sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Vad slutligen gäller den del av direktivets definition av ägande- rättsinstrument som rör instrument som ger upphov till anspråk på (utgör intressen i) aktier eller äganderättsinstrument så gör kommittén bedömningen att det för svensk del endast är den typ av intressen som innebär en rätt att förvärva aktier som är relevanta i sammanhanget. Som framgår ovan omfattas den typen av intressen av kommitténs förslag till införlivande. När resolutionsmyndigheten har fattat beslut om försäljning av verksamhet eller av äganderättsinstrument är företaget under resolution och de innehavare av äganderättsinstrument som berörs av beslutet skyldiga att följa beslutet och genomföra försäljningen. Som ett led i försäljningen behöver säljaren (företaget under resolution eller innehavarna av äganderättsinstrumenten) och för- värvaren ingå ett avtal om försäljningen. Villkoren för försäljningen förhandlas mellan resolutionsmyndigheten och förvärvaren. Om det är fråga om en inkråmsförsäljning är det företaget under resolution som ingår avtalet med förvärvaren. När det gäller aktier och andra äganderättsinstrument är det i stället innehavaren av instrumenten i fråga som ingår avtalet med förvärvaren. I praktiken kommer emellertid resolutionsmyndig- heten med stöd av resolutionsbefogenheterna att kunna agera som om den ägde instrumenten i fråga. En försäljning av sådana instrument torde därför ske i två steg. Först löser resolutionsmyndigheten in äganderättsinstrumenten, därefter säljs instrumenten i fråga till för- värvaren. I det fallet är det resolutionsmyndigheten som kommer att ingå avtalet med förvärvaren. Omfattningen av avtalet mellan säljaren och förvärvaren kan variera. Typiskt sett torde det dock komma att röra sig om ett enklare avtal än vad som annars brukar upprättas i samband med företagsöverlåtelser av motsvarande karaktär. Direktivet innehåller bestämmelser som innebär att resolutions- myndigheten inte behöver ta hänsyn till bestämmelser i nationell rätt som skulle kunna inskränka användningen av resolutions- verktygen (t.ex. försäljningsverktyget) eller resolutionsbefogen- heterna. Detsamma gäller inskränkningar enligt avtal eller på annan grund. Dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 8.2. 12.2.2Kompletterande överföringar och återföring Kommitténs förslag: får efter en överföring, med förvärvarens samtycke, föra tillbaka 1.tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till företaget under resolution, eller 2.äganderättsinstrument som getts ut av företaget under resolution till den ursprungliga innehavaren. En återföring får ske om 1.möjligheten att göra en återföring framgår av beslutet om överföring, eller 2.överföringen har genomförts trots att den inte uppfyller villkoren i beslutet om överföring. Den som fått ersättning vid en överföring ska betala tillbaka ersättningen vid en återföring. Den som är mottagare vid en återföring är skyldig att ta emot de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som förs tillbaka. De villkor som ska gälla för en återföring ska framgå av beslutet om överföring. Det beslutet ska även innehålla uppgift om den tid under vilken återföring får ske. Enligt artikel 38.5 får resolutionsmyndigheten när den använder försäljningsverktyget utöva sin överföringsbefogenhet mer än en gång i syfte att göra kompletterande överföringar. Samma typ av tillgångar, rättigheter, skulder eller äganderättsinstrument som får överföras vid en initial överföring får även överföras vid komplet- terande överföringar. Vidare får resolutionsmyndigheten efter att ha använt försälj- ningsverktyget utöva sin överföringsbefogenhet för att föra tillbaka tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från köparen till företaget under resolution, eller äganderättsinstrument till deras ursprungliga ägare. Företaget under resolution eller de ursprungliga ägarna ska i dessa fall vara skyldiga att återta tillgångarna, rättigheterna, skulderna respektive äganderättsinstrumenten. För att en åter- föring ska få ske krävs dock att förvärvaren har gett sitt samtycke till det (artikel 38.6). Vad gäller begreppet överföringsbefogenhet definieras detta i artikel 2.1.63 som befogenheterna att överföra aktier eller andra äganderättsinstrument, skuldinstrument, tillgångar, rättigheter eller skulder, eller en kombination av dessa, från ett företag under resolution till en mottagare. Skälen för kommitténs förslag I föregående avsnitt konstaterar kommittén bl.a. att det är viktigt att myndigheten ges en lämplig grad av flexibilitet vad gäller de typer av tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderätts- instrument som kan överföras. På samma sätt kan de befogenheter som diskuteras i det här avsnittet, dvs. möjligheten att göra kompletterande överföringar samt återföringar, motiveras. Genom kompletterande överföringar möjliggörs en försäljning till samma köpare vid olika tillfällen. Att resolutionsmyndigheten får göra kompletterande överföringar när den använder försäljnings- verktyget ter sig tämligen självklart. De kompletterande över- föringarna grundar sig på samma beslut om användning av försälj- ningsverktyget och motparten är densamma. Enligt kommitténs bedömning behöver det därför inte tas in någon bestämmelse med den innebörden i svensk rätt. Rätten till återföring kan öka chanserna till en framgångsrik användning av försäljningsverktyget eftersom det möjliggör för myndigheten att göra t.ex. en mer eller mindre fullständig inkråmsöverlåtelse som förvärvaren ges rätt att under vissa villkor och återlämna en del av de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförts. På det sättet kan förvärvaren ges att utvärdera den förvärvade verksamheten i fall detta inte fullt ut kan göras innan överföringen. En överföring genom användning av försäljningsverktyget går i regel snabbt och förvärvaren ges i och med möjligheten till återföring möjlighet att, inom överlåtelseavtalets ram, ångra sig. För att införliva direktivet bör det tas in en bestämmelse i lag som innebär att det är möjligt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till företaget under resolution eller äganderätts- instrument till den ursprungliga innehavaren. En återföring sker inom ramen för användningen av försäljnings- verktyget. I direktivet formuleras detta som att resolutionsmyndig- heten får använda sin överföringsbefogenhet för att göra åter- föringar. Även om det i direktivet inte ställs upp något uttryckligt krav på nödvändighet eller proportionalitet är det dock enligt kom- mitténs mening viktigt att möjligheten till återföring inte kan användas på vilket sätt som helst. Effekten för den part som till- gångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstru- menten återförs till kan vara väsentlig. Det finns därför skäl att begränsa möjligheten till återföring. Till skillnad från vad som är fallet med försäljningsverktyget gäller enligt direktivet vissa villkor för återföring vid användning av broinstitutsverktyget och avskiljandeverktyget. Vid användning av dessa verktyg får en återföring endast ske om (a)möjligheten att återföra tillgångarna, rättigheterna, förpliktels- erna eller äganderättsinstrumenten framgår av beslutet om överföring, eller (b)de aktuella tillgångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstrumenten inte uppfyller villkoren i beslutet om överföring. Kommittén kan inte se något skäl till att dessa begränsningar inte ska gälla också vid användning av försäljningsverktyget. Kom- mittén föreslår därför att en bestämmelse om villkor för återföring, motsvarande delar av artikel 40.7 och 42.9, tas in i svensk rätt också beträffande försäljningsverktyget. kan myndigheten använda sin befogenhet? De befogenheter som diskuteras i det här kapitlet gäller som resolutionen pågår. Vad gäller kompletterande överföringar följer detta av att det är frågan om användning av försäljnings- verktyget. Försäljningsverktyget avser ju överföringar från ett före- tag under resolution eller från innehavare av äganderättsinstrument som har getts ut av ett sådant företag. Vad gäller återföringar framgår av kommitténs förslag till inför- livande att resolutionsmyndigheten har rätt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett företag under resolution eller äganderättsinstrument till dess ursprungliga innehavare. Inte heller den befogenheten går alltså att använda efter att resolutionen har avslutats. Frågan om när en resolution är avslutad behandlas i avsnitt 8.17. Där konstateras att resolutionen är avslutad när resolutionsmyn- digheten har beslutat att förfarandet upphör och därigenom också överlämnat kontrollen över företaget till ägarna eller huvud- männen. Av det ovanstående följer att det exempelvis inte är möjligt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till konkursboet efter ett företag som varit i resolution. Om resolutionsmyndigheten anser att en kompletterande över- föring eller återföring behövs för att uppfylla resolutionsända- målen, kan det således finnas anledning att avvakta något med att försätta företaget under resolution i konkurs. I direktivet finns visserligen ett krav på att den återstående delen av ett företag under resolution ska försättas i konkurs mer eller mindre omgående efter att resolutionsåtgärder vidtagits. Det bör dock förutsätta att ytter- ligare resolutionsåtgärder inte behövs. Eftersom kompletterande överföringar är en användning av försäljningsverktyget, och därmed en resolutionsåtgärd, bör man alltså med hänvisning till behovet av ytterligare resolutionsåtgärder kunna avvakta något med konkurs. Ersättning i samband med en återföring I direktivet anges inte att den ersättning som betalats till, eller erhållits från, den tidigare ägaren i samband med den initiala över- föringen ska återgå i det fall det sker en återföring. För att inte ett oskäligt resultat ska uppstå anser kommittén att en bestämmelse med den innebörden är nödvändig. I sammanhanget kan det vara relevant med en jämförelse med vad som gäller i samband med återvinning i konkurs. I dessa fall är huvudregeln att egendomen ska återlämnas och ersättningen åter- betalas. Om egendomen inte finns kvar, ska ersättning för dess värde utgå i stället. Det sistnämnda gäller även i vissa fall om det innebär särskild olägenhet för den person som ska återlämna egen- domen att bli av med denna. Den som är skyldig att återlämna egendom ska även betala ersättning för den möjlighet till avkastning som denne haft. Om den egendom som ska återgå är ett penningbelopp eller om ersätt- ning ska lämnas för egendomens värde ska ränta utgå enligt ränte- lagen (1975:636). Som huvudregel är det endast fråga om att utge avkastning som avser tiden efter det att återvinning påkallades, men i vissa fall kan skyldigheten att utge avkastning gälla från och med tidpunkten då egendomen togs emot. Enligt kommitténs mening bör i stort sett motsvarade principer kunna tillämpas vid återföringar genom användning av försäljnings- verktyget. Normalt sett innebär en återföring att de tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderättsinstrument som har över- förts ska återgå. Detta utesluter emellertid inte att ersättning mot- svarande värdet på de överförda tillgångarna, rättigheterna, för- pliktelserna eller äganderättsinstrumenten erläggs i stället. I prak- tiken innebär det exempelvis att om en viss tillgång överförts till förvärvaren, och betalning erlagts för denna genom ett övertagande av skulder, skulle en återföring av tillgången, om detta bedöms mest lämpligt, kunna ske mot kontant betalning i stället för att tillsammans med tillgången även återföra skulderna. Anled- ningen till att kommittén i det här avseendet föreslår en högre grad av flexibilitet är att ett återförande av exempelvis skulder till ett företag under resolution skulle kunna medföra problem i ett finansiellt stabilitetsperspektiv eller på annat sätt negativt påverka möjligheten att uppnå resolutionsändamålen. För tydlighets skull bör dock påpekas att det inte finns något i kommitténs förslag som utesluter att ersättning erläggs genom ett återförande av skulder. Det bör även påpekas att kommittén föreslår att ersättning som motsvarar vad som ursprungligen betalades/erhölls ska erläggas, och inte att en ny värdering av tillgångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstrumenten i fråga ska göras som grund för ersättningen. Vad gäller eventuell ersättning för avkastning på den egendom som ska lämnas tillbaka anser kommittén att det inte behövs någon särskild bestämmelse i svensk rätt som reglerar detta. Detta får i stället, om inte parterna avtalat om sådan ersättning, bedömas enligt allmänna principer om återgång av rättshandlingar. Den praktiska hanteringen av ovanstående principer kan komma att medföra ett antal, i vissa fall relativt komplexa, frågor. Om exempelvis vissa av de tillgångar som överförts ska återföras, ställs krav på att man utifrån den värdering som gjordes i samband med den initiala överföringen kan utläsa vilket värde just de tillgångarna hade. Vidare kan man ställa sig frågan hur företaget under resolution ska betala för de tillgångar som återlämnas, eftersom det i ett sådant läge troligen saknar medel. Ett sätt att hantera detta sistnämnda problem skulle visserligen kunna vara att i samband med att tillgångarna återförs även föra tillbaka vissa skulder som motsvarar värdet på tillgångarna. En sådan konstruktion förutsätter dock, enligt vad som berörs ovan, att dessa skulder kan återföras till företaget under resolution utan att det skapar några negativa effekter med avseende på resolutionsändamålen. Det är inte möjligt att här söka närmare belysa alla de praktiska problem som kan uppkomma vid återföring. Huruvida det är lämpligt att utnyttja möjligheten till återföring får helt enkelt bedömas av resolutionsmyndigheten utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Kommitténs bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att införliva artikel 38.10 i resolutionsdirektivet. Av artikel 38.10 i direktivet framgår att överföringar som sker genom användning av försäljningsverktyget ska omfattas av direktivets skyddsregler. Skälen för kommitténs bedömning Direktivets skyddsregler (artiklarna 73–80) behandlas i kapitel 19. Av skyddsreglerna framgår att dessa omfattar överföringar som sker genom användning av något av resolutionsverktygen, inklusive försäljningsverktyget. Enligt kommitténs bedömning täcks artikel 38.10 i direktivet av artiklarna 73–80. Något särskilt genomförande av artikel 38.10 behövs därför inte. 12.2.4Rätt till de överförda tillgångarna, rättigheterna eller förpliktelserna Kommitténs förslag: Vid en överföring genom användning av försäljningsverktyget förlorar ägarna i företaget under resolution och dess borgenärer rätten till de överförda tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna. I artikel 38.13 i direktivet anges att ägare till ett företag under resolution eller dess borgenärer och andra tredje män vars tillgångar, rättigheter eller skulder inte överförs inte ska ha några rättigheter till eller avseende de överförda tillgångarna, rättighet- erna eller skulderna. Vidare anges att denna bestämmelse inte ska påverka direktivets skyddsregler. Skälen för kommitténs förslag En ägare till ett företag under resolution kan som huvudregel inte göra anspråk på tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförts från företaget. Vid en inkråmsöverlåtelse torde det därför inte förekomma att en ägare har något berättigat anspråk på de överförda tillgångarna, rättigheterna eller förpliktelserna. Inte heller en borgenär vars fordran inte omfattas av över- föringen har någon sådan rättighet. Om anspråket hänför sig till t.ex. en viss tillgång som innehas av företaget under resolution kan situationen möjligen vara annorlunda. Ett anspråk avseende en viss tillgång kan t.ex. föreligga i det fall en borgenär har säkerhet i en tillgång som innehas av företaget. Om denna tillgång överförs genom användning av försäljningsverktyget, utan att borgenärens fordran överförs , kommer borgenärens situation att försämras, eftersom denne förlorar säkerheten för sin fordran. Av direktivets skyddsregler följer dock att myndigheten inte ska separera säkerhet och fordran. Slutsatsen av det ovanstående är att ägare till ett företag under resolution och dess borgenärer inte kan anses ha rätt till de till- gångar, rättigheter eller förpliktelser som har överförts. genomföra direktivet föreslår kommittén att det införs en bestäm- melse motsvarande artikel 38.13 i svensk rätt. I den föreslagna bestämmelsen anges endast ägare och borgenärer, inte andra tredje män. En tredje man som har ett anspråk på ett företag under resolution eller dess tillgångar, rättig- heter eller förpliktelser är per definition en borgenär. Enligt kom- mitténs mening är det därför tillräckligt att ange ägare och borgenärer. 12.2.5Hur påverkas de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförs? Kommitténs förslag: Skyldigheter eller ansvarsförbindelser hänförliga till de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförs gäller inte mot förvärvaren om detta särskilt beslutas av resolutionsmyndigheten. Det som sägs ovan gäller inte beträffande vissa säkerhets- rätter som innehas av borgenärer. Ägares och borgenärers rätt till ersättning enligt lagen (2015:000) om resolution utgör inte en sådan skyldighet eller ansvarsförbindelse som anges ovan. Av artikel 64.1 a i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna, när de utövar en resolutionsbefogenhet, har befogenhet att förordna att en överföring ska verkställas fri från skyldigheter eller ansvars- förbindelser som påverkar de tillgångar, rättigheter eller skulder som har överförts, med förbehåll för direktivets bestämmelser om skydd för arrangemang avseende säkerheter. Rätt till ersättning i enlighet med direktivet ska inte betraktas som en sådan skyldighet eller ansvarsförbindelse. Skälen för kommitténs förslag Direktivet innehåller flera befogenheter som gäller speciellt vid överföring av verksamhet. En av dessa är befogenheten att förordna om att en överföring ska verkställas fri från skyldigheter eller ansvarsförbindelser som påverkar de överförda tillgångarna, rättig- heterna eller förpliktelserna. Kommittén tolkar den angivna artikeln som att sådana skyldigheter eller ansvarsförbindelser inte ska gälla mot förvärvaren under dessa förhållanden. Avsikten torde vara att den del av verksamheten som överförs ska vara utan belast- ningar. De skyldigheter eller ansvarsförbindelser som avses torde t.ex. vara optionsrätter, nyttjanderätter och licensrätter. Undantag görs för säkerhetsrätter (se avsnitt 19.3.2) och rätt till