sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — För ett tillgångsförvaltningsbolag ska det belopp med vilket skulderna behöver minskas fastställas med hänsyn till en försiktig uppskattning av företagets kapitalbehov. Av artikel 46.1 framgår att när resolutionsmyndigheten använder skuldnedskrivningsverktyget ska den, på grundval av värderingen enligt artikel 36, bedöma det totala a)belopp, när relevant, med vilket relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder måste skrivas ned för att säkerställa att substansvärdet i företaget under resolution är lika med noll, och b)belopp, när relevant, med vilket relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder måste konverteras till aktier eller andra typer av kapitalinstrument för att kärnprimärkapital- relationen ska kunna återställas hos antingen företaget under resolution eller broinstitutet. Det kan påpekas att en värdering enligt artikel 36 också ska inne- hålla en indelning av borgenärerna i klasser enligt deras prioritets- nivåer enligt tillämplig insolvensrätt och en uppskattning av vilken behandling varje klass av aktieägare och borgenärer skulle ha för- väntats få om företaget hade avvecklats enligt normala insolvens- förfaranden. Enligt artikel 46.2 ska resolutionsmyndigheten vid bedöm- ningen fastställa det belopp med vilket skulder behöver skrivas ned eller konverteras för att återställa kärnprimärkapitalrelationen i företaget under resolution, eller i tillämpliga fall, fastställa relationen för broinstitutet med hänsyn till alla eventuella kapital- bidrag från finansieringsarrangemanget (resolutionsreserven) i enlighet med artikel 101.1 d5 och för att bevara ett tillräckligt marknadsförtroende för företaget under resolution eller bro- institutet och göra det möjligt för det att på åtminstone fortsätta att uppfylla villkoren för auktorisation och fortsätta att bedriva de verksamheter för vilka det har auktoriserats enligt direktiv /36/EU eller direktiv /65/EU. Det framgår vidare att när resolutionsmyndigheten avser att använda avskiljandeverktyget ska det belopp med vilket de skulderna måste minskas fastställas med hänsyn till en försiktig uppskattning av tillgångsförvaltningsbolagets kapitalbehov. I artikel 46.4 anges vidare att resolutionsmyndigheten ska fast- ställa och upprätthålla arrangemang för att säkerställa att bedöm- ningen och värderingen grundas på så aktuella och omfattande uppgifter som möjligt om tillgångarna och skulderna i ett företag under resolution. Den bedömning som görs enligt artikel 46 ligger sedan till grund för de konkreta åtgärder för nedskrivning och konvertering som resolutionsmyndigheten vidtar. På olika ställen i direktivet används begreppet totalbelopp. Det definieras i artikel 2.1.70 som det totala belopp som reso- lutionsmyndigheten har bedömt att relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder ska skrivas ned eller konverteras med i enlighet med artikel 46.1. Skälen för kommitténs förslag De ovan beskrivna bestämmelserna ålägger resolutionsmyndig- heten att på grundval av den värdering som görs av en oberoende värderare, för egen del bedöma förlustabsorberings- och konverter- ingsbehovet. Den bedömningen ska sedan ligga till grund för den 5 Enligt artikel 101.1 d får finansieringsarrangemanget (resolutionsreserven) användas för att lämna bidrag till ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag. nedskrivning eller konvertering som resolutionsmyndigheten beslutar om vid användningen av skuldnedskrivningsverktyget. Kommittén kan konstatera, vilket utvecklas närmare i kapitlet om värdering, att den här typen av värderingar behöver komplet- teras med en bedömning av kapitalbehovet med utgångspunkt i kapitaltäckningsregelverket. Det senare faller inom Finansinspek- tionens expertis. behöver därför ett nära samarbete med för att erhålla inspektionens bedömning av kapitalbehovet med avseende på relevanta tillsynskrav. Skyldigheten att göra en bedömning av