sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Vid sådan rådgivning som omfattas av rådgivningslagen torde det i huvudsak inte vara möjligt att tillhandahålla oberoende råd- givning. Fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag omfattas visserligen av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser, men det handlar då om rådgivning om enbart de egna produkterna. Sådan rådgivning kan under inga förhållanden kallas för oberoende. Såvitt gäller allokeringsrådgivning innebär det av utredningen förordade alternativet att sådan rådgivning endast i visst fall kom- mer att omfattas av några konsumentskyddande bestämmelser.45 Behov av att under dessa förutsättningar införa bestämmelser om oberoende allokeringsrådgivning saknas enligt utredningens bedöm- ning. 10.2.4Löpande bevakning av konsumentens förutsättningar Utredningens bedömning: Någon skyldighet för rådgivaren att fortlöpande bevaka om konsumentens förutsättningar för den rekommenderade investeringen förändrats bör inte införas. Frågan om ett värdepappersföretag har en skyldighet att löpande bevaka uppdragsgivarens situation i förhållande till de råd som lämnats har varit föremål för diskussion i doktrinen.46 inträf- fade omständigheter kan medföra att förutsättningarna för den lämnade rekommendationen förändrats. Frågan är därvid om om- sorgsplikten är så omfattande att den anses innefatta en form av övervakningsplikt för rådgivaren. I doktrinen har frågan besvarats nekande.47 En skyldighet att löpande bevaka att konsumentens förutsätt- ningar för investeringen inte förändrats kan dock följa av det upp- när allokeringsrådgivningen följs av investeringsrådgivning enligt värdepappersmark- nadslagen. Observera dock att den föreslagna lagen om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter avser att ha samma tillämpningsområde som rådgivningslagen, dvs. att den även avser att omfatta allokeringsrådgivning. 46Korling (2010), s. 445. dragsavtal om rådgivning som parterna ingår. Om det är fråga om ett aktivt avtalsförhållande där rådgivning ges löpande eller perio- diskt har rådgivaren att bevaka att förutsättningarna för rådgiv- ningen inte förändrats.48 Med hänsyn till att det kan vara svårt att i efterhand avgöra om- fattningen av rådgivningsuppdraget (se avsnitt 9.2.3), bör det över- vägas om det är möjligt att genom lagstiftning tydliggöra detta. En möjlighet är att införa ett krav på att rådgivning alltid innebär en skyldighet för rådgivaren att bevaka att konsumentens förutsätt- ningar inte förändrats. Detta skulle dock innebära en mycket långt- gående skyldighet för rådgivaren. Det skulle också vara svårt att avgöra när skyldigheten upphör. Möjligen skulle den kunna knytas till den tid under vilken konsumenten väljer att stå kvar i den rekom- menderade och investerade produkten. En sådan lösning skulle dock innebära att rådgivaren riskerade att kvarstå i ett rådgivnings- förhållande till konsumenten . Med nu- varande ersättningsformer, där provision är överlägset vanligast, uppstår också problem med hur rådgivaren skulle ersättas för denna bevakning, om bevakningen innebär att konsumenten bör stå kvar i sitt innehav. Enligt utredningens mening är problemen med en sådan lösning omfattande och en dylik skyldighet är orimligt att ålägga rådgivarna. Som alternativ kan dock diskuteras om det bör föreligga en skyldighet för rådgivaren att informera konsumenten om att råd- givaren kommer att bevaka investeringen eller inte. En sådan informationsskyldighet föreslås i MiFID II-direktivet.49 Motsva- rande skyldighet föreslås även i IMD II-direktivet.50 En sådan skyl- dighet motverkar i vart fall att omotiverade förväntningar finns på att rådgivaren löpande bevakar konsumentens förutsättningar för den rekommenderade investeringen. Under förutsättning att direktiven antas med artiklarna i deras nuvarande utformning kommer alltså både värdepappersinstitut och försäkringsförmedlare åläggas en skyldighet att informera kon- sumenten om det är fråga om att göra löpande bedömningar av lämpligheten hos de produkter som rekommenderats. Det är därför lämpligt att samma skyldighet i så fall även ska föreligga vid place- 48Korling menar att det vanligtvis torde vara tillräckligt att informationen om konsumenten uppdateras en gång , om inte rådgivaren får kunskap om att förhållandena kan ha för- ändrats. har konsumenten ett ansvar för att tillhandahålla rådgivare information om förändringar i sådana förhållanden som tidigare efterfrågats, a.a., s. 425. 