sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — När det gäller insiderhandel och olagligt röjande av insider- information (artikel 14 i marknadsmissbruksförordningen) måste det, för det första, avgöras om en viss typ av information utgör insiderinformation, se definitionen i artikel 7 i förordningen. Det är en rättslig och objektiv bedömning som kräver kännedom om hur information påverkar marknaden. Utgångspunkten vid en sådan bedömning är att investeringsbeslut har fattats, i vilket det normalt ligger en önskan om att göra en vinst eller att undvika en förlust. Bedömningen bör därför göras utifrån ett hypotetiskt prov huruvida viljan att investera påverkades av om informationen fanns tillgänglig eller inte. Med andra ord: skulle en förnuftig investerare sannolikt utnyttja informationen som del av grunden för sitt investeringsbeslut? Om frågan besvaras jakande ska informationen anses uppfylla kravet på att ha väsentlig pris- påverkan (artikel 7.4). Om informationen även anses vara av sådan specifik natur som förutsätts (artikel 7.2) torde det vara fråga om insiderinformation. För det andra måste det prövas om den fysiska eller juridiska personen har innehaft denna information. Beträffande en juridisk person torde denna bedömning inte vara svår i fråga om en emittents innehav av information som rör emittenten själv. Inte heller kan bedömningen antas vara särskilt komplicerad när en juridisk person innehar information om en viss emittent på grund av att den juridiska personen har ett uppdrag för emittenten, eller när den emittenten har varit föremål för en marknadssondering (market sounding), vilket ofta dokumenteras24. Det kan då bli aktuellt att tillämpa artikel 9.1 i förordningen och bedöma om det t.ex. fanns kinesiska murar inom den juridiska personen i fråga. Detta är en vanligt förekommande prövning för Finansinspek- tionen i dess tillsynsverksamhet. Det kan dock finnas andra situa- tioner där handel har skett för den juridiska personens räkning och misstanke om insiderhandel har uppkommit för att en styrelse- 24 Se artikel 11 i marknadsmissbruksförordning (även skälen 32–36) samt under avsnitt 4.1.2. ledamot eller verkställande direktör har haft insiderinformation. Om det då saknas dokumentation torde bedömningen bli beroende av mer eller mindre omfattande muntlig bevisning. För personer som har fått insiderinformation till följd av sin position eller genom kriminell verksamhet, krävs inte att de har insett (eller borde ha insett) att informationen är insiderinforma- tion, vilket framgår av artikel 8.4 första stycket i förordningen.25 Det kan därmed sägas föreligga ett strikt ansvar i detta avseende. För andra fysiska och juridiska personer krävs dock uppsåt i förhållande till att informationen utgjorde insiderinformation (arti- kel 8.4 andra stycket). Vid bedömningen ska hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett med hänsyn till omständigheterna (skäl 26 i förordningen). Bedömningen kan därmed sägas ske objektivt. Att en överträdelse av bestämmelserna om insiderhandel och olagligt röjande av insider- information i vissa fall förutsätter en prövning av om en person har insett eller borde ha insett att det rörde sig om just insider- information behöver därför inte i sig innebära att det skulle vara olämpligt att prövar dessa ärenden. När det gäller insiderhandel måste därefter göras en bedömning av om agerandet kan vara legitimt enligt någon av de grunder som räknas upp i artikel 9 marknadsmissbruksförordningen. Uppräk- ningen omfattar situationer som typiskt sett inte innebär utnytt- jande av insiderinformation enligt den tolkning gjorde i det s.k. Spector Photo-fallet26. Bedömningen är objektiv och görs utifrån de uppgifter som läggs fram av den som är miss- tänkt för överträdelsen (t.ex. att det finns ett incitamentsprogram med förutbestämda tider för köp). Skriftliga handlingar kan behöva tas i beaktande, men innehållet i dessa torde oftast vara ostridigt. Beträffande olagligt röjande av insiderinformation måste det, efter de inledande bedömningarna, kunna konstateras att den som innehaft insiderinformationen har röjt den och att detta inte har skett som ett led i tjänst, verksamhet eller åliggande. 