sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Oavsett om marknadsmissbruk föranleder straffrättslig påföljd eller sanktionsavgift krävs dock hög effektivitet vid tillämpningen av sanktionsbestämmelserna. Som framgått utvisar statistiska uppgifter såvitt avser marknadsmissbruk – i synnerhet insider- brott – att andelen lagförda ärenden är låg i förhållande till anmälda brottsmisstankar. Denna omständighet har tagits till intäkt för att nuvarande sanktionssystem inte är tillräckligt funktionsdugligt, då effektivitet i strafflagstiftning och dess tillämpning bl.a. mäts utifrån myndigheternas förmåga att upptäcka, utreda och lagföra brottsligheten. Det bör dock i detta sammanhang påpekas att det inte finns några fastställda andelstal för anmälda brottsmisstankar och lagföringar som måste uppnås för att ett straffstadgande ska anses vara effektivt. Det statistiska utfallet kan till viss del förklaras med att huvud- delen av de anmälda brottsmisstankarna utgörs av de marknads- övervakningsrapporter som marknadsplatserna, banker och värde- pappersbolag ger in till och som inspektionen överlämnar mer eller mindre till Ekobrottsmyndig- heten. Misstankegraden är inte sällan låg, vilket leder till att Eko- brottsmyndigheten avskriver många ärenden redan efter inledande utredningsåtgärder. har antalet brottsanmälningar ökat utan motsvarande ökning avseende antalet lagföringar. Detta torde delvis kunna tillskrivas finanskrisen och dess efterdyningar. En skakigare marknad är mer känslig för ryktesspridning och reagerar ofta kraftigare när ny information kommer ut. Vidare har kraftiga rörelser på börsen ofta en naturlig förklaring i en turbulent marknad. Dessa omständigheter gör det svårt för kontrollsystemen att identifiera misstänkt handel, vilket har fått till följd att en större andel ärenden än normalt inte har lett till åtal.68 Av de marknadsmissbruksärenden som inte avskrivs uppgår andelen personuppklarade ärenden enligt statistiken till , vilket är jämförbart med exempelvis skattebrotten. Såvitt avser skattebrott bör dock även beaktas det administrativa förfarandet med skattetillägg69, och som exempel kan nämnas att fattade drygt 120 000 beslut om skattetillägg. Vid en jämförelse med bokföringsbrott kan konstateras att person- 68Ekobrottsmyndighetens Hot- och omvärldsanalys 2009, avsnittet Den ekonomiska brotts- lighetens hotbilder. 69Skattetillägget har tagits ut för samma oriktiga uppgift eller passivitet som ligger till grund för skattebrottet (samma gärning). Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? uppklarningsandelen för denna brottslighet är nästan 10 procent- enheter (dvs. ) högre än för marknadsmissbruksbrotten. Utöver skillnaden mellan anmälda misstankar om marknads- missbruk och lagföringsutfallet har det låga antalet fällande domar utpekats, bl.a. av , som ett tecken på att sanktionssystemet är bristfälligt. Straffbestämmelserna inne- håller tveklöst vaga och svårtolkade rekvisit och bevisläget är, bl.a. av den anledningen, problematiskt i marknadsmiss- bruksmålen. Detta gäller i synnerhet för insiderbrotten. En ytter- ligare svårighet är att brotten i regel begås inom en verksamhet som är eller åtminstone ger intryck av att vara legitim, vilket kan göra brottsligheten lättare att dölja än exempelvis våldsbrott. Några av den nuvarande lagstiftningens tillämpnings- och bevissvårigheter har, som nämnts, uppmärksammats av myndigheter och intresse- organisationer och föranlett åtgärdsförslag, bl.a. att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten i 10–13 §§ marknadsmissbrukslagen bör depenaliseras och att det s.k. transformationsrekvisitet i insiderhandelsförbudet bör slopas (avsnitt 8.6). Vissa av de läm- nade förslagen passar väl ihop med regleringen i de nya EU-rätts- akterna. Även med vidtagna anpassningar av nuvarande svensk lagstiftning, i enlighet med rättsakterna, torde dock vissa tillämp- nings- och bevissvårigheter kvarstå. Vid brottslighet som mark- nadsmissbruk är spridningen stor för de