49Artikel 24.3 första strecksatsen. 50Artikel 24.3 (a). SOU 2014:4 Förslag och bedömningar Frågan får övervägas vidare när direktiven är antagna. 10.2.5Bör det införas ett förbud mot olämpliga produkter? Utredningens bedömning: bör få möjlig- het att förbjuda eller begränsa saluföring, distribution och för- säljning av sådana finansiella instrument som är olämpliga för konsumenter. Som framgår av i det finansiella systemet (2012) förekommer det produkter på marknaden som det kan ifrågasättas om de är lämpliga för konsumenter att investera i, se avsnitt 9.2.5. Förhållandet är inte unikt för svenska förhållanden. Även bl.a. och har uppmärksammat denna före- teelse. Den engelska motsvarigheten till , Financial Conduct Authority (FCA), överväger i syfte att förbättra konsu- mentskyddet att införa temporary product intervention rules, dvs. regler som ger FCA möjlighet att temporärt införa bestäm- melser om t.ex. förbud att sälja vissa produkter.51 Dessa interven- tioner är begränsade att gälla och innebär att FCA får möjlighet att överväga en mer permanent lösning på det problem som man uppmärksammat. Införandet av bestämmelserna innebär att FCA inte behöver följa det normala förfarandet vid införandet av permanenta bestämmelser, som bl.a. innebär att myndigheten måste ta in synpunkter från berörda intres- senter.52 Förfarandet innebär alltså att FCA kommer att kunna agera snabbare än vad som varit fallet. Det är dock inte fråga om att FCA i förväg ska godkänna de produkter som finns på marknaden. har inspirerats av det engelska tillvägagångssättet och överväger ett liknande system. Därutöver gör en riskklassificering av finansiella produkter. Riskklassifi- ceringen är av trafikljusmodell, dvs. produkterna delas in i tre 51Se FSA:s Consultation Paper (CP12/35) – The FCA´s use of temporary product inter- vention rules, samt FCA:s Policy Statement (PS13/3) – The FCA´s use of temporary product intervention rules. 52FCA har möjlighet att införa permanenta regler t.ex. om att tillståndshavaren inte får ingå vissa typer av avtal (vilket i realiteten innebär ett förbud att sälja den produkt som avses), se s. 137C Act (2000). olika klasser, rött, gult och grönt, där grönt är den lägsta risknivån. Riskklassificeringen synes dock inte i någon större utsträckning ha hindrat olämpliga produkter från att säljas till konsumenter. I förslag till MiFIR-förordning53 ges och de behöriga myndigheterna (dvs. i ) möjlighet att under vissa förutsättningar, bl.a. med hänvisning till konsumentskyddet, förbjuda eller begränsa saluföring, distribution eller försäljning av vissa finansiella instrument eller finansiella instru- ment med vissa särskilda egenskaper. Utredningen anser att en sådan möjlighet för Finansinspek- tionen skulle kunna bidra till ett väsentligt förstärkt konsument- skydd. Eftersom frågan är föremål för övervägande inom EU bör utgången av detta arbete avvaktas innan något sådant förslag förs fram. Att likt införa en enkel, tydlig och gemensam risk- klassificering skulle framförallt ha den fördelen att konsumenterna får möjlighet att jämföra olika produkter med varandra. Det faktum att en produkt är förenad med en hög risk innebär dock inte att det går att dra slutsatsen att den generellt sett är olämplig för konsu- menter. Det är också tveksamt om en dylik klassificering skulle innebära att olämpliga produkter inte släpps på konsumentmark- naden. Som ett verktyg för att hindra olämpliga produkter är enligt utredningens mening riskklassificeringen för trubbig. Det kan dock finnas ett intresse av att införa ett sådant system med hänsyn till att systemet möjliggör för konsumenterna att jämföra olika typer av finansiella instrument. Samma syfte har dock t.ex. förslaget till för- ordning om faktablad för investeringsprodukter (se avsnitt 4.10.3). Det saknas därför skäl för utredningen att förorda att en trafikljusmodell ska införas. 