25Till fysiska och juridiska personer som kan få insiderinformation till följd av sin position hör en medlem av en emittentens administrations-, lednings- eller kontrollorgan. Mot- svarande gäller för deltagare på marknaden för utsläppsrätter. Likaså omfattas de personer som har aktieinnehav i emittenten, eller fått tillgång till informationen genom fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden. Dessa s.k. primära insiders kan förutsättas ha kunskap om de lagliga förutsättningarna, och särskilda krav kan ställas på dem att kontrollera att informationen är offentliggjord. Om personen i fråga av någon anledning inte har haft möj- lighet att göra erforderliga kontroller torde jämkningsregler kunna tillämpas. 26EU-domstolens dom i mål C-45/08 m.fl., se även avsnitt 13.3.4. kräver en bedömning av vilket informationsflöde som är nödvän- digt i en organisation. I enlighet med avgörandet i Gröngaard och Bang-fallet ska detta tolkas restriktivt, och i praktiken torde det därför åligga personen i fråga att motivera varför röjandet av insiderinformationen var nödvändigt.27 Till skillnad från det straff- rättsliga förfarandet, där det krävs att det kan visas att den som röjt informationen också hade insikt om att röjandet inte var ett led i tjänst, verksamhet eller åliggande, är det fråga om att göra en objektiv bedömning. Genom att granska insiderförteckningar är det möjligt att avgöra om en fysisk eller juridisk person har be- gränsat kretsen insynspersoner på ett sådant sätt att informationen inte lämnats till fler än vad som kan anses vara nödvändigt. När misstanke om regelöverträdelse har uppkommit på grund av att någon som kan antas ha insiderinformation t.ex. har genomfört ett aktieköp före offentliggörandet av en kursdrivande nyhet, kan det däremot vara svårare att få klarhet i vem som har haft informa- tionen i fråga och hur den har spridits. Att ta ställning till mer eller mindre omfattande muntlig bevisning kan också bli aktuellt för att påvisa att en person som har vidarebefordrat ett råd eller en rekom- mendation åtminstone borde ha känt till att rådet eller rekom- mendationen byggde på insiderinformation. Det sagda kan anses tala för en kontradiktorisk process i domstol i sådana fall. Vid prövningen av en misstänkt överträdelse av förbudet mot marknadsmanipulation krävs först ett ställningstagande till om ett förfarande ger eller kan förväntas ge vilseledande signaler beträff- ande tillgång, efterfrågan eller pris, eller låser, eller kan förväntas låsa, fast priset på finansiella instrument eller ett relaterat spotavtal avseende råvaror på en onormal eller konstlad nivå. I artikel 12 i marknadsmissbruksförordningen anges exempel på vilka slags förfaranden det kan röra sig om och i bilagan till förordningen finns exempel på indikatorer som kan påverka bedömningen. Det är således en objektiv bedömning, och t.ex. vid egenhandel har sådana bedömningar inte vållat några stora problem. Det är i de fallen tillräckligt att konstatera att en och samma person har hand- lat genom t.ex. två olika depåer, och att agerandet har riskerat att 27 förhandsbesked i mål C-384/02 Gröngaard och Bang, punkt 27. Se även avsnitt 13.3.8. SOU 2014:46 Beslut i sanktionsärenden vilseleda marknaden avseende tillgång och efterfrågan. I vissa fall kan det dock bli fråga om att bedöma omfattande material avseende information som offentliggjorts om ett bolag, eller icke offentlig- gjord information om exempelvis bolagets ekonomiska förutsätt- ningar, eller vilken inverkan olika typer av information har på marknadens förväntningar. Det är likväl objektiva bedömningar, och det finns inget som talar mot att kan göra dessa bedömningar lika bra som en domstol. Detsamma kan sägas om