sou · H2B331 · 2014-05-20 00:00:00 — Det ankommer sedan på vårdgivaren att analysera informationen, ta ställning till om en anmälan ska göras till samt vidta de åtgärder som behövs för att förebygga att patienter drabbas av vårdskador.210 Av tidigare förarbeten framgår att anmälningar om risk- situationer och riskhändelser anses ha stor betydelse för det förebyggande tillsynsarbetet. En anmälan från en vårdgivare till innebär att risker blir kända och kan analyseras på nationell nivå. Erfarenheterna återförs sedan till hälso- och sjukvården. Patientsäkerhetslagen innehåller också definitioner av begrep- pen vårdskada och allvarlig vårdskada i 1 kap. 5 §. Med vårdskada avses lidande, kroppslig eller psykisk skada eller sjukdom samt dödsfall som hade kunnat undvikas om adekvata åtgärder hade vidtagits vid patientens kontakt med hälso- och sjukvården. Med allvarlig vårdskada avses vårdskada som är bestående och inte ringa, eller har lett till att patienten fått ett väsentligt ökat vårdbehov eller avlidit. Patientsäkerhetslagen innehåller vidare ytterligare regler om rapporteringsskyldighet. Om en legitimerad yrkesutövares för- skrivning av narkotiska läkemedel, andra särskilda läkemedel, alkoholhaltiga läkemedel eller teknisk sprit skäligen kan befaras stå i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, ska den hälso- och sjukvårdspersonal som expedierar läkemedel anmäla detta till IVO.212 Enligt IVO:s redovisning inkom 2 225 anmälningar enligt lex under år 2013.213 Antalet lex Maria-anmälningar har mer än fördubblats.214 2009/10:210, s. 149 ff. och SOU 2011:33, s. 32 ff. 1995/96:176, s. 67 f. och SOU 2011:33, s. 32. 2126 kap. 11 § patientsäkerhetslagen. 213Inspektionen för vård och omsorg (2014), s. 33. 214Socialstyrelsen (2013), s. 18. En liknande bestämmelse om anmälningsplikt finns inom social- tjänstens omsorg om äldre och personer med funktionshinder, lex . Bakgrunden var att det hade upp- märksammats flera fall av brister och missförhållanden i vården och omsorgen, främst inom äldrevården. Som ett komplement till olika former av kvalitetssäkring och en förstärkt tillsyn på äldreområdet ansåg regeringen att brister inom omsorgerna om äldre och personer med funktionshinder bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad anmälningsskyldighet.215 Vissa ändringar i lex Sarah- bestämmelserna trädde i kraft den 1 juli 2011.216 Rapporteringsskyldigheten enligt lex innebär att den som fullgör uppgifter inom eller vid Statens institutions- styrelse genast ska rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten. Rapporteringsskyldigheten fullgörs i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet till den som bedriver verksamheten, i verksamhet vid Statens institutions- styrelse till ledningen, och i övrigt till berörd socialnämnd.217 Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjs- mål.218 Om det rör sig om ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande, ska det anmälas till IVO.219 Motsvarande bestämmelser om anmälningsplikt finns i lagen (1993:387) om stöd och service för vissa funktionshindrade (LSS). Bestämmelserna motiverades bl.a. med att brister i särskilt stöd och service bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad skyldighet att anmäla missförhållanden. bedömdes också genom anmälningsplikten ges bättre förutsätt- ningar för sin tillsyn. Dessutom ansåg regeringen att personer som har insatser inom ramen för LSS har samma behov av skydd mot övergrepp och andra missförhållanden som äldre och personer med 1997/98:113, s. 86 ff. 2009/10:131. 