sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Om det behövs för att exempelvis upprätthålla konkurrensen eller garantera tillförlitliga leveranser, bör en myndighet eller enhet kunna vidta åtgärder i syfte att undvika att en och samma leverantör tilldelas samtliga delar av ett uppdelat kontrakt. Avslutningsvis anförs i skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet att det bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att vid en upphandling av ett uppdelat kon- trakt tilldela en och samma leverantör flera eller samtliga delar av det uppdelade kontraktet. En sådan tilldelning bör kunna göras om det visar sig att tilldelning del för del ger avsevärt mindre fördel- aktiga lösningar än om en och samma leverantör tilldelas en kom- bination av kontraktets delar. upphandlingsdirektiv finns bestämmelserna om upp- delning av kontrakt i delar i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet. Artiklarna är indelade i fyra punkter. Enligt den första punkten får en upphandlande myndighet eller enhet bestämma att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Myndigheten eller enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna. Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig reg- leringen i första punkten i LOU-direktivet från den i LUF- direktivet. Enligt artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet ange huvudskälen till varför ett kontrakt inte har delats upp i delar. Det åligger sålunda myndigheten att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. I LUF- direktivet saknas en motsvarande bestämmelse som ålägger en upp- handlande enhet att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. Av artikel 65.1 i LUF-direktivet framgår i stället att en upphand- lande enhet ska i vissa närmare angivna upphandlingsdokument upplysa om huruvida anbud får lämnas in för en del, flera delar eller samtliga delar av ett kontrakt. En motsvarande bestämmelse om upplysningar finns i artikel 46.2 i LOU-direktivet. Utöver regeln om upplysningar i artikel 46.2 i LOU-direktivet är bestämmelserna i andra punkten desamma i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Av punkten framgår att en upphandlande myndig- het eller enhet kan begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om tillämpningen av tilldelningskriterierna i en sådan situation leder till att en leverantör uppfyller kriterierna för att tilldelas fler delar än vad begränsningen tillåter, ska myndig- heten eller enheten enligt i förväg bestämda kriterier och regler avgöra vilka delar leverantören ska tilldelas inom begränsningen. Det ovan sagda ska framgå av vissa närmare angivna upphandlings- dokument. I tredje punkten finns bestämmelser som medger att en upp- handlande myndighet eller enhet kombinerar flera delar av ett upp- delat kontrakt och tilldelar en och samma leverantör en sådan kombination av delar. En förutsättning för bestämmelsernas tillämp- ning är att myndigheten eller enheten i närmare angivna upphand- lingsdokument har angivit dels att den förbehåller sig rätten att kombinera olika delar, dels vilka delar eller grupper av delar som Av punkten framgår att medlemsstaterna avgör om punktens bestämmelser ska genomföras. Enligt fjärde punkten får medlemsstaterna föreskriva att det ska vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar. Utredningens förslag: Bestämmelserna om tilldelning av kom- binerade delar av ett uppdelat kontrakt enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Tilldelning av kontrakt i delar bör emellertid inte göras obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU- direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet. Skälen för utredningens förslag Gemensamma utgångspunkter för genomförandet av artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet upphandlingsdirektiv framhålls att uppdelning av kontrakt är ett betydelsefullt medel för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Medlet får antas ha samma betydelse oavsett om det rör sig om en offentlig upphandling enligt LOU-direktivet eller en upphandling enligt LUF-direktivet. Att uppdelning av kontrakt enligt artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet kan uppfattas som mer satt i förgrunden i LOU-direktivet än i LUF-direktivet är sålunda inte ett utslag för att medlet är mer betydelsefullt vid upphandlingar enligt det ena eller det andra direktivet. Skillnaderna mellan artiklarna är enligt utredningen i stället en följd av att LUF-direktivet i allmänhet medger ett något större handlingsutrymme för upphandlande enheter