sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Den ovan beskrivna processen gäl- ler dock enbart i det förstnämnda fallet. Vi måste därför skilja mel- lan tidiga ingripanden och andra ingripanden. För att göra detta föreslår vi att samrådsskyldigheten och den övriga processen ska gälla när det är fråga om överträdelser av sådan art eller omfatt- ning att det finns skäl att anta att institutet kan komma att omfat- tas av resolution (jfr avsnitt 29.4.1). Det kan också vara fråga om överträdelser som innebär att förutsättningarna för att utse en till- fällig förvaltare är uppfyllda. 30Nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument utanför resolution Resolutionsdirektivets artiklar 59–62 handlar om nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument. Med relevanta kapi- talinstrument menas sådana skuldinstrument som får räknas in i kapitalbasen och som utgörs av det övriga primärkapitalet och sup- plementärkapitalet. Bestämmelserna som behandlar när dessa instrument skrivs ned eller konverteras inom ramen för resolution införlivar vi som en del av skuldnedskrivningsverktyget; se kapitel 15. Men direktivet anger att i vissa situationer ska de relevanta kapitalinstrumenten skrivas ned eller konverteras även utanför resolution. Det är dessa situationer som vi behandlar i detta kapitel. Huvudsyftet med en nedskrivning eller konvertering utanför resolution är att undvika att företaget fallerar eller sannolikt kom- mer att fallera och därmed också att undvika resolution.1 Metoden för att uppnå syftet är att genom nedskrivning absorbera eventuella förluster och genom konvertering stärka företagets kapitalbas genom att kapitalbasinstrument av lägre kvalitet (de relevanta kapitalinstrumenten) omvandlas till kärnprimärkapital som är av högst kvalitet. Att kapitalbasen är av tillräcklig storlek och kvalitet för att kunna absorbera förluster är en central del av företagets varaktiga livskraft. För att stärka kapitalbasen, snarare än att genomföra en genomgripande finansiell rekonstruktion av företa- get som i resolution, ska de relevanta kapitalinstrumenten i detta fall uttryckligen konverteras till kärnprimärkapitalinstrument och 1 De skuldinstrument som också är relevanta kapitalinstrument omfattas självklart också av skuldnedskrivningsverktyget. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution inte till något annat äganderättsinstrument som inte räknas in i kärnprimärkapitalet. Ett annat skäl till att åtgärden fokuserar på dessa skulder är att en nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument är mindre ingripande än resolution. Företagets ägarbild kan visserli- gen komma att ändras, men ägarna (inklusive de nya) behåller rådigheten över företaget. Av resolutionsdirektivet och följer även att nedskrivning och konvertering som huvudregel ska ske när ett företag behöver statligt stöd, vilket utgör en annan typ av bevekelsegrund för åtgärden. När de relevanta kapitalinstrumenten skrivs ned innebär det att innehavarna av dessa instrument, som är borgenärer, drabbas av förluster. Det vore att frångå den prioritetsordning som normalt gäller och tanken att kärnprimärkapitalet ska vara det första att bära förluster. Därför ska, enligt direktivet, på motsvarande vis som vid resolution principen gälla att före någon borgenär drabbas av för- luster eller får sin fordran konverterad ska åtgärder vidtas mot ägare. I detta fall är borgenärerna innehavarna av de relevanta kapi- talinstrumenten och ägarna är endast innehavarna av kärnprimär- kapitalinstrument, dvs. innehavare av exempelvis preferensaktier som inte räknas in kärnprimärkapitalet omfattas inte av åtgärderna i detta kapitel. Kort om ansvariga myndigheter Enligt direktivet involverar nedskrivning eller konvertering av rele- vanta kapitalinstrument två typer av myndigheter; de berörda myn- digheterna och resolutionsmyndigheterna. De berörda myndighet- erna ska fastställa om nedskrivning eller konvertering är nödvändig för att