sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Marknadsföringslagen syftar enligt dess inledande bestämmelse till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknads- 30Artikel 9 samt artikel 2 b) i direktiv /65/EG. 31SOU 1993:59 samt prop. 1994/95:123. föring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med detta menas att lagen primärt tar sikte på konsumentintressena, men att den även tillgodoser ett skydd för enskilda näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring. Lagen ger även ett visst skydd för företagare som utsätts för illojal konkurrens av näringsidkare som tillgriper vissa ohederliga metoder. Eftersom utredningens uppdrag är inriktat på konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är fram- ställningen såvitt avser marknadsföringslagen begränsad till de bestämmelser som direkt eller indirekt tillgodoser konsumentskyd- det i detta hänseende. Lagen är, som framgår av 2 §, tillämplig vid marknadsföring. Med marknadsföring avses reklam eller andra åtgärder i näringsverksam- het som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter för- säljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsid- kare. Begreppet marknadsföring har utvidgats jämfört med tidigare lagstiftning, genom att det numera även omfattar efterköpssitu- ationen, dvs. den fas som tidsmässigt ligger efter det att avtal träf- fats mellan köparen och säljaren. I lagstiftningen, och i direktivet, har pekats ut två särskilda typer av marknadsföring som anses otillbörlig; aggressiv respektive vilse- ledande marknadsföring. Det kan därutöver finnas marknadsföring som är att anse som otillbörlig utan att den för den skull kan klas- sificeras som aggressiv eller vilseledande. Lagen innehåller därför ytterligare en generalklausul, i vilken det föreskrivs att marknads- föringen ska uppfylla god marknadsföringssed. För att marknadsföringen ska vara otillåten är det emellertid inte tillräckligt att konstatera att den är aggressiv, vilseledande eller strider mot god marknadsföringssed. Marknadsföringen ska även vara utformad på ett sådant sätt att den märkbart påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. När det gäller vilseledande marknadsföring är det till- räckligt att den påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att vara otillåten. Det sagda innebär att ett förfarande som inte i sig har någon effekt på konsumenternas ekonomiska handlingsmönster inte ska anses otillbörligt, även om det i övrigt strider mot bestämmelserna. Noteras bör dock att i bilaga 1 till direktivet, som gäller som lag i , framgår vilka åtgärder som under alla omständigheter är otillbörliga. I dessa fall ska det inte göras någon bedömning av den ekonomiska effekten på konsumenten för att avgöra om åtgärden är otillbörlig. God marknadsföringssed definieras som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens (ICC) grundregler för reklam, men även andra uppförande- och bransch- koder.32 Begreppet omfattar vidare även god yrkessed såsom den är defi- nierad i artikel 2 h) i direktivet, dvs. den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gente- mot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Förutom god affärssed och god yrkessed omfattar begreppet god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för mark- nadsföring. Därmed avses bl.a. speciallagstiftning, Konsumentver- kets föreskrifter och allmänna råd, de normer som Marknadsdom- stolen har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte.33 Begreppet är således inte statiskt utan varierar . Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den inbegriper trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryck- ningsmedel. Med uttrycket annat aggressivt påtryckningsmedel avses näringsidkarens utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld 2007/08:115, s. 69 f. eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsu- mentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. I förarbetena anges att aktiviteter som är högfrekventa eller särskilt pådrivande kan anses utgöra aggressiva åtgärder som är att anse som otillbörliga enligt den föreslagna generalklausulen om aggressiv marknadsfö- ring.34 Det överlämnas dock åt rättstillämpningen att närmare utveckla vilka marknadsföringsåtgärder som kan anses falla in under bestämmelsen. Vid bedömningen av om det är fråga om aggressiv marknads- föring ska alla dess särdrag och omständigheterna kring marknads- föringen beaktas. Exempel på sådana omständigheter finns uppräk- nade i direktivets artikel 9. Det som ska beaktas är bl.a. tidpunkt, plats, art och varaktighet liksom om