sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Avtal om finansiellt stöd kan ingås mellan å ena sidan ett moder- institut, ett finansiellt holdingföretag eller moderholdingföretag, ett blandat finansiellt holdingföretag eller moderholdingföretag, ett holdingföretag eller ett moderholdingföretag med blandad verk- samhet som är etablerade inom unionen, och å den andra sidan ett Avtal om finansiellt stöd inom koncerner dotterföretag till ett sådant företag som är etablerat i ett annat land inom eller utom unionen. Detta förutsatt att det sistnämnda företaget omfattas av samma gruppbaserade tillsyn som moder- företaget. Stödet kan ges mellan dotterföretag, från moder- till dotterföretag eller från dotter- till moderföretag. Skyldigheten för medlemsstaterna att tillse att denna typ av avtal får ingås samt att stöd i enlighet med dessa avtal kan lämnas omfattar samtliga koncerner vars moderinstitut är belägna inom unionen. Skyldigheten omfattar – utöver dessa moderinstituts dotterföretag inom unionen – även sådana dotterföretag som är belägna utanför unionen, förutsatt att de omfattas av moderföretagets gruppbase- rade tillsyn. Slutligen förpliktar direktivet medlemsstaterna att tillse att det endast är avtalsparterna som kan disponera över de rättigheter som följer enligt avtalet, vilket alltså utesluter att tredje man får rättig- heter enligt avtalet. 27.2.2Avtal om koncerninternt finansiellt stöd (artikel 19.7) Artikel 19.7 innehåller ett antal bestämmelser gällande själva avtalet om finansiellt stöd. Som nämndes i inledningen är det här fråga om en frivillig stödform. Ett grundläggande krav för att ett avtal om finansiellt stöd ska godkännas är, mot denna bakgrund, att avtalet har ingåtts av fri vilja. Varje företag som ingår avtal om koncerninternt finan- siellt stöd ska således bedöma om det vill ingå ett sådant avtal samt vilka företag inom koncernen som ska vara avtalsparter. Till följd av kravet på frivillighet stadgar direktivet uttryckligen att ett avtal om finansiellt stöd inte får vara ett villkor för att få verka i en medlemsstat. Vidare får ett avtal om finansiellt stöd inte vara ett villkor för att koncerninternt stöd ska få utgå under förutsättning att stödet inte medför en risk för koncernen som helhet. Det ska alltså inte vara möjligt för en medlemsstat att förbjuda att koncerninternt finansi- ellt stöd ges enbart på den grunden att ett avtal därom saknas, om inte stödet medför en risk för koncernen som helhet. Principerna för beräkningen av ersättning för de transaktioner som äger rum till följd av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska framgå av avtalet. Vad gäller storleken på denna ersättning sägs enbart att varje part ska agera för att tillvarata sina egna intres- Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Varje part får då ta hänsyn till eventuella direkta och indirekta fördelar som denne kan komma i åtnjutande av till följd av avtalet. Det finns dock inget uttryckligt krav på att avtalet ifråga ska vara av affärsmässig karaktär (jfr 17 kap. 1 § 4 aktiebolagslagen, ABL). Av direktivet framgår även att ersättningen för stödet får fast- ställas på grundval av sådan information som den ena parten besit- ter på grund av att den befinner sig i ett koncernförhållande med den andra parten. Vidare behöver man vid beräkningen av ersätt- ningen inte beakta eventuell förväntad tillfällig påverkan på mark- nadspriserna vilka följer av händelser som inte är hänförliga till koncernen. Slutligen innehåller artikel 19.7 ett stadgande om att den givande parten ska ges full insyn i relevant information från samtliga mot- tagare av det finansiella stödet i samband med beslutet att ingå ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd eller vid bestämmandet av ersättningen för sådant stöd. 27.2.3Villkor för godkännande av stöd (artiklarna 23 och 19.8) Utöver de ovan nämnda reglerna gällande avtal om koncerninternt finansiellt stöd, innehåller direktivet ett antal villkor vilka måste vara uppfyllda för att ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska godkännas av den samordnande tillsynsmyndigheten för den koncern inom vilken stödet ifråga ska utgå. Ett grundläggande syfte bakom denna reglering är, som ovan nämnts, att underlätta för företag inom samma koncern att hjälpa varandra ur en svår finansiell situation. Ett krav för att ett avtal om stöd ska godkännas är därför att det finns rimliga utsikter att det tillhandahållna stödet i betydande grad kan avhjälpa de finansiella svårigheter som finns i det mottagande företaget, samt att det finansiella stödet därmed syftar till bevara eller återställa den finansi- ella stabiliteten i koncernen som helhet eller i något enskilt mot- tagande företag. Det krävs även att ledningsorganet för den givande enheten för beslutet om finansiellt stöd rimligen kan anta att den utlånade summan inklusive den överenskomna räntan återbe- talas. Vad gäller eventuella pantsäkerheter krävs att ledningsorganet rimligen kan anta att dessa återlämnas samt att ersättningen för Avtal om finansiellt stöd inom koncerner nyttjandet av dem betalas. Samma sak gäller i förhållande till den skuld som uppkommer ifall det finansiella stödet består av en garanti eller annan slags säkerhet och den garantin eller säkerheten utnyttjas. Direktivet uppställer vidare ett antal krav gällande den finansi- ella situationen i de företag som är parter till avtalet om finansiellt stöd. Tillhandahållandet av finansiellt stöd får inte medföra att lik- viditeten eller soliditeten i den enhet som ger stödet äventyras. Vidare får tillhandahållandet av stödet inte medföra ett hot mot den finansiella stabiliteten i en eller flera medlemsstater. Varken det givande eller det mottagande företaget får vid avtalsingåendet, enligt deras respektive behöriga myndigheter, uppfylla de villkor som gäller för tidigt ingripande enligt artikel 27 i direktivet (se kapitel 29). Det företag som ger stödet ska stödet ges uppfylla de krav som kapitaltäckningsdirektivet ställer på kapitalbas och likviditet och övriga krav som ställs i artikel 104.2 i det direkti- vet, och ska fortsatt uppfylla dessa krav efter det att stödet har getts. Den enhet som ger stödet ska också, stödet beviljas och även efter den tidpunkt stödet har effektuerats, upp- fylla kapitaltäckningsdirektivets, tillsynsförordningens samt den nationella rättens eventuella bestämmelser om stora exponeringar och ska fortsatt uppfylla dessa krav efter det att stödet har getts. Slutligen får tillhandahållandet av stödet inte äventyra möjligheten till resolution av den givande enheten. ska utfärda riktlinjer för att understödja en samstämmig tolkning och tillämpning av ovannämnda villkor. 27.2.4Godkännande och granskning av avtal om finansiellt stöd (artiklarna 20, 21, 22 och 24) Direktivet anger att avtal om finansiellt stöd ska granskas och god- kännas av såväl avtalsparterna som tillsynsmyndigheter innan det undertecknas. Direktivet föreskriver tämligen detaljerat hur dessa gransknings- och godkännandeprocesser ska gå till. i den koncern inom vilken avtal om koncernin- ternt finansiellt stöd ska utgå ska lämna in en ansökan till den sam- ordnade tillsynsmyndigheten för koncernen. Den samordnande tillsynsmyndigheten ska i sin tur vidarebefordra ansökan till varje behörig tillsynsmyndighet för de enheter som föreslås vara parter i Avtal om finansiellt stöd inom koncerner avtalet om finansiellt stöd. Samtliga berörda tillsynsmyndigheter ska därvid göra en individuell bedömning av om de villkor som uppställs i artikel 23.1 (inklusive artikel 19.7) är uppfyllda (se ovan under avsnitt 27.2.2 samt 27.2.3), och i första hand komma fram till ett gemensamt beslut från att de mottagit ansö- kan ifråga. inte ett gemensamt beslut inom denna tidsram ska den samordnande tillsynsmyndigheten fatta det avgörande beslutet. De behöriga myndigheterna har även möjlighet att hänskjuta frågan till för medling. De avtalsutkast som har godkänts av tillsynsmyndigheterna ska därefter godkännas av respektive företags bolagsstämma. Avtalet blir inte giltigt i förhållande till de företag vars stämmor inte har godkänt avtalet. Bolagsstämman ska också besluta att företagets ledningsorgan ska fatta beslut om att ge eller motta stöd enligt avtalet. Det ska inte krävas ytterligare beslut av bolagsstämman i anledning av avtalet. Ledningsorganet ska rapportera till bolags- stämman om eventuella beslut enligt avtalet. Det är således ledningsorganet i den givande företagsenheten som ska fatta själva beslutet att ge stöd. Beslutet ska motiveras och målet för det finansiella stödet ska framgå. I beslutet ska särskilt anges hur det finansiella stödet ifråga uppfyller de villkor som gäl- ler för stödet (se ovan). Även mottagande enhets styrelse ska fatta beslut om att motta stödet. 27.2.5Behöriga myndigheters invändningsrätt (artikel 25) Ledningsorganet i den givande enheten ska, innan det finansiella stödet ges, anmäla till sin behöriga tillsynsmyndighet samt till att den avser att besluta om stöd i enlighet med ett upprättat och godkänt avtal. Ledningsorganet ska även anmäla detta till den sam- ordnande tillsynsmyndigheten samt till den behöriga myndigheten för den mottagande enheten om dessa inte redan blivit underrät- tade i sin egenskap av behörig myndighet för den givande enheten. Anmälan ska innehålla ledningsorganets motiverade beslut enligt artikel 24, närmare uppgifter om det finansiella stödet samt en kopia av själva avtalet. Den behöriga tillsynsmyndigheten kan förbjuda eller begränsa stödet ifall den anser att villkoren för stödet enligt artikel 23.1 (inklusive artikel 19.7) inte är uppfyllda. De berörda myndigheterna bereds därmed möjlighet att få göra en ny prövning av avtalet om koncerninternt finansiellt stöd. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner att förbjuda eller begränsa stödet måste fattas från det att en komplett ansökan inkommit till myndigheten. Fattas inget sådant beslut inom den angivna tidsramen får stödet ges enligt de villkor som framgår av anmälan. Det rör sig såldes om en betydligt snabbare process än vad som gäller för godkännande av avtal (jfr ovan under avsnitt 27.2.4). Om den samordnande tillsynsmyndigheten eller den behöriga myndigheten för det mottagande företaget har invändningar mot ett beslut att förbjuda eller stoppa stödet kan dessa myndigheter hänskjuta frågan till för icke-bindande medling i enlighet med artikel 31 i förordning (EU) nr 1093/2010. Om ingen överenskommelse nås står det ursprungliga beslutet av den behöriga myndigheten för det givande företaget fast. Oavsett vilket beslut som fattas gällande det finansiella stödet ska beslutet anmälas till den samordnande myndig- heten, den behöriga myndigheten för den enhet som mottar stödet samt till . Den samordnande myndigheten ska i sin tur infor- mera de övriga medlemmarna i tillsynskollegiet samt i resolutions- kollegiet. 27.2.6Offentliggörande av avtal (artikel 26) Medlemsstaterna ska se till så att de företag som ingått avtal om finansiellt stöd offentliggör att de gjort så samt att de offentliggör namnen på samtliga avtalsparter och därutöver ger en allmän beskrivning av avtalsvillkoren. Denna information ska uppdateras minst en gång . ska utarbeta förslag till tekniska standarder för genomfö- randet av bestämmelserna i denna artikel. Som nämns i inledningen till detta kapitel är de aktuella bestäm- melserna i direktivet främst utformade som en skyldighet för med- lemsstaterna att tillse så att koncerninternt finansiellt stöd kan utgå under vissa förutsättningar. Detta aktualiserar frågan om förenlig- heten av den gällande associationsrättsliga regleringen angående värdeöverföring från bolag med direktivets regler i detta hänseende. I detta avsnitt beskrivs relevant svensk gällande rätt. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner denna beskrivning är att utgöra en bakgrund till den fortsatta dis- kussionen i detta kapitel. En grundläggande aktiebolagsrättslig princip är att aktieägarna inte har ett personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser (1 kap. 3 § ABL). Således kan endast bolagets förmögenhet tas i anspråk för fullgörelse av dess förpliktelser. I syfte att skydda bolagets borgenärer och aktieägare innehåller aktiebolagslagen begränsningar i bolagets rätt att vederlagsfritt minska tillgångarna eller öka skuld- erna. Bestämmelserna i 17–21 kap. ABL om värdeöverföringar är en central del av dessa s.k. kapitalskyddsregler. I 17 kap. 1 § ABL anges vad som menas med värdeöverföring i lagens mening: 2.förvärv av egna aktier, 3.minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, och 4.annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Av intresse för diskussionen i detta sammanhang är främst 4 som kan sägas innebära ett förbud mot så kallade förtäckta värdeöver- föringar. Med förtäckt värdeöverföring menas sådana transaktioner som innefattar ett helt eller delvis vederlagsfritt förfogande över bolagets förmögenhet.1 De värdeöverföringar som får ske enligt aktiebolagslagen (17 kap. 2 §) är 2.förvärv av egna aktier, 3.minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, och 4.gåva för allmännyttigt ändamål. 1 , Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl. 2005, s 40. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Om samtliga aktieägare är överens kan de fatta beslut om värde- överföring i annan form än de som anges i 17 kap. 2 § ABL.2 Enligt 17 kap. 3 § första stycket ABL är överföring av medel från bolaget förbjuden om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Med bundet eget kapital avses bolagets aktiekapital, uppskrivningsfond, reservfond och kapitalandelsfond (5 kap. 14 § första stycket ÅRL). Regeln om skyddet för bolagets bundna egna kapital kompletteras av den så kallade försiktighetsregeln i paragrafens andra stycke. Även om det inte finns något hinder enligt första stycket får bolaget, enligt nämnda regel, enbart genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan om den framstår som försvarlig med hän- syn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker stäl- ler på storleken av det egna kapitalet, och bolagets konsoliderings- behov, likviditet och ställning i övrigt. En värdeöverföring får ald- rig ske i strid med borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. 3 § ABL oavsett om samtliga aktieägare skulle vara överens.3 27.3.2Särskilt om låneförbudet för finansiella institut Utöver de allmänna reglerna om värdeöverföring i 17 kap. ABL finns det i 21 kap. samma lag regler om låneförbud, vilka innebär att aktieägare och närstående inte får låna från bolaget oavsett vill- kor (21 kap. 1 § ABL). Med penninglån likställs även ställande av säkerhet eller garanti för annans penninglån (21 kap. 3 § ABL). Finansiellt stöd enligt artikel 19 i direktivet, i den mån det avser lån till aktieägare, omfattas alltså i och för sig av det aktiebolagsrätts- liga låneförbudet i 21 kap. ABL. Från låneförbudet i 21 kap. 1 § ABL finns ett betydelsefullt undantag intaget i 21 kap. 2 § 2 samma lag. Det medger lån till en gäldenär som befinner sig i samma koncern som det långivande företaget. omfattar i detta sammanhang, bland annat, samtliga företagsgrupper i vilka moderföretaget är en svensk bokföringsskyldig juridisk person, eller en motsvarande juridisk person med hemvist inom EES (21 kap. 2 § andra stycket ABL). Vidare föreligger det en möjlighet för att medge dispens från de nämnda låneförbuden om det finns synner- liga skäl (21 kap. 8 § ABL). 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 373. 3Jan , Kapitalskyddet i aktiebolag, 5 uppl. 2005, s. 10. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Vad gäller kreditinstitut finns en särreglering i lagen om bank- och finansieringsrörelse (LBF) vilken intar en ställning av lex spe- cialis i förhållande till det allmänna aktiebolagsrättsliga låneförbu- det i 21 kap. ABL. LBF innehåller en särskild reglering avseende ett kreditinstituts möjlighet att ingå avtal om tjänster med juridiska och fysiska personer som är bolaget närstående (jävskretsen). I begreppet tjänst ingår här, vid sidan av penninglån, även ingående av borgen samt ställande av garantiförbindelse m.m.4 I jävskretsen finns bland annat den person, med undantag av staten, som äger andelar eller aktier i det kreditgivande företaget som uppgår till av kapitalet (8 kap. 5 § första stycket 4 LBF). Ett kreditinstitut får enligt den aktuella bestämmelsen inte ingå ett avtal på villkor som inte är affärsmässigt betingade till förmån för en sådan juridisk eller fysisk person. Ingås ett avtal med en per- son inom jävskretsen, ska beslutet fattas av institutets styrelse samt antecknas i en särskild förteckning (8 kap. 6 § LBF). Syftet med bestämmelserna är att motverka så kallade jävskrediter.5 I den aktuella bestämmelsen definieras emellertid inte uttrycket affärsmässigt betingade närmare. I förarbetena diskuterades hur detta begrepp skulle tolkas. Ifall ett marknadsvärde finns för den tjänst som tillhandahållits, kan detta användas som ett slags mått- stock. För det fall en sådan måttstock inte är tillgänglig blir det, enligt förarbetena, fråga om att göra en allmän uppskattning av de olika prestationernas värde. I anslutning härmed uttalades även att det knappast blir tal om att tillämpa jävsbestämmelsen på ett avtal som med någorlunda trovärdighet kan betecknas som affärsmässigt betingat.6 De villkor som i direktivet uppställs för att koncernin- ternt finansiellt stöd ska få utgå föranleder dock att ett sådant stöd alltid kan betraktas som förenligt med den ovan diskuterade regle- ringen i LBF. För de institut som omfattas av lagen om värdepappersmark- naden (LVM) gäller de allmänna reglerna i 21 kap. ABL i samtliga fall utom då ett lån ges till en kund för att denne ska finansiera ett köp av ett eller flera finansiella instrument (8 kap. 38 § första stycket LVM). Det bör dock noteras att ett penninglån eller annat finansiellt stöd som får ges enligt LBF:s eller enligt 21 kap. , sam- tidigt kan vara otillåtet enligt reglerna i 17 kap. 3–4 §§ ABL för det 2002/03:139 Reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse, s. 333 f. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner fall det långivande bolaget saknade täckning för bolagets bundna egna kapital eller värdeöverföringen översteg det belopp som enligt lagens bestämmelser var tillgängligt för värdeöverföring. Som tidigare nämnt blir reglerna i 17 kap. 3–4 §§ ABL enbart tillämpliga om det rör sig om en värdeöverföring i den lagens mening, det vill säga om transaktionen ifråga medfört att bolagets förmögenhet minskar och att transaktionen inte har en rent affärsmässig karaktär (se 17 kap. 1 § första stycket 4 ABL). Av relevans i detta sammanhang är även konkurslagens (KL) regler om återvinning. Återvinningsreglerna, vilka återfinns i konkurs- lagens fjärde kapitel, ger förvaltaren av ett konkursbo möjligheten att under vissa omständigheter kräva att egendom går åter till kon- kursboet. Av 4 kap. 5 § KL framgår att en rättshandling ska gå åter om en borgenär otillbörligen gynnats, gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller gäldenärens skulder har ökats om gäldenären var, eller genom förfarandet blev, insolvent. Detta förutsatt att gäldenärens motpart kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rätts- handlingen otillbörlig. Är det fråga om en gåva ställs det inga krav på att motparten ska ha känt till eller borde ha känt till de nämnda omständigheterna (4 kap. 6 § KL). Av intresse i detta sammanhang är även 4 kap. 12 § KL som innehåller regler gällande återgång av en säkerhet som konkursgäldenären ställt. Mot bakgrund av de redovisade reglerna kan man tänka sig det hypotetiska fallet att finansiellt stöd som utbetalats i enlighet med ett avtal som godkänts enligt direktivets regler sedermera blir föremål för återvinning för det fall det givande företag skulle gå i konkurs. Detta avsnitt innehåller kommitténs överväganden gällande svensk rätts förenlighet med direktivets regler om koncerninternt finansi- ellt stöd inklusive de författningsändringar som enligt vår mening är nödvändiga att genomföra. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Kommitténs bedömning: Ett koncerninternt finansiellt stöd kan under vissa omständigheter vara att betrakta som en värde- överföring i ABL:s mening. Kommittén bedömer dock att det är osannolikt att regeln om skydd för bolagets bundna egna kapital (17 kap. 3 § första stycket ABL) överträds med tanke på de gäll- ande kapitaltäckningskraven. De krav som ställs i den så kallade försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL bedöms vara uppfyllda genom de kraven på det givande företagets soliditet och likviditet i den relevanta sektorslagstiftningen för att avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska få utgå. bör i samband med sitt beslut att godkänna ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd även beakta försiktighetsregeln. Kommitténs förslag: Ett stadgande ska införas i 17 kap. 2 § ABL med innebörden att en transaktion som sker till följd av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd som godkänts i enlighet med tillämplig lagstiftning ska få ske. Skälen för kommitténs bedömning och förslag Kan avtal om koncerninternt finansiellt stöd medföra värdeöverföring i aktiebolagslagens mening? En central fråga i detta sammanhang är huruvida de svenska associ- ationsrättsliga reglerna som begränsar värdeöverföringar från bolag är förenliga med direktivets regler om koncerninternt finansiellt stöd. I detta sammanhang väcks först frågan om ett stöd enligt artikel 19 i direktivet är att anse som en värdeöverföring i aktie- bolagslagens mening. Som tidigare nämnts avses med värdeöver- föring i ABL:s mening, bland annat, sådan affärshändelse som med- för att bolagets förmögenhet minskar och som inte är av en rent affärsmässig karaktär för bolaget (se 17 kap. 1 § 1 stycket 4 ABL). Huruvida en affärshändelse är att betrakta som en värdeöverföring är avgörande för tillämpningen av reglerna i 17 kap. 2 och 3 §§ ABL. Ett första rekvisit som behöver vara uppfyllt för att en värde- överföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. 4 ABL ska vara för handen är att det givande företagets förmögenhet minskar till följd av utbetalan- Avtal om finansiellt stöd inom koncerner det av det finansiella stödet. När finansiellt stöd utbetalas uppstår en motsvarande fordran hos det givande företaget. Det är alltså inte givet att företagets förmögenhet därigenom har minskat. Det är dock möjligt att den fordran som uppstår till följd av att koncern- internt finansiellt stöd utgår inte kan värderas till samma belopp som det utgivna finansiella stödet. Att så skulle kunna vara fallet kan vara att förklara med att en fordran på ett bolag i en finansiellt utsatt situation inte kan upptas till dess nominella belopp. I sam- manhanget bör det dock uppmärksammas att en förutsättning för att ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska få ges är att det mottagande företaget inte uppfyller villkoren för tidigt ingripande enligt artikel 27 i direktivet samt att det givande företaget vid tid- punkten för beslutet om stödet rimligen kunde anta att stödet, samt ersättningen därför, kommer att återbetalas (artikel 23.1 d). Trots detta kan man givetvis tänka sig en situation där det givande företagets förmögenhet minskar som en konsekvens av att koncerninternt finansiellt stöd utbetalas. Frågan blir i detta skede om utbetalandet av stödet ifråga kan anses vara av rent affärsmässig karaktär eller ej. En affärshändelse som anses vara av rent affärs- mässig karaktär för det givande företaget ska inte vara att betrakta som en värdeöverföring i ABL:s mening.7 Frågan är därvid om arti- kel 19 i direktivet förutsätter att stödet ska ges på affärsmässiga villkor eller om artikeln stadgar en skyldighet för medlemsstaterna att möjliggöra finansiellt stöd mellan företag inom samma koncern även för det fall stödet inte skulle vara av en rent affärsmässig karaktär.