sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Det tar sig bl.a. uttryck genom att vissa företeelser som påverkar konsument- kollektivet negativt förbjuds. Regleringen innehåller även tvingande bestämmelser till förmån för konsumenter i enskilda avtal med näringsidkare. Det finns dock regler som blir tillämpliga även om köparen är ett företag. Reglerna är av civilrättsligt och näringsrättsligt slag. De civilrätts- liga reglerna ger skydd och stöd åt konsumenterna i det enskilda fallet, gentemot en viss bestämd avtalspart. Sådana regler återfinns i bl.a. försäkringsavtalslagen (2005:104, FAL) och konsumentkredit- lagen (2010:1846, KkrL). De näringsrättsliga reglerna syftar inte till att reglera en viss tvistefråga mellan en enskild näringsidkare och en enskild konsu- ment. Dessa regler har i stället till uppgift att mera allmänt dra upp Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster gränser för näringsidkarnas handlande på marknaden. Det finns bl.a. näringsrättsliga regler som anger vad olika slag av finansiella företag ska iaktta för att få driva sin verksamhet (rörelseregler). Rörelse- regler finns i bl.a. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (VpmL), lagen (2004:46) om värdepappersfonder (LVF) och lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (LFF). Andra näringsrättsliga regler, vilka är av marknadsrättsligt slag, som blir relevanta vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter finns i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (LODA) och marknadsföringslagen (2008:486, MFL). Den näringsrättsliga regleringen innehåller inte sällan även civil- rättsliga regler, t.ex. skadeståndsregler och associationsrättsliga regler. I kapitlet diskuteras inledningsvis vilka personer som blir upp- ringda av näringsidkare som vill sälja finansiella tjänster och pro- dukter och varför just de blir uppringda. Därefter följer en detaljerad beskrivning av de regler som blir tillämpliga vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produk- ter. Utgångspunkten är frågan om avtal om köp av sådana tjänster och produkter kan ingås direkt under telefonsamtalet eller om reglerna innehåller krav som omöjliggör detta. Det är endast i ett fåtal situationer som reglerna helt sätter stopp för sådana avtalsslut. Dessa regler har som huvudregel ett konsumentskyddande syfte, genom att t.ex. tvinga fram ett rådrum. Tanken med ett rådrum är att konsumenten ska få möjlighet att tänka över bl.a. sitt behov av den aktuella tjänsten eller produkten och därigenom kunna fatta ett välgrundat investeringsbeslut. Dessa konsumentskyddande reg- ler gäller som huvudregel inte enbart om försäljning sker per telefon. Reglerna blir tillämpliga även när andra säljkanaler används, men är särskilt betydelsefulla när kommunikation sker på just distans. Utöver dessa regler finns vissa regler som inte syftar till att skydda konsumenter, men som ändå hindrar att avtal om köp av finansiella tjänster och produkter ingås per telefon. Så är t.ex. fallet med reglerna i lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen). Konsumentskyddet blir i stället en slags bieffekt av dessa regler. Efter redogörelsen för relevanta regler följer en beskrivning och analys av hur konsumentskyddet är utformat vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. Kapitlet avslutas med en beskrivning av hur sådan försäljning borde gå till om reglerna följs Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och hur den i vissa fall har visat sig gå till i praktiken. De praktiska exempel som beskrivs är hämtade från den kartläggning som redo- visas i kapitel 3. Vissa av de regler som blir relevanta vid telefonförsäljning av finan- siella tjänster och produkter till konsumenter och småföretag har be- handlats i ett flertal utredningar, t.ex. departementspromemorian Skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25) och betänkan- det Det måste gå att lita på konsumentskyddet (SOU 2014:4). I den fortsatta framställningen återges delar av de redogörelser för gällande rätt som lämnats i dessa utredningar. 4.2Varför blir just jag uppringd? 