det förekommit hotfullt eller kränkande språk eller beteende. Även de fall då näringsidkaren för att påverka konsumentens beslut avseende produkten utnyttjar ett speciellt missöde eller omständighet som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme är att anse som aggressiv marknadsföring. En komponent i förbudet mot vilseledande marknadsföring är kra- vet på att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Principen om reklamidentifiering är av grundläggande betydelse på det mark- nadsrättsliga området, och principen återfinns i för reklam. En underlåtelse att redovisa en framställnings kommer- siella syfte är en vilseledande åtgärd. En annan komponent i förbudet mot vilseledande marknads- föring är kravet på sändarangivelse. Detta innebär att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknadsföringen. Ett undantag finns dock när det är fråga om framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet för uppföljande framställningar. Även i denna del överensstämmer marknadsföringslagen, och direktivet, med för reklam. prop., s. 81. Förbud mot vilseledande marknadsföring Förbudet mot vilseledande marknadsföring omfattar inte enbart framställningar som innehåller oriktig information eller dylika falska påståenden. Det är också tillämpligt i fall då den allmänna utformningen är ägnad att vilseleda konsumenten, även om upp- gifterna är korrekta i sak. Vidare är förbudet tillämpligt på framställ- ningar som utelämnar information eller som föranleder missupp- fattningar i sådan omfattning att marknadsföringen framstår som vilseledande. Med detta är inte sagt att varje form av t.ex. överdrift är otillå- ten. Normalt förekommande och lagligen godtagbara överdrifter är fortfarande tillåtna, även om marknadsföringen riktas mot en mer utsatt eller svagare konsumentgrupp. Med köperbjudande menas enligt direktivet att näringsidkaren i ett kommersiellt meddelande beskriver en produkts utmärkande egen- skaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommer- siellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för kon- sumenten att köpa produkten. Det första kriteriet är enligt för- arbetena uppfyllt när det är fråga om en produkt som till sin art eller sitt slag är tillräckligt specificerad. Tillräckligt specificerad anses produkten vara om konsumenten genom uppgifterna i mark- nadsföringen kan bilda sig en uppfattning om produktens beskaf- fenhet. En prisuppgift utgör det andra kriteriet som tillsammans med framställningen av en eller flera bestämda produkter grundar ett köperbjudande. Samtliga former av prisuppgifter som antyder att en produkt kan förvärvas för ett visst pris är tillräckligt för att grunda ett köperbjudande. Uttryck som dagspris eller billigt är inte tillräckligt preciserade för att anses som prisuppgifter.35 Om det är fråga om ett köperbjudande är näringsidkaren skyldig att vid marknadsföringen lämna den information som är väsentlig för konsumenten. Vad som avses med väsentlig information fram- går av 12 § MFL. Enligt bestämmelsen är näringsidkaren bl.a. skyl- dig att ange priset på tjänsten eller produkten. I de fall då det inte är möjligt att ange ett pris uttryckt i kronor, exempelvis vid vissa typer av tjänster där priset regelmässigt anges i 35 A. prop. procent av en köpeskilling eller en lånesumma, är det tillräckligt att ange information om grunderna för hur priset bestäms. Prisupp- giften ska även innehålla uppgift om de avgifter och kostnader som kan tillkomma. Den huvudsakliga sanktionsåtgärden mot otillbörlig marknadsföring är att näringsidkaren förbjuds att fortsätta med åtgärden eller med någon annan liknande åtgärd (23 § MFL). Denna sanktionsmöjlighet infördes redan genom (den numera upphävda) lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. I samband med införandet av marknads- föringslagen (1975:1418) kompletterades förbudsföreläggandet med en möjlighet att förelägga näringsidkaren att vid marknads- föringen lämna väsentlig information, om näringsidkaren underlåtit att lämna sådan information. Med väsentlig information menas t.ex. sådan information som näringsidkaren enligt annan lagstiftning är skyldig att lämna eller sådan information som ska lämnas enligt bestämmelserna om köperbjudande. Bestämmelsen återfinns numera i 24 § MFL. () får, i klara fall som inte har principiellt intresse eller som rör åtgärder av stor praktisk räckvidd, meddela förelägganden enligt 23–25 §§ MFL. Ett sådant föreläg- gande ska förenas med vite. Om näringsidkaren eller inom godkänner föreläggandet är det att jämställa med en lagakraftvunnen dom. En näringsidkare, eller någon som handlar