sou · H2B331 · 2014-05-20 00:00:00 — I förarbetena anförs dock också att det inte kan uteslutas att också interna eller personliga konflikter kan ha allmänt intresse, beroende på vilka personer och vilken slags verksamhet det är fråga om.12 Enligt den brittiska Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA) skyddas arbetstagare som avslöjar någon eller några av följande typer av missförhållanden: 1) brott, 2) underlåtelse att fullgöra en rättslig förpliktelse, 3) fel och försummelser i rättsskipningen (miscarriage of ), 4) faror mot enskildas hälsa eller säkerhet, 5) miljöskador och 6) undanröjande av uppgifter om att något av de ovanstående missförhållandena föreligger.13 14.2.5Det bör krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden Visselblåsning kan innebära att uppgifter om risker i en verksamhet kommer fram och att skador för verksamheten därför kan undvikas. Det är dock också ofrånkomligt att arbetsgivare kan drabbas av vissa skador vid visselblåsning. Även enskilda personers intressen kan skadas vid visselblåsning, t.ex. personer som utpekas som ansvariga för olika former av missförhållanden. För att minska omfattningen av sådana skador bör det i en reglering om skydd för 84 (2005-2006), s. 37 och 50. Se vidare avsnitt 6.1. 13Se vidare avsnitt 6.2.1. Hur skyddet bör se ut visselblåsare ställas krav på vilken typ av missförhållanden larmet ska avse för att skyddet ska inträda. Att värna arbetsgivares och utpekade personers intressen talar således för att ställa vissa krav på missförhållandenas allvar vid överväganden om en reglering. Ett annat argument för att ett stärkt skydd ska vara begränsat till allvarligare missförhållanden är att arbetsgivarens arbetsled- ningsrätt i annat fall riskerar att urholkas i en omotiverad utsträck- ning. En ordning som innebär att även larm om mindre allvarliga missförhållanden omfattas kan försvåra arbetsgivares ledning av verksamheten genom att arbetstagare får en utökad möjlighet att angripa arbetsledningsbeslut under påstående att beslutet grundar sig på arbetstagarens påtalande av ett mindre allvarligt missförhåll- ande. En sådan ordning skulle kunna öka arbetstagares benägenhet att väcka talan och vara tvistedrivande i en omfattning som enligt utredningens mening inte kan motiveras med arbetstagarens behov av stärkt skydd i sådana situationer. I synnerhet gäller detta om arbetstagare ges en särskild skadeståndsgrund med en bevislättnad för arbetstagaren. Erfarenheterna från pekar på att en reglering som omfattar även missförhållanden av mindre allvarlig art riskerar att verka tvistedrivande och leda till tvister om sådant som snarare har karaktären av missnöjesyttringar och konflikter mellan arbetstagare än larm om missförhållanden inom verksamheten.14 Oron för en sådan utveckling till följd av en svensk reglering om skydd för visselblåsare har framhållits av arbetsgivarsidans representanter i denna utrednings referensgrupp. Genom att begränsa det stärkta skyddet till att gälla endast larm om allvarliga missförhållanden bör dessa risker minska. Det skulle visserligen kunna anföras att det i vart fall vid interna larm borde gälla en lägre nivå i fråga om missförhållandenas allvar. Interna larm leder nämligen typiskt sett till mindre skada för arbetsgivaren, även om det handlar om uppgifter som senare visar sig vara felaktiga. Sådana larm torde också i större utsträckning än externa larm anses vara förenliga med lojalitetsplikten. Det bör dock enligt utredningens mening krävas att larmet rör allvarliga missförhållanden vid alla typer av larm för att det stärkta skyddet ska inträda. För detta talar främst att lägre krav i fråga om missförhållandenas allvar skulle riskera att ha en omotiverat stor 14 Se avsnitt 6.1.3. Hur skyddet bör se ut En ordning där det krävs allvarliga missför- hållanden ligger också i linje med de internationella rättsakterna på området eftersom dessa i huvudsak handlar om allvarliga missför- hållanden som korruption och kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter. En sådan ordning anknyter också till vad som framförts av bl.a. Utredningen om mutor om behovet av att stärka skyddet för arbetstagare som slår larm om korruption och oegentligheter inom företag, myndigheter och andra organisationer.15 Att det stärkta skyddet förutsätter att larmet rör allvarliga missförhållanden vid både interna och externa larm bidrar också till en enklare och mer sammanhållen reglering. Det bör i sammanhanget påpekas att en avgränsning av det stärkta skyddet till allvarliga missförhållanden givetvis inte berövar arbets- tagare den kritikrätt som arbetstagaren har enligt Arbetsdomstolens praxis och den tryck- och yttrandefrihet som följer av grundlagarna och . I det följande redogör utredningen för sina överväganden och förslag i fråga om vad som bör avses med allvarliga missförhållanden. 14.2.6Brott med fängelse i straffskalan Brott i och i annan författning Enligt utredningens mening bör som en given utgångspunkt förhållanden som avser brott anses utgöra allvarliga missför- hållanden, i vart fall brott av viss svårhetsgrad. En arbetstagare som slår larm om sådana brott bör kunna åtnjuta det stärkta skyddet. Såväl brott i som i andra författningar bör inkluderas. Det innebär att stärkt skydd kan inträda vid larm om t.ex. tillgreppsbrott enligt 8 kap., bedrägeribrott enligt 9 kap. samt förskingring, annan trolöshet och mutbrott enligt 10 kap. brotts- balken. Vidare omfattas då brott enligt arbetsmiljölagen (1977:1160), (1998:808), lagen (2005:377) om straff för marknads- missbruk vid handel med finansiella instrument, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt annan specialstraffrätt. 15 SOU 2010:38, s. 171. Hur skyddet bör se ut Det bör krävas fängelse i straffskalan Det är inte givet att larm om alla slags brott bör omfattas. Det framstår som lämpligt att avgränsa skyddets tillämpningsområde utifrån brottets straffskala. Man skulle kunna tänka sig att inkludera alla brottsliga gärningar, således även brott med endast böter i straffskalan. Andra alternativ är att lägga gränsen vid att straffskalan ska innehålla fängelse, eller fängelse . Mycket talar enligt utredningens mening för att lägga gränsen vid brott som har fängelse i straffskalan. Det motsvarar vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL. Om gränsen i stället skulle läggas vid fängelse skulle larm om flera typer av brott uteslutas från det stärkta skyddet. Exempel på brott som skulle uteslutas är häleri- förseelse, penninghäleriförseelse och ringa bokföringsbrott. Enligt utredningens mening bör även larm om sådana brott omfattas av skyddet. Det kan även beträffande sådana brott finnas ett allmänintresse i att uppgifterna kommer fram. Eftersom det räcker med att fängelse ingår i straffskalan behöver det inte framstå som sannolikt att fängelse skulle komma att utdömas vid en eventuell domstolsprocess. Även om resultatet skulle bli en frikännande dom kan kravet vara uppfyllt.16 Det bör räcka att larmet rör förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott Vid bedömningen av om en arbetstagares larm avser ett brott bör det som nämnts inte ha någon betydelse om brottet verkligen har hänt eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om detta. Bedömningen bör helt utgå från arbetstagarens påstående i larmet. En annan sak är att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas ett visst kunskapsunderlag, något som behandlas i avsnitt 14.6. Det stärkta skyddet bör till att börja med omfatta situationen att arbetstagaren genom larmet påstår att ett brott verkligen har begåtts. Det bör dock inte ställas krav på att arbetstagaren påstår att det är helt säkert att brott har begåtts. Larmet behöver således inte innehålla ett påstående som med straffprocessuell terminologi skulle innebära att det är styrkt att brott begåtts. I många fall kan 16 Jfr vad som gäller enligt FHL: Fahlbeck (2013), s. 387. Hur skyddet bör se ut en visselblåsare antas uttrycka sig annorlunda. En arbetstagare bör vara skyddad också vid larm om misstänkta brott. Alltför allmänna påståenden som innebär att brott kan ha begåtts bör dock inte anses utgöra larm om brottsliga förfaranden. Det bör därför krävas att larmet i vart fall avser förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott. Att ett förhållande skäligen kan misstänkas avse brott bör här ha motsvarande betydelse som inom straffprocessrätten.17 För att en person ska anses vara skäligen misstänkt för ett brott krävs det att det föreligger konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser. Frågan om nivån skälig misstanke uppnåtts i ett visst fall är av den arten att den ger ett visst utrymme för olika, var för sig godtagbara, bedömningar.18 Här är det dock inte fråga om huruvida en viss person kan misstänkas för brott utan om larmet avser förhållanden som skäligen kan misstänkas utgöra brott. Saken kan uttryckas så att larmet i vart fall ska innehålla påståenden om att det finns konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att brott begåtts i arbetsgivarens verksamhet, eller påståenden av motsvarande grad av konkretion och säkerhet. Bedömningen av om de förhållanden arbetstagaren larmar om skäligen kan misstänkas avse brott bör göras utifrån en objektiv måttstock. Det bör således inte ankomma på arbetstagaren att göra den bedömningen. Även om uppgifterna i ett larm i ett enskilt fall inte anses nå upp till den nivån att förhållandena skäligen kan misstänkas avse brott, kan arbetstagaren ändå åtnjuta stärkt skydd, om larmet avser andra med brott jämförliga missförhållanden. 14.2.7Andra med brott jämförliga missförhållanden Vid sidan av larm om förfaranden som avser brott bör även larm om andra allvarliga missförhållanden skyddas. Det finns åtskilligt vars avslöjande ligger i det allmännas intresse utan att fråga är om ett kriminaliserat förfarande. Så kan t.ex. vara fallet i situationer då 17Se bl.a. 23 kap. 2 och 18 §§ . JO 2008/09 s. 92. Hur skyddet bör se ut något objektivt rekvisit i en straffbestämmelse inte är uppfyllt och förfarandet därför inte kan sägas avse brott men det ändå strider mot allmänt vedertagna normer eller kan medföra allvarliga risker för något allmänt intresse. Arbetsgivarens åtgärd att försöka städa undan bevis eller dölja ett brott eller allvarligt missförhållande bör i sig kunna utgöra ett allvarligt missförhållande. Arbetstagares missnöjesyttringar med hur verksamheten bedrivs bör som utgångspunkt inte anses utgöra larm om allvarliga missförhållanden. Detta gäller till exempel om arbetstagaren påtalar oenighet med arbetsgivaren om vilken inriktning verksamheten borde ta. För det fall arbetsgivaren valt en inriktning av verksam- heten som innebär risker för att allvarliga missförhållanden uppstår kan dock givetvis larm om detta omfattas av det stärkta skyddet. Konflikter mellan arbetstagare och liknande bör normalt inte anses utgöra allvarliga missförhållanden. Allvarliga samarbetsproblem på arbetsplatsen bör dock kunna utgöra allvarliga missförhållanden, t.ex. om det rör sig om en känslig verksamhet som avser utsatta personer, t.ex. inom sjukvården. Samarbetsproblemen kan då nämligen innebära risker för liv och hälsa. Vad som ska anses utgöra ett allvarligt missförhållande kan svårligen beskrivas i någon enkel formel. Allvarlighetsgraden bör vara jämförbar med förfaranden som utgör brott med fängelse i straff- skalan. I detta ligger dock inte att det måste vara fråga om förfaranden som borde vara kriminaliserade och ha fängelse i straffskalan men som lagstiftaren av någon anledning underlåtit att kriminalisera. Det bör dock vara fråga om så kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter eller så stora brister i övrigt att missförhållandet objektivt kan betraktas som allvarligt.19 Att ett förfarande avkriminaliseras och en avgiftssanktion ersätter straffsanktionen behöver inte påverka uppfattningen rörande allvarlig- hetsgraden av ett sådant förfarande. I sammanhanget kan nämnas att beträffande arbetsmiljölagen har beslutat att sanktions- avgifter i stor utsträckning ska ersätta straffsanktioner för att åstad- komma ett effektivare sanktionssystem.20 Bedömningen om ett larm avser andra med brott jämförliga missförhållanden bör, liksom vad gäller larm om brottsliga 19Jfr vad som gäller enligt FHL: bet. 1989/90:LU37, s. 31. 2012/13:143, bet. 2012/13:AU11 och rskr. 2012/13:284. Ändringarna är avsedda att träda i kraft . Hur skyddet bör se ut förfaranden, utgå från arbetstagarens påståenden. För att ett larm ska anses avse sådana missförhållanden krävs således inte att förhållandena verkligen inträffat eller att arbetstagaren har visst kunskapsunderlag.21 I det följande behandlas vissa kategorier av missförhållanden, som ofta bör kunna vara att betrakta som allvarliga. Vid bedöm- ningen bör hänsyn kunna tas till graden av allmänintresset i att missförhållandet kommer fram och åtgärdas. Därmed bör avses både intresset av att uppgifterna offentliggörs och att missför- hållandena kommer arbetsgivaren eller en myndighet till del och därmed kan avhjälpas. De följande kategorierna är inte avsedda att vara uttömmande utan endast exemplifierande. I många fall torde kategorierna kunna överlappa varandra. Att t.ex. hälsofarliga produkter i strid med marknadsföringslagen (2008:486) eller livsmedelslagstiftningen till- handahålls konsumenterna bör kunna utgöra ett allvarligt miss- förhållande. Förfarandet kan innebära en underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, kan medföra allvarliga risker för liv och hälsa och kan också betraktas som gravt oetiskt. Kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter Om det i arbetsgivarens verksamhet förekommer kränkningar av enskildas grundläggande fri- och rättigheter bör sådana kränkning- ar ses som allvarliga missförhållanden. praxis och svenska domstolars tillämpning av 2 kap. RF och yttrandefri- hetsgrundlagarna bör kunna utgöra ledning vid en bedömning av om enskildas grundläggande fri- och rättigheter har kränkts. Underlåtenhet att följa gällande föreskrifter Ett allvarligt missförhållande bör kunna bestå i att arbetsgivaren inte följer gällande föreskrifter för verksamheten som meddelats av , regeringen eller annan myndighet. Underlåtenhet att följa bindande föreskrifter från EU bör också kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Sådana föreskrifter kan t.ex. utgöras av tekniska föreskrifter som anger vilka egenskaper produkterna ska ha och hur de ska märkas för att få säljas. Ett närliggande exempel är föreskrifter om 21 Jfr dock avsnitt 14.6. Hur skyddet bör se ut hantering, införsel eller utförsel av kemiska produkter. Ytterligare exempel är föreskrifter om livsmedelshygien eller hygienföreskrifter för hälso- och sjukvården. Varje underlåtelse att följa gällande föreskrifter bör dock inte ses som ett allvarligt missförhållande. En bedömning av allvaret bör därför i det enskilda fallet göras i ljuset av föreskriftens syfte och konsekvensen av underlåtelsen. Att arbetstagare som slår larm om olika former av korruption bör ha ett förstärkt arbetsrättsligt skydd framstår som givet. Detta följer inte minst av internationella åtaganden. Korruption är också en samhällsskadlig företeelse som kan vara svår att upptäcka med mindre än att någon med insyn i de korrupta transaktionerna slår larm. Eftersom korrupta handlingar i allmänhet är kriminaliserade kan det i och för sig diskuteras om korruption ska vara en egen kategori vid sidan av brottsliga förhållanden. Man kan dock tänka sig fall av vad som kan kallas korrupt beteende som inte faller under det kriminaliserade området men ändå bör utgöra ett allvarligt missförhållande. Risker för liv, säkerhet och hälsa Det förstärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör omfatta förhållanden som innebär risker för liv, säkerhet och hälsa. Att sådana risker avslöjas ligger i allmänhetens intresse eftersom allmänheten har ett intresse av att skyddas mot och få kännedom om riskerna. Ett avslöjande kan bidra till att riskerna minimeras eller inte alls realiseras. Uppgifter om sådana missförhållanden kan avse t.ex. hälsorisker orsakade av livsmedel eller läkemedel. Fråga kan också vara om att arbetstagare inom transportsektorn uppmärksammar brister i transportmedel, t.ex. skador på flygplan eller på tågräls. Sådana skador kan leda till allvarliga personskador och dödsfall om de inte åtgärdas. Det kan också handla om missförhållanden inom vården som påverkar patientsäkerheten. Hur skyddet bör se ut I många fall kan sådana risker förekomma utan att några brottsliga förhållanden föreligger. Ju akutare och allvarligare riskerna är desto allvarligare missförhållanden bör det vara fråga om. Skador och risker för skador på miljön Miljöskador kan skapa risker för enskildas liv och hälsa. Det finns således ett allmänintresse av att sådana missförhållanden kommer fram. Miljön är också en kollektiv nyttighet som allmänheten har ett intresse i. Miljöfarlig verksamhet kan bestå av t.ex. utsläpp i och förorening av mark, vattenområden eller grundvatten.22 Precis som med risker för liv, säkerhet och hälsa kan en verk- samhet orsaka miljöskador eller innebära risker för sådana skador utan att något brott har begåtts. Ju allvarligare skadorna respektive akutare riskerna är desto allvarligare missförhållande bör det vara fråga om. Helt bagatell- artad inverkan på miljön eller risker för sådan inverkan bör dock inte anses utgöra något allvarligt missförhållande. Felaktigt eller obehörigt användande av allmänna tillgångar Det finns ett uppenbart allmänintresse i information om hur de allmänna tillgångarna förvaltas. Handhas allmänna tillgångar på ett felaktigt eller obehörigt sätt finns det ett stort allmänintresse i att sådana uppgifter kommer fram. I många fall är ett sådant förfarande kriminaliserat men det kan också finnas fall då något brott inte förövats. Om uppgifterna kommer fram kan man eventuellt komma till rätta med felaktig- heterna och låta de ansvariga ta konsekvenserna av agerandet, vilka kan vara t.ex. politiska eller arbetsrättsliga. Sådana förfaranden bör således kunna utgöra allvarliga missförhållanden. 22 Jfr 9 kap. 3 § . Hur skyddet bör se ut Regler till skydd för fungerande marknader På finansmarknadsområdet finns bestämmelser som kan leda till ingripande sanktioner, både mot enskilda personer och mot före- tag. Många regler på området syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning på finansmarknaden, t.ex. regler om s.k. kapitaltäckning hos kreditinstitut och om marknadsmissbruk. Överträdelser av sådana regler kan få allvarliga följder för finans- marknadens funktion och integritet, varför det framstår som givet att de ska kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Det finns även andra regler som syftar till att konsumenter och andra investerare ska tillförsäkras ett adekvat skydd i samband med att de gör investeringar på finansmarknaden, t.ex. om vilken information en bank ska lämna till sina kunder som vill investera i någon av bankens produkter. Syftet med dessa regler är att skapa förtroende för finansmarknaden och därigenom lägga grunden för goda investeringar för kunderna men också för en god kapital- försörjning för de företag som väljer att finansiera sig själva på finansmarknaden. I vart fall mer kvalificerade överträdelser av dessa regler, som sker med viss systematik eller berör en stor krets av t.ex. konsumenter, bör kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Brott mot interna regler och principer Många företag har upprättat interna regler och principer i form av uppförandekoder, företagsetiska koder, interna reglementen och liknande. Allmänintresset av att brott mot interna regler avslöjas kan i många fall vara relativt svagt. Beroende på vad dessa interna prin- ciper föreskriver behöver det naturligtvis inte innebära något allvarligt missförhållande att bryta mot dem i sig självt. Att ett bolag väljer att ha strängare regler och bryter mot dem inom ramen för vad som enligt gällande rätt är tillåtet kan sägas vara bolagets ensak. Principerna kan föreskriva en så hög moralisk standard att mindre avvikelser knappast kan anses vara något missförhållande. kan det finnas ett bredare intresse av att även brott mot interna regler avslöjas. Arbetstagare har t.ex. ett intresse av att interna regler som är gynnande för arbetstagarna följs. Även utomstående kan ha ett intresse av att interna regler och principer följs, t.ex. konsumenter eller ägare. Långtgående interna regler och Hur skyddet bör se ut principer kan tyda på att företaget gjort ett särskilt moraliskt åtagande, vilket kan ge företaget en konkurrensfördel. Ett agerande som i sig självt inte utgör något allvarligt missför- hållande bör kunna vara att bedöma strängare om det innebär att bolaget flagrant bryter mot interna principer och åtaganden om ett särskilt samhällsansvar, vilka tydligt gjorts kända för allmänheten. Utifrån omständigheterna bör brott mot interna regler och principer även kunna utgöra ett allvarligt missförhållande. Brottsliga förfaranden och ageranden som enligt vad som ovan anförts kan utgöra allvarliga missförhållanden torde normalt också kunna beskrivas som oetiska förhållanden. En särskild fråga är om det bör räcka med att ett förhållande är oetiskt för att fråga ska kunna vara om ett allvarligt missförhållande. Vad som uppfattas som oetiskt skiljer sig givetvis åt från person till person och varierar även . kan moral- uppfattningar vara mer eller mindre brett vedertagna i samhället. Förhållanden kan vara grovt stötande för en stor majoritet av allmänheten utan att vara kriminaliserade, antingen för att lagstiftaren förbisett att kriminalisera eller medvetet underlåtit det. Allmänintresset av att oetiska förhållanden avslöjas ligger inte minst i intresset av allmän upplysning och en informerad samhälls- debatt om förhållanden som kan uppfattas som oetiska. Enligt utredningens mening bör gravt oetiska förhållanden kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Det är dock viktigt att understryka att det bör göras en restriktiv tillämpning och att inte alla ageranden bör vara att anse som allvarliga missförhållanden, redan på den grunden att de kan uppfattas som oetiska. Också vid tillämpning av FHL används begreppen brott och allvarliga missförhållanden. Avslöjanden av sådana faller i vissa fall utanför FHL:s tillämpningsområde och avslöjaren kan då inte göras ansvarig enligt FHL. Information om brott eller andra allvarliga missförhållanden som verkligen ägt rum anses över huvud taget inte utgöra några Hur skyddet bör se ut Larm om sådant som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande, anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheter.23 Frågan kan ställas vad det innebär att samma nivå används i en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm och om en sådan ordning är lämplig. FHL har givetvis huvudsakligen ett annat syfte än att skydda visselblåsare, nämligen att skydda viss information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. De här behandlade reglerna i FHL, som alltså undantar vissa avslöjanden från tillämp- ningsområdet, får dock anses delvis tjäna samma övergripande intresse som en lag till skydd för visselblåsare, nämligen att missförhållanden ska kunna komma fram. Vid tolkning av begreppet allvarligt missförhållande bör därför som utgångspunkt ledning kunna hämtas från vad som gäller enligt FHL och vad som i den delen uttalats i den lagens förarbeten. Som exempel på allvarliga missförhållanden enligt bestämmelsen i FHL nämns i förarbetena överträdelser av bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller annat utsättande av de anställda eller kring- boende för allvarliga miljörisker. Även det förhållandet att hälso- farliga eller andra uppenbart otjänliga produkter i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålls konsumenterna bör enligt förarbetena kunna utgöra ett allvarligt missförhållande.