sou · H2B348 · 2014-06-26 00:00:00 — Om en arbetsgivare på något sätt delegerat sin beslutanderätt eller arbets- givarfunktionen till någon blir dennes agerande att likställa med arbetsgivarens handlande. Arbetsgivarens ansvar för diskriminering och repressalier omfattar också handlandet hos var och en av de personer som getts en ledande ställning över andra och vars beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka enskilda arbetssök- andes eller arbetstagares arbetsförhållanden eller villkor. I fall då en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det tänkas att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden omfattas av diskrimi- neringsförbudet och arbetsgivaren kan göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får sedan ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis söka ersättning. Vi anser att en motsvarande reglering bör införas i den nya lagen om förbud mot registerkontroll i arbetslivet. Detta innebär bl.a. att en arbetsgivare inte kan kringgå förbudet mot registerkontroll genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekry- tering och därvid begära in utdrag ur belastningsregistret från arbetssökande. Innebörden av förbudet bör vara att ingen arbetsgivare får utan stöd i författning begära ett belastningsregisterutdrag. Som fram- gått i avsnitt 3.6 finns det författningsreglerat stöd för att begära registerutdrag av den enskilde enligt skollagen, lagen om register- kontroll av personal vid sådana hem för vård eller boende som tar emot barn, lagen om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder och lagen om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn. Enligt dessa lagar är det den som ansvarar för verksamheten eller annan som efter delegation ansvarar för rekrytering av personal och liknande frågor som kan begära att ett registerutdrag visas upp. För en anställd i ett beman- ningsföretag innebär det att rätten att begära att ett registerutdrag visas upp alternativt överlämnas tillkommer uppdragsgivaren (kund- företaget) som förestår verksamheten (jfr 2 kap. 31 § skollagen, prop. 2006/07:37 s. 27–28 och prop. 2012/13:194 s. 47). Det ligger i sakens natur att den nya lagen om förbud mot registerkontroll ska vara av tvingande karaktär. Till övriga bestämmelser i lagen återkommer vi i författnings- kommentaren (kapitel 8). 6.4Straff eller skadestånd? Förslag: En arbetsgivare som bryter mot förbudet mot infor- mell registerkontroll ska betala skadestånd för den kränkning som har inträffat. Om det är skäligt, ska skadeståndet kunna sättas ned eller helt falla bort. Ett förbud mot arbetsgivares registerkontroll måste kompletteras med någon form av sanktion som inträder i fall då förbudet har överträtts. De sanktioner som närmast kan komma i fråga är straff eller skadestånd. Den normala påföljden vid överträdelse av arbets- rättslig lagstiftning är skadestånd. Skadestånd är också den huvud- sakliga sanktionen mot en personuppgiftsansvarig som inte följer reglerna i personuppgiftslagen. Vi anser inte att det finns skäl att avvika från denna ordning när det gäller förbudet mot informell registerkontroll. Inom skadeståndsrätten skiljer man mellan ideell och ekono- misk skada. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur. En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk ekonomisk för- lust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv t.ex. efter en traumatisk händelse. Skadeståndet har här alltså främst en upprättande men även preventiv funktion. Inom arbetsrätten kallas ersättning för ideell skada för allmänt skadestånd. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster som uppkommer för den skadelidande. Ekonomiskt skadestånd utgör ersättning för den ekonomiska för- lust som uppkommit, t.ex. ersättning för utebliven lön eller andra förmåner eller faktiska utlägg. Enligt personuppgiftslagen, som syftar till att ge skydd mot kränkning av den personliga integriteten, har den som lidit skada till följd av en otillåten behandling rätt till både ekonomiskt och ideellt skadestånd. I förarbetena till den lagen (prop. 1997/98:44 s. 106) motiveras rätten till ersättning för kränkning med att rätten till personlig integritet är en immateriell rättighet och att det vid en kränkning av denna inte behöver uppkomma någon ekonomisk skada varför den enskilde, förutom rätt till ersättning för person- skada, sakskada och ren förmögenhetsskada, även borde ha rätt till kompensation för själva kränkningen. Det råder enligt vår mening ingen tvekan om att den som har drabbats bör ha rätt till kompensation för själva kränkningen i form av ett allmänt skadestånd. Detta skadestånd bör på sedvanligt sätt bestämmas efter skälighet med beaktande av samtliga