sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — I en sådan upphandling åligger det berörda myndigheter eller enheter att i övriga delar var för sig fullgöra de skyldigheter som följer av direktiven. Det kan i detta sammanhang noteras att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet och dessas funktioner som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpnings- områden är desamma och upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.1 och 2.1.4 i LOU-direktivet och artiklarna 3 och 4 i LUF-direktivet). Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Utredningens bedömning: Bestämmelserna om tillfällig gemen- sam upphandling i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om tillfällig gemensam upphandling i den nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Skälen för utredningens bedömning Enligt utredningens bedömning finns det inga regler upphandlingsdirektiv som hindrar sådana förfaringssätt som beskrivs i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF- direktivet. Sådana gemensamma tillfälliga upphandlingar som avses i artiklarna kan således komma till stånd utan några särskilda regler i ämnet. Även om reglerna upphandlingsdirektiv inte hindrar gemensamma tillfälliga upphandlingar, kan ändå ett lagfästande få effekter i form av bl.a. ett ökat samarbete vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. En grundläggande förutsättning för att sådana effekter över huvud taget ska kunna uppnås är dock att regleringen klart och tydligt anvisar det som gäller. I annat fall riskerar ett lagfästande av bestämmelserna att snarare bli ett hinder. I en gemensam tillfällig upphandling ansvarar enligt artiklarna samtliga berörda upphandlande myndigheter eller enheter för att skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven iakttas. Av regler- ingen följer således att samtliga inblandade myndigheter eller enheter ska se till att direktivens krav uppfylls. Vad detta ansvar innebär i praktiken berörs inte närmare vare sig i skälen eller i artiklarna i direktiven. En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse ger enligt utred- ningens mening inte något annat resultat än att ansvaret innebär att samtliga berörda myndigheter eller enheter ska vidta de faktiska åtgärder som följer av regelverket. Det skulle i så fall innebära att samtliga inblandade myndigheter eller enheter är skyldiga att själva bl.a. offentliggöra upphandlingsmeddelanden och meddelanden om kontraktstilldelning. En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse leder således till att en tillfällig gemensam upphandling på vissa centrala punkter i själva verket inte skiljer sig från situationen att Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling de berörda myndigheterna eller enheterna väljer att upphandla själva var för sig. Det bör även framhållas att ansvarsfördelningen enligt första stycket i andra punkten i artiklarna närmast ger intryck av att varje berörd upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i förhållande till upphandlingsföremålet i dess helhet. Regleringen tycks således inte ta hänsyn till att respektive myndighets eller enhets kontrakt kan omfatta endast en del av det som upphandlas totalt. Det utredningen har pekat på ovan i fråga om en tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse och ansvarsfördelningen väcker frågor om vad som avses med begreppet tillfällig gemensam upphandling. Dessa frågetecken kan enligt utredningens mening inte rätas ut genom förtydliganden i skälen till utredningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen gör. Nödvändiga förtydliganden skulle enligt utred- ningens uppfattning närmast gå stick i stäv med artiklarnas orda- lydelse och därför bli verkningslösa. Mot bakgrund av att sådana tillfälliga gemensamma upphand- lingar som avses i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF- direktivet inte hindras av regelverket i övrigt, finns det enligt utredningens mening ett utrymme för att vid genomförandet av upphandlingsdirektiven inte meddela några särskilda föreskrifter på den punkten. Då ett genomförande av artiklarna närmast kan få negativa konsekvenser enligt det ovan anförda, framstår lösningen att inte genomföra dem genom särskilda bestämmelser som ett lämpligt alternativ. Mot denna bakgrund bedömer utredningen att artiklarna inte bör genomföras genom särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Som utredningen redan har konstaterat innebär detta emellertid inte att upphandlingsregelverket hindrar tillfälliga gemensamma upphandlingar. Ett alternativ till utredningens val är att mer eller mindre orda- grant genomföra artiklarna genom föreskrifter i lag. Om artiklarna genomförs, trots utredningens bedömning ovan, kan det göras genom en paragraf som placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling under rubriken gemensam upphandling och som ges en utformning enligt nedan. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling En upphandlande myndighet/enhet får träffa en överenskommelse med en eller flera upphandlande myndigheter/enheter om att de ska genomföra en eller flera offentliga upphandlingar/upphandlingar helt eller delvis i samarbete. Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs helt i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls, 1.om upphandlingen genomförs för de upphandlande myndig- heternas/enheternas räkning och i deras namn, eller 2.om en av de upphandlande myndigheterna/enheterna administrerar upphandlingen och då agerar för egen och de andra upphandlande myndigheternas/enheternas räkning. Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs delvis i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls i de delar upphandlingen genomförs i samarbete, om upphand- lingen genomförs för de upphandlande myndigheternas/enheternas räkning och i deras namn. För de delar av den offentliga upphand- lingen/upphandlingen som den upphandlande myndigheten/enheten genomför för egen räkning och i eget namn, ansvarar den själv för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls. 5.4Upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater Som har konstaterats i avsnitt 5.3.1 kan upphandlande myndigheter och enheter samarbeta med andra myndigheter och enheter i olika former och med varierande varaktighet. Detta framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a LOU- direktiv) och av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt (artikel 1.2 a LUF-direktiv). Huruvida myndigheterna eller enheterna som samarbetar har sitt säte i en och samma eller flera olika medlemsstater saknar betydelse för denna möjlighet. Varken upphandlingsdirektiv eller nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna hindrar sålunda ett gränsöverskridande samarbete myndigheter eller enheter emellan. upphandlingsdirektiv saknas dock en reglering som i likhet med artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet uttryckligen tar sikte på situationen att Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater agerar gemensamt. När det gäller förutsättningar i allmänhet för offentliga organ i olika medlemsstater att samarbeta över gränserna bör nämnas och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS). Med stöd av EGTS-förordningen kan medlemsstater, regionala myndigheter, lokala myndigheter och offentligrättsliga organ, i den mening som avses enligt artikel 1.9 andra stycket LOU-direktiv, bilda en s.k. europeisk gruppering för terri- toriellt samarbete. Grupperingen ska bestå av medlemmar som finns på minst två medlemsstaters territorium och anses ha status som juridisk person. Det enda målet med samarbetet mellan medlemmarna inom ramen för grupperingen ska enligt artikel 1.2 i EGTS-förordningen vara att stärka den ekonomiska och sociala sammanhållningen. En grupperings främsta uppgifter ska enligt artikel 7.3 första stycket i EGTS-förordningen begränsas till genomförande av program eller projekt för territoriellt samarbete som medfinansieras av gemenskapen genom Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden eller Samman- hållningsfonden. En gruppering får vidare enligt artikel 7.3 andra stycket i EGTS-förordningen genomföra andra särskilda åtgärder för att uppnå det mål som avses i artikel 1.2 med eller utan ekonomiskt bidrag från gemenskapen. I fråga om tillämpliga regler såvitt gäller de civilrättsliga momenten i en upphandling som genomförs inom ramen för ett gränsöverskridande samarbete, är och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I) av intresse. Enligt artikel 1.1 i I-förordningen tillämpas förordningen på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. I samma artikel förtydligas att förordningen inte ska tillämpas på förvalt- ningsrättsliga frågor. Grundtanken med förordningen är att parterna får avtala om vilken lag som ska tillämpas på ett privaträttsligt avtal (se skäl 11 och artikel 3 i I-förordningen). Om frågan om tillämpliga regler i stället gäller utomobligatoriska förpliktelser, så kan lösningen på frågan i regel sökas i och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II). Vad gäller behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra pröv- Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling ningsorgan i andra medlemsstater, finns det anledning att beröra regleringen i nuvarande 16 kap 5 § i både och . Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvalt- ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i samma lagar och 10 kap. 8 § RB. För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framförallt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. I-förordningen. I skäl 73 i LOU-direktivet och skäl 82 i LUF-direktivet finns överväganden som rör regleringen avseende upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater enligt artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet. I dessa skäl anförs att varken LOU- direktiv eller LUF-direktiv hindrar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan. Enligt skälen ställs myndigheter och enheter likväl inför stora juridiska och praktiska svårigheter när de önskar utnyttja en inköpscentral i en annan medlemsstat eller genomföra en gränsöverskridande gemen- sam upphandling. De ovan beskrivna svårigheterna hindrar enligt skälen att den fulla potentialen av den inre marknaden utnyttjas. Enligt skälen kan varken stordriftsfördelar eller möjligheterna att fördela risk och nytta mellan flera aktörer tas tillvara. Det senare gäller enligt skälen inte minst innovativa projekt. Dessa svårigheter bör enligt skälen undanröjas. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Mot den ovan beskrivna bakgrunden bör det enligt skälen införas bestämmelser som dels underlättar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan, dels tillvaratar fördelarna med den inre marknaden genom att skapa gränsöver- skridande affärsmöjligheter för varu- och tjänsteleverantörer. Dessa regler bör enligt skälen komplettera bestämmelserna om lagval i I-förordningen och fastställa tillämplig upphandlingslag inklusive tillämplig lag i fråga om rättsmedel. Avslutningsvis framhålls i skälen att möjligheterna med gemen- sam gränsöverskridande upphandling inte får användas i syfte att kringgå tvingande lagregler. Exempel på sådana bestämmelser är enligt skälen bestämmelser om öppenhet och tillgång till handlingar och om särskilda krav att vissa varor ska vara spårbara. I artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet finns bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater. Regleringen är indelad i fem punkter. I den första punkten förtydligas att upphandlande myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt genom att förfara i enlighet med bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet. Som framgår nedan anvisar artiklarna i princip tre olika metoder som en myndig- het eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemen- sam upphandling. Möjligheterna att tillämpa artiklarnas metoder får enligt första punkten inte utnyttjas av en myndighet eller enhet i syfte att kringgå nationella tvingande lagregler som annars skulle ha varit tillämpliga. Detta gäller dock enbart för sådan nationell lagstiftning som står i överensstämmelse med unionsrätten. Den första metoden innebär enligt andra punkten att en myndighet eller enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den i vilken myndigheten eller enheten har sin hemvist. Av regleringen följer att en medlemsstat kan välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet och artikel 2.10 och Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 2.12 i LUF-direktivet medger direktiven två huvudtyper av centraliserad inköpsverksamhet med hjälp av inköpscentraler. Regleringen i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 andra stycket i LUF-direktivet medger sålunda att möjligheten begränsas antingen till den ena eller den andra huvud- typen (ordvalet och mellan de båda omnämnda leden i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet synes vara en felöversättning). Av tredje punkten framgår att den inköpscentral som anlitas av myndigheten eller enheten ska agera i enlighet med de nationella bestämmelser som gäller i den stat där inköpscentralen är belägen. Av de tre leden i punkten i LOU-direktivet och de två leden i punkten i LUF-direktivet följer vidare att detsamma gäller för vissa angivna åtgärder som en myndighet eller enhet själv vidtar vid anskaffning med hjälp av en inköpscentral. Det senare innebär sålunda att en myndighets eller enhets ansvar enligt artikel 37.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 55.2 tredje stycket i LUF-direktivet får bedömas enligt de bestämmelser som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. I den fjärde punkten finns bestämmelser om den andra metoden. Av dessa följer att upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater gemensamt kan tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva ett dynamiskt inköpssystem. Enligt punktens ordalydelse kan en myndighet eller enhet även tilldela kontrakt som grundar sig på det gemensamt drivna dynam- iska inköpssystemet eller på det ramavtal som har ingåtts gemen- samt. Den tilldelning som bestämmelsen i denna del syftar på är inte gemensam. Bestämmelsen klargör endast att en myndighet eller enhet som tillsammans med andra myndigheter eller enheter gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem eller har ingått ett ramavtal också kan tilldela kontrakt på grundval av sådana. Av första meningen i punktens andra stycke följer dessutom att en myndighets eller enhets inköp som vilar på ett sådant inköpssystem eller ramavtal är direktivenligt. Det innebär med andra ord att eventuella brister i ett dynamiskt inköpssystem eller ramavtal inte medför att inköp grundade på ett sådant system eller ramavtal per automatik inte kan anses stå i överensstämmelse med upphand- lingsdirektiven. Regleringen i fjärde punkten innehåller dessutom lagvalsregler. Av dessa framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i ämnet ska tillämpas om nödvändiga moment i detta hänseende inte följer av en internationell överenskommelse mellan berörda medlemsstater. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Om en sådan överenskommelse inte finns, så ålägger punktens bestämmelser deltagande upphandlande myndigheter eller enheter att träffa ett avtal som fastslår vad som ska gälla på vissa områden som följer av de två leden i första stycket i punkten. I det första ledet anges följande. Parternas ansvarsområden och de relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa. Ordet parterna får i sammanhanget antas avse de upphandlande myndigheter eller enheter som deltar i samarbetet och som därför är skyldiga att ingå ett avtal enligt stycket ovan. Av det andra ledet följer att det ska fastställas hur förfarandet internt mellan deltagande myndigheter eller enheter ska organiseras, hur det som upphandlas ska fördelas mellan deltagande myndigheter eller enheter och hur kontrakt ska ingås. Punktens andra stycke avslutas med närmare anvisningar om hur bestämmelserna i det första ledet i första stycket bör tillämpas. Enligt anvisningarna i andra stycket kan ansvaret