inre karaktärsdragen hos gärningen, vilket medför att straffbuden med nödvändighet blir relativt oprecisa för att man över huvud taget ska kunna åstad- komma en någorlunda verkningsfull kriminalisering. Det kan med fog hävdas att denna typ av ekonomisk brottslighet är svårare att bekämpa med straffrättsliga regler med samma framgång som stora delar av den s.k. kärnstraffrätten (dvs. den som regleras i brotts- balken). Flera av de marknadsmissbruksärenden som prövats i domstol har fått relativt stort utrymme i nyhetsbevakningen, och den omständigheten att några av de mest uppmärksammade fallen har resulterat i ogillade åtal kan antas medföra att förtroendet för lagstiftningen försvagas. Att det misstänkta brottet i regel har begåtts långt före den tidpunkt då det rapporteras och att brottsutred- ningen i regel tar lång tid70 innebär sannolikt att tilltron till systemet minskar ytterligare. 70 Tiden från det att ett ärende anmäls till dess att dom eller motsvarande meddelas har tidi- gare varit . Uppgift hämtad från Mer rättspengar men sämre resultat, SvD . Enligt uppgift från var och Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Sammantaget förefaller nuvarande sanktionssystem inte fullt ut uppfylla vare sig det i förarbetena uppställda syftet, dvs. att upp- rätthålla förtroendet för finansmarknaderna, eller de redovisade kriminaliseringskriterierna. Dessutom talar processekonomiska skäl för en ändring. Utifrån redovisade sakförhållanden, doktrin och riktlinjer avseende straffrättsanvändning och sanktionsavgifter samt de synpunkter och erfarenheter som utredningen har tagit del av förefaller ett system där man använder sig av både straffrätt och andra slags rättsliga styrmedel, inklusive sanktionsavgifter, vara lämpligt för bekämpningen av marknadsmissbruk. Ett kombinerat sanktions- system ligger också väl i linje med EU-rättsakterna och de bakom- liggande intentionerna och målsättningarna (se vidare avsnitt 9.2). Å ena sidan anses en straffrättslig påföljd, starkare än andra sanktionsformer, uppvisa samhällets moraliska ogillande av förbjudna handlingar. Även i marknadsmissbruksdirektivet uttalas att ett straff återspeglar ett avståndstagande av annan kvalitativ art än en administrativ sanktion (se skäl 6). Straffrättens symbolfunktion anses dock inom doktrinen inte ensamt kunna utgöra grund för kriminalisering. Det måste finnas ytterligare skäl, såsom att gärningens allvar kräver en straffrättslig påföljd och att det kan antas att straffbudet är avskräckande och påverkar frekvensen av den aktuella gärningen negativt. Ett fängelse- hot kan ha allmänpreventiv verkan även vid relativt låg risk för upptäckt och sanktionering. Nuvarande straffrättsliga marknads- missbrukslagstiftning har en sådan verkan. Detta har framförts vid diskussioner med företrädare för bl.a. . Det bekräftas också av en avhandling, avlagd vid , i vilken anges att enbart risken för att bli föremål för ryktesspridning eller att exponeras i massmedia med anledning av misstanke om marknadsmissbruksbrottslighet torde ha avhållande effekt. Det finns en allmän uppfattning om att redan misstanke om brott kan förstöra en persons yrkesförutsättningar. Det sägs vara ett faktum att den misstänkte, även innan utredningen är avslutad, ofta tvingas sluta sin anställning eller förlorar uppdrag som styrelse- 2013 genomsnittstiden från det att en anmälan inkom till dessa att förundersökning inleddes och åtal väckte avseende insiderbrott respektive , och för otillbörlig marknadspåverkan respektive 9 månader. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? medlem, eftersom företag inte vill sammankopplas med t.ex. insider- brott.71 Administrativa sanktionsavgifter kan, å andra sidan, fungera effektivare än straffrättsliga påföljder för vissa av de regelöver- trädelser som anges i marknadsmissbruksförordningen och gällande svensk rätt. Ett exempel kan vara överträdelser av rapporterings- skyldigheten (jfr avsnitten 8.6.1 och 8.6.2). Denna skyldighet gäller för bl.a. värdepappersinstitut och börser, och utgör således ett otillåtet beteende som begås i näringsverksamhet. Generellt sett anses administrativa sanktioner som lämpliga i sådana fall, eftersom det exempelvis inte krävs att en viss fysisk person pekas ut. Även gärningens straffvärde talar för att det kan saknas tillräckliga skäl för att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten ska vara krimi- naliserat. Vanligtvis är bestämmelser om sanktionsavgift konstruerade utifrån strikt ansvar. Sanktionsavgift bör därför övervägas i första hand vid överträdelser av marknadsmissbruksförordningen där det inte uppställs något uttryckligt krav på uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren, såsom vid röjande av insiderinformation i fråga om personer som t.ex. är medlemmar av en emittents admini- strations-, lednings- eller kontrollorgan, och där röjandet inte skett som ett led i en tjänst, verksamhet eller åliggande. Det finns dock inte något hinder mot att avgiftsskyldigheten görs beroende av uppsåt eller oaktsamhet, varför överträdelser som förutsätter sub- jektiv täckning inte nödvändigtvis är uteslutna för depenalisering. Utredningen återkommer i avsnitten 9.3 och 9.4 till frågan om vilka överträdelser som främst lämpar sig för handläggning i ett admini- strativt sanktionssystem och avgränsningen för det kriminaliserade området. En relevant fråga är huruvida ett införande av ett administrativt sanktionssystem, vid sidan av det straffrättsliga, kommer att med- föra att fler fysiska och juridiska personer lagförs och påförs någon form av sanktion. Den utvärdering av det svenska insiderhandels- förbudet som tagit fram utvisar att de jurisdiktioner som även har administrativa sanktioneringsmöjlig- heter åtminstone inte totalt sett har fler rättsfall eller utdömda straffrättsliga eller administrativa sanktioner än eller andra jämförda länder som saknar denna möjlighet. 71 , U., Insiders Outside/Outsiders Inside – rethinking the insider regulation, 2006, s. 273– 274. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? kan anföras till stöd för att ett kombinerat sanktionssystem inte heller i skulle få någon sådan effekt. Genom att införa ett administrativt förfarande med möjlighet att påföra administrativa sanktioner för vissa överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen kan dock Ekobrotts- myndighetens resurser koncentreras till de komplicerade och all- varliga fallen som får ytterligare befogenheter att utreda överträdelser som kan medföra att en sanktionsavgift påförs (se vidare avsnitt 10.6). Om ges möjlighet att i en förunder- sökning begära biträde från förbättras resurs- och kompetensutnyttjandet ytterligare. Denna effekt kan sannolikt förstärkas genom ett än mer utvidgat och fördjupat samarbete mellan myndigheterna. Sedan nuvarande samverkansformer tagits i bruk av myndigheterna har bedömt att kvalitén i brottsutredningarna har ökat. I de fall åtal väcks för marknadsmissbruksbrott tyder utvecklingen på en ökning av antalet fällande domar.72 uttalar att användning av en annan metod än straff i vissa fall kan resultera i att det otillåtna beteendet i större utsträckning faktiskt föranleder en sanktion. Om ett alltför bagatellartat beteende är straffbelagt kan det nämligen finnas risk för att straffbudet kommer att nedprioriteras hos rätts- väsendet i sådan utsträckning att dess styreffekt blir obefintlig.73 I detta sammanhang kan det påpekas att det, sedan marknadsmiss- brukslagens ikraftträdande, väckts endast fem åtal för åsidosättande av rapporteringsskyldigheten, varav samtliga (ett efter överklag- ande) har ogillats. Genom förslagen i avsnitten 9.4 och 9.5.4 avlastas Ekobrotts- myndigheten från handläggningen av många relativt vanligt före- kommande brottsanmälningar, t.ex. de s.k. egenhandelsfallen. Därigenom kan myndigheten lägga sina resurser på de mer kompli- cerade ärendena, för vilka handläggningstiderna kan komma att förkortas ytterligare. Att övertar ansvar för handläggningen av och beslut i vissa ärenden innebär en ny resurs för bekämpningen av marknadsmissbruk. 