förhindra att företaget eller koncernen fallerar, medan reso- lutionsmyndigheten ska genomföra själva nedskrivningen eller konverteringen. Eftersom nedskrivnings- eller konverterings- åtgärder utanför resolution görs om det behövs för att undvika att ett företag eller en koncern fallerar liknar åtgärderna andra tillsyns- åtgärder. Åtgärderna kan vidtas tillsammans med eller i kombination med andra tillsynsåtgärder, t.ex. sådana som klassas som tidiga ingripanden (se kapitel 29). Mot den bakgrunden, som utvecklas närmare nedan, anser kommittén att bör vara både fastställande myndighet (berörd myndighet) och verkställande myndighet (resolutionsmyndighet) i detta fall. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution om gränsöverskridande koncernen ska vidare de berörda myndig- heternas beslut som regel föregås av en särskild process (se kapitel 22). Kort om tidigare och gällande rätt fanns det uttryckliga bestämmelser i svensk rätt om att vissa primärkapitaltillskott skulle kunna konverteras i en kritisk situation eller på den behöriga myndighetens initiativ på grund av institutets finansiella situation och soliditet.2 Några motsvarande bestämmelser togs inte in i tillsynkravsförordningen utan det ansågs att dessa bestämmelser borde införlivas i unionsrätten genom resolutionsdirektivet.3 Av betydelse i detta sammanhang är också ett beslut av Baselkom- mittén för banktillsyn som fått stöd av Group of Governors and Heads of Supervision (GHOS) den 10 januari 2011.4 Enligt det ska relevanta nationella myndigheter kunna besluta att samtliga pri- märkapitaltillskott och supplementärkapitaltillskott i ett institut ska kunna skrivas ner fullständigt och permanent eller helt omvandlas till kärnprimärkapital vid den tidigaste av följande tid- punkter: 1.Det fastställs att institutet utan dessa åtgärder är livskraftigt. 2Förenklat gällde det om instituten ville emittera primärkapitaltillskott så att det utgjorde mer än 35 (men inte 50) procent av det egna kapitlet. 3I skäl 45 i tillsynskravsförordningen anförs att i linje med för banktillsyns beslut och med stöd av GHOS , ska samtliga primärkapitaltillskott och supplementärkapitaltillskott i ett institut kunna skrivas ner fullständigt och permanent eller helt omvandlas till kärnprimärkapital då institutet är livskraftigt. Lagstiftning som är nödvändig för att säkerställa att kapitalbasinstrument omfattas av mekanismen för absorbering av ytterligare förluster bör införlivas i unionsrätten som en del av de krav som avser återhämtning och rekonstruktion av institut. Om den unionsrätt som styr kravet på att kapitalinstrument fullständigt och permanent bör kunna skrivas ner till noll eller omvandlas till kärnprimärkapitaltillskott om ett institut inte längre anses livs- kraftigt ännu inte har antagits bör kommissionen se över och rapportera om frågan huruvida en sådan bestämmelse bör införas i denna förordning och, mot bakgrund av den översynen, lägga fram lämpliga lagstiftningsförslag. 4Press release, , Ref no 03/2011. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution 2.Ett beslut om statligt stöd eller liknande stöd, om företaget utan ett sådant stöd inte längre hade varit livskraftigt. Genom resolutionsdirektivet kommer de regler som har angett att bli en del av . 30.2Beslut om nedskrivning eller konvertering Kommitténs förslag: ska – något förenklat – skyndsamt besluta att relevanta kapitalinstrument som har getts ut av ett företag som kan bli föremål för resolution ska skrivas ned eller konverteras, om företaget eller den koncern som den ingår i fallerar eller sannolikt kommer att fallera och om åtgärden är tillräckligt för att undvika fallissemang och några alternativa åtgärder för att uppnå detta finns inte tillgångliga. Om företaget är ett dotterföretag som har gett ut relevanta kapitalinstrument som får beaktas både vid bedömningen av om kapitalbaskravet uppfylls på individuell nivå och gruppnivå, ska fatta ett sådant beslut bara efter överenskommelse