sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — För att Ekobrotts- myndigheten ska kunna lämna information till bör en sekretessbrytande bestämmelse införas, utformad ungefär som bestämmelsen i 35 kap. 9 §, som gör det möjligt att lämna uppgifter till en konkursförvaltare. När en uppgift har lämnats till inspektionen bör samma sekretess gälla även där. För verksamhet avseende övervakning och utredning av misstänkta överträdelser av marknadsmissbruks- förordningen bör, förutom sekretessregeln i 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen, även 35 kap. 1 § samma lag gälla. Möjligheten för inspektionen att lämna uppgifter till bör vara desamma som om uppgiftslämnandet sker åt andra hållet. Det finns även sekretessregler som gäller verksamhet, t.ex. 30 kap. 4–7 §§ offentlighets- och sekretesslagen. Sekretess enligt dessa regler är till för att skydda enskilda och gäller för uppgifter som har lämnats i tillståndsärenden, ärenden om ägarprövning och i inspektionens tillsyn när uppgifter har lämnats av någon som är skyldig att lämna uppgifter. Enligt 10 kap. 24 § offentlighets- och sekretesslagen hindrar dock inte dessa sekretess- regler att en uppgift som angår misstanke om ett begånget brott lämnas till åklagare eller polis, om fängelse är föreskrivet för brottet och detta kan antas föranleda någon annan påföljd än böter. ändring i dessa regler behövs inte för att informationsutbytet mellan och ska fungera. I flera fall har möjlighet att förelägga före- tag och enskilda att lämna uppgifter.19 Normalt kan inspektionen också förena ett sådant föreläggande med vite. Att denna möjlighet finns förhindrar dock inte att uppgifter som har inhämtats på detta sätt kan användas i en undersökning avseende brott. Inte heller att uppgifter faktiskt har inhämtats genom vitesföreläggande utgör ett hinder, förutsatt att föreläggandet avsett en annan utredning än den aktuella brottsutredningen eller utredning om misstänkt överträd- else av marknadsmissbruksförordningen, se avsnitt 6.8.1. Problemet med vitesföreläggande och rätten att slippa belasta sig själv blir dock aktuellt när det gäller inspektionens frågerätt i en pågående utredning och behandlas i avsnitt 10.6.2. kan i marknadsmissbruksärenden behöva samarbeta och utbyta information med andra svenska myndigheter, t.ex. och . Det faktum att inspektionen kan få sekretessbelagd information från Eko- brottsmyndigheten innebär dock inte någon ändring när det gäller dessa myndigheters rätt att få del av sådan information. Finans- inspektionen kan lämna informationen vidare endast under samma förutsättningar som hade kunnat lämna informationen direkt till dessa myndigheter. 10.5.5Samarbetet i övrigt mellan och Förslag: och ska kon- tinuerligt samarbeta och utbyta information i den utsträckning som behövs för att utredningar om misstänkt marknadsmiss- bruk ska bedrivas på ett effektivt sätt. En bestämmelse om detta tas in i den nya lagen. I de närmast föregående avsnitten har beskrivits ett antal tillfällen då och måste infor- mera varandra och samverka för att en utredning om misstänkt marknadsmissbruk ska kunna bedrivas effektivt inom ramen för 19 Se t.ex. 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument, 13 kap. 3 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och 23 kap. 3 § lagen om värdepappersmarknaden. det vägvalssystem som utredningen föreslår. Ett effektivt sam- arbete kräver dock mer än att myndigheterna skickar dokument till varandra vid vissa i lagen angivna tillfällen. Liksom måste myndigheterna kontinuerligt samråda och gemensamt utveckla arbetsmetoder och samarbetsformer inom ramen för sina respek- tive ansvarsområden. Ett kontinuerligt samarbete och informa- tionsutbyte är viktigt för att myndigheterna ska kunna anpassa sina resurser. bör t.ex. vara informerad om inspektionen genomför en större undersökning av misstänkta överträdelser som senare kan komma att resultera i en ökad arbetsbelastning hos . Omvänt bör vara informerad om ären- den hos som kan komma att hanteras av inspektionen. En närmare lagreglering av exakt hur samarbetet ska fungera riskerar dock att hämma utvecklingen av effektiva sam- arbetsformer. Därför föreslås en mer generellt utformad bestäm- melse om myndigheternas skyldighet att kontinuerligt samarbeta i fråga om ärenden rörande marknadsmissbruk. De befogenheter som den behöriga myndigheten enligt marknads- missbruksförordningen ska ha för att utreda och förhindra över- trädelser av förordningen motsvarar i stor utsträckning de befogen- heter som myndigheten skulle utrustas med enligt mark- nadsmissbruksdirektiv. Myndigheten ska t.ex. kunna få tillgång till information från vem som helst, genomföra platsundersökningar, frysa tillgångar och förbjuda viss verksamhet. En utgångspunkt när direktiv genomfördes i svensk rätt var dock att utred- ningar och sanktioner avseende insiderbrott, otillbörligt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan skulle hanteras inom straffrätten, dvs. skulle sköta utred- ningarna och sanktionerna skulle beslutas av allmän domstol.20 Detta fick återverkningar på hur befogenheterna enligt marknadsmissbruksdirektiv genomfördes i svensk rätt. När det gällde direktivets bestämmelser om t.ex. inhämtande av uppgifter, att hålla förhör och att göra inspektioner på plats reglerades detta i 20 Se prop. 2004/05:142 s. 105–110, och SOU 2004:69 s. 115–132. förhållande till begränsade roll, dvs. tillsyn över värdepappersmarknaden och dess aktörer.21 Att inhämta information och hålla förhör i utredningar om misstänkta marknadsmissbruksbrott skulle hanteras av med de befogenheter som i svensk rätt är förknippade med straffprocessen. Uppdelningen av ansvaret mellan och ledde till att vissa befogenheter enligt direktivet, t.ex. möjligheterna att begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad (artikel 11.g), inte gavs till . Andra befogenheter är starkt begränsade; möjligheterna att tillfälligt förbjuda viss yrkesverksamhet (artikel 11.h) är t.ex. för del begränsade till att gälla personer i vissa tillståndspliktiga företags ledning.22 Mot bakgrund av att marknadsmissbruksförordningen ställer krav på administrativa sanktioner för samtliga överträdelser av förord- ningens bestämmelser, inklusive de förfaranden som behand- lats i svensk straffrätt, finns det inte längre utrymme för dagens uppdelning av befogenheter mellan och Eko- brottsmyndigheten. befogenheter måste således utvidgas så att de stämmer överens med förordningens krav. Det bör dock framhållas att befogenheterna, enligt artikel 23.1 i för- ordningen, ska kunna utövas av den behöriga myndigheten ensam, i samarbete med eller genom delegation till andra myndigheter och aktörer eller genom den behöriga myndighetens ansökan till rätts- liga myndigheter. 10.6.2Rätt att få tillgång till dokument, data och information Förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse som motsvarar rätt enligt 6 kap. 1 a § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, att begära in information och kalla personer till förhör. Finns det anledning att anta att den som ska lämna information eller förhöras har begått brott eller en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens bestäm- melser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation, får den som ska lämna information 2004/05:142 s. 114–115. 2004/05:142 s. 123. eller förhöras inte föreläggas att inställa sig till förhör eller lämna information vid äventyr av vite. Enligt artikel 23.2.a i marknadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten kunna få tillgång till dokument och data i vilket format som helst. Enligt artikel 23.2.b ska myndigheten även kunna begära att få information från vem som helst, inklusive från dem som har varit inblandade i en transaktion. Myndigheten ska också kunna kalla in den som kan lämna information till förhör. rätt enligt 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument, att begära in information och kalla per- soner till förhör, är inte begränsad till vissa personer eller företag utan omfattar var och en som kan förväntas lämna uppgifter.23 Någon ändring i sak av denna regel behövs därför inte. Bestämmelsen i 6 kap. 1 a § kompletteras med en rätt för inspektionen att förelägga vite (6 kap. 3 § 5). Den som inte lämnar information enligt inspektionens begäran kan således föreläggas att göra det vid äventyr av vite. Utredningen har tidigare konstaterat att de administrativa sanktionsavgifterna i marknadsmissbruks- förordningen avseende insiderhandel, olagligt röjande av insider- information och marknadsmanipulation är att jämställa med brotts- anklagelser och att artikel 6 i är tillämplig på förfarandet. Bland de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikeln finns rätten att slippa belasta sig själv, se avsnitt 6.8.1. I en utred- ning om en misstänkt överträdelse av förordningens bestämmelser avseende insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation bör därför inspektionen inte kunna förelägga den misstänkte att lämna uppgifter vid äventyr av vite. Detsamma bör givetvis gälla om inspektionen biträder i en förundersökning avseende något av marknadsmissbruksbrotten. 10.6.3Rätt att få tillgång till transaktionsrapporter och att få direkt tillgång till handelssystem för råvaruderivat m.m. Förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse som ger Finans- inspektionen rätt att begära transaktionsrapportering från mark- nadsaktörer på sådana marknadsplatser där de underliggande 23 Se prop. 2004/05:142 s. 171 och 172. tillgångarna till råvaruderivat handlas (spotmarknaden). Inspek- tionen ska också ha rätt till direkt tillgång till handlarnas system. Den behöriga myndigheten ska, enligt artikel 23.2.c i förordningen, kunna begära transaktionsrapportering från marknadsaktörer på sådana marknadsplatser där de underliggande tillgångarna till råvaru- derivat handlas (spotmarknaden). Myndigheten ska enligt samma artikel också ha direkt tillgång till handlarnas system. Denna befogenhet ger intryck av att vara endast en variant av rätten att inhämta information från vem som helst och skulle därför kunna anses rymmas i rätt att inhämta information enligt 6 kap. 1 a § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vad gäller transaktionsrapporterna är det dock fråga om en standardiserad rapportering som antagligen är avsedd att ske med viss regelbundenhet, och den direkta tillgången till handelssystem kommer antagligen att leda till ett intrång och kostnader för berörda aktörer, som går utöver det man förknippar med ett normalt informationsinhämtande vid något enstaka till- fälle. bör därför uttryckligen ges rätt att få direkt tillgång till handelssystem. 10.6.4Rätt att utföra undersökningar på plats Förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse som ger Finans- inspektionen en rätt att i sin tillsyn avseende marknadsmiss- bruksförordningen genomföra undersökningar på plats hos företag. Enligt artikel 23.2.d ska den behöriga myndigheten kunna utföra kontroller och undersökningar på plats, utom i fysiska personers privatbostäder. möjligheter att utföra under- sökningar på plats för övervakningen av bestämmelserna i mark- nadsmissbrukslagen följer av 6 kap. 1 a § första stycket 1 lagen om handel med finansiella instrument. Bestämmelsen ger enligt orda- lydelsen inspektionen rätt att få uppgifter, handlingar eller annat. Enligt förarbetena innefattar detta en rätt att också göra inspek- tioner på plats i förhållande till de företag som står under inspek- tionens tillsyn. Dock omfattas inte undersökningar av t.ex. privat- bostäder.24 I annan lagstiftning på det finansiella området har rätten att göra platsundersökningar uttryckts mer direkt, se t.ex. 13 kap. 4 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 23 kap. 4 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och 10 kap. 4 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder. I dessa fall har det i lagtexten uttryckligen angetts att rätten att göra platsundersökningar gäller i förhållande till företag under tillsyn. Marknadsmissbruksförordningens bestämmelser omfattar betyd- ligt fler än de företag som står under tillsyn, och en rätt att utföra platsundersökningar som är begränsad till företag under tillsyn är troligen inte förenlig med förordningens krav. Undersökningar av fysiska personers privatbostäder är dock uttryckligen undantagna från de platsundersökningar som avses i artikel 23.2.d. Det bör också beaktas att det i den närmast följande artikeln(23.2.e) finns en mer ingripande utredningsbefogenhet som tar sikte på utredningar av misstänkt insiderhandel och mark- nadsmanipulation. Det är därför en naturlig tolkning att plats- undersökningar enligt artikel 23.2 gäller företag som har uttryck- liga skyldigheter enligt marknadsmissbruksförordningen. I många fall rör det sig om tillståndspliktiga företag. Det är i förhållande till dessa som det kan finnas ett behov för den behöriga myndigheten att göra ett besök på plats för att inspektera företagets hantering av t.ex. marknadsövervakningen (artikel 16) och ta fram investerings- rekommendationer (artikel 20). Men även andra företag kan bli aktuella. Företag vars finansiella instrument är upptagna till handel på en marknadsplats har enligt artikel 17 en skyldighet att offentlig- göra information och enligt artikel 18 en skyldighet att föra s.k. insiderförteckningar. Det kan vara motiverat att undersöka efter- levnaden även av dessa regler på plats hos företaget. Denna typ av platsbesök syftar dock inte till att utreda misstänkta överträdelser av förordningens förbud mot insiderhandel och marknadsmanipu- lation. För detta finns den särskilda bestämmelsen i artikel 23.2.e som enligt sin ordalydelse avser just misstänkta överträdelser av detta slag. Det får därför anses förenligt med förordningen att den svenska bestämmelsen om platsundersökningar avser företag. För att genomföra artikel 23.2.d bör ges en uttrycklig rätt att i sin tillsyn avseende marknadsmissbruksförord- ningen genomföra undersökningar på plats hos företag. 24 Se prop. 2004/05:142 s. 118 och 119. 