10.2.6Bör betänketid införas? Utredningens bedömning: Betänketid vid försäljning av finan- siella tjänster och produkter bör inte införas. 53 Se förslag till och rådets förordning om marknader för finansiella instrument och om ändringar av förordning [] om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (KOM(2011) 652 slutlig). Konsumentbyråerna har påpekat att konsumenten ibland förmås att ingå avtal om köp av finansiella tjänster och finansiella instru- ment redan efter ett rådgivningstillfälle, trots att konsumenten själv inte har någon brådska (se avsnitt 9.2.11). Det innebär att konsu- menten inte ges tid att tänka över investeringen, och konsumenten har heller ingen möjlighet att ta sig ur avtalet när det väl har ingåtts. Konsumentbyråerna har därför bl.a. förordat att en betänketid vid köp av finansiella tjänster och produkter i samband med råd- givning införs. Bestämmelser om obligatoriskt krav på betänketid vid köp av tjänster och varor är ovanliga. I förslaget till nytt bolånedirektiv återfinns en bestämmelse med en skyldighet för banker att i sam- band med ett erbjudande av lån ge låntagaren minst sju dagars betänketid (se avsnitt 4.10.4). Konsumenten kan dock välja att acceptera erbjudandet, som då blir bindande för konsu- menten. Banken är bunden vid erbju- dandet. Bolån har en helt annan karaktär än de flesta, för att inte säga samtliga, finansiella instrument på marknaden. Ett bolån innebär att banken tar en finansiell risk eftersom det finns en osäkerhet beträffande konsumentens ekonomiska möjligheter att betala till- baka det utlånade beloppet. Därtill kommer att både bankens upp- låningsränta och den ränta som konsumenten erbjuds, är relativt trögrörliga. Sannolikheten för att räntesatserna rör sig annat än marginellt under den i direktivet stipulerade betänketiden är mycket liten. Finansiella instrument däremot innebär att konsumenten står hela risken för eventuell förlust. Värdet på instrumenten kan också variera kraftigt . Vid övervägandet att införa betänketid vid köp av finansiella instrument bör dessa skillnader hållas i åtanke. Ett erbjudande om köp av ett finansiellt instrument bör alltid innehålla ett pris för produkten och för konsumenten torde det vara den enskilt viktigaste uppgiften. För att en betänketid ska fylla någon funktion krävs det, i likhet med vad som gäller i förslaget till bolånedirektiv, att näringsidkaren är bunden vid erbjudandet . En betänketid skulle därmed, under betänke- tidens löptid, flytta risken för värdeförluster från konsumenten till näringsidkaren (jfr. vad som nedan anförs om ångerrätt). Konsu- menten skulle få möjlighet att spekulera på ett oacceptabelt sätt genom att avvakta om priset på det finansiella instrumentet går upp eller ner. Om instrumentets värde stiger är det fördelaktigt för konsumenten att ingå avtalet till det i avtalet stipulerade (lägre) priset. Vid motsatt förhållande skulle konsu- menten regelmässigt kunna avstå från att ingå avtalet. En sådan för- skjutning av vem som har att bära risken vid investering i finansiella instrument skulle inte vara acceptabel. En obligatorisk betänketid skulle också kunna orsaka problem på andra sätt, t.ex. genom att omintetgöra möjligheten att rekom- mendera i övrigt lämpliga produkter där teckningstiden löper ut innan en eventuell betänketid löpt ut. Att i rådgivningen rekom- mendera en sådan produkt innebär i realiteten ett