sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Gärningen anses vara vårdslös om gärningsmannen inte insåg att det var fråga om insiderinformation, trots att en normalt förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett att så var fallet med hänsyn till omständigheterna; med andra ord borde gärningsmannen ha insett att det var insiderinformation.7 När straffansvar tidigare inträdde först vid grov oaktsamhet angavs som exempel på sådan oakt- samhet en person som fått information och handlat utan att för- vissa sig om att informationen gjorts allmänt känd. Om ingen indikation förekommit på att en väsentlig kurspåverkande informa- tion offentliggjorts, borde ansvarsförutsättningarna i denna del då vara uppfyllda. Vidare anfördes att ett högre aktsamhetskrav måste ställas på en person med stor erfarenhet av värdepappersmarknaden än på en person som gör sina första transaktioner. Då ansvaret skärptes till att inträda redan vid oaktsamhet angavs att ändringen torde innebära att det oavsett de personliga förutsättningarna mycket ofta måste anses oaktsamt att utnyttja sådan information som typiskt sett är insiderinformation utan att förvissa sig om att informationen är offentliggjord. Bedömningen kan dock komma att påverkas av de omständigheter under vilka personen fick tillgång till informationen; om informationen erhållits t.ex. på internet utan indikation på att den skulle vara hemlig har kanske gärningsmannen inte anledning att undersöka om den är offentlig.8 Det var på grund av kraven marknadsmissbruks- direktiv som lagstiftningen ändrades så att straffansvar för vårds- löst insiderförfarande inträder redan vid oaktsamhet som inte är grov. Av tillhandahållna statistiska uppgifter framgår att det finns knappt en handfull åtal och fällande domar avseende vårdslöst insiderförfarande, varav ett par fall är från tiden , då det alltså krävdes grov oaktsamhet för ansvar. Däremot finns det ett antal domar avseende otillbörlig marknadspåverkan som bedömts ha begåtts av oaktsamhet. Om vissa brott endast sporadiskt beivras och bestraffas, kan de utdömda påföljderna komma att uppfattas som slumpartade och därmed orättvisa, vilket är en omständighet som kan tala för en avkriminalisering av oaktsamhetsbrotten. En avgränsning genom uppsåtskrav är förenlig med marknads- missbruksdirektivet. Det framgår av artiklarna 3–5. Även i skäl 10 i 2004/05:142 s. 62, jfr stycke 18 i ingressen till marknadsmissbruksdirektiv. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem direktivet anges att skyldigheten för medlemsstaterna att kriminali- sera vissa former av marknadsmissbruk gäller när de begås med uppsåt. Att använda uppsåt som gräns för det straffbara området är också förenligt med ett av de kriterier som bör krävas för att överväga kriminalisering enligt förslag (SOU 2013:38, se vidare nästa avsnitt). Vid en sammanvägd bedömning av de tänkbara avgränsnings- möjligheter som beskrivits i det föregående utgör, enligt utred- ningens bedömning, enbart krav på subjektivt rekvisit – uppsåt – ett lämpligt och användbart kriterium för att bestämma hur det kriminaliserade området för marknadsmissbruk bör avgränsas. Några andra omständigheter, såsom belopp eller personkategori, bör således inte användas vid denna avgränsning. 9.4Fortsatt straffansvar för vissa gärningar och sanktionsväxling för andra Förslag: Uppsåtliga gärningar som utgör brott av normalgraden eller grova brott samt anstiftan och medhjälp till sådana brott ska även fortsättningsvis vara straffbelagda. Detsamma gäller för förberedelse till grovt insiderbrott. En bestämmelse om försök till marknadsmanipulation tas in i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Straffansvaret slopas däremot för insiderförseelse och vårds- löst insiderförfarande samt för obehörigt röjande av insider- information och otillbörlig marknadspåverkan, om gärningen begåtts av oaktsamhet. Sådana gärningar ska i stället bli föremål för prövning och sanktioner i ett administrativt