sou · H2B310 · 2014-02-28 00:00:00 — PSI-lagen omfattar de myndigheter och organ som har att tillämpa bestämmelserna om handlingsoffentlighet, med undantag för vissa handlingar. Konkurrenslagens tillämpningsområde baseras på begreppet företag, vilket definieras i 1 kap. 5 § som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Den gäller dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning. Företagsbegreppet härstammar från och har uttolkats av , bland annat i det så kallade Compass-målet (mål C-138/11). [d]en verksamhet som en offentlig myndighet bedriver när den i en databas lagrar uppgifter, vilka företag enlig lag är skyldiga att lämna och som den låter intresserade personer ta del av och/eller få pappers- utskrifter av, utgör inte en ekonomisk verksamhet. Myndigheten ska följaktligen inte betraktas som ett företag i den mening som avses i 1 Se Ds 2009:44, s. 72 f. och prop. 2009/10:175, s. 167 Villkor och exklusiva rätter artikel 102 FEUF när den bedriver denna verksamhet [] (punkt 53). Diskrimineringsförbudet i PSI-lagen kan därför sägas komplett- era bestämmelserna i konkurrenslagen. I 1 § andra stycket anges just att syftet är att förhindra att myndigheter beslutar om villkor som begränsar konkurrensen. För att säkerställa att diskrimineringsförbudet åtföljs är det enligt utredningen lämpligt att en myndighet får till uppgift att bedriva tillsyn på området. För en vidareutnyttjare kan det vara svårt att visa att man är diskriminerad. Här kan tillsynsmyndigheten fylla en viktig funktion. Den kommer att ha särskild kompetens att bedöma om det faktiskt förekommer diskriminering. Eventuell sekretess hindrar inte att en uppgift lämnas till en myndighet som behöver den för tillsyn eller revision, enligt 10 kap. 17 § OSL. föreslås däremot inte få några särskilda sanktionsmöjligheter. Resultatet av en tillsyn ska i stället offentliggöras i ett beslut, som inte går att över- klaga. Om tillsynen visar på oegentligheter hos den granskade myndigheten, kan en vidareutnyttjare stödja sig på beslutet för att kräva omprövning hos myndigheten, eller för att utveckla sin talan i förvaltningsdomstol. I de flesta fall kan dock antas att en granskad myndighet självmant vidtar nödvändiga åtgärder i de fall tillsyns- myndigheten hittat diskriminerande villkor. En granskad myndighet ska bistå tillsynsmyndigheten med de uppgifter och handlingar som den behöver för sin granskning. granskningar kommer att bidra till att skapa en praxis på PSI-området, till exempel för vad som är jämför- bara kategorier av vidareutnyttjande. I praktiken kommer tillsynen av diskrimineringsförbudet i 8 § också att innebära bedömningar enligt 9 och 10 §§ PSI-lagen. Diskrimineringsförbudet hindrar ju myndigheter från att särbehandla sin egen konkurrensutsatta verk- samhet och att bevilja exklusiva rätter om det inte görs för att tillgodose en tjänst av allmänt intresse eller digitalisering av kultur- resurser. För övriga materiella villkor som följer av PSI-lagen, till exempel att villkor ska vara relevanta eller att avgifter inte får överstiga det tak som anges i lagen, finns det inte samma behov av en tillsyns- funktion. Där behöver en missnöjd vidareutnyttjare inte jämföra sig med någon annan. Utifrån de handlingar som vidareutnyttjaren själv har tillgång till kan denne välja om beslut eller villkor ska överklagas till förvaltningsrätten. En mer generell tillsynsroll skulle ställa högre krav på myndighetens kompetens inom ett antal skilda Villkor och exklusiva rätter områden, till exempel beräkning av avgifter, immaterialrätt och konkurrensfrågor. En tillsynsroll som fokuserar på diskrimineringsförbudet ligger mycket nära kärnkompetens. Myndigheten har en lagstadgad uppgift att initiera utredningar enligt konkurrens- lagen. En tillsynsroll för PSI-lagens diskrimineringsförbud ger möjligheter att behandla frågorna i ett samlat grepp. Utredningen anser därför att det är lämpligt att låta ansvara för tillsynsfunktionen. Redaktionell ändring med anledning av tillsynsfunktionen Utredningen föreslår att en bestämmelse om tillsynsfunktionen förs in i 8 §. För att avgränsningen av tillsynsuppdraget ska bli så tydlig som möjligt bör diskrimineringsförbudet skiljas från bestämmelserna om relevanta villkor som inte i onödan får begränsa vidare- utnyttjandet. De bör i stället placeras i ett särskilt stycke. I artikel 11.1 i PSI-direktivet finns ett förbud mot exklusiva avtal. Förbudet innebär att alla potentiella marknadsaktörer ska kunna vidareutnyttja handlingar, även om en eller flera av dem redan utnyttjar förädlade produkter som bygger på handlingarna. Kontrakt eller andra avtal mellan en myndighet och tredje man får inte innehålla något beviljande av ensamrätt. Regeln har undantag. I artikel 11.2 anges att en ensamrätt kan beviljas om det bedöms vara nödvändigt för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Giltigheten av skälen ska i sådana fall prövas regel- bundet och under alla omständigheter . Sådana avtal ska vara öppna för insyn och tillgängliga för allmänheten. Genom ändringsdirektivet införs ett ytterligare undantag. Det avser digitalisering av kulturresurser och regleras genom den nya artikel 11.2 a. Där stadgas att ensamrätter som beviljas för digitalisering av kulturresurser i allmänhet inte får gälla längre än . Om varaktigheten är längre ska den omprövas under det elfte året och därefter. Avtal om ensamrätt ska också i de fallen vara öppna för insyn och göras tillgängliga för allmän- Villkor och exklusiva rätter Däremot anges det inte uttryckligen att ensamrätten måste bedömas som nödvändig för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. När en myndighet beviljat en ensamrätt för digitalisering av kulturresurser ska avtalet reglera att den berörda myndigheten utan kostnad ska få en kopia av de digitaliserade kulturresurserna. Kopian ska finnas tillgänglig för vidareutnyttjande när ensamrätten har löpt ut. I PSI-lagen återfinns bestämmelserna om exklusiva rätter i 10 §. En myndighet får inte bevilja någon en exklusiv rätt att vidareutnyttja handlingar, utom när det är nödvändigt för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. En sådan rätt får beviljas för av högst i taget och ska offentliggöras. I förarbetena, liksom i skälen till direktivet, anges att ett exempel på när en exklusiv rätt kan vara nödvändigt är om ingen kommersiell utgivare skulle offentliggöra informationen utan sådan rätt (prop. 2009/10:175, s. 201). Utredningens förslag: I PSI-lagen införs en särskild reglering för beviljandet av exklusiva rätter avseende digitalisering av kultur- resurser. En sådan rätt ska i allmänhet inte överstiga . Om varaktigheten är längre än ska rätten omprövas under det elfte året och därefter. En särskild reglering för digitalisering av kulturresurser införs i lagen För digitalisering av kulturresurser gör ändringsdirektivet ett undantag från direktivets övriga regler om beviljande av ensamrätt. Vad som utgör en kulturresurs framgår inte uttryckligen av ändrings- direktivet, men i skälen framgår det att ändringen införts med anledning av direktivets utvidgning till vissa kulturinstitutioner samt universitetsbibliotek (se särskilt skäl 30). Det framgår inte heller om organ som omfattas av direktivet kan inneha kultur- resurser. Vid digitalisering av kulturresurser ställer direktivet inga Villkor och exklusiva rätter uttryckliga krav på att det ska vara fråga om en tjänst av allmänt intresse. Genom att utgå från begreppet kulturresurser frångår artikel 11.2a den terminologi som används i resten av direktivet, det vill säga begreppet handlingar. Vid digitalisering kan det ofta tänkas att materialet som är föremål för digitaliseringen på förhand inte uppfyller definitionen av handling i artikel 2.3. I samband med digitaliseringen kommer dock en handling enligt direktivets definition att skapas. Artikel 11.2a omfattar således även handlingar som skapas i samband med digitalisering och som inte kunde betraktas som handlingar, till exempel vid fotografering av konstföremål. Det kan i sammanhanget påpekas att myndigheter vid digitalisering av äldre kulturresurser torde ha mycket små möjligheter att utfärda exklusiva rätter i form av immaterialrättsliga licenser. I många fall torde det material som är aktuellt för digitalisering vara så gammalt att eventuella tidigare immateriella rättigheter har upphört att gälla. Exklusiva rätter kan i sådana fall innebära att bara vissa vidare- utnyttjare får tillgång till materialet i elektronisk form. Genom ändringsdirektivet införs också en bestämmelse i artikel 11.2a om att den myndighet som beviljar en exklusiv rätt utan kostnad ska få en kopia av de digitaliserade kulturresurserna. Bestämmelsen förutsätter att vidareutnyttjaren själv genomför digitaliseringen. Den exklusiva rätten utgörs i så fall av att en eller flera vidareutnyttjare får särskilda möjligheter att faktiskt förfoga över materialet, tillgång till lokaler, utrustning och liknande. Efter samråd med företrädare för arkiv, bibliotek och museer bedömer utredningen att sådana situationer normalt inte kommer att förekomma. Av skälen till ändringsdirektivet framgår två anledningar till att ensamrätter för digitalisering av kulturresurser har reglerats i särskild ordning. I skäl 30 anges att det finns en befintlig praxis med offentlig- privata partnerskap, där kulturresurser digitaliseras med ensamrätt för de privata parterna. Syftet är att underlätta en meningsfull användning av kultursamlingar och bidra till att allmänheten snabbare kan ta del av kulturarvet. Att offentlig-privata partnerskap är särskilt vanliga på kulturområdet bekräftas för svensk del av förarbetena till PSI-lagen. Bland annat framförs där att ett förbud mot ensamrätter skulle vara särskilt belastande för kultur- och forskningsområdet. Framför allt på kulturområdet ansågs arrangemang där en enskild aktör kunde finansiera digitalisering av material mot att få särskild rätt att exploatera materialet ibland vara nödvändiga för att angelägna Villkor och exklusiva rätter digitaliseringsprojekt över huvud taget skulle komma till stånd (prop. 2009/10:175 , s. 152). Den ekonomiska aspekten framhålls i skäl 31 till ändrings- direktivet. Vid digitalisering av kulturresurser kan det krävas att ensamrätten har en viss varaktighet för att den privata partnern ska ha möjlighet att få sin investering återbetald. I direktivet föreskrivs därför en betydligt . I stället för att som på andra områden prövas ska en ensamrätt för digitalisering av kulturresurser omprövas senast under det elfte året om varaktig- heten är längre än . Vad är kulturresurser? Av ändringsdirektivet framgår att i vart fall handlingar och annat material hos arkiv, bibliotek och museer kan utgöra kulturresurser. Frågan är om myndigheter som omfattas av PSI-lagen kan inneha kulturresurser i direktivets mening. Den lagtekniska utformningen av ändringsdirektivet skulle kunna tyda på att också andra myndigheter än arkiv, bibliotek och museer kan inneha kulturresurser. I andra artiklar i ändringsdirektivet görs undantag sektorsvis då arkiv, bibliotek och museer pekas ut särskilt. Men i artikel 11.2a görs ingen sådan avgränsning. I stället anges just kulturresurser, medan inget sägs om vem som innehar dem. Utredningen anser dock att begreppet ska tolkas utifrån syftet med bestämmelsen och i förhållande till direktivet i övrigt. Det framgår uttryckligen av skälen till ändringsdirektivet att det utvidgade tillämpningsområdet är anledningen till den särskilda regleringen för digitalisering av kulturresurser. Eftersom bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln är det enligt utredningen olämpligt att låta den omfatta mer än vad som var syftet med förändringen. Det är rimligt att anta att material som utgör grunden för myndigheternas verksamhet, till exempel ett museums samlingar, alltid kan betraktas som kulturresurser. Men det gäller inte rent administrativa handlingar hos dessa myndigheter, även om sådana självfallet också kan vara intressanta att vidareutnyttja. Gräns- dragningen mellan kulturresurser och andra handlingar bör i praktiken inte orsaka några större svårigheter. För att det tydligt ska framgå vilka organ som kan inneha kulturresurser i PSI-lagens mening bör bestämmelsen uttryckligen ange arkiv, bibliotek och museer. Med bibliotek avses samtliga Villkor och exklusiva rätter bibliotek som omfattas av lagen, det vill säga också högskole- bibliotek. 8.2.4Översyn av regleringen om exklusiva rätter i övrigt Utredningens bedömning: Begreppet exklusiv rätt är tillräckligt tydligt och behöver inte definieras ytterligare genom lagstiftning. Inför PSI-lagens ikraftträdande fick Statskontoret i uppdrag av regeringen att kartlägga förekomsten av exklusiva rätter. Stats- kontorets undersökning visade att det fanns en betydande osäkerhet kring hur begreppet exklusiv rätt skulle tolkas. Myndigheten ansåg därför att det var angeläget att definiera begreppen licensavtal och exklusiv rätt samt att bistå myndigheter i arbetet med att utveckla icke-diskriminerande licensavtal.2 En fråga är om en exklusiv rätt i PSI-lagens mening kan omfatta situationer där flera aktörer har exklusivitet som stänger ute andra marknadsaktörer. Som bakgrund till frågeställningen kan nämnas att begreppet exklusiv rättighet förekommer i artikel 106 för- draget om Europeiska unionens funktionssätt. I det sammanhanget används begreppen särskilda eller exklusiva rättigheter, där särskilda rättigheter i praxis har ansetts vara när några aktörer har haft en rättighet, medan exklusiv rätt normalt bara gäller en aktör. I stort sett alla myndigheter som svarande på Statskontorets enkät ansåg att exklusivitet innebär att teckna avtal med en enda aktör.3 I den inledande meningen i artikel 11.1 i PSI-direktivet anges dock att alla potentiella marknadsaktörer ska kunna vidareutnyttja handlingar, även om en eller flera av dem redan utnyttjar förädlade produkter som bygger på handlingarna. Statskontoret noterade att ordalydelsen i 10 § PSI-lagen avviker något från artikel 11.1 i direktivet. Bland annat saknas direktivets inledande mening i lagtexten. Som Statskontoret påpekade ska den svenska lagen ändå tolkas mot bakgrund av direktivet enligt principen om direktiv- konform tolkning.4 Utredningen bedömer att PSI-lagens bestämmelse är tillräckligt tydlig i detta avseende. Det gäller särskilt mot bakgrund av övriga 2Se Statskontoret (2010), s. 9. 3Se Statskontoret (2010), s. 39. 4Se Statskontoret (2010), s. 27. Villkor och exklusiva rätter bestämmelser i lagen, i synnerhet diskrimineringsförbudet i 8 §. Även sådana förfaranden där flera vidareutnyttjare har exklusiv rätt omfattas alltså av förbudet i 10 §. Statskontoret framförde också att en grundläggande fråge- ställning är om artikel 11 i PSI-direktivet bara tar sikte på exklusiva arrangemang som är rättsligt förpliktande för en myndighet genom författning eller avtal, eller om den också gäller för faktiskt exklusivitet på grund av en myndighets beteende. Ett exempel är om myndigheten ställer långtgående krav på ekonomisk ställning hos vidareutnyttjaren. Utredningen bedömer att lagens bestämmelser om exklusiva rätter bara kan tillämpas när en myndighet ställer upp villkor som faktiskt slår fast exklusivitet i någon form. Begränsningar som följer av författning undantas från lagens tillämpningsområde enligt 4 § första stycket. Villkor som inte uttryckligen innebär exklusivitet men som i praktiken kan ha en exkluderande verkan, till exempel långtgående krav på ekonomisk ställning, regleras av 8 §. Där anges att villkor för vidareutnyttjande ska vara relevanta, icke-diskriminerande och inte i onödan begränsa möjligheterna till vidareutnyttjande. Myndigheternas möjligheter att ställa krav på en vidareutnyttjares verksamhet är därmed mycket begränsade. Trots den risk för att begreppet exklusiv rätt kan vara otydligt som Statskontoret varnade för ser utredningen således inte någon anledning att ändra paragrafen i annat avseende än det tidigare behandlade tillägget om digitalisering av kulturresurser. Även om begreppet exklusiv rätt i sig är tillräckligt tydligt måste en myndighet alltid bedöma om en sådan rätt är nödvändig för att tillhandahålla en tjänst av allmänt intresse. Exempel på när det är nödvändigt kan enligt såväl författningskommentaren som skäl 20 till det ursprungliga PSI-direktivet vara att ingen kommersiell utgivare skulle offentliggöra informationen utan sådan ensamrätt. I sammanhanget finns det skäl att beröra förhållandet mellan exklusiva rätter och upphandlingsreglerna. I svaren på den enkät- undersökning som genomförde om myndigheternas erfarenheter av PSI-lagen (dnr S2012/4548/SFÖ) togs frågan upp om en myndighet har möjlighet att anlita en extern aktör för att praktiskt tillhandahålla myndighetens information. Ett sådant förfarande skulle kunna strida mot PSI-lagens bestämmelser om exklusiva rätter. I det här sammanhanget är den avgörande frågan om det sker ett vidareutnyttjande eller inte. För det krävs enligt 6 § att handlingarna används för andra ändamål än det ursprungliga. Villkor och exklusiva rätter myndighet mot betalning anlitar en extern aktör bara för att sköta den tekniska driften av en myndighets tjänst så är det normalt inte fråga om ett vidareutnyttjande. Om den som utgör tjänsten uppträder själv- ständigt i förhållande till användarna, med möjlighet att själv bestämma formerna för tillhandahållandet, kan leverantören däremot betraktas som en vidareutnyttjare. Avtalet mellan myndigheten och leverantören omfattas i sådana fall av PSI-lagens regler om exklusiva rätter. På motsvarande sätt utgör det inte ett vidareutnyttjande när enskilda aktörer använder handlingar till exempel i hälsovårds- och socialtjänster som kommuner och landsting valt att konkurrensutsätta och ytterst ansvarar för. 9 Överklagande av villkor Det ursprungliga PSI-direktivet innehåller inte något uttryckligt krav på att beslut av nationella myndigheter på PSI-området ska kunna överklagas. En sådan ordning tycks ändå vara förutsatt (se prop. 2009/10:175, s. 184), och i PSI-lagen finns en bestämmelse om överklagande i 15 §. En del företrädare för vidareutnyttjarna har framfört önskemål om bättre möjligheter att överklaga myndigheternas beslut om att inte lämna ut handlingar eller deras villkor för att göra det, till exempel storleken på avgifterna. I det här kapitlet diskuteras om det nya PSI-direktivet ger anledning att ändra reglerna för överklagande, eller om det finns andra skäl att göra det. Andra sätt att förbättra möjligheterna att överklaga tas också upp. I artikel 4.3–4.5 i det ursprungliga PSI-direktivet finns bestämmelser om vad som gäller då en myndighet avslår en begäran om vidareutnyttjande. Myndigheten ska underrätta sökanden om skälen för avslaget och hänvisa till relevanta bestämmelser i nationell lagstiftning, till exempel bestämmelser om tillgång och undantags- bestämmelser i (art. 4.3). Om avslaget har grundats på att de begärda handlingarna omfattas av tredje mans immateriella rättigheter och därför inte omfattas av direktivet, ska myndigheten dessutom lämna en hänvisning till rättsinnehavaren om den är känd eller till den licenstagare som myndigheten har fått handlingarna från (art. 4.3). Vidare ska myndigheten vid avslag ange vilka möjligheter det finns till överprövning om sökande vill överklaga beslutet (art. 4.4). Myndig- heter och organ vars handlingar är undantagna från PSI-direktivet – radio- och tv-företag (art. 1.2. d), utbildnings- och forsknings- institutioner (art. 1.2 e) och kulturinstitutioner (art. 1.2 f) – behöver inte ange skälen till avslag eller ange annan information som krävs i artikel 4 (art. 4.5). Genom ändringsdirektivet regleras att arkiv, bibliotek och museer inte heller i fortsättningen behöver hänvisa till rättsinnehavaren när de avslår en begäran om vidareutnyttjande (art. 4.3). I ändringsdirektivet har ett krav på överprövning införts. I den nya lydelsen av