21714 kap. 3 § SoL. 21814 kap. 6 § SoL. 21914 kap. 7 § SoL. funktionsnedsättning som har insatser enligt SoL respektive personer som ges vård inom hälso- och sjukvården.220 för socialtjänst och LSS var till länsstyrelserna, därefter tog över tillsynen. utövas tillsynen av . Enligt IVO:s redovisning inkom det 1 080 anmälningar enligt lex under år 2013.221 Definition av missförhållanden enligt lex Som nämnts innehåller patientsäkerhetslagen definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada. I bestämmelserna om lex saknas dock en definition av vad som ska anses utgöra ett missförhållande. Det har överlåtits till att utfärda föreskrifter och allmänna råd om detta. Enligt föreskrifter och allmänna råd om lex ska med rapporterings- pliktiga missförhållanden avses såväl utförda handlingar som handlingar som någon av försummelse eller av annat skäl har underlåtit att utföra och som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa. Med en påtaglig risk för ett missförhållande, som också ska rapporteras, avses att det är fråga om en uppenbar och konkret risk för ett missförhållande.222 har också gett ut en handbok om lex som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras.223 Det finns inte någon sanktion mot underlåtenhet att rapportera ett missförhållande enligt lex och lex . Syftet med bestämmelserna är i första hand att komma till rätta med missförhållanden och anmälningsskyldigheten ska därvid fungera som ett stöd för personal m.fl. att göra anmälan utan rädsla för 2004/05:39, s. 47. 221Inspektionen för vård och omsorg, (2014), s. 34. 2222 kap. 3 § föreskrifter och allmänna råd om lex (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16. 223Socialstyrelsen (2013a). repressalier.224 Det har anförts att det inte kan anses strida mot en arbetstagares lojalitetsplikt att fullgöra en lagstadgad skyldighet.225 De lagstadgade rapporteringsskyldigheternas förhållande till kritikrätten Som framkommit innebär de lagstadgade rapporteringsskyldig- heterna i lex och lex att arbetstagarna i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivaren (se bl.a. 6 kap. 4 § patientsäkerhetslagen och 14 kap. 3 § SoL). Bestämmelserna skulle kunna tolkas så att de begränsar arbetstagarnas möjligheter att anmäla missförhållandena till en tillsynsmyndighet eller på annat sätt avslöja uppgifterna externt. Möjligheten för den anställde att vända sig direkt till tillsyns- myndigheten för att påtala ett missförhållande torde dock inte påverkas av rapporteringsreglerna. I förarbetena till lex anges att den möjligheten står öppen för envar, att den inte ska förväxlas med den lagstadgade rapporteringsskyldigheten och att en anställd kan använda sig av den möjligheten t.ex. om påtalade missför- hållanden inte utreds eller åtgärdas av den som bedriver verksam- heten eller i fall då missförhållanden upptäcks utanför den egna verksamheten.226 Ej rätt att vara anonym vid fullgörande av rapporteringsskyldigheten Rapporteringsskyldigheten enligt lex och lex är inte fullgjord om rapporteringen sker anonymt.227 I förarbetena till ändringar i lex anges att en anonym rapport inte är en del av kvalitetsarbetet som ska bedrivas enligt bestämmelserna. Om namnet på den som lämnat en rapport eller anmälan finns angivet i en allmän handling kan det inte hemlighållas utan stöd i OSL. Under vissa förutsättningar gäller sekretess enligt 26 kap. 5 § OSL för uppgift i anmälan eller utsaga som gjorts av en enskild. Denna bestämmelse är dock inte tillämplig på en offentlig funktionär som har gjort en anmälan i tjänsten.228 1997/98:113 s. 89, prop. 2009/10:131 s. 14 och 51 samt (2013), s. 124. 225SOU 2011:33, s. 111 ff. 2009/10:131, s. 51. Se även prop. 1997/98:113, s. 89. 227SOU 2011:33, s. 109. 