72Ekobrottsmyndighetens Återrapportering till regeringen av uppdrag att utvärdera bekämp- ningen av finansmarknadsbrott, Dnr /0169 av . 73SOU 2013:38 s.496. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? leda till kortare utredningstider samt en löpande och mer effektiv lagföring. Vid sidan av effektivitetsaspekten måste hänsyn tas till rätts- säkerhetskrav. En effektivitetsökning i form av fler utdömda sanktioner sammanhänger med hur avgiftsbestämmelser utformas. Administrativa sanktioner som konstrueras så att de uppfyller mark- nadsmissbruksförordningens krav att vara effektiva, proportionerliga och avskräckande torde, enligt vad som tidigare anförts, sannolikt anses utgöra straff eller en därmed jämförbar påföljd. Ett för- farande i vilket dessa avgifter kan utdömas omfattas, i sådant fall, av artikel 6 i . Administrativa sanktioner som faller under konventionen leder till att för straffrätten typiska rättssäkerhetsgarantier ska tillämpas även på de administrativa sanktionerna. I de fall sanktionsavgifter, för att tillgodose rätts- säkerhetsgarantierna, bör beslutas av domstol torde vissa av det administrativa sanktionssystemets potentiella effektivitetsvinster i viss mån begränsas. Till denna fråga återkommer utredningen i kapitel 11. Det går alltså inte att med säkerhet säga att resultatet av att kombinera det nuvarande straffrättsliga sanktionssystemet med administrativa sanktioner kommer att leda till fler lagföringar och utdömda sanktioner eller hårdare straff. För vissa av de straff- belagda gärningarna torde det dock varken vara önskvärt eller ändamålsenligt med fler ingripanden i form av längre fängelsestraff. Med hänsyn till det intresse som marknadsmissbrukslagstiftningen avser att skydda är det snarare tillgången till en snabbare och en ekonomisk sanktion som är av betydelse. Att samordna den straff- rättsliga regleringen med de ovan redovisade preventiva och reaktiva åtgärderna, inklusive sanktionsavgifter, ökar sannolikt förutsätt- ningarna för att marknadsmissbruk ska kunna bekämpas på ett mer effektivt och heltäckande sätt än enligt det nuvarande sanktions- systemet. En konsekvent fullharmonisering av svensk lagstiftning med EU-rättsakterna bör också, i viss utsträckning, underlätta tolkningen och tillämpningen av lagstiftningen. Rättsväsendet och enskilda kan och ska hämta vägledning från såväl inhemska avgör- anden som avgöranden från övriga EU-länder (och ), där samma regler kommer att gälla. I detta sammanhang bör särskilt understrykas att förbuden mot marknadsmissbruk avser att för- hindra alla former av utnyttjande av informationsövertag och att regelverket ska tolkas utifrån syftet med rättsakterna, nämligen att Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? skydda finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för marknaden. 9Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem Utredningen har i sin utvärdering av marknadsmissbrukslagstift- ningen och tillämpningen av den kommit fram till att bekämp- ningen av marknadsmissbruk kan effektiviseras samt att lagstift- ningen bör kompletteras med ytterligare preventiva och reaktiva åtgärder, däribland administrativa sanktioner, inbegripet sanktions- avgifter. Vid utformningen av ett reformerat sanktionssystem utgörs ramarna av reglerna i marknadsmissbruksförordningen och mark- nadsmissbruksdirektivet. Vidare måste rättssäkerhetsgarantierna i och EU:s rättighetsstadga vara uppfyllda (kapi- tel 6). I detta sammanhang bör även tidigare redovisade kriminali- seringskriterier samt antagna riktlinjer och uttalanden om admini- strativa sanktionsavgifter tas i beaktande (kapitel 8). Enligt kom- mittédirektiven ska utredningen därutöver särskilt beakta och redo- visa vilket sanktionssystem som kan väntas ge de bästa förutsätt- ningarna för samarbete inom EU på området för bekämpning av marknadsmissbruk. Ett genomförande av marknadsmissbruksförordningens bestäm- melser om