sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Ur ett konsumentperspek- tiv synes faktabladen emellertid inte, enligt uppfattning, vara optimala i informationshänseende. Genom försäkringsförmedlingslagen genomfördes det så kallade försäkringsförmedlingsdirektivet.21 Lagen innehåller näringsrätts- liga och civilrättsliga regler som är tillämpliga på den som yrkes- mässigt utövar försäkringsförmedling. Försäkringsförmedlare spelar en central roll vid distributionen av försäkringsprodukter. Att förmedling av försäkringar sker på ett tillfredsställande sätt är av betydelse för såväl försäkringstagare som försäkringsgivare, men även för effektiviteten på försäkrings- marknaden. Fel och brister i samband med förmedlingen kan få stora ekonomiska konsekvenser för både försäkringstagare och försäkringsgivare. Syftet med försäkringsförmedlingsdirektivet är att ytterligare underlätta verksamhet över gränserna och att förbättra kundskyd- det. Genom direktivet sker en s.k. minimiharmonisering av de yrkes- krav som en person måste uppfylla för att bli registrerad som för- 21 och rådets direktiv (2002/92/EG) av om försäk- ringsförmedling. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? säkringsförmedlare och av den information som en försäkrings- förmedlare ska lämna till en kund. Enligt försäkringsförmedlingslagen avses med försäkrings- förmedling bl.a. verksamhet som består i att lägga fram eller föreslå försäkringsavtal eller utföra annat förberedande arbete innan för- säkringsavtal ingås eller för någon annans räkning ingå försäk- ringsavtal eller bistå vid förvaltning eller fullgörande av försäk- ringsavtal – dock inte att bara hänvisa någon till ett försäkrings- företag eller en försäkringsförmedlare eller lämna allmän inform- ation om försäkring till någon. Lagen är inte tillämplig på försäk- ringsförmedling utövad av ett försäkringsföretag eller dess anställda som handlar på företagets ansvar. Undantag gäller också beträffande förmedling av vissa försäkringar som inte utgör liv- eller ansvars- försäkring. 2004/05:133 Försäkringsförmedling framhöll regeringen att en av utgångspunkterna för genomförandet av direktivet bör vara att åstadkomma ett fullgott kundskydd. Av betydelse här angavs vara att inte bara att se till att de personer som får förmedla försäkringar i uppfyller högt ställda krav på yrkeskvalifi- kationer utan även att de lämnar sådan information som är av sär- skild betydelse från kundsynpunkt. Angående frågan i vilken utsträckning det i den svenska lagstiftningen bör ställas strängare eller ytterligare krav på försäkringsförmedlare än vad som gäller enligt direktivet angav regeringen att den bedömningen skulle ske med beaktande av intresset av ett sådant fullgott kundskydd (s. 40). Krav i samband med förmedlingen Beträffande de krav som försäkringsförmedlingslagen ställer i sam- band med försäkringsförmedling, var det en utgångspunkt för rege- ringen att lagen gäller både förmedlare som ger råd om försäkring på grundval av en skyldighet att erbjuda en opartisk analys och förmedlare som genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar från ett eller flera försäkringsföretag. Vidare avser lagen verksam- heter av olika omfattning och inriktning, allt från stora företag till fysiska personer som på sin fritid förmedlar försäkringar till privat- personer. Enligt regeringen var det därför inte möjligt och knapp- ast heller önskvärt att försöka fastställa detaljerade normer för hur verksamheten ska utövas av försäkringsförmedlarna. De övergri- pande normer som bör gälla måste också enligt regeringen kunna Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ändras över tiden och anpassas till olika typer av försäkringsför- medlare.22 Rörande verksamheten anges i försäkringsförmedlingslagen bl.a. att försäkringsförmedlaren ska iaktta god försäkringsförmedlings- sed och med tillbörlig omsorg ta till vara kundens intressen, anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov, rekom- mendera lösningar som är lämpliga för kunden samt avråda kunden från vissa åtgärder som är olämpliga för denne. Försäkringsför- medlaren ska även hålla bl.a. pengar och andra tillgångar som han eller hon får för kundens räkning avskilda från egna tillgångar. Om försäkringsförmedlaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter att iaktta god försäkringsförmedlingssed m.m. kan han eller hon bli skadeståndsskyldig, och ska då ersätta ren för- mögenhetsskada som på grund av detta drabbar t.ex. en kund.23 Beträffande omsorgsplikten angavs i