med den samordnande berörda myndigheten. Nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstru- ment ska också (med vissa undantag) ske om företaget behöver statligt stöd. Om ett företag behöver statligt stöd får även skriva ned eller konvertera efterställda skulder som inte räknas in i kapitalbasen om det krävs för att stödet ska vara för- enligt med unionsrätten. Nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument eller andra efterställda skulder får emellertid inte ske om stödet behövs i förebyggande syfte och sådana åtgärder skulle hota den finansiella stabiliteten eller leda till oproportionerliga resultat. Artikel 59.3 beskriver fyra olika situationer då relevanta kapital- instrument som har emitterats av ett företag ska skrivas ned eller konverteras. De situationer som beskrivs skiljer sig åt dels i fråga om det är problem i ett enskilt institut eller i den koncern som institutet ingår som i behöver åtgärdas, dels i fråga om företaget är Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution ett dotterföretag eller moderföretag. I tre av de fyra fallen görs en prövning av livskraften5 (bärkraften). I det fjärde fallet behöver företaget statligt stöd. Artikeln anger att medlemsstaterna ska kräva av resolutions- myndigheten att dessa utövar nedskrivnings- och konverterings- befogenheten utan dröjsmål avseende relevanta6 kapitalinstrument som har getts ut av ett företag som kan bli föremål för resolution om en eller flera av följande omständigheter föreligger: 1.Den berörda myndigheten fastställer att företaget inte längre kommer att vara livskraftigt om inte nedskrivningsbefogenheten utövas avseende det relevanta kapitalinstrumentet. 2.I fråga om relevanta kapitalinstrument som har getts ut av ett dotterföretag och som bedöms fullgöra kraven på kapitalbas individuellt och gruppbaserat, den berörda myndigheten i den samordnande tillsynsmyndighetens medlemsstat och den berörda myndigheten i dotterföretagets gör ett gemensamt fastställande i form av ett gemensamt beslut i enlighet med artikel 92.3 och 92.4 om att koncernen inte längre kommer att vara livskraftig om nedskrivnings- eller konverteringsbefogen- heten inte utövas avseende de instrumenten. 3.I fråga om relevanta kapitalinstrument som har getts ut av moderföretaget och som bedöms fullgöra kraven på kapitalbas på individuell basis med avseende på moderföretaget eller på gruppbasis, och den berörda myndigheten i den samordnande tillsynsmyndighetens medlemsstat fastställer att koncernen inte längre kommer att vara livskraftig om nedskrivnings- eller kon- verteringsbefogenheten inte utövas avseende de instrumenten. Institutet eller koncernföretaget behöver statligt stöd, med undantag för någon av de omständigheter som anges i artikel 32.4 d (iii). Bestämmelserna om när ett företag eller en koncern inte är livs- kraftig finns i artikel 59.4 Där sägs att ett företag eller en koncern inte längre anses vara livskraftigt om båda av följande villkor är uppfyllda: 5Kommittén anser att livskraft är lämpligare svenskt uttryck än bärkraft för det som direktivet avser. 6I direktivet står det tillämpliga kapitalinstrument. Kommittén anser att relevanta kapital- instrument är ett bättre uttryck och som ligger närmare den engelska versionens relevant capital instruments. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution a)Företaget eller koncernen fallerar eller sannolikt kommer att fallera. b)Det finns, med beaktande av tidsaspekter och andra relevanta omständigheter, inga rimliga utsikter att några åtgärder, inbegripet alternativa åtgärder från privata sektorn eller tillsyns- åtgärder (inbegripet åtgärder för tidigt ingripande), förutom nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument, på egen hand eller i kombination med resolutionsåtgärder, inom rimlig tid skulle kunna förhindra att företaget eller koncernen kommer att fallera. Den närmare innebörden av begreppet framgår av artikel 59.1 b för individuella företag och av artikel 59.1 c för en koncern. Enligt artikel 59.1 b ska ett företag anses fallera eller sannolikt kunna komma att fallera om en eller flera av de omständigheter som anges i artikel 32.4 föreligger. Enligt bestämmelsen i artikel 59.1 c anses en koncern fallera eller sannolikt kunna komma att fallera om den inte uppfyller, eller det föreligger objektiva faktorer till stöd för fastställandet av att koncernen inte kommer att kunna uppfylla, sina tillsynskrav på gruppbasis på ett sådant sätt att det kan föranleda de behöriga myndigheterna att vidta åtgärder på grund av bland annat, men inte enbart, det faktum att koncernen har drabbats eller sannolikt kommer att drabbas av förluster som kommer att förbruka hela eller ett betydande belopp av dess kapi- talbas. När involverar fastställelsebeslutet svenska myndigheter? Artikel 59.3 beskriver förutsättningarna för att ett beslut om ned- skrivning eller konvertering ska fattas, men den anger inte vilket lands berörda myndigheter som ska fastställa att behovet förelig- ger. Bestämmelser om detta finns i artikel 61 såvitt avser artikel 51.1 b-e. Direktivet innehåller dock inte några uttryckliga bestäm- melser om vilket lands resolutionsmyndighet som ska verkställa den berörda myndighetens beslut. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution Skälen för kommitténs förslag Enligt direktivet är potentiellt två myndigheter i involve- rade i den process som leder fram till nedskrivningen eller konverteringen. Det är den berörda myndigheten som fastställer att nedskrivning eller konvertering behövs. Det är resolutions- myndigheten som verkställer beslutet. Kommitténs bedömning är att när det handlar om nedskrivning eller konvertering utanför resolution så är detta att betrakta som tillsynsåtgärder och såväl fastställande som verkställande bör därför göras av Finansinspek- tionen. Det är kommitténs åsikt att nedskrivnings- och konverter- ingsbefogenheten i resolutionsdirektivet bör ses som ett komple- ment till tillsynsförordningens bestämmelser om konvertering av primärkapitaltillskott när kärnprimärrelationen understiger 5,125 eller vid andra nivåer eller händelser som framgår avtalsvillkoren för instrumentet. I vissa fall kan det även vara nödvändigt att kombinera nedskrivning och konvertering med andra tillsyns- åtgärder. Det handlar då i praktiken om en omstrukturering utanför resolution. Fortsättningsvis i detta kapital kommer vi därför att skriva när vi menar berörd myndighet respektive resolutionsmyndighet. Det kan tilläggas att i ett resolutions- förfarande bör myndigheten som är ansvarig för detta, det vill säga resolutionsmyndigheten, tilldelas motsvarande maktbefogenheter för att kunna skriva ned eller konvertera kapitalinstrument. Förutsättningar för nedskrivning eller konvertering Som vi nämner inledningsvis är en förutsättning för nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument att det är nödvändigt för att förhindra att ett företag eller en koncern fallerar och åtgärden vidtas som en sista utväg när andra alternativ – såväl tillsynsåtgärder som privata åtgärder – är uttömda. Det är en för- enklande omskrivning av direktivets bestämmelser om när ned- skrivning eller konvertering behöver genomföras. Direktivet anger att nedskrivning eller konvertering ska ske när företaget eller kon- cernen är livskraftigt. I detta sammanhang framgår vad som direktivet menar med livskraftig i artikel 59.1 a, 59.1 b och 59.1 c. Av dessa framgår i korthet att det med livskraftig avses om Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution ett företag eller en koncern fallerar (eller sannolikt kommer att fallera) och inga alternativa åtgärder förutom nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument kan förhindra ett sådant fallisse- mang. Vårt förslag innebär alltså ingen förändring i sak. Bedömningen av om ett företag fallerar eller sannolikt kommer att fallera grundar sig på samma kriterier som vid resolution. För en beskrivning av dessa fallissemangsgrunder hänvisar vi därför till kapitel 7. Vidare ska det bedömas om det med beaktande av tidsaspekter och andra relevanta omständigheter finns några andra åtgärder som rimligen skulle kunna åtgärda problemen. Det är här fråga om en bedömning av om det över huvud taget finns några alternativ som är genomförbara med hänsyn till hur allvarlig och brådskande situationen är. Som exempel på alternativa åtgärder kan nämns åtgärder vidtagna av den privata sektorn – t.ex. i form av kapitaltillskott – eller tidiga ingripanden eller andra tillsynsåtgärder (se artikel 62.4). Det handlar här om att åtgärderna ska göra ned- skrivning eller konvertering onödig. Om företaget kan skaffa det kapital som behövs genom exempelvis nyemission till befintliga aktieägare, ska myndigheten inte framtvinga nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument. Även om nedskrivningen och konverteringen av relevanta kapi- talinstrument är en ingripande åtgärd är den för ägare och borgenä- rer sannolikt som regel inte lika ingripande som resolution. Det kan påminnas om att utan befogenheten att skriva ned eller kon- vertera skulle alternativet vara resolution med åtföljande nedskriv- ning eller konvertering (se kapitel 15) eller tillståndsåterkallelse eventuellt åtföljt av konkurs. Även bedömningen av om det finna alternativa åtgärder att tillgå liknar den som görs vid resolution; se kapitel 7. Skillnaden är att det – om övriga förutsättningar är upp- fyllda – blir fråga om nedskrivning eller konvertering om dessa åtgärder bedöms förhindra att institutet fallerar medan det kan bli fråga om resolution om sådana åtgärder bedöms otillräckliga. Om inte nedskrivning eller konvertering tillsammans med andra tillsyns- åtgärder kommer att förhindra att företaget fallerar, kommer företagets tillstånd att återkallas eller företaget försättas i reso- lution. Bedömningen av om nedskrivning eller konvertering är nödvän- digt för att koncernen inte ska fallera görs med utgångspunkt från samma två kriterier som ovan beskrivits för ett företag; fallisse- mang eller sannolikt fallissemang och alternativa åtgärder. Bedöm- ningen av om koncernen anses fallera eller sannolikt kommer att Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution fallera görs dock med utgångspunkt från delvis andra kriterier än för ett företag. Kriterierna har ändå stora likheter med dem som gäller vid resolution. Enligt direktivet är en första förutsättning för att en koncern ska anses fallera eller sannolikt kommer att fallera att koncernen inte kan uppfylla kapitalkraven på gruppnivå. Kommittén noterar att det är lite oegentligt att tala om att koncernen fallerar. Det är ju de enskilda företagen i koncernen som fallerar och som inte gemensamt uppfyller de gruppbaserade kraven på gruppnivå, men vi använder detta begrepp, liksom direktivet, för enkelhetens skull. Bedömningen av om en koncern sannolikt kommer att fallera ska grunda sig på objektiva faktorer som tyder på att koncernen inom den närmast tiden inte kommer att uppfylla tillsynskrav på gruppnivå. Objektiva faktorer torde ha samma innebörd här som vid bedömningen av om förutsättningarna för resolution är upp- fyllda. För att en koncern ska anses fallera eller sannolikt kommer att fallera ska överträdelsen av tillsynsregelverket kunna föranleda tillsynsmyndigheterna att vidta åtgärder på grund av, men inte enbart, det faktum att koncernen har drabbats, eller sannolikt kommer att drabbas, av förluster som kommer att förbruka hela eller ett betydande belopp av dess kapitalbas. ska det vara fråga om problem som inte går att åtgärda genom mindre ingri- pande åtgärder än nedskrivning eller konvertering. Överträdelserna ska alltså vara tämligen allvarliga. Bestämmelser rörande fastställande av förutsättningarna för nedskrivning eller konvertering De bestämmelser som införlivas med svensk rätt ska enbart avse sådana situationer då det är som ska utöva ned- skrivnings- och konverteringsbefogenheterna. Av artikel 61 följer att den svenska berörda myndigheten, dvs. , är ansvarig för ett svenskt institut, dvs. ett institut som har fått till- stånd av . är också ansvarig för företag som inte är tillståndspliktiga, men som är hemmahö- rande i . kan följaktligen behöva fatta beslut om nedskrivning och konvertering i fyra olika scenarier: 1.När förutsättningarna för nedskrivning eller konvertering före- ligger gentemot ett svenskt företag. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution 2.När ett svenskt företag är ett dotterföretag i en koncern som uppfyller förutsättningarna för nedskrivning och konvertering. 3.När ett svenskt företag är ett moderföretag i en koncern som uppfyller förutsättningarna för nedskrivning och konvertering. 4.När ett svenskt företag behöver statligt stöd. Kommittén föreslår därför att fyra bestämmelser införs i svensk rätt som hanterar vardera en av situationerna ovan. Nedan beskri- ver vi dessa mer i detalj. Företaget uppfyller förutsättningarna för nedskrivning eller konvertering Det första fallet avser den situationen att fast- ställer att förutsättningarna för nedskrivning eller konvertering föreligger gentemot företaget och en sådan åtgärd bedöms kunna förhindra ett fallissemang. Om bedömer att dessa förutsättningar föreligger ska den enligt direktivet besluta om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument. Detta behöver framgå av svensk lag. I direktivets anges även att detta beslut (liksom övriga beslut nedan) ska ske utan dröjsmål, vilket i svensk lag lämpligen uttrycks som skyndsamt. Koncernen uppfyller förutsättningarna för nedskrivning eller konvertering – åtgärder mot dotterföretag Det andra fallet rör situationen när kapitalinstrument som getts ut av ett dotterföretag behöver skrivas ned eller konverteras för att koncernen inte ska fallera. Åtgärderna ska vidtas mot dotterföreta- get och inte mot koncernen som sådan (koncernen är inte någon juridisk person). De kapitalinstrument som får skrivas ned eller konverteras är sådana som enligt tillsynsförordningen erkänns som primär- eller supplementärkapital vid bedömningen av om dotterföretaget upp- fyller kapitalbaskravet på individuell nivå och om koncernen (eller rättare sagt institutet i toppen på koncernen) uppfyller kravet på gruppnivå. Begreppet krav på kapitalbas definieras i artikel 2.1.51 som de krav som avses i artiklarna 92-98 i tillsynsförordningen. Nedskrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution Eftersom det handlar om att skriva ned instrument i ett dotter- företag för koncernens räkning kommer beslutet att involvera flera myndigheter, både den berörda myndigheten i den medlemsstat där den samordnande tillsynsmyndigheten finns och den berörda medlemsstaten i den medlemsstat där dotterföretaget finns. Ägar- bilden i moderföretaget kommer att förändras om dessa aktiekapi- talet förändras. Det är sannolikt den berörda myndigheten där den samord- nande tillsynsmyndigheten finns som kommer att initiera åtgär- derna eftersom det är därifrån som ansvaret för grupptillsynen utövas. För att nedskrivning eller konvertering ska få ske måste emellertid båda myndigheterna komma överens om detta i ett gemensamt beslut (se kapitel 22). Enligt artikel 61 är den svenska berörda myndigheten involverad om dotterföretaget har auktoriserats eller är hemmahörande här eller om är samordnande tillsynsmyndighet (dvs. ansvarig för tillsynen på gruppnivå). I det sistnämnda fallet kan dock dotterföretaget finnas i en annan medlemsstat. Det bör därför framgå av svensk rätt att den svenska berörda myndigheten även kan vara involverad i eventuella beslut avseende utländska dotterföretag. En förutsättning för att nedskrivning eller konvertering ska ske är att det är nödvändigt för att förhindra att koncernen fallerar eller sannolikt kommer att fallera. Detta utesluter dock inte enligt vår bedömning att möjligheten utövas i stället för att besluta om reso- lution även om ett annat institut i koncernen är i resolution.