administrativa åtgärder och sanktioner innebär en förändring från ett i princip renodlat straffrättsligt system till ett system med både straffrättsliga påföljder och administrativa sank- tioner. En sådan reform förutsätter att en rad praktiska och prin- cipiella problem kan lösas, däribland var gränsen bör dras mellan kriminaliserat marknadsmissbruk och sådana ageranden i strid mot marknadsmissbruksförordningen vilka bör prövas i ett admini- strativt förfarande. Andra grundläggande frågor är vilken myndig- het som ska ansvara för utredningar av misstänkt marknadsmiss- bruk och hur ett ändrat sanktionssystem bör utformas utan risk för Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem att kränka rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem) i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till och artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Frågeställningarna som aktualiseras är sammankopplade med var- andra; den närmare utformningen av sanktionssystemet och vilken eller vilka myndigheter som ansvarar för handläggning av och beslut i de olika ärendena hör samman med frågan om avgräns- ningen av det kriminaliserade området, som i sin tur påverkar fördelningen av utredningsansvaret. I detta kapitel behandlas enbart hur den nuvarande straffrättsliga regleringen kan samordnas med ett administrativt sanktionssystem och därmed sammanhängande frågor. Överväganden och förslag avseende utredningsansvar och tillsynsbefogenheter finns i kapitel 10. 9.2Lagstiftningen kompletteras med bestämmelser om administrativa sanktioner Kravet att kriminalisera visst marknadsmissbruk följer av mark- nadsmissbruksdirektivet (artiklarna 3–6). I direktivet fastslås också regler för straffrättsliga påföljder för fysiska personer och sank- tioner för juridiska personer (artikel 7 respektive artikel 9). Insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och mark- nadsmanipulation samt anstiftan, medhjälp och, såvitt avser insider- handel och marknadsmanipulation, försök därtill, ska alltså vara straffbelagda. Kriminaliseringen syftar till att påvisa ett avstånds- tagande av annan kvalitativ art jämfört med administrativa sank- tioner (se skäl 6 i direktivet). är utgångspunkten enligt artikel 30 i marknadsmiss- bruksförordningen att det i medlemsstaterna ska kunna beslutas om administrativa sanktioner vid överträdelser av förordningens bestämmelser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinforma- tion och marknadsmanipulation. Det anges dock också att det står medlemsstaterna fritt att inte fastställa nationella bestämmelser om administrativa sanktioner för regelöverträdelser som redan är eller avser att bli föremål för straff- rättslig reglering (artikel 30.1 andra stycket, straffrättsoptionen). Därmed torde det, vid genomförandet av rättsakterna, finnas ett utrymme att – om möjligt – göra en i lag fastställd uppdelning mellan å ena sidan regelöverträdelser som är av allvarligare karaktär, vilka enbart ska bestraffas som brott, och å andra sidan övriga Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem överträdelser, vilka enbart ska föranleda administrativa sanktioner. En i författningstext genomförd uppdelning har den fördelen att det inte kommer att råda någon tvekan om att utredning och han- tering av vissa ageranden, från inledning till avslut, sköts av Finans- inspektionen, medan ageranden som utreds som brott hanteras av . Dessutom är det ett sätt att förhindra en eventuell konflikt med principen om ne bis in idem.1 Valmöjligheten i artikeln är ett tillägg i förhållande till kom- missionens förslag och tillkom under förhandlingar i rådet. Även utan detta tillägg har dock medlemsstaterna inte någon skyldighet att, i ett enskilt fall, tillämpa alla de sanktioner som enligt förord- ningen eller direktivet ska stå till buds, dvs. det finns inget krav på att en person påförs dubbla sanktioner. Detta följer av skäl 14 i marknadsmissbruksdirektivet och skäl 72 i marknadsmissbruks- förordningen. I skäl 23 i