prövning av om ett beteende är vilseledande eller huruvida en handelsorder är äkta (jfr artikel 12.1.a.i och 12.2.c.ii). Bedömningen kräver insikt i hur finansmarknaden fungerar, vilket Finansinspek- tionen har, och i domstol tas ofta s.k. finansmarknadsexperter till hjälp. Till skillnad från nuvarande straffrättsliga reglering krävs enligt bestämmelsen i marknadsmissbruksförordningen ingen generell prövning av om personen i fråga insåg eller borde ha insett att förfarandet är vilseledande. Det är bara för två situationer som dessa rekvisit uppställs, dels vid spridande av vilseledande informa- tion som ger eller kan förväntas ge vilseledande signaler beträffande bl.a. pris på finansiella instrument (artikel 12.1.c), dels vid över- föring och tillhandahållande av felaktig eller vilseledande informa- tion eller ingångsvärden som innebär manipulation av ett referens- värde (artikel 12.1.d). I båda dessa fall krävs alltså att personen som genomfört åtgärden inser eller borde ha insett att informationen var falsk eller vilseledande, eller att den låser fast eller kan förväntas låsa fast priset på en onormal eller konstlad nivå. De subjektiva rekvisiten innebär en begränsning av ansvaret; en sanktion ska inte påföras om personen i fråga saknade möjlighet att känna till att det var vilseledande information. En sådan bedömning kan inte anses vara så komplicerad. Även i detta sammanhang torde uttalandet i skäl 26 (i anslutning till förbudet mot insiderhandel) vara relevant, nämligen att vid bedömningen av huruvida någon haft eller borde haft insikt i fråga om insiderinformation, ska hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett med hänsyn till omständigheterna. Dessa bedömningar ska alltså inte vara alltför individualiserade. Inte heller en individualiserad bedömning torde behöva bli särskilt komplicerad, eftersom informationens karaktär och de uppgifter som anförs av personen i fråga kan läggas till grund för bedömningen. Utifrån den avgränsning av det kriminaliserade området som föreslås är det i praktiken oaktsamma eller ringa fall av över- trädelser av förbudet mot marknadsmanipulation som kan komma under prövning. Även de s.k. egenhandels- fallen kan, genom den föreslagna åtalsprövningsregeln, bli föremål för administrativa sanktioner.28 Skyldigheten att rapportera en misstänkt order eller transaktion (artikel 16) gäller för dels marknadsoperatörer och värdepappers- företag som driver en handelsplats, dels personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument. Enligt definitionen avses med sistnämnda kategori en person som yrkesmässigt deltar i mottagande och vidarebefordran av order eller verkställande av transaktioner med finansiella instrument (arti- kel 3.1.28). Bestämmelsen sammanhänger med skyldigheten att upprätthålla system för att upptäcka misstänkta handelsorder och transaktioner. De juridiska personer som är aktuella är företag som står under tillsyn till följd av annan lagstift- ning (tillståndspliktig verksamhet). Som tidigare anförts kan för svenskt vidkommande fysiska personer endast i undantagsfall om- fattas av skyldigheten och påföras en administrativ sanktion (se avsnitt 11.2). Vid prövningen av en regelöverträdelse ska klarläggas om per- sonen i fråga har rimliga skäl att misstänka (has a reasonable suspicion) att en order eller transaktion kan utgöra marknads- missbruk. Det torde vara en objektiv bedömning som dock kräver viss utredning. Såvitt gäller juridiska personer, och de fysiska personer som i undantagsfall kan komma i fråga för en prövning, ligger sådana utredningar i linje med vad som omfattas av den till- syn som redan utövar mot t.ex. värdepappers- institut. Det är således utredningar som inspektionen typiskt sett kan och bör göra. Beträffande det gällande meddelandeförbudet i 11 § marknads- missbrukslagen föreslår utredningen en sanktionsväxling (av- snitten 9.4 och 14.2). Förbudet är nationellt och följer alltså inte av marknadsmissbruksförordningen. Enligt