4.2.1Hur går näringsidkarna tillväga när de väljer ut personer att ringa till? Näringsidkare som säljer varor och tjänster per telefon använder sig av olika tillvägagångssätt när de väljer ut de personer och företag som de sedan ringer till. sker urvalet helt slumpvis. Desto oftare riktar emellertid näringsidkarna in sig på specifika målgrupper. Näringsidkarna lägger nämligen ner på att noggrant kart- lägga de målgrupper som kan antas vara intresserade av den tjänst eller produkt som de vill sälja eftersom det i regel ökar snittförsälj- ningen per samtal. Ett annat sätt för näringsidkarna att välja ut personer att ringa till är att använda s.k. leads eller kundlistor. En konsument kan t.ex. ha lämnat sitt telefonnummer i en tävling eller undersökning på internet och genom detta faktiskt samtyckt till att bli kontaktad i marknadsförings- eller försäljningssyfte. Konsumenten har således betalat med sina personuppgifter för att delta i tävlingen eller under- sökningen, vilket han eller hon kanske inte alltid förstått. Dessa personuppgifter säljs sedan vidare till ett stort antal näringsidkare. Det förekommer även att näringsidkare byter kundregister med varandra för att kunna bearbeta nya marknader. Näringsidkare som väljer att bearbeta kunder från s.k. leadslistor eller från andra närings- idkares kundregister gör det ofta utan att rikta in sig på en specifik målgrupp. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.2.2Vilka personer får näringsidkarna ringa? God marknadsföringssed kräver att en näringsidkare kontrollerar att en konsument inte har spärrat sitt telefonnummer i spärregistret NIX-Telefon innan den ringer honom eller henne. I de regler som gäller för spärregistret görs dock vissa undantag. Om konsumenten lämnat uttryckligt medgivande till att bli kon- taktad per telefon i försäljnings- eller marknadsföringssyfte, får konsumenten kontaktas i de syften medgivandet avser, även om hans eller hennes telefonnummer finns i spärregistret. Om det däremot redan föreligger ett etablerat kundförhållande (ingånget avtal) mellan näringsidkaren och konsumenten, är det tillåtet för näringsidkaren att ringa konsumenten för att lämna erbju- danden om samma typ av varor eller tjänster, även om konsumen- tens telefonnummer finns i spärregistret. Ett kundförhållande anses bestå även efter det att avtalsförpliktelserna fullgjorts, normalt därefter men inte om inte särskilda skäl föreligger. I samband med att personuppgifter hämtas in från en konsument kräver reglerna för spärregistret att konsumenten dels informeras om vilka kontaktvägar näringsidkaren önskar använda, dels ges möjlig- het att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring. Om dessa krav uppfylls då personuppgifter hämtas in från en konsument är det tillåtet att ringa till honom eller henne även om hans eller hennes telefonnummer finns i spärregistret. 4.2.3Vem ringer näringsidkarna till när de vill sälja finansiella tjänster och produkter? Under utredningsarbetet har det framkommit att telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter i stor utsträckning sker till befintliga kunder. Flera av de större bankerna och ett av de större försäkringsbola- gen uppger att de inte ringer försäljningssamtal till nya kunder över huvud taget. En av orsakerna till det är de regler som finns på finans- marknadsområdet, bl.a. reglerna om lämplighets- respektive passande- bedömning (se avsnitt 4.3.1) samt reglerna om åtgärder mot penning- tvätt (se avsnitt 4.3.5). Dessa regler begränsar nämligen möjligheten att sälja finansiella tjänster och produkter till nya kunder per telefon. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster En ny kund kontaktas i princip bara när han eller hon har visat intresse för att bli kontaktad, t.ex. genom att via webbplatsen be om att bli uppringd. Normalt sett bokas då kunden in för ett möte. De telefonkontakter som tas är i stället med befintliga kunder. Det handlar då i hög grad om merförsäljning. Målet med samtalen är att få kunderna att bli helkunder. Den försäljning som sker avser t.ex. olika typer av försäkringar, kort, betaltjänster och enklare spar- produkter. Även möten om finansiell rådgivning bokas in per telefon. Den telefonförsäljning som bedrivs av försäkringsförmedlare sker också den i huvudsak till befintliga kunder enligt Svenska försäk- ringsförmedlares förening. Det finns en mängd regler som blir tillämpliga i samband med att ett avtal ingås per telefon med en konsument, t.ex. regler om infor- mation. Om telefonförsäljning i stället sker till ett småföretag om- fattas dessa inte alltid av samma regelverk och det finns sällan ett motsvarande skydd som för konsumenter. I det följande beskrivs de regler som blir tillämpliga innan och i samband med att ett avtal om finansiella tjänster och produkter ingås per telefon med en konsument eller ett småföretag. Finansiella tjänster och produkter som tillhandahålls av värde- pappersinstitut har kommit att spela en allt större roll för hus- hållens ekonomi. Det beror bland annat på att det finns en rad alternativ till traditionellt banksparande i form av olika sparproduk- ter, men också på att den enskilda individen numera i stor utsträck- ning själv är ansvarig för sitt pensionssparande. Exempelvis har det genom premiepensionssystemet, och även beträffande tjänstepen- sionerna, introducerats individuella val som gör individen ansvarig för sparandets förvaltning. Dessa förändringar stimulerar efterfrågan på sparande. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Utvecklingen har inneburit ett stort inflöde av kapital till värdepappersmarknaderna. Hushållen har därmed blivit allt mer beroende av utvecklingen på marknaderna. I detta sammanhang är det därför särskilt problematiskt att resultatet av ett sparande i regel inte visar sig förrän långt fram i tiden. Då kan det vara för sent att åtgärda eventuella misstag genom att byta sparstrategi. Bestämmelser för värdepappersinstitut (värdepappersbolag och kreditinstitut som driver värdepappersrörelse) finns i VpmL. Genom den lagen har bestämmelserna i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finan- siella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG genomförts i svensk rätt. Det direktivet innebär en långtgående harmonisering av regle- ringen av värdepappersinstitutens och börsernas verksamhet. Europa- parlament och rådet har antagit ett omarbetat direktiv.1 Arbetet med att genomföra det direktivet i svensk rätt pågår.2 Lagen innehåller näringsrättsliga regler och avser bland annat skydd för investerare. När det gäller telefonförsäljning är det främst reglerna om information till kunder, indelning av kunder i kategorier, inhämtande av uppgifter samt dokumentation som blir relevanta. Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter Ett värdepappersinstitut kan enligt VpmL få tillstånd för investe- ringstjänster och investeringsverksamheter. Tillstånd får därvid ges för bl.a. mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument, utförande av order avseende finan- siella instrument på kunders uppdrag, diskretionär portföljförvalt- ning avseende finansiella instrument samt investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument. 1Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (omarbetning). värdepappersmarknadsutredning, dir 2013:55. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och investeringsverksamheter kan ett värdepappersbolag även få tillstånd till vissa sidotjänster3 och sidoverksamheter. Köp och försäljning av finansiella instrument ingår som en natur- lig del i den verksamhet som bedrivs av ett värdepappersinstitut. Det sker vanligtvis genom att värdepappersinstitutet agerar som mellanhand och förmedlar en affär till marknaden eller själv inträder som motpart. Vilken säljkanal som används saknar betydelse. Värde- pappersinstitutets kunder kan vara såväl icke-professionella (kon- sumenter och andra skyddsvärda kunder) som professionella. VpmL blir således tillämplig när ett värdepappersinstitut säljer finansiella tjänster och produkter till konsumenter och småföretag per telefon. Flera av bestämmelserna i tar direkt eller indirekt sikte på skyddet för icke-professionella kunder. Dessa bestämmelser åter- finns i huvudsak i 2 och 3 kap. om tillståndsplikt och förutsätt- ningarna för att kunna få tillstånd att driva värdepappersrörelse samt i 8 kap. om skydd för investerare och andra rörelseregler. Allmänna sundhetskrav, hantering av intressekonflikter och kompetenskrav VpmL innehåller allmänna sundhetskrav och krav på att hantera intressekonflikter. Av dessa bestämmelser framgår värdepappers- institutens övergripande skyldigheter att ta tillvara sina kunders intressen när de tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjäns- ter till dessa samt att handla hederligt, rättvist och professionellt (8 kap. 1 §). Ett värdepappersinstitut ska i övrigt handla på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upp- rätthålls (8 kap. 1 §). Ett värdepappersinstitut ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan institutet, ett anknutet ombud eller någon närstående person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhandahållande av investerings- och sidotjänster, och förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av uppkomna intressekonflikter (8 kap. 3 Exempel på sådana tjänster är att lämna kunder kredit för att kunden, genom värdepappers- bolaget, ska kunna genomföra en transaktion i ett eller flera finansiella instrument samt utarbeta och sprida investerings- och finansanalyser samt andra former av allmänna rekom- mendationer rörande handel med finansiella instrument. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 21 § första stycket). Om de åtgärder som institutet har vidtagit inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt, ska institutet tydligt informera kunden om arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investerings- eller sidotjänst för kundens räkning (8 kap. 21§ andra stycket). har utfärdat föreskrifter om intressekonflikter, incitament och, såvitt avser investeringsrådgivning till konsumenter, kompetenskrav (11 kap., 12 kap. samt 16 kap. 2–8 §§ Finansinspek- tionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse). Kategorisering av och avtal med kunder Begreppet konsument och näringsidkare används inte i VpmL. Värdepappersinstituten ska i stället dela in kunderna i kategorierna professionell och icke-professionell kund. Kriterierna för när en kund ska anses som professionell framgår av 8 kap. 16 och 17 §§ VpmL. Kunden och institutet kan dock komma överens om att denne ska behandlas som en professionell kund. Kundkategoriseringen har be- tydelse för i vilken omfattning uppförandereglerna blir tillämpliga. En konsument betraktas regelmässigt som en icke-professionell kund. Detsamma gäller ett småföretag. Det torde därför inte med- föra några större svårigheter för ett värdepappersinstitut att utföra kundkategorisering per telefon om kunden är en konsument eller ett småföretag. Bestämmelserna om kundkategorisering i VpmL kompletteras av bestämmelserna i 13 kap. FFFS 2007:16 om värdepappersrörelse. I det kapitlet finns även särskilda bestämmelser om avtal med icke- professionella kunder. Av föreskrifternas 13 kap. 5 § framgår bl.a. att ett värdepappersinstitut som tillhandahåller en annan investeringstjänst än investeringsrådgivning till en ny icke- professionell kund, ska ingå ett skriftligt ramavtal med kunden. Av- talet ska vara i pappersform eller finnas på annat varaktigt medium och ska innehålla företagets och kundens viktigaste rättigheter och skyldigheter. Kravet på skriftligt ramavtal kan av naturliga skäl inte uppfyllas om telefonen används som säljkanal. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster således förhindrat att per telefon ingå avtal om att tillhandahålla en sådan investeringstjänst med en ny icke-professionell kund. Krav på information till kunder Ett värdepappersinstitut ska förse sina kunder med lättbegriplig information om bl.a. institutet och dess tjänster, finansiella instru- ment och föreslagna placeringsstrategier samt priser och avgifter (8 kap. 22 § första stycket). All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av de investeringstjänster och finansiella instrument som institutet erbjuder och vilka risker som är förknippade med dem (8 kap. 22 § andra och tredje styckena). Informationskraven i VpmL kompletteras av bestämmelserna i 14 kap. FFFS 2007:16. Där framgår bl.a. att marknadsföringsmaterial och annan information till icke-professionella kunder dels ska vara tillräcklig för en genomsnittlig representant för den målgrupp som informationen riktas till, eller som sannolikt tar emot den, dels pre- senteras på ett sådant sätt att den sannolikt kan förstås av en sådan person (14 kap. 3 §). Av föreskrifterna framgår vidare att ett värdepappersinstitut som ska ingå avtal om att tillhandahålla investerings- eller sidotjänster med en icke-professionell kund, ska förse kunden med villkoren för avtalet innan kunden binds av avtalet, eller innan institutet tillhandahåller dessa tjänster, beroende på vilket som inträffar först (14 kap. 10 §). Samma sak gäller för den information om avtalet eller investerings- eller sidotjänsten som ska lämnas enligt bestämmelser- na i 14 kap. 18–20 §§. I 14 kap. 11 § finns en bestämmelse av motsvarande slag som gäller den information som ska lämnas enligt bestämmelserna i 14 kap. 18–33 §§. Den informationen ska lämnas innan värdepap- persinstitutet tillhandahåller investerings- och sidotjänster till en icke- professionell kund. Informationen ska tillhandahållas på ett varaktigt medium eller, om vissa förutsättningar är uppfyllda, på en webbplats (14 kap. 13 §). Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Föreskrifterna gör i två fall undantag från värdepappersinsti- tutets skyldighet att lämna avtalsvillkoren och den angivna infor- mationen (14 kap. 14 §). Det första undantaget avser situationen att institutet inte har kunnat lämna avtalsvillkoren och informationen på grund av att avtalet på kundens begäran ingicks med hjälp av en teknik för distanskommunikation som hindrar institutet från att lämna villkoren och informationen. ska i så fall tillhandahålla kunden villkoren och informationen efter det att kunden binds av ett avtal eller så snart till- handahållandet av tjänsten har inletts. Av naturliga skäl kan ett institut inte lämna avtalsvillkoren innan kunden binds av avtalet om avtalet ingås per telefon. Mot bakgrund av att det normalt sett är svårt för en kund att ta till sig allt för omfattande information under ett telefonsamtal torde detta gälla även beträffande delar av den information som ska lämnas. Detta undantag blir därför enligt utredningens bedömning tillämp- ligt när ett värdepappersinstitut ingår avtal om finansiella tjänster och produkter per telefon med icke-professionella investerare, dvs. både konsumenter och småföretag. Det bör betonas att undantaget endast blir tillämpligt om det är kunden som begär att avtalet ska ingås per telefon. Det andra undantaget gäller när värdepappersinstitutet uppfyller kraven i 3 kap. 4 § distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) (numera LODA) genom att agera som om den icke-professionella kunden är en konsument och värdepappersinstitutet är en närings- idkare i den lagens bemärkelse. Även i det fallet ska institutet till- handahålla kunden avtalsvillkoren och informationen efter det att kunden binds av ett avtal eller så snart tillhandahållan- det av tjänsten har inletts. Detta undantag torde med hänsyn till ordalydelsen endast kunna tillämpas i förhållande till en icke-professionell kund som inte är en konsument i LODA:s mening. Om så är fallet gäller ju alltid 3 kap. 4 § LODA och institutet kan då inte agera som om den icke- professionella kunden är en konsument och värdepappersinstitutet är en näringsidkare i den lagens bemärkelse. I VpmL finns slutligen ett särskilt informationskrav som gäller för värdepappersinstitut som förmedlar andelar i värdepappers- fonder, fondföretag, specialfonder eller i andra alternativa investe- ringsfonder som marknadsförs till icke-professionella investerare Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster (8 kap. 22 a §) eller som lämnar investeringsrådgivning avseende sådana fondandelar. Ett sådant värdepappersinstitut ska nämligen, utan att kunden begär det, tillhandahålla kunden faktablad innan avtal ingås. Det kan sättas i fråga om det kravet gör det praktiskt omöjligt för ett värdepappersinstitut att ingå avtal om sådana produkter per telefon med nya kunder, se avsnitt 4.3.2. Om försäljning sker till en befintlig kund skulle saken däremot kunna bedömas annorlunda. Vid sidan av informationskraven i VpmL gäller även bestämmel- serna om näringsidkares marknadsföring av tjänster och produkter i MFL, samt informationsbestämmelserna i . Det innebär att ett värdepappersinstitut vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter till konsumenter och småföretag måste iaktta även de regler som återfinns i dessa lagar. Reglerna i LODA gäller endast vid sådan försäljning till konsumenter. När ett värdepappersinstitut tillhandahåller investeringstjänsterna investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument eller diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument, ska det hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kun- skaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen (8 kap. 23 § VpmL). Syftet med detta är att institutet ska kunna rekommendera de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden. Liknande bestämmelser finns även när ett värdepappersinstitut tillhandahåller någon annan investeringstjänst (8 kap. 24 § VpmL). Ett värdepappersinstitut ska i dessa fall begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten så att institutet kan bedöma om tjänsten eller produkten passar kunden. Om ett av dessa uppgifter anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, ska det informera kunden om detta. Det räcker alltså inte med att värdepappersinstitutet, innan det utför en värdepapperstjänst för kundens räkning , lämnar information om riskerna med de finansiella instrumenten. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Bestämmelserna om inhämtande av uppgifter kompletteras av bestämmelserna i 15 kap. FFFS 2007:16. Där preciseras bl.a. vilka uppgifter som ska hämtas in. Kravet på inhämtande av uppgifter hindrar i normalfallet inte telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter. De uppgifter som kunden ska lämna för att värdepappersinstitutet ska kunna göra en lämplighets- respektive passandebedömning är av sådant slag att de torde kunna lämnas – och bedömas – under ett telefonsamtal. Enligt uppgift från ökade fondförmögen- heten i med och uppgick /2013 till 2 050 miljarder kronor.4 har fondförmögenheten ökat med , varav ungefär hälften härrör från värdeökning och hälften från nysparan- de.5 utgör det pensionsanknutna sparandet en allt större andel av fondsparandet i .