omständig- heter i det aktuella fallet. Ett åsidosättande av förbudet kommer dock typiskt sett inte att förorsaka någon ersättningsbar ekonomisk skada. Vi gör därför bedömningen att det saknas skäl att som ersättningsgill skada införa en regel om ersättning för ekonomisk förlust. Föreslagen lag syftar bl.a. till att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom arbetsgivares begäran om belastningsregisterutdrag. Kränkningsersättningen ska kompensera för de känslor hos den skadelidande som åtgärden inneburit och även ge upprättelse. Ersättningen ska bestämmas utifrån en bedöm- ning av den kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit till följd av begäran. Av detta följer att det vid ersättningens bestämmande inte ska beaktas om belastningsregistret har visats upp eller överlämnats till arbetsgivaren, och ej heller om det före- kommit anteckningar i belastningsregisterutdraget. En möjlig utgångspunkt för nivån på kränkningsersättningen kan vara den skadeståndsnivå för kränkning av den personliga integriteten som tillämpas vid behandling av personuppgifter i strid med bestäm- melserna i personuppgiftslagen. Bedömningen av detta får dock överlämnas till rättstillämpningen. I likhet med vad som gäller enligt annan arbetsrättslig lagstift- ning bör det finnas möjlighet att jämka skadeståndet. 6.5Vilka undantag från ett förbud mot registerkontroll kan vara motiverade? Vid bedömande av behovet av undantag från förbudet mot register- kontroll inställer sig frågan hur man väger arbetsgivarens behov av registerkontroll mot en arbetssökandes eller en arbetstagares intresse av personlig integritet. Av betydelse i sammanhanget är vidare att den som har avtjänat sitt straff ska ha en rimlig möjlighet att återanpassa sig i samhället och kunna försörja sig. I det följande vill vi först på ett mera allmänt plan diskutera olika aspekter som är av betydelse för det grundläggande synsätt som man enligt vår mening bör anlägga när man bedömer behovet av undantag från förbudet mot registerkontroll. Arbetsgivarens intresse av att i vissa fall kunna försäkra sig om att inte anställa någon som förekommer med anteckning i belastningsregistret Intresset av den personliga integriteten för den arbetssökande Intresset av att sonade brott inte ska belasta den arbetssökande Registerutdragens värde vid personalrekrytering – nyttan och alternativa metoder 6.5.2Arbetsgivares skäl för registerkontroll Vid nyanställning är en arbetsgivare angelägen om att bilda sig en uppfattning om den arbetssökande och kan då vilja kontrollera om denne har gjort sig skyldig till brott. Det mest uppenbara skälet är att arbetsgivaren vill utnyttja varje möjlighet att förhindra att brott begås av arbetstagare. Arbetsgivaren kan exempelvis ha intresse av att en person som tidigare gjort sig skyldig till förmögenhetsbrott inte anförtros arbetsuppgifter som innebär att han eller hon ansvarar för egendom av stort värde. Med hänsyn till arbetsmiljön och skyddet för andra anställda och kunder kan en arbetsgivare också vara intresserad av att kontrollera om arbetstagaren har gjort sig skyldig till narkotikabrott eller alkoholrelaterade trafikbrott. Av samma skäl kan arbetsgivaren vilja kontrollera om en arbetstagare har dömts för sexualbrott eller våldsbrott. Uppgifter ur belastnings- registret kan likaså ge en antydan om att den sökande har haft miss- bruksproblem eller ekonomiska svårigheter. Arbetsgivaren kan med stöd av informationen även se en möjlighet att undvika olyckor och oönskad arbetsfrånvaro. Författningsreglerad registerkontroll används för sådana tjänster där det är särskilt viktigt att ha förtroende för den person som ska utföra tjänsten. Genom kontrollen ges arbets- givaren information inte bara om lagbrott, utan även om andra för- hållanden som kan tänkas vara relevanta för bedömning av någons lämplighet för en anställning eller ett uppdrag. har det skett en viss förskjutning vad gäller syftet med den reglerade registerkontrollen. Inriktningen har kommit att ligga på den eventuella skada som den dömde kan orsaka människor som han eller hon kommer i kontakt med genom sitt arbete. Man har velat förhindra anställning av personer som genom att ha gjort sig skyldiga till viss typ av brottslighet ansetts dokumenterat olämpliga för verksamheten. Främst gäller kravet på registerkontroll inom verksamheter där man arbetar med barn, och där man vill försäkra sig om att inte anställa personer som är dömda för brott som är av betydelse för bedömning av den arbetssökandes lämplighet. I avsnitt 3.8 har vi redovisat de skäl som lagstiftaren har ansett motivera att arbetsgivare får begära utdrag ur belast- ningsregistret. Likaså berörs skälen för den lagstiftning som ligger till grund för registerkontroll inför registrering och auktorisering av vissa yrkesgrupper. Sammantaget kan sägas att den för- fattningsreglerade möjligheten till registerkontroll i regel sker för anställning inom offentlig verksamhet eller för verksamhet och yrkesutövande som bygger på offentlig auktorisation eller offentlig kontrollåtgärd. Det är i dessa fall skyddet för allmänna intressen eller utsatta personer som ligger till grund för behovet av reglering. Vad gäller den icke författningsreglerade registerkontrollen visar resultatet av intervjuundersökningen inte oväntat att skälen för registerkontroll varierar mellan olika verksamhetsområden. Inom vård och omsorg är det främsta skälet att skydda tredje man. Inom typiskt sett privata organisationer genomförs registerkontroll främst för att skydda förtroendet för verksamheten och för arbets- givarens ekonomiska intressen. Skyddet för övriga arbetstagare har också anförts som ett viktigt skäl för kontroll. Vi återkommer i avsnitt 6.6 till hur vi ser på frågan om vad som utgör godtagbara skäl för registerkontroll. 6.5.3Några allmänna synpunkter på registerkontrollens integritetspåverkan Uppgifter om brott får generellt anses vara integritetskänsliga, och det ligger i sakens natur att sådana uppgifter inte bör spridas. En registeruppgift om en lagöverträdelse får anses vara mer integritetskänslig än en uppgift om att den enskilde inte före- kommer i belastningsregistret. Det kan därför sägas att frågan om registerkontroll inrymmer två olika integritetsskyddsaspekter: dels intresset för samtliga arbetssökande och arbetstagare att inte behöva bli kontrollerade, dels intresset för dem som förekommer med anteckning i belastningsregistret att informationen inte sprids. Det rör sig dock i båda fallen om en från utomståendes insyn skyddad information, som rör den personliga sfär över vilken man själv vill ha kontroll. Ett krav på kontroll av uppgifter i belastnings- registret måste anses som ett intrång i den personliga integriteten, oavsett om personen förekommer i registret eller inte. Sedan är det en sak för sig att konsekvenserna för den enskilde av en kontroll blir beroende av innehållet i registerutdraget. Det är enligt vår mening inte möjligt att med utgångspunkt i registrets innehåll anlägga skilda synsätt på frågan om behovet av integritetsskydd. En annan aspekt på frågan är att betydelsen av registerkontrollen blir i viss mån beroende på om det är fråga om en anställd eller en arbetssökande. Vår intervjuundersökning (se kapitel 5) visar att det förekommer att såväl arbetssökande som arbetstagare ska visa upp utdrag ur belastningsregistret. När det gäller arbetstagare kan detta ske med anledning av att den anställde söker en ny tjänst, får förändrade arbetsuppgifter eller vid misstanke om brott. Av under- sökningen framgår dock att det är främst arbetssökande som till- frågas om registerutdrag. Det var enligt undersökningen fyra gånger vanligare att arbetsgivare efterfrågade belastningsregister- utdrag från arbetssökande jämfört med arbetstagare. En arbetssökande kan ha svårt att avvisa en arbetsgivares begäran om utdrag ur belastningsregistret eftersom det kan vara, eller i varje fall uppfattas som, ett villkor för anställning. Den som vet att registerkontroll kan komma att utföras kan i regel väga in detta i sin bedömning av om han eller hon ska söka en viss anställning. Situationen för den som redan är anställd är en annan. Risken för att när som helst bli kontrollerad kan upplevas som integritetskränkande. På grund av anställningsskyddet kan arbets- givaren visserligen inte göra den fortsatta anställningen beroende på att arbetstagaren medverkar till registerkontroll. Men register- kontrollen kan exempelvis vara föranledd av att den anställde söker en ny tjänst inom verksamheten och i ett sådant fall har han eller hon ett mycket litet inflytande över krav på kontroll. Konsekven- serna av att uppgifter om lagöverträdelser kommer till arbets- givarens kännedom är också mer påtagliga för den som är anställd än för den som söker ett arbete. Registerkontroller avseende redan anställda kan därför upplevas som mer integritetskränkande än kontroller av arbetssökande. En särskild aspekt av den personliga integriteten gäller register- kontrollens betydelse för personer som förekommer med uppgifter i belastningsregistret. Visserligen har vi under utredningsarbetet inte funnit stöd för att rutinerna för registerkontroll inför anställning utgör en följd av slentrian eller obetänksamhet, ej heller att registerkontroll utförs på ett omotiverat sätt för att sålla bort sökande i ett tidigt skede av ansökningsförfarandet. Men tendensen med en ökande mängd utdrag som enskilda begär ur belastnings- registret medför en ökad risk för omotiverad registerkontroll, vilken kan leda till att personer som har avtjänat straff utestängs från arbetsmarknaden. Detta strider mot den allmänt gällande upp- fattningen om att en person som har avtjänat straff som regel ska kunna verka i samhället på samma premisser som andra. För personer som har avtjänat straff är det viktigt att ha arbete eller annan meningsfull sysselsättning. Det har visserligen visat sig svårt att påvisa återfallsreducerande effekter av arbetsrehabili- terande insatser för den här gruppen, se avsnitt 5.3. Rätten till arbete kan dock lika gärna diskuteras principiellt utifrån att den som har avtjänat sitt straff ska få chansen att förändra sig. Då bör trösklar som motverkar dessa individers återanpassning i samhället sänkas eller tas bort. Kriminalvårdens klienter har en svag förankring på arbetsmark- naden både före och efter avtjänat straff. Kriminalvårdens klient- kartläggning 2013 visar att av klienterna har sin försörjning från förvärvsarbete jämfört i befolk- ningen i stort. Oavsett vilket skäl som anges för att öka människors integration i samhället så har bevisligen många av Kriminalvårdens klienter stort behov av hjälp för att komma in på arbetsmarknaden. För att underlätta inträde på arbetsmarknaden är det enligt vår uppfattning särskilt viktigt att informationen om lagöverträdelser inskränks till vad som är relevant och nödvändigt för det aktuella arbetet. Personlig integritet är något som upplevs högst individuellt. Synen på behovet av skydd för den personliga integriteten skiljer sig därför åt mellan olika individer och det kan vara svårt att tala om en uppfattning som kan kallas allmän. Den webbundersökning som vi låtit genomföra bland dem som besökte belastningsregistret för att begära registerutdrag på arbetsgivares begäran ger vid handen att de svarande hade en i huvudsak positiv attityd till arbetsgivares registerkontroll, se avsnitt 5.2.13. svarade att arbets- givarens begäran påverkade deras personliga integritet negativt medan övriga var positiva eller inte upplevde någon integritets- påverkan. Även om resultatet tyder på ett allmänt förhållningssätt till frågan om vilken integritetspåverkan arbetsgivares register- kontroll har för den enskilde så är det svårt att dra några generella slutsatser. Frågan är alltför oprecist ställd och allmänt hållen för att svaren kan säga något om allmänhetens inställning till behovet av skydd för den personliga integriteten gällande registerkontroll. 6.5.4Nyttan av registerkontroll och alternativen till registerkontroll Vid bedömningen av behovet av undantag från förbudet mot registerkontroll bör man enligt vår mening beakta dels vilken bety- delse ett registerutdrag har för arbetsgivarens beslutsfattande, dels vilka möjligheter arbetsgivaren har att på annat sätt undersöka en arbetssökandes bakgrund. Registerkontroll används som ett komplement till andra metoder för urval vid rekrytering av anställda. Kontrollen syftar till att undvika att anställa en person som genom sin brottslighet har visat dåligt omdöme eller bristande respekt för de normer som gäller i samhället och därför får betraktas som olämplig för vissa arbeten. I verksamheter där man arbetar med barn är syftet med den reglerade registerkontrollen att minska risken för sexuella över- grepp. Lagstiftaren har i dessa fall gjort bedömningen att barns och ungdomars skydd mot övergrepp stärks om det är möjligt att för- hindra att personer som har dömts för sexualbrott, grova vålds- brott och vissa andra brott arbetar med barn eller ungdomar. Registerkontroll ger arbetsgivare tillgång till uppgifter huruvida en arbetssökande eller anställd inom exempelvis förskola eller skola har dömts för sådana brott. Registerkontroll kan ha en avskräckande effekt på så sätt att personer som har dömts för brott avhåller sig från att söka arbete inom en viss verksamhet. Detta är en effekt som kunnat kon- stateras sedan kravet på registerkontroll införts avseende personal inom förskoleverksamhet och skola (2003-05- 20, Uppföljning av lagstiftningen om registerkontroll av personal inom förskoleverksamhet, skola och skolbarnsomsorg). Tyngdpunkten vid rekryteringen av anställda ligger naturligen på andra åtgärder än registerkontroll. De främsta medlen för att försäkra sig om en arbetssökandes lämplighet för en befattning är anställningsintervjuer, kontakter med referenspersoner och kon- troll av meritförteckning. I fall då det är fråga om anställningar som för med sig större ansvar kan det finnas behov av att genomföra noggranna kontrollåtgärder, vilka ger ett bredare bedöm- ningsunderlag. Det torde ligga i sakens natur att personer som kommer i fråga för sådana anställningar har en meritförteckning som kan granskas genom olika kontroller. När det gäller mera ansvarsfulla befattningar är det också inte ovanligt att den som rekryteras redan är anställd med andra uppgifter inom samma verk- samhet. Det nu anförda har bekräftats vid våra kontakter med före- trädare för rekryteringsbranschen. Deras uppfattning torde kunna sammanfattas så att registerutdragen har en förhållandevis liten betydelse vid rekryteringar. Därvid har från något håll också uttryckts uppfattningen att registerkontrollen kan medföra en risk för att arbetsgivaren försummar att vidta andra kontroll- åtgärder, se avsnitt 5.5. Ett system med registerkontroll innebär förmodligen att ett antal personer med anteckning i belastningsregistret avstår från att söka vissa anställningar. Det är inte heller otänkbart att register- kontroll bidrar till att brott i något fall förhindras. Det är emeller- tid knappast möjligt att veta i vilken utsträckning det förhåller sig så. Vår uppfattning är att registerkontroll i allmänhet är ett trubbigt instrument i rekryteringsarbetet. De många registerutdrag som utfärdas för rekryteringsändamål betyder att ett stort antal personer berörs – och i viss mån alltså får sin integritet kränkt – som det sannolikt är sällan som en uppgift får betydelse för rekryteringen. Vår intervjuundersökning tyder på att register- utdragen har ett förhållandevis begränsat värde som källa för relevant information, eftersom endast ett fåtal arbetsgivare uppgav att de hade erfarenhet av att utdrag med anteckningar hade visats upp. Detta kan möjligen förklaras med att, såsom antyddes, arbetssökande med tidigare belastning avstår från att söka anställ- ning. Detta är i så fall något som från kriminalpolitisk synpunkt generellt sett inte kan anses önskvärt. tyder vår under- sökning på att arbetssökande som har en viss belastning inte nöd- vändigtvis diskvalificeras från anställning. I en del av fallen kan detta hänga samman med att utdragen visar information som inte är relevant för anställningen, vilket i sig gör kontrollen onödig. Det kan tilläggas att registerutdragen självfallet inte alltid säger hela sanningen eller i varje fall inte innefattar någon garanti för pålitlig- het. En person kan ju ha begått brott utan att vara dömd för det. Och att en person inte har begått brott utesluter ju inte att han eller hon gör det . 6.5.5Vårt grundläggande synsätt vid bedömningen av behovet av undantag för förbudet mot registerkontroll Uppgifter om lagöverträdelser är sådan information som är särskilt integritetskänslig, något som utformningen av sekretessbestäm- melserna för registret ger uttryck för.1 I bl.a. dataskyddsdirektivet och personuppgiftslagen har det uppställts särskilda restriktioner i fråga om insamling av sådana uppgifter. Detta innebär att varje registerkontroll innebär ett sådant ingrepp i den personliga inte- griteten som bör komma ifråga endast om det finns starka skäl för det, och då i former som tar hänsyn till den enskildes personliga integritet. Lagarna om registerkontroll grundas på sådana tydliga integritetsöverväganden. Som vi har sett i tidigare avsnitt har lag- stiftaren också i andra sammanhang betonat behovet av att begränsa spridningen av uppgifter om lagöverträdelser. Detta kommer exem- pelvis till uttryck i förarbetena till lagen (2010:479) om register- kontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktions- hinder (prop. 2009/10:176 s. 40). Med hänvisning till att bestäm- melser om registerkontroll bör införas endast med stor restrik- tivitet angavs att regeringen inte var beredd att föreslå en obliga- torisk registerkontroll för all verksamhet enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Registerkontroll kom därmed att avgränsas till verksamheter som utför LSS-insatser åt barn. När vi nu undersöker vilka verksamhetsområden som bör vara undantagna från det föreslagna förbudet, finns det skäl att åter understryka den restriktivitet som lagstiftaren avsett ska gälla för 1997/98:97 s. 64 och 74 ang. registrets ändamål och integritetsaspekterna spridning av uppgifter i belastningsregistret. Detta är ett synsätt som vi vid en internationell jämförelse även kunnat se i samtliga undersökta länders reglering av registerkontroll och avseende enskildas möjlighet till insyn i registret. , tillsammans med och , utmärker sig i det sammanhanget genom att ha ett system som inte begränsar arbetsgivares möjlighet att efterfråga fullständiga utdrag ur belastningsregistret. Man kan i sammanhanget också nämna de mycket noggranna överväganden som ligger bakom säkerhetsskyddslagens bestäm- melser om registerkontroll. Lagen anger i vilka situationer register- kontroll ska ske, vilka uppgifter som får lämnas ut och formerna för utlämnandet.