fördelas mellan flera myndigheter eller enheter. Vidare får det av ordalydelsen anses följa att valet av tillämplig lag begränsas till den lagstiftning som gäller i åtminstone en av de medlemsstater där minst en av de deltagande myndigheterna eller enheterna är belägen. Det före- skrivs avslutningsvis att ansvarsfördelningen och tillämplig nationell rätt ska anges i de upphandlingsdokument som används i förfarandet att tilldela ett gemensamt kontrakt. Huruvida sådan information inte behöver lämnas när det handlar om att gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem eller ingå ett ramavtal framstår mot bakgrund av ordalydelsen som oklart. Den tredje och sista metoden som en myndighet eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemensam upphandling regleras i femte punkten. Av punkten framgår att det rör sig om upphandling genom en s.k. gemensam enhet som har upprättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater. Deltagande upphandlande myndigheter eller enheter ska genom ett beslut som fattas av den gemensamma enheten komma överens om vilka nationella upphandlingsregler som ska vara tillämpliga. För valet av tillämplig lagstiftning står två alternativ till buds. Tillämplig lagstiftning ska vara den som gäller i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Överenskommelsen om tillämplig lag kan gälla antingen tills vidare, om detta anges när den gemensamma enheten bildas, eller , för vissa typer av kontrakt eller för en eller fler enskilda tilldelningar av kontrakt. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling När det gäller den närmare betydelsen av begreppet gemensam enhet, kan noteras att begreppet innefattar enheter som har inrättats enligt unionsrätten. Som uttryckligt exempel nämns i punkten EGTS-förordningen. Begreppet gemensam enhet tycks dock kunna innefatta också andra enhetskonstruktioner. Regleringen innehåller inte några särskilda bestämmelser om krav i fråga om vilken rättslig status en sådan gemensam enhet ska ha som inte har inrättats enligt EGTS-förordningen eller unionsrätten i övrigt. De enda kraven utöver de i punkten föreskrivna och som i någon mening rör frågan om en gemensam enhets status, blir sålunda de krav som ställs på deltagande upphandlande myndigheter eller enheter. Med andra ord att de som deltar ska antingen vara upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. Utredningens förslag: Bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter och enheter från olika medlemsstater i artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Regleringen upphandlingsdirektiv utöver artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet hindrar enligt utredningens mening inte att sådana gemensamma upphandlingar genomförs som avses i nämnda artiklar. Från formella utgångspunkter kan alltså det som ska uppnås med bestämmelserna enligt artiklarna uppnås utan några särskilda regler i ämnet. De invändningar emot ett genomförande av särskilda bestäm- melser om tillfällig gemensam upphandling som utredningen har framfört i avsnitt 5.3.3 kan sålunda göras gällande även här. I avsnitt 5.3.3 har sådana invändningar föranlett utredningen att inte föreslå några särskilda bestämmelser för genomförande av artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet. aktuella artiklar, artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet, avser Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling dock att reglera ytterligare led i en gemensam upphandling. Enligt utredningen motiverar därvid samarbetets gränsöverskridande moment och behovet av klargörande när det gäller tillämpliga bestämmelser i sådana situationer, att en annan slutsats bör dras än den i avsnitt 5.3.3. Även om reglerna upphandlingsdirektiv i övrigt inte hindrar gemensamma upphandlingar enligt artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet, så bör enligt utredningens mening nämnda artiklar genomföras genom särskilda föreskrifter. Då bestämmelserna i artiklarna rör gemensam upp- handling, bör reglerna samlas under rubriken upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling upphandlingsdirektiv anvisar som har framgått tre olika metoder för sådan upphandling. Huruvida artiklarnas reglering hindrar annat gränsöverskridande samarbete, exempelvis i form av elektroniska auktioner eller kvalificeringssystem, är oklart. Såvitt utredningen kan bedöma är dock ändamålet med artiklarna inte att förhindra samarbeten som inte omnämns i artiklarna. Artiklarna syftar endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita någon av de tre metoderna. Om en myndig- het eller enhet önskar bedriva samarbete enligt någon annan metod än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, så hindrar regelverket inte detta så länge samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt. Metod 1 – inköpscentraler Metod 1 medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Som har framgått kan medlemsstaterna välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken huvudtyp av inköpscentral som ska få anlitas. I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphand- ling inom försörjningssektorerna har endast en av huvudtyperna genomförts. Den s.k. grossistfunktionen har inte genom- förts i (se prop. 2009/10:180 s. 262–264). Hur nu väljer att genomföra regleringen om inköpscentraler enligt upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling