sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Dessa regler kan vara tillämpliga både vid en överföring av inkråm och vid en överföring av äganderätts- instrument, under förutsättning att förvärvaren är ett företag som bedriver tillståndspliktig verksamhet. På ett generellt plan kan konstateras att det vad gäller tillstånd och ägarprövning är fråga om samma typer av frågeställningar som vid användning av försäljningsverktyget. Diskussionen nedan kommer därför att fokusera framför allt på de skillnader som finns i direktivet när det gäller försäljningsverktyget respektive bro- institutsverktyget. Huvudregeln i direktivet är att ett broinstitut ska omfattas av samma krav på tillstånd, och vara föremål för samma typ av tillsyn, som andra företag som bedriver motsvarande verksamhet. Det kravet behöver inte införlivas i svensk rätt eftersom det redan följer av gällande rätt att exempelvis tillstånd krävs för viss verksamhet. Om broinstitutet övertar tillståndspliktig verksamhet kommer det därför att omfattas av samma krav som andra företag som bedriver I kapitel 12 finns en översiktlig beskriv- ning av vilken typ av verksamhet som är tillståndspliktig; se även kapitel 3, där kommittén redogör för gällande rätt. Direktivet möjliggör vissa avsteg från huvudregeln om krav på tillstånd. Som nämns ovan kan den behöriga myndigheten, på begäran av resolutionsmyndigheten, tillåta broinstitutet att bedriva viss verksamhet utan att det uppfyller samtliga de krav som annars ställs på ett företag som avser att bedriva sådan verksamhet. Man kan alltså beskriva det som att broinstitutet ges ett särskilt tillstånd som gäller den behöriga myndigheten beslutar. I det här sammanhanget kan även påminnas om att det i direktivet anges att förfarandet under alla omständigheter måste vara förenligt med unionens regler om statligt stöd. Möjligheten att bevilja ett tillfälligt tillstånd ska ses i ljuset av betydelsen av att undvika avbrott i den verksamhet som överförs till broinstitutet. Det kan t.ex. vara så att det behövs för att kapitalisera broinstitutet. För att säkerställa att verksamheten inte ligger helt nere fram till att kapitaliseringen genom- förts torde det krävas en bestämmelse av det slag som föreslagits. Den innebär att ett broinstitut får särbehandlas i viss utsträckning jämfört med andra finansiella företag som bedriver motsvarande verksamhet. Mot denna bakgrund är det av stor vikt att den före- slagna möjligheten till särbehandling inte utnyttjas mer än vad som är nödvändigt. föreslås endast få bevilja ett sådant tillstånd om resolutionsmyndigheten bedömt att ett sådant tillstånd krävs för att uppnå resolutionsändamålen. En bestämmelse som innebär att ett broinstitut kan erhålla ett särskilt tillstånd av det slag som anges ovan behöver införlivas i svensk rätt. Kommittén anser dock inte att det i den bestämmelsen behöver göras någon hänvisning till unionens regler om statligt stöd. Skälet till detta är detsamma som redogjorts för vid ett flertal tillfällen tidigare, dvs. att det är frågan om ett parallellt regelverk som ska beaktas oavsett om lagen gör en uttrycklig hänvisning till det eller inte. I sammanhanget bör även noteras att möjligheten att erhålla till- stånd utan att uppfylla de krav som annars ställs torde innebära att de krav som normalt ställs på själva ansökan om tillstånd inte heller behöver vara uppfyllda. I praktiken skulle således broinstitutet kunna lämna in en förenklad ansökan (och med denna som grund få ett tillfälligt tillstånd) som sedan kompletteras med en full- ständig ansökan (i syfte att erhålla ett vanligt tillstånd). det upp till att avgöra vilka krav som ska ställas på ansökan om tillstånd, men enligt kommitténs bedömning – och med hänsyn till den möjlighet som ges i direktivet att erhålla till- stånd utan att uppfylla samtliga förutsättningar för tillstånd – synes det lämpligt att i dessa fall gör en relativt generös bedömning. Slutligen kan noteras att det vad gäller kravet på tillstånd före- ligger en skillnad i direktivet mellan försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget. Vad gäller försäljningsverktyget måste för- värvaren uppfylla samtliga krav när aktierna överförts. För att inte detta ska innebära ett alltför stort praktiskt problem har dock föreslagits att ska hantera ansökan om tillstånd skyndsamt. En trolig förklaring till skillnaden mellan broinstitutsverktyget och försäljningsverktyget i det här avseendet är att broinstitutet kontrolleras av resolutionsmyndigheten, vilket bör utgöra en viss garanti för en sund och stabil framtida verk- samhet. Vid en ägarprövning bedömer om förvärvaren är lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i före- taget och om det kan antas att det tilltänkta förvärvet är eko- nomiskt sunt. Hänsyn ska därvid tas till förvärvarens sannolika påverkan på verksamheten i företaget (14 kap. 2 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse samt 24 kap. 3 § lagen om värdepappersmarknaden). Eftersom ett broinstitut alltid kontrolleras av resolutionsmyn- digheten genom att myndigheten innehar rösträtten till aktierna på bolagsstämman (se avsnitt 13.5), blir en prövning av ägarna till ett broinstitut inte meningsfull. En sådan prövning får i stället ske om och när broinstitutet ombildas till ett vanligt rörelsedrivande före- tag; se avsnitt 13.8. Mot bakgrund av att verksamheten i ett broinstitut inte behöver avvecklas förrän det har gått från den sista överföringen till broinstitutet (se avsnitt 13.8.1) bedömer kommittén att det inte behöver införas någon bestämmelse som ålägger att handlägga en ansökan om tillstånd till förvärv av aktier (ägarprövning) skyndsamt på det sätt som föreslås beträffande försäljningsverktyget (se avsnitt 12.4). Tillstånd till vissa förvärv Som konstateras i föregående kapitel krävs även tillstånd till vissa större förvärv i det fall förvärvaren är ett företag som bedriver tillståndspliktig verksamhet. Dessa bestämmelser – som återfinns i 7 kap. 12 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 7 kap. 13 § lagen om värdepappersmarknaden – kan aktualiseras både vid en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser och vid en över- föring av äganderättsinstrument. Vad gäller broinstitut torde dock reglerna framför allt aktualiseras vid en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser, eftersom reglerna endast aktualiseras om förvärvaren är ett företag som bedriver tillståndspliktig verk- samhet. Om det i stället är aktier som överförs till broinstitutet, kommer ju broinstitutet som sådant inte att bedriva bank-, finansi- erings- eller värdepappersrörelse. I likhet med försäljningsverktyget föreslår kommittén en lag- bestämmelse som innebär att ska åläggas att genomföra prövningen enligt ovanstående bestämmelser skynd- samt om egendomen förvärvas genom användning av broinstituts- verktyget. Kommitténs förslag: Med ett broinstitut avses ett aktiebolag som (a)ägs helt eller delvis av staten, (b)har bildats för att ta emot tillgångar, rättigheter eller för- pliktelser från ett eller flera företag under resolution eller äganderättsinstrument som har getts ut av ett sådant företag från innehavaren av ett sådant instrument, och (c)avser att fortsätta utföra funktioner eller erbjuda tjänster som har utförts eller erbjudits av företaget under resolution, vare sig det sker direkt eller indirekt genom ett dotterföretag. Det som anges i (b) och (c) ska framgå av broinstitutets bolagsordning. ska företräda aktierna vid bolags- stämman i broinstitutet. Av artikel 40.2 framgår de krav som ska vara uppfyllda för att ett företag ska anses vara ett broinstitut. Av den angivna artikeln framgår att ett broinstitut är en juridisk person som (i) ägs helt eller delvis av en eller flera myndigheter, vilket kan omfatta resolutionsmyndigheten eller finansieringsarrangemanget för reso- lution, och kontrolleras av resolutionsmyndigheten, och (ii) har bildats i syfte att ta emot och inneha vissa eller samtliga av de aktier eller andra äganderättsinstrument som emitterats av ett företag under resolution eller vissa eller samtliga av tillgångarna, rättig- heterna och skulderna i ett eller flera företag under resolution i syfte att upprätthålla tillgång till kritisk verksamhet och att sälja företaget under resolution. I artikel 40.2 tydliggörs även att användningen av skuldnedskriv- ningsverktyget i syfte att kapitalisera ett broinstitut inte ska påverka resolutionsmyndighetens möjlighet att kontrollera bro- institutet. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan ska broinstitutet ägas helt eller delvis av en eller flera myndigheter, och kontrolleras av resolutionsmyndigheten. Direktivet bygger således på en modell där ett delvis privat ägt broinstitut i sig är tillåtet, men där kontrollen alltid ska finnas hos resolutionsmyndigheten. Som framgår ovan anges i direktivet att broinstitutet ska vara en juridisk person. I svensk rätt omfattar begreppet juridisk person en rad olika typer av rättssubjekt, t.ex. aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föreningar. En viktig aspekt att beakta i det här sam- manhanget är att associationsformen ska göra det möjligt att använda skuldnedskrivningsverktyget för att konvertera fordringar som överförs till broinstitutet till äganderättsinstrument i bro- institutet (se kapitel 15). Av detta följer att broinstitutet måste vara en juridisk person där det finns äganderättsinstrument. Detta ute- sluter sådana juridiska personer där det inte finns några ägare, t.ex. stiftelser. I praktiken torde det enligt kommitténs bedömning även ute- slutas att skuldnedskrivningsverktyget används för att konvertera skulder till andelar i handelsbolag eller ekonomiska föreningar. Vad gäller handelsbolag hade en konvertering krävt att de tidigare borgenärerna behövt tillträda relevant bolagsavtal. Vad gäller eko- nomiska föreningar finns krav på att medlemmarna deltar i företagets verksamhet, exempelvis som konsumenter. I praktiken kommer därför broinstitutet att vara ett aktiebolag. Kommittén föreslår därför att broinstitut endast ska kunna vara aktiebolag. Som framkommer ovan anges i direktivet att broinstitutet – i vart fall delvis – ska ägas av en eller flera statliga myndigheter, medan det i kommitténs förslag till genomförande endast anges att bro- institutet ska ägas helt eller delvis av staten. Förklaringen till detta är att en myndighet i formell mening inte kan äga egendom eftersom en myndighet enligt svensk rätt inte är en självständig juridisk person. Det är inte osannolikt att ett broinstitut endast delvis blir stat- ligt ägt eftersom det kan finnas behov, inte minst mot bakgrund av begränsningarna i att använda statliga medel i resolution, av att kapitalisera ett broinstitut genom att skulder konverteras till aktier genom användning av skuldnedskrivningsverktyget. Eftersom resolutionsmyndigheten kontrollerar ett broinstitut kan dock kon- stateras att inkonverterade ägare, eller, om det skulle förekomma, frivilliga privata investerare i ett broinstitut inte skulle få något inflytande över verksamheten. Det torde i praktiken därför vara ovanligt med frivilliga privata investerare i ett broinstitut. Enligt direktivet, och kommitténs förslag till genomförande, ska ett broinstitut ha bildats för att ta emot tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett eller flera företag under resolution eller äganderättsinstrument som getts ut av ett sådant företag. Utöver detta krävs att avsikten är att direkt eller indirekt genom ett dotter- företag fortsätta utföra samtliga eller vissa av de funktioner, eller erbjuda samtliga eller vissa av de tjänster, som utförts eller erbjudits av företaget under resolution. Det är viktigt att understryka att avsikten med ett broinstitut är att säkerställa fortsatt drift av hela eller vissa delar av verksamheten i det fallerande företaget. Det är mot denna bakgrund troligt att broinstitutsverktyget kommer att användas för att överföra kritisk verksamhet från det fallerande företaget även om det i sig inte är uteslutet att även annan typ av verksamhet överförs i den utsträck- ning som krävs för att uppnå det resolutionsändamål som består i att motverka allvarliga störningar i det finansiella systemet. Som framgår ovan anges i artikel 40.2 att ett broinstitut ska kontrolleras av resolutionsmyndigheten. Några närmare riktlinjer för hur kontrollen ska utövas, eller kontrollens omfattning, ges inte i direktivet. Enligt kommitténs mening bör med kontroll i det här avseendet avses en rätt för resolutionsmyndigheten att vid bolagsstämman utöva den rösträtt som är förenad med aktierna i broinstitutet, oavsett om dessa ägs av staten eller inte. Att endast överta exempel- vis ledningens bestämmanderätt medför således enligt vår mening inte att myndigheten kan sägas ha kontroll över broinstitutet. Med anledning av det nu sagda bör en bestämmelse om reso- lutionsmyndighetens kontroll tas in i lag. Av bestämmelsen bör framgå att resolutionsmyndigheten företräder aktierna vid bolags- stämman i ett broinstitut. 13.6Verksamheten i ett broinstitut Kommitténs förslag: Ledningen i ett broinstitut ska se till att verksamheten bedrivs i syfte att uppnå resolutionsändamålen. Ledningen i ett broinstitut ska sträva efter att sälja de till- gångar, rättigheter eller förpliktelser som överförts till bro- institutet. En sådan försäljning ska ske , dock senast efter den dag då den sista överföringen till broinstitutet skedde eller om förutsättningarna för en förläng- ning är uppfyllda, när löper ut. Av artikel 41.2 följer att ledningen i ett broinstitut ska bedriva verksamheten i syfte att upprätthålla tillgång till kritisk verksamhet och att sälja företaget under resolution eller dess tillgångar, rättig- heter eller skulder. En sådan försäljning ska ske när det är lämpligt och inom den tidsperiod som broinstitutets verksamhet ska avvecklas. I artikel 41.2 anges även att kravet på att bedriva verksamheten på ett visst sätt, inklusive att verka för en försäljning till en eller flera privata aktörer, är villkorat av de krav som följer av gemen- skapsrättsliga och nationella konkurrensregelverk. Av artikel 40.12 framgår slutligen att broinstitutet inte ska ha mål som innebär skyldigheter eller ansvar gentemot ägare till före- taget under resolution eller dess borgenärer. Ledningsorganet eller den verkställande ledningen ska inte ha någon ansvarsskyldighet gentemot sådana ägare eller borgenärer när det gäller åtgärder som de vidtagit eller underlåtit att vidta i samband med fullgörandet av sina uppgifter, såvida inte handlingen eller underlåtenheten innebär grov oaktsamhet eller allvarlig försummelse enligt nationell rätt. Medlemsstaterna får ytterligare begränsa ett broinstituts och dess ledningsorgans eller verkställande lednings skyldighet i enlig- het med nationell rätt när det gäller åtgärder och underlåtenhet att vidta åtgärder vid fullgörandet av deras uppgifter. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan ställs i direktivet vissa krav på verksamheten i ett broinstitut. Dessa krav bör framgå även av svensk rätt. En bestämmelse motsvarande artikel 41.2 bör därför tas in i lag. Förslaget till införlivande av den angivna artikeln skiljer sig i materiellt hänseende från direktivet på två punkter. Dessa båda punkter utvecklas nedan. Vad gäller direktivets bestämmelser om att medlemsstaterna under vissa omständigheter får begränsa ansvaret för ett broinstitut eller ledningen i ett broinstitut kan konstareras att svensk rätt inte innehåller några bestämmelser av det slaget. Några sådana bestäm- melser föreslås inte heller. Det innebär att ett broinstitut och dess ledning kommer att ansvara i samma utsträckning som andra före- tag och ledningar. I direktivet anges att ledningen i ett broinstitut ska bedriva verk- samheten i syfte att upprätthålla tillgång till kritisk verksamhet. I kommitténs förslag till införlivande anges dock att verksamheten ska bedrivas i syfte att uppnå resolutionsändamålen. Det är natur- ligt att ledningen i ett broinstitut beaktar samtliga resolutions- ändamål när den bedriver verksamheten. Direktivet kan inte anses uttömmande i denna del. Eftersom syftet med verksamheten i ett broinstitut och verk- samhetsföremålet avviker från vad som normalt gäller för aktie- bolag bör det framgå av bolagordningen (se 3 kap. 1 § första stycket 3 och 3 § aktiebolagslagen [2005:551]). Av direktivet framgår att de krav som ställs på verksamheten i ett broinstitut är villkorade av att gemenskapsrättsliga och nationella konkurrensregelverk efterlevs. Det faktum att ledningen ska sträva efter att sälja den verksamhet som överförts till broinstitutet inne- bär således inte att man kan åsidosätta de krav som följer av kon- kurrensrätten. I likhet med unionens regler om statligt stöd är det konkurrens- rättsliga regelverket ett parallellt regelverk till resolutionsdirektivet. Det är således tillämpligt oavsett om detta uttryckligen anges i de bestämmelser som införlivar resolutionsdirektivet eller inte. Kom- mittén anser därför inte att det behöver göras någon uttrycklig hänvisning till konkurrensregelverken i samband med införlivandet av artikel 41.2 i direktivet. Förhållandet till unionens regler om statligt stöd Slutligen bör några kommentarer göras om förhållandet till unionens regler om statligt stöd, även om någon hänvisning till dessa regler inte görs i artikel 41.2 i direktivet. Unionens regler om statligt stöd behandlas i avsnitt 3.15. Som framgår där ställs bl.a. krav på rekonstruktion av ett företag som får statligt stöd. Vidare innebär mottagandet av statligt stöd vissa restriktioner vad gäller möjligheten att expandera verksamheten, exempelvis genom att starta nya verksamhetsområden. För en närmare diskussion om detta hänvisas till avsnitt 3.15. Det torde inte vara ovanligt att ett broinstitut behöver kapitaliseras delvis med statliga medel. Det är visserligen möjligt att genomföra en kapitalisering även på andra sätt, t.ex. genom att skuldnedskrivningsverktyget används för att konvertera skulder som överförs till broinstitutet till aktier. I den mån det inte är möjligt eller lämpligt att använda skuldnedskrivningsverktyget på tillräckligt många skulder som överförts (se vidare kapitel 15), kan dock statligt stöd från resolutionsreserven krävas. I dessa fall ska unionens regler om statligt stöd tillämpas. Av ovanstående följer bl.a. att en rekonstruktionsplan kan behöva tas fram i samband med överföringen till ett broinstitut, såvida man inte genom själva överföringen (dvs. genom att välja att överföra endast vissa tillgångar, rättigheter eller förpliktelser) kan anses ha uppfyllt kravet på rekonstruktion. Vidare bör verksam- heten inte bedrivas alltför expansivt. 13.7Styrning av ett broinstitut Utöver bestämmelser om resolutionsmyndighetens kontroll över ett broinstitut innehåller direktivet även vissa bestämmelser som kan sägas röra styrningen av ett broinstitut. Som exempel kan nämnas att resolutionsmyndigheten enligt direktivet ska godkänna broinstitutets bolagsordning, utse dess ledning samt godkänna dess strategi och riskprofil. 13.7.1Vissa specifika bestämmelser om styrning av ett broinstitut Kommitténs förslag: ska 1.godkänna den verkställande direktören i broinstitutet, 2.fastställa arbetsordningen för styrelsens arbete i enlighet med vad som anges i 8 kap. 6 § aktiebolagslagen (2005:551), samt 3.godkänna broinstitutets strategiska mål och riskstrategi. får besluta att sälja tillgångar, rättig- heter, förpliktelser och äganderättsinstrument som överförts till ett broinstitut. Som redan nämnts innehåller resolutionsdirektivet, utöver det generella kravet på kontroll i artikel 40.2, även vissa specifika bestämmelser som rör styrningen av verksamheten i ett broinstitut. I artikel 41.1 a – d anges att resolutionsmyndigheten ska (i) godkänna innehållet i broinstitutets stadgar (ii) utse eller godkänna broinstitutets ledning, godkänna ledningens ersättning samt bestämma respektive ledningsmedlems ansvarsområde, och (iii) godkänna broinstitutets strategi och riskprofil. Vidare anges i artikel 40.6 b att resolutionsmyndigheten får överföra äganderättsinstrument, eller tillgångar, rättigheter eller skulder, från ett broinstitut till en annan mottagare. Skälen för kommitténs förslag Eftersom kommittén föreslår att resolutionsmyndigheten ska företräda aktierna vid bolagsstämman i ett broinstitut finns till att börja med anledning att bedöma huruvida de krav som ställs på styrning av verksamheten i ett broinstitut ryms inom den besluts- kompetens som följer av ett utövande av rösträtten på bolags- stämman. Om resolutionsmyndigheten kan vidta de aktuella åtgärderna genom utövande av sin rösträtt, finns enligt kommitténs mening inte anledning att ge myndigheten någon särskild och ytterligare befogenhet. Av aktiebolagslagen följer att det är bolagsstämman som fastställer bolagsordningen. Då resolutionsmyndigheten föreslås företräda aktierna vid bolagsstämman behöver det i svensk rätt inte införas någon särskild bestämmelse som innebär att resolutions- myndigheten ska godkänna bolagsordningen i ett broinstitut. Utseende eller godkännande av broinstitutets ledning Bolagsstämman kommer att utse broinstitutets styrelse; se 8 kap. 8 § aktiebolagslagen. Därutöver finns regler om arbetstagarrepre- sentanter i lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för privat- anställda och i lagen (2008:9) om arbetstagares medverkan vid gränsöverskridande fusioner. Eftersom resolutionsmyndigheten föreslås få rätt att företräda aktierna vid bolagsstämman i ett broinstitut, behöver det enligt vår bedömning inte införas någon särskild bestämmelse i svensk rätt enligt vilken myndigheten ges befogenhet att utse eller godkänna broinstitutets styrelse. Det innebär visserligen att resolutions- myndigheten inte kommer att ha något inflytande över vilka som utses som eventuella arbetstagarrepresentanter eftersom dessa inte utses av stämman (å andra sidan ska inte resolutionsåtgärder påverka de anställdas rätt till arbetstagarrepresentanter i styrelsen; se avsnitt 8.14). Syftet med direktivet uppnås dock enligt kom- mitténs bedömning även om myndigheten endast utser de styrelse- ledamöter som inte är arbetstagarrepresentanter. I direktivet anges inte något om den lämplighetsprövning som den behöriga myndigheten ska göra av en person som ska ingå i ledningen i ett företag som driver bank- och finansieringsrörelse eller värdepappersrörelse. Kommittén anser att dessa bestämmelser inte ska påverkas av resolutionsmyndighetens befogenhet att utse eller godkänna ett broinstituts ledning. således endast att kunna utse sådana styrelseledamöter som anser lämpliga. I ett broinstituts ledning ingår även den verkställande direktören. Enligt aktiebolagslagen utses den verkställande direktören av styrelsen. Stämman har således inte något direkt inflytande över valet av verkställande direktör. Däremot kan bolagsstämman sägas ha indirekt kontroll, genom att den kan utse styrelseledamöter som i sin tur utser den verkställande direktör som stämman föredrar. Enligt direktivet krävs att resolutionsmyndigheten utser eller godkänner den verkställande direktören i broinstitutet. Enligt kommitténs mening bör det vara tillräckligt att myndigheten god- känner den verkställande direktören. Som framgår ovan ska den verkställande direktören även godkännas av . Godkännande av broinstitutets strategi och riskprofil Enligt kommitténs bedömning bör ett beslut om godkännande av ett företags strategi och riskprofil typiskt sett anses vara en förvalt- ningsåtgärd och därigenom inte omfattas av bolagsstämmans beslutskompetens. Dessutom finns i och rådets direktiv /36/EU ett uttryckligt krav på att ledningen ska god- känna och övervaka genomförandet av bl.a. företagets strategiska mål och riskstrategi. Av det ovanstående följer att direktivets krav på att resolutions- myndigheten ska godkänna ett broinstituts strategi och riskprofil behöver införlivas i svensk rätt genom en särskild bestämmelse, dvs.