sou · H2B331 · 2014-05-20 00:00:00 — Inom ramen för arbetsmiljöarbetet kan det bedrivas arbete mot kränkande särbehandling, vilket också kan avse arbetstagare som slår larm. Den svenska arbetsmiljölagstiftningen är dock inte inriktad på att hantera enskilda fall där en arbetstagare utsatts för åtgärder från arbetsgivarens sida. Arbetsmiljölagstift- ningen är därför inte heller lämplig när det gäller placering av de materiella regler som ger ett skydd för enskilda arbetstagare som råkar ut för repressalier på grund av att de slagit larm. Inte heller någon annan befintlig lagstiftning framstår som en naturlig placering för sådana regler. Det synes således inte finnas någon befintlig lagstiftning som utgör en naturlig plats för nya regler om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm. Det talar för att reglerna placeras i en ny särskild lag. För en sådan lösning talar också att en särskild lag kan bidra till att ett ökat fokus riktas mot skyddet för arbetstagare som slår larm. I en särskild lag kan också de materiella reglerna samlas och presenteras på ett överskådligt och pedagogiskt sätt. Detta kan bidra till att göra regleringen tydligare och enklare att förstå för de enskilda arbetstagare som överväger att slå larm. Mot denna bakgrund bör nya regler om skydd för arbetstagare som slår larm samlas i en ny särskild lag. Lagen bör kallas lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Förslag: Syftet med lagen ska vara att ge stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet. 12.2.1Lagens syfte bör vara att ge arbetstagare stärkt skydd Det är ett viktigt samhällsintresse att allvarliga missförhållanden inom verksamheter kommer fram och åtgärdas.1 Att så sker kan sägas vara ett övergripande intresse bakom en skyddsreglering om visselblåsning. Eftersom allvarliga missförhållanden bör komma fram och åtgärdas bör också förutsättningarna för att arbetstagare ska slå larm om sådana missförhållanden vara goda. Sådana goda förutsätt- ningar kan uppnås genom att skyddet för arbetstagare som slår 1 Vad som närmare bör ligga i begreppet allvarliga missförhållanden behandlas utförligt i avsnitt 14.2. Arbetstagare som slår larm om sådana missför- hållanden är också skyddsvärda i sig. Det mer direkta syftet med lagen bör således vara att ge ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta följer också av att det bör vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning.2 12.2.2Vad som avses med ett stärkt skydd I detta sammanhang avses med stärkt skydd att lagen ger ett skydd utöver det skydd som följer av annan lagstiftning och att lagen inte ska begränsa det skydd som arbetstagaren har enligt annan rätt. Lagen bör kunna tillämpas parallellt med andra regelverk, beroende på hur arbetstagaren väljer att föra sin talan i domstol.3 Lagen ska givetvis inte läsas motsatsvis så att arbetstagare inte har något skydd alls vid uppgiftslämnanden som av någon anledning inte faller under lagens kriterier. Lagen ska inte heller begränsa arbetstagares befintliga möjligheter att vända sig till myndigheter, media, arbetstagarorganisationer eller andra. Givetvis kan lagen inte begränsa den rätt som tillkommer var och en enligt grundlagarna. Lagen bör inte påverka tillämpningen av andra regel- verk utan stå på egna ben och leva ett eget liv parallellt med övriga regler som kan aktualiseras då arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden. 2Se närmare om förslaget att lagen endast bör omfatta arbetstagare i avsnitt 13.1. 3Se vidare kapitel 18. I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för en ny lag om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet. Det föreslås att lagen ska gälla alla arbetstagare men inte några andra än arbetstagare. Lagen bör bara gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. I gränsöverskridande situationer bör lagen gälla om svensk rätt enligt sedvanliga lagvalsregler är tillämplig på anställ- ningsförhållandet. 13.1Endast arbetstagare men alla arbetstagare bör omfattas Förslag: Lagen om stärkt skydd ska bara gälla arbetstagare. Lagen ska omfatta alla arbetstagare i offentlig eller privat anställning, oavsett anställningsform. En första fråga att ta ställning till är vilka som bör omfattas av ett förstärkt skydd för visselblåsare. Enligt utredningens direktiv omfattar uppdraget arbetstagares möjligheter att slå larm. Såväl tillsvidare- anställda arbetstagare som arbetstagare med tidsbegränsade anställ- ningar omfattas av uppdraget. Förslagen ska så långt som möjligt vara generellt utformade och tillämpliga på hela arbetsmarknaden. Som utgångspunkt är uppdraget begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om det också, enligt direktiven, står utredaren fritt att överväga om och i vilken mån andra person- kategorier som deltar i arbetsgivarens verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet. 13.1.2Internationell och utländsk rätt Enligt flera internationella rättsakter som rör bekämpning av korruption ska regler om skydd för dem som slår larm om korruption gälla personer i både offentlig och privat anställning.1 Enligt rekommendation om skydd för vissel- blåsare bör regelverket omfatta alla som arbetar inom såväl offentlig som privat sektor, oavsett anställningsförhållandets karaktär. Dessutom bör personer skyddas även efter anställningen upphört och, om möjligt, under rekryteringsprocessen.2 Enligt de förklarande kommentarerna till rekommendationen bör medlems- staterna också överväga att utöka skyddet till t.ex. konsulter och underentreprenörer.3 Enligt brittisk och norsk rätt gäller skyddsregleringen för arbetstagare i offentlig och privat anställning. I brittisk rätt görs dock undantag för vissa arbetstagare, t.ex. parlamentsanställda samt anställda i underrättelsetjänst eller militärtjänst.4 13.1.3Arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor bör omfattas Som nämnts har arbetstagare inom privat respektive offentlig sektor olika möjligheter att slå larm om missförhållanden med skydd mot repressalier. Detta sammanhänger främst med att arbetstagare inom offentlig sektor genom grundlagarna skyddas mot repressalier från den offentlige arbetsgivaren om de utnyttjar sin yttrandefrihet. Vidare anses offentliganställda ha en längre gående kritikrätt än privatanställda arbetstagare.5 Inom privat sektor har arbetsgivare särskilda intressen av lojalitet, skydd av goodwill och företagshemligheter samt bevarande av verk- samhetens konkurrenskraft m.m.6 1FN:s konvention mot korruption, artikel 33, civilrättsliga konvention om korruption, artikel 9, rekommendation om skydd för visselblåsare och parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare. 2Principerna 3 och 4. 3Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 3 och 4. 4Se vidare kapitel 6. 5Se vidare kapitel 4. 6Se vidare kapitel 10. Mot denna bakgrund skulle det kunna framföras tvivel mot det lämpliga i att reglera skyddet för offentliganställda och privat- anställda arbetstagare i samma regelverk. Enligt utredningens mening bör dock arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor omfattas av samma regler. Det kan givetvis förekomma missförhållanden inom såväl offentlig som privat verksamhet som med hänsyn till allmänintresset bör komma fram eller annars åtgärdas. Från arbetstagarens perspektiv framstår naturligtvis behovet av skydd mot repressalier som lika stort oavsett i vilken verksamhet han eller hon arbetar. Förslaget ligger också i linje med det uppdrag som lämnats till utredningen och med internationella åtaganden. Det är dock viktigt att framhålla att regleringen självfallet inte innebär någon inskränkning i de grundläggande fri- och rättigheterna. Reglerna om meddelarskydd, som framför allt har betydelse för offentliganställda arbetstagare, kvarstår givetvis oförändrade. Inte heller bör det förhållandet att lojalitetsplikten är olika inom offentlig respektive privat sektor vara ett hinder mot en reglering som gäller hela arbetsmarknaden. Arbetsgivarens berättigade intressen av bl.a. lojalitet måste dock beaktas vid utformningen av skyddet. 13.1.4Vilka som ska anses vara arbetstagare Med arbetstagare bör avses den som är att betrakta som sådan i enlighet med det civilrättsliga arbetstagarbegrepp som framgår av t.ex. Arbetsdomstolens domar vid tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Arbetstagarbegreppet betraktas som tvingande. Avtalets rubricering och parternas uppfattning om rätts- förhållandena saknar avgörande betydelse. Det är i stället avtalets reella innebörd som är styrande.7 Vissa personer som deltar i arbetsmarknadspolitiska åtgärder anses inte vara arbetstagare och bör således inte omfattas av tillämpnings- området.8 Inte heller den som deltar i praktik eller annan kompetens- höjande verksamhet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) ska i det sammanhanget anses som arbetstagare.9 7Se om arbetstagarbegreppet t.ex. SOU 1993:32, s. 215 ff., Lunning och Toijer (2010), s. 18 ff., och (2013), s. 25 ff. och AD 2013 nr 92. 8Se t.ex. 7 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program. 