10.6.5Rätt att genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data Förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse som ger rätt att, efter beslut av domstol, genomföra en undersökning för att granska och kopiera handlingar, om det kan antas att en överträdelse har skett av marknadsmissbruks- förordningens förbud mot insiderhandel eller marknadsmani- pulation. En sådan undersökning ska kunna genomföras hos ett före- tag eller annan, om denne inte lämnar uppgifter enligt ett före- läggande eller om det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. Vikten av att åtgärden vidtas ska vara tillräck- ligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åt- gärden innebär. En undersökning får inte genomföras i privatbostäder. För att en undersökning ska få äga rum utan att inspektionen först har försökt med ett föreläggande ska det finnas särskild anledning att anta att handlingen kommer att påträffas hos före- taget eller personen, att det föreligger en påtaglig risk för att bevis undanhålls eller förvanskas om företaget eller personen först föreläggs och att det finns ett betydande intresse av att handlingen granskas. Den behöriga myndigheten ska enligt artikel 23.2.e ha rätt att göra besök hos fysiska och juridiska personer och lägga beslag på doku- ment och annan data när det finns skäl att misstänka att de kan vara relevanta för en undersökning av insiderhandel eller marknads- manipulation i strid mot förordningen. Denna typ av undersök- ningar på plats kan enligt artikeln kräva tillstånd från andra myn- digheter. En sådan undersökning som avses i artikeln skiljer sig från en platsundersökning enligt artikel 23.2.d på så sätt att det inte är fråga om att begära information och dokument, utan den be- höriga myndigheten ska själv kunna eftersöka dokument och annat och ta dem i beslag. Denna befogenhet är också begränsad till att avse undersökningar om just insiderhandel och marknadsmani- pulation och kan inte användas vid undersökningar av andra ageranden i strid mot förordningen. Enligt artikeln ska undersök- ningar kunna ske i fysiska och juridiska personers lokaler (premises i den engelska språkversionen). För att peka ut privatbostäder har i stället ordet privatbostäder använts (private i den engelska språkversionen). Enligt utredningens bedömning omfattar begreppet lokaler således inte privatbostäder. Det beskrivna förfarandet liknar i viss mån husrannsakan i brottmål men kanske i ännu högre grad rätt att genomföra undersökningar hos företag m.fl. enligt 5 kap. 3–13 §§ konkurrenslagen (2008:579) och möjligheter att genomföra s.k. bevissäkring för att eftersöka och ta om hand hand- lingar enligt 45 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244). Någon möjlighet för att själv genomföra sådana under- sökningar finns inte i svensk rätt. En sådan befogenhet finns inte heller marknadsmissbruksdirektiv. Husrannsakan är ett straffprocessuellt tvångsmedel som regleras i 28 kap. . Enligt 28 kap. 1 § får husrannsakan företas om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket kan följa fängelse. Att fängelse kan följa på brottet förut- sätter att fängelse ingår i straffskalan för brottet. Formuleringen fängelse kan följa innebär dessutom att beslutsfattaren inte bara ska se till den formella straffskalan, utan även till omständigheter som i det enskilda fallet påverkar den förväntade påföljden i mild- rande eller skärpande riktning. Som framgår av tidigare avsnitt föreslår utredningen att de allvarligare fallen av insiderhandel och marknadsmanipulation ska straffas som brott varvid husrannsakan kan användas i dessa fall. Detta innebär att de fall av insiderhandel och marknadsmanipulation som ska hanteras den administrativa vägen är de som kan betraktas som mindre allvarliga. Finansinspek- tionens befogenhet att genomföra undersökningar för att beslagta dokument m.m. bör därför inte ha de straffprocessuella reglerna som förebild. Lämpligare förebilder är de nämnda reglerna om rätt att genomföra undersökningar hos företag och möjligheter till bevissäkring enligt 45 kap. skatte- förfarandelagen. Regleringen avseende undersökningar inne- bär att verket, efter beslut av , får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda överträdelser av konkurrenslagstiftningen. Vid undersökningen får verket bl.a. granska och ta kopior av bokföring och andra affärshandlingar samt begära muntliga förklaringar på plats. För att ska få genomföra denna typ av undersökningar ska det finnas anledning att anta att en överträdelse har skett, och antingen ska företaget inte ha rättat sig efter ett föreläggande att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat frivilligt eller så ska det finnas risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. En ytterligare förutsättning är att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär. Undersökningen kan genomföras både hos det företag som är föremål för undersökning och hos andra företag samt även i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för undersökningen. För att undersökningen ska få genom- föras i sådana utrymmen krävs, förutom att förutsättningarna för undersökningen hos ett företag ska vara uppfyllda, att det finns särskild anledning att anta att bevis finns där, att styrelseledamoten eller den anställde inte rättar sig efter ett föreläggande att tillhanda- hålla uppgifter eller handlingar frivilligt samt att utredningen avser en allvarlig överträdelse. kan begära handräck- ning av för att genomföra en undersök- ning. Liksom rätt att genomföra undersökningar är möjligheter till bevissäkring enligt 45 kap. skatte- förfarandelagen i första hand inriktad på företag och deras verk- samhetslokaler. Förutsättningarna är för företag, som kan bli revi- derade enligt 41 kap. skatteförfarandelagen, att företaget inte full- gör sin skyldighet att frivilligt medverka till en revision och att det finns påtaglig risk för sabotage. kan då, efter dom- stolsbeslut, genomföra en s.k. tvångsrevision och eftersöka och ta om hand handlingar för granskning. För att en bevissäkring ska få genomföras hos privatpersoner krävs att personen i fråga inte har följt ett föreläggande att lämna ut handlingar och att det finns sär- skild anledning att anta att handlingen finns hos personen i fråga. För att en bevissäkring ska få äga rum utan att man först har försökt med ett föreläggande ska det finnas särskild anledning att anta att handlingen kommer att påträffas hos personen, att det föreligger en påtaglig risk för sabotage om personen föreläggs och att det finnas ett betydande intresse av att handlingen granskas. I samtliga fall fattas beslut om bevissäkring av förvaltningsdomstol. En möjlighet för att genomföra undersök- ningar för att säkra bevis bör införas för att genomföra arti- kel 23.2.e. Bestämmelserna bör utformas med dels reglerna i 5 kap. konkurrenslagen, dels reglerna i 45 kap. skatteförfarandelagen som förebild. Dessa regler har ansetts tillgodose rättssäkerhetens krav.25 25 Se prop. 1992/93:56 s. 53 och prop. 1993/94:151 s. 101–102. bör således ges rätt att, efter beslut av dom- stol, genomföra en undersökning för att granska och kopiera handlingar, samt ta om hand handlingar, om det kan antas att en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens artiklar om för- bud mot insiderhandel eller marknadsmanipulation har skett. En sådan undersökning ska kunna genomföras hos den som inte har lämnat uppgifter enligt ett föreläggande eller om det finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. Vidare ska vikten av att åtgärden vidtas vara tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär. För att en undersökning ska få äga rum utan att inspektionen först har försökt med ett förelägg- ande ska det finnas särskild anledning att anta att handlingen kommer att påträffas hos företaget eller personen, att det föreligger en påtaglig risk för att bevis undanhålls eller förvanskas om före- taget eller personen föreläggs och att det finns ett betydande intresse av att handlingen granskas. En undersökning får dock inte avse en privatbostad. Även om ges befogenhet att göra undersök- ningar på plats för att genomföra artikel 23.2.e i marknadsmiss- bruksförordningen, enligt vad som beskrivits, torde det inte bli särskilt vanligt att inspektionen utnyttjar denna befogenhet. Som redogjorts för i kapitel 9 kommer de allvarliga fallen av marknads- missbruk att hanteras straffrättsligt och eventuella husrannsak- ningar genomförs enligt de straffprocessuella reglerna. Man kan dock tänka sig att inspektionen kan komma att genomföra under- sökningar på plats på begäran av en behörig myndighet i ett annat land, se artikel 25.6 i marknadsmissbruksförordningen. När en uttrycklig rätt att genomföra undersökningar på plats infördes i lagen (2004:297)om bank- och finansieringsrörelse erinrade Lagrådet om skyddet mot intrång i 2 kap. 6 § regerings- formen.26 Med intrång i den bestämmelsen avses just intrång i undersökningssyfte. Regeringen ansåg att bestämmelsen innebar att genom undersökningar på plats kunde inspektera alla delar av institutets verksamhet som inspektionen hade tillsyn över och att den var förenlig med regeringsformen. Argumentationen synes utgå från att sådana undersökningar var en del av den tillsyn som tillståndspliktiga företag har underkastat sig genom att söka och få tillstånd. Frågan om platsundersökningar hos företag har behandlats i föregående avsnitt och liksom tidigare 26 Se prop. 2002/03:139, del 2 s. 151 och 152. får de reglerna anses vara förenliga med regeringsformen. Den rätt att utföra undersökningar på plats för att beslagta dokument m.m. som det nu är fråga om omfattar dock andra och ska kunna genomföras med tvång, varför bestämmelserna i regeringsformen måste beaktas. Skyddet mot intrång i 2 kap. 6 § regeringsformen kan enligt 2 kap. 20 § begränsas genom lag.