sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — LODA innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distans- avtal och avtal utanför affärslokaler. Med distansavtal avses enligt lagen avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organi- serat system för att träffa avtal på distans, om kommunikationen uteslutande sker på distans (1 kap. 2 §). Avtal som ingås per telefon är att anse som distansavtal. Bestämmelserna i 3 kap. LODA gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument (1 § första stycket). Bestämmelserna gäller dock inte för enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtel- ser (1 § tredje stycket). Kapitlet innehåller vissa särskilda bestäm- melser som blir tillämpliga om ett sådant avtal ingås per telefon. Vilka finansiella tjänster och produkter omfattas av regleringen i LODA? I samband med genomförandet av och rådets direktiv /65/EG fördes i förarbetena till LODA ett längre resonemang om vilka tjänster som ska hänföras till de finansiella tjänster som lagen avser att omfatta.29 Som en allmän utgångspunkt angavs att frågan om en viss före- teelse ska anses utgöra en finansiell tjänst får bestämmas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som tillhandahåller den. Inte heller spelar det enligt förarbetena till lagen någon avgörande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är under- kastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet. 2004/05:13, s. 36 ff. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finan- siell tjänst är, enligt förarbetena, att den, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter. Finansiella tjänster i direktivets mening är enligt förarbetena således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra spar- former, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalningsförmed- ling samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. Likaså ingår försäkringar i begreppet. I förarbetena betonades vidare att begreppet finansiell tjänst i direktivets mening även omfattar en del avtal som i svensk civilrätt snarare betraktas som överlåtelse av lös egendom, t.ex. köp av aktier, samt vissa avtal som innehåller moment av både köp och tjänst. Även om det inte bör spela någon roll om tjänsteutövaren står under tillsyn (vilket , mot bakgrund av finansmarknads- regleringen, nästan undantagslöst måste vara fallet) eller är under- kastad särskilda lagregler som gäller för en viss typ av verksamhet, kan regleringen av den finansiella verksamheten ibland tjäna som vägledning vid tolkningen, särskilt när det är fråga om lagstiftning som avser att genomföra . Sådana bestämmelser återfinns således i den finansmarknadsrättsliga regleringen. I fråga om begreppet finansiellt instrument hänvisas i LODA till lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (3 kap. 1 § femte stycket). I förarbetena till lagen framhålls att det dock inte helt kan uteslutas att det kan förekomma överlåtelse av finansiella produkter som inte utgör finansiella instrument i lagens mening.30 Ett exempel som nämns är handeln med begagnade livförsäkringar, dvs. överlåtelse av rätten till försäkringsersättning enligt en liv- försäkring.31 I förtydligande syfte har därför angetts att regleringen för finansiella instrument även gäller andra finansiella produkter. 30A prop, s. 42. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Information vid distansavtal om finansiella tjänster Innan ett distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment ingås ska näringsidkaren ge konsumenten viss information, bl.a. om den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper och pris samt den risk den är förenad med, sättet för betalning och fullgörande, den tid under vilket erbjudan- det gäller, vad som gäller vid uppsägning av avtalet eller ensidigt samt ångerrätten (3 kap. 3 § första stycket). Informationen ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används (3 kap. 3 § andra stycket). Näringsidkaren ska även ta särskild hän- syn till behovet av skydd för underåriga.32 Näringsidkaren ska tillhandahålla samtliga avtalsvillkor i rimlig tid innan avtalet ingås (3 § tredje stycket). Informationen och avtals- villkoren ska ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten (3 § fjärde stycket). Om avtalet ska ingås genom ett medel för distanskommunikation som inte tillåter att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet ska näringsidkaren ge konsumenten informationen i denna form efter det att avtalet har ingåtts. Om det är fråga om ett avtal som avser en betaltjänst enligt betaltjänstlagen är informationskraven inte lika omfattande (3 kap. 3 § femte stycket). Informationskraven i LODA gäller vid sidan av de krav på infor- mation som kan följa av speciallagstiftning. Sådana informations- krav finns t.ex. i den finansmarknadsrättsliga regleringen, KkrL och FAL samt i föreskrifter och allmänna råd meddelade av Finans- inspektionen och . 32 I prop. 2004/05:13, s. 133 anges följande beträffande innebörden av kravet på att särskild hänsyn ska tas till behovet av skydd för unga. Informationen ska alltså anpassas till att den som är är omyndig och normalt sett inte själv får råda över sin egendom eller åta sig förbindelser (se 9 kap. ). I kravet ligger också att särskild hänsyn ska tas till att underåriga kan antas vara mindre kritiska och bli lättare vilseledda än andra konsumenter, inte minst vid distansavtal. En konsekvens av bestämmelsen bör vara att marknadsföring som syftar till distansavtal med underåriga ska vara måttfull och inte förledande eller överdrivet frestande. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Särskilda bestämmelser vid telefonförsäljning Vid försäljning av finansiella tjänster eller produkter per telefon be- gränsas näringsidkarens informationsskyldighet (3 kap. 4 §). Näringsidkaren ska i början av varje samtal ge konsumenten in- formation om sin identitet samt namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och dennes relation till näringsidkaren. Konsumenten ska vidare få information om syftet med samtalet. Om konsumenten uttryckligen samtycker till det, får den övriga infor- mation som näringsidkaren ska lämna enligt LODA begränsas. Näringsidkaren måste då i stället för att lämna den fullständiga in- formationen informera konsumenten om att det finns ytterligare information och att den finns tillgänglig på begäran. Konsumenten ska också få en beskrivning av vad denna information avser. Kravet på att informationen ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används gäller även vid telefonförsäljning enligt 3 kap. 4 § LODA. Detsamma gäller kravet på att näringsidkaren ska ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. Att det finns särskilda informationsregler vid telefonförsäljning motiveras med att det är svårt att i förhand lämna all den informa- tion som lagen föreskriver när ett avtal sluts muntligen. Det är rim- ligen även svårt för konsumenter att ta till sig alltför omfattande information under ett telefonsamtal. Telefonförsäljning som avser premiepension Nya regler på premiepensionsområdet Utgångspunkten i LODA är att avtal om finansiella tjänster och produkter som ingås per telefon som huvudregel är giltiga. För telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltningstjänster på premie- pensionsområdet gäller dock särskilda regler. inför- des nämligen ett skriftlighetskrav i LODA med avseende på avtal som rör sådana tjänster (3 kap. 4 a §).33 En konsument måste skrift- 33 I norsk lagstiftning finns ett generellt krav på skriftlig bekräftelse från konsumenten för att ett avtal vid telefonförsäljning ska anses ha ingåtts. Kravet motsvarar i stort sett det som gäller enligt svensk rätt vid telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltningstjänster av- seende premiepension med den skillnaden att det endast gäller om det är näringsidkaren som Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster ligen acceptera en näringsidkares anbud för att avtalet ska bli giltigt. Ett avtal som inte ingås på det sättet är ogiltigt. Konsumenten är då inte heller skyldig att betala för utförda tjänster. Dessa regler med- för ett effektivt och kraftfullt skydd för konsumenterna, särskilt med tanke på att de inte kräver någon aktivitet från konsumentens sida. I och med att avtal kan ingås per telefon när det gäller rådgivnings- och förvaltningstjänster som avser premiepension har de skäl som motiverat en begränsad informationsskyldighet vid tele- fonförsäljning inte ansetts relevanta. Det innebär att all information och samtliga avtalsvillkor ska lämnas på det sätt som anges i LODA när sådana tjänster säljs per telefon, dvs. i rimlig tid innan avtal ingås. Innebörden av uttrycket i rimlig tid är enligt förarbetena den- samma som i 3 § första stycket.34 Om näringsidkaren lämnar infor- mationen under pågående telefonsamtal, t.ex. genom e-post, och kon- sumenten uppmanas att i omedelbar anslutning till det skriftligen acceptera anbudet, är kravet inte uppfyllt (jfr prop. 2004/05:13 s. 131 f.). Konsumenten måste ha möjlighet att sätta sig in i och överväga informationen. Näringsidkaren ska även informera om innebörden av att kon- sumenten inte skriftligen accepterar anbudet. Syftet med lagändringen35 var att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet då skyddet visat sig vara otillräckligt. De problem som särskilt lyftes fram i lagstift- ningsärendet var att konsumenter felaktigt påstods ha ingått avtal eller att de inte förstått avtalets innebörd. Mot den bakgrunden låg det närmast till hands för regeringen att överväga ett skriftlighets- krav för att komma till rätta med problemen. har tagit initiativ till samtalet. Detta framgår av 10 § den norska lov om opplysningsplikt og angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler (angrerettloven). Av be- stämmelsen framgår vidare att anbudet ska innehålla upplysning om att konsumenten inte blir bunden innan denne accepterar det skriftligen. Enligt uppgift från Finanstilsynet och Forbrukerombudet har det sedan bestämmelsen infördes skett en betydande nedgång i klago- mål vid telefonförsäljning. 2013/14:71, s. 21. 2013/14:71, s. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Regeringen konstaterade därvid att ett skriftligt formkrav skulle ge konsumenten större trygghet genom att han eller hon där- igenom tillförsäkras så fullständig information som möjligt om avtalets innebörd. Ett skriftligt formkrav ansågs dessutom leda till större klarhet i bevishänseende för parterna om att sådana avtal har ingåtts och vad som gäller enligt dem. Regeringen bedömde vidare att det fanns sådana skäl som i andra sammanhang har motiverat ett särskilt formkrav. Dessa omständigheter ställdes mot de problem som ett skriftlighetskrav skulle innebära för seriösa näringsidkare som erbjuder denna typ av tjänster. I det sammanhanget konstate- rade regeringen att det var fråga om en väl avgränsad krets närings- idkare som borde ha goda förutsättningar att anpassa sin verksam- het till ett skriftlighetskrav. Vid en avvägning mellan de olika intressen som gjorde sig gällan- de var det enligt regeringens mening motiverat och proportionerligt att införa ett skriftligt formkrav för att stärka konsumentskyddet vid telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltningstjänster på premiepensionsområdet. Marknadsföring av finansiella tjänster och produkter omfattas av bestämmelserna i . Genom denna lag genomförs Europaparla- mentets och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). Bestämmelserna i lagen är marknadsrättsliga. Lagen innehåller även en skadeståndsregel. Syftet med lagen är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring samt att motverka mark- nadsföring som är otillbörlig. Lagen avser inte att tillgodose en konsuments behov av rättelse i ett enskilt fall, utan syftar till att för framtiden få bort marknadsföring som är otillbörlig (se dock 37 § MFL angående möjligheten till skadestånd). På detta sätt verkar Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster lagen som ett skydd för hela konsumentkollektivet. Eftersom lagen även gäller i förhållande till företag ger den ett motsvarande skydd för företagare. Som framgår ovan omfattas marknadsföring av finansiella tjänster och produkter av bestämmelserna i . Enligt lagen är det inte otillåtet att använda telefon för individuell kommunikation till kon- sumenter och företag i syfte att marknadsföra och sälja varor och tjänster. När det gäller fysiska personer gäller det dock endast om personen inte tydligt motsatt sig att metoden används (21 §).36 Med marknadsföring avses enligt lagen reklam eller andra åtgär- der i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsu- menter eller näringsidkare (3 §). Grunden för all marknadsföring är att den ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §). God marknadsföringssed har defi- nierats som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 §). Om marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed är den att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 §). 