sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Däremot får utred- ningen lämna författningsförslag som rör marknadsföringslagen och rådgivningslagen. Den praktiska innebörden av denna restriktion i utrednings- direktiven har varit att utredningens arbete samordnats med det pågå- ende arbetet värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) i de frågor som handlar om att stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Såtillvida kan de båda utredningarna sägas ha överlappande uppdrag. Utredningen har vidare samrått med Konsu- menttvistutredningen (Ju 2013:06) angående de frågor som rör tvistlösning utanför domstol. En utgångspunkt för arbetet i förevarande utredning har varit att dels kartlägga och identifiera olika problem som finns med dagens reglering avseende finansiell rådgivning, dels analysera skyddsbehovet och vilket konsumentskydd som behöver finnas beträffande sådan rådgivning. Detta har skett genom att utredningen tagit fram olika slags underlag i form av analyser, kartläggningar och beskrivningar av de olika problem som finns med dagens reglering och utform- ningen av konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Arbetet i förevarande utredning kan därför ses som ett slags förberedande arbete som sedan kan läggas till grund för det arbete som värdepappersmarknadsutredning har att göra beträffande regel- verket på finansmarknadens område när det t.ex. gäller konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. Med dessa utgångspunkter har utredningsarbetet delvis haft en mer deskriptiv ansats än vad som är vanligt när ett uppdrag i första hand går ut på att överväga och lämna egna författningsförslag i olika frågor. Med den ansvarsför- delning som alltså gäller mellan utredningarna, överlåter före- varande utredning värdepappersmarknadsutredning att självständigt överväga i vilka avseenden den utredningen kommer att lämna författningsförslag i de delar som rör konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Utgångspunkten i utredningsdirektiven har här varit att den utredningen ska förses med underlag som bidrar till och underlättar den utredningens arbete och analyser i dessa frågor. värdepappersmarknadsutredning har därutöver bl.a. i uppdrag att kartlägga och analysera frågan om konsumentskyddet bör stärkas genom en kompletterande näringsrättslig reglering som omfattar krav på bl.a. tillstånd för förvaltning av konsumenters finansiella tillgångar i vid bemärkelse (se dir. 2013:55). I det ligger att överväga möjligheterna att ställa upp mer långtgående krav än som görs i förslaget till EU-direktiv om marknader för finansiella instrument exempelvis när det gäller värdepappersinstitut som utför diskretionär portföljförvaltning. Även i denna del bidrar utredningen i detta betänkande med förslag som i första hand tar sikte på den diskretionära portföljförvaltning som avser premie- pensionen. Vidare ska det redan här sägas att enligt den ansvars- uppdelning som gjorts i utredningsdirektiven, ankommer det i första hand värdepappersmarknadsutredning att behandla frågan om hur intressekonflikter till följd av provisioner och andra ekonomiska incitament ska hanteras. Utredningens förslag och bedömningar Som angetts ovan får utredningen lägga fram författningsförslag som avser rådgivningslagen och marknadsföringslagen. Beträffande regleringen på finansmarknadens område får utredningen, med anledning av pågående EU-arbete avseende nu relevanta rättsakter, bara föra resonemang angående regleringsbehovet men inte lämna egna författningsförslag. Det får sedan bli en uppgift för framför allt värdepappersmarknadsutredning men även, i mer begränsad omfattning, att självständigt överväga om de bedömningar av reformbehovet som lämnas i detta betän- kande bör leda till författningsförslag från dessa utredningars sida. För vissa av de ändringar som utredningen anser bör genomföras gäller att de bör avvakta de krav som slutligen kommer att ställas i t.ex. de direktiv på finansmarknadens område som ännu inte slut- förhandlats inom ramen för det pågående EU-arbetet. Syftet med de resonemang och förslag som utredningen lämnar i detta betänkande är att de ska stärka konsumentskyddet vid finan- siell rådgivning genom att tydliggöra vilka krav som bör ställas på rådgivningsverksamheten men också underlätta tillämpningen av regelverket. I huvudsak är det utredningens uppfattning att det regelverk som finns bidrar till ett gott konsumentskydd. I vissa avseende har utredningen funnit att de krav som ställs på rådgivare bör tydliggöras och skärpas. Många av de problem som utred- ningen uppmärksammat har sin grund i att rådgivarna medvetet eller omedvetet brister i regelefterlevnaden. En slutsats som utred- ningen drar är att det inte i första hand är omfattande regeländ- ringar som