sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Vidare menar inspektionen att det är troligt att dessa aktörers beteende till stor del kommer att likna det beteende som man ansåg nödvändigt att lagstifta bort beträffande de premiepensionsrelaterade tjänsterna. Myndigheterna menar att även om problemen ännu inte blivit så påtagliga som tidigare inom premiepensionsområdet eller tydligt går att skönja i form av anmälningar eller klagomål, så är situationen bekymmersam ur ett konsumentskyddsperspektiv. Det finns därför, menar man, anledning att begränsa risken för liknande problem inom andra områden. Utredningen har svårt att på basis av vad som framkommit i kart- läggningen bedöma hur problematisk eller akut den situation som beskrivs egentligen är. Det har i undersökningen inte framkommit att det finns stora problem annat än beträffande premiepensionen. Att det förekommer problem inom även andra områden förefaller dock klart. Dessa problem måste emellertid än så länge bedömas vara mer fragmenterade än problemen avseende premiepensionen. Att döma av de anmälningar som kommit in till bl.a. Konsument- verket kan problemen åtminstone än så länge inte sägas vara av samma dignitet. Under alla omständigheter delar utredningen till- synsmyndigheternas uppfattning att det är angeläget att komma till rätta med de problem som faktiskt finns. Inte minst för att kunna förebygga att problemen ökar. I denna del hade och redogörelser för vilka problem som myndig- heterna ser i sina respektive tillsynsverksamheter, och som tas till intäkt för att olämpliga beteenden hos telefonförsäljare flyttat över till andra tjänster och produkter än dem avseende premie- pensionen, tjänat på att vara bättre underbyggda. Utredningen har därför svårt att i frånvaro av mer konkreta faktauppgifter fullt ut beakta de redogörelser som myndigheterna lämnat om de problem som troligen kommer att finnas inom olika delar av finansmark- naden. Att komma till rätta med de problem som finns är en process i flera steg som bl.a. involverar dialog med berörda aktörer och tillsyn för att säkerställa efterlevnaden av gällande regelverk. Om dessa åt- gärder inte ger avsedd effekt skulle skärpt lagstiftning kunna över- vägas. Utredningen har svårt att bedöma huruvida möjligheterna att via dialog och tillsyn komma till rätta med de problem som finns eller som riskerar att uppkomma är uttömda. En dylik bedömning ligger också utanför ramen för denna utredning. Mot bakgrund av detta är det också svårt att avgöra i vilken utsträckning det krävs lagstiftningsåtgärder för att komma till rätta med problemen. Det finns brister i den konsumentskyddande regleringen Utredningen bedömer att den reglering som gäller vid telefonför- säljning av finansiella tjänster och produkter innehåller brister som gör att konsumentskyddet inte kan anses tillräckligt effektivt. Det medför ett alltför svagt konsumentskydd och kan leda till problem . Utredningen finner därför att lagstiftningsåtgärder skulle kunna övervägas så att ett gott konsumentskydd kan säker- ställas. Många av de konsumentskyddande reglerna kräver att konsumen- ten är aktiv och agerar på visst sätt. Som ett försvårande moment förutsätter konsumentens aktivitet i vissa fall att näringsidkaren först gör det som denna är ålagd att göra, t.ex. lämna föreskriven information på ett korrekt sätt. Att många av reglerna är tvingande till konsumentens förmån förlorar en del av sin betydelse när reglerna i sig är utformade på detta sätt. I den mån reglerna medger ett tolkningsutrymme för näringsidkarna, vilket utredningen sett prov på t.ex. när det gäller kraven på en konsument som vill ut- nyttja sin ångerrätt, finns det en risk för att konsumentskyddet blir illusoriskt därför att näringsidkaren anser sig ha rätt att ställa mer långtgående formkrav än vad lagstiftaren tänkt sig. Genomgången av regelverket visar att många av de konsumentskyd- dande reglerna går ut på att näringsidkaren ska lämna konsumenten information. Sådana bestämmelser finns i den finansmarknadsrätts- liga regleringen, den relevanta allmänna civilrätten och lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (LODA). Över- gripande kan man säga att informationen ska ge konsumenten möjlighet att fatta ett välgrundat beslut. En allmän iakttagelse är att regleringen i vissa delar är utformad på ett förhållandevis generellt sätt. Så är t.ex. fallet med reglerna om hur informationen ska till- handahållas. Även här öppnar en sådan ordning upp för olika tolk- ningar, vilket innebär att skyddet för konsumenten kan komma att bero på hur näringsidkaren tolkar regeln i fråga i det enskilda fallet. Detta minskar förutsebarheten och enhetligheten. som vissa av informationsbestämmelserna är generellt utformade är andra väldigt detaljerade. Det gäller framför allt de som rör vilken information som ska lämnas. Det är svårt för en kon- sument som saknar särskilda kunskaper på det finansiella området att ta till sig alltför omfattande och ingående information per telefon. Alltför detaljerade informationskrav kan således få motsatt effekt på konsumentskyddet. En annan brist hos informationsbestämmelserna är att dessa inte ger konsumenten tillräcklig hjälp när han eller hon ska välja en tjänst eller en produkt. Näringsidkaren ska visserligen lämna förhållande- vis omfattande information om den finansiella tjänsten eller pro- dukten, t.ex. vilken risk den är förenad med. Om konsumenten emellertid inte själv är medveten om vilken risk han eller hon är beredd att ta, är informationen inte till särskilt stor hjälp. Trots informationen är risken stor att konsumenten köper en tjänst eller produkt som han eller hon egentligen inte behöver. Ett annat problem vad gäller informationsbestämmelserna är att dessa finns utspridda i en rad olika lagar och andra författningar. Flera av dessa kan bli tillämpliga . Ett värdepappersinstitut som säljer ett finansiellt instrument till en konsument per telefon ska t.ex. följa informationsbestämmelserna i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden, föreskrifter (2007:16) om värdepappersrörelse och LODA. Det vore därför önskvärt om det gick att samordna informationen. Regeringen har tidigare konstaterat att en samordning krävs på EU-nivå för att ett bra resultat ska kunna uppnås. Utredningen in- stämmer i detta. Mot bakgrund av att den reglering som blir relevant vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter nästan uteslutande genomför olika EU-direktiv är det dock svårt, om inte omöjligt, att genomföra en sådan samordning nationellt. Skydd för särskilt utsatta konsumenter För att säkerställa ett gott konsumentskydd bör särskild hänsyn tas till de konsumenter som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Det är främst de som behöver skyddas eftersom deras informationsunderläge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentligheter och oseriös rådgivning. Utred- ningen menar att det skulle kunna övervägas att utvidga kretsen av personer som skyddas av 3 kap. 3 § andra stycket LODA. En grupp som särskilt har lyfts fram är personer med kognitiv funktionsnedsättning. För att konsumentskyddet ska upprätthållas krävs att de civilrätts- liga och näringsrättsliga påföljder som blir tillämpliga vid regelöver- trädelser är effektiva och avskräckande. Utredningen bedömer att påföljderna generellt sett får anses vara rimligt effektiva och av- skräckande, även om de i vissa delar är förenade med vissa brister. Ytterligare en faktor som är avgörande för att konsument- skyddet ska upprätthållas är tillsynen. De myndigheter som utövar tillsyn över att den reglering följs som blir tillämplig vid telefon- försäljning av finansiella tjänster och produkter är Finansinspektion- en och . En effektiv tillsyn förutsätter att dessa myndigheter har ett aktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regelverket eller vågar helt eller delvis bortse från det. För att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenternas ställning är det centralt att sådana åtgärder prioriteras som har de effekter som krävs för att konsumenterna ska kunna lita på att kon- sumentskyddet fungerar som det är tänkt. Enligt utredningens be- dömning är det allt för lätt att kringgå eller t.o.m. bortse från konsumentskyddande regler vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. Förutsättningarna för framgång vid tvist Av betydelse för konsumentskyddet är vilka möjligheter en konsu- ment har att nå framgång i en eventuell process. En faktor att beakta här är reglerna om bevisbörda. Näringsidkaren är i vissa fall skyldig att dokumentera bl.a. vad parterna har kommit överens om när det gäller rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster näringsidkaren ska utföra för konsumenten. Dessa regler möjliggör för konsumenten att visa vad parterna kommit överens om vid en eventuell tvist. Det är näringsidkaren som ansvarar för att doku- mentation sker. Av reglerna framgår vad som ska dokumenteras, men inte hur detaljerad dokumentationen ska vara. Detta kan detta leda till att dokumentationen inte uppfyller den bevisfunktion som den är tänkt att uppfylla. Krävs omdelbara lagstiftningsåtgärder? Vid bedömningen av om det krävs omedelbara lagstiftningsåtgärder är utredningens förhållande till den allmänna utredningen om telefonförsäljning (Ju 2013:15) av central betydelse. De båda utred- ningarna arbetar nämligen parallellt med samma fråga, konsument- skyddet och skyddet för småföretagare vid telefonförsäljning. Av direktiven framgår att förevarande utredning endast ska utarbeta författningsförslag om omedelbara lagstiftningsåtgärder anses vara påkallade. I övrigt ska förevarande utrednings resultat tas om hand av den allmänna utredningen om telefonförsäljning. Den allmänna utredningen om telefonförsäljning ska redovisa sitt uppdrag . Genom tilläggsdirektiv har förevarande utrednings uppdrag förlängts från De båda utredningarna ska således redo- visa sina uppdrag som ligger förhållandevis nära varandra. Det i sig utgör enligt utredningens bedömning ett skäl för att inte nu lämna några författningsförslag. Genom direktiven är det vidare tydligt att utredningens arbete också kommer att kunna fylla ett konkret behov i det arbete som den allmänna utredningen om telefonförsäljning har att göra inom ramen för sitt uppdrag. Mot den bakgrunden bör enligt utredning- ens uppfattning resultatet av de båda utredningarna hanteras som en helhet i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Även av den anled- ningen bör därför lagstiftningsåtgärder kunna avvaktas till dess båda utredningarna redovisat sina uppdrag och regeringen därmed haft möjlighet att göra en samlad bedömning av regleringsbehovet på det aktuella området. Utöver de väldokumenterade problemen avseende premiepen- sionen, har utredningens kartläggning visat prov på att konsumenter möter problem även inom vissa andra områden. Ett generellt problem är att många konsumenter och småföretagare ogillar att bli störda av telefonförsäljare, i synnerhet från företag där de inte är kunder. Vidare har uppmärksammat vissa problem rela- terade till telefonförsäljning av t.ex. rådgivning kring strukturerade produkter och försäkringar. Även och konsument- byråerna inom bank- och försäkringsområdet är av uppfattningen att det finns problem som ännu inte hunnit visa sig i form av anmäl- ningar etc. men som ändå är eller kan bli allvarliga från ett kon- sumentskyddsperspektiv. Myndigheterna bedömer att det främst handlar om aktörer som bedöms vara mindre seriösa och som drivs mer av starkt vinstintresse och mindre av omsorg om konsumenten. Utredningen har på basis av den kartläggning som gjorts svårt att bedöma hur omfattande eller allvarliga dessa problem hunnit bli. Jämfört med problemen avseende premiepensionen förefaller pro- blemen ännu vara förhållandevis begränsade. Endast i ett fåtal fall tycks problemen bero på de regler som utredningen funnit vara förenade med vissa brister från ett konsumentskyddsperspektiv, t.ex. reglerna om