förfarande. Utredningen har alltså funnit att ett krav på uppsåt kan utgöra en lämplig utgångspunkt för den fortsatta bedömningen av avgräns- ningen av det kriminaliserade området för marknadsmissbruk. Marknadsmissbruksdirektivet anger dessutom att medlems- staterna ska införa straffrättsliga påföljder åtminstone i fråga om allvarliga fall av marknadsmissbruk. Det är alltså i detta avseende fråga om ett minimidirektiv och det står därmed medlemsstaterna fritt att anta eller behålla strängare straffrättsbestämmelser mot marknadsmissbruk, såsom att föreskriva att t.ex. marknadsmissbruk som sker av vårdslöshet ska utgöra brott (se skälen 20 och 21 i Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem En fråga är således om det trots vad som anförts i det föregående finns skäl att gå utöver minimikraven enligt direktivet. Kravet på att straffbelägga de allvarliga fallen av marknads- missbruk överensstämmer med ett av kri- terier för kriminalisering, nämligen att en straffsanktion är nödvän- dig med hänsyn till gärningens allvar (se avsnitt 8.7.1). I ett antal lagstiftningsärenden har regeringen, direkt eller indirekt, hänvisat till dessa kriterier, exempelvis när straffet för brott mot anmäl- ningsskyldigheten avskaffades och ersattes med en sanktions- avgift.9 Den rådande ståndpunkten från regering och riksdag är alltjämt att kriminalisering som metod för att försöka hindra över- trädelser av olika normer i samhället ska användas med försiktighet. Ett skäl till detta är att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets brottsavhållande verkan, särskilt om rättsväsendet inte kan ingripa mot alla brott på ett effektivt sätt.10 Lagstiftarens syn på brottslighetens allvar framgår av straff- skalan. Påföljden för insiderbrott är fängelse i högst (2 § första stycket marknadsmissbrukslagen), för insiderförseelse böter eller fängelse och för grovt insiderbrott fängelse i lägst och högst (2 § andra stycket). För otillbörlig marknadspåverkan är straffskalorna desamma (8 §). För obehörigt röjande av insiderinformation är påföljden böter eller fängelse i högst (7 §), dvs. en något strängare straffskala än den för insiderförseelse och otillbörlig marknadspåverkan, ringa brott. För åsidosättande av rapporteringsskyldigheten och över- trädelse av meddelandeförbudet föreskrivs bötesstraff (13 §). Utifrån nuvarande straffskalor får insiderbrott och grovt insider- brott samt otillbörlig marknadspåverkan av normalgraden och det grova brottet anses kvalificera sig som allvarliga fall i enlighet med marknadsmissbruksdirektivets krav. Med beaktande av straffskalan har lagstiftaren inte bedömt brottet obehörigt röjande av insiderinformation lika allvarligt som insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan. Av artikel 7.3 i marknadsmissbruksdirektivet följer att medlemsstaterna är skyldiga att införa ett lägsta maximistraff för olagligt röjande av insider- information fängelse. En ändring av straffbestäm- melsen avseende obehörigt röjande av insiderinformation i enlighet 1995/96:215 s. 47 ff. Avgiftsskyldigheten utformades också med beaktande av regeringens antagna riktlinjer om sanktionsavgifter (se avsnitt 8.7.3). 1994/95:23 s. 52, jfr även dir. 2011:31. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem med direktivets minimikrav skulle innebära att det högsta straffet för insiderbrott, otillbörlig marknadspåverkan och obehörigt röjande av insiderinformation blir detsamma (se vidare avsnitten 13.3.8 och 13.6). Med en sådan ändring saknas skäl att göra åtskill- nad mellan marknadsmissbruksbrotten såvitt avser brottslighetens allvar. Det är dock inte bara brottets allvar som bör beaktas när det är aktuellt att överväga sanktionsformer för oönskade beteenden (avsnitt 8.7.1). Som ett hjälpmedel i sådana lagstiftningsärenden har också lämnat ett förslag till en femstegsmodell med frågeställningar och principer, varav de tre första principerna kan sägas motsvara det som i Åklagarutred- ningen samlades under ett