behövs, utan en effektivare tillsyn. skulle kunna arbeta mer normativt och utifrån sitt tillsynsuppdrag ha ett mer proaktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regelverket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. För att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenternas ställning är det centralt att sådana åtgärder prioriteras som har de effekter som krävs för att konsumenterna ska kunna lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt. I syfte att åstadkomma ett sammanhållet regelverk avseende finan- siell rådgivning, föreslår utredningen att rådgivningslagen ska upp- hävas. Bestämmelserna om investerarskydd i lagen om värdepappers- marknaden bör i tillämpliga delar gälla även vid placeringsrådgiv- ning, som regleras i rådgivningslagen. Innebörden av förslaget är att både placeringsrådgivning och investeringsrådgivning fortsättningsvis regleras i lagen om värde- pappersmarknaden, antingen genom att bestämmelser om place- ringsrådgivning tas in i den lagen eller, vilket utredningen förordar, genom att det i rörelselagstiftningen för fondbolag, AIF-förvaltare respektive försäkringsbolag förs in bestämmelser om placeringsråd- givning som hänvisar till relevanta bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden. För att åstadkomma ett sammanhållet regelverk vid finansiell rådgivning bör dock bestämmelserna i lagen om för- säkringsförmedling i möjligaste mån anpassas så att de överens- stämmer med regelverket i övrigt. En ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter Rådgivningslagen innehåller inte endast näringsrättsliga regler om placeringsrådgivning utan även civilrättsliga regler om skadestånd, reklamation och preskription. De civilrättsliga reglerna tillämpas vid all finansiell rådgivning och alltså inte endast vid placeringsråd- givning. Dessa bestämmelser har fortfarande en funktion att fylla. En konsekvens av att rådgivningslagen upphävs är därför att de civil- rättsliga bestämmelserna i lagen behöver föras över till en ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter. En tillsynsmyndighet i stället för två har det huvudsakliga tillsynsansvaret över de aktörer som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning till konsu- menter som omfattas av rådgivningslagen (dvs. placeringsrådgiv- ning). har dock tillsynsansvaret över de aktörer som med stöd av annan lagstiftning står under inspektionens till- syn. Det tillsynsansvar som enligt rådgivningslagen åvilar Konsu- mentverket, bör föras över till . Detta är i linje med förslaget att upphäva rådgivningslagen i syfte att få ett sam- manhållet regelverk för finansiell rådgivning. Som nämnts bör i så fall bestämmelser om placeringsrådgivning föras in i rörelselagstift- ningen för fondbolag, AIF-förvaltare respektive försäkringsbolag. En konsekvens av det är att i princip all reglerad finansiell rådgiv- ning omfattas av kravet på tillstånds från . Det är utredningens uppfattning att kunddefinitionen i lagen om värdepappersmarknaden bör kunna användas även vid placerings- rådgivning. Det bidrar till en större harmonisering mellan place- ringsrådgivning och investeringsrådgivning än om det konsument- begrepp som finns i den konsumenträtttsliga regleringen i övrigt används. Från konsumentskyddssynpunkt får det anses vara av större vikt att regelverket vid finansiell rådgivning är enhetligt, än att överensstämmelse föreligger i systematiskt hänseende mellan använda begrepp vid placeringsrådgivning och övriga konsument- rättsliga regleringar. Konsekvensen av detta förslag är att vissa kunder som klassificeras som konsumenter fortsättningsvis kommer att klassificeras som professionella kunder, och därigenom åtnjuta ett svagare investerarskydd. De kunder som det är aktuellt att klassificera som professionella, befinner sig dock inte i ett kun- skaps- och informationsunderläge gentemot rådgivaren och en sådan klassificering sker först efter begäran från konsumenten, varför det svagare skyddet inte bedöms medföra några direkt negativa konse- kvenser. Kompetenskraven vid placeringsrådgivning, investeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling bör i möjli- gaste mån överensstämma. De åtgärder som branscherna själva har vidtagit kan inte anses tillräckliga för att tillförsäkra att samtliga rådgivare, och alltså inte endast de som är anslutna till en bransch- organisation eller till respektive licensieringsföretag, som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter har tillräckliga kun- skaper. Det är dock inte lämpligt att i lag fastslå vilka kompetens- krav som ska gälla eftersom sådana bestämmelser bör kunna ändras med relativt kort varsel till följd av att förhållandena på marknaden kan ändras snabbt. I stället bör det ankomma på Finansinspek- tionen att i sina föreskrifter