propositionen att den bör utformas efter förebild i rådgivningslagen; omsorgsplikten är ett värdefullt instrument för att bedöma en försäkringsförmedlares prestation. Eftersom försäkringsförmedlingslagen även omfattar försäkringsförmedlare som genom avtal åtagit sig att förmedla för- säkringar har omsorgsplikten inte knutits till förmedlarens upp- drag. När det gäller den anpassning som ska göras till den enskilde kunden, så är bestämmelserna om försäkringsförmedlares skyldig- heter vid förmedling av försäkringar utformade på ett sådant sätt att intentionerna bakom såväl rådgivningslagen som försäkrings- förmedlingsdirektivet är uppfyllda. Innebörden av det är att (alla slags) försäkringsförmedlare ska anpassa sin rådgivning efter kun- dens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. I praktisk tillämpning betyder det att förmed- laren inte är skyldig att rekommendera bästa försäkring utan att han eller hon ska rekommendera en lämplig försäkring (jfr 5 § LFR). Om försäkringsförmedlaren, när det gäller det aktuella försäk- ringsavtalet, har informerat kunden om att han eller hon genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar uteslutande för ett eller flera försäkringsföretags räkning, ska valet av lämplig försäkring göras utifrån de försäkringar som han eller hon förmedlar. Det- samma gäller om försäkringsförmedlaren har informerat kunden om att han eller hon förmedlar försäkringar från ett eller flera för- säkringsföretag utan att genom avtal åtagit sig att förmedla försäk- 2004/05:133, s. 98. 235 kap. 4, 5 och 7 §§ FFL. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ringar uteslutande för dessa försäkringsföretags räkning och utan att ge råd på grundval av en opartisk analys. Om försäkringsför- medlaren däremot har informerat kunden om att han eller hon lämnar rådgivning på grundval av en opartisk analys, är försäkrings- förmedlaren skyldig att lämna rådgivningen efter en analys av ett tillräckligt stort antal försäkringsavtal på marknaden. Vad som är ett tillräckligt stort antal får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet.24 I försäkringsförmedlingslagen finns en uttrycklig bestämmelse om avrådningsplikt. I propositionen konstaterades att en sådan plikt kan anses följa redan av kravet på god försäkringsförmed- lingssed; försäkringsförmedlaren ska i förhållande till en kund som är konsument utreda om kunden har behov av en sådan försäkring som han eller hon önskar och, om så inte är fallet, avråda kunden från att teckna försäkringen. För klarhetens skull infördes dock i lagen en direkt avrådningsplikt i konsumentförhållanden. Vidare tillades i propositionen att genom användningen av begreppet god sed tillåts omfattningen av bl.a. avrådningsplikten att variera med hänsyn till omständigheterna.25 Enligt försäkringsförmedlingslagen är en försäkringsförmedlare skyldig att dokumentera vad som förekommit vid förmedlingstill- fället.26 Förmedlaren ska också lämna ut dokumentationen till kun- den. Dokumentationsskyldigheten anknyter till de krav på doku- mentation som följer av rådgivningslagen. Förmedlaren ska vidare innan ett försäkringsavtal ingås lämna information om en rad förhållanden rörande förmedlingen. I för- säkringsförmedlingslagen anges också hur denna information ska lämnas till kunden.27 Av intresse i detta sammanhang är att försäk- ringsförmedlaren bl.a. ska informera kunden om försäkrings- förmedlarens namn och adress, vissa ägarförhållanden, det register prop., s. 100–101. prop., s. 101. 266 kap. 6 § FFL. 276 kap. 1–5 §§ FFL. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? som förmedlaren är upptagen i och hur registreringen kan kontrol- leras, vilken myndighet som är tillsynsmyndighet, priset för försäk- ringsförmedlingen eller grunderna för hur priset bestäms och om provision eller annan ersättning kan påräknas bli betald av annan än kunden, ansvarsförsäkringen samt klagomåls- och tvistlösnings- möjligheter. Försäkringsförmedlaren ska också informera kunden om huru- vida han eller hon ger råd på grundval av en opartisk analys eller om förmedlaren på grund av avtal eller på annan grund förmedlar för- säkringar endast från visst eller vissa försäkringsföretag. Dessutom gäller också här en informationsskyldighet och en 14 dagars ånger- frist enligt distans- och hemförsäljningslagen. Vidare ska försäk- ringsförmedlaren vidarebefordra sådan information om försäk- ringen till kunden som ett försäkringsföretag är skyldigt att lämna till en försäkringstagare. Som framgått ovan (avsnitt 5.1) har de näringsrättsliga reglerna inte till syfte att reglera en viss tvistefråga mellan en enskild närings- idkare och en enskild konsument. Uppgiften för dessa regler är i stället att mera allmänt dra upp gränser för näringsidkarnas hand- lande på marknaden. Marknadsföringslagen är t.ex. inte direkt tillämplig när en enskild konsument vill ha rättelse i ett enskilt fall. Lagens syfte är att för framtiden få bort marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. På detta sätt ver- kar denna lag som ett skydd för hela konsumentkollektivet. Genom marknadsföringslag genomfördes utom annat direktivet om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av närings- idkare gentemot konsumenter på den inre marknaden.28 Lagen syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och närings- idkare. Den har också en ytterligare dimension då den ger ett visst skydd för företagare som utsätts för illojal konkurrens av närings- idkare som tillgriper vissa ohederliga metoder. Lagen syftar således även till att motarbeta otillbörliga beteenden och snedvridningar av 28 och rådets direktiv /29/EG om otillbörliga affärsmetoder och ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? konkurrensen på marknaden i stort. Lagen slår också fast att näringsidkares marknadsföring ska stämma överens med god mark- nadsföringssed. Vidare förbjuder den vilseledande eller aggressiv marknadsföring. Med aggressiva affärsmetoder avses marknadsföring och andra affärsmetoder där näringsidkaren använder sig av trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan otillbörlig påverkan och där- igenom inskränker konsumentens eller en näringsidkares valfrihet eller handlande; marknadsföringen eller affärsmetoden är ägnad att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag redovisade rege- ringen tämligen utförligt i vilka avseenden och på vilka sätt lagens olika regler syftar till att skydda konsumenterna. Där redogörs t.ex. för utformningen av lagens olika regler om marknadsföring som är otillbörlig, aggressiv och vilseledande. För en närmare redogörelse för innebörden av dessa regler hän- visas till avsnitt 4.8 ovan. I det sammanhanget kan nämnas att rege- ringen valde att slopa det mer allmänt utformade kravet marknadsföringslag på att näringsidkare ska lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Skälet till det uppgavs vara att en sådan regel annars riskerade att uppställa strängare krav på näringsidkares marknadsföring med ledning av en allmän informationsskyldighet än vad direktivet avsåg. Regeringen gjorde bedömningen att från ett gemenskapsrättsligt perspektiv fick den konsumentskyddsnivå som direktivet föreskriver anses vara tillgodosedd genom de olika föreslagna förbuden mot vilse- ledande marknadsföring jämte de olika informationskrav i de sektor- specifika direktiv som redan genomförts i svensk rätt. I utredningsdirektiven anges som ett exempel på problem med finansiell rådgivning att vissa företag marknadsför finansiella pro- dukter i sammanhang där konsumenten uppfattar att han eller hon får individuell rådgivning. I många fall upplever dessa konsumenter att de då vilseletts och att det skydd som de räknat med inte varit tillämpligt. I direktiven uppmärksammas att gränsdragningen mellan marknadsföring och rådgivning i olika rapporter från bl.a. Finans- inspektionen identifierats som ett problem, särskilt vid försäkrings- förmedling. Avgörande för vilket konsumentskydd som blir aktu- ellt är vad det är som erbjuds. När en rådgivare enbart ägnar sig åt marknadsföring finns det ingen skyldighet för rådgivaren att göra en behovsanalys eller kontrollera konsumentens kunskap om olika Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Att rådgivningen döljs bakom marknads- föring eller att marknadsföringen övergår till individanpassad råd- givning kan vara svårt för konsumenterna att uppfatta, liksom att förstå vilken betydelse detta kan ha för deras rättigheter och skyl- digheter, se vidare avsnitt 9.2.1 och 10.1.4. 5.3.6Skyddet mot oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden Genom lagen (1994:1512) om oskäliga avtalsvillkor i konsument- förhållanden (avtalsvillkorslagen) genomfördes EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) i svensk rätt.29 Lagen, som trädde i kraft , ersatte lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Till skillnad från vad som gällde enligt den lagen, är avtalsvillkorslagen tillämplig på alla avtalsvillkor på det finansiella området. Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under den tillsyn som /KO utövar och utan undantag kan dras under prövning. Avtalsvillkorslagen gäller alla avtalsvillkor som företag använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter. Lagen innehåller såväl marknadsrättsliga som civilrättsliga bestäm- melser. Enligt lagen kan villkor anses som oskäliga om de t.ex. strider mot tvingande konsumentskyddande lagstiftning därför att de ger konsumenten sämre rättigheter än de har enligt konsumentköp- lagen (1990:932). Om avtalsvillkor leder till en så stor nackdel för konsumenten att det inte blir en rimlig balans mellan näringsid- karens och konsumentens rättigheter är det ett annat exempel på när villkoren kan vara att anse som oskäliga. Avtalsvillkor som inne- bär att endast näringsidkaren kan säga upp ett avtal illustrerar en sådan obalans mellan parterna. Vidare är villkor som är vilseledande 1994/95:17. I propositionen angavs följande som en bakgrund till införandet av avtals- villkorslagen. Möjligheterna är begränsade att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor genom den tvingande civilrättsliga regleringen i 36 § avtalslagen. Bestämmelserna i 36 § är inriktade på enskilda fall och blir därför naturligen starkt beroende av omständigheterna i dessa fall, även om 36 § enligt förarbetena är särskilt inriktad på att komma till rätta med användningen av vissa typer av avtalsklausuler. Ett avgörande i allmän domstol har inte rättskraft utöver det avgjorda målet och en näringsidkare förhindras inte härigenom att använda ett avtalsvillkor för framtiden. I stället finns det vid sidan av de civilrättsliga bestäm- melserna marknadsrättsliga regler som tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? eller oklart formulerade sådana att de inte anses skäliga i konsu- mentförhållanden. Avtalsvillkorslagen innehåller vidare civilrättsliga bestämmelser som ska tillämpas på sådana villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhandling. Genom avtalsvillkorslagens bestämmelser är det inte tillåtet vid en oskälighetsbedömning enligt 36 § avtalslagen att beakta förhål- landen som har inträffat efter avtalsslutet med den verkan att ett avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt bedöms som skäligt. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, ska avtalet i övrigt gälla med oförändrat innehåll om konsumenten begär det. Det gäller emellertid endast om villkoret strider mot god sed och medför en betydande obalans mellan parterna och endast om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret. Om ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling har en oklar innebörd, ska vid en tvist mellan en näringsidkare och en konsument den tolkning gälla som är till för- mån för konsumenten. Enligt avtalsvillkorslagen får förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av (). En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av KO genom att den som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande eller (förbudsföreläggande). Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av . 5.3.7Skyddet vid distans- och hemförsäljning Genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59; här förkortad DHL) ersattes lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distans- avtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen).30 Tillämpnings- området för DHL är mer heltäckande än för distansavtalslagen eftersom DHL även omfattar distansavtal om finansiella tjänster till konsumenter. Syftet med DHL är att stärka konsumenternas rättigheter framför allt vid telefonförsäljning och Internethandel. 30 DHL ska enligt ett förslag i prop. 2013/14:15 byta namn till lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. har föreslagit att ska anta propositionens lagförslag (bet. 2013/14:CU7). Begreppet hemförsäljning utmönstras därigenom ur lagen och kommer fortsättningsvis att ange de två avtalstyper som regleras i lagen. Förslagen bygger på ett direktiv om konsumenträttigheter som antagits inom EU. De lagändringar som redovisas i propositionen föreslås träda i kraft . Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? DHL bygger såvitt angår finansiella tjänster på Europa- parlamentets och rådets direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG. Direktivet föreskriver huvudsakligen full harmonisering; medlemsstaterna får dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förut- sättning att reglerna är förenliga med i övrigt. Innebör- den av detta är att handlingsutrymmet för medlemsstaterna gene- rellt sett varit mindre vid genomförandet av direktivet än vid genomförandet av ett s.k. minimiharmoniseringsdirektiv, som end- ast uppställer en miniminivå för konsumentskyddet. Eftersom direk- tivet till övervägande del ska ge fullharmonisering, har det också medfört mera långtgående och detaljerade regler än om det bara hade varit ett minimiharmoniseringsdirektiv. En utgångspunkt redan vid antagandet av direktivet var att bestämmelserna på gemenskapsnivå inte ska urholka det konsumentskydd som gällande nationell rätt redan ger. I propositionen framhölls att det bör undvikas att konsumentintresset onödigt och i allt för hög grad går ut över andra samhälleliga intressen, såsom goda förutsätt- ningar för handel och kreditgivning (se prop. 2004/05:13, s. 33 ff.). Vilka finansiella tjänster omfattas av regleringen i DHL? I propositionen fördes ett längre resonemang om vilka tjänster som ska hänföras till de finansiella tjänster som DHL avser att omfatta.31 Sammanfattningsvis angavs som en allmän utgångspunkt att frå- gan om en viss företeelse ska anses utgöra en finansiell tjänst får bestämmas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som till- handahåller den. Inte heller spelar det någon avgörande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är under- kastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet. En annan sak är att de allra flesta finansiella tjänster tillhandahålls av institut som står under tillsyn eller för vilka särskild lagstiftning eller tillståndsplikt gäller. Det kan inte heller uteslutas att den omständigheten att tjänsten tillhandahålls av en professionell aktör på de finansiella marknaderna bör kunna ha betydelse vid tvivelsmål om tjänstens karaktär. 2004/05:13, s. 36 ff. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finan- siell tjänst är, enligt uttalandena i propositionen, att den, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter. Finansiella tjänster i direktivets mening är således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra spar- former, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalningsförmed- ling samt mottagande och förmedling av order avseende investe- ringar. Likaså ingår försäkringar i begreppet. Propositionen tog särskilt upp frågan om finansiell rådgivning utgör en sådan finansiell tjänst som ska omfattas av DHL. Med hän- visning till direktivet konstateras att definitionen där inte särskilt omnämner investeringsrådgivning som en sådan företeelse som omfattas av begreppet finansiell tjänst. Vid de nordiska departe- mentsöverläggningarna gjorde man dock bedömningen att direk- tivet får anses omfatta även sådan rådgivning. Som redovisats i kapitel 4 avses med investeringsrådgivning enligt MIFID tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. En snarlik definition av uttrycket återfinns i Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Det ska alltså vara fråga om rådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgiv- ning. Rådgivningen ska vidare vara individuell, vilket innebär att den ska syfta till att lämna rekommendationer och handlingsalter- nativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förut- sättningar. En sådan avgränsning av begreppet sammanfaller även i huvudsak med tillämpningsområdet för rådgivningslagen. En förut- sättning är naturligtvis också att det föreligger ett avtalsförhållande mellan rådgivaren och konsumenten eller, beträffande informa- tionsskyldigheten före avtalet, ett åsyftat avtalsförhållande. Vad innebär den konsumentskyddande regleringen i DHL? I 3 kap. DHL behandlas distansavtal om finansiella tjänster och finan- siella instrument. Där föreskrivs bl.a. följande. Kapitlet gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om bl.a. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? kredit, försäkring, betalning och andra finansiella tjänster, dock inte för enskilda tjänster som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster (1 §). Med distansavtal menas bl.a. avtal som ingås per telefon. I 3 § sägs att i rimlig tid innan ett distansavtal ingås näringsidkaren ska ge viss information om bl.a. den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris, om sättet för betalning och för fullgörande, om ångerrätt enligt lagen, om den tid under vilket erbjudandet gäller, om avtalets kortaste löptid ifall det avser en fortlöpande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst och om vad som gäller om uppsägning av avtalet eller ensidigt; i rimlig tid innan distansavtal ingås ska näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor.