt kulturmönster. Några exempel är nationella minoriteter såsom samer och romer. Ordet ras används inte eftersom lagen utgår från att alla människor tillhör en och samma ras, dvs. I stället upptar definitionen orden hudfärg och annat liknan- de förhållande. Även diskriminering av invandrare innefattas i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet. Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.21 Liksom flera andra diskrimineringsgrunder omfattas alla män- niskor av definitionen i någon form. Vissa grupper har dock en mer 2007/08:95 s. 496. 20Uppgifter från DO; et al. utsatt position i samhället än andra som omfattas av diskriminerings- grunden. Religion eller annan trosuppfattning Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning har inte definierats i diskrimineringslagen, men i förarbetena anges några exempel på vad som omfattas. Där nämns åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas t.ex. inte rasistisk över- tygelse, politiska åskådningar eller etiska eller filosofiska värderingar utan samband med religion. I förarbetena betonas också att diskri- mineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning respektive etnisk tillhörighet kompletterar varandra.22