på näringsidkarens väg- nar, som uppsåtligen eller av oaktsamhet agerar i strid med bestäm- melserna om bl.a. aggressiv marknadsföring, vilseledande mark- nadsföring eller bestämmelserna i bilaga 1 till direktiv /29/EG får åläggas att betala marknadsstörningsavgift. Detsamma gäller om näringsidkaren bryter mot vissa i lagen uppräknade bestämmelser i annan lagstiftning, däribland 11 § lagen (1995:1575) om insättnings- garanti och 8 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet. I förarbetena anges att marknadsstörningsavgiften bör användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. I andra fall får det anses tillräckligt att näringsidkaren – och andra som är eller kan komma att befinna sig i samma situation – tillrättavisas och avskräcks från att upprepa förfarandet genom ett förbud eller ett åläggande vid vite.36 Lagen innehåller i linje härmed en bestämmelse om att avgift inte ska tas ut i ringa fall. Avgiften får också efterges om det före- ligger synnerliga skäl, t.ex. om det på grund av efterföljande omständigheter skulle vara obilligt att ta ut avgiften. Vid en avvägning av vilken sanktion som är bäst lämpad i det enskilda fallet är det enligt förarbetena viktigt att beakta att mark- nadsstörningsavgiften är kopplad till bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att till- godose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar till att skydda. Vid valet av sanktion bör därför en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning företas för att avgöra om ett åläg- gande av marknadsstörningsavgift är ett lämpligt sanktionsmedel i det enskilda fallet.37 Vid val av sanktion ska även beaktas att marknadsstörningsav- giften är avsedd att tillgripas om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion, t.ex. om en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsu- menter får bristande tilltro till en hel bransch. Ett annat exempel är om ett otillbörligt agerande medför att konsumenter upplever att vissa specifika försäljningssätt inte är tillförlitliga och det därför föreligger en risk för att konsumenten framgent väljer bort försälj- ningsmetoden. Eftersom marknadsstörningsavgiften avser att beivra redan begångna överträdelser, medan förbud förenat med vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser, finns även möjlighet att döma ut båda sanktionerna på en och samma gång, om det finns skäl för det. Avgiften ska uppgå till lägst och högst , dock får den inte överstiga av näringsid- karens årsomsättning. Marknadsstörningsavgiften preskriberas om näringsidkaren inte delgetts stämningsansökan från det att överträdelsen upphörde. Likaså preskriberas avgiften om 1994/95:123, s. 104. 2007/08:115, s. 119. den påförda avgiften inte har verkställts från det att den vunnit laga kraft. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bl.a. ett förbud eller åläggande eller bestämmelserna om aggressiv respektive vilseledande marknadsföring ska ersätta den skada som uppkommer för en konsument (37 § MFL). Syftet med skade- ståndsregeln är att den ska verka förebyggande och ge goda förut- sättningar för att ekonomiskt kompensera den som lidit skada till följd av otillbörliga marknadsföringsmetoder. Genom införandet av marknadsföringslagen (1995:450) utöka- des möjligheten att få skadestånd från att tidigare endast avse kon- kurrerande näringsidkare till att även avse konsumenter. Som skäl för utökningen angavs i förarbetena att den nya lagens skydds- intresse omfattade både näringsidkare och konsumenter, varför det framstod som inkonsekvent att rätten till skadestånd vid förfaran- den i strid med lagens bestämmelser skulle vara förbehållna näringsidkare. Man hänvisade även till Grupptalanutredningens38 arbete och menade att det kunde förväntas att konsumentens pro- cessuella ställning skulle komma att stärkas.39 Det fanns därför skäl att räkna med att konsumenterna kunde utnyttja möj- ligheter till skadestånd på ett mer effektivt sätt. Om en skade- ståndsrätt infördes även för konsumenter kunde det enligt rege- ringen också underlätta för näringsidkare och konsumenter att träffa uppgörelser i godo, när de var ense om att en marknads- föringsåtgärd varit vilseledande eller på något annat sätt otillbör- lig.40 Endast ren förmögenhetsskada omfattas av rätten till ersättning. Det åligger den skadelidande att visa omfattningen av skadan och att det föreligger adekvat kausalitet mellan marknadsföringsåtgär- den och skadan. Även övriga skadeståndsrättsliga regler, t.ex. om jämkning och skyldigheten att begränsa skadan, är tillämpliga vid bedömningen av rätten till ersättning. Som exempel på när skadeståndsskyldighet kan anses ha upp- kommit anges i förarbetena den situationen att konsumenten till Ju 1991:04 samt SOU 1994:151. den nuvarande lagen (2002:599) om grupprättegång. 