åsidosättande av en eventuell obligatorisk betänketid och skulle därför anses som otillåtet. Enligt utredningens bedömning finns det således starka skäl mot att införa betänketid vid köp av finansiella instrument, i varje fall om priset på instrumenten är beroende av svängningar på finans- marknaden som näringsidkaren inte kan påverka. För finansiella tjänster och produkter där värdet inte är bero- ende av svängningarna på finansmarknaden, t.ex. rådgivning om och diskretionär förvaltning av premiepensionsmedel, där behovet av ett ökat konsumentskydd är störst, är argumenten mot ett infö- rande av betänketid inte lika starka. Någon risk som konsumenten kan övervältra på näringsidkaren finns i allt väsentligt inte. Här bör dock noteras att regeringen beslutat att överlämna en remiss till Lagrådet om skriftlig bekräftelse vid tele- fonförsäljning på premiepensionsområdet. Avtal om denna typ av tjänster synes nästan uteslutande ingås via telefon. En utredning har också tillsatts för att bl.a. se över om ett sådant förslag bör utsträckas till att avse även andra typer av finansiella tjänster och produkter.54 Ett krav på skriftlig bekräftelse fyller i allt väsentligt samma funktion som ett krav på betänketid. Genom kravet på skriftlig bekräftelse ges konsumenten möjlighet att tänka över det erbju- dande som näringsidkaren lämnat. Om konsumenten vid närmare eftertanke inte vill ingå avtalet behöver konsumenten inte vidta någon åtgärd. I avvaktan på resultatet av det pågående arbetet om skriftlig bekräftelse vid vissa telefonavtal, samt effekten därav, bör inte något krav på betänketid införas vid köp av finansiella tjänster och produkter. 54 Dir. 2013:95. 10.2.7Bör ångerrätt införas? Utredningens bedömning: Ångerrätt vid försäljning av finansi- ella produkter och tjänster bör inte införas. Utöver en betänketid har Konsumentbyråerna förordat att en ångerrätt ska införas vid köp av finansiella tjänster och produkter. Fördelen med en ångerrätt är enligt byråerna att risken för att kon- sumenten säljs på produkter (utan att de för den skull kunna anses som icke lämpliga) sannolikt minskar om rådgivaren är med- veten om att konsumenten har möjlighet att ångra avtalet i efter- hand. Rådgivaren vinnlägger sig troligen om att konsumenten får en tjänst eller produkt som han eller hon verkligen efterfrågar och är nöjd med. Om konsumenten ändå skulle övertalas att investera i en finansiell tjänst eller produkt som han eller hon inte vill ha, har konsumenten möjlighet att i efterhand ångra köpet och därmed få tillbaka det investerade beloppet. En ångerrätt skulle dock även, i likhet med vad som ovan sagts om betänketid, innebära en möjlighet för konsumenten att på näringsidkarens bekostnad riskfritt spekulera i finansiella instru- ment. Om investeringen avser ett instrument där det förekommer kraftiga svängningar i värdet skulle konsumenten kunna ångra sig om värdet går ner, och därigenom få det investerade beloppet åter- betalat. Vid en motsvarande uppgång skulle konsumenten kunna tillgodogöra sig vinsten i anslutning till ångerrättens utgång, för att sedan på nytt investera i ett finansiellt instrument med en ny löptid för ångerrätten. Den potentiella möjligheten för konsumenten att spekulera på näringsidkarens bekostnad var också orsaken till att finansiella tjänster och finansiella instrument, där priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen, undantogs från ångerrätten i distans- och hemförsäljningslagen.55 Av skäl 13 i det till lagen bakomliggande direktivet56 framgår att bl.a. att medlems- staterna inte bör kunna besluta om andra bestämmelser än dem som fastställs i direktivet på de områden som harmoniseras i direk- tivet, om det inte särskilt anges i detta. 553 kap. 2 § DHL samt prop. 2004/05:13, s. 66. 