ersättning enligt direktivet. Det sistnämnda torde omfatta alla ersättningar som kan utgå enligt direktivet, t.ex. ersättning som en förvärvare betalar vid en överföring som sker genom försäljningsverktyget. Befogenheten har potentiellt långtgående effekter för berörda parter. Av den anledningen blir kravet på proportionalitet och nödvändighet extra viktigt vid utövandet av befogenheten. Myn- dighetens utövande av befogenheten bör exempelvis inte få leda till att det ekonomiska utfallet för en ägare eller borgenär blir sämre än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvida- tion. 12.2.6Förvärvarens rättsliga ställning efter överföringen Kommitténs förslag: Vid en överföring genom användning av försäljningsverktyget övertas de rättigheter och förpliktelser som omfattas av försäljningen av förvärvaren. Förvärvaren ska ersätta företaget under resolution som part i de avtal som berörs. Av artikel 38.11 i resolutionsdirektivet framgår följande. När det gäller att utöva rättigheter att tillhandahålla tjänster eller etablera sig i en annan medlemsstat i enlighet med Europa- parlamentets och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG eller och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (omarbetning), ska köparen betraktas som en fort- sättning på företaget under resolution och får fortsätta att utöva alla sådana rättigheter som utövades av företaget under resolution avseende de överförda tillgångarna, rättigheterna eller skulderna. I artikel 38.12 i resolutionsdirektivet anges följande. Medlemsstaterna ska se till att köparen får fortsätta att utöva sin rätt till medlemskap samt tillgång till betalnings-, clearing- och avveck- lingssystem, fondbörser, system för ersättning till investerare samt insättningsgarantisystem för företaget under resolution, förutsatt att den uppfyller kriterierna för medlemskap och deltagande i sådana system. Trots vad som sägs ovan ska medlemsstaterna säkerställa att: a)Tillgång inte nekas på grund av att köparen saknar kreditbetyg från ett kreditvärderingsinstitut eller att kreditbetyget inte stämmer överens med de kreditbetygsnivåer som krävs för att beviljas tillgång till de system som anges ovan. b)Om köparen inte uppfyller medlems- eller deltagandekriterierna för relevant betalnings-, clearing-, eller avvecklingssystem, fond- börs, system för ersättning till investerare eller insättnings- garantisystem, utövas de rättigheter som avses ovan så länge som anges av resolutionsmyndigheten, dock maximalt 24 månader som kan förlängas av resolutionsmyndigheten på begäran av köparen. Av artikel 64.1 d och delar av artikel 64.1 f och 64.2–64.4 framgår slutligen följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att göra följande när de utövar en resolutionsbefogen- het. Förordna att mottagaren vid en överföring genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljande- verktyget behandlas som om denna var företaget under resolution när det gäller rättigheter eller skyldigheter för före- taget under resolution, eller åtgärder som vidtagits av det, inbegripet, med förbehåll för direktivets bestämmelser om försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget, eventuella rättig- heter eller skyldigheter som rör deltagande i en marknads- infrastruktur. under resolution med en mottagare som avtalspart. Resolutionsmyndigheterna ska utöva befogenheterna ovan om de anser att detta är nödvändigt för att bidra till att säkerställa att en resolutionsåtgärd är ändamålsenlig eller för att uppnå ett eller flera resolutionsändamål. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna när de utövar en resolutionsbefogenhet har befogenhet att vidta de åtgärder som krävs för att tillgodose kontinuitet för att säkerställa att resolutionsåtgärden är ändamålsenlig och, i tillämpliga fall, att den överförda verksamheten kan bedrivas av mottagaren. Åtgärder för att tillgodose kontinuitet ska särskilt omfatta följande. a)Att avtal som ingåtts av företaget under resolution fortsätter att vara gällande, så att mottagaren påtar sig de rättigheter och skyldigheter som företaget under resolution har i fråga om till- gångar, rättigheter, eller skulder som har överförts och att mot- tagaren ersätter företaget under resolution i alla relevanta avtals- handlingar. b)Att ersätta företaget under resolution med mottagaren i alla rättsliga förfaranden som avser tillgångar, rättigheter eller skulder som har överförts. Befogenheten att förordna om att mottagaren ska behandlas som om denna var företaget under resolution och befogenheten enligt b ovan ska inte påverka följande: a)Rätten för en anställd i företaget under resolution att säga upp ett anställningsavtal.