2009/10:131, s. 44 och 51. Jfr JO 1983/84 s. 231. I detta kapitel görs en övergripande genomgång av internationella åtaganden som berör visselblåsning. Åtagandena presenteras under rubriker för respektive internationell organisation under vilken de internationella rättsakterna sorterar. De internationella rättsakter som berör visselblåsning har tillkommit i olika syften. Vissa har tillkommit för att stärka kampen mot korruption. Andra har tillkommit för att värna grundläggande fri- och rättigheter. Syftet med respektive rättsakt bör hållas i minnet vid den följande genomgången av de olika rättsakterna. Det bör också understrykas att de internationella rättsakter som presenteras i detta kapitel är av olika slag. Vissa är bindande för som stat medan andra mer har karaktären av uppmaningar eller rekommendationer. Delar av är också bindande för enskilda. I det följande redogörs kort för i vilken utsträckning de olika rättsakterna är förpliktande för som stat och för enskilda i . är folkrättsligt bundet av de internationella överens- kommelser som inträtt i.1 Således är som stat bunden av till exempel FN:s konvention mot korruption och civilrättsliga och straffrättsliga konventioner om korruption. EU:s primärrätt anses ha företräde framför svensk rätt enligt den så kallade lojalitetsprincipen.2 EU-förordningar har direkt effekt i medlemsstaterna vilket innebär att förordningar inte endast skapar skyldigheter för medlemsstaterna utan också rättigheter för 1Detta anses följa av artikel 38 i Internationella domstolens stadga. 2Artikel 4.3 fördraget om Europeiska unionen. enskilda.3 EU:s direktiv ska införlivas i nationell rätt inom en viss tidsfrist som fastställs i direktiven. Direktiven kan i undantagsfall ges direkt effekt i medlemsstaterna av för att skydda privatpersoners rättigheter.4 resolutioner och rekommendationer binder dock inte som stat. Däremot kan dessa instrument få betydelse vid uttolkningen av bindande internationell rätt, till exempel vid uttolkningen av konventioner om korruption och vid uttolkningen av . Angående ställning i svensk rätt, se avsnitt 5.4.1. 5.2Förenta nationerna (FN) 5.2.1FN:s konvention mot korruption (UNCAC) FN:s konvention mot korruption (UNCAC) trädde i kraft . tillträdde konventionen 2007. Konventionen innehåller en bestämmelse som uppmanar konventionsstaterna att överväga skydd för så kallade anmälare (artikel 33). Bestämmelsen är fakultativ och ska således främst ses som en uppmaning eller en rekommendation. Bestämmelsen har följande lydelse: Artikel 33 Skydd för anmälare Varje konventionsstat ska överväga att i sin nationella rättsordning införliva lämpliga åtgärder för att tillhandahålla skydd mot orättvis behandling av en person som i god tro och på rimliga grunder till behöriga myndigheter rapporterar omständigheter rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention. Anmälare (reporting person) ska skiljas från vittnen som enligt konventionen är berättigade till ett mer omfattande skydd än anmälare. Därtill är vittnesskydd obligatoriskt medan skydd för anmälare är frivilligt. Konventionens bestämmelse om vittnesskydd (artikel 32) är identisk med motsvarande bestämmelse i FN:s konvention mot transnationell, organiserad brottslighet. Den senare konventionen innehåller dock ingen bestämmelse om skydd för anmälare. 3Artikel 288 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt dom i mål 26/62, van Gend en Loos mot . 4EU-domstolens dom i målet 71/74, mot Home Office och dom i målet 148/78, Ratti mot Pubblico Ministero. SOU 2014:31 Internationella åtaganden Vilka som omfattas av termen anmälare är något oklart. Konventionstexten anger att staterna ska överväga skydd för var och en (any person) som i god tro och på rimliga grunder rapporterar misstankar till behörig myndighet. Klart är att person- kretsen som avses är vidare än endast offentliganställda tjänstemän. Det är rimligt att anta att personkretsen som avses ligger närmare den personkrets som vanligtvis brukar avses med begreppet visselblåsare (se kapitel 2 om begreppet visselblåsning).5 kan man inte bortse från det faktum att konventionstextens ordalydelse ger intrycket av att staterna ska överväga skydd för alla personer som rapporterar misstankar om korruptionsbrott, alltså oavsett om de är organisationsinsiders eller inte. Det skydd som ska övervägas är, enligt konventionens så kallade lagstiftningsguide, skydd för anmälares karriärer, tillhandahållande av psykologiskt