förslaget tas en bestäm- 28 Enligt uppgift från har det –2013 meddelats ca 150 domar avseende marknadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan). Av de ca 125 fällande domarna gällde ca 100 egenhandel i någon form, varav drygt 30 bedömdes vara oaktsamhetsbrott. Av de ca 25 ogillade domarna avsåg 5 egenhandel och 6 oaktsamhetsbrott eller ringa brott. melse med motsvarande förbud in i den nya lagen och kan, vid en överträdelse, bli föremål för en administrativ sanktion. Förbudet har inte gjorts beroende av något subjektivt rekvisit, men ett sådant obehörigt röjande som avses kan presumeras ha skett åtminstone av oaktsamhet. 12.5Förfarandet vid beslut om administrativa åtgärder och sanktioner 12.5.1Sanktionsbefogenheter vid åsidosättande av föreskrivna skyldigheter i marknadsmissbruksförordningen Förslag: beslutar om administrativa åtgär- der och sanktioner vid åsidosättande av de i marknadsmiss- bruksförordningen föreskrivna skyldigheterna om -marknadsövervakning och rapportering (artikel 16.1 och 16.2), -offentliggörande av insiderinformation (artikel 17.1, 17.2, 17.4, 17.5 och 17.8), -insiderförteckningar (artikel 18.1–6), -anmälan av transaktioner utförda av personer i ledande ställ- ning och offentliggörande av sådana transaktioner (arti- kel 19.1–3, 19.5–7 och 19.11), och - investeringsrekommendationer och statistik (artikel 20.1). När det gäller beslut om administrativa åtgärder och sanktioner, bör utgångspunkten vara att de ska fattas av befintlig tillsyns- myndighet och inte av domstol. Detta anförs bl.a. av Straffrätts- användningsutredningen, som påpekar att detsamma bör gälla även om ett sanktionsavgiftssystem omfattar överträdelser som i olika avseenden ställer krav på bedömningar av den beslutande myndig- heten. Bedömningarna kan t.ex. avse frågan om ett visst beteende utgör en sådan överträdelse som kan föranleda en sanktionsavgift. Det kan också handla om att myndigheten vid utredning av om en eventuell överträdelse har skett måste göra viss bevisvärdering.29 29 SOU 2013:38 s. 546. Som framgått har redan befogenheter enligt gällande rätt att besluta om administrativa sanktioner för såväl fysiska som juridiska personer vid överträdelser avseende flera av de skyldigheter som regleras i artiklarna 16–20 i marknadsmiss- bruksförordningen (se avsnitten 11.2 och 14.2–14.6). Inspektionen har också enligt annan finansmarknadsrättslig lagstiftning befogen- heter att besluta om ingripanden av liknande karaktär (bl.a. i lagen [2012:735] med kompletterande bestämmelser till EU:s blank- ningsförordning och lagen [2006:451] om offentliga uppköps- erbjudanden på aktiemarknaden). Regleringen på finansmarknadsområdet med t.ex. en särskild avgift som tas ut av regelöverträdare har ansetts tillgodose EU- rättsliga krav på effektiva, proportionella och avskräckande sank- tioner.30 Det framstår därför som lämpligt att ta de befintliga sank- tionsbestämmelserna på finansmarknadsområdet som utgångs- punkt även vid utformningen av bestämmelserna om sanktioner för överträdelser av de föreskrivna skyldigheterna i marknadsmiss- bruksförordningen. Som tidigare påpekats är dessa skyldigheter konstruerade utifrån ett i huvudsak strikt ansvar, och de är även i övrigt utformade på motsvarande sätt som enligt gällande rätt. Bestämmelserna som bygger på strikt ansvar anses vara tämligen enkla att tillämpa, och att påföra sådana sanktioner har från rätts- säkerhetssynpunkt godtagits även utan en kontradiktorisk process. Dessutom riktar sig bestämmelserna främst mot juridiska personer som står under tillsyn samt mot personer i ledande ställning och till dem närstående personer (se avsnitt 11.2). har också den kunskap som erfordras för att fatta beslut med anledning av överträdelser av de ifrågavarande skyldigheterna. Sammantaget talar dessa omständigheter för att Finansinspek- tionen bör – fullt ut – ha rätt att besluta om administrativa åtgärder och sanktioner vid överträdelser av artiklarna 16–20 i marknads- missbruksförordningen, i enlighet med den preciserade uppräkning som finns i artikel 30.1.a. Den föreslagna beslutsordningen kan förväntas gynna myndighetssamarbetet med och övriga med- lemsländer. Ett ytterligare argument är att en förvaltningsmyndig- het, till skillnad mot domstol, har möjlighet att göra en ompröv- ning i sak av sitt beslut (27 § förvaltningslagen).31 30Se t.ex. prop. 2004/05:158 s. 142 f., prop. 2005/06:140 s. 77 och prop. 2011/12:175 s. 25. 