artikel 4.4 har ett tillägg gjorts. Där sägs att de mekanismer för överprövning som finns ska inbegripa möjligheten att få en granskning utförd av en opartisk tillsynsmyndighet som besitter lämplig sakkunskap, såsom den nationella konkurrens- myndigheten, den nationella myndigheten för tillgång till handl- ingar eller en nationell domstol. Besluten som det överprövande organet tar ska vara bindande för den berörda myndigheten. Medlemsstaterna har således en möjlighet att välja på vilka sätt som beslut om vidareutnyttjande ska kunna överklagas. Den myndighet eller domstol som ska kunna överpröva en myndighets beslut om vidareutnyttjande bör dock enligt skäl 28 i ändringsdirektivet vara organiserad i enlighet med medlemsstaternas konstitutionella och rättsliga system. Vad som avses är troligen att den överprövande myndigheten eller domstolen ska vara en del av medlemsstatens ordinarie rättssystem. Det är således inte tillräckligt att hänvisa de klagande till ett skiljemannaförfarande. I skäl 28 till ändringsdirektivet anges ytterligare förutsättningar för överprövning av beslut om vidareutnyttjande. Om överprövningen ska göras av en tillsynsmyndighet får detta inte utesluta att den klagande kan överklaga beslutet i till exempel en förvaltningsdomstol. En tillsynsmyndighet som ska överpröva andra myndigheters beslut om vidareutnyttjande, bör inte ha till uppgift att fastställa kriterier för sådana avgifter för vidareutnyttjande som överstiger marginalkostnaderna. Förutom att avslagsbeslut ska kunna överklagas ska det även vara möjligt att överklaga beslut som begränsar den sökandes möjligheter att vidareutnyttja handlingar från en myndighet. Det gäller särskilt villkor om avgifter. Överklagandeförfarandet bör vara snabbt i enlighet med behoven på en marknad i snabb förändring (skäl 28). Enligt 15 § PSI-lagen kan beslut som fattas i det enskilda fallet enligt lagen överklagas till förvaltningsdomstol. Beslut som har fattats av regeringen, , eller ombudsmän () kan dock inte överklagas. Det ansågs av konstitutionella skäl inte lämpligt att de högsta statsorganens beslut skulle underkastas prövning av domstol (prop. 2009/10:175, s. 185). Som skäl för att JO:s beslut inte ska kunna överklagas angavs i propositionen att beslut enligt PSI-lagen bör behandlas på samma sätt som beslut om utlämnande av allmänna handlingar. Sådana beslut av JO kan inte överklagas enligt 4 § andra stycket lagen (1989:186) om överklagande av administrativa beslut av riksdagsförvaltningen och myndigheter. Prövningstillstånd krävs vid överklagande i andra instans. För domstolarnas beslut om vidareutnyttjande gäller särskilda regler. Myndigheter ska vid en begäran om vidareutnyttjande följa bestämmelserna i förvaltningslagen om bland annat service- skyldighet (4 och 5 §§), allmänna krav på ärendehandläggningen (7 §), jäv (11 och 12 §§), partsinsyn (16 och 17 §§), vem som får överklaga (22 §), hur ett beslut överklagas (23–25 §§). Enligt bestämmelsen i 12 § PSI-lagen ska flertalet av förvaltningslagens bestämmelser tillämpas även utanför myndighetssfären. Där anges att sådana enskilda organ som avses i 2 § andra stycket PSI-lagen ska tillämpa angivna bestämmelser i förvaltningslagen. Av 16 § PSI- lagen framgår också att dessa organ vid ett överklagande ska vara den enskildes motpart vid processen i domstolen. En begäran om vidareutnyttjande ska, enligt 13 § PSI-lagen, behandlas skyndsamt. Motsvarande krav saknas i förvaltningslagen men återfinns i bestämmelserna om utlämnande av allmänna handlingar (2 kap. 15 § TF). Ett beslut om avslag på en begäran om vidareutnyttjande ska alltid motiveras, det vill säga det ska innehålla de skäl som har bestämt utgången i ärendet (14 § PSI-lagen). Kravet på att ange skäl går längre än motsvarande krav i 20 § förvaltningslagen. I de fall ett avslag grundas på att ett vidareutnyttjande skulle inkräkta på en tredje mans upphovsrätt eller närstående rättighet, krävs att det i skälen anges vem som är rättsinnehavare.