sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Samma kapitalbas får användas vid beräk- ningen av kravet på nedskrivningsbara skulder som vid beräkningen av kapitalbaskravet för kreditrisker etc. Om kapitalbasens andel av de totala skulderna är mindre än den beslutade andelen, behöver dock även andra poster, nämligen de (medräkningsbara) kvalifi- cerade skulderna på balansräkningens skuldsida, räknas med vid bedömningen av om minimikravet är uppfyllt. Eftersom minimi- kravet är ett krav fristående från kapitalbaskravet, bör det framgå av en ny bestämmelse som tas in i lag. Det generella minimikravet bör ges samma utformning som i direktivet. Som framgår av direktivet bör kravet också beslutas i anslutning till upprättandet av reso- lutionsplanerna. Exakt vad som avses med de totala skulderna framgår inte av direktivet. En rimlig tolkning är dock att direktivet syftar på sådana skulder som inte ingår i kapitalbasen. Annars skulle det nämligen bli en viss överlappning av begreppen kapitalbas och totala skulder. Vi avstår dock från att definiera detta begrepp. Oavsett vilka tal man sätter i täljaren eller nämnaren, är det centrala att summan av kapitalbas och eget kapital bedöms vara tillräckligt stor för att hantera företaget i resolution (se avsnitt 17.3). Om det har ställts säkerheter för derivatskulderna ingår de inte i de kvalificerade skulderna (se avsnitt 15.5). De ingår dock i de totala skulderna, men bara till det värde de har efter nettning mot Minikravet på nedskrivningsbara skulder derivattillgångar när dessa nettningsrättigheter erkänns fullt ut.1Vi föreslår därför att det tas in en uttrycklig bestämmelse som anger att vid beräkningen av de totala skuldernas ska derivatskulder tas upp till det belopp som återstår när hänsyn har tagits till mot- parters rätt till nettning. Undantaget för vissa utgivare av säkerställda obligationer De undantag som finns i artikel 45.3 för utgivare som ger ut säkerställda obligationer bör inte införas i svensk rätt. Svensk rätt förbjuder nämligen inte utgivarna från att ta emot insättningar och de kan dessutom driva annan verksamhet. Något undantag behöver därför inte införas. Kravet ska vara uppfyllt Enligt artikel 45.15 ska minimikravet beslutas och kontrolleras parallellt med resolutionsplaneringen. Det är emellertid inte till- räckligt att det är uppfyllt . Av artikel 45.1 framgår nämligen att kravet ska vara uppfyllt . Av artikeln följer vidare att resolutionsmyndigheten ska övervaka att kravet uppfylls och att den ska koordinera sin övervakning med den tillsyn som utövas av tillsynsmyndigheten. En särskild bestämmelse om detta bör föras in i den nya lagen. Dessutom bör regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bemyndigas att meddela föreskrifter om vilken information om kravet som ett företag ska lämna och . Om ett institut inte kan uppfylla kravet, bör intensifiera sin tillsyn. Ett institut ska som huvudregel få uppfylla hela minimikravet med kärnprimärkapitalinstrument, t.ex. aktier. Om det varken kan öka det egna kapitalet eller emittera kvalifi- cerade skulder, har det sannolikt större problem än problem med att uppfylla minimikravet. utövar inte löpande tillsyn över holding- företag. I kapitel 31 föreslår vi dock ändringar i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden, som innebär att får möjlig- 1 I artikel 296 i tillsynsförordningen finns det bestämmelser om vilka kriterier som ska vara uppfyllda för godkännande av nettningsavtal vid användningen av metoden med interna modellen. Dessa kan ge vägledning även här. Minikravet på nedskrivningsbara skulder het att ingripa även mot holdingföretag. Dessa bestämmelser blir tillämpliga även om ett holdingföretag inte kan uppfylla minimi- ravet. 17.3Kriterier till grund för beslutet om kravets storlek Kommitténs förslag: ska besluta vilket krav på nedskrivningsbara skulder som ett institut ska uppfylla. Kravet ska säkerställa att ett företag, om det kan komma att försättas i resolution, har kvalificerade skulder och en kapitalbas som tillsammans är tillräckligt stora för att det ska vara möjligt att vidta resolutionsåtgärder som uppfyller reso- lutionsändamålen. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka kriterier som ska ligga till grund för beslutet om minimikravet. Kommitténs bedömning: Av föreskrifter meddelade av regeringen bör det framgå att samråd ska ske med innan föreskrifterna beslutas. Av artikel 45.6 framgår att det särskilda kravet för kvalificerade skulder för varje institut ska, efter samråd med den behöriga myndigheten, fastställas av resolutionsmyndigheten på grundval av minst följande kriterier: a)Behovet av att säkerställa att institutet kan försättas i resolution med tillämpning av resolutionsverktygen, inbegripet, i tillämp- liga fall, skuldnedskrivningsverktyget, på ett sätt som uppfyller resolutionsmålen. b)Behovet av att, i tillämpliga fall, säkerställa att institutet innehar tillräckliga kvalificerade skulder för att, om skuldnedskrivnings- verktyget används, säkerställa att förluster kan absorberas och institutets kärnprimärkapitalrelation kan återställas till den nivå som krävs för att bevara ett tillräckligt marknadsförtroende för institutet och göra det möjligt för institutet att fortsätta att Minikravet på nedskrivningsbara skulder uppfylla villkoren för auktorisation och fortsätta att bedriva de verksamheter för vilka det har auktoriserats enligt direktiv /36/EU eller direktiv /65/EU samt att bevara ett tillräckligt marknadsförtroende för institutet eller enheten. c)Behovet av att, om det i resolutionsplanen förutses att vissa klasser av kvalificerade skulder skulle kunna komma att inom ramen för artikel 44.3 undantas från skuldnedskrivning eller att vissa klasser av kvalificerade skulder skulle kunna komma att överföras i sin helhet till en mottagande enhet inom ramen för en delvis överföring, säkerställa att institutet har tillräckligt med andra kvalificerade skulder för att se till att förluster skulle kunna absorberas och institutets kärnprimärkapitalkvot återställas till en nivå som krävs för att göra det möjligt för institutet att fortsätta uppfylla villkoren för auktorisation och fortsätta att bedriva de verksamheter för vilka det har auktoriserats enligt direktiv /36/EU eller direktiv /65/EU. d)Institutets storlek, affärsmodell, finansieringsmodell och risk- profil. e)I vilken utsträckning insättningsgarantisystemet kan bidra till att finansiera resolutionen, i enlighet med artikel 109. f)I vilken utsträckning institutets obestånd skulle få negativa effekter på den finansiella stabiliteten, vilket med hänsyn till hur förbundet institutet är med andra institut eller med resten av det finansiella systemet inbegriper spridning av negativa effekter. I artiklarna 35.9 och 45.10 preciseras ytterligare vilka kriterier som ska ligga till grund för ett beslut om kravet för ett företag som ingår i en koncern. Kriteriernas närmare innebörd preciseras genom tekniska standarder ska, för antagande av kommissionen, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn i syfte att ytterligare specificera de bedömningskriterier som anges i punkterna ovan och som ska ligga till grund för fastställandet av ett minimikrav för kapitalbas och kvalificerande skulder, inbegripet efterställda skulder samt priori- terade osäkrade skulder med kvar Minikravet på nedskrivningsbara skulder som omfattas av nedskrivningsbefogenheten och de skulder som kan räknas som kapitalbas. Skälen för kommitténs förslag Bedömningen av minimikravet på nedskrivningsbara skulder ska enligt direktivet göras i varje enskilt fall. Även om resolutions- direktivet inte innehåller några miniminivåer för kravet kan det ändå sägas finnas en sådan. Som framgår av kapitel 15 och kapitel 21 får nämligen resolutionsmyndigheten inte använda medel ur resolutionsreserven om inte institutets borgenärer eller ägare först har bidragit genom nedskrivning eller konvertering med antingen av skulderna eller av de riskvägda tillgångarna. För ett företag för vilket skuldnedskrivningsverktyget eller något av de statliga verktygen kan vara ett alternativ, måste dessa nivåer beaktas och kommer därmed att bli den faktiska mini- minivån. Dessa gränsvärden kommer sannolikt också att påverka hur stora nedskrivnings- och konverteringsbara skulder som ett företag måste ha. I likhet med direktivet föreslår vi emellertid inget fast krav utan överlämnar till resolutionsmyndigheten att bedöma minimikravets storlek från fall till fall. Ett skäl för detta är att det kan finnas företag för vilka resolution aldrig bedöms vara något alternativ. Även om bedömningen av minimikravet på nedskrivningsbara skulder (uttryckt som en procentsats av de totala skulderna och kapitalbasen) ska göras i varje enskilt fall är det, inte minst av rättsäkerhetsskäl, viktigt att alla institut bedöms med utgångspunkt från samma kriterier. Dessa kriterier bör vara kända i förväg och ska åtminstone inkludera de kriterier som räknas upp i direktivet. Det är dock möjligt för medlemsstaterna att lägga till ytterligare kriterier som då ska beaktas. Dessa kriterier bör, förutom att vara förenliga med syftet med kravet, även fungera i en gränsöver- skridande miljö. Kravet ska fastställas parallellt med resolutionsplaneringen. Planerna kommer att innehålla både en beskrivning av den verk- samhet som drivs av institutet och den eller de strategier som resolutionsmyndigheten anser vara mest sannolik vid en eventuell framtida resolution. Sannolikheten för att resolutionsmyndigheten kommer att vidta resolutionsåtgärder i stället för att försätta institutet i konkurs torde komma att bli en viktig faktor i bedöm- Minikravet på nedskrivningsbara skulder ningen av kravets storlek. Om inga resolutionsåtgärder planeras, torde kravet kunna sättas väldigt lågt. De resolutionsåtgärder som planeras kan vidare skilja sig åt mellan instituten beroende på den verksamhet de bedriver (kritisk verksamhet), deras kopplingar till andra företag m.m. Om resolutionsmyndigheten avser att använda sig av skuldnedskrivningsverktyget ska dessutom de kvalificerade skulderna vara tillräckligt stora både för att absorbera förluster (skuldnedskrivning) och för att återställa kärnprimärkapitalnivån (konvertering). Som framgår kan insättningsgarantin komma att skjuta till medel. Vilken vikt som ska fästas vid detta kommer att framgå av de tekniska standarder som kommer att antas av kommissionen. Enligt artikel 9.2 insättningsgarantidirektiv får dock insättningsgarantifonden en fordran mot ett kreditinstitut om den gör utbetalningar inom ramen för ett resolutionsförfarande för det institutet. Om institutet försätts i konkurs kommer insättnings- garantifonden att överta insättarnas förmånsrätt (se kapitel 20). Vid en gäldenärsrekonstruktion, som ju bygger på att institutet fortlever, kommer dock insättningsgarantifonden att kunna rikta ett regresskrav mot institutet. Kriterierna skulle kunna komma till uttryck på flera sätt. Ett sätt är att göra en uttömmande uppräkning i lag. Lagen skulle då kunna innehålla såväl de kriterier som anges i direktivet som andra kriterier. Den lösningen är förutsebar men inte så flexibel. Om den internationella utvecklingen går mot att ytterligare eller andra kriterier bör beaktas – vilket inte är osannolikt med hänsyn till att kravet är tämligen nytt – krävs det en lagändring. Ett andra alternativ är att överlämna till regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka kriterier som ska beaktas av resolutionsmyndigheten. I detta fall måste kriterierna i direktivet tas in i föreskrifterna men ytterligare kriterier kan inkluderas. Även med denna lösning är det känt i förväg vilka kriterierna är men regleringen blir – på gott och ont, beroende på vilket perspektiv man har – något mer flexibel. Ett tredje alternativ är att i lag ange vilka kriterier som ska ligga till grund för bedömningen och överlämna till regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om att även ytterligare kriterier ska beaktas. Denna lösning blir visserligen flexibel men inte helt lättöverskådlig eftersom kriterierna kommer att finnas i två regelverk. Minikravet på nedskrivningsbara skulder Kommittén förspråkar alternativ 2, nämligen att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka kriterier som ska beaktas. Den lösningen är både förutsebar och flexibel. Denna lösning bedöms också vara förenlig med regeringsformen, eftersom kravet syftar till att säkerställa att det är möjligt att genomföra en framtida resolution men inte avser själva resolutionsförfarandet. Vilka kriterier som ska ligga till grund för bedömningen av kravet bör därför framgå av föreskrifter med- delade av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. Med denna lagstiftningsteknik bör emellertid gränserna för föreskriftsrätten avgränsas genom att syftet med minimikravet framgår av lag. Syftet med minimikravet är – som framgår ovan– att säkerställa att ett företag, om det kan komma att försättas i resolution, har kvalificerade skulder och en kapitalbas som till- sammans är tillräckligt stor för att det ska vara möjligt att vidta resolutionsåtgärder som uppfyller resolutionsändamålen. Syftet med detta krav är alltså inte att öka institutets förlust- absorberade kapacitet generellt utan att se till att det finns instrument som är tillgängliga vid ett instituts fallissemang. Kommissionen kommer via tekniska standarder att precisera bedömningskriterierna i artikel 45.6. Dessa standarder kommer att bli direkt tillämpliga i . De eventuella ytterligare kriterier som medlemsstaterna inför får inte komma i konflikt med direktivet eller de tekniska standarderna (se artikel 1). Kommitténs förslag: Under vilka förutsättningar kvalificerade skulder ska får räknas med vid bedömningen av om ett institut uppfyller kravet ska framgå av föreskrifter meddelade av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. Minikravet på nedskrivningsbara skulder Som nämns i det föregående är det inte alla kvalificerade skulder som kan bli föremål för nedskrivning eller konvertering som får beaktas när det bedöms om institutet uppfyller kravet. Vilka övriga kriterier som ska vara uppfyllda framgår av reglerna i artikel 45.4 (se även artikel 45.2) och artikel 45.5. Enligt artikel 45.4 ska kvalificerade skulder ingå i det belopp av kapitalbas och kvalificerade skulder endast om de uppfyller följande villkor: a)Instrumentet är emitterat och fullt betalt. b)Skulden är inte till det egna institutet och institutet har inte ställt någon säkerhet eller garanti för skulden. c)Förvärvet av instrumentet har inte direkt eller indirekt finansi- erats av institutet. d)Skuldens återstående löptid är . e)Skulden hänför sig inte till ett derivat. f)Skulden hänför sig inte till en insättning som är prioriterad i den nationella rangordningen vid insolvens i enlighet med artikel 108. I de fall där en skuld ger ägaren rätt till förskottsutbetalning ska vid tillämpning av led d förfallodagen för den skulden vara den första dag då en sådan rätt uppkommer. Om utländsk rätt gäller för skulden Enligt artikel 45.5 får i de fall där en skuld lyder under lagstift- ningen i tredje land resolutionsmyndigheter kräva att institutet visar att ett eventuellt beslut från en resolutionsmyndighet att skriva ned eller konvertera den skulden skulle verkställas enligt lagen i det tredje landet, med beaktande av villkoren i det avtal som skulden faller under, internationella avtal om erkännande av reso- lutionsförfaranden och andra relevanta frågor. Minikravet på nedskrivningsbara skulder myndigheten inte är övertygad om att ett eventuellt beslut skulle verkställas enligt lagen i den jurisdiktionen, ska den skulden inte räknas med när det gäller minimikravet för kapitalbas och kvalificerade skulder. Skälen för kommitténs förslag De villkor som ställs upp i artikel 45.4 motsvarar några av de villkor som ställs upp för att ett