56Se mer om detta i avsnitt 5.3.7. Ångerrätten är ett av de områden där det inte anges att med- lemsstaterna har möjlighet att avvika från direktivets bestämmel- ser.57 Eftersom direktivet i denna del således är ett fullharmonise- ringsdirektiv saknar möjlighet att införa en ångerrätt avseende sådana finansiella tjänster och finansiella instrument som direktivet undantar från ångerrätten. Direktivet avser visserligen endast distans- och hemförsäljning och det skulle vara teoretiskt möjligt att införa en ångerrätt vid annan typ av försäljning av finansiella tjänster och instrument, dvs. framförallt vid försäljning i näringsidkarens lokaler. Normalt anser emellertid lagstiftaren att konsumenten har ett högre skyddsvärde vid uppsökande försäljning. Om ångerrätt införs vid försäljning i näringsidkarens lokaler skulle förhållandet bli det omvända – konsumenten skulle tillerkännas ett högre skyddsvärde vid sådan försäljning jämfört med distans- och hemförsäljning. Oavsett detta gör sig de skäl som har legat bakom direktivets undantag från ånger- rätten sig gällande även vid försäljning i näringsidkarens lokaler. Inte heller i dessa situationer är det rimligt att konsumenten ska ges en möjlighet att spekulera i finansiella tjänster och finansiella instrument på näringsidkarens bekostnad. Även om ångerrätt inte bör införas såvitt avser finansiella tjäns- ter och finansiella instrument där priset beror på sådana sväng- ningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen, kan det övervägas om ångerrätt bör införas t.ex. beträffande sådana finansiella tjänster där priset inte är beroende av sådana svängningar på finansmarknaden. Närmast till hands ligger t.ex. avtal om rådgivning om och diskret- ionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel, som är de typer av finansiella tjänster där problemen för konsumenterna har varit mest framträdande. Försäljningen av denna typ av tjänster synes dock, som ovan anförts, nästan uteslutande ske via distans- eller hemförsäljning. I dessa sammanhang föreligger redan en ångerrätt enligt distans- och hemförsäljningslagen. Effekten av förslaget om skriftlig bekräftelse vid vissa telefonavtal och resultatet av det pågående lagstiftningsarbetet om konsumentskydd vid telefonför- säljning bör avvaktas innan en ångerrätt för finansiella tjänster och produkter övervägs. 57 Artikel 6 i direktivet. 10.3En ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter Utredningens förslag: De civilrättsliga bestämmelserna i råd- givningslagen förs över till en ny lag – lagen om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter. I strävan att skapa ett sammanhållet regelverk föreslår utredningen, som framgått i avsnitt 10.1.1, att rådgivningslagen upphävs. Utred- ningen förordar därvid att bestämmelser om placeringsrådgivning införs i rörelselagarna, med hänvisning till relevanta bestämmelser i värdepappersmarknadslagen. Detta innebär dock att bestämmel- serna i rådgivningslagen om skadestånd, reklamation samt pre- skription vid finansiell rådgivning behöver föras över till en ny lag, förslagsvis benämnd lagen om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter. Bestämmelserna kan i huvudsak föras över oför- ändrade till den nya lagen. förarbetsuttalanden och praxis äger därvid fortsatt tillämplighet. Rådgivningslagens civilrättsliga bestämmelser har dock även i vissa delar kritiserats för att tillhandahålla ett bristande konsu- mentskydd. Det finns därför skäl att närmare överväga om bestäm- melserna bör ändras i något avseende (se avsnitt 10.3.1–10.3.4. Utredningens bedömning: Någon ändring beträffande frågan vilken skada som ersätts vid finansiell rådgivning bör inte ske. Vid införandet av rådgivningslagen uttalades i förarbetena att den skada som är aktuell att ersätta i samband med vårdslös finansiell rådgivning är ren förmögenhetsskada. Den skadelidande ska genom skadeståndet försättas i samma förmögenhetssituation som han eller hon befann sig i före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat. Den princip som här kommer till uttryck brukar beteck- nas som