på ett mer detaljerat sätt än vad som är fallet ange kompetenskraven. Dessa krav bör i möjligaste mån överensstämma oavsett vilken typ av tillstånd rådgivaren verkar under. Hänsyn bör dock tas till att olika rådgivare tillhandahåller rådgivning om olika finansiella produkter. Även fortsättningsvis bör det ankomma på de olika aktörerna och branscherna att tillämpa sådana rutiner att de kan tillförsäkra, och dokumentera, att rådgiv- arna uppfyller de krav som ställs upp. Skyldighet för rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och upplysa om intressekonflikter Liksom vid investeringsrådgivning bör det tydligt framgå att det åligger rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och informera kunden om eventuella intressekonflikter när de åtgärder som ett institut har vidtagit för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter inte är tillräckliga. Ur syste- matiskt hänseende är det en fördel om skyldigheten att uppmärk- samma och informera om intressekonflikter är formulerad på lik- nande sätt vid placeringsrådgivning respektive investeringsrådgiv- ning. Samma krav på dokumentation bör gälla för placeringsrådgivning som för investeringsrådgivning. Den dokumentationsplikt som föreligger vid såväl investe- ringsrådgivning, rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling som placeringsrådgivning har flera fördelar. Dokumentationen utgör bevisning om vad som har skett vid rådgivningstillfället och innebär att bevissvårigheterna vid en senare eventuell tvist minskar. Konsumenten har även möjlighet att i efterhand närmare överväga den information som han eller hon fått från rådgivaren. Dessutom innebär en skriftlig dokumentation att en prövning i möjliggörs. Dokumentationsplikten är emellertid så generellt utformad att det i stor utsträckning överlämnas till rådgivaren att bestämma vad som ska dokumenteras. Följden av detta har blivit att dokumenta- tionen ibland är så knapphändig att syftet med den inte uppfylls. För att stärka skyddet för konsumenterna bör därför övervägas om och i så fall på vilket sätt dokumentationskravet bör preciseras och konkretiseras. Förutom att ange grunderna för rådgivningen, såsom konsu- mentens ekonomiska och personliga förhållanden och riskbenägen- het, som redan under nuvarande förhållanden ska dokumenteras, bör även skälen framgå för de rekommendationer som rådgivaren lämnar till konsumenten. Denna typ av uppgift, som får anses som en central del av rådgivningsuppdraget, medför i första hand att rådgivaren på ett för konsumenten begripligt sätt måste redogöra för skälen till att rådgivaren lämnat en viss specifik rekommenda- tion. Därigenom säkerställs i möjligaste mån att rådgivaren faktiskt gör ett kvalificerat övervägande om vilka finansiella produkter och tjänster som är lämpliga för konsumenten. Dokumentationen möjlig- gör också för konsumenten att i efterhand granska den lämnade rekommendationen. Eftersom frågan om dokumentationsplikt är föremål för övervägande inom EU, bör utgången av det arbetet avvaktas innan något författningsförslag läggs fram. Enhetliga krav på att inhämta information om konsumenten Bestämmelserna om vilken information som rådgivaren ska hämta in från konsumenten vid placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling, och vad följden är av att konsu- menten inte tillhandahåller rådgivaren tillräcklig information, bör överensstämma med motsvarande bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden angående investeringsrådgivning. Någon skärp- ning av kraven avses inte här utan de åtgärder som bör vidtas hand- lar om att genom tillsyn förmå aktörerna till ökad regelefterlevnad. Det finns dock ett värde i att de olika lagarna harmoniseras med varandra i nu aktuellt avseende. De bestämmelser om informations- inhämtning som återfinns i lagen om värdepappersmarknaden bör därför stå som modell även för placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling. Även frågan om informationsinhämtning är före- mål för övervägande inom EU. Utgången av detta arbete bör därför avvaktas innan något författningsförslag läggs fram. Enhetliga krav på att tillhandahålla konsumenten information Rådgivningstjänsten består till stora delar av att rådgivaren samman- ställer information som är individuellt utformad efter konsumen- tens behov. Rådgivarens huvudsakliga funktion är att tillhandahålla information som konsumenten antingen inte har möjlighet att själv sammanställa eller inte inser behovet av. Syftet med den lämnade informationen, som ska vara tillräcklig och korrekt, är att konsu- menten ska få underlag för att kunna fatta ett välgrundat investe- ringsbeslut. Rådgivningslagen och lagen om försäkringsförmedling saknar en uttrycklig skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla information om de