94 kap. 6 § SoL. 13.1.5Vissa arbetstagare omfattas inte av LAS Vissa kategorier arbetstagare har undantagits från tillämpnings- området för LAS. Frågan kan därför ställas om dessa kategorier bör omfattas av en ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det rör sig om 1.arbetstagare som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställ- ningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning, 2.arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, som är anställda för arbete i arbetsgivarens 4.arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. Det kan noteras att samtliga arbetstagare omfattas av t.ex. diskrimineringslagen (2008:567) och därvid skyddas mot vissa former av osaklig särbehandling. 13.1.6Arbetstagare med företagsledande ställning bör omfattas När det gäller frågan om arbetstagare med företagsledande eller därmed jämförlig ställning bör omfattas av en lag om arbetstagare som slår larm kan det finnas anledning att jämföra med vilka överväganden som gjorts beträffande ett utökat meddelarskydd. I det utökade meddelarskyddet för anställda och uppdragstagare i kommunala företag och vissa andra organ görs det undantag för verkställande direktör, vice verkställande direktör, styrelseledamot och styrelsesuppleant i sådana företag.10 När frågan om ett utökat meddelarskydd har utretts i andra sammanhang har man också föreslagit att vissa högre befattningshavare ska undantas från ett sådant utökat skydd.11 Mot att inkludera arbetstagare med ledande ställning i ett utökat meddelarskydd har följande skäl anförts. Det råder ofta ett särskilt förtroendeförhållande mellan sådana arbetstagare och arbets- 1013 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). 11SOU 1990:12, Ds 2001:9 och SOU 2013:79. För t.ex. styrelseledamöter och verkställande direktörer gäller särskilda regleringar genom bestämmelser i aktiebolagslagen (2005:551) och lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar om t.ex. skadeståndsskyldighet. De omfattas ofta av tystnadsplikt också på annan grund än anställningsförhållandet. Högre befatt- ningshavare har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om vederbörande uttalar sig för egen räkning eller för verksam- hetens räkning. Det är också fråga om ett mindre antal arbetstagare även vid stora företag.12 Enligt utredningens mening finns det anledning att göra en annan bedömning när det gäller en lag om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm än vad som gjorts när det gäller ett utökat meddelarskydd. Övervägande skäl talar för att låta en ny lag också omfatta arbetstagare i ledande ställning. Skälen är följande. Det är viktigt att missförhållanden inom verksamheter kommer fram. Det kan mycket väl hända att den arbetstagare som iakttar ett missförhållande befinner sig i en ledande ställning. Sådana arbetstagare kan ha en särskild inblick i verksamheten. Ett förstärkt skydd för dessa grupper kan antas innebära att de blir mer benägna att slå larm. Den starka lojalitetsplikt som sådana arbetstagare har får således ge vika för intresset av att missförhållanden kommer fram. Inte heller de associations- och skadeståndsrättsliga aspekterna är enligt utredningen av sådan art att de utesluter att även högre befattningshavare ska omfattas av skyddet. Det bör endast i begränsad utsträckning förekomma att den som gjort ett skyddat larm också ådrar sig skadeståndsskyldighet genom larm- handlingen.13 Som nämnts har det tidigare ansetts att högre befattningshavare bör uteslutas från utökat meddelarskydd då de har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om de uttalar sig för egen räkning eller för verksamhetens räkning. Liknande resonemang gör sig inte lika starkt gällande här. Det avgörande bör vara att det är en arbetstagare som slår larm. Sker ett uttalande i stället av arbets- givaren, t.ex. ett bolag genom en företrädare för bolaget, bör lagen dock inte vara tillämplig. Huruvida en arbetstagares uttalande ska anses ha gjorts i egenskap av företrädare för arbetsgivaren eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. 12Se bl.a. SOU 1990:12, Ds 2001:9, SOU 2013:79 och prop. 2005/06:162. 13Förhållandet mellan den nya lagen och skadeståndsrätten behandlas mer utförligt i avsnitt Sammanfattningsvis bör även arbetstagare med högre befattning omfattas av det förstärkta skyddet. Redan här kan nämnas att detta inte bör innebära att dessa arbetstagare också ges ett anställnings- skydd i form av en möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen. De bör dock ges rätt till skadestånd om arbets- givaren vidtagit en repressalie som grundar sig på att de slagit larm.14 13.1.7Även övriga arbetstagare som är undantagna från LAS bör omfattas Också när det gäller övriga kategorier av arbetstagare som undantagits från LAS bör intresset av att missförhållanden kommer fram få genomslag. Om sådana arbetstagare upptäcker missförhållanden finns det ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram. Det saknas tillräckliga skäl att införa en reglering som tillåter arbetsgivare att mot dessa arbetstagare vidta mer långtgående arbetsrelaterade åtgärder om de slår larm om allvarliga missförhållanden än vad som är tillåtet mot andra arbetstagare. Det förstärkta skyddet bör således även omfatta arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklings- anställning. Liksom vad gäller arbetstagare med ledande ställning innebär det förstärkta skyddet inte att dessa arbetstagare får möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen utan endast en möjlighet till skadestånd. 13.1.8Andra än arbetstagare bör inte omfattas Även om uppdraget som utgångspunkt är begränsat till arbets- tagares möjligheter att slå larm, står det enligt direktiven utred- ningen fritt att överväga om och i vilken mån andra person- kategorier som deltar i en arbetsgivares verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet. Det kan givetvis finnas fall där även andra, t.ex. inhyrda arbetstagare och uppdrags- 14 Se nedan avsnitt 16.1 tagare, iakttar missförhållanden i den verksamhet där de är verk- samma. Det kan även i sådana fall finnas ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram och åtgärdas. Sådana personer som på annat sätt deltar i verksamheten kan naturligtvis anses vara skydds- värda på ett liknande sätt som arbetstagare vid visselblåsning. Eftersom alla arbetstagare bör omfattas inkluderar detta även inhyrda arbetstagare i förhållande till sin arbetsgivare, bemannings- bolaget. Om bara arbetstagare omfattas gäller dock skyddet inte de inhyrda arbetstagarna i förhållande till den inhyrande kunden. En sådan ordning är inte oproblematisk. Inhyrda arbetstagare kan sägas ha ett lika stort behov av skydd vid visselblåsning som arbetstagare i inhyrarens verksamhet. Inhyrda arbetstagare har i flera avseenden en svagare ställning i förhållande till kundföretaget än vad kundföretagets arbetstagare har. Det kan t.ex. hända att inhyraren säger upp avtalet med bemanningsföretaget på grund av att den inhyrda arbetstagaren slagit larm och att arbetsuppgifterna därmed försvinner. Visselblåsaren kan då komma att bli uppsagd på grund av arbetsbrist från bemannings- företaget. Det kan också vara så att den inhyrda arbetstagaren slår larm om missförhållanden i inhyrarens verksamhet och drabbas av t.ex. trakasserier och liknande från inhyrarens sida. Eftersom det inte råder något anställningsförhållande mellan den inhyrda arbets- tagaren och inhyraren skulle inte något stärkt skydd föreligga i den situationen. Det skulle kunna anföras att det förhållandet att inhyrda arbets- tagare inte skyddas i förhållande till den inhyrande kunden ger vissa verksamheter ett särskilt incitament att anlita inhyrd arbetskraft i stället för att anställa personal. Detta skulle kunna innebära att förutsättningarna för att missförhållanden i dessa verksamheter kommer fram inte förstärks på ett sätt som vore önskvärt. Ett sätt att stärka skyddet för inhyrda arbetstagare vore att utöka regleringens tillämpningsområde på så sätt att arbetstagare skyddas även för larm om missförhållanden i ett kundföretags verksamhet. Man skulle också kunna tänka sig en reglering som innebär att inhyrda arbetstagare jämställs med arbetstagare i inhyrarens verksamhet. Enligt utredningens mening bör dock inte lagens tillämpnings- område utvidgas på ett sådant sätt. Skälen till det är följande. Uppdraget är enligt kommittédirektivet som utgångspunkt begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om ett stärkt skydd för andra personkategorier också kan övervägas. Utredningen uppfattar uppdraget så att det i första hand ska vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning. Det finns inte något anställningsförhållande mellan den inhyrande verksamheten och den inhyrda arbetstagaren. Ett förstärkt skydd kan därför inte uppnås genom en rent arbetsrättslig lagstiftning. En reglering som omfattar även andra än arbetstagare måste vara av en delvis annan karaktär än en rent arbetsrättslig lagstiftning, som kan ta sin utgångspunkt i de ömsesidiga förpliktelser som finns i ett anställningsförhållande. De lojalitetsplikter som följer av ett anställningsförhållande finns inte mellan en inhyrande verksamhet och en inhyrd arbetstagare. En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbetstagare i inhyrarens verksamhet skulle riskera att bli mer komplicerad och svårtillämpad än en reglering som endast gäller arbetstagare. En sådan reglering kan också ingripa i avtalsförhållandet mellan den uthyrande och den inhyrande parten i bemanningsförhållandet. En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbets- tagare i inhyrarens verksamhet reser vidare frågan varför gränsen ska dras just vid inhyrda arbetstagare och om inte i sådant