ersättning enligt det negativa kontraktsintresset. Konsu- menten bör därvid ersättas för de medel som kan anses ha gått förlorade genom exempelvis en vårdslös placering. Även de kost- nader som konsumenten drabbas av bör ersättas. ersättning också erhållas för skulder som konsumenten ådragit sig, exempelvis i samband med handel med derivata instrument. Ersätt- ningen inkluderar dock inte ersättning enligt det positiva kon- traktsintresset, dvs. konsumenten bör inte kunna ersättas för ute- bliven vinst. Således bör ersättning exempelvis inte erhållas på den grunden att konsumenten vid ett alternativt agerande skulle ha kunnat uppnå högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet.58 I doktrinen har den avgränsning som innebär att ersättning endast lämnas enligt det negativa kontraktsintresset ifrågasatts. Korling anser att det är tveksamt om lagstiftarens anvisningar i motiven om skadeberäkningen kan hindra en part som lidit skada till följd av vårdslös rådgivning att också – i den mån denna lyckas att styrka detta – få ersättning för utebliven vinst, i synnerhet som investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen även kan tillhandahållas näringsidkare, som därvid inte direkt omfattas av rådgivningslagens tillämpningsområde. Eftersom en kontraktspart som till följd av avtalsbrott drabbats av en skada, har rätt till ersätt- ning för det positiva kontraktsintresset, står de motivvis åsyftade begränsningarna i strid med allmänna kontraktsrättsliga principer.59 Även /Wendleby har ifrågasatt uttalandena i förarbetena.60 Utredningen instämmer i att det finns argument som medför att det kan sättas ifråga om konsumentens rätt till skadestånd är och bör vara begränsad till det negativa kontraktsintresset. Lämplig- heten av att i förarbetena och inte i lag frångå allmänna kontrakts- rättsliga principer kan också diskuteras. En utsträckt rätt till ersättning enligt det positiva kontrakts- intresset skulle emellertid leda till betydande bevissvårigheter för konsumenten. En rätt till ersättning för det negativa kontrakts- intresset innebär att det är relativt enkelt för konsumenten att styrka den påstådda skadan. Det är i princip tillräckligt för konsu- menten att hänvisa till det pris som konsumenten betalat för det finansiella instrumentet, samt till vad konsumenten eventuellt har fått vid en försäljning av det finansiella instrumentet. Det torde mycket sällan förekomma att det råder oklarheter kring det pris konsumenten betalat för produkten, eller vad denne har fått vid en försäljning. 2002/03:133, s. 32 f. 59Korling (2010), s. 584. 60Swahn/Wendleby (2005), s. 80 f. Det kan också diskuteras hur ersättningen enligt det positiva kontraktsintresset ska fastställas, vilket kan illustreras av följande exempel. Anta att rådgivaren har rekommenderat två olika pro- dukter och den ena har en gynnsam värdeutveckling och den andra, som konsumenten väljer att investera i, haft en negativ värde- utveckling. I en sådan situation är det eventuellt möjligt att vid vårdslös rådgivning göra en jämförelse mellan de två olika instru- menten och därefter fastställa skadan till skillnaden mellan de två olika produkternas värdeutveckling. Men hur ska bedömningen göras om rådgivaren rekommenderar fler än två produkter? Ska man då alltid jämföra med den produkt som har gått bäst? Eller ska man då jämföra med den produkt som har gått sämst? Det kanske var vårdslöst av rådgivaren att rekommendera den produkt som kon- sumenten valde och den produkt som har gått bäst, men den tredje produkten, som även den förlorat i värde, var att anse som lämplig. Ska jämförelsen ändå göras med den produkt som har gått bäst, trots att den inte var lämplig? Eller ska man jämföra med den pro- dukt som faktiskt var lämplig? Som synes kan det när rätten till ersättning bestäms utifrån det positiva kontraktsintresset finnas påtagliga svårigheter med att avgöra vad som utgör en utebliven vinst.