stöd, institutionellt erkännande av rapportering, omplacering inom organisationen och förflyttning till en annan organisation.6 Konventionsstaterna har endast en skyldighet att överväga skydd för rapportering som sker i god tro och på rimliga grunder. Den tekniska guide som finns i anslutning till konventionen anger att det bör finnas en presumtion för att rapportering sker i god tro, men att om det kan fastställas att en rapportering är falsk och i ond tro, bör det finnas lämpliga remedier för personer som utpekas genom rapporteringen.7 Artikel 33 anger att skydd bör övervägas för rapportering till behörig myndighet. Eftersom konventionsstater har olika rapporterings- och anmälningsordningar finns det skäl att anta att konventionen inte favoriserar någon särskild ordning, utan att konventionsstaterna själva avgör till vilket organ skyddad rapportering ska ske. Det avgörande torde vara att ordningen för rapportering eller anmälningar är effektiv, dvs. att anmälare vet, eller enkelt kan ta reda på, vart de ska vända sig samt att det faktiskt går att nå det behöriga organet. Självklart utesluter inte begreppet behörig myndighet att konventionsstater skyddar rapportering till andra än myndigheter, till exempel till civilsamhällesorganisationer eller till media. Konventionsstaterna ska överväga att skydda rapportering rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna 5Begreppet whistleblower användes i tidigare utkast av konventionstexten. United Nations Office on Drugs and Crime (2010), s. 277 ff. 6United Nations Office on Drugs and Crime (2006), s. 146. 7United Nations Office on Drugs and Crime (2009), s. 107. Konventionens brottskatalog inkluderar mutbrott, förskingring, otillåtet förfogande över egendom, handel med inflytande, missbruk av tjänsteställning, olagligt berikande, penning- tvätt, häleri och hindrande av rättvisan. Vid sidan av att överväga skydd för anmälare ska konventions- staterna även överväga att vidta åtgärder och införa system för att underlätta för offentliga tjänstemän att rapportera korruptions- misstankar till behörig myndighet (artikel 8 p. Offentliga tjänstemän är enligt konventionen definierat i vida termer och inkluderar personer som är medlemmar av lagstiftande församlingar och personer som fullgör uppgifter inom den dömande verksam- heten. Även personer som fullgör offentliga funktioner i allmän- ägda företag omfattas av begreppet offentliga tjänstemän (artikel 2). Bestämmelsen är liksom bestämmelsen om skydd för anmälare fakultativ och lämnar ett relativt stort utrymme för tolkning. Ytterligare en bestämmelse med anknytning till rapportering av korruptionsmisstankar är artikel 13 som förpliktigar konventions- staterna att respektera, uppmuntra och skydda enskildas och civilt samhälleliga organisationers rätt att offentliggöra och sprida information om korruption. Därtill ska konventionsstaterna ge det civila samhället tillgång till korruptionsbekämpande organ för att bl.a. kunna rapportera korruptionsmisstankar, även anonymt. Denna bestämmelse är till skillnad från bestämmelsen om rapporterings- system för offentliga tjänstemän, och bestämmelsen om skydd för anmälare, obligatorisk. Konventionen förpliktigar också konventionsstaterna att säker- ställa att offer för korruptionsbrott har möjlighet att erhålla skade- stånd för skador som uppkommit genom korruption (artikel 35). Denna bestämmelse torde också innefatta en förpliktelse att säker- ställa att även anmälare kan erhålla skadestånd på grund av skador som uppkommit genom repressalier som riktats mot anmälaren. Genom konventionens artikel 63 inrättas en statspartskonferens, vars syfte är att förbättra konventionsstaternas samarbete och förmåga att uppnå konventionsmålen samt främja att konventionen genomförs och granska hur det sker i de olika medlemsstaterna. Vid statsparts- konferensens tredje sammanträde, som hölls i , fattades beslut om en mekanism för