sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Kapitaltäckningsdirektivet, som införlivas genom ovan nämnda bestämmelser, anger också mer specifikt vilka befogenheter som tillsynsmyndigheten ska ha i detta avseende och för att även i övrigt fullgöra de åtaganden som följer av direktivet och tillsynsförord- ningen. Som i resolutionsdirektivet är uppräkningen i kapitaltäck- ningsdirektivet inte uttömmande utan utgör en minimilista på ett antal åtgärder som myndigheten ska ha möjlighet att kräva institu- ten på, av vilka följande är exempel: att lägga fram en plan för hur institutet ska uppnå kraven enligt direktivet och förordningen och fastställa en tidsfrist för dess genomförande, inklusive förbättringar av planens omfattning och tidsfrist (artikel 104.1 c). Begränsa eller förbjuda utdelningar och räntebetalningar till aktieägare, medlemmar eller innehavare av övriga primärkapital- instrument, så vida förbudet inte föranleder att institutet underlåter att fullgöra en betalningsskyldighet (artikel 104.1 i). Kräva extra eller mer frekvent rapportering, inklusive rapporter om kapital- och likviditetspositioner (artikel 104.1 j). Införa särskilda likviditetskrav, inklusive begräsningar i fråga om löptidsobalanser mellan tillgångar och skulder (artikel 104.1 k). Ställa ytterligare krav på offentliggörande av information (artikel 100.1 k). Lagstiftaren har tidigare ansett att de åtgärder som direktivet räk- nar upp ryms i generella möjlighet att före- lägga företag att vidta viss åtgärd. Samma slutsats dras i prop. 2013/14:228. Något särskilt behov av att i lag räkna upp vilka åtgärder som ska kunna vidtas bedömdes därför inte föreligga. 29.2.1Regler för att förelägga institut ett särskilt kapitalbaskrav Utöver de möjligheter att förelägga institut att vidta åtgärder som finns i 15 kap. LBF, kan förelägga institut ett särskilt kapitalbaskrav enligt 2 kap. 1 § lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag. Bestämmelsen erbjuder en möjlighet för inspektionen att besluta om ett högre kapitalbas- krav än det som annars gäller, om det finns brister i institutens riskhanteringssystem, om institutet inte är genomlysbart eller sak- nar tillräckliga riktlinjer och instruktioner för verksamheten, eller om det i samband med en översyn och utvärdering av institutet framkommer behov av att öka kapitalbaskravet för att täcka de risker som institutet är eller kan bli exponerat för. Regeln förut- sätter alltså inte att det skett en faktisk överträdelse. Därutöver kan inspektionen besluta om att institutet ska uppfylla ett särskilt likvi- ditetskrav. Vid den kvalitativa utvärdering granskar de behöriga myndig- heter de styrformer, strategier, metoder och rutiner som instituten infört för att uppfylla kraven i kapitaltäckningsdirektivet och till- synsförordningen, samt utvärdera de risker som instituten är eller kan vara exponerade mot, den risk som ett institut utgör för det finansiella systemet och risker som påvisats vid stresstester. Det är på grundval av denna utvärdering som inspektionen ska bedöma om instituten har en kapitalbas och likviditet som är tillräcklig för att säkerställa en sund hantering av de risker som de är exponerade för. (För en utförlig redogörelse av tillsyn inklusive översyn och utvärderingsprocessen, se kommitténs del- betänkande, SOU 2013:6, s. 236 ff.) Motsvarande översyn och utvärderingsprocess görs på europeisk nivå inom ramen för s.k. tillsynskollegier. Ett sådant kollegium bildas för varje gränsöverskridande finansiellt företag av större betydelse. Det består av de nationella tillsynsmyndigheter som berörs av företagets verksamhet, med hemlandsmyndigheten som har ansvaret att leda arbetet inom sju sådana kollegier på bankområdet. En viktig del av det arbetet är den så kallade Joint Risk Assess- ment and Decision-processen som ska utmynna i ett gemensamt beslut om kapitalbehovet för respektive bank och dotterbank. har utvecklat riktlinjer för att harmonisera de processer och meto- der som används för tillsynsmyndigheternas översyn och utvärde- ringsprocess. 29.3Vid vilken tidpunkt och under vilka förutsätt- ningar ska tidiga ingripanden användas? Kommitténs bedömning: Det finns inget behov av att i lag göra någon skillnad mellan ingripanden i resolutionsdirektivets mening och ingripanden enligt sektorslagstiftningen. Vissa typer av överträdelser eller förväntade överträdelser bör utlösa en skyldighet för att underrätta resolutions- myndigheten. Vilka typer av överträdelser som normalt ska utlösa underrättelseskyldigheten bör inte framgå av lag utan lämnas åt att avgöra med hjälp av riktlinjer från . Om ingriper mot ett institut när förut- sättningarna för en underrättelseskyldighet enligt ovan är upp- fyllda, ska besluta att detta är en krisavvärj- ande åtgärd i resolutionslagens mening. Av artikel 27.1 framgår att om ett institut överträder, eller till följd av bland annat en snabbt försämrad finansiell ställning, inbegripet en försämrad likviditetssituation, ökad hävstång, nödlidande lån eller koncentration av exponeringar, på grundval av en uppsättning indikatorer, som kan inbegripa institutets kapitalbaskrav plus , sannolikt kommer att överträda kraven i tillsynsförordningen eller kapitaltäcknings- direktivet eller avdelning II i direktiv /65/EU eller någon av artiklarna 3-7, 14-17, samt 24, 25 och 26 i förordning (EU) nr 600/2014, ska medlemsstaterna säkerställa att behöriga myndig- heter, utan att det påverkar de åtgärder som avses i artikel 104 i kapitaltäckningsdirektivet, i tillämpliga fall åtminstone förfogar över vissa åtgärder (se avsnitt 29.4). Dessa åtgärder definierar med andra ord vad som utgör åtgärder för tidiga ingripanden. Skälen för kommitténs förslag Krisavvärjande åtgärder eller tidiga ingripanden är i sig ingen ny företeelse i tillsynen av kreditinstitut. Av direktivet framgår att åtgärder för tidiga ingripanden ska användas när ett institut bryter mot eller sannolikt kommer att bryta mot någon av bestämmelserna i kapitaltäckningsdirektivet eller till- synsförordningen. Som redan konstaterats så är det i sak samma grunder för ingripande som i kapitaltäckningsdirektivet med skill- naden att kapitaltäckningsdirektivet uttryckligen definierar en nära framtid som . Den formella möjligheten för Finansin- spektionen att utnyttja möjligheten till tidigt ingripande inträder alltså som inspektionens ordinarie ingripandemöjligheter. Artikel 27 ger emellertid en tydlig fingervisning om vilka typer av förväntade överträdelser som bör föranleda ett tidigt ingripande. Av artikeln framgår att följande situationer utgör sådana exempel: en snabbt försämrad finansiell ställning, inbegripet en försämrad likviditetssituation, ökad nivå på skuldsättningsnivå, nödlidande lån eller koncentration av exponeringar, på grundval av en uppsättning indikatorer, som kan inbegripa institutets minimikapitalkrav plus . Det är alltså främst situationer som väsent- ligen kan påverka institutets kapital- eller likviditetssituation i negativ riktning som bör föranleda ett tidigt ingripande. Detta kan synas självklart eftersom det givetvis inte är avsikten med direktivet att tidiga ingripanden ska användas i situationer där ordinarie ingripanden eller andra tillsynsåtgärder är tillräckliga för att komma till rätta med missförhållanden i livskraftiga institut. Det kan emellertid uppstå situationer där det kan vara svårt att avgöra huruvida bör ingripa enligt gällande rätt eller ingripa tidigt i resolutionsdirektivets mening. Som sagt inträ- der förutsättningarna för dessa ingripandemöjligheter formellt sett . Det bör därför övervägas om det är lämpligt att införa någon form av objektiva kriterier för att inspektionen lättare ska kunna avgöra vilken typ av ingripande som situationen kräver, och för att i så stor utsträckning som möjligt skapa förutsebarhet kring dessa. Kommittén har redogjort för sin uppfattning i frågan om huruvida det bör införas regler som ålägger tillsynsmyndig- heten att ingripa på ett visst sätt i en viss