primärkapitaltillskott ska få ingå i det övriga primärkapitalet; se artikel 52.1 a–c i tillsynsförordningen. Beloppen ska vara inbetalda och institutet ska inte på ett eller annat sätt riskera att stå för de förluster som en sådan nedskrivning/kon- vertering genererar. Kravet att skulden ska ha en återstående löptid syftar till att säkerställa att pengarna faktiskt finns där när de behövs. Eftersom minimikravet ska vara uppfyllt , måste fordringar med en kortare löptid än ersättas med andra fordringar med längre löptid vid beräkning av kravet. Inte heller derivatskulder eller garanterade och vissa kvalificerade insättningar med förmånsrätt ska räknas med. Om utländsk rätt gäller för en skuld, kan möjligheten till ned- skrivning bero på innehållet i den rättsordningen. Om ett institut vill räkna in en sådan skuld vid beräkningen av om kravet är upp- fyllt, är det därför rimligt att det kan belägga att den kommer att kunna utnyttjas för nedskrivning eller konvertering. Såsom anges i artikel 45.5 får resolutionsmyndigheten kräva att institutet visar att så är fallet för att skulden ska få räknas in. I artikel 45.4 och 45.5 handlar det alltså om att säkerställa att enbart sådana skulder som faktiskt kan bli föremål för nedskrivning eller konvertering räknas med. Eftersom direktivet inom vissa ramar är ett minimidirektiv skulle man kunna tänka sig att det ställs högre krav på vilka kvalificerade skulder som får räknas med än de som finns i direktivet. Vilka ytterligare kriterier som det skulle kunna vara bör baseras på erfarenhet av resolutionsförfarandet och en djupare analys av vilka ytterligare krav som lämpligen bör ställas upp. Något sådant förslag lämnas därför inte här. Bestämmelserna om det särskilda kravet på nedskrivningsbara skulder syftar till att skapa goda förutsättningar för att genomföra en framtida resolution, men de avser inte själva resolutions- förfarandet. Under vilka förutsättningar de kvalificerade skulderna får räknas med vid bedömningen av om ett institut uppfyller kravet Minikravet på nedskrivningsbara skulder bör därför kunna framgå av föreskrifter meddelade av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. 17.5Beslut om att kravet ska uppfyllas med vissa typer av instrument Kommitténs förslag: får besluta ett institut ska uppfylla kravet helt eller delvis med en viss typ av kvalificerade skulder. Enligt skäl 79 får resolutionsmyndigheten från fall till fall kräva att minimikravet helt eller delvis består av kapitalbas eller en viss typ av skulder. Denna möjlighet konkretiseras genom bestämmelserna i artikel 45.13 och 45.14 om s.k. instrument för avtalsenlig skuld- nedskrivning. Av artikel 45.13 framgår för det första att i det beslut som fattas i enlighet med artikel 45 får det föreskrivas att minimikravet för kapitalbas och kvalificerade skulder delvis ska uppfyllas på kon- soliderad nivå eller individuell nivå genom instrument för avtals- enlig skuldnedskrivning. För att ett instrument ska räknas som ett instrument för avtals- enlig skuldnedskrivning ska dock enligt artikel 45.14 resolutions- myndigheten vara övertygad om att det a)innehåller ett avtalsvillkor om att instrumentet, i de fall där en resolutionsmyndighet beslutar att tillämpa skuldnedskrivnings- verktyget på det institutet, ska skrivas ned eller konverteras i den utsträckning som krävs innan andra kvalificerade skulder skrivs ned eller konverteras, och b)är föremål för ett avtal, ett åtagande eller en bestämmelse om prioritering som är bindande och innebär att det vid normala insolvensförfaranden har lägre prioritet än andra kvalificerade skulder och inte kan återbetalas förrän andra då utestående skulder har reglerats. Minikravet på nedskrivningsbara skulder Skälen för kommitténs förslag Direktivet förutsätter att resolutionsmyndigheten har möjlighet att kräva att kravet uppfyllts genom instrument med avtallsvillkor om att instrumentet ska skrivas ned eller konvertereras när resolutions- myndigheten beslutar om det. Av de återgivna bestämmelserna framgår också under vilka förutsättningar som instrument som innehåller kontraktsklausuler som medger skuldnedskrivning får räknas in i de kvalificerade skulderna. Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse om att kravet ska upp- fyllas med denna typ av instrument. Enligt vår bedömning bör det emellertid inte, som anges i skäl 79, vara möjligt att kräva att kravet ska vara uppfyllt enbart med eget kapital. Kravet på nedskrivnings- bara skulder är inte något ytterligare kapitalbaskrav. Instituten får, förutom i det fall som nämns ovan, själva bestämma med vilket kapital kraven ska vara uppfyllda (kapitalbasinstrument) eller andra kvalificerade skulder. De bör noteras att ett företag som närmar sig resolution som regel ha gjort förluster som minskat kapitalbasen från ursprungs- nivån. Den nivå vid vilken väljer att ingripa kommer sannolikt att variera från fall till fall. Det kan därför inte uteslutas att resolutionsmyndigheten beaktar osäkerheten om hur stor kapitalbasen kommer att vara vid resolution genom att höja kraven på de kvalificerade skulderna. Om det finns en betydande osäkerhet om hur stor del av institutets kapitalbas som kommer att finnas kvar vid institutets resolution, kan kapitalbasens storlek komma att få mindre betydelse vid bedömningen av minimikravet. 17.6Kravet ska vara uppfyllt på individuell nivå och på gruppnivå Kommitténs förslag: Kravet ska vara uppfyllt och ska uppfyllas av institut på individuell nivå och av moder- företaget inom EES på gruppnivå. får också besluta att ett finansiellt institut, ett finansiellt holding- företag, ett blandat finansiellt holdingföretag eller ett holding- företag med blandad verksamhet ska uppfylla kraven. Minikravet på nedskrivningsbara skulder Som beskrivs i avsnitt 5.6 ska de kapitalbaskrav som ställs upp i kapitaltäckningsregelverket uppfyllas på individuell nivå, gruppnivå och undergruppsnivå. Liknande bestämmelser finns i resolutions- direktivet. Enligt artikel 45.7 ska instituten iaktta minimikravet på individuell nivå. En resolutionsmyndighet får vidare, efter samråd med en behörig myndighet, besluta att tillämpa minimikravet på finansiella institut som är dotterföretag till institutet och vissa holdingföretag. Enligt artikel 45.8 ska dessutom moderföretag inom unionen uppfylla de minimikrav som föreskrivs i artikeln på konsoliderad basis. Enligt samma bestämmelse ska vidare minimikravet för kapital- bas och kvalificerade skulder på konsoliderad nivå för ett moder- företag inom unionen bestämmas av den samordnande resolutions- myndigheten (resolutionsmyndigheten på koncernnivå), efter sam- råd med den samordnande tillsynsmyndigheten, i enlighet med punkt 9, på grundval av åtminstone de kriterier som beskrivs i punkt 6 och huruvida koncernens dotterföretag i tredjeländer ska försättas i resolution separat enligt resolutionsplanen. Skälen för kommitténs förslag Som framgår av direktivet ska kravet uppfyllas både på individuell nivå och på gruppnivå. Det gruppbaserade (konsoliderade) kravet på nedskrivningsbara skulder ska enligt direktivet inte uppfyllas på undergruppsnivå utan enbart för gruppen i dess helhet med utgångspunkt från moderföretaget inom EU. Ett sådant moder- företag kan vara ett institut, ett finansiellt holdingföretag eller ett blandat finansiellt holdingföretag. Som framgår av direktivet får resolutionsmyndigheten också bestämma att de finansiella instituten och de holdingföretag som kan bli föremål för resolution ska uppfylla kravet. Vi föreslår att svensk rätt ges samma innebörd som direktivet. Av artikeln framgår att det krav som ska bestämmas för moder- företaget på gruppnivå ska basera sig på de kriterier som anges i artikel 45.6. Av detta följer att det som i den bestämmelsen sägs om Minikravet på nedskrivningsbara skulder institut i artikel 45.6 gäller även för moderföretaget när det grupp- baserade kravet bestäms. 17.7Beslut som avser företag i en koncern