31Se t.ex. beslut , Dnr 08-10273. olika roller och risken för att det därigenom kan uppstå intressekonflikter har i tidigare sammanhang anförts som skäl mot att överträdelseärenden prövas av inspektionen.32 Utredningen om Nya kapitaltäckningsregler har haft i uppdrag att överväga bl.a. om det finns skäl att införa ett särskilt förfarande för handläggning av sanktionsärenden avseende överträdelser av det finansiella regelverket som styrs av CRD IV. Utredningen redo- visar i sitt betänkande hur handläggningen av sanktionsärenden ser ut hos och gör jämförelser med handläggning av sanktionsärenden på andra rättsområden, bl.a. konkurrens- rätten.33 Slutsatsen är att bör behålla rätten att vidta sanktioner mot finansiella företag och dess ledning.34 Ett avgörande skäl anges vara att överträdelser av det finansiella regel- verket inte innefattar krav på uppsåt eller oaktsamhet. Inte heller anses det finnas tillräckliga skäl att inom in- rätta ett särskilt organ med uppgift att besluta i sanktionsärenden. Som tidigare framgått är det inspektionens styrelse som fattar dessa beslut. Enligt nämnda utredning anses styrelsen ha en självständig ställning i förhållande till de tjänstemän som är verk- samma inom de enheter som utreder överträdelseärendena, och den består av personer med hög juridisk kompetens. Dessutom låter en extern expertpanel regelbundet uttala sig i efterhand om hur väl inspektionens beslut uppfyller de krav som kan förväntas i fråga om dess utformning.35 Trots sin slutsats påtalar dock Utredningen om Nya kapital- täckningsregler att successivt har fått ett allt större tillsynsområde och därmed fler sanktionsbefogenheter. Om denna utveckling fortgår och förstärks kan det enligt den utred- ningen finnas skäl att återigen överväga frågan om att inrätta en sanktionsnämnd på finansmarknadsområdet eller ett särskilt organ inom inspektionen. 32Se exempelvis framställan med anledning av nya sanktioner i CRD IV daterad den 11 okto- ber 2011 från , Svensk Försäkring, , och , och framställan daterad från Finans- bolagens förening. I framställningarna föreslås att sanktionsärenden mot finansiella institut, i stället för att handläggas av , ska handläggas av en särskild sank- tionsnämnd. 33SOU 2013:65 s. 413 ff., se även avsnitt 10.4.1. 34Frågan om beslutsordning beträffande fysiska personer har brutits ut ur det lagstiftnings- ärendet (se prop. 2013/14:228 s. 109); jfr Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, ingiven till av värdepappersmarknadsutredning och marknadsmissbruksutredning (Dnr. Fi2014/1356/FMA/BF). 35SOU 2013:65 s. 425 ff. Frågan huruvida det finns skäl att införa ett särskilt förfarande för sanktionsärenden på finansmarknadsområdet är relevant även för de överväganden och förslag som krävs för att den svenska lagstiftningen ska uppfylla kraven i marknadsmissbruksförord- ningen. Förslag som innebär ett införande av administrativa sank- tioner förutsätter överväganden och förslag också i fråga om hur sanktionsärenden ska handläggas. Såvitt avser beslut om påförande av sanktioner för de överträdelser som behandlats i det föregående bör den nuvarande ordningen behållas. På så sätt kan den kompe- tens och erfarenhet som finns hos tas tillvara. Som framgår av det följande finns det däremot anledning att välja en annan form när EU-rättsakter ställer nya krav och det även är fråga om administrativa sanktioner mot fysiska personer. Med anledning av det pågående arbetet på europeisk nivå, att ytterligare