översyn av konventions- staternas tillämpning av konventionen. Varje konventionsstat kommer med jämna mellanrum att granskas med avseende på hur väl konventionen implementerats i staten. Resultatet av denna granskning ska avrapporteras.8 tillträdde UNCAC 2007.9 Regeringen gjorde vid tillträdet den övergripande bedömningen att det svenska skyddet för vittnen och anmälare uppfyller de åtaganden som följer av konventionen. Regeringen framhöll särskilt straffbestämmelsen om övergrepp i rättssak, de svenska meddelarreglerna i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), och den svenska förunder- sökningssekretessen. Regeringen bedömde också att vidtar åtgärder och har system som underlättar för offentliga tjänstemän att rapportera misstankar om korruption. Här menade regeringen att innehåller regler om polis- och andra myndighets- anmälningar samt att sekretesslagstiftningen innehåller undantag för att tillgodose behovet av att kunna anmäla brott. Med avseende på artikel 13 och enskildas, inklusive civilsamhällesorganisationers, möjlighet att rapportera misstankar om korruption, anförde regeringen att har en särskild enhet till vilken enskilda kan vända sig med misstankar om brott. Vidare menade regeringen att misstankar om korruptionsbrott kan anmälas till vilken polismyndighet som helst. Regeringen menade avslutningsvis att de svenska reglerna om skadestånd i skadeståndslagen (1972:207) och får anses uppfylla de åtaganden som följer av konventionens artikel 35. pågår en granskning av hur implementerat UNCAC. Vid skrivande stund är det oklart när granskningen av genomförande av konventionen kommer att offentliggöras. 5.2.2Internationella arbetsorganisationens () konvention nummer 158 Den Internationella arbetsorganisationen () antog 1982 konventionen (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Konventionen innehåller krav på giltiga skäl (valid reasons) för uppsägning av anställningsavtal med vissa medgivna undantag. Arbetsgivaren har att visa att det finns giltiga skäl för uppsägning och att dessa skäl har sin grund i arbetstagarens duglighet, uppförande eller i intresset av verksamhetens behöriga gång. Fem skäl utgör dock inte giltiga skäl enligt konventionen 8SOU 2010:38, s. 110 f. 2006/07:JuU12 och prop. 2006/07:74. (artikel 5). Ett av skälen som inte godtas är att någon har gett in ett klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot arbets- givaren, vilket innebär påstående om överträdelse av lag eller annan författning, eller vänt sig till behörig myndighet.10 Den arbets- tagare som vänder sig till en myndighet med ett påstående om lag- eller författningsbrott får alltså inte skiljas från anställningen.11 anslöt sig till konventionen 1983.12 I regeringens proposition med anledning av anslutningen konstaterades att utformningen och tillämpningen av lagen (1982:80) om anställ- ningsskydd (LAS) är sådan att konventionens artikel 5 måste anses uppfylld.13 avgjordes emellertid två rättsfall av Arbetsdomstolen där myndighetsanmälningar syntes kunna uppfylla kravet på saklig grund för uppsägning.14 I det första avgörandet hade två hotellanställda arbetstagare gjort en anmälan till Länsstyrelsen.15 Arbetsdomstolen menade dock att anmälan gjordes utan att arbets- tagarna först hade försökt komma till rätta med missförhållandena internt. Därtill menade domstolen att anmälan innehöll allvarliga anklagelser, saknade grund och hade som huvudsyfte att skada arbetsgivaren. Även det andra fallet från Arbetsdomstolen gällde en hotellanställd arbetstagare.16 Arbetstagaren hade skiljts från anställ- ningen, bland annat på grund av en anmälan till . Arbetsdomstolen menade att anmälan till var oförsvarlig och inte gav intrycket av ett allvarligt menat försök att komma till rätta med de påstådda missförhållandena på något adekvat sätt. Tvärtom bestod anmälan, enligt Arbetsdomstolen, till övervägande delen av urskillningslösa anklagelser som knappast kunde vara av betydelse i sammanhanget och av kränkande omdömen om bolags- ledningen. De två avgörandena från Arbetsdomstolen ställde indirekt frågan om fullgjorde sina skyldigheter enligt konvention (158). Frågan berördes av Arbetsrättskommitté.17 Kommittén menade att konventionens artikel 5 har fått en kategorisk utformning och att artikeln inte rimligen kan tolkas så att en arbetstagare ska 10Artikel 5 (c). 