information och ångerrätt. Inte heller beskrivna brister i regelverket kan därför sägas utgöra ett problem av så all- varlig art att det bör föranleda omedelbara lagstiftningsåtgärder. När det gäller frågan om vilka slags åtgärder som bör kunna vidtas, anser utredningen att ett förbud mot telefonförsäljning av finan- siella tjänster och produkter till konsumenter skulle vara att gå för långt, även om det beträffande vissa komplexa finansiella produkter skulle kunna framstå som försvarbart. Att som alternativ bara tillåta telefonförsäljning av vissa okomplicerade tjänster och produkter skulle å sin sida ge upphov till gränsdragningsproblem. Det är för- enat med stora svårigheter att avgöra vilka typer av tjänster och produkter som är så komplicerade att de inte lämpar sig för telefon- försäljning. Detta gäller särskilt med hänsyn till att nya produkter utvecklas . Att bara vidta åtgärder i det finansmarknads- rättsliga regelverket ger därför sannolikt inte de konsumentskyddan- de effekter som eftersträvas, inte minst därför att de problem som har lyfts fram av och inte har konkretiseras. Enligt utredningen är beskrivningarna av problemen alltför svepande för att nu kunna läggas till grund för åtgärds- förslag. De lagstiftningsåtgärder som i praktiken ligger närmast till hands att överväga är i stället ett krav på uttryckligt samtycke till att bli kontaktad av telefonförsäljare – dvs. genom ett opt in-förfarande – eller ett krav på skriftlig bekräftelse. Dessa två åtgärder har olika effekter. Ett opt in-förfarande skulle sannolikt innebära att mycket av den ovälkomna telefonförsäljningen skulle försvinna. Därmed skulle ett av de problem som tydligt visat sig i utredningens kartläggning tas om hand. En sådan lösning ändrar emellertid inte det civilrättsliga förhållan- det mellan näringsidkaren och konsumenten. Om ett uttryckligt samtycke finns eller om reglerna överträds kvarstår det problem som uppstår om en konsument inte förstår att han eller hon ingår ett finansiellt avtal med visst innehåll. En sådan lösning framstår därför som mindre effektiv än ett krav på skriftlig bekräftelse. Genom ett krav på skriftlig bekräftelse motsvarande det som gäller vid telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltningstjänster avseende premiepensionen (3 kap. 4 a § LODA) undanröjs detta problem. En sådan regel tvingar dessutom fram ett rådrum för kon- sumenten. Ett rådrum ger konsumenten tillfälle att i lugn och ro överväga erbjudandet genom att t.ex. läsa igenom föreskriven infor- mation, innan han eller hon accepterar att ingå avtalet. En sådan ordning skulle således ge konsumenten bättre förutsättningar att fatta välgrundade beslut. Det är också en av tankarna bakom den konsumentskyddande reglering som finns på finansmarknadsom- rådet. Särskilda hänsyn gör sig gällande beträffande försäkringsavtal. Om en konsument bestämmer sig för att skaffa försäkringsskydd under ett telefonsamtal och bindande avtal inte kan ingås under sam- talet p.g.a. ett krav på skriftlig bekräftelse, kommer försäkrings- skyddet inte att börja gälla förrän anbudet har bekräftats. Det i sin tur kan leda till rättsförluster. Sådana följder kan dock undvikas genom att skriftlighetskravet begränsas till situationer där initiativet till samtalet tas av närings- idkaren. I de allra flesta fall där konsumenten är särskilt angelägen om att skaffa sig ett försäkringsskydd torde det vara konsumenten som tar initiativ till samtalet. De fallen omfattas med denna lösning inte av ett krav på skriftlig bekräftelse och försäkringsskyddet in- träder således enligt de regler som följer av FAL. Även när det gäller andra finansiella tjänster och produkter torde konsumenten i dessa situationer i regel vara tillräckligt förberedd på att ingå en viss typ av avtal och har då normalt övervägt det planerade avtalet. Skydds- behovet får i dessa situationer anses mindre. Som framgått grundar sig LODA på och rådets direktiv /65/EG av som i prin- cip är ett fullharmoniseringsdirektiv. Det innebär att det inte är tillåtet att införa mer långtgående regler nationellt. I direktivet regleras dock inte frågan om hur avtal ingås. Det finns därför inga rättsliga hinder mot att införa ett formkrav av det slag som föreslås. Utredningen menar att den lagstiftningsåtgärd som ter sig klart mest effektiv ur ett konsumentskyddsperspektiv är ett krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal till följd av oanmodade telefon- samtal. Behovet av ett förstärkt konsumentskydd vid telefonförsäljning utreddes senast av marknadsföringsutredning.1 Den utred- ningen konstaterade att det visserligen förelåg problem med telefon- försäljning men ansåg att problemen inte i första hand berodde på brister i regelverket utan på att reglerna inte följdes. Av kommittédirektiven till förevarande utredning framgår att , , Telekområdgivarna och konsumentvägledare i kommunerna får in många klagomål som rör telefonförsäljning. Regeringen har bl.a. mot bakgrund av dessa klagomål vidtagit åtgärder för att stärka konsumentskyddet. Det har bl.a. infört ett skriftlighetskrav vid telefonförsäljning av råd- givnings- eller förvaltningstjänster som avser premiepension.2 I sam- band med det lagstiftningsarbetet konstaterade regeringen att det inte kan uteslutas att motsvarande problem också förekommer på andra områden än premiepensionsområdet. Att det kan finnas skäl för mer generella åtgärder är också anledningen till att regeringen har tillsatt en allmän utredning (Ju 2013:15) om konsumentskydd vid telefonförsäljning (i det följande benämnd den allmänna utred- ningen om telefonförsäljning).3 Med hänsyn till komplexiteten av de tjänster och produkter som erbjuds på finansmarknaden bedömde regeringen att det fanns behov av en särskild utredning. Regeringen tillsatte därför förevarande utredning.4 Det huvudsakliga syftet med utredningsuppdraget är att kart- lägga vilka problem som konsumenter och småföretag möter vid 1Se utredningens betänkande, Telefonförsäljning (SOU 2007:1). 2013/14:71. telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. I uppdraget ingår även att bedöma för- och nackdelar med sådan försäljning. Utredningen ska vidare bedöma om konsumentskyddet vid tele- fonförsäljning av finansiella tjänster och produkter bör stärkas, och ska i så fall föreslå lämpliga åtgärder. Lagförslag ska dock lämnas endast om utredningen bedömer att det finns problem som är av så allvarlig art att omedelbara lagstiftningsåtgärder krävs.5 Kommittédirektiven i sin helhet har fogats till betänkandet, se bilagorna 1 och 2. 1.2Förhållandet till den allmänna utredningen om konsumentskydd vid telefonförsäljning Av kommittédirektiven framgår att utredningen särskilt ska beakta arbetet i den pågående allmänna utredningen om telefonförsäljning och att arbetet i utredningarna ska samordnas. När det gäller ansvarsfördelningen mellan de båda utredningarna, anges i direktiven att utredningen ska utarbeta författningsförslag om omedelbara lagstiftningsåtgärder anses vara påkallade, och att utredningens resultat i övrigt ska tas om hand av den allmänna ut- redningen om telefonförsäljning.6 Förevarande utredning har tolkat detta som att uppdraget primärt går ut på att göra den kartläggning och de analyser som uttryckligen efterfrågas i direktiven. Utredningen kommer därför endast resone- mangsvis att behandla t.ex. frågor om hur konsumentskyddet är och borde vara utformat samt vilka eventuella lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som skulle kunna övervägas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Med den ansatsen torde utredningens arbete kunna läggas till grund för det arbete som den allmänna utredning- en om telefonförsäljning ska utföra. Det överlåts åt den utredningen att överväga i vilken utsträckning författningsförslag bör lämnas 5Redan här kan sägas att det inte ingått i utredningens uppdrag att göra en fullständig över- syn av lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler eller att beakta och analysera kommande EU-rättslig reglering på det finansiella området. 6Enligt sina direktiv ska den allmänna utredningen redovisa sitt uppdrag (dir. 2013:95). Kravet på omedelbarhet får med hänsyn härtill uppfattas så att före- varande utredning ska lämna författningsförslag om den bedömer att det inte går att avvakta resultatet av den allmänna utredningens arbete och de författningsförslag som den eventuellt kommer att lämna. med anledning av bl.a. denna utrednings arbete. Annat framgår inte än att båda utredningarna enligt sina direktiv ska överväga åtgärder som syftar till att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning. Så långt kan utredningarna sägas ha överlappande uppdrag. Till följd av den ansvarsfördelning mellan utredningarna som regeringen gjort, är det endast förevarande utredning som har att analysera och utvärdera konsumentskyddet vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. Genom direktiven är det tydligt att utredningens arbete också kommer att kunna fylla ett konkret behov i det arbete som den allmänna utredningen om telefonförsäljning har att göra inom ramen för sitt uppdrag. Med denna utgångspunkt kommer detta betänkan- de delvis ha en mer deskriptiv ansats än vad som är vanligt när ett uppdrag i första hand går ut på att överväga och lämna egna för- fattningsförslag i olika frågor. I detta sammanhang kan konstateras att de båda utredningarna kommer att redovisa sina uppdrag inom loppet av (), vilket kommer att beaktas när utredningen bedömer i vilken utsträckning som omedelbara lagstiftningsåtgärder krävs. 1.3 Vissa begrepp som används i betänkandet Begreppen telefonförsäljning, finansiella tjänster och produkter, konsumenter samt småföretag kan ha olika innebörd beroende på i vilket sammanhang de förekommer. I det här betänkandet avses följande. I kommittédirektiven anges bl.a. att utredningen ska bedöma för- och nackdelar med telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter, främst med utgångspunkt i sådan försäljning som sker på näringsidkarens initiativ (utredningens kursivering). I begreppet telefonförsäljning ingår således sådan försäljning som kommer till stånd efter att en näringsidkare ringt upp en konsument eller ett småföretag i syfte att sälja tjänsten eller produkten. Med hänsyn till den formulering som används i direktiven ute- sluts dock inte telefonförsäljning som sker på initiativ av en kon- sument eller ett småföretag. Med begreppet telefonförsäljning avses således försäljning per telefon till konsumenter och småföretag, oavsett vem som tar initiativ till samtalet. Konsumenterna och småföretagen kan vara såväl nya som befintliga kunder. 1.3.2 Finansiella tjänster och produkter I 3 kap. lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärs- lokaler (LODA) finns särskilda bestämmelser om distansavtal om finansiella tjänster och produkter. När det gäller innebörden av begreppet finansiella tjänster och produkter kan det därför finnas anledning att söka vägledning i förarbetena till den lagen.7 Enligt förarbetena är kredit, försäkring och betalning de i praktiken mest betydelsefulla tjänster som omfattas av kapitlet. Med betalning avses främst tjänster som rör betalningsförmedling eller betalningsöverföring, girering, växlar och checkar samt an- vändning av elektroniska pengar. Begreppet finansiella tjänster omfattar i övrigt enligt förarbetena en rad olika företeelser som har det gemensamt att de, direkt eller indirekt, har att göra med pengar och andra betalningsmedel; finan- siella risker eller finansiella säkerheter, t.ex. inlåning på konto eller tillhandahållande av andra sparformer, finansiell leasing, garantiför- bindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatjänster, förvaring eller förvaltning av värdepapper, förvaltning av en investeringsfond samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. Även individuell rådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument omfattas av begreppet, om det har ingåtts ett avtal om rådgivning.