sou · H2B331 · 2014-05-20 00:00:00 — Som ett allvarligt missförhållande räknas till att börja med förhållanden som innebär att brott verkligen har begåtts. Vidare omfattas förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott. Med att förhållandena skäligen kan misstänkas avse brott menas här detsamma som inom straffprocessrätten. För att en person ska anses vara skäligen misstänkt för ett brott krävs att det föreligger konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser. Här är det dock inte fråga om huruvida en viss person kan misstänkas för brott utan om ett förhållande skäligen kan misstänkas avse brott. Eftersom det är tillräckligt att larmet avser förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott är det inte nödvändigt att arbetstagaren själv kvalificerar det inträffade som ett brottsligt förfarande. Det är inte heller nödvändigt att arbetstagaren själv gör bedömningen att förhållandena skäligen kan misstänkas avse brott. Bedömningen görs således utifrån en objektiv måttstock. Bedöm- ningen utgår från de påståenden arbetstagaren gjort i larmet. Vidare behöver inte heller förhållandena objektivt sett utgöra ett i det enskilda fallet straffbart förfarande. Någon avgörande betydelse ska t.ex. inte ges frågan om de subjektiva rekvisiten för straffbarhet bedöms vara uppfyllda. Följande exempel kan nämnas. Det kan vara att betrakta som ett larm om ett brott om arbetstagaren påtalar att företaget grävt ned tunnor med farligt gift. Om arbetstagaren uppger sig inte vara helt säker på uppgifterna men uppger att det finns tecken som med viss styrka talar för att företaget grävt ned gifttunnor kan detta vara att betrakta som ett larm om ett förhållande som skäligen kan misstänkas avse brott. Med därmed jämförliga missförhållanden avses att allvarlighets- graden ska vara jämförbar med förfaranden som utgör brott med fängelse i straffskalan. I detta ligger inte att det måste vara fråga om förfaranden som borde vara kriminaliserade och ha fängelse i straffskalan men som lagstiftaren av någon anledning underlåtit att kriminalisera. Det ska vara fråga om så kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter eller så stora brister i övrigt att missförhållandet objektivt sett kan betraktas som allvarligt. Som sådana andra allvarliga missförhållanden kan avses bl.a. kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter, underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, korruption, risker för liv, säkerhet och hälsa, skador och risker för skador på miljön, felaktigt eller obehörigt användande av allmänna tillgångar, brott mot regler till skydd för fungerande marknader, brott mot interna regler och principer samt oetiska förhållanden. Mindre allvarliga eller bagatellartade missförhållanden omfattas inte. Konflikter mellan arbetstagare, allmänna missnöjesyttringar och liknande utgör normalt inte allvarliga missförhållanden. Utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan dock t.ex. samarbets- problem utgöra allvarliga missförhållanden, t.ex. om de innebär risker för liv och hälsa inom sjukvården. Det är tillräckligt att larmet utifrån en objektiv måttstock avser sådana allvarliga missförhållanden. Det är således inte nödvändigt att arbetstagaren själv kvalificerar förhållandet på det sättet. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt denna lag. Undantag från lagen får dock göras helt eller delvis genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagar- organisation. En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande arbetstagarorganisationen men sysselsätts i arbete som avses med avtalet. Förslaget behandlas i avsnitt 18.2. Av första stycket framgår att lagen som huvudregel är tvingande. På grund av undantaget om att avvikelser från lagen får göras i centrala kollektivavtal innebär bestämmelsen i första stycket att andra avtal än centrala kollektivavtal är ogiltiga i den utsträckning de upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt lagen. Avsteg till arbetstagarens nackdel får och kan således inte göras i enskilda anställningsavtal. Det möter dock inte något hinder mot att ett avtal ger en arbetstagare ett mer långtgående skydd än vad som följer av lagen. Det skydd lagen ger är en rätt till skadestånd om arbetstagaren drabbas av repressalier som grundas på att arbetstagaren slagit larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet, under vissa förutsättningar. Det är således detta skydd som enskilda avtal inte får inskränka eller upphäva. Lagen reglerar inte arbetstagares rätt att slå larm som sådan och inte heller rätten att kritisera arbets- givaren eller att yttra sig i övrigt. Någon grund att ogiltigförklara avtal som reglerar tystnadsplikt eller rätt att yttra sig följer således inte av bestämmelsen. Av andra stycket framgår att lagen är semidispositiv på så sätt att avvikelse från lagen får göras genom vissa kollektivavtal. Det krävs att kollektivavtalet slutits eller godkänts av en central arbetstagar- organisation. Fråga kan vara om ett s.k. hängavtal. Genom ett sådant kollektivavtal får avvikelser göras även till arbetstagarens nackdel, dvs. lagens skyddsregler får avtalas bort helt eller delvis. Genom kollektivavtal får också preciseras t.ex. vad som inom avtalsområdet ska avses med t.ex. allvarliga missförhållanden. är givetvis inte möjligt att genom sådana kollektivavtal begränsa det skydd arbetstagare har enligt tvingande regler i andra lagar. Av tredje stycket framgår att kollektivavtal om undantag från lagen får tillämpas även på ickemedlemmar, om de sysselsätts i arbete som avses med avtalet. Vad lagen skyddar mot En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Bestämmelser om skydd för anställningen finns i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Förslaget behandlas i avsnitt 14.7. Paragrafens första stycke anger det skydd en arbetstagare har som slår larm enligt lagen. Skyddet består i att arbetsgivaren inte mot arbetstagaren får vidta repressalier, som grundar sig på att arbets- tagaren slår larm enligt lagen. Vad om avses med att slå larm enligt lagen behandlas i kommentaren till 1 §. För att skydd ska inträda ska arbetstagaren ha slagit larm internt eller externt enligt vad som anges i 4 respektive 5 §§. Paragrafen är inte avsedd att ha några rättsverkningar utanför lagen. Som framgår av förslaget till 9 § är sanktionen enligt lagen skadestånd. Det är endast repressalier vidtagna av arbetsgivaren som omfattas. Lagen skyddar således som utgångspunkt inte mot åtgärder som vidtas av någon annan än arbetsgivaren, t.ex. kollegor till arbetstagaren. Däremot omfattas åtgärder som får anses initierade av arbetsgivaren, även om de verkställs genom någon annan på arbetsgivarens uppmaning. Förbudet gäller repressalier. Det rör sig som utgångspunkt om samma typer av åtgärder som omfattas av repressalieförbudet i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen (2008:567). Ledning kan också hämtas från det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalie- förbudet, såsom det utvecklats i bl.a. praxis från JO och JK. Som repressalier räknas bl.a. sådana mer ingripande åtgärder som uppsägning, avskedande och omplaceringar. mindre ingripande åtgärder, såsom exempelvis disciplinpåföljder, fråntagande av arbetsuppgifter, orimligt hög arbetsbelastning, försämrade förmåner, andra negativa förändringar av anställnings- förhållandena, trakasserier, oberättigat dåliga vitsord, tillrättavisande utskällningar och utfrysning på arbetsplatsen. Även andra förhållanden än de här nämnda kan utgöra repressalier. Också underlåtelser från arbetsgivarens sida kan vara repressalier. Exempel på detta kan vara uteblivna löneökningar. Det räcker att en åtgärd kan leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren för att fråga ska vara om en repressalie. Det räcker således att det finns en risk för att ogynnsamma effekter uppstår. Risken behöver inte ha realiserats. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren genomför en negativ förändring av anställnings- förhållandena som är avsedd att börja gälla ett visst datum men arbetstagaren aldrig arbetar under de förhållandena eftersom han eller hon väljer att på eget initiativ avsluta anställningen . Endast repressalier mot arbetstagaren omfattas av bestämmelsen. Lagen innebär således inte något skydd mot att någon annan än arbetstagaren drabbas av repressalien, såvida inte åtgärden också kan anses leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren vidtar åtgärder mot någon som är närstående den arbetstagare som slagit larm och åtgärden därmed indirekt innebär negativa konsekvenser för arbetstagaren. Lagen ger endast skydd mot repressalier som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Med att repressalien grundar sig på att arbetstagaren slår larm avses att det ska finnas ett orsaks- samband mellan det förhållandet att arbetstagaren slår larm och repressalien. Vid bedömning av om ett orsakssamband föreligger i ett enskilt fall kan ledning hämtas både från det diskriminerings- rättsliga och det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalie- förbudet. En arbetstagare kan vid sidan av ett larm begå brott eller annars uppträda på ett olämpligt sätt. Så kan vara fallet om det vid sidan av larmet lämnas hotfulla eller nedsättande uppgifter om andra personer, t.ex. kollegor. Repressalieförbudet innebär då inte någon begränsning i arbetsgivarens möjlighet att vidta åtgärder mot arbetstagaren på dessa andra grunder än larmet. Det finns således möjlighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder mot en arbetstagare på grund av sådant som förekommit i samband med larm om allvarliga missförhållanden. Man kan också tänka sig fall då en arbetstagare påtalar missför- hållanden så frekvent att det inkräktar på arbetstagarens förutsätt- ningar att fullgöra sina arbetsuppgifter eller innebär en orimlig belastning på arbetsgivarens verksamhet. Det kan, utifrån omständigheterna, då vara så att lagen inte ger arbetstagaren något stärkt skydd mot åtgärder som arbetsgivaren vidtar på grund av dessa förhållanden, så länge åtgärden inte kan anses grunda sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Repressalien ska således grunda sig på att arbetstagaren slår larm. Genom att presensformen slår används tydliggörs att det inte är nödvändigt att processen att slå larm är helt avslutad när arbetsgivaren vidtar åtgärden. En arbetstagare kan således vara skyddad även om larmhandlingen inte är avslutad när repressalieåtgärden vidtas. Skydd förutsätter att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Därav följer att de övriga förutsättningar som lagen anger måste vara uppfyllda för att arbetstagaren ska åtnjuta lagens skydd. Andra stycket innehåller en upplysning om att bestämmelser om skydd för anställningen finns i lagen (1982:80) om anställnings- skydd (LAS). Härigenom tydliggörs att en arbetstagare som slår larm också har ett skydd enligt LAS mot ogrundade uppsägningar och avskedanden. Enligt den lagen kan också arbetstagaren föra talan om t.ex. ogiltighet av en uppsägning. Olika sätt att slå larm Interna larm och larm till arbetstagarorganisation En arbetstagare har skydd enligt 3 § om arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet genom att rapportera till arbetsgivaren eller en representant för denne eller om arbetstagaren använder sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering av sådana förhållanden. Detsamma gäller när arbetstagaren slår larm genom att vända sig till sin arbetstagarorganisation, om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med organisationen. Förslagen behandlas i avsnitt 14.1–14.3. Av bestämmelsen framgår att en arbetstagare har skydd vid larm om allvarliga missförhållanden internt och till sin arbetstagar- organisation, oavsett sitt kunskapsunderlag om de förhållanden larmet avser. För att arbetstagaren ska åtnjuta det stärkta skyddet krävs att det är fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Vad som avses med allvarliga missförhållanden, i arbetsgivarens verksamhet och att slå larm behandlas i kommentaren till 1 §. Som nämnts där kan ett påtalande av miss- förhållanden i vissa situationer falla utanför det stärkta skyddet därför att förfarandet inte anses falla under begreppet slå larm. Så kan vara fallet bl.a. om arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga. Vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation enligt bestämmelsen ställs det dock inte, vilket är fallet vid externa larm enligt 5 §, några krav på att arbetstagaren ska ha fog för uppfatt- ningen att de sakförhållanden som larmet avser är riktiga. Första stycket – interna larm Interna larm kan ske direkt till arbetsgivaren. Interna larm kan också ske till en representant för arbetsgivaren. Det kan röra sig om någon som står i chefsposition i förhållande till arbetstagaren. Det krävs inte att personen formellt sett är företrädare för arbetsgivaren genom att vara firmatecknare eller liknande. Det räcker att det är fråga om en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person. I vissa fall kan arbetstagaren påtala ett missförhållande för t.ex. en facklig förtroendeman eller ett skyddsombud som i sin tur framför uppgiften till arbetsgivaren. Det får då avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet om detta ska jämställas med ett internt larm. Interna larm kan också ske genom att arbetstagaren slår larm genom att använda sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering. Med interna rutiner menas alla sätt att lämna uppgifter om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Det räcker att rutinen gjorts känd för den arbetstagare som slår larm. Rutinen behöver inte ha gjorts känd skriftligen eller annars på något särskilt sätt. Det ställs inte heller några formella krav på vad en sådan rutin ska innebära. Rutinen behöver inte ha getts någon särskild benämning av arbetsgivaren. Rutinen kan innebära att uppgifter om allvarliga missförhållanden ska lämnas till närmaste chef. Rutinen kan också vara ett mer sofistikerat system som innebär att uppgifterna ska lämnas till någon enhet utanför verksamheten, t.ex. till en advokatbyrå. Rutinen behöver inte förutsätta en automatisk databehandling av de uppgifter som förekommer vid larmen. Rutinen kan, förutom rapportering av allvarliga missförhållanden, också vara tillämplig på rapportering av uppgifter av annat slag. Rutinen behöver således inte vara begränsad till rapportering av sådana allvarliga missförhållanden som avses i lagen. Det förhållandet att arbetsgivaren inrättat en intern rutin innebär inte att en arbetstagare inte kan få stärkt skydd om arbetstagaren väljer att vända sig direkt till arbetsgivaren, eller en representant för denne, i stället för att använda den upprättade rutinen. Andra stycket – larm till arbetstagarorganisation Enligt andra stycket är en arbetstagare skyddad på samma sätt som vid interna larm när arbetstagaren vänder sig till sin arbetstagar- organisation. Med arbetstagarorganisation avses här detsamma som enligt 6 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL), dvs. en sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar ska tillvarata arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren. Larmet kan ske till en lokal eller central arbets- tagarorganisation. Rapportering till arbetstagarorganisationen kan ske genom att uppgifterna lämnas till någon som är formellt behörig att företräda organisationen. Det räcker dock med att det är fråga om en person inom organisationen som har möjlighet att agera på uppgifterna eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person. Det kan t.ex. vara fråga om en facklig förtroendeman eller ett skyddsombud. Det ska vara fråga om arbetstagarens egen arbetstagar- organisation. Arbetstagaren ska således vara medlem i den arbets- tagarorganisation dit han eller hon vänder sig för att åtnjuta stärkt skydd vid larm dit, oavsett sitt kunskapsunderlag. Vidare krävs att arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med organisationen. Det är tillräckligt att arbetsgivaren är bunden av ett s.k. hängavtal. Det förhållandet att arbetstagare kan få stärkt skydd vid larm om allvarliga missförhållanden till arbetstagarorganisationen innebär inte någon begränsning i de möjligheter arbetstagare har att vända sig dit eller i organisationens möjligheter att agera. Lagen hindrar således inte en arbetstagare från att rådgöra med sitt förbund i frågan om en situation är sådan att arbetstagaren bör larma eller inte. Arbetstagare kan vidare få stärkt skydd även vid larm till en arbetstagarorganisation, där arbetstagaren inte är medlem eller som inte har kollektivavtal med arbetsgivaren, om förutsättningarna för externa larm i 5 § är uppfyllda. Om en arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet genom att offentliggöra uppgifter eller genom att vända sig till en myndighet, har arbetstagaren skydd enligt 3 § om a)först har slagit larm internt enligt 4 § första stycket utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller b)för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt, och 2. arbetstagaren för larmet hade fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om var riktiga. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 14.1–14.2 och 14.4–14.6. I bestämmelsen anges förutsättningarna för stärkt skydd vid externa larm. Inledningsvis anges i bestämmelsen att fråga ska vara om larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Vad som menas med detta behandlas i kommentaren till 1 §. I bestämmelsen anges vidare vilka två typer av externa larm som lagen är tillämplig på, nämligen genom offentliggörande av uppgifter och genom att vända sig till en myndighet. Punkterna 1) och 2) är kumulativa på så sätt att båda måste vara uppfyllda för att arbetstagaren ska åtnjuta skydd enligt lagen vid externa larm. I punkten 1) anges två alternativa förutsättningar för skydd, punkterna a) respektive b). Larm genom offentliggörande respektive till myndighet Med offentliggörande av uppgifter avses till att börja med att arbets- tagaren själv t.ex. publicerar uppgifterna i något medium. Vidare omfattas ett lämnande av uppgifter till någon som kan tänkas publicera uppgifterna eller annars göra dem kända genom offentlig- görande. Kretsen av dem som kan ta emot uppgifterna omfattar i stort sett alla personer i en kedja som kan leda fram till att uppgiften får spridning. Det saknar betydelse om något offentliggörande sedan faktiskt kommer till stånd. Tolkningen av ordet offentliggörande anknyter till vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL. Det avgörande är här om uppgiftslämnandet kan anses vara ägnat att leda till offentliggörande. Så är fallet om det sker till en person som kan tänkas direkt eller indirekt föra uppgiften vidare. Det kan röra sig om exempelvis publicister, tidningsredaktioner och nyhetsbyråer, liksom om miljörörelser, politiska partier, folkvalda personer, andra ideella sammanslutningar och enskilda opinionsbildare. Den personkrets som kan ta emot informationen begränsas i praktiken endast av det förhållandet att förfarandet ska vara ägnat att leda till att uppgiften kommer till allmän kännedom. Så är i allmänhet inte fallet när en uppgift lämnas endast till en konkurrerande näringsidkare. Det kan uppkomma gränsdragningssituationer t.ex. när uppgifter lämnas på en blogg eller i sociala medier. I dessa fall får det således prövas om förfarandet i det enskilda fallet – med avseende främst på mottagarna av uppgifterna – innebar ett offentliggörande på ett sätt som kan sägas vara ägnat att leda till att uppgifterna kommer till allmän kännedom. Larm kan också ske genom att en arbetstagare vänder sig till en myndighet. Med myndigheter avses i detta sammanhang samtliga statliga och kommunala myndigheter. Det spelar inte någon roll huruvida myndigheten har behörighet att behandla just de frågor som larmet rör. Andra externa larm än sådana som sker genom offentliggörande eller till en myndighet omfattas inte av det förstärkta skydd som lagen ger. Av 4 § framgår dock att arbetstagaren kan ha stärkt skydd vid larm till en facklig organisation. Punkten 1) behandlar förhållandet mellan interna och externa larm och anger som huvudregel att arbetstagare måste slå larm internt först. Punkten innehåller två alternativ, punkterna a) och b), varav ett måste vara uppfyllt för att stärkt skydd ska kunna inträda vid externa larm. Punkten a) behandlar situationen att arbetstagaren slagit larm internt först. Med att slå larm internt avses här detsamma som i 4 § första stycket. Varje yttrande om eventuella missförhållanden till någon som har något samband med verksamheten utgör inte ett internt larm. Om en arbetstagare påtalat ett allvarligt missför- hållande för t.ex. en facklig förtroendeman eller ett skyddsombud som i sin tur framför uppgiften till arbetsgivaren får det avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet om situationen ska jämställas med ett internt larm. För att arbetstagaren ska åtnjuta stärkt skydd vid ett externt larm enligt punkten a) krävs dock därtill att arbetsgivaren inte vidtar skäliga åtgärder med anledning av larmet. Arbetsgivaren anses ha vidtagit skäliga åtgärder om arbetsgivaren, sedan saken påtalats av arbetstagaren, på ett seriöst sätt agerat för att komma till rätta med missförhållandena. Är sakförhållandena oklara kan det ankomma på arbetsgivaren att utreda vad som hänt. Om det finns mer eller mindre självklara möjliga åtgärder att vidta ankommer det på arbetsgivaren att vidta dessa vid äventyr att arbetstagaren i annat fall får stärkt skydd vid ett externt larm. kan det vara befogat att ställa högre krav på arbetsgivaren. I att skäliga åtgärder ska vidtas ligger också att de ska vidtas inom skälig tid. Vilken tid som kan anses vara skälig kan variera beroende på missförhållandets art och om det föreligger fara i dröjsmål. Om det föreligger mer akuta risker för liv, hälsa eller säkerhet kan högre krav ställas på hur snabbt åtgärderna ska vidtas. Bedömningen, vad som är skäliga åtgärder, får avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall. Har arbetstagaren slagit larm internt och arbetsgivaren under- låtit att vidta skäliga åtgärder kan således arbetstagaren vara skyddad vid ett externt larm. Om arbetsgivaren även efter det externa larmet underlåter att vidta skäliga åtgärder får arbetstagaren slå larm externt igen om samma missförhållanden. Om dock arbetsgivaren vidtar skäliga åtgärder åtnjuter arbets- tagaren inte längre något stärkt skydd vid ytterligare externa larm om förhållandena. Enligt punkten b) kan arbetstagaren ha stärkt skydd i andra fall än som avses i punkten a). För detta krävs att arbetstagaren för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt. Stärkt skydd kan enligt punkten b) gälla om arbetstagaren slår larm externt direkt. Arbetstagaren kan ha befogad anledning att slå larm externt utan att först ha slagit larm internt om det är fara i dröjsmål och det föreligger en akut fara för liv, hälsa eller säkerhet. Detsamma kan gälla om det rör sig om mycket allvarliga missför- hållanden. Det kan t.ex. handla om mycket allvarlig ekonomisk brottslighet eller grova överträdelser av miljöskyddslagstiftningen.