11Av den engelska konventionstexten framgår det tydligare att en myndighetsanmälan ska ha koppling till ett påstående om lag- eller annan författningsöverträdelse och att det alltså inte räcker med att arbetstagaren vänder sig till en myndighet. 1982/83:124 och bet. AU 1982/83:28. 1982/83:124, s. 5. 14AD 1986 nr 95 och AD 1988 nr 67. 15AD 1986 nr 95. 16AD 1988 nr 67. undgå arbetsrättsliga följder vid exempelvis medvetet oriktiga beskyllningar mot arbetsgivaren blott av det skälet att de framförts i en anmälan. Vidare anförde kommittén: Syftet med konventions- bestämmelsen får antas vara att arbetstagarna inte skall vara tvungna att tiga om missförhållanden som de med fog kan kritisera och där hänvändelse till myndighet kan vara det korrekta och kanske effektivaste sättet att åstadkomma en ändring. Svensk rättspraxis hindrar endast rena missbruk från arbetstagarens sida, och gällande rätt måste därför anses svara konventionens bestämmelse.18 Arbetsdomstolen synes också ha vidhållit sin tidigare praxis att myndighetsanmälningar rent principiellt sett kan utgöra skäl för uppsägning.19 5.3Europeiska unionen (EU) 5.3.1EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blev bindande för unionens institutioner och för medlemsstaterna i samband med att Lissabonfördraget trädde i kraft. Stadgan är tillämplig mellan enskilda och unionens institutioner, samt mellan enskilda och medlemsstater när unionsrätten tillämpas.20 I stadgan finns en bestämmelse om yttrandefrihet (artikel 11). Yttrande- frihetsbestämmelsen har samma innebörd och räckvidd som yttrandefrihetsbestämmelse.21 EU förbehåller sig dock rätten att gå längre i skyddet av yttrandefriheten än det skyddet som gäller enligt Europakonventionen.22 Utgångspunkten är alltså att den praxis som har utvecklat med avseende på artikel 10 i princip styr innebörden av artikel 11 i EU:s rättighetsstadga. I den utsträckning har anledning att tillämpa stadgans yttrandefrihetsbestämmelse rör det sig i regel om europeiska integrationsfrågor och den fria rörligheten. Därtill finns en viss praxis från med avseende på arbetstagares yttrandefrihet inom unionens institutioner.23 18SOU 1993:32, s. 385 f. 19Lunning och Toijer (2010), s. 103. 22Artikel 52 p. 23Se t.ex. dom i målet 274/99 P, Connolly mot Kommissionen. 5.3.2EU:s dataskyddsreglering och behandlingen av personuppgifter inom whistleblowingsystem Inom ramen för EU-samarbetet reformeras skyddet för personuppgifter. presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning.24 Förhandlingar om förordningens utformning pågår mellan medlemsstaterna. I det följande redogörs i huvudsak för det gällande dataskyddsdirektivet (95/46/EC).25 Avslutningsvis redogörs kortfattat för förändringar som kommissionen har föreslagit rörande den europeiska dataskyddsregleringen. EU:s (95/46/EC) dataskyddsdirektiv och whistleblowingsystem Det har blivit vanligare med så kallade whistleblowingsystem i . Sådana system innebär att anställda, och i vissa fall andra personer, erbjuds möjlighet att rapportera missförhållanden till en särskild mottagare inom organisationen, alternativt till en särskild kontrakterad mottagare utom organisationen (vanligtvis en så kallad hotlinetjänst).26 Användarna av whistleblowingsystemen är antingen skyldiga att rapportera missförhållanden eller uppmuntras att rapportera. Systemen bygger ofta, men inte alltid, på en tekniskt avancerad lösning som skyddar användarnas identitet i syfte att försvåra efterforskning och repressalier.