än LOU-direktivet medger för upphandlande myndigheter. Det får därför antas inte ha varit lika angeläget i artikel 65 i LUF- direktivet som i artikel 46 i LOU-direktivet att framhålla handlingsutrymmet för att dela upp ett kontrakt och därmed underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Att ett sådant handlingsutrymme utnyttjas kan sägas falla sig mer naturligt vid en tillämpning enligt LUF-direktivet med tanke på skillnaderna direktiven emellan i fråga om en enhets eller myndig- hets handlingsutrymme i allmänhet. Enligt utredningens mening får artiklarna, trots att de inte är identiska, antas ha samma syfte. Detta syfte är som har framgått att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Då det alltså rör sig om ett och samma syfte är en rimlig utgångs- punkt för genomförandet, att bestämmelserna i artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet bör kunna genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna med samma utform- ning. Enligt utredningens mening är detta till och med efter- strävansvärt då det torde underlätta tillämpningen. Med denna utgångpunkt för genomförandet får uttalandena i de något fylligare skälen i LOU-direktivet, skälen 78 och 79 i LOU-direktivet, även relevans för hur artikel 65 i LUF-direktivet bör tolkas. Då utgångspunkten vid genomförandet av artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet är att de bör genomföras genom föreskrifter med samma utformning, finns det anledning att tydliggöra vad som kan anses vara en gemensam ambition med nämnda artiklar. Som har framgått finns det en ambition enligt båda upphandlingsdirektiven att uppdelning av kontrakt bör vara ett mer eller mindre tydligt tema när en upphandlande myndighet eller enhet överväger hur en upphandling bör konstrueras. Tyngpunkten ligger alltså på att möjligheten att dela upp ett kontrakt ska vara aktuell vid sådana överväganden. Ett seriöst förhållningsätt från en upphandlande myndighets eller enhets sida när den överväger uppdelning torde kräva att den i varje enskilt fall gör klart för sig möjligheterna att dela upp kontraktet på kvantitativa respektive kvalitativa grunder och vilka konsekvenserna kan bli av en uppdelning på den ena eller andra grunden. När det gäller den närmare betydelsen av de ovan berörda grunderna ges viss vägledning i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet. Som har framgått delar man i skälen upp dessa grunder i kvantitativa och kvalitativa sådana. En uppdelning på kvanti- tativa grunder innebär att delarna anpassas till de små och medelstora företagens kapacitet. En uppdelning på kvalitativa grunder innebär i stället att delarna anpassas till sådana sektorer inom näringslivet där de små och medelstora företagen är verksamma. Handlingsutrymme när uppdelning av ett kontrakt övervägs Skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt innebär, som har konstaterats ovan, att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst ska överväga konsekvenserna av en sådan uppdelning. Skyldigheten är dock inte sådan att den kräver att en uppdelning faktiskt också görs. Med andra ord säger skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt inte något om huruvida övervägandena dessutom ska leda till att kontraktet delas upp. Slutsatsen ovan vinner även stöd av uttalandena i skälen. Enligt skäl 78 i LOU-direktivet står det en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Uttalandet ger vid handen att en upphandlande myndighets – och med utredningens utgångpunkter även en upphandlande enhets – frihet att välja om ett kontrakt ska delas upp eller ej inte påverkas av att det införs en skyldighet att överväga uppdelning. En myndig- het eller enhet ska således även enligt upphandlings- direktiv ha en betydande frihet att avstå från att faktiskt dela upp ett kontrakt, så länge den har övervägt konsekvenserna av en uppdelning på ett seriöst sätt. Det förda resonemanget har framförallt tagit sikte på en upphandlande myndighets eller enhets möjligheter att välja att inte dela upp ett kontrakt i delar. Enligt utredningens mening finns det dock ingen anledning att resonera på något annat sätt när det gäller situationen då en myndighet eller enhet har bestämt att ett kontrakt ska delas upp och överväger storleken på och föremålet för de olika delarna (se artikel 46.1 i LOU-direktivet och artikel 65.1 i LUF-direktivet). Regelverket om uppdelning av kontrakt i delar påverkar således inte heller den frihet en myndighet eller enhet har när den ska bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt. Sammanfattningsvis innebär de nya bestämmelserna om uppdel- ning av kontrakt i delar att en upphandlande myndighets eller enhets handlingsfrihet inte begränsas när det gäller möjligheterna att dels välja att inte dela upp ett kontrakt i delar, dels bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kon- trakt. Av detta följer sålunda att den beskrivna handlingsfriheten inte har ändrats genom de nya bestämmelserna i förhållandet till rättsläget enligt upphandlingsdirektiv. När det gäller de närmare gränserna för en myndighets eller enhets handlingsfrihet enligt stycket ovan kan viss vägledning fås genom uttalandena i skälen. Enligt utredningens mening kan det som sägs i skälen beträffande när en uppdelning av ett kontrakt inte är lämplig och grunderna för en uppdelning av ett kontrakt – kvantitativa eller kvalitativa – anses ge uttryck för det som typiskt sett är acceptabelt från konkurrenssynpunkt och därmed icke- diskriminerande. Det som har angetts i skälen kan dock inte anses vara en uttömmande uppräkning av vad som kan accepteras. Enligt utredningens mening torde handlingsutrymmet enligt upphandlingsdirektiv och även upphandlingsdirektiv vara betydligt större än vad de i skälen exemplifierade grunderna ger vid handen. Handlingsutrymmet bör snarare beskrivas på det sätt som det görs i skäl 78 i LOU-direktivet, nämligen att det står en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Gränserna för handlingsutrymmet får dock bestämmas i rättstillämpningen. Ska det vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar? Som har konstaterats ovan är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att enligt upphandlingsdirektiv överväga uppdelning av ett kontrakt i delar. Skyldigheten innebär dock inte att ett kontrakt faktiskt också ska delas upp i delar. Även om 2014 års upphandlingsdirektiv således inte erfordrar att tilldelning av kontrakt ska ske i delar, så finns det en möjlighet för medlems- staterna att enligt direktiven göra det obligatoriskt med sådan tilldelning. Detta framgår av fjärde punkten i både artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet (jfr även skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet). Enligt utredningens mening finns det emellertid inte någon anledning att införa ett sådant obligatorium, varken generellt eller för vissa typer av upphandlingar eller upphandlingsföremål. De eventuella vinsterna med ett obligatorium uppväger enligt utred- ningen inte de nackdelar det innebär för möjligheten att anpassa en upphandling med hänsyn till förutsättningarna i varje enskilt fall. Utredningen bedömer således att det inte bör göras obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar enligt vare sig LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Uppdelning av ett kontrakt och tröskelvärdesbestämmelserna Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt är placerade i upp- handlingsdirektivens kapitel om upphandlingsförfarandets gång. Både placeringen av och ordalagen i artiklarna i direktiven ger enligt utredningen vid handen att regleringen saknar betydelse för hur värdet av en upphandling ska bestämmas enligt artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet. Att delarna av ett uppdelat kontrakt vid en upphandling kan vara identiska med delkontrakt i den mening som avses enligt artikel 5.7–9 i LOU-direktivet och artikel 16.7–9 innebär inte att en del av ett uppdelat kontrakt ur systematisk synvinkel är identiskt med ett delkontrakt; regleringen utesluter inte att även ett delkontrakt kan tilldelas i delar. Begreppet delkontrakt är enbart ett regeltekniskt medel för att bedöma dels hur värdet av en upphandling ska bestämmas dels om något av delkontrakten kan tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas (se artikel 5.9 i LOU-direktivet och artikel 16.9 i LUF-direktivet). Av det ovan anförda följer att bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar enligt artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet inte rör frågan om hur värdet på en upphandling förhåller sig till tillämpliga tröskelvärden och därmed upphandlings- direktivens tillämpningsområden. Bedömningen av en upphandlings värde och jämförelsen med tillämpliga tröskelvärden ska i stället göras med en självständig tillämpning av de paragrafer som genomför bestämmelserna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. Det som uttalas i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF- direktivet får enligt utredningen ses som en erinran om bestämmel- serna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. Som har framgått anges det att en upphandlande myndighet eller enhet enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att ett kontrakt tilldelas i delar innebär inte att tilldelningen också kan göras utan att något av upp- handlingsdirektivens förfaranden tillämpas. Däremot kan en tillämp- ning av reglerna om delkontrakt enligt artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet leda till att ett eller flera delkontrakt tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven inte behöver tillämpas i sådana situationer är sålunda en följd av andra bestämmelser i upphandlingsdirektiven än de om uppdelning av kontrakt i delar. En skyldighet att förklara varför ett kontrakt inte delas upp i delar Upphandlingsdirektiven erfordrar inte som har konstaterats ovan att en uppdelning faktiskt görs. Direktiven kräver i stället att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvens- erna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda upphandlingsdirektiven. Att upphandlingsdirektiven förutsätter att en uppdelning ska övervägas innebär dock inte att det finns en skyldighet enligt båda direktiven att ange skälen för övervägandena. En sådan skyldighet gäller endast för kontrakt enligt LOU-direktivet. Regleringen återfinns i artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet. Någon motsvarighet finns inte i LUF-direktivet. Som har framgått hindrar dock inte upphandlingsdirektiven att medlemsstaterna föreskriver att en sådan skyldighet ska gälla även inom försörjningssektorn. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att regel- verken i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna ska skilja sig från varandra på denna punkt. Utredningen anser därför att såväl en upphandlande myndighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling som en upphandlande enhet enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör vara skyldig att ange skälen för att ett kontrakt inte har delats upp. När det gäller frågan vilken information som ska lämnas för att skyldigheten enligt stycket ovan ska anses ha fullgjorts, finns det anledning att notera att det i artikel 46.1 andra stycket i LOU- direktivet talas om huvudskälen. Enligt artikelns ordalydelse är det huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Möjligen är ordvalet i artikeln ett uttryck för att en mer svepande motivering kan accepteras än om skälen hade valts. Att det förhåller sig på det sättet vinner i viss mån också stöd av utform- ningen av artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet enligt den engelska språkversionen. Enligt denna version ska en upphandlande myndighet provide an indication of the main reasons for their decision. Att huvudskälen har valts i stället för skälen vilar såvitt utred- ningen kan bedöma på en uppfattning att en motiverings omfattning påverkas av ordvalet i fråga. Enligt utredningens mening kan dock vissa invändningar resas mot en sådan utgångspunkt mot bakgrund av hur en motiveringsskyldighet i allmänhet kan beskrivas. antyder nämligen att det går att gradera en motiverings omfattning som bestående av antingen huvudskälen eller skälen. Oavsett det realistiska i att enligt stycket ovan upprätthålla en skillnad mellan huvudskälen och skälen, anser utredningen att distinktionen inte bör införas i lagtexten i detta sammanhang. Att införa begreppet huvudskälen skulle inte bidra till att klargöra vad motiveringsskyldigheten i fråga innebär. Begreppet skulle snarare leda till frågor om hur det förhåller sig till användningen av skälen i upphandlingsregelverket i övrigt (jfr 19 § i avsnitt 14.1). I bestämmelserna i de nya lagarna som genomför motiverings- skyldigheten bör sålunda begreppet skälen användas. När det gäller det valda begreppet, skälen, bör noteras att det som ett moment i en motiveringsskyldighet i allmänhet medger en anpassning av motiveringens omfattning med hänsyn till det motiv- eringen gäller. I skäl 78 i LOU-direktivet lämnas exempel på tre skäl som kan motivera att ett kontrakt inte delas upp. Som har framgått inne- håller exemplen förstärkande rekvisit som att kontraktets genom- förande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt eller att behovet av samordning av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. Det är dock inte nödvändigt att de förstärkande rekvisiten i skäl 78 i LOU-direktivet är uppfyllda. Uttalandena i skälet utgör endast en exemplifierande beskrivning och ändrar enligt utredningen inte på den grundläggande förutsätt- ningen att en upphandlande myndighet eller enhet har en betydande frihet när det gäller valet i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar. (Jfr även ovan angående en myndighets eller enhets handlingsutrymme.) Med hänsyn till det anförda bedömer utredningen att motiv- eringsskyldigheten är fullgjord om en myndighet eller enhet hänvisar till att en uppdelning leder till att kontraktets genom- förande exempelvis blir tekniskt svårare eller dyrare än om en uppdelning inte görs eller försvåras på grund av samordningen av de olika delarna. Ovan har således konstaterats att artiklarna uttrycker en motiveringsskyldighet. Däremot ger upphandlingsdirektiven inte några entydiga besked om vilka förutsättningar som utlöser denna skyldighet. Enligt utredningen skulle det kunna vara på det sättet att skyldigheten uppstår endast när en upphandling gäller till- delning av ett enda kontrakt. Vid upphandlingar som gäller fler än ett kontrakt skulle således skyldigheten i fråga inte utlösas. Utredningen ställer sig dock tveksam till att skyldigheten ska ges en sådan begränsad betydelse. Med en sådan tolkning av regel- verket framstår nämligen det som uttalas i skälen till direktiven om vad regleringen syftar till som tämligen orealistiska förhoppningar. Regelverket torde med den beskrivna tolkningen knappast påverka små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar över huvud taget. En annan tolkning av artiklarna, som för övrigt är enligt artiklarnas ordalag, skulle kunna vara att det rör sig om ett enda kontrakt som tilldelas i separata delar. En sådan tolkning framstår dock som oförenlig med upphandlingsregleringens systematik i övrigt. Rimligen kan det inte handla om något annat än att det som tilldelas i delar också är kontrakt. Frågan blir då om de kontrakt som är en följd av uppdelningen i separata delar också ska omfattas av det som avses med kontrakt i artiklarna. Mot bakgrund av de oklarheter utredningen redogjort för ovan bör man lämpligen vid genomförandet i stället ta fasta på ordvalet separata delar av kontrakt i artikel 46.1 i LOU-direktivet och artikel 65.1 i LUF-direktivet. Tillägget separata antyder att det rör sig om en ordning som avviker från den som kan tillämpas i allmänhet när en myndighet eller enhet tar ställning till antalet kontrakt som ska tilldelas och hur dessa bör kunna kombineras inom en och samma upphandling. Om en myndighet eller enhet väljer att tilldela kontrakt i separata delar innebär det också att myndig- hetens eller enhetens handlingsutrymme begränsas. Som framgår av utredningens bedömning i avsnittet närmast nedan innebär det bl.a. att kontrakten inte kan tilldelas i kombinerade delar. Väljer myndig- heten eller enheten däremot att inte tilldela kontrakt i separata delar är deras handlingsutrymme oförändrat med bl.a. följden att kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar så länge det är i enlighet med upphandlingsregelverket i övrigt. Sammanfattningsvis innebär utredningens ovan förda resone- mang att motiveringsskyldigheten inträder när en myndighet eller enhet väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. Enligt utredningen torde motiveringsskyldigheten dessutom alltid inträda när en upphandling endast avser tilldelning av ett kontrakt. Inte heller utredningens tolkning av artiklarna och bedömning av hur de bör genomföras leder emellertid till ett helt invändningsfritt system. Det får dock antas bidra till syftena med artiklarna som det har kommit till uttryck i skälen till direktiven. Begränsning av antalet delar av ett uppdelat kontrakt som kan tilldelas en och samma leverantör Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange om anbud får lämnas för enbart en eller flera delar eller för samtliga delar av ett uppdelat kontrakt (artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.1 andra stycket i LUF-direktivet) medger att en upphandling anpassas ytterligare med hänsyn till förutsättningarna i varje enskild situation. Myndigheten eller enheten bestämmer därvid själv vilken ordning som är lämpligast i det enskilda fallet. En upphandlande myndighet eller enhet kan, om anbud får lämnas på fler än en av det uppdelade kontraktets separata delar, begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om myndigheten eller enheten väljer en sådan begränsning, ska det anges i något av upphandlingsdokumenten. Av upphandlings- dokumenten ska därvid framgå hur myndigheten eller enheten avser att hantera situationen att en leverantörs anbud på olika separata delar är sådana att leverantören bör tilldelas kontrakt för fler delar än vad den valda begränsningen medger.