36 Enligt både och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (Direktiv om elektronisk handel) och och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritets- skydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation), får medlemsländerna välja antingen en opt in-reglering eller en opt out- reglering beträffande andra metoder för individuell kommunikation än de som regleras i 19 §. har valt en opt out-lösning, vilket innebär att konsumenten i förväg aktivt ska ha motsatt sig sådan marknadsföring för att den ska vara otillåten. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster En näringsidkare får inte använda sig av aggressiv marknadsföring (7 §). Marknadsföringen är att betrakta som aggressiv om den inbe- griper trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller annat påtrycknings- medel. Med uttrycket aggressivt påtryckningsmedel avses närings- idkarens utnyttjande av en maktställning i förhållande till mottaga- ren för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Vid bedömningen av om det är fråga om aggressiv marknads- föring ska alla dess särdrag och omständigheterna kring marknads- föringen beaktas, såsom tidpunkt, plats, art och varaktighet liksom om det förekommit hotfullt eller kränkande språk eller beteende. Aktiviteter som är högfrekventa eller särskilt pådrivande är enligt förarbetena till lagen exempel på aggressiva åtgärder som är att anse som otillbörliga.37 Även de fall då näringsidkaren för att påverka mottagarens beslut avseende produkten utnyttjar ett spe- ciellt missöde eller en omständighet som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att den försämrar mottagarens omdöme är att betrakta som aggressiv marknadsföring. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens för- måga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Viss aggressiv marknads- föring är dock alltid att betrakta som otillbörlig (se 4 § och den s.k. svarta listan i punkterna 24–31 i direktivbilagan). Av MFL framgår att marknadsföringen inte heller får vara vilseledande (9, 10 samt 12–17 §§). All marknadsföring ska utformas och presen- teras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också framgå vem som svarar för marknadsföringen. Förbudet mot vilseledande marknadsföring omfattar inte enbart framställningar som innehåller oriktig information eller dylika falska påståenden. Det är också tillämpligt i fall då den allmänna ut- formningen är ägnad att vilseleda konsumenten, även om uppgifter- 2007/08:115, s. 81. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster na är korrekta i sak. Vidare är förbudet tillämpligt på framställningar som utelämnar information eller som föranleder missuppfattningar i sådan omfattning att marknadsföringen framstår som vilseledande. När det gäller förbudet mot vilseledande marknadsföring finns en särskild regel som rör marknadsföring som utformas som ett köperbjudande.38 Väljer en näringsidkare att rikta ett köperbjudan- de till konsumenter, uppställs krav på att väsentlig information ska lämnas för att åtgärden inte ska anses vara vilseledande. Med väsent- lig information avses bl.a. information om pris, villkor för betal- ning, leverans och hantering av reklamationer samt ångerrätt eller rätt att häva ett köp som ska lämnas till konsumenten enligt lag. Vilseledande marknadsföring är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (8 §). Viss vilseledande marknadsföring är dock alltid att betrakta som otillbörlig (se 4 § och den s.k. svarta listan punkterna 1–23 i direktivbilagan). MFL innehåller särskilda bestämmelser om information innan konsumentavtal ingås (22 a §). Dessa bestämmelser gäller dock för andra avtal än distansavtal och avtal utanför affärslokaler enligt LODA. De blir således inte tillämpliga på konsumentavtal om finansiella tjänster och produkter som ingås per telefon, se avsnitt 4.3.9. Konsumenter kan spärra sitt telefonnummer i NIX-Telefon Som framgår ovan är det inte otillåtet för en näringsidkare att ringa en konsument eller ett företag i syfte att sälja en tjänst eller pro- dukt. I förhållande till fysiska personer är det dock endast tillåtet om han eller hon inte tydligt motsatt sig det (21 § MFL). 38 Enligt och rådets direktiv /29/EG avses med köperbjudande att näringsidkaren i ett kommersiellt erbjudande beskriver en produkts utmärkande egenskaper och pris på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för konsumenten att köpa produkten (artikel 2). Begreppet defi- nieras inte i MFL. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster En konsument som inte vill bli uppringd av ett företag som den inte har något avtalsförhållande med kan spärra sitt telefonnummer i spärregistret NIX-Telefon. NIX-Telefon drivs av en ideell förening, NIX, som har bildats av ett antal branschorganisationer.39 Möjlig- heten att spärra sitt telefonnummer för samtal i försäljnings- eller marknadsföringssyfte beror med andra ord på näringslivets egna åtgärder. Syftet med registret är dels att göra det möjligt för konsumen- ter att på ett enkelt sätt informera säljare och marknadsförare om att de inte önskar telefonsamtal i försäljnings-, marknadsförings-, eller insamlingssyfte, dels att näringslivet ska ha tillgång till ett centralt register över konsumenter som anmält att de inte önskar bli kontaktade per telefon i sådant syfte.40 Fram var myndigheter och branschorganisationer överens om att det inte var tillåtet för företag att ringa konsu- menter på mobiltelefon. För att ett företag skulle få ringa säljsamtal till en konsuments mobiltelefon krävdes ett kundförhållande eller konsumentens uttryckliga medgivande. NIX-Telefon beslutade genom en ändring av de etiska regler som gäller för spärregistret att registret fortsättningsvis skulle gälla all telefoni, oavsett vilken typ av nät den tillhör. Ändringen trädde i kraft . Anledningen till ändringen är enligt för- eningen att allt fler personer använder mobiltelefon i stället för fast telefoni i hemmet. Konsumenter kan därför också spärra sitt mobil- telefonnummer för säljsamtal. Ändringen kan inte förstås på annat sätt än som en åtgärd med anledning av att den ökade användningen av mobiltelefon har gjort det svårare för näringsidkare att nå konsumenter på fasta telefoner. Innan ändringen var det ju inte förenligt med de etiska riktlinjerna att ringa konsumenter på deras mobiltelefon, dvs. det krävdes ingen aktivitet från konsumenternas sida för att de skulle slippa säljs- amtal. Efter ändringen gäller det motsatta. Konsumenten måste nu spärra sitt mobiltelefonnummer i spärregistret för att slippa sådana samtal. Att ändringen skett p.g.a. en ändrad etisk hållning snarare än som en konsekvens av den tekniska utvecklingen ter sig inte troligt. 39Direkthandelsföretagens Förening, Svensk Försäkring, Kontakta, Annonsörer, , Kommunikationsbyråer, , Tidskrifter, SWEDMA samt Tidningsutgivarna. 40http:///om-nix-telefon/ Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Beslutet ledde till att de två största branschorganisationerna, SWEDMA och Kontakta, ändrade sina etiska riktlinjer och öpp- nade upp för näringsidkare att ringa konsumenter även på mobil- telefon i sälj-, insamlings-, och marknadsföringssyfte.41 KO menar att förbudet att ringa konsumenter på mobilen reglerats bland annat genom branschens egna riktlinjer och att de ändringar som branschen nu gjort strider mot god marknadsföringssed.42 Frågan är föremål för prövning i Marknadsdom- stolen.43 Företag kan inte spärra telefonnummer i spärregistret NIX-Tele- fon. Det finns inte heller något motsvarande spärregister för företag. gäller en så kallad opt in-reglering för marknadsföring till fysiska personer via e-post, telefax eller sådana uppringnings- maskiner eller andra liknande automatiska system som inte betjänas av någon enskild (19 § MFL). Det innebär att en person måste ha samtyckt till sådan marknadsföring på förhand för att den ska få ske. Det är t.ex. inte tillåtet att skicka sms eller mms i marknadsförings- syfte till en mobiltelefon utan att innehavaren först har samtyckt till det. 41De nya etiska riktlinjerna för SWEDMA och Kontakta gäller från . Se pressmeddelande: Etiska regler utökas till att även gälla mobiltelefoni, gaella-mobiltelefoni-946730, samt SWEDMA:s webbplats regler för försäljning och marknadsföring via telefon till konsument 201401. 42KO/om synen på förbudet mot säljsamtal till mobiltelefonen: har-ordet-Konsumenter-ska-inte-behova-nixa-sig/ 43MD Dnr 2012/1648: lämnade KO in en stämningsansökan till mark- nadsdomstolen mot Energibolaget i . I stämningsansökan yrkar KO att marknads- domstolen ska fastställa att det inte är tillåtet att kontakta konsumenter på mobiltelefon i försäljnings- eller marknadsföringssyfte, om inte konsumenten aktivt valt att ange sitt mobil- telefonnummer för sådana samtal eller det finns ett etablerat kundförhållande mellan bolaget och konsumenten. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Ett av syftena med FAL är att ge försäkringstagarna ett starkt skydd vid alla typer av försäkringar.