nedskrivnings- eller kon- verteringsbehovet bör framgå av en uttrycklig bestämmelse i svensk rätt. bedömning ska göras med utgångs- punkt från värderingen enligt artikel 36, det vill säga den eller de värderingar som görs inför ett beslut om resolution respektive ett beslut om resolutionsåtgärder. Eftersom den värderingen innebär en fortlevandevärdering av företagets tillgångar och skulder, kommer nedskrivnings- och konverteringsbehovet att bedömas utifrån att verksamheten ska bedrivas vidare. I direktivets artikel 46.1 anges för det första att en bedömning ska göras av de belopp med vilket skulder (dvs. relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder) måste skrivas ned för att få tillgångar och skulder i balans, dvs. att substansvärdet ska bli lika med noll. Det ska vidare för det andra göras en bedömning av med vilket belopp skulder måste konverteras till aktier eller andra kapitalinstrument för att kärnprimärkapitalrelationen ska kunna återställas hos antingen företaget under resolution eller ett broinstitut. Genom att summera dessa två delar får man fram det totalbelopp som resolutionsmyndighetens åtgärder ska avse. Artikel 46 behandlar enbart nedskrivning eller konvertering av kvalificerade skulder. Behovet av detta påverkas dock av hur mycket aktiekapitalet minskas och hur mycket relevanta kapital- instrument skrivs ned eller konverteras. Eftersom vi föreslår att nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument i resolution ska ske inom ramen för skuldnedskrivningsverktyget föreslår vi att resolutionsmyndigheten ska bedöma det totalbelopp med vilket skulderna, det vill säga både skulder som räknas som relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder måste skrivas ned eller konverteras. I direktivet görs det skillnad mellan det belopp som behöver skrivas ned för att substansvärdet ska bli lika med noll och det belopp med vilket skulder måste konverteras. Det bör dock noteras att utöver den nedskrivning som behövs för att substansvärdet ska bli lika med noll, innebär även konverteringen att skulderna reduceras i en viss relation till ökningen av det egna kapitalet. I en sådan situation erhåller borgenärerna bara ett annat instrument, t.ex. aktier, som kompensation för att skuldens kapitalbelopp minskat. Artikel 46 behandlar dock inte hur denna kompensation ska beräknas utan bestämmelser om detta finns i artikel 50 Vi behandlar kompensationsfrågan i avsnitt 15.11. Som framgår av de befogenheter som resolutionsmyndigheten tilldelas – att konvertera till äganderättsinstrument – behöver all konvertering inte ske till just kärnprimärkapitalinstrument. I grunden är dock kärnprimärkapitalet, exempelvis aktier, det bästa kapitalet. När det gäller frågan om vilken kärnprimärkapitalnivå som resolutionsmyndigheten bör ha som riktmärke kan kommittén konstatera att detta bör bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan som en utgångspunkt noteras att det inte är till- räckligt med en kärnprimärkapitalrelation motsvarande den lägsta möjliga nivån 5,125 procent.6 Hänsyn måste också tas till eventuella buffertkrav samt det kapital som kan gå åt i samband med omstruktureringen av verksamheten och för att täcka resolutions- myndighetens kostnader i samband med användning av verktygen. Som uttryckligen framgår i direktivet måste dessutom hänsyn tas till marknadens krav på kapitalstyrka. I direktivet anges detta som att omfattningen av konverteringen ska bedömas utifrån att ett tillräckligt marknadsförtroende för företaget under resolution eller broinstitutet ska bevaras. Detta torde kunna tolkas som att dessa företag ska kunna erhålla marknadsfinansiering på likartade villkor som jämförbara företag. Vid en bedömning av hur stor del av skulderna som behöver konverteras för att uppnå en lämplig kärnprimärkapitalrelation i ett broinstitut ska hänsyn tas till eventuella bidrag som lämnas från resolutionsreserven för att kapitalisera broinstitutet (se artikel 101.1 d). Sådana bidrag kommer att minska behovet av konvertering. Det bör dock noteras att det inte är fritt fram att lämna sådana bidrag eftersom resolutionsreserven inte får användas för att direkt eller indirekt absorbera förluster. 6 Om kärnprimärkapitalrelationen understiger detta belopp ska relevanta kapitalinstrument konverteras till kärnprimärkapital. Som framgår av kapitel 13 får ett broinstitut driva verksamhet även om det inte uppfyller alla auktorisationskrav i början av sin verksamhet. Finansinspek- tionen, kommer att ange hur lång får vara. Denna undantagsmöjlighet innebär dock inte att resolutions- myndigheten ska låta bli att besluta om nedskrivning eller kon- vertering i den omfattning som behövs för att broinstitutet ska uppnå kraven. Däremot kan det gå innan beslutet verkställs. Direktivet behandlar också uttryckligen situationen då ned- skrivningar kan ske som ett led i kapitaliseringen av ett tillgångs- förvaltningsbolag. Syftet med en överföring av tillgångar och skulder till ett tillgångsförvaltningsbolag är att kunna avveckla problemtillgångar på ett sätt, och i en takt, som innebär mindre värdeförstöring eller bidrar till stabilitet på berörda finansiella marknader; se vidare kapitel 14. Det är inte nödvändigtvis så att ett tillgångsförvaltningsbolag för detta ändamål behöver ha verksam- hetstillstånd. Det finns då inga kapitaltäckningskrav som behöver uppfyllas. Däremot behöver tillgångsförvaltningsbolaget ha till- räckligt med kapital för att kunna finansiera sig på marknaden och kunna genomföra avvecklingen av tillgångarna . Detta behöver komma till uttryck i lagbestämmelsen. Slutligen kan man möjligen diskutera hur kravet på att reso- lutionsmyndigheten ska säkerställa att bedömningen och värder- ingen grundas på så aktuella och omfattande uppgifter som möjligt förhåller sig till de generella reglerna om värdering. Det bör redan av dessa generella regler följa att värderingen ska grundas på så aktuella och omfattande uppgifter som möjligt avseende tillgång- arna och skulderna. Dessutom ska ju värderingen som huvudregel göras av en oberoende värderare och inte av resolutionsmyndig- heten. Vi bedömer att direktivet i denna del införlivas genom bestämmelserna om värdering; se kapitel 18. Kommitténs bedömning: Artikel 46.3 införlivas genom bestämmelser som föreslås i kapitlet om värdering. Som framgår av kapitel 18 kan det upprättas en preliminär värdering som i så fall ska följas upp med en slutgiltig värdering (jfr artikel 36.10). I artikel 46.3 finns det bestämmelser om vad som gäller om den preliminära värderingen ger vid handen att det föreligger ett större nedskrivnings- eller konverteringsbehov än det som föreligger enligt den slutgiltiga värderingen. Enligt direktivet får då en uppvärderingsmekanism tillämpas för att ersätta borgenärerna och därefter aktieägarna i den utsträckning som det är nödvändigt. Bestämmelsen är tillämplig både vid nedskrivning och konvertering av relevanta kapital- instrument och vid användning av skuldnedskrivningsverktyget. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 36.11 rörande värderingen; se avsnitt 18.4.5. Skälen för kommitténs förslag Den uppskrivningsmekanism som beskrivits ovan skiljer sig från den kompensation som medlemsstaterna ska betala ur resolutions- reserven om det visar sig att ägare eller borgenärer har fått ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs. I det nu aktuella fallet handlar det i stället om att den nedskrivning eller konvertering som har skett med stöd av den preliminära värderingen överstiger vad som behövs enligt den slutgiltiga värderingen. Kommittén föreslår i avsnitt 18.4.5 en bestämmelse som föreskriver att om den slutgiltiga värderingen utvisar ett högre substansvärde än den preliminära värderingen anger ska resolutionsmyndigheten fatta beslut om att öka värdet av de fordringar som har skrivits ned genom skuldnedskrivningsverktyget. Kommittén bedömer att någon ytterligare införlivandeåtgärd i samband med artikel 46.3 inte är nödvändig. 15.7Ordningsföljd vid nedskrivning och konvertering av skulder Kommitténs förslag: För att uppnå totalbeloppet för nedskriv- ning eller konvertering ska resolutionsmyndigheten vidta en eller flera av följande åtgärder. 1.Först ska någon av de åtgärder beträffande aktier eller annat eget kapital i företaget under resolution vidtas. 2.Därefter ska de relevanta kapitalinstrumentens kapitalbelopp skrivas ned eller konverteras i följande ordning 3.Om åtgärderna i 1 och 2 inte är tillräckliga, ska kapital- beloppet för kvalificerade skulder skrivas ned för att absorbera förluster eller konverteras till aktier eller andar äganderättsinstrument enligt förmånsrättsordningen. I artikel 48.1 anges att, med förbehåll för eventuella undantag inom ramen för bestämmelserna i artikel 44.2 och 44.3, ska reso- lutionsmyndigheten när den använder skuldnedskrivningsverktyget iaktta följande krav: a)Kärnprimärkapitalsposter (t.ex. stamaktier) minskas i enlighet med artikel 60.1 (dvs. bestämmelserna om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument). b)Endast om den totala minskningen enligt led a är mindre än summan av det totalbelopp som anges i artikel 47.3 b och c ska resolutionsmyndigheten sänka kapitalbeloppet i övriga primär- kapitaltillskott i den utsträckning som krävs och upp till deras kapacitet. c)Endast om den totala minskningen enligt 47.3 a och b är mindre än totalbeloppet, ska myndigheterna sänka kapitalbeloppet i supplementärkapitalinstrument i den utsträckning som krävs och upp till deras kapacitet. d)Endast om den totala nedsättningen av aktier eller andra ägande- rättsinstrument, övriga primärkapitaltillskott och supplementär- kapitalinstrument är mindre än totalbeloppet, ska myndig- heterna i den utsträckning som krävs och i överensstämmelse med rangordningen av fordringar vid normala insolvens- förfaranden sänka kapitalbeloppet för efterställda skulder som inte räknas in i kapitalbasen i kombination med nedskrivningen enligt a, b och c för att uppnå totalbeloppet. e)7 Endast om den totala nedsättningen av aktier eller andra ägande- rättsinstrument, övriga primärkapitaltillskott och supplementär- kapitalinstrument, och efterställda kvalificerade skulder i enlig- het med a–d är mindre än totalbeloppet ska myndigheterna i den utsträckning som krävs och i enlighet med rangordningen av fordringar vid normala insolvensförfaranden (inklusive den rangordning av insättningar som föreskrivs i artikel 108) sänka kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, resten av de kvalificerade skulderna, enligt artikel 44, i kombina- tion med den nedskrivning som avses i a, b, c och d för att uppnå totalbeloppet. Förlusterna fördelas lika mellan instrument med samma prioritet När resolutionsmyndigheterna utövar nedskrivnings- och kon- verteringsbefogenheterna ska de, enligt artikel 48.2, fördela de förluster som ingår i totalbeloppet jämnt mellan aktier eller andra äganderättsinstrument och kvalificerade skulder med samma rang- ordning genom att minska kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, dessa aktier eller andra äganderättsinstrument och kvalificerade skulder i samma utsträckning i förhållande till deras värde, utom när en annan fördelning av förluster bland skulder med samma rangordning är tillåten under de omständig- heter som avses i artikel 44.3. Detta ska dock inte förhindra att skulder som i enlighet med artikel 44.2 och 44.3 undantagits från skuldnedskrivning ges en förmånligare behandling än kvalificerade skulder med samma rangordning vid normala insolvensförfaranden. 7 Notera att punkten e i direktivet hänvisar till artikel 47.3 b och d. Det ska sannolikt vara b och c eftersom någon 47.3 d inte finns. Skälen för kommitténs förslag Prioritetsordningen är central för att fördela risker mellan olika typer av finansiering, vilket är nödvändigt för att kunna prissätta ett företags finansiering korrekt. Det är därför viktigt att prioritets- ordningen behålls även i resolution och att det finns tydliga regler som anger hur detta ska gå till. Om åtgärder inte redan har vidtagits mot ägarna som innebär att det egna kapitalet bär förluster i första hand, ska dessa vidtas först. Detta följer av direktivet som anger att det egna kapitalet (dvs. kärnprimärkapitalposter) ska bära förluster först. Om det egna kapitalet, eller ägarkapitalet, inte är tillräckligt för att absorbera förlusterna, ska de efterställda skulderna skrivas ned. De efterställda skulderna kan i sin tur rangordnas beroende på graden av efterställdhet. Efterställda skulder som får räknas in i kapitalbasen, så kallade relevanta kapitalinstrument, utgörs av övrigt primärkapitaltillskott som per definition är mer efterställda än sådana skulder som utgör supplementärkapital som i sin tur per definition är mer efterställda än andra efterställda skulder. Följ- aktligen ska de skulder som får räknas in i kapitalbasen skrivas ned (eller konverteras) först. Så långt överensstämmer alltså reso- lutionsdirektivet med normal svensk förmånsrättsordning. Beträff- ande de instrument som utgör övrigt primärkapitaltillskott och supplementärkapital stämmer det också överens med det som gäller enligt bestämmelserna om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument enligt artikel 60; se kapitel 30. Därefter klumpar direktivet ihop andra kvalificerade skulder i enlighet med rangordningen vid normala insolvensförfaranden. Av detta följer att först ska de oprioriterade borgenärerna – i den mån deras skulder är kvalificerade – bära förluster och förlusterna ska fördelas lika mellan dem. Därefter ska skulder med allmän förmånsrätt bära förluster i den ordning som framgår av förmånsrättslagen, däribland de kvalificerade insättningarna. Det bör noteras att varken fordringar med särskild förmånsrätt eller garanterade insätt- ningar behöver skrivas ned eller konverteras eftersom de inte är kvalificerade skulder. Om förlusterna är så stora att insättarna hade fått bära förluster om de inte varit undantagna, kan dock insättningsgarantisystemet komma att träda in (se avsnitt 21.4.7). Sammanfattningsvis kan vi konstatera att den prioritetsordning som direktivet ställer upp stämmer väl överens med den svenska förmånsrättordningen och det som skulle ha gällt om man utifrån den rangordnade i vilken ordning ägare och borgenärer ska bära förluster. Även om det är en av direktivets grundläggande principer att behålla prioritetsordningen är det av sådan vikt att den behålls vid en nedskrivning att det bör uttryckas i en särskild bestämmelse i lag. Ordningsföljden bör därför framgå av den nya lagen, men när det handlar om kvalificerade skulder anser vi att det, som i direktivet, räcker med att hänvisa till att nedskrivningen eller konverteringen ska följa förmånsrättsordningen. Enligt artikel 48.5 får resolutionsmyndigheten inte vid ett beslut om att skulder ska konverteras till aktiekapital konvertera en viss klass av skulder som en klass av skulder som är efterställd denna klass väsentligen förblir okonverterad till aktiekapital, om inte något annat föreskrivs enligt artikel 44.2 eller 44.3. Även detta anser vi följer av bestämmelsen att skulder ska tas i anspråk för nedskrivning och konvertering i enlighet med deras prioritet enligt förmånsrättsordningen. Förlusterna fördelas lika mellan instrument med samma prioritet Nedskrivningen ska alltså följa den gängse prioritetsordningen. I artikel 48.2 anges hur förluster ska fördelas mellan olika aktieslag eller skulder med samma rangordning. Den säger helt enkelt att förlusterna ska fördelas jämnt mellan instrument med samma rang- ordning i förhållande till storleken på respektive fordran, utom när en annan fördelning av förluster bland skulder med samma rangordning är tillåten till följd av att vissa skulder undantas från nedskrivning. Detta är en precisering av den grundläggande principen i artikel 34.1 f att borgenärer i samma klass ska behandlas