finansiella produkternas egenskaper och risker, och att råd- givaren ska eftersträva att konsumenten har förstått informationen. Bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden med tillhör- ande föreskrifter om vilken information som ska lämnas till konsu- menten bör gälla även vid placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling. En ökad tydlighet på detta område kan underlätta för rådgivaren att uppfylla sina skyldigheter och därmed bidra till ett ökat konsumentskydd. Det är också i linje med det övergripande målet att skapa ett sammanhållet regelverk, att de detaljerade reglerna i lagen om värdepappersmarknaden och dess föreskrifter även bör gälla vid placeringsrådgivning och råd- givning enligt lagen om försäkringsförmedling. Även i denna del pågår diskussioner inom EU, varför utgången av detta arbete bör avvaktas innan något författningsförslag läggs fram. Sanktioner mot näringsidkare som driver tillståndspliktig rådgivningsverksamhet utan tillstånd Enligt utredningen kan det i konsumentskyddshänseende ifråga- sättas varför det ska vara möjligt för ett företag att marknadsföra produkter och tjänster som företaget inte självt har rätt att tillhanda- hålla eller förmedla till konsumenten. Ett stärkt konsumentskydd skulle eventuellt kunna åstadkommas genom att i marknadsförings- lagen införa en bestämmelse av innebörden att rätten att marknads- föra tillståndspliktiga finansiella tjänster och produkter förbehålls näringsidkare som har sådant tillstånd. Enligt utredningens mening är ett sådant krav emellertid alltför långtgående. Det föreligger också avsevärda svårigheter att avgränsa ett sådant krav så att tillämp- ningsområdet träffar just de situationer som här är aktuella. I stället bör övervägas att införa sanktionsmöjligheter, t.ex. i form av en avgift, för i fall av överträdelser av tillstånds- plikten. En sådan åtgärd skulle på ett bättre sätt kunna komma till rätta med problemet att marknadsföringsföretag ibland övergår till vad som i realiteten är tillståndspliktig finansiell rådgivning till kon- sumenter. Skyldighet att spela in rådgivningssamtalet Det bör införas en skyldighet för rådgivaren att spela in rådgiv- ningssamtalet med en konsument, oavsett om samtalet äger rum vid ett personligt möte, via telefon eller via internet. Skyldigheten att spela in samtalet medför avsevärt bättre bevismöjligheter för konsumenten vid en eventuell efterföljande tvist, och ger också till- synsmyndigheten ett bättre underlag vid tillsynen. Den nytta som en inspelningsskyldighet medför anser utredningen väl överstiger intrånget i den personliga integriteten. Frågan om hur en sådan inspelningsskyldighet närmare ska utformas bör dock anstå till dess det är möjligt att avgöra om en sådan ordning är förenlig med de relevanta EU-direktiv som förhandlas och den nya dataskyddsförordning som det arbetas på inom EU. En möjlighet för näringsidkare att under vissa förutsättningar vid investeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkrings- förmedling kalla sådan rådgivning för oberoende finansiell rådgiv- ning bör kunna bidra till konsumentskyddet genom att minska risken för intressekonflikter som konsumenten genom detta ges en uppfattning om vad han eller hon kan förvänta sig av rådgivaren. Under förutsättning att de relevanta EU-direktiv som förhandlas ger medlemsstaterna möjlighet till det, bör regler om detta kunna föras in i lagen om värdepappersmarknaden avseende investeringsrådgivning och lagen om försäkringsförmed- ling avseende rådgivning enligt den lagen. Beträffande placerings- rådgivning torde det i huvudsak inte vara möjligt att tillhandahålla oberoende rådgivning. Den rådgivning som tillhandahålls av fond- bolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag avser nämligen enbart de egna produkterna och sådan rådgivning uppfyller därför inte kraven på att vara oberoende. Förbud mot olämpliga produkter bör få möjlighet att förbjuda eller begränsa saluföring, distribution och försäljning av sådana finansiella instru- ment som är olämpliga för konsumenter eftersom det skulle kunna bidra till ett väsentligt förstärkt konsumentskydd. Att likt införa en enkel, tydlig och gemensam risk- klassificering skulle framförallt ha den fördelen att konsumenterna får möjlighet att jämföra olika produkter med varandra. Det faktum att en produkt är förenad med en hög risk innebär dock inte att det går att dra slutsatsen att den generellt sett är olämplig för konsu- menter. Det är också tveksamt om en dylik klassificering skulle inne- bära att olämpliga produkter inte släpps på konsumentmarknaden. Som ett verktyg för att hindra olämpliga produkter är enligt utred- ningens mening riskklassificeringen för trubbig. Det kan dock finnas ett intresse av att införa ett sådant system med hänsyn till att systemet möjliggör för konsumenterna att jämföra olika typer av finansiella instrument. Eftersom frågan om förbud mot olämpliga produkter fortfa- rande är föremål för övervägande inom EU bör utgången av detta arbete avvaktas innan något förslag om förbud mot olämpliga pro- dukter förs fram. Förslag som avser diskretionär portföljförvaltning av premiepensionen En central fråga vid förvaltning av premiepensionsmedel är vilken rättslig ställning som de olika förvaltningsföretagen egentligen har och om den behöver tydliggöras i något avseende. Med hänsyn till de konsumentskyddsaspekter som finns här, är det angeläget enligt utredningen att lagstiftningen är tydlig med de verksamhetsförut- sättningar som ska gälla för företagen när de erbjuder pensions- spararna tjänster om finansiell rådgivning och diskretionär portfölj- förvaltning. Ytterst handlar det om att ange vilka krav i vid bemär- kelse som ska ställas på företagen och vad den rättsliga grunden för dessa krav är. Enligt utredningen finns det anledning att undanröja den eventuella tveksamhet som finns kring kravet på tillstånd, så att den tillståndsplikt som anses gälla för de företag som erbjuder finansiell rådgivning och diskretionär portföljförvaltning blir lagfäst. Enligt utredningens uppfattning finns det även starka skäl att närmare överväga vilket behov som finns att uttryckligen förbjuda s.k. massfondbyten inom premiepensionssystemet. Rättsläget är oklart på denna punkt, vilket skapar problem för att hävda det massfondbytesstopp som rege- ringen uttalat gäller från . Båda dessa förslag bör övervägas av värdepappersmark- nadsutredning. Förslag som berör konsumenternas möjligheter till tvistlösning Enligt utredningen bör under vissa förutsättningar få möjlighet att överta konsumentens skadestånds- fordran på näringsidkaren. Därigenom förbättras möjligheterna att få fram prejudikat såvitt avser finansiell rådgivning till konsumenter. För konsumenten är fördelarna med en sådan ordning uppenbara. Konsumenten får ersättning av och slipper att processa i domstol, med tillhörande risk att stå för rätte- gångskostnaderna. Förfarandet innebär också en stor tidsmässig vinst för konsumenten. Behovet av att få fram prejudikat inom området för finansiell rådgivning till konsumenter motiverar också att en sådan möjlighet införs. Förfarandet bör dock vara alternativt till den möjlighet som finns för att bevilja konsumenten biträde. I denna del lämnar utredningen ett konkret författningsförslag i betänkandet. De övriga förslag som redovisas nedan och som syftar till att förbättra konsumenternas möjligheter till tvistlösning, får med hänsyn till den begränsning som finns i utredningens direktiv i stället övervägas av t.ex. Konsu- menttvistutredningen. En förutsättning för att en konsument ska kunna få skadestånd vid vårdslös finansiell rådgivning är att konsumentens skada går att fastställa. Detta innebär bl.a. att konsumenten i princip måste ha realiserat sin förlust genom försäljning av den finansiella produkten. Vissa finansiella produkter är emellertid av den karaktären att det kan vara svårt eller till och med omöjligt för konsumenten att av- yttra produkten. har vid flera till- fällen i liknande situationer rekommenderat näringsidkaren att, vid fall av vårdslös rådgivning, ta över den produkt konsumenten inve- sterat i med anledning av rådgivningen och att ersätta konsumenten med ett belopp som motsvara vad konsumenten betalat för produk- ten. Frågan om en kodifiering bör ske av ett sådant förfarande, som enligt utredningen har vissa fördelar i ett konsumentskyddsper- spektiv, faller genom sin komplexitet utanför utredningens upp- drag men bör utredas vidare i ett annat sammanhang. Genom en ändring i instruk- tion bör nämnden vidare få en uttrycklig möjlighet att ta del av inspelningar av rådgivningssamtal. Däremot anser utredningen inte att det finns anledning att tillåta muntlig bevisning i nämnden efter- som det skulle innebära en påtaglig påfrestning på nämnden både resursmässigt och tidsmässigt. Nämndens funktion är i första hand att snabbt och relativt enkelt avgöra konsumenttvister och detta skulle i stor utsträckning gå förlorat om muntlig bevisning tillåts eftersom förfarandet då skulle bli mer omständlig och tidskrävande. Enligt utredningen finns då en risk för att konsumenterna på grund av långa handläggningstider avstår från att vända sig till nämnden i händelse av en tvist. Även om utredningen inte förordar att Allmänna reklamations- nämndens beslut ska vara bindande för parterna, är det utredning- ens uppfattning att näringsidkaren, om konsumenten får framgång i nämnden, bör vara skyldig att stå för konsumentens kostnader i allmän domstol om näringsidkaren inte finner sig i nämndens rekommendation och konsumenten väljer att gå vidare till domstol.