fall även andra personkategorier bör inkluderas. Det kan handla om uppdragstagare, liksom om anställda hos entreprenörer eller underentreprenörer som en arbetsgivare anlitar. Givetvis kan även sådana personer iaktta missförhållanden där de är verksamma. Även t.ex. elever, patienter och kunder kan iaktta missförhållanden i en verksamhet som de besöker. Att utöka skyddet till dessa kategorier skulle givetvis innebära en långtgående avvikelse från en rent arbetsrättslig lagstiftning. Ju fler personkategorier som inkluderas i lagens tillämpnings- område desto mer närmar man sig en reglering som ger var och en skydd vid larm om missförhållanden i en verksamhet och ett motsvarande förbud för verksamheten att vidta åtgärder mot de som slår larm. Därmed närmar man sig även en utvidgning av grundlagarnas regler om meddelarfrihet och repressalieförbud till att gälla också mellan enskilda. Frågan har då allt mindre arbets- rättslig och allt mer offentligrättslig anknytning. Utredningen föreslår mot denna bakgrund en rent arbetsrättslig reglering som avgränsar sig till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det kan dock finnas skäl att senare utvärdera lagstift- ningen och då överväga om en utvidgning av tillämpningsområdet till att även omfatta andra grupper bör ske. 13.2Alla typer av arbetsgivare bör omfattas Förslag: Alla arbetsgivare ska omfattas. Som nämnts bör arbetstagare i såväl privat som offentlig sektor omfattas av ett förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det är viktigt att missförhållanden avslöjas oavsett om de framkommer inom privat eller offentlig sektor. Det bör inte heller spela någon roll hur verksamheten är finansierad eller om den innehåller inslag av myndighetsutövning. En särskild fråga är om det bör göras undantag för vissa typer av verksamheter, där det i stor utsträckning hanteras särskilt känslig information som rör t.ex. rikets säkerhet. Enligt utredningens mening bör sådan verksamhet inte undantas tillämpningsområdet. Det kan beträffande sådan verksamhet finnas samma behov av avslöjanden som när det gäller annan verksamhet. Däremot bör lagen inte vara tillämplig i fall då arbetstagaren genom ett larm begår en brottslig gärning, vilket behandlas närmare i kapitel 15. Sammanfattningsvis bör alla arbetsgivare omfattas av lagen. 13.3Lagen bör gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet Förslag: Lagen ska gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. 13.3.1Vad som avses med att slå larm Som en grundläggande förutsättning för att lagen ska vara tillämplig bör gälla att arbetstagaren kan anses slå larm. Att slå larm bör innebära något annat än att endast i förbigående nämna något förhållande för någon annan. I själva begreppet att slå larm bör ligga en avsikt att uppmärksamma någon på något förhållande som kan uppfattas som ett missförhållande. Därtill synes begreppet i det allmänna språkbruket ha en innebörd som antyder ett aktivt och medvetet handlande. Därför framstår det också som naturligt att begreppet bör innefatta ett krav på en avsikt. Det bör understrykas att det här endast handlar om avsikten att slå larm, och att den avsikten ska skiljas från arbetstagarens motiv till att slå larm. Vid prövningen av om någon slagit larm har det således inte någon betydelse om syftet med larmet var att komma till rätta med missförhållanden, att skada arbetsgivaren eller en kombination av båda dessa syften. Med att slå larm bör avses såväl att arbetstagaren påtalar missför- hållanden internt som att arbetstagaren påtalar missförhållandena externt. Arbetstagare som nämner allvarliga missförhållanden på ett sätt som inte faller under begreppet slå larm bör inte åtnjuta det stärkta skyddet. Detta innebär dock givetvis inte i sig att arbets- givaren därmed har rätt att vidta repressalier mot arbetstagaren. Arbetstagaren kan vara skyddad på andra grunder.15 Huruvida ett påtalande av missförhållanden utgör ett larm eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Påtalanden av missförhållanden som ligger längre tillbaka i tiden En särskild fråga är om begreppet slå larm bör utesluta påtalanden av förhållanden som ligger längre tillbaka i tiden och endast avse pågående situationer av något slag, t.ex. akuta situationer som innebär en fara som snabbt måste avhjälpas. Frågan gäller således om det i begreppet slå larm bör ingå en tidsaspekt av något slag. I många fall dröjer en visselblåsare med att påtala ett missför- hållande som personen har iakttagit. Detta beror ofta på helt naturliga och legitima orsaker. Det kan vara så att arbetstagaren först efter ett avslutat skeende får reda på vad som har hänt. Arbetstagaren kan behöva fundera noga på hur denne ska agera.