direktivet tilläggs att dess tillämpnings- område är definierat på så sätt att det ska komplettera och säker- ställa genomförandet av bestämmelserna i marknadsmissbruks- förordningen. Vid tillämpningen av de nationella bestämmelserna som genomför direktivet ska medlemsstaterna se till att utdömande av sanktioner till följd av nationell strafflagstiftning eller med stöd av marknadsmissbruksförordningen inte leder till ett åsidosättande av principen om ne bis in idem enligt artikel 4 i sjunde tilläggs- protokollet till och enligt artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Straffrättsoptionen behöver således inte nyttjas för att undvika en konflikt med konventionsrätten eller stadgan. Det förefaller vidare tveksamt att medlemsstaterna kan ha ett renodlat straffrättsligt sanktionssystem utan några administrativa sanktioner. Kriminalisering förutsätter uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren, medan marknadsmissbruksförordningens bestäm- melser om förbud och skyldigheter i flera fall inte innehåller sub- jektiva rekvisit. Det kan därför ifrågasättas om en uteslutande straffrättslig reglering innebär att har fullgjort sin skyldig- het att tillhandahålla sanktioner för de överträdelser som behandlas i marknadsmissbruksförordningen.2 En förutsättning för möjligheten att inte fastställa bestämmelser om administrativa sanktioner i enlighet med staffrättsoptionen är att bibehållandet eller införandet av straffrättsliga påföljder, i stället för administrativa sanktioner för överträdelser av förordningen, inte får minska eller på annat sätt påverka de behöriga myndig- 1Jfr SOU 2013:38 s. 546 ff. 2004/05:142 s. 41 ff. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem heternas förmåga att samarbeta eller få tillträde till och utbyta information med sina motsvarigheter i andra EU-länder, inte ens i de fall hanteringen och prövningen av överträdelser har hänskjutits till rättsliga myndigheter eller domstolar. Detta framgår av arti- kel 25.1 fjärde stycket i marknadsmissbruksförordningen (se även skäl 72). Det kan inte uteslutas att samarbete och informations- utbyte mellan de behöriga myndigheterna påverkas negativt av ett begränsat administrativt sanktionssystem. De anförda omständig- heterna talar för att den svenska lagstiftningen bör kompletteras med bestämmelser om administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden och påbuden i marknadsmissbruksförordningen, trots att i vissa fall samma ageranden också kan vara straffbelagda enligt marknadsmissbrukslagen. Genom exempelvis viss avkriminalisering och åtalsbegränsningsregler kan man i viss mån begränsa över- lappningar i systemen och risken för att principen om ne bis in idem åsidosätts. 9.3Avgränsningen av det kriminaliserade området avseende marknadsmissbruk Bedömning: Ett krav på uppsåt utgör ett lämpligt kriterium att använda som utgångspunkt för att bestämma hur det kriminali- serade området avseende marknadsmissbruk bör avgränsas. Som framgått kan insiderhandel, olagligt röjande av insider- information och marknadsmanipulation anses utgöra brott för vilka marknadsmissbruksdirektivet kräver straffrättsliga påföljder och innebära en överträdelse av marknadsmissbruksförord- ningens regler, som förutsätter administrativa sanktioner. Hur rättsakterna förhåller sig till varandra avseende kriminaliserings- kravet i marknadsmissbruksdirektivet och sanktionsbestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen är inte närmare reglerat. Vägled- ning ges dock i skälen 8 och 10 till direktivet; straffrättsliga på- följder ska påföras åtminstone i fråga om allvarliga fall av mark- nadsmissbruk och när de begås med uppsåt. I skälen 11 och 12 i direktivet anges också vissa omständigheter som medför att insider- handel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmani- pulation ska bedömas vara allvarliga. Faktorer som ska beaktas är agerandets påverkan på marknadsintegriteten, den faktiska eller Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem