sou · H2B344 · 2014-06-23 00:00:00 — Just eftersom det saknas statistik som visar orsakerna till skuld- sättning genomförde en egen undersökning under 2002.10 Viss ledning kan möjligen dras från denna under- sökning även om den är mer än . 10 Överskuldsättning – omfattning, orsaker och förslag till åtgärder, , PM 2003:04. ingick 399 skuldsaneringsärenden där hade tagit fram förslag till skuldsanering. Detta urval utgjorde av samtliga förslag från . Bland dessa 399 gäldenärer hade 151 personer tidigare bedrivit näringsverksamhet. Ospecificerade skulder i samband med att företaget hade upphört förekom i av samtliga ärenden. Skulderna var i mer än hälften av fallen mer än och kopplades ofta till lågkonjunktur. Att skulderna uppkommit i samband med konkurs förekom i av ärendena. Borgen för eget företag, i allmänhet aktiebolag, förekom i av ärendena och borgen för annans företag förekom i av ärendena. Skatteskulder uppkomna i näringsverksamhet förekom endast i av ärendena. Det förtjänar att poängteras att den nämnda statistiken dels är relativt gammal, dels endast behandlar de gäldenärer där har bedömt att det finns förutsättningar att inleda en skuldsanering. Urvalet är således inte representativt för de gäldenärer som skulle kunna komma i fråga för en F-skuldsanering, men kan ändå ge en viss ledning vad gäller orsakerna till företagares skuldsättning. Förslag: En F-skuldsanering får beviljas 1.en företagare vars verksamhet har avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt, om hans eller hennes skuldbörda till huvudsaklig del har uppkommit i näringsverksamheten, 2.en företagare som driver näringsverksamhet, om skulder som uppkommer i näringsverksamheten rätteligen kan betalas, eller 3.en närstående till en företagare, om den närståendes skulder till huvudsaklig del har uppkommit i företagarens näringsverksamhet. En skuldsanering för företagare får endast beviljas en person som har hemvist i . Den som är folkbokförd i ska anses ha hemvist här. Det är vårt uppdrag att lämna förslag som ger företagare med personligt ansvar för skulder som uppkommit i näringsverksamhet utvidgade möjligheter till skuldsanering. Fler personer än den som driver verksamheten kan drabbas av överskuldsättning på grund av en skuldbörda som härrör från näringsverksamhet. Enligt direk- tiven ska utredningen överväga om förslagen bör omfatta även sådana personer. Av direktiven framgår vidare att syftet med vårt uppdrag är att underlätta för seriösa företagare som gått i konkurs eller drabbats av överskuldsättning att snabbt ta itu med sin skuldbörda och kunna starta på nytt eller fortsätta med förnyad kraft (vår kursivering). Vi har tolkat direktiven på så sätt att det ligger i utredningen uppdrag att utforma ett regelverk som även träffar de gäldenärer som, trots att de har drabbats av överskuldsättning, fortsätter att driva näringsverksamhet. Det är därför vår bedömning att det ligger i vårt uppdrag att föreslå ett regelverk som även omfattar aktiva företagare vars verksamhet inte har avvecklats. Skuldsaneringslagen är tillämplig på fysiska personer. Enligt direktiven ska även den nya regleringen enbart omfatta fysiska personer. I detta kapitel behandlar vi frågan om vilka gäldenärskategorier som ska omfattas av den nya formen av skuldsanering. Frågan är nära förknippad med vilka villkor som ska gälla för att en gäldenär ska kunna beviljas en F-skuldsanering. Det är en nödvändig förutsättning att regleringen enbart ska omfatta de seriösa före- tagarna. Huruvida en företagare har agerat seriöst och försvarbart är en omständighet som får avgörande betydelse för frågan om en F-skuldsanering ska beviljas eller inte. Vi återkommer till dessa frågor i kapitel 6. I kapitel 11 återkommer vi till frågor om samordning med konkursförfaranden. Som framgår av redogörelsen ovan kan personligt ansvar för skulder uppkomna i näringsverksamheten ha olika ursprung. För att skapa ett regelverk som främjar företagande och ansvarsfullt risktagande som det motverkar en snedvriden konkurrens och illojala beteenden är det viktigt att identifiera vilka personer som ska omfattas av den nya skuldsaneringsformen. Som framgår av vår redogörelse ovan kan näringsverksamhet drivas i olika företagsformer. Det har varit en självklar utgångs- punkt för utredningen att i detta hänseende inte gynna någon företagsform framför någon annan. Vår utgångspunkt är därför att det i detta sammanhang ska sakna betydelse vilken företagsform som företagaren har drivit eller driver sin näringsverksamhet i. Nedan följer en genomgång av de gäldenärskategorier som enligt vår bedömning har ett behov av ett skuldsaneringsförfarande som är särskilt anpassat för företagare och som bör omfattas av regleringens tillämpningsområde. I skuldsaneringslagen används begreppet näringsidkare för gälde- närer som driver näringsverksamhet (4 § fjärde stycket). Som näringsidkare betraktas varje fysisk eller juridisk person som på hel- eller deltid driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig (prop. 1995/96:5, s. 163). Detta innebär att även personer som på sin fritid mot ersättning utför tjänster åt andra betraktas som näringsidkare i skuldsaneringslagens mening så snart det inte är fråga om enstaka uppdrag. Däremot omfattas inte personer som har avslutat sin näringsverksamhet. Eftersom skuldsanering endast ska komma i fråga för fysiska personer är begreppet näringsidkare i viss mån missvisande. Det är därför inte lämpligt att använda detta begrepp i den nya lagen. I stället föreslår vi att begreppet företagare ska användas. Med företagare ska avses en fysisk person som driver eller har drivit näringsverksamhet. Uttrycket näringsverksamhet används i svensk lagtext (jfr exempelvis den ovan nämnda bestämmelsen i 4 § fjärde stycket skuldsaneringslagen). Det är ändamålsenligt att begreppen korresponderar. Med närings- verksamhet ska därför avses verksamhet av ekonomisk natur som är av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig. Detta innebär således att även personer som på sin fritid mot ersättning utför tjänster åt andra ska betraktas som företagare i lagens mening så snart det inte är fråga om enstaka uppdrag. Vi återkommer i författningskommentaren till hur begreppen närmare ska tolkas. Med vår föreslagna definition kommer begreppet företagare motsvara begreppet näringsidkare men med två viktiga skillnader; dels inkluderar begreppet företagare endast fysiska personer, dels omfattas även personer som har avslutat sin näringsverksamhet av begreppet. I övrigt är begreppen tänkt att omfatta samma krets av personer. Samtliga personer som omfattas av företagaredefinitionen bör emellertid inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Endast de företagare som har en skyddsvärd anknytning till en närings- verksamhet bör kunna komma i fråga för den nya skuld- saneringsformen. Denna skyddsvärda anknytning kan finnas på grund av att gäldenären har drabbats av överskuldsättning på grund av sin näringsverksamhet, men kan också föreligga om gäldenären driver en pågående näringsverksamhet som är värd att bevaras. I det följande övergår vi till att behandla hur lagens tillämpningsområde närmare ska avgränsas. Företagare vars verksamhet har avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt (F-skuldsanering efter konkurs) Företagare som har drivit en näringsverksamhet som har avvecklats genom en konkurs Att någon har misslyckats i sitt företagande ses ibland som ett bevis på att personen är olämplig som företagare. Som beskrivs närmare i kapitel 4 visar emellertid studier att företagare som gör en omstart ofta är mer framgångsrika och skapar fler jobb än övriga företagare. Företagares möjligheter att komma tillbaka efter en misslyckad företagssatsning är i en internationell jämförelse små i . Det är därför angeläget att sådana företagare som har drivit en näringsverksamhet som har gått i konkurs och som har drabbats av personligt betalningsansvar för näringsverksamhetens skulder, omfattas av den nya skuldsaneringsformen. Typfallet för regleringens målgrupp är den enskilda närings- idkaren som på grund av sin näringsverksamhet har drabbats av överskuldsättning och därför genomgått en konkurs. Under denna kategori faller även företagare som har drivit ett aktiebolag och som har åtagit sig ett personligt borgensansvar för bolagets krediter. Vid bolagets konkurs aktualiseras borgensansvaret, och medan bolagets skulder inte kan göras gällande efter en konkurs kvarstår företagarens personliga skuldbörda. Samma situation kan uppstå om företagaren blivit personligt betalningsansvarig på grund av bestämmelserna i . Även om också företagaren själv genom- går en konkurs, kvarstår hans eller hennes skulder efter konkursen. Det finns inget som hindrar att före detta företagare genomgår en skuldsanering enligt skuldsaneringslagen, och normalt ska skulder som härrör från en tidigare näringsverksamhet beaktas positivt vid den allmänna skälighetsbedömningen (prop. 1993/94:123, s. 100 f.). Och eftersom skuldernas ålder inte längre ska vägas in vid skälighetsbedömningen finns det inget krav på att gäldenären måsta ha varit överskuldsatt . Detta innebär att före detta företagare som efter en avslutad konkurs får en anställning normalt kan beviljas en vanlig skuldsanering. Däremot är de gäldenärer som efter en avslutad konkurs har för avsikt att starta upp en ny verksamhet i de allra flesta fall förhindrade att få en skuldsanering. Denna gäldenärskategori har nämligen ofta oklara ekonomiska förhållanden, och deras skuldsaneringsansökan avslås eftersom det inte går att göra någon säker bedömning av deras framtida betalningsförmåga (se avsnitt 4.2). Till nu nämnda gäldenärskategori hör även företagare vars handelsbolag har avvecklats genom en konkurs. En bolagsman svarar solidariskt för bolagets förpliktelser och är alltså personligt betalningsansvarig för de av bolagets skulder som inte har blivit betalda genom konkursen. Även dessa företagare kan alltså vara överskuldsatta på grund av sin näringsverksamhet efter det att verksamheten har avvecklats genom en konkurs. Företagare som har drivit en näringsverksamhet som har avvecklats på annat sätt än genom en konkurs En näringsverksamhet kan emellertid avvecklas på fler sätt än genom en konkurs. Exempelvis kan en enskild firma avregistreras och ett aktiebolag eller handelsbolag likvideras. En företrädare för ett företag kan även avveckla sin näringsverksamhet genom att sälja sitt innehav i företaget (se avsnitt 11.4 för en genomgång av olika avvecklingsformer). En väsentlig fråga är om den nya skuld- saneringsformen även bör omfatta de gäldenärer vars verksamhet har avvecklats på annat sätt än genom en konkurs. Ett konkursförfarande innebär en genomlysning av skuld- situationen i företaget. Det innebär även att en konkursförvaltare har granskat verksamheten och uppmärksammat eventuella oegentligheter i denna. Ett krav på att verksamheten ska ha avvecklats genom en konkurs medför därmed vissa garantier för att en F-skuldsanering endast beviljas de gäldenärer som har bedrivit verksamheten på ett seriöst och försvarbart sätt. Det krav på konkurs som finns i det danska systemet motiverades just av intresset av att förhindra missbruk av systemet (Betænkning nr. 1449/2004 om gældsanering, avsnitt 17.4.4, se även avsnitt 3.4.1 ovan). Ett absolut krav på konkurs riskerar emellertid att verka i konkursdrivande riktning. Det är inte ändamålsenligt att en företagare som vill avveckla sin näringsverksamhet väljer ett konkursförfarande enbart av den anledningen att han eller hon inte vill bli diskvalificerad från en eventuell F-skuldsanering. Dessutom kan det visa på ansvarsfullt företagande om en företrädare för ett företag som börjar gå dåligt i ett tidigt skede väljer att avveckla företaget i stället för att driva det vidare mot en konkurs. Ett system som innebär att en företagare som vill komma i fråga för F- skuldsanering inte kan överlåta sin verksamhet riskerar dessutom att leda till oönskade inlåsningseffekter. Vi föreslår därför att även företagare som har avvecklat sin näringsverksamhet på andra sätt än genom en konkurs ska omfattas av reglerna. Eftersom antalet likvidationer är lågt i jämförelse med antalet konkurser, kommer andra avvecklingsformer än konkurs troligen att förekomma ytterst sällan i F-skuldsaneringsärendena. I stället kommer konkurs att vara den absolut mest förekommande avvecklingsformen, varför den här formen av F-skuldsanering i det följande kommer att betecknas som F-skuldsanering efter konkurs. Det är vår bedömning att riskerna för missbruk kan minimeras på andra sätt än genom ett konkurskrav. Vi föreslår att verksamheten måste ha drivits på ett lojalt och seriöst sätt för att företagaren ska få förmånen av F-skuldsanering (se avsnitt 6.2). Det ankommer på gäldenären att visa att hans eller hennes verksamhet har drivits på ett acceptabelt sätt. Kravet är detsamma oavsett om det finns en föregående konkurs eller inte. I de fall F- skuldsaneringsärendet har anknytning till en konkurs kan emellertid bouppteckningen och förvaltarberättelsen utgöra en del av utredningen i skuldsaneringsärendet (se avsnitt 10.4.3) och underlätta för gäldenären att visa att verksamheten har drivits försvarbart. Övriga gäldenärer måste på annat sätt prestera utredning som visar att deras verksamhet har bedrivits på ett Om denna utredningsskyldighet inte kan upp- fyllas, och det i skuldsaneringsärendet saknas tillräcklig utredning om att näringsverksamheten har drivits på ett försvarbart sätt, ska gäldenärens skuldsaneringsansökan avslås. En bristande utredning om hur näringsverksamheten har drivits kommer således att drabba gäldenären genom att skuldsaneringen inte beviljas. Med denna ordning kommer systemet att innefatta tillräckliga garantier för att endast lojala och seriösa gäldenärer beviljas F-skuldsanering, även utan ett krav på en föregående konkurs. Det kan i sammanhanget nämnas att vårt förslag även innefattar ett krav på att det ska vara skäligt att F-skuldsanering beviljas (se avsnitt 6.5). Om gäldenären exempelvis i ett illojalt syfte har överlåtit sin verksamhet till en köpare vars syfte är att tömma bolaget på pengar ska en F- skuldsanering inte beviljas. Gäldenärens huvudsakliga skuldbörda ska vara näringsrelaterad Det finns alltså ett behov av en ny skuldsaneringsform för de gäldenärer som har avvecklat sin näringsverksamhet. Men för att de ska omfattas av den nya skuldsaneringsformen måste det finnas en skyddsvärd anknytning till näringsverksamheten. Vi föreslår därför ett krav på att dessa gäldenärer måste ha en skuldbörda som huvudsakligen härrör från den avvecklade näringsverksamheten. Däremot föreslår vi ingen tidsgräns inom vilken gäldenären måste ansöka om F-skuldsanering. Det ligger i gäldenärens intresse att komma tillrätta med sin skuldbörda efter att han eller hon har avvecklat sin näringsverksamhet. Den om- ständigheten att gäldenären har förhållit sig passiv efter att hans eller hennes näringsverksamhet har avvecklats kan emellertid få betydelse vid bedömningen av om det är skäligt att han eller hon beviljas F-skuldsanering. En lång tidsutdräkt kan också försvåra för gäldenären att prestera tillräcklig utredning om bland annat skuldernas uppkomst och sättet som närings- verksamheten har drivits på. Ett krav på att skuldbördan huvudsakligen ska vara närings- relaterad finns även i det danska systemet. Enligt den praxis som har utvecklats i innebär uttrycket huvudsakligen att av gäldenärens sammanlagda skuldbelopp ska härröra från näringsverksamhet. Denna tolkning av begreppet förefaller vara rimlig och bör gälla även för den svenska lagen. att det förhållandet att gäldenären, förutom sina näringsrelaterade skulder, även har andra skulder, inte diskvalificerar gäldenären från en F-skuldsanering så länge de icke näringsrelaterade skulderna utgör en mindre del av gäldenärens skuldbörda. Frågan om en skuld är näringsrelaterad eller inte kan ibland vara svår att avgöra. Den ovan redovisade enkätundersökningen (avsnitt 5.2.1) visar exempelvis att det förekommer att företagare växlar skuldåtaganden genom att exempelvis ta ett privat lån i stället för att ta ut lön från företaget. Även dessa skulder ska anses vara näringsrelaterade i F-skuldsaneringslagens mening. Vi återkommer till gränsdragningen mellan näringsrelaterade och icke närings- relaterade skulder i författningskommentaren. Överskuldsatta gäldenärer som driver en fungerande näringsverksamhet (F-skuldsanering utan konkurs) Även aktiva företagare kan vara i behov av F-skuldsanering En mindre, men betydelsefull, gäldenärskategori är de aktiva företagarna som driver en fungerande näringsverksamhet men som av någon anledning har blivit överskuldsatta. Den nu behandlade gäldenärskategorin är sannolikt relativt liten. Det kan exempelvis vara fråga om personer som driver en verksamhet i relativ liten omfattning som bringar en stabil men jämförelsevis blygsam inkomst. Även om verksamheten i sig är välfungerande och inte orsakar företagaren skulder, kan naturligtvis dessa företagare, precis som övriga personer, vara överskuldsatta, exempelvis på grund av äldre skulder från förlustförsäljning av en fastighet eller från en separation. Trots att dessa gäldenärer har en säker inkomst kan det vara svårt, eller omöjligt, för dem att någonsin komma till rätta med en stor skuldbörda. Denna överskuldsättning kan komma att hindra företagaren från att driva verksamheten vidare med tillräcklig kraft. Med dagens ordning kan dessa gäldenärer ofta inte få skuld- sanering så länge de driver näringsverksamhet (se avsnitt 4.2). Anledningen är att de vanligtvis har en osäker framtida inkomst och att inte kan göra en någorlunda säker prognos över deras framtida betalningsförmåga. Dessutom innehåller skuldsaneringslagen ett krav på att de ekonomiska förhållandena i näringsverksamheten ska vara enkla att utreda. är inte rimligt med en lagstiftning som tvingar företagare att avveckla en fungerande och samhällsnyttig verksamhet för att kunna få skuldsanering. Dessutom ingår det i vårt uppdrag att skapa en reglering som omfattar även de aktiva företagarna (se avsnitt 5.3.1 ovan). Även de aktiva företagarna bör alltså under vissa förutsättningar omfattas av den nya skuldsaneringsformen. Det är emellertid inte oproblematiskt för en aktiv företagare att genomgå en skuldsanering. Själva inledandet av en skuldsanering kommer i många fall att verka menligt för företagarens verksamhet vad gäller kreditgivning och kundunderlag. En företagare som begär skuldsanering riskerar att få problem i förhållande till sina samarbetspartners eftersom en sådan ansökan indikerar att före- tagaren har någon form av ekonomiska problem. Som vi åter- kommer till i nästa kapitel ska en F-skuldsanering emellertid endast omfatta de seriösa och lojala företagarna. Orsaken till deras överskuldsättning är vanligen inte egen försummelse, utan beror ofta på omständigheter utanför personens egen kontroll, som exempelvis en konjunkturnedgång. De stigmatiserande effekterna av en F-skuldsanering kommer därför troligtvis att bli mindre än vad som gäller för en skuldsanering för övriga fysiska personer. Trots detta kommer det antagligen att bli relativt ovanligt med F- skuldsaneringar utan konkurs, och en majoritet av skuldsane- ringarna kommer att ha föregåtts av en konkurs. Inte desto mindre är det väsentligt att regleringen inte utestänger de aktiva före- tagarna utan i stället sänder signaler att aktiva företagare med en fungerande näringsverksamhet har en möjlighet att få sina skulder avskrivna utan att behöva avveckla sin näringsverksamhet. Näringsverksamheten måste vara solvent En invändning som har framförts mot att låta gäldenärer med pågående näringsverksamhet omfattas av ett skuldsaneringssystem är att gränsen mellan skuldsanering och företagsrekonstruktion riskerar att bli otydlig. Det finns också en risk att konkurrensen snedvrids om vissa företagare har en möjlighet att få sina skulder nedskrivna medan en konkurrerande företagare inte får samma möjlighet. För att undvika nu nämnda följder bör en F-skuld- sanering utan konkurs endast kunna komma i fråga om näringsverksamheten är solvent. På detta sätt säkerställs att det är fråga om en ekonomisk rehabilitering av den fysiska personen och inte av företagets verksamhet, för vilken det finns andra insolvens- rättsliga verktyg. En företagare som driver en verksamhet som går med förlust, och som därför återkommande drar på sig nya skulder, ska inte omfattas av systemet. En sådan företagare bör i stället antingen ansöka om företagsrekonstruktion eller avveckla sin verksamhet och därefter ansöka om F-skuldsanering eller vanlig skuldsanering. Med ett krav på att verksamheten ska vara solvent undviks också många komplicerade frågeställningar beträffande vilka skulder som ska omfattas av skuldsaneringen vad gäller exempelvis komplexa skatterättsliga fordringar relaterade till näringsverksamheten. kommer därmed även ha en privatekonomisk karaktär. Enligt det finska systemet måste företagarens närings- verksamhet antingen vara solvent och inte riskera att bli insolvent eller vara föremål för ett förfarande om företagssanering. Vi har övervägt en liknande lösning i men stannat för att inte släppa in företagare vars verksamhet genomgår en företagsrekonstruktion i systemet. I stället kommer kravet på att näringsverksamheten ska vara solvent i de allra flesta fall att hindra en gäldenär vars verksamhet genomgår en företagsrekonstruktion från att beviljas F-skuldsanering. En sådan verksamhet är nämligen vanligen inte bara illikvid, utan även insolvent (se avsnitt 11.6.2). Denna ordning är rimlig då en företagare vars verksamhet genomgår en rekonstruktion sannolikt vill undvika en samtidig skuldsanering i det här, för företaget känsliga, skedet. Det finns ju en risk att företagarens skuldsanering hämmar näringsverksam- hetens rekonstruktion genom minskat kundunderlag och sämre kreditvillkor. En företagare som genomgår skuldsanering får också antas ha begränsade möjligheter att attrahera externt kapital. Däremot är det inte uteslutet att en företagare efter en företagsrekonstruktion behöver bli sanerad från sina egna skulder för att därefter kunna fortsätta driva näringsverksamhet. Vid en lyckad företagsrekonstruktion är verksamheten åter solvent och det finns då inget som hindrar företagaren från att ansöka om F- skuldsanering. En F-skuldsanering kommer i dessa situationer att vara ett naturligt – och i många fall oundvikligt – steg för en företagare som även själv måste komma till rätta med sin skuldbörda. Inget krav på näringsrelaterade skulder för denna gäldenärskategori De gäldenärer vi nu behandlar kommer i många fall att ha skulder som inte är näringsrelaterade. Det kan i och för sig tänkas att en företagare är överskuldsatt på grund av skulder som indirekt har uppkommit i den pågående näringsverksamheten. Det kan exempelvis vara fråga om en företagare som driver en närings- verksamhet med flera anställda och som tillfälligt drabbats av bortfall av kundunderlaget, t.ex. på grund av att en betydelsefull kund försätts i konkurs eller en konjunkturnedgång. Det är då tänkbart att företagaren driver verksamheten vidare med bibehållande av sin personal och i stället underlåter att själv ta ut lön. Företagaren kan i en sådan situation komma att skuldsätta sig för att bekosta sitt uppehälle och/eller för att tillföra kapital till verksamheten. Om det efter en period återigen råder balans mellan företagets inkomster och utgifter, exempelvis för att personalstyrkan har minskat eller verksamheten har återfått sitt kundunderlag, är verksamheten fungerande och sund och bör drivas vidare. Däremot kan företagaren själv ha drabbats av överskuldsättning som kan komma att hindra honom eller henne från att driva verksamheten vidare med tillräcklig kraft. Trots det nu sagda kan det antas att en stor del av de nu behandlade gäldenärerna kommer att ha icke näringsrelaterade skulder.