likvärdigt. Detta betyder helt enkelt att om vi har ett nedskriv- ningsbehov på och vi har två borgenärer med samma rangordning och som vardera har en fordran på så ska deras fordringar skrivas ned med var. Att förluster ska fördelas jämnt följer dock av den svenska förmånsrättordningen och det behöver därför inte införas någon särskild lagbestämmelse. Som vi föreslår i kapitel 30 ska ansvara för nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument som genomförs utanför resolution. är också ansvarig tillsynsmyndighet. torde därför komma att ha större erfarenheter av hur nedskrivningen eller konverteringen bör genomföras än resolutionsmyndigheten och, som inledningsvis nämns i detta avsnitt, besitter även nödvändig kompetens att bedöma kapitalbehovet ur ett tillsynsperspektiv. Mot denna bak- grund, och då det av rättsäkerhetsskäl är fördelaktigt om åtgärderna kan utformas på samma sätt inom och utanför resolution, bör resolutionsmyndigheten samråda med inspektionen om de kon- kreta åtgärdernas utformning, konverteringskurs etc. innan åtgärd- erna vidtas. Detta behöver dock inte framgå av lag utan kan framgå av föreskrifter meddelade av regeringen. Det bör dock noteras att samrådet inte får gå så långt att det strider mot instruktions- förbudet. ansvarar för tillsynen över företaget under resolution eller ett broinstitut. Därför är det också viktigt att hålla en åtskillnad mellan resolution och tillsyn. 15.8Instrument som ska skrivas ned eller konverteras enligt de avtalsvillkor som gäller för dem Kommitténs bedömning: Innan resolutionsmyndigheten skriver ned eller konverterar skulder kommer myndigheten att säkerställa att avtalsvillkor om nedskrivning eller konvertering vid händelser som berör den finansiella situationen, solvensen eller kapitalbasen för företaget under resolution har utlösts i enlighet med avtalsvillkoren. I det föregående avsnittet beskriver kommittén den generella ordningsföljden för nedskrivning och konvertering. Direktivet anger dock att innan resolutionsmyndigheten skriver ned skulder som inte är efterställda ska den, enligt artikel 48.3, konvertera eller minska kapitalbeloppet för de efterställda instrumenten som räknas upp i artikel 48.1 b–d i de fall de instrumenten innehåller följande villkor och ännu inte har konverterats: a)Villkor om att instrumentets kapitalbelopp ska sänkas vid eventuella händelser som berör den finansiella situationen, solvensen eller kapitalbasen för institutet eller koncernföretaget. b)Villkor om att instrumenten ska konverteras till aktier eller andra äganderättsinstrument om en sådan händelse inträffar. I artikel 48.4 anges vidare att när ett instruments kapitalbelopp före skuldnedskrivningen har sänkts, men inte till noll, i enlighet med villkor av det slag som avses i a ovan, ska resolutionsmyndigheterna tillämpa nedskrivnings- och konverteringsbefogenheterna på det resterande beloppet av det kapitalbeloppet i enlighet med den ordningsföljd som räknas upp i artikel 48.1, dvs. kärnprimärkapital- instrument först och därefter efterställda skulder efter graden av efterställdhet. Skälen för kommitténs bedömning Innan resolutionsmyndigheten skriver ned eller konverterar skulder som inte är efterställda ska den, enligt direktivet, skriva ned eller konvertera alla efterställda instrument med avtalsvillkor om nedskrivning eller konvertering vid händelser som berör den finansiella situationen, solvensen eller kapitalbasen hos företaget i enlighet med avtalsvillkoren. bör alltså först utlösa villkoren i instrumenten. Därefter ska de behandlas i enlighet med den nya typen av instrument som de har konverterats till. Det senare följer enligt vår bedömning av, för det första, artikel 48.4. Den säger att när ett instruments kapitalbelopp har sänkts före skuldnedskrivningen, men inte till noll, i enlighet med avtalsvillkor, ska resolutionsmyndigheterna tillämpa nedskrivnings- och konverteringsbefogenheterna på det resterande beloppet av det kapitalbeloppet.