sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — De från EUF-fördraget här- ledda principerna och som kommer till uttryck i skäl 4 och artikel 3.1 i LUK-direktivet bör nämligen göras tillämpliga på samtliga sådana upphandlingar. Detta görs lagtekniskt lämpligast genom att det nu aktuella enklare systemet tillförs regler som motsvarar de som i lagen har samlats under rubriken principer för upphandling av koncessioner (se 4 kap. 1–4 §§ ). Det framstår därvid enligt utredningen som lämpligt att låta nu aktuella upphandlingar även omfattas av bestämmelser om miljöhänsyn och sociala hänsyn och om miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter (jfr 4 kap. 3 och 4 §§ ). Det är vidare angeläget att reglerna om blandade kontrakt görs tillämpliga också i det enklare systemet eftersom annars en inkonsekvens hade uppkommit, se avsnitt 5.4. Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster Det är dock inte tillräckligt att det enklare systemet enbart innehåller sådana bestämmelser som har berörts ovan. Enligt utred- ningens mening förutsätter nämligen bestämmelserna om rätts- medel (se 16 och 17 kap. i lagförslaget) att det finns uttryckliga bestämmelser om dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar i . Systemet bör därför tillföras sådana bestäm- melser. Bestämmelserna bör enligt utredningens mening kunna utformas med motsvarande bestämmelser i och LUF som förebilder (se 19 kap. 26 § första stycket, 27 och 28 §§ och 19 kap. 27 § första stycket, 28 och 29 §§ LUF). När det gäller behovet av bestämmelser om direktupphandling för nu aktuella typer av upphandlingar, finns det enligt utredningens mening anledning att framhålla regleringsnivån beträffande upp- handlingarna i fråga. Som framgått kommer det att röra sig om enbart ett fåtal detaljbestämmelser. Behovet av särskilda bestäm- melser om direktupphandling framstår därför som högst begränsat. Enligt utredningens mening kan ett krav på offentliggörande genom förhandsmeddelande knappast vara ett betungande krav för en upphandlande myndighet eller enhet oaktat det rör som en upphandling vars värde är lågt. Det kan också antecknas att en beloppsgräns på viss nivå kombinerad med en dokumentationsskyldighet på en lägre nivå är en ordning som passar mindre väl för ett system med så få detaljregler som det nu aktuella. Ordningen enligt 15 kap. 3 och 18 §§ i nuvarande och och enligt 19 kap. 6 och 26 §§ och 19 kap. 7 och 27 §§ i föreslagna och är sålunda en ordning som svårligen låter sig anpassas till det enklare system av bestämmelser som utredningen förordar. Sammanfattningsvis bör det alltså inte finnas några särskilda regler om direktupphandling i . Om en upphandlande myndighet eller enhet önskar tillämpa särskilda direktupphandlingsregler, är den hänvisad till att utforma kontraktet så att det inte faller inom tillämpningsområdet för utan enbart inom tillämpnings- området för , LUF eller LUFS. 10Rättsmedel, tillsyn och övervakning Utredningens förslag: I lagen ska införas bestämmelser om överprövning m.m. som motsvarar de i och . I lagen ska även finnas motsvarande uppgiftsskyldighet som i och samt också en upplysning om att regeringen kan meddela verkställighetsföreskrifter om upplysningsskyldigheten såvitt avser statistikinsamling. Skälen för utredningens förslag LUK-direktivet innebär att ett område inom upphandlingen som inte reglerats i sekundärrätten nu får en sådan reglering. I sekundärrätten finns också särskilda rättsmedel, som för upp- handlingens del befinner sig i två direktiv, ett för den klassiska sektorn, ett för försörjningssektorn. I nuvarande 16–18 kap. och finns regler som dels genomför rättsmedelsdirektiven, dels innefattar regler om tillsyn m.m. I LUK-direktivets skäl 81 anges att de nu nämnda rättsmedels- direktiven ska gälla också för tjänste- och byggkoncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter eller enheter. Anledningen till detta anges vara att säkerställa ett lämpligt rättsligt skydd för anbudssökande och –givare i koncessionstilldelningsförfarandet och att säkerställa en effektiv kontroll av att detta direktiv och principerna i EUF-fördraget efterlevs. I skäl 83 anges vidare att medlemsstaterna konsekvent och systematiskt ska övervaka hur reglerna om tilldelning av koncessioner genomförs och fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och enhetligt. Rättsmedel, tillsyn och övervakning Dessa nu citerade skäl utgör grunden för LUK-direktivets avdelning IV, som innehåller artiklarna 46 och 47. Dessa artiklar innehåller ändringar av berörda artiklar i respektive rättsmedels- direktiv. Ändringarna utgör följdändringar och innebär att de båda rättsmedelsdirektiven blir tillämpliga också för upphandling av bygg- och tjänstekoncessioner. De regler om överprövning m.m. som återfinns i 16–18 kap. i nuvarande och har föreslagits få sina motsvarig- heter i 20–22 kap. i föreslagna och . Inget av de nya upphandlingsdirektiven innefattar någon ändring i sak av rätts- medelsdirektiven. Dessa har relativt varit föremål för en översyn vilken i sin tur resulterade i nya rättsmedel och ändringar av då gällande rättsmedel. Bland nyheterna kan upphandlings- skadeavgiften nämnas och möjligheten till ogiltigförklaring av ett ingånget avtal. Reglerna infördes genom ändringar , SFS 2010:571 respektive 2010:572. Förarbetena utgjordes av bl.a. prop. 2009/10:180. I avsnitt 4.5 i den propositionen anges följande. Överprövning – under pågående upphandling Överprövning enligt och kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. Enligt 16 kap. 1 § första stycket och får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Ansökan görs enligt 16 kap. 3 § respektive 16 kap. 4 § LUF, hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upp- handlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist. Av 16 kap. 1 § andra och tredje styckena och framgår att domstolen inte får pröva en ansökan om överprövning efter en viss tidpunkt. Vid direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan som huvudregel inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Att bestämmelserna skiljer sig åt i detta hänseende beror på att det vid direktupphandlingar inte finns något krav på upphandlings-kontrakt och ett avtal kan därför vara slutet även om det inte finns något skriftligt undertecknat avtal (prop. 2001/02:142 s. 100). En ansökan som gäller annan upp- handling än direktupphandling får dock prövas till dess att gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse om tilldelningsbeslut eller beslut om att sluta ramavtal eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Från denna s.k. tiodagarsregel görs i 16 kap. 1 § fjärde stycket och vissa undantag. Rättsmedel, tillsyn och övervakning Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket och besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av RÅ 2005 ref. 47 framgår att domstolen ska välja vilken av dessa åtgärder som ska vidtas oavsett hur yrkandet utformats. I det refererade målet yrkade en leverantör att upphandlingen skulle göras om men Regeringsrätten beslutade om rättelse. Domstolen är således inte bunden av vilken åtgärd som yrkas. Även om en rättelse kan avse olika delar av förfarandet innebär ett avgörande om rättelse normalt att den upphandlande myndigheten eller enheten måste fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Inom försörjningssektorerna får rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF förbjuda den upphandlande enheten vid vite att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Enligt 16 kap. 4 § och 16 kap. 5 § LUF får ett beslut som respektive lag är tillämplig på inte överklagas med stöd av kom- munallagen (1991:900). Skadestånd – efter avslutad upphandling En upphandlande myndighet eller enhet som inte följt bestämmelserna i eller LUF ska, enligt 16 kap. 5 § och 16 kap. 6 § LUF, ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upp- handling är, enligt 16 kap. 7 § LUF, berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i menligt har påverkat möjligheterna att tilldelas kontraktet. har bedömt storleken av skadestånd vid brott mot [] och uttalat sig om vad som bör gälla vid skadestånd dels på grund av fel vid en genomförd upphandling, dels när beställaren inte infordrat något anbud (NJA 2007 s. 349). Av 16 kap. 6 § och 16 kap. 8 § LUF framgår att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol . utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen. får hämta in alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter eller enheter och dessa är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn (16 kap. 7 och 8 §§ respektive 16 kap. 9 och 10 §§ LUF). Rättsmedel, tillsyn och övervakning Granskning och medling enligt LUF I 16 kap. 11 § LUF finns bestämmelser om oberoende granskning av upphandlingsrutiner på begäran av en upphandlande enhet. Bestäm- melser om ett särskilt medlingsförfarande för försörjnings-sektorerna finns i 16 kap. 12–14 §§ LUF. I avsnitt 5.1 i samma proposition anges vidare följande. Det finns två rättsmedelsdirektiv som syftar till att säkerställa efter- levanden av upphandlingsreglerna. Det första direktivet avser upp- handling inom den klassiska sektorn – rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anlägg- ningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). Det andra avser upp- handling inom försörjningssektorerna – rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och tele- kommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). Rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom bestäm- melserna om överprövning m.m. som finns i 16 kap. och 16 kap. LUF. Sedan genomförandet av direktiven har bestämmelserna i svensk rätt ändrats vid ett flertal tillfällen, bl.a. på grund av utvecklingen av praxis. Ett direktiv om ändring av de båda rätts- medelsdirektiven har beslutats. Detta direktiv, och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändrings- direktivet), skulle ha varit genomfört i svensk rätt . Det övergripande syftet med ändringsdirektivet är att komma till rätta med två väsentliga problem. Det första problemet är att en upp- handlande myndighet eller enhet skyndar sig att teckna ett upp- handlingskontrakt, dvs. ingår avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning (race to signature). Genom ändringsdirektivet införs bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter och enheter förbjuds att ingå avtal inom efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats till berörda anbuds- sökande och anbudsgivare (avtalsspärr). Det andra problemet är att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. För att komma till rätta med detta införs bestämmelser om ogiltighet av avtal som påföljd vid otillåten direktupphandling. Ändringsdirektivet är uppbyggt på så sätt att det har ett antal gemen- samma beaktandesatser som följs av ändringar i respektive rätts- medelsdirektiv. Ändringarna är sakligt sett i allt väsentligt desamma i Rättsmedel, tillsyn och övervakning Vissa ändringar görs i befintliga artiklar, men de viktigaste förändringarna görs genom att sex nya artiklar, 2a–2f införs i båda rättsmedelsdirektiven. För det fall inget annat anges avser ändringarna i det följande – även när endast en artikel anges – båda rättsmedelsdirektiven. LUK-direktivet är entydigt och skälen är tydliga. För att säkra effektivitet och tillsyn över den nya upphandling som regleras i LUK-direktivet och därmed i ska rättsmedel m.m. införas. De befintliga rättsmedelsdirektiven görs tillämpliga på konces- sionsupphandling endast genom att rättsmedelsdirektiven följd- ändras genom hänvisningar till LUK-direktivet. En naturlig följd av en sådan hänvisningsteknik är att de natio- nella reglerna för överprövning m.m. som finns i och görs tillämpliga också för koncessionsupphandling. Det är en angelägen del av tillsynen på upphandlingsområdet att tillsynsmyndigheten har möjlighet att skaffa sig de uppgifter och upplysningar den behöver för att fullgöra sitt uppdrag. I LOU- direktivet och LUF-direktivet anges tämligen utförligt vad som förväntas av en medlemsstat i detta hänseende. Utredningen har diskuterat de frågorna i delbetänkandet, SOU 2014:51 avsnitt 12. De bedömningar som görs där äger i sak motsvarande relevans också i förhållande till LUK-direktivet, som dock innehåller färre regler med betydligt lägre detaljeringsgrad. Motiven anges i skäl 83 som endast säger att medlemsstaterna konsekvent och systematiskt ska övervaka hur reglerna för till- delning av koncessioner genomförs och fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och enhetligt. I direktivet återfinns bestämmelserna i artikel 45, men det är fråga om en endast rudimentär reglering. Det överlämnas alltså åt medlems- staterna att själva avgöra hur och på vilket sätt övervakningen bör genomföras, både i syfte att staten själv får ett instrument att använda för att bedöma hur resurser bör allokeras till upphandlingen inom landet, men också för att kunna förse kommissionen med de Rättsmedel, tillsyn och övervakning uppgifter den behöver för sin övervakning. Såvitt utredningen kan bedöma bör bestämmelserna om tillsyn och om tillsyns- myndighetens befogenheter utformas på samma sätt som beträffande och . Frågan om statistikinsamling är inte reglerad eller annars omnämnd i något av upphandlingsdirektiven. Den togs däremot upp av i betänkandet SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling. Upp- handlingsutredningens förslag har tagits om hand i departements- promemorian, Ds 2014:25 avsnitt 22.2. I det avsnittet görs bedöm- ningen att det i och ska införas en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna uppgift om den totala summan av de utbetalningar som gjorts enligt kontrakt som upphandlats enligt de nya reglerna. En sådan bestäm- melse föreslås alltså i och . I promemorian föreslås också att det ska införas en bestämmelse som innehåller upplysning om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela verkställighetsföreskrifter om uppgiftsskyldigheten. Utredningen kan inte se annat än att en motsvarande bestäm- melse angående insamling av statistik bör införas också vad avser koncessioner. Det är uppenbart att sådan statistik är lika angelägen inom det området som den bedömts vara inom andra upphandlings- områden. En svårighet är dock att med någorlunda precision avgöra vilka uppgifter som kan vara relevanta i detta perspektiv. Svårigheterna har att göra med att en koncessions värde inte låter sig entydigt bestämmas. Man kan visserligen tänka sig att utgå från myndigheten utbetalningar. Men just på grund av koncessionens särart är ju en myndighets egen kostnad inte nödvändigtvis en relevant indikation på en koncessions värde. Men å andra sidan kan ju en statistik avseende nettokostnaden för den offentliga sektorn likväl vara av värde. Denna och liknande svårigheter bör ankomma på den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet att analysera. Det framgår nämligen av departementspromemorian (Ds 2014:25 s. 546) att frågan om vilken myndighet som kommer att ansvara för den Rättsmedel, tillsyn och övervakning nationella upphandlingsstatistiken kommer att beredas i särskild ordning. Det förefaller lämpligt att detaljföreskrifter avseende vilka statistiska uppgifter som bör samlas in utreds i det sammanhanget. Utredningen har därför utfört sitt förslag i detta hänseende på motsvarande sätt som i förslagen till och . Utredningens förslag finns i 18 kap. 1–5 §§ såvitt avser tillsynmyndighetens möjligheter att samla och erhålla sådana uppgifter som avser tillsynsfunktionen. I 18 kap. 6 § finns den bestämmelse som avser statistikinsamling. Utredningen har valt att föreslå att myndigheten eller enheten ska uppge den totala summan av de utbetalningar den gjort . Den bestämmelsen ligger närmast de motsvarande bestämmelserna i och LUF. Men på ovan angivna skäl är det lämpligt att det i den fortsatta beredningen närmare utreds vilka närmare uppgifter som den ansvariga statistik- myndigheten anser sig behöva för att kunna producera vederhäftig och relevant statistik inom upphandlingsområdet. En möjlig väg att gå vad gäller koncessioner är att hämta ledning från de olika metoder för beräkning av tröskelvärdet som anvisas i direktivet och som utredningen förslår ska genomföras genom 5 kap. . 11.1Hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner Utredningens förslag: Några av de författningar som föreslås följdändrade i departementspromemorian ska kompletteras med en hänvisning också till . Skälen för utredningens förslag Det är nödvändigt att det i förekommande fall görs en hänvisning också till i de olika författningar där fråga om upphandling av en koncession kan uppkomma. Som tidigare angetts i detta betänkande har utredningen avstått från att genom självständiga författningsförslag föreslå de ändringar i andra författningar som beror på att införs. Det är i de flesta fall fråga om endast att hänvisningar ska göras till i de lagar där hänvisningar görs till och . I Ds 2014:25 har sådana följdändringsförslag utförts med anledning av de föreslagna och , under promemorians rubrik Lagtext. Utredningen kommer i det följande att hänföra sig till de förslagen i den mån de är tillämpliga även i fråga om och kommer i förekommande fall föreslå att de ändringar som anges i departementspromemorian tillförs också en hänvisning till . Departementspromemorians förslag till ändringar i författningar som berörs av Lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar (1.3 – 18 § punkt 5 ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (1.4 – 39 § andra stycket ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner och ytterligare en strecksats av följande lydelse: – 11 kap. 4 § lagen om upp- handling av koncessioner. Det kan här antecknas att utredningen inte föreslår någon hänvisning till det kapitel som gäller det inte direktivstyrda området, dvs. Detta har delvis sin grund i att utredningen inte föreslår direktupphandlingsregler som mot- svarar reglerna i och . Men grunden för ställnings- tagandet står också delvis att finna i ordalydelsen av 39 §. Där hänvisas till de omständigheter som anges i angivna lagrum. Det är utredningens uppfattning att det i en sådan situation inte behövs någon hänvisning till båda de i det närmaste likalydande lagrum där dessa omständigheter återfinns. Det bör vara tillräckligt att det görs en hänvisning till endast en av de paragrafer där omständigheterna anges. Därigenom lämnar ju 39 § tillräcklig upplysning om vad slags omständigheter som ska förklaras, dvs. oavsett om upphandlingen är direktivstyrd eller ej eller om den avser vissa sociala tjänster m.m. –40 § första stycket ska tillföras ytterligare en strecksats av följande lydelse: – 11 kap. 4 § lagen om upphandling av konces- sioner. 