harmonisera det finansmarknadsrättsliga området, samt för att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reglering avseende sanktionerna på det finansiella området, kan det, som Utredningen om Nya kapitaltäckningsregler har anfört, finnas ett behov av att i ett annat sammanhang på nytt utreda frågan. Det kan även finnas skäl att ta ett samlat grepp om förfarandet med sank- tionsavgifter, i synnerhet på finansmarknadsområdet.36 12.5.2Sanktionsbefogenheter vid överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen Förslag: prövar genom sanktionsförelägg- ande frågor om administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk i artiklarna 14 och 15 i mark- nadsmissbruksförordningen. Bör överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk prövas av eller domstol? Som tidigare redovisats förekommer det inom flera olika rätts- områden att svenska förvaltningsmyndigheter som första instans både utreder ärendet och därefter beslutar om t.ex. att påföra en 36 Jfr Warnling-Nerep, W., Sanktionsavgifter - särskilt i näringsverksamhet, 2010, s. 289 f. Även vid en jämförelse med andra EU-länder såvitt avser finansmarknadsreglering förefaller detta vara vanligt före- kommande. I egenskap av tillsynsmyndighet är det som står närmast tillsynsobjekten och det är även till inspektionen som misstänkta överträdelser om marknadsmissbruk ska rapporteras. Inspektionen har därmed goda möjligheter att snabbt upptäcka överträdelser.37 En beslutsordning som innebär att Finansinspek- tionen fattar ett första rättsligt bindande beslut kan dessutom antas ge goda förutsättningar för samarbete inom EU på området för bekämpning av marknadsmissbruk. Som framgått har befogenheter att besluta om sanktionsavgifter också för fysiska personer, t.ex. vid överträd- elser av flaggningsreglerna i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Det anförda kan anses utgöra skäl för att inspektionen bör ges rätt att besluta om administrativa sanktioner även beträffande överträdelser av reglerna om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen. Det finns dock omständigheter som talar mot en sådan besluts- ordning. Den föreslagna avgränsningen av det kriminaliserade området är avsedd att från det administrativa sanktionssystemet avskilja de allvarligaste fallen av uppsåtligt marknadsmissbruk, bland vilka också de mest komplicerade fallen sannolikt finns. Trots detta torde en del av de överträdelser som i praktiken kommer att prövas i det administrativa förfarandet vara av sådant slag att det kan ifrågasättas huruvida det, utifrån bl.a. vad som redovisats i avsnitt 12.4, är lämpligt att fattar det första rättsligt bindande beslutet. För det första kommer förbuden i artiklarna 14 och 15 i förordningen att medföra prövning av subjek- tiva rekvisit, och i överträdelseärendena kan det bli aktuellt att ta ställning till mer eller mindre omfattade utredningsmaterial och bevisning, i vissa fall muntlig. Bestämmelserna skiljer sig därmed på ett väsentligt sätt från majoriteten av övriga omnämnda regler med skyldigheter som är förenade med bestämmelser om administrativa sanktioner, och där tillsynsmyndigheten getts egen sanktions- befogenhet (avsnitt 12.3.3). 37 Jfr prop. 2005/06:182 s. 47. Som tidigare konstaterats behöver bedömningar av subjektiva rekvisit i och för sig inte vara så komplicerade att göra (av- snitt 12.4.1). Att på ett förutsebart sätt och med en allmän regel skilja ut enkla fall från komplicerade är dock inte möjligt. Inte heller förefaller det lämpligt att avgränsa en sanktionsbefogenhet genom att utesluta överträdelser av förbuden som kräver prövning av subjektiva rekvisit38. Som framgått kan det i praktiken bli fråga om att bedöma subjektiva moment även i andra situationer. För det andra innebär de nya bestämmelserna om administrativa sanktioner en sanktionsväxling i fråga om tidigare straffbelagda gärningar. Beslut om en administrativ sanktion ska alltså ersätta en straffrättslig påföljd.