situation (jfr SOU 2013:6, s. 261 ff.). Av betänkandet framgår att kommittén anser att en metodik som baseras på att specifika åtgärder med automatik utlö- ses av vissa definierade triggers står i klar motsatsställning till den modell med kvalitativt inriktad tillsyn som praktiseras i . Vid en samlad bedömning av för- och nackdelarna kom kommittén fram till att en modell med en mer eller mindre automatisk/mekanisk regeltillämpning och sanktionering inte är ett attraktivt alternativ till den rådande modellen för finansiell tillsyn. Kommittén har inte ändrat uppfattning. Vi anser, för det första, att befarad eftergivenhet hos tillsyns- myndigheten, som i realiteten varit huvudskälet till denna typ av reglering i andra länder, inte har varit eller är ett problem för den svenska tillsynen. Detta är naturligtvis inte någon garanti för att något sådant inte skulle kunna uppstå , men det går i vart fall inte att hävda att en sådan erfarenhet skulle peka på nöd- vändigheten av en ny typ av ingripanderegim för att säkerställa finansiell stabilitet. För det andra är det svårt att välja och utforma rättvisande indi- katorer som ska initiera ingripanden, och det finns dessutom risk att den typen av mått kan kringgås. För det tredje kan ett system med automatiserade ingripanden bidra till ett mer reaktivt förhållningssätt i tillsynen, där man i vissa lägen kan få konsekvensen att ett ingripande fördröjs i väntan på att den valda indikatorn ska ge signal. För det fjärde blir det, närmast per definition, fråga om mindre situationsanpassade och mer fyrkantiga ingripanden. Kommitténs principiella uppfattning som återges ovan, uttrycktes visserligen i ett bredare sammanhang, men denna kan även göras gällande i de överväganden som måste göras i samband med införlivandet av resolutionsdirektivets bestämmelser om tidiga ingripanden. Det ska i sammanhanget nämnas att direktivet inte ställer upp något krav på att tidiga ingripanden ska göras . Att villkoren för tidiga ingripanden är uppfyllda är inte heller en förutsättning för möjligheten att vidta någon annan åtgärd såsom att skriva ned eller konvertera relevanta kapitalinstrument utanför resolution enligt artiklarna 59–62 eller ett beslut om att inleda ett resolutionsförfarande och vidta resolutionsåtgärder enligt artiklarna direktivets avdelning III. Sådana mer ingripande åtgärder ska enligt direktivet tillgripas om inga andra åtgärder inklusive tidigt ingripande bedöms tillräckliga för att rädda ett institut från att fallera. I denna bedömning kommer inte bara Ebas riktlinjer om indikatorer för tidiga ingripanden få stor betydelse, utan även Ebas riktlinjer om huruvida ett institut är fallerar eller sannolikt kommer att fallera torde behöva beaktas för att avgöra om ett tidigt ingri- pande är en tillräcklig åtgärd. Mot denna bakgrund och i och med att de exempel som ges i artikel 27.1 i direktivet ger viss ledning för vilka förutsättningar som ska föreligga vid ett tidigt ingripande samt att ska utarbeta riktlinjer för vilka indikatorer som i normalfallet bör utlösa det- samma saknas det skäl att utöver detta uttrycka i lag de situationer i vilka ska göra ett tidigt ingripande. Eftersom villkoren för tidiga ingripanden dessutom är kopplade till andra bestämmelser i direktivet som bl.a. får betydelse på koncernnivå, är det också önskvärt att i så stor utsträckning som möjligt harmoni- sera sådana kriterier på EU-nivå. Därmed inte sagt att handlingsutrymme bör begränsas till att endast omfatta situationer som på förhand definieras av . Tvärtom så måste inspektionen kunna utvärdera en situation utifrån nationella och för institutet specifika förhållanden. hand- lingsutrymme bör därför inte heller av denna anledning begränsas i lag utan i stället vägledas av de harmoniseringsåtgärder som vidtas på EU-nivå. Det kan i sammanhanget noteras att medlemsstaterna har möj- lighet att införa strängare eller kompletterande regler så länge dessa inte står i strid med direktivet eller delegerade akter som baserats på direktivet. Medlemsstater kan alltså redan mot denna bakgrund ha delade uppfattningar om vilka förutsättningar som ska vara upp- fyllda för att det ska vara ett s.k. tidigt ingripande och olika typer av ingripanden ska vidtas. Gemensamt för samtliga medlemsstater kommer emellertid vara Ebas riktlinjer och eventuella tekniska standarder som kommer ligga till grund för bedömningen av när förutsättningarna för ingripande är uppfyllda. Fordras formell åtskillnad enligt direktivet? Som framgår ovan anser kommittén att det saknas skäl att göra en formell åtskillnad mellan ordinarie ingripanden och tidiga ingripan- den enligt direktivet. Denna skillnad kan som framgår nedan i stället göras genom utformningen av skyldig- het att underrätta resolutionsmyndigheten. Det behöver emellertid även utredas huruvida direktivet i andra avseende ställer upp krav på att det går att avgöra huruvida ett ingripande har gjorts enligt artikel 27 eller enligt sektorslagstiftningen. Direktivet innehåller ett antal artiklar som på olika sätt förhåller sig till dels tillämpningen av åtgärder för tidiga ingripanden, dels villkoren för tidiga ingrip- anden. Dessa artiklar behandlas i sitt sammanhang i andra avsnitt i betänkandet, men för att kunna göra en bedömning av huruvida bestämmelserna om ingripanden enligt artikel 27 fordrar särskilt genomförande görs nedan en kortare redogörelse av hur dessa artiklar förhåller sig till artikel 27. Av artikel 2.1.101 framgår att tillämpningen av någon av åtgärderna för tidiga ingripanden enligt artikel 27 utgör en bland flera åtgärder som i direktivets mening är en krisavvärjande åtgärd.2 Krisavvärj- ande åtgärder som samlingsbegrepp förekommer i artiklarna 66, 68, 81 och 85. Artikel 66 anger vad som ska gälla i förhållande till nationell lagstiftning i annat land i vissa givna situationer. Dessa situationer anges uttryckligen utan hänvisningar till vare sig kris- avvärjande åtgärder eller ingripanden enligt artikel 27 varför det för tillämpningen av denna artikel saknar betydelse om någon skillnad görs mellan ingripanden enligt artikel 27 och ingripanden enligt sektorslagstiftningen. Av artikel 68 framgår att en krisavvärjande åtgärd inte i sig ska utgöra en utlösande åtgärd enligt direktiv /47/EU (säker- hetsdirektivet) under förutsättning att avtalsparten fortsätter att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. I avsnitt 10.3 föreslår vi ett införlivande av artikel 68 och hänvisar dit för närmare redogörelse för hur denna fråga hanteras. Vi kan här konstatera att om artikel 2 Direktivet kallar det för krisförebyggande åtgärder, men vi anser att krisavvärjande åtgärder är ett mer adekvat svenskt uttryck. 68 ska införlivas till fullo måste det framgå när en krisavvärjande åtgärd har vidtagits och som inte ska få ligga till grund för en upp- sägning av ett avtal. Kommittén föreslår därför att det införs en bestämmelse i sektorslagstiftningen om att , när den ingriper mot ett institut och förutsättningarna för underrättel- seskyldigheten till resolutionsmyndigheten är uppfyllda, ska besluta om att ingripandet är en krisavvärjande åtgärd i resolut- ionslagens mening. Artikel 81 anger att den behöriga myndigheten ska informera resolutionsmyndigheten bl.a. i de fall de vidtar någon krisavvär- jande åtgärd eller någon åtgärd enligt artikel 104 i kapitaltäcknings- direktivet. Artikel 104 har som framgår ovan genomförts dels genom generella möjlighet att förelägga före- tag att vidta vissa åtgärder, dels genom möjligheten att ålägga institut högre likviditets- eller kapitalbaskrav. Kommitténs förslag att låta ingripanden enligt artikel 27 omfattas av de ingripandemöj- ligheter redan har påverkar alltså inte denna informationsskyldighet. Informationsskyldigheten enligt artikel 81 behandlas utförligare i avsnitt 7.6. Artikel 85 anger att krisavvärjande åtgärder ska kunna över- klagas, vilket redan följer av svensk rätt. Finansiellt stöd inom koncerner Av artikel 19 framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att före- tag som ingår i en koncern för vilken medlemsstaten har det kon- soliderade tillsynsansvaret ska kunna ingå avtal om finansiellt stöd till företag i koncernen (se kapitel 26). Ett sådant avtal får emeller- tid inte ingås om någon av parterna uppfyller förutsättningarna för ingripande enligt artikel 27 för avtalets ingående. Utöver de särskilda villkor som ska vara uppfyllda för såväl avtalets ingående som verkställande gäller alltså att det mottagande institu- tet för verkställande av avtalet inte uppfyller villko- ren för ingripande enligt artikel 27. Det fordras alltså inte något faktiskt ingripande för att avgöra om ett avtal får ingås eller inte, utan det är i stället förutsättningarna för ingripande som är avgö- rande. Av artikel 25 framgår att den behöriga myndigheten kan för- bjuda eller begränsa det finansiella stödet om inte villkoren för det i artikel 23 är uppfyllda. Dessa villkor handlar främst om intressena av att bevara finansiell stabilitet i såväl de berörda instituten som på nationell nivå. Det framgår emellertid inte av direktivet att den behöriga myndigheten kan förbjuda eller begränsa det finansiella stödet utifrån en bedömning av att det mottagande institutet inte uppfyller den yttersta grundförutsättningen, dvs. villkoren för tidiga ingripanden enligt artikel 27. Det framgår av artikel 20 att berörda myndigheter vid avtalets ingående ska göra en gemensam bedömning av huruvida förutsättningarna i artikel 27 är uppfyllda, men att någon motsvarande bedömning ska göras vid den faktiska utbetalningen av det finansiella stödet kommer inte till direkt uttryck i direktivet. Utgångspunkten torde vara att ansvaret för den bedömningen vilar på den behöriga myndigheten för det mot- tagande institutet. I praktiken torde detta inte vålla några problem eftersom utbetalning av gränsöverskridande finansiellt stöd sanno- likt alltid föregås av en dialog mellan berörda myndigheter. Sammanfattningsvis kan konstateras att bestämmelserna om finansiellt stöd inte är beroende av ett konkret ingripande. Av denna anledning fordras ingen skillnad mellan ordinarie ingripan- den och ingripanden enligt artikel 27 för tillämpningen av dessa bestämmelser. Däremot fordras det en bedömning av huruvida förutsättningarna för ingripande är uppfyllda när ett avtal om finansiellt stöd ska ingås samt för svenskt vidkommande i de fall det är ett svenskt institut som är mottagande av finansiellt stöd enligt avtalet. Konvertering eller nedskrivning av relevanta kapitalinstrument Därutöver ställs som krav för såväl konvertering eller nedskrivning av relevanta kapitalinstrument som för beslut om resolution att andra tillsynsåtgärder inklusive tidiga ingripanden enligt artikel 27 bedöms otillräckliga för att komma tillrätta med situationen. Vid ett eventuellt beslut om konvertering/nedskrivning eller resolution ska alltså en sådan bedömning göras oberoende av om ett ingri- pande enligt artikel 27 har gjorts eller inte. Eftersom dessa mer ingripande åtgärder ska kunna vidtas utan att de föregås av ett ingripande enligt artikel 27, och att samtliga eventuella tillsynsåt- gärder i övrigt ska ha beaktats, saknar det betydelse för tillämp- ningen av dessa bestämmelser om det görs en formell skillnad mel- lan ingripanden enligt sektorslagstiftningen och ingripanden enligt artikel 27. Av ovanstående kan slutsatsen dras att för tillämpningen av direktivet såvitt avser tidiga ingripanden, och även i övrigt, fordras ingen formell uppdelning av ingripanden enligt sektorslagstift- ningen och ingripanden enligt artikel 27 i direktivet. Däremot behöver det i ett antal avseenden konstateras huruvida förutsätt- ningarna för ingripande är uppfyllda. Sådana överväganden behandlas nedan i avsnitt 29.4. 29.4Fordras genomförandeåtgärder för de olika typerna av förelägganden i artikel 27? Kommitténs bedömning: De åtgärder som den behöriga myn- digheten ska kunna vidta ryms i befintliga möjligheter att ingripa enligt sektorslagstiftningen. Någon ytterligare genomförandeåtgärd bedöms därför inte nödvändig. Enligt 27.1 ska medlemsstaterna säkerställa att behöriga myndig- heter, utan att det påverkar de åtgärder som avses i artikel 104 i kapitaltäckningsdirektivet, i tillämpliga fall åtminstone förfogar över åtgärder för att göra följande: a)Kräva att institutets ledningsorgan genomför ett eller flera av de arrangemang eller åtgärder som anges i återhämtningsplanen eller i enlighet med artikel 5.2 uppdaterar sådana återhämt- ningsplaner när de omständigheter som ledde till det tidiga ingripandet skiljer sig från de antaganden som fastställts i den ursprungliga återhämtningsplanen och genomföra ett eller flera av de arrangemang eller åtgärder som fastställs i den upp- daterade planen inom en viss tidsram för att säkerställa att de situationer som avses i inledningen är tillämpliga. b)Kräva att institutets ledningsorgan analyserar situationen, fast- ställer åtgärder för att komma till rätta med de problem som har konstaterats och utformar ett åtgärdsprogram för att komma till rätta med dessa problem och en tidtabell för att genomföra åtgärderna. c)Kräva att institutets ledningsorgan sammankallar, eller om led- ningsorganet inte följer det kravet, själva direkt sammankalla institutets bolagsstämma, och i bägge fallen fastställa dagord- ningen och kräva att antagande av vissa beslut ska övervägas av aktieägarna. d)Kräva att en eller flera personer i ledningsorganet eller i den verkställande ledningen avsätts eller byts ut om de har kon- staterats vara olämpliga att utföra sina uppdrag enligt artikel 13 i kapitaltäckningsdirektivet eller artikel 9 i direktiv /.../EU. e)Kräva att institutets ledningsorgan upprättar en förhandlings- plan om skuldomläggning med vissa eller alla av sina borgenärer i enlighet med återhämtningsplanen, i tillämpliga fall. f)Kräva ändringar av institutets affärsstrategi. g)Kräva ändringar av institutets juridiska eller operativa struk- turer. h)Hämta in, även genom inspektioner på plats, och till resolutions- myndigheten överlämna all den information som krävs för att uppdatera resolutionsplanen och förbereda en möjlig resolution av institutet och en värdering av institutets tillgångar och skulder i enlighet med artikel 36. I artikel 27.3 anges vidare att för varje åtgärd som avses i artikel 27.1 ska de behöriga myndigheterna fastställa en lämplig tidsfrist och se till att åtgärdens effektivitet kan utvärderas. Skälen för kommitténs förslag Inledningsvis kan det upprepas att har en gene- rell möjlighet enligt sektorslagstiftningen att förelägga institut att vidta de åtgärder som bedöms nödvändiga för att komma tillrätta med de brister som ligger till grund för inspektionens ingripande. Lagstiftaren har tidigare gjort bedömningen att inspektionen bör ha möjlighet att anpassa ingripandet till varje situation varför någon uppräkning av vilka typer av föreläggande som inspektionen kan vidta inte är lämplig. Kommittén delar lagstiftarens tidigare bedöm- ningar och anser att även de åtgärder som räknas upp i artikel 27.1 bör omfattas av den generella möjligheten att utfärda före- Någon särskild genomförandeåtgärd fordras därför inte för det ändamålet. Nedan behandlas artikel 27.1. a-h i den ordningen med kommentar efter varje befogenhet. a)Kräva att institutets ledningsorgan genomför ett eller flera av de arrangemang och åtgärder som anges i återhämtningsplanen eller i enlighet med artikel 5.2 att uppdatera sådana återhämt- ningsplaner när de omständigheter som ledde till det tidiga ingripandet skiljer sig från de antaganden som fastställts i den ursprungliga återhämtningsplanen och genomföra en eller flera av de arrangemang eller åtgärder som fastställs i den upp- daterade planen inom en viss tidsram för att säkerställa att de situationer som avses i första stycket är tillämpliga. Återhämtningsplaner behandlas i kapitel 28. Utgångspunkten är att ett institut i sin återhämtningsplan ska ange vilka indikatorer som ska utlösa en viss åtgärd.