3.Kulturmiljölagen (1988:950) (1.5 i Ds 2014:25) –2 kap. 11 § andra stycket och 13 § andra stycket ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. 4.Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (1.10 i Ds 2014:25) –31 kap. 3 § ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. I departementspromemorian föreslås en följdändring också vad avser sekretess vid elektroniska auktioner enligt och . Eftersom sådana auktioner som avses där inte förekommer i behövs ingen följdändring av 19 kap. 3 §. 5.Lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden (1.13 i Ds 2014:25) –2 § 2 och 4 § ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. 6.Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området (1.16 i Ds 2014:25) –1 kap. 3 § ska tillföras en hänvisning till lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. Departementspromemorians förslag till ändringar i författningar som inte berörs av I avsnittet närmast ovan har utredningen föreslagit att vissa av de följdändringsförslag som lagts fram i departementspromemorian ska kompletteras med en hänvisning också till . Dessa följdändringar avser dock endast vissa av de förslag som finns i promemorian. I avsnitt 5.2.1 har utredningen för sin del satt i fråga hur LUK- direktivet förhåller sig till valfrihetssystem. Utredningen har därvid antecknat att frågan utreds inom . Utredningen avstår därför från att lägga fram förslag till ändringar i lagen (2008:962) om valfrihetssystem och till lagen anslutna författningar dvs. lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och för lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Vad gäller de övriga förslagen finner utredningen att författningarna i fråga inte blir tillämpliga för upphandling av koncessioner. Såvitt utredningen bedömt kommer alltså upphandling av koncessioner inte i fråga vid tillämpning av lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi. 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter avser inköpscentraler och är därmed inte tillämplig för upphandling med stöd av . På grund av att avser koncessioner kan upphandling av bilar inte omfattas av . Därför och då också innehåller ett undantag för kollektivtrafik i 3 kap. 10 § kan det inte bli aktuellt att hänvisa dit i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik eller i lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster. Varken bygg- eller tjänstekoncessioner avses i lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter. Någon följdändring i den lagen behövs alltså inte. Utredningens bedömning: På grund av att det är fråga om ett omfattande lagstiftningsärende, som är endast en del av, är det inte ändamålsenligt att särskilt utföra följdändringar i förordning endast avseende . Föreskrifter avseende förordning bör därför tas upp i ett annat sammanhang. Skälen för utredningens bedömning: Genom förslaget i detta slutbetänkande och förslagen i delbetänkandet och departements- promemorian föreligger ett komplett paket i fråga om de nya upphandlingslagar som enligt förslagen ska träda i kraft . Det är alltså fråga om ett i sina detaljer omfattande projekt som uppenbart föranleder följdändringar också i den till dagens regler anslutande upphandlingsförordningen (2011:1040) och då särskilt bestämmelserna om annonsering i den förordningen. Den är uppbyggd så att den huvudsakligen kan sägas precisera innehållet i upphandlingslagarna och alltså till sin utformning är helt beroende av dessa. Motsvarande kan sägas gälla för kommissionens genomförande- förordning (EU) nr 842/2011 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling, och om upphävande av förordning (EG) nr 1564/2005. Detta dokument består av standardformulär för alla de olika offentlig- göranden som ska göras enligt gällande direktiv och innefattar format för annonserna i fråga. Men dokumentet innehåller också