kriterium, nämligen att det ska vara fråga om en tillräckligt allvarlig gärning.11 Enligt modellen ska det, för det första, kunna konstateras att det tänkta straffbudet avser ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtag- bart skyddsintresse). För det andra ska det beteende som avses bli kriminaliserat bedömas kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset. För det tredje får en kriminalisering inte äventyra tillämpningen av skuldprincipen,12 och utredningen förespråkar att det för straffansvar bör krävas uppsåt eller grov oaktsamhet. Att motivera oaktsamhet som grund för straffansvar bara för att bevis- kraven då lättare skulle kunna uppfyllas kan inte anses försvarbart, och innebär ett närmande mot det strikta ansvaret som inte bör förekomma inom straffrätten. Det ska, för det fjärde, prövas och kunna konstateras att det inte finns ett till kriminaliseringen tillräckligt skyddsvärt motstående intresse. I detta led kan det alltså bli aktuellt med en intresseavvägning. Det avslutande femte ledet kan sägas utmynna i en bedömning av vilken som är den mest effektiva metoden för att komma till rätta med det oönskade beteendet, varvid ett straffbud bör väljas i sista hand. Beträffande administrativa sanktioner (sanktionsavgifter) anförs att dessa lämpar sig (främst) för överträdelser som bedöms vara ringa eller av nor- malgraden. En överträdelse som förtjänar fängelsestraff bör inte hanteras inom ett administrativt sanktionssystem. 11Se SOU 2013:38 s. 480–498. 12Enligt denna princip förutsätter straff skuld (nulla poena sine culpa), eller med andra ord att gärningsmannen har handlat med uppsåt eller varit oaktsam, jfr 1 kap. 2 § första stycket . Enligt bestämmelsen ska gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som brott endast om den begås uppsåtligen. Bestämmelsens främsta funktion är att markera att ansvar för oaktsamt brott förutsätter att det särskilt har föreskrivits om sådant ansvar. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem Med en tillämpning av modell kan de fyra första kraven anses vara uppfyllda såvitt avser de uppsåtliga marknadsmissbruksbrotten av minst normalgraden.13 Beträffande den andra principen kan anmärkas att det visserligen finns de som förespråkar självreglering, eller till och med avreg- lering, när det gäller insiderhandel. Som argument anförs att sådan handel leder till effektivare priser som bättre avspeglar tillgångens värde. Det får dock, trots sådana invändningar, numera anses råda en rättspolitisk enighet kring lagreglerade förbud mot insider- handel.14 De vanligaste argumenten som anförs för ett förbud är att insiderhandel står i motsättning till olika aspekter av marknadens effektivitet, rättviseföreställningar, anställdas och företagsledningens lojalitetsplikt mot företaget eller vikten av att bevara marknadens förtroende hos allmänheten. I marknadsmissbruksdirektivet, lik- som i marknadsmissbruksförordningen, tas entydig ställning mot att tillåta insiderhandel, och i rättsakterna betonas främst för- troendeargumentet. Det sista steget i modell innebär bl.a. en prövning av om det finns någon till straffrätten alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. Liknande bedömningar förutsätts även enligt kriterier för kriminalisering (av- snitt 8.7.1). Den straffrättsliga marknadsmissbruksregleringen har visser- ligen kritiserats för att inte vara tillräckligt effektiv, framför allt i bemärkelsen antal fällande domar. Denna effektivitetsaspekt får dock inte drivas för långt. I enlighet med vad som anförts i ut- värderingen av nuvarande straffrättsliga sanktionssystem (se av- snitt 8.8) går det inte att ta den omständigheten att det sker relativt få lagföringar till intäkt för att straffbuden är obehövliga. Inte heller ska man underskatta den avskräckande effekt som ett hot om fängelse och registrering i belastningsregistret torde innebära, i synnerhet för de personer som arbetar eller verkar inom finans- marknadsområdet. Dessutom innebär marknadsmissbruksdirektivet en skyldighet för medlemsstaterna att införa eller behålla straff- rättsliga bestämmelser för att bekämpa marknadsmissbruk åtminstone i allvarliga fall. Det anförda, liksom bedömningen av gärningarnas 13Insiderbrott, grovt insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, inbegripet grovt brott. 14Samuelsson, P. och Afrell, L., m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmäl- ningsskyldighet – En kommentar (2005, Zeteo). Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem allvar och att en avkriminalisering skulle sända ut fel signaler, motiverar således fortsatt straffansvar för insiderbrott, grovt insider- brott, obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, uppsåtligt brott, av normalgraden och grovt brott. I enlighet med vad som tidigare anförts om att uppsåtliga gär- ningar måste anses mer klandervärda än dem som begåtts av oakt- samhet, förefaller det rimligt att de senare enbart skulle träffas av administrativa sanktioner. Det vårdslösa insiderförfarandet och marknadsmanipulation som begåtts av oaktsamhet är med ett sådant betraktelsesätt inte tillräckligt straffvärda och bör därför utmönstras ur det straffrättsliga regelverket och omfattas enbart av det administrativa sanktionssystemet. En bedömning av brottets allvar, utifrån gällande straffskala, talar för att också insider- förseelse bör utmönstras ur den straffrättsliga regleringen och i stället kunna föranleda en administrativ sanktion. Detsamma kan anföras avseende åsidosättande av rapporteringsskyldigheten och överträdelse av meddelandeförbudet, som även av annan anledning bör utmönstras ur strafflagstiftningen (se vidare avsnitt 14.2). Även effektivitetshänsyn talar för en sanktionsväxling för de oaktsamma och ringa brotten. Som tidigare redovisats utgör dessa endast en liten andel av den totala mängden åtal och avgöranden avseende marknadsmissbruk. Beträffande åsidosättande av rappor- teringsskyldigheten kan tilläggas att endast fem fall lett till dom- stolsprövning och samtliga har ogillats. Det visar att straffbestäm- melsen, som förutsätter att en fysisk person kan göras ansvarig, inte fungerar tillfredsställande. Till skillnad från den bedömning som gjordes i det förra lagstift- ningsärendet15 kommer marknadsmissbruksförordningens bestäm- melser om administrativa sanktioner att medföra att det nu finns ett alternativ till en straffrättslig påföljd i form av administrativa sanktioner. Som tidigare anförts finns det anledning att anta att vissa beteenden kan mötas mer effektivt genom andra former av sanktioner eller åtgärder än straff. Ett förslag om sanktionsväxling ligger i linje med regeringens kriminaliseringskriterier och riktlinjer om sanktionsavgifter (jfr även redovisade åtgärdsförslag i avsnitt 8.6). Genom en sådan sanktionsväxling kan det allmännas resurser för brottsbekämpning koncentreras på sådana förfaranden som kan 2004/05:142 (se s. 41–47). Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem föranleda påtaglig skada eller fara för sådan skada och som inte bör bemötas på annat sätt. Vidare uppnås en viss renodling i systemen. Enligt artikel 6 i marknadsmissbruksdirektivet ska anstiftan, medhjälp och försök till insiderhandel, olagligt röjande av insider- information och marknadsmanipulation (artiklarna 3–5) vara straff- bart. Försök, anstiftan och medhjälp till brott regleras i 23 kap. . Ansvar för försök förutsätter att det är särskilt före- skrivet, medan ansvar för anstiftan och medhjälp gäller generellt (1 respektive 4 §). Enligt 4 § marknadsmissbrukslagen är försök till insiderbrott samt försök eller förberedelse till grovt insiderbrott redan straff- bart, och bör vara det även fortsättningsvis. Försök till otillbörlig marknadspåverkan är däremot inte straffbelagt. Såsom straffbestäm- melsen är utformad – att ageranden som är ägnade att ha en viss effekt är brottsliga – har det inte ansetts nödvändigt att straff- belägga även försöksbrottet. Med den ändring av bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan som utredningen föreslår bör dock försök därtill nu bli straffbart. Beträffande brottsrubricering och övriga ändringar, se avsnitten 13.4 och 13 6. 9.5Ett nytt system med administrativa sanktioner vid sidan av straffrättsliga påföljder Som redan konstaterats torde ett korrekt genomförande av EU- rättsakterna förutsätta att det ska finnas både administrativa och straffrättsliga sanktioner att tillgå vid överträdelser av reglerna i marknadsmissbruksförordningen och de nationella, straffrättsliga bestämmelser som är en följd av marknadsmissbruksdirektivet. Även om det kriminaliserade området avgränsas på det sätt som föreslagits i det föregående, kommer bestämmelserna i marknads- missbrukslagen och den föreslagna lagen med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen att vara över- lappande. Denna omständighet aktualiserar frågan hur de straffrättsliga och administrativa sanktionsbestämmelserna ska tillämpas för att principen ne bis in idem inte ska åsidosättas. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem 9.5.1Endast en sanktion vid en överträdelse av förbuden i marknadsmissbrukförordningen Förslag: Dubbla sanktioner – straffrättslig påföljd och admini- strativ sanktion – ska inte förekomma för samma otillåtna beteende. I svensk rätt finns ett antal exempel på dubbla sanktionssystem, bl.a. inom miljörätten och på skatterätts- och tullrättsområdena. Inom skatterätten har, i parallella förfaranden, påfört skattetillägg utan hinder av att det på samma objektiva grunder utdömts straff för skattebrott efter åtal och prövning i allmän domstol. Den väsentliga skillnaden mellan sanktionsformerna är att det för straffansvar krävs uppsåt eller oaktsamhet, vilket inte fordras för ett beslut om skattetillägg. I sanktionssystem finns motsvarande ordning för vissa gärningar, och tillsynsmyndig- heten kan besluta om avgift som samma otillåtna agerande eller passivitet kan föranleda en straffrättslig påföljd efter prövning i allmän domstol.16 Skattetillägget har bedömts vara likställt med en brottsanklag- else enligt artikel 6 i Europakonventionen.17 På miljörättsområdet har regeringen i ett förarbetsuttalande konstaterat att Europa- domstolen inte har haft något fall av miljösanktionsavgift uppe till prövning, men att det får anses sannolikt att domstolen inte skulle se annorlunda på miljösanktionsavgifter än på skattetillägg.18 I synnerhet den skatterättsliga regleringen har utsatts för kritik. Det har ifrågasatts om det är tillåtet att ha ett system som möjliggör förfaranden i två olika domstolsordningar och två olika påföljder gällande samma oriktiga uppgift eller passivitet, särskilt om det ena förfarandet har lett till ett slutligt avgörande. Som tidigare redo- visats har i sitt pleniavgörande (NJA 2013 s. 502) slagit fast att rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (gärning) omfattar systemet 16För en närmare beskrivning se prop. 2005/06:182. 17Det svenska skattetilläggets karaktär har prövats av i ett flertal avgöran- den. Det framgår sålunda av fallet Janosevic mot samt och Vulic mot att förfarandet med skattetillägg är att anse som criminal såvitt gäller artikel 6 i . I fallet mot konstaterade att skattetillägg har straffrättslig karaktär även enligt artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet. I har skattetilläggets straffrättsliga karaktär bekräftats bl.a. Högsta förvaltnings- domstolen i 2002 ref 79. Det har också godtagits i samband med lagstiftningsärenden (se t.ex. dir. 2012:14 s. 5). Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem med skattetillägg och påföljd för brott mot skattebrottslagen. Enligt avgörandet ska denna rättighet iakttas när skattetillägg och påföljd för skattebrott aktualiseras för en och samma fysiska per- son, också när en juridisk person är primärt ansvarig för skatte- tillägget. Det föreligger hinder mot åtal för skattebrott så snart har fattat ett beslut om att ta ut skattetillägg, oavsett om beslutet har vunnit laga kraft eller inte. Eftersom de administrativa sanktioner som förutsätts enligt marknadsmissbruksförordningen, eller i vart fall de föreskrivna sanktionsavgifterna avseende förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation samt olagligt röjande av insiderinformation, enligt utredningens bedömning torde inrymmas under tillämp- ningsområdet för artikel 6 i , skulle dubbel lagföring och eventuellt dubbla sanktioner sannolikt innebära ett konventionsbrott och en överträdelse av artikel 50 i EU:s rättig- hetsstadga. De överträdelser som i första hand föreslås bli föremål för sanktionsavgifter kommer dessutom att vara av mindre allvarlig karaktär än de ageranden som alltjämt ska hanteras och prövas inom det straffrättsliga sanktionssystemet. Något behov av att, utöver administrativa sanktioner, utdöma ett straff finns inte för dessa regelöverträdelser. Inte heller finns det skäl att besluta om en administrativ sanktion för en person som redan har dömts till straff för samma agerande (jfr avsnitt 7.6). Som tidigare påpekats är medlemsstaterna inte heller skyldiga att utdöma såväl admini- strativa sanktioner som straffrättsliga påföljder för samma brott. Vid en samlad bedömning bör dubbla sanktioner – straffrättslig påföljd och administrativa sanktioner – inte förekomma för samma otillåtna beteende. Förslag: Ett nytt regelverk med administrativa sanktioner, i enlighet med marknadsmissbruksförordningen, vid sidan av straffbestämmelserna i lagen (2005:377) om straff för mark- nadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, ska bygga på en regleringsmodell där det allmänna väljer mellan att hantera otillåtna beteenden inom antingen det administrativa eller det straffrättsliga systemet. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem Redan i tiden före rättsfallet NJA 2013 s. 502 hade Utredningen om stärkt rättsäkerhet i skatteförfarandet (Fi 2012:02, RIS-utred- ningen) påbörjat sitt uppdrag att bl.a. analysera systemet med skattetillägg och skattebrott ur ett rättssäkerhetsperspektiv. En av huvuduppgifter var att undersöka och föreslå alternativ till den nuvarande ordningen för att bl.a. åstadkomma en bättre samordning av de båda sanktionsformerna. I sitt betänkande redovisar utredningen dels ett vägvalssystem i vilket det allmänna har en plikt att välja mellan att påföra skatte- tillägg eller att anmäla misstänkt skattebrott, dels ett kombinerat system, där de båda förfarandena sammanförs till ett förfarande, dvs. skattetillägg och skattebrott hanteras i en och samma dom- stolsprocess.19 Utredningen konstaterar att ett vägvalssystem visserligen har fördelarna att det kan anses vara väl förenligt med krav samt att det blir en sammanhållen pro- cess för den enskilde. Å andra sidan kan ett vägvalssystem resultera i att den enskilde helt och hållet kan undgå sanktioner, även när det finns materiella förutsättningar för en sanktion enligt det admini- strativa sanktionssystemet.20 Utredningen föreslår därför det kombi- nerade systemet. Åklagaren ska enligt förslaget föra talan om skattetillägg (respektive tulltillägg) inom ramen för brottmåls- processen i allmän domstol. I de fall då någon straffrättslig påföljd inte är aktuell ska dock eller fatta beslut i skatte- respektive tulltilläggsärendena.21 På marknadsmissbruksområdet skulle ett motsvarande vägvals- system också innebära att det allmänna i något skede väljer väg – den straffrättsliga eller den administrativa. Medan har haft till uppgift att lämna förslag om hur rättssäkerheten ska kunna ökas i ett redan befintligt två- spårigt system, i vilket dubbla sanktioner ska behållas, är det på marknadsmissbruksområdet fråga om att införa en ny, alternativ sanktionsform. Ett renodlat vägvalssystem på skatte- eller tull- området innebär t.ex. att överträdelser som med nuvarande regel- verk skulle ha lett till åtminstone en administrativ sanktion – skattetillägg respektive tulltillägg – i vissa fall, såsom vid ett ogillat 19Se SOU 2013:62 s.