1994/95:123 s. 111. följd av vilseledande reklam lockats till ett säljställe. Konsumenten torde då vara berättigad till ersättning för resekostnader och even- tuell utebliven arbetsförtjänst. En annan sådan situation är då det förekommer vilseledande uppgifter i prospekt och liknande material med erbjudanden av olika slag till konsumenter. Sådan marknads- föring kan föranleda en konsument till omfattande ekonomiska dispositioner. Om något avtal inte kommer till stånd kan konsu- menten ha rätt till ersättning för de onödiga kostnader som han har åsamkats på grund av de vilseledande uppgifterna. Det kan t.ex. gälla utgifter för en fastighetsvärdering som blivit onyttiga av skäl som konsumenten inte har haft anledning att räkna med.41 Talan om skadestånd måste väckas vid eller annan domstol som enligt 10 kap. är behörig att pröva tvisten från det att skadan uppkom för att rätten till ersättning inte ska gå förlorad. Den myndighet som har det huvudsakliga tillsynsansvaret enligt lagen är KO.42 Förutom möjligheten att ålägga näringsidkare för- buds- eller informationsförelägganden har ombudsmannen även möjlighet att vidta ett antal åtgärder för att kunna utreda ärenden och för att kunna se till att förbud och ålägganden följs. Bestäm- melserna, som återfinns i 42–46 §§ MFL, innebär i korthet att näringsidkare är skyldiga att tillhandahålla upplysningar, handlingar och varuprover samt hålla verksamhetslokaler tillgängliga för inspektion. Även annan än näringsidkare är skyldig att lämna de upp- lysningar som ombudsmannen behöver i ett ärende. KO får före- lägga den som berörs av en åtgärd att fullgöra sin skyldighet vid vite. Förutom KO får, såvitt nu är av intresse, talan om förbud eller ålägganden väckas av en sammanslutning av konsumenter. När det gäller marknadsstörningsavgift saknas dock möjlighet för en enskild konsument eller en sammanslutning av konsumenter att 42KO är även generaldirektör för . I dessa fall, med visst undantag, är det KO som har rätt att föra talan. Talan om förbud eller åläggande väcks i huvudsak vid Marknads- domstolen. Om käranden, eller en annan kärande i samråd med denne, väcker talan om marknadsstörningsavgift eller skadestånd ska dock talan väckas vid . Talan om marknadsstörningsavgift ska alltid väckas vid tings- rätt. I fråga om skadestånd väcks en sådan talan vid , eller vid den tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rätte- gångsbalken. Avgöranden från tingsrätterna överklagas till Marknadsdom- stolen, med ett undantag – om det är fråga om utdömande av vite överklagas avgörandet till hovrätt enligt lagen (1985:206) om viten. Vid överklagande till krävs inte prövningstill- stånd för att domstolen ska pröva tingsrättens avgörande. Mark- nadsdomstolens avgöranden kan inte överklagas (2 § lagen [1970:417] om marknadsdomstol m.m.). 4.9Sammanfattande analys av regelverket Av ovanstående genomgång framgår att det i huvudsak är tre lagar som är av intresse för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning; rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen och värdepappers- marknadslagen. Därtill kommer marknadsföringslagen, som inte specifikt reglerar marknadsföring av finansiell rådgivning utan som avser all marknadsföring. Rådgivningslagen trädde i kraft och gällde då i princip all finansiell rådgivning till konsumenter som avsåg finansiella instru- ment och livförsäkringar med sparmoment. Genom värdepappers- marknadslagens införande 2007 undantogs dock investeringsråd- givning från rådgivningslagens tillämpningsområde. I huvudsak utgör investeringsrådgivning och placeringsrådgivning samma typ av rådgivning (dvs. rådgivning avseende finansiella instrument).43 Placeringsrådgivning innefattar dock, till skillnad från investerings- rådgivning, även s.k. allokeringsrådgivning, dvs. rådgivning om hur en portfölj bör vara sammansatt för att nå en önskad risknivå, utan att gå in på specifika finansiella instrument.44 Eftersom den abso- 43Placeringsrådgivning kan även avse livförsäkringar med sparmoment. 2006/07:115, s. 440. luta majoriteten av den finansiella rådgivning som tillhandahålls konsumenter omfattas av värdepappersmarknadslagen är det av intresse att närmare granska vilka näringsidkare som fortfarande kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens närings- rättsliga bestämmelser. Det är också av intresse att i detta samman- hang jämföra några specifika begrepp och bestämmelser för att granska de likheter och skillnader som föreligger mellan de olika lagarna. 4.9.1Vilka aktörer kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser? Innebörden av att investeringsrådgivning och placeringsrådgivning i princip är samma typ av rådgivning är att värdepappersinstitut i allt väsentligt inte kan tillhandahålla rådgivning som omfattas av rådgivningslagens bestämmelser. Endast i de fall när det är fråga om ren allokeringsrådgivning, dvs. allokeringsrådgivning som inte till- handahålls i samband med mer specifik rådgivning som handlar om i vilka finansiella instrument som kunden bör göra sina placeringar, torde bestämmelserna i rådgivningslagen vara tillämpliga. Fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag , AIF-förvaltare och försäkringsbolag tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder eller försäkringar omfattas råd- givningen inte av värdepappersmarknadslagens bestämmelser efter- som dessa aktörer uttryckligen är undantagna från lagens tillämp- ningsområde (2 kap. 5 § VpmL). Endast i de fall fondbolag, efter tillstånd och som ett led i diskretionär portföljförvaltning, till- handahåller rådgivning om värdepappersfonder är det fråga om investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen (7 kap. 1 § LVF). Även externa AIF-förvaltare, som har tillstånd till dis- kretionär förvaltning av investeringsportföljer, får efter tillstånd lämna investeringsrådgivning (3 kap. 2 § ). Orsaken till att dessa aktörer är undantagna från värdepappers- marknadslagens, och MiFID-direktivets, tillämpningsområde är att det redan finns andra EU-direktiv som reglerar deras verksamhet. Undantaget innebär emellertid att det är något oklart vilka bestäm- melser som är tillämpliga för dessa företag vid rådgivning om egna produkter. I rådgivningslagen undantas visserligen fondföretag och AIF- förvaltare från tillämpningsområdet för lagens näringsrättsliga bestämmelser. Undantaget omfattar emellertid bara sådan investe- ringsrådgivning som enligt ovan är tillståndspliktig enligt värde- pappersmarknadslagen. Någon reglering som också avser fond- bolagens eller AIF-förvaltarnas egna fonder finns inte. Enligt utredningens mening innebär regelverket att fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag omfattas av rådgivningslagen i dess helhet när de tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder respektive egna (liv-)försäkringar. Även i de fall dessa aktörer till- handahåller allokeringsrådgivning torde de omfattas av rådgiv- ningslagens bestämmelser. Före försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande reglerades förmedlarnas (då försäkringsmäklare) verksamhet i lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Lagen var i kraft för rådgivningslagens införande. I förarbetena till rådgivningslagen berörs förhållandet mellan rådgivningslagen och försäkringsmäk- larlagen. Det uttalas där att mäklarnas rådgivningsverksamhet i första hand bör bedömas utifrån lagen om försäkringsmäklare. I den utsträckning rådgivningslagen medför åligganden som går utö- ver vad som föreskrivs i lagen om försäkringsmäklare ska dock den föreslagna lagen tillämpas i de delarna.45 Rådgivningslagens bestäm- melser ägde alltså företräde endast i den mån de var strängare än bestämmelserna i försäkringsmäklarlagen. Efter försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande är det inte längre lika tydligt hur de två lagarna förhåller sig till varandra. I förarbetena till försäkringsförmedlingslagen anges under rubriken till den enskilde kunden bl.a. att eftersom lagen om finansiell rådgivning till konsumenter skall vara tillämplig på näringsidkare som förmedlar fondförsäkringar och traditionella liv- försäkringar, finns det anledning att överväga att i lagen om försäk- ringsförmedling ta in en bestämmelse som motsvarar den i lagen om finansiell rådgivning.46 Detta uttalande är tvetydigt, men det 2002/03:133, s. 18. prop., s. 99 f. som åsyftas torde vara att konsumentskyddet i rådgivningslagen omfattar rådgivning om bl.a. fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar, och om skyddet även efter försäkringsförmedling- slagens införande (som ju omfattar denna typ av produkter) ska vara detsamma bör en sådan bestämmelse införas även i försäk- ringsförmedlingslagen. Om bestämmelsen inte infördes skulle kon- sumentskyddet bli svagare än vad som var syftet när rådgivnings- lagen infördes. Med denna tolkning av förarbetsuttalandet ansåg alltså regeringen att rådgivningslagens bestämmelser inte längre var tillämpliga vid förmedling av fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar.