sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering och förtyd- ligande samt färdigställande av information och dokumentation och genomför artikel 56.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. Formuleringen såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv i artikel 56.3 i direktivet är svårtolkad. Enligt utredningens mening får den antas innebära att en medlems- stat kan välja att antingen inte genomföra artikeln över huvud taget eller att ha striktare regler för kompletteringar m.m. än artikelns. Det framstår enligt utredningen som uppenbart att en regel av det föreslagna slaget behövs. Bestämmelsen kan i och för sig sägas motsvara nuvarande 9 kap. 8 § , men har likväl formulerats så direktivnära som möjligt. Detta har att göra med att möjligheterna att rätta m.m. under ett förfarande tillhör de frågor som ofta skapar svårigheter och klagomål. Det kan inte förutsättas att föreslagen lydelse underlättar, men det får anses ligga ett egenvärde i så direktivnära text som möjligt. Utredningen avviker dock från ett direktivnära genomförande när det gäller kravet på lämplig tidsfrist i artikeln. Enligt direktivet ska leverantören ges en lämplig tidsfrist att komplettera, förtydliga eller färdigställa relevant information eller dokumentation. Detta ligger dock i sakens natur och behöver enligt utredningens mening inte tynga författningstexten i denna paragraf. Bestämmelserna i första stycket förutsätter inte att de åtgärder som vidtas med stöd av styckets bestämmelser riktar sig till samtliga leverantörer som har lämnat in ifrågavarande information eller dokumentation. Bestämmelserna medger i stället att åtgärden inriktas mot en eller flera av de leverantörer som enligt den upp- handlande myndigheten behöver komplettera, förtydliga eller SOU 2014:51 Förslag till lagtext med kommentarer färdigställa relevant information eller dokumentation (se nedan angående eventuell kommunicering). Utformningen av andra stycket motsvarar formuleringen förut- satt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med prin- ciperna om likabehandling och öppenhet i artikeln. Sammantaget innebär en tillämpning av de båda styckena att det är möjligt att begära rättelse eller motsvarande men att nya upp- gifter som kommer in ska kommuniceras till övriga i fall en sådan åtgärd behövs för att säkerställa öppenheten i förfarandet. Krav för val av leverantörer 52 § En upphandlande myndighet får för valet av de leverantörer som ska kunna tilldelas ett kontrakt endast tillämpa krav som avser 1.behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 53 §, 2.ekonomisk och finansiell ställning enligt 54 och 55 §§, eller 3.teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 56 §. De krav som myndigheten väljer att tillämpa enligt första stycket ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkes- mässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Myndigheten ska i annonsen enligt X kap. 15 eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt X §16 ange vilka krav för valet enligt första stycket som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leveran- törerna bör lämna in. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om val av leverantörer som ska kunna tilldelas ett kontrakt och genomför artikel 58.1 och 58.5. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. De tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer som kan tilldelas kontrakt räknas upp i första stycket. Av ordvalet endast följer att krav som inte kan anses tillhöra någon av de tre uppräknade kategorierna inte får tillämpas som krav vid val av leverantörer. Den närmare innebörden av varje kategori framgår av de paragrafer till vilka första stycket hänvisar, dvs. 53–56 §§. Uppräkningarna i dessa paragrafer är visserligen exemplifierande 15Kapitlet Annonsering av upphandling. 16Bestämmelserna som genomför artikel 54.1 andra stycket i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer men ger likväl en god bild av den närmare innebörden av respektive kategori. I andra stycket anges att kraven ska vara lämpliga för att säker- ställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga samt besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för fullgörandet av kontraktet i fråga. Regeln kan sägas ge uttryck för att kraven ska vara proportionerliga. Begreppet säkerställa i paragrafen motsvarar hur begreppet se till i artikel 58.3 första stycket och 58.4 första stycket i direktivet genomförs genom 54 och 56 §§. Vad EU-lagstiftaren har avsett med hänvisningen till rättslig förmåga är inte helt klart. Möjligen är uttrycket den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkes- mässiga kapacitet ett sätt att hänvisa till samtliga tre kategorier av krav för val av leverantörer. Rättslig förmåga skulle i så fall syfta på behörighet att utöva viss verksamhet. Hur begreppet rättslig förmåga bör tolkas får dock bestämmas i rättstillämpningen. Att kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga framstår i och för sig som givet. Då det särskilt anges i artikeln att kraven kan uttryckas som minimikrav, bör detta även anges i denna paragraf. Andra stycket ger även uttryck för den grundläggande förut- sättningen att alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till kontraktsföremålet. I tredje stycket finns bestämmelser om offentliggörande. Behörighet att utöva yrkesverksamhet 53 § En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt andra och tredje styckena. Myndigheten får besluta att leverantörerna ska vara registrerade i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i den stat där respektive leverantörs verksamhet är etablerad och att respektive leverantör ska visa detta. Om en tilldelning av ett kontrakt görs med tillämpning av denna lags bestämmelser om upphandling av tjänster och om leverantörerna måste ha särskilda tillstånd eller vara medlemmar i en särskild organisation för att kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där respektive leverantör är etablerad, så får myndigheten kräva att leverantörerna visar att de innehar sådana tillstånd eller är medlemmar i sådana organisationer. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser behörighet att utöva yrkesverksamhet och genomför artikel 58.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. Paragrafen har utformats med nuvarande 11 kap. 6 § som förebild. Av första stycket framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas behörighet att utöva yrkesverksamhet. I andra stycket anges vilken typ av register som myndigheten kan kräva att leverantörerna ska vara registrerade i. Beskrivningen motsvarar den som finns i nuvarande 11 kap. 6 § första stycket . Den beskrivningen ansågs lämplig för att genomföra artikel 46 första stycket direktiv. I det direktivet används beskrivningen yrkes- eller handelsregistret. I bilaga IX till direktiv där anges för del aktiebolags-, handels- och föreningsregistret. Att nu aktuell artikel, artikel 58.2 i direktivet, använder sig av delvis en annan beskrivning, yrkes- eller bransch- register, bör inte leda till artikeln inte kan genomföras med det för svenskt vidkommande etablerade aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register. I bilaga XI till direktivet beskrivs registren på samma sätt som i motsvarande bilaga till direktiv. I tredje stycket används begreppet där i den stat där respektive leverantör är etablerad. Det avviker visserligen från det begrepp som används i artikel 58.2 andra stycket i direktivet men motsvarar begreppsbildningen i artikel 58.2 första stycket i direktivet. I punktens andra stycke talas i stället om hemmedlemsstat. Det är oklart om det är någon skillnad på medlemsstat där de är etablerade och medlemsstat. Utredningen har dock valt att använda enbart ett av begreppen, nämligen det som knyter an till etableringen. Utredningen har för övrigt valt att använda begreppet stat i både andra och tredje styckena, vilket är en skillnad i för- hållande till nuvarande 11 kap. 6 § där begreppet land används i stället. Oavsett vilken benämning som används står det klart att regleringen även gäller register i stater som inte är med- lemmar i unionen. Förslag till lagtext med kommentarer Ekonomisk och finansiell ställning 54 § En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers ekonomiska och finansiella ställning enligt andra stycket och 55 §. Kraven ska utformas så att det säkerställs att leverantörerna har nödvändig ekonomisk och finansiell kapacitet för att fullgöra kontraktet. Myndigheten får besluta att leverantörerna ska ha en viss 1.minsta årsomsättning enligt 55 §, inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet, 2.kvot mellan tillgångar och skulder, eller 3.lämplig nivå på ansvarsförsäkringen för verksamheten. 55 § Omsättningen enligt 54 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. Om det med hänsyn till kontraktsföremålets art finns särskilda skäl, får omsättningen bestämmas till ett högre belopp. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt X kap.17 ange vilka omständigheter som utgör sådana särskilda skäl. När ett kontrakt ska tilldelas i delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om en leverantör kan tilldelas flera delar av ett uppdelat kontrakt som ska utföras , får omsättningen enligt första stycket bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet avseende omsättningarna för respektive del. Om ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som ska fullgöras eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde. Om ett kontrakt ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköps- system, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som kommer tilldelas inom ramen för systemet. Paragraferna innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser ekonomisk och finansiell ställning och genomför artikel 58.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. 17 Kapitlet Tillsyn och vägledning. Förslag till lagtext med kommentarer Av 54 § första stycket framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning. Begreppet säkerställs motsvarar artikelns ordval se till. Uppräkningen i 54 § andra stycket är nedkortad i förhållande till motsvarigheten i artikel 58.3 i direktivet. Då uppräkningen likväl endast är exemplifierande får de i stycket angiva förhållandena anses tillräckliga. I 55 § första stycket finns närmare bestämmelser om hur omsätt- ningen enligt 54 § andra stycket 1 kan bestämmas. I artikel 58.3 andra stycket i direktivet talas om årliga omsättning. Detta har utredningen tolkat som gällande sådan omsättning som avses i 54 § andra stycket 1. Undantaget utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art enligt artikel 58.3 andra stycket i direktivet har formulerats om i 55 § första stycket. Uttrycket särskilda skäl kopplat till kontraktsförmålets art motsvarar undantaget enligt artikeln. Bestämmelsen i 58.3 andra stycket i direktivet att den upp- handlande myndigheten ska ange huvudskälen för ett sådant krav i upphandlingsdokumenten eller den individuella rapport som avses i artikel 84 får tolkas som ett särskilt motiveringskrav när myndigheten använder ett högre omsättningskrav än det som följer av huvudregeln, dvs. två gånger kontraktsvärdet. Bestämmelserna i 55 § andra stycket motsvarar de i artikel 58.3 fjärde stycket i direktivet. I 55 § tredje och fjärde styckena finns bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Bestämmelserna motsvarar de i artikel 58.3 femte stycket i direktivet. Teknisk och yrkesmässig kapacitet 56 § En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt andra stycket. Kraven ska utformas så att det säkerställs att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och sådan erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. Förslag till lagtext med kommentarer Myndigheten får ställa krav på att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet och genomför artikel 58.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. Av första stycket framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Begreppet säkerställs motsvarar artikelns ordval se till. Av andra stycket framgår att myndigheten kan ställa krav på att leverantörerna ger in uppgifter om lämpliga referenser. Artikel 58.4 andra stycket andra meningen i direktivet saknar motsvarighet i paragrafen. Varken innebörden av eller motivet till artikeln är särskilt klar. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget. I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intresse- konflikt. Det framstår dock enligt utredningen som tveksamt att ta sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas in ramen för bestämmelserna om uteslutning av leveran- törer. Enligt utredningen uppnås dessutom det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i direktivet genom bestämmelserna i 15 § 7 om uteslutning av leverantörer. Bestämmelsen i artikeln får därför anses genomförd genom nämnda paragraf. Paragrafen får anses genomföra även bestämmelserna i artikel 58.4 tredje stycket i direktivet. Det som anges i den delen av artikeln kan enligt utredningen uppnås med en tillämpning av paragrafen utan att detta särskilt anges. Förslag till lagtext med kommentarer Egen försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument 57 § En leverantör får när den lämnar in ett anbud eller en anbuds- ansökan också lämna in en egen försäkran om att 1.det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13–15 §§, eller 2.leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 52 och X18 §§. Om leverantören avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt 73 §, får den också lämna in en försäkran enligt första stycket för motsvarande förhållanden hos dessa företag. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka förhållanden som kan visas preliminärt genom en egen försäkran och genomför artikel 59.1 andra stycket och, tillsammans med 58 §, artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. Av första stycket framgår att en leverantör kan lämna in en egen försäkran om att leverantören uppfyller kraven i punkterna. Vad en försäkran ska innehålla framgår av 58 §. Enligt andra stycket kan första stycket även tillämpas beträffande förhållanden hos andra företag, om leverantören avser att utnyttja dessa företags kapacitet. 58 § En försäkran enligt 57 § ska innehålla information om 1.vem som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument enligt 60 §, 2.en formell förklaring om att leverantören på begäran och utan dröjsmål kan göra dokumenten tillgängliga, och 3.nödvändiga uppgifter för att myndigheten i förekommande fall själv ska kunna inhämta dokumenten med hjälp av elektroniska medel. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken information en egen försäkran ska innehålla. Punkterna 1 och 2 i paragrafen genomför tillsammans med 57 § artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Punkten 3 i paragrafen genomför artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. I paragrafen anges vad en försäkran enligt 57 § ska innehålla. 18 Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer 59 § När en leverantör lämnar in en försäkran enligt 57 § i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, ska den upphandlande myndigheten, i stället för de kompletterande dokumenten enligt 60 §, godta dokumentet som preliminärt bevis på att förutsättningarna enligt 57 § är uppfyllda. En försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som har använts i en tidigare upphandling ska godtas enligt första stycket, om leverantören bekräftar att uppgifterna i dokumentet är korrekta. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Paragrafen innehåller bestämmelser om egen försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument och genomför artikel 59.1 första och femte styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. Paragrafen innehåller bestämmelser om egen försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen genom det europeiska enhetliga upp- handlingsdokumentet. Genom formuleringen preliminärt bevis i första stycket markeras att en egen försäkran i detta format får konsekvenser för under vilka förutsättningar kompletterande dokument kan begäras in från en leverantör (se 60 §). Av andra stycket följer att en egen försäkran i detta format kan användas i flera upphandlingar. Detta förutsätter att leverantören bekräftar att uppgifterna i försäkran alltjämt är korrekta. En upplysning om att närmare föreskrifter kommer att med- delas i förordning finns i tredje stycket. Den närmare utformningen av dessa får avvakta EU:s kommissionens genomförandeakter enligt artikel 59.2 i direktivet. 60 § En upphandlande myndighet får när som helst under en upp- handling begära att en leverantör som har lämnat in en försäkran enligt 57 § ska komplettera denna och lämna in alla eller en del av de intyg som omfattas av den. Om försäkran har lämnats i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument får komplettering dock endast begäras om myndigheten anser detta vara nödvändigt för att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om att kompletterande doku- ment får begäras in när som helst under en upphandling och genomför artikel 59.4 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. I paragrafen anges att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska lämna in de dokument som dennes egen försäkran omfattar. Om försäkran har lämnats i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument får sådana kompletterande dokument enbart begäras in från leverantören om det är nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. 61 § Innan en upphandlande myndighet meddelar ett beslut om att tilldela ett kontrakt, ska den begära att en leverantör som har lämnat en försäkran enligt 57 § och som myndigheten har funnit ska tilldelas kontraktet ska lämna in uppdaterade kompletterande dokument enligt 63–70 §§ och i förekommande fall enligt 71 och 72 §§. Första stycket gäller inte för kontrakt som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt X19 §. Myndigheten får begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de intyg som den har begärt enligt första stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser om att kompletterande dokument ska begäras in innan ett kontrakt tilldelas och genomför artikel 59.4 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet innan den fattar beslut om tilldelning, ska från den leverantör som myndigheten avser att tilldela ett kontrakt begära in de dokument som försäkran omfattar. Detta gäller oavsett om försäkran har lämnats i ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument eller i någon annan form. Att en leverantör inte kan tilldelas ett kontrakt innan denne har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämp- liga krav för val av leverantörer följer vidare av 49 §. De dokument som lämnas in ska vara uppdaterade. Med det avses att de ska avse aktuella förhållanden. Av andra stycket framgår att första stycket inte gäller för kontrakt som grundar sig på ramavtal. 19 Bestämmelserna som genomför artikel 33.3 och 33.4 a i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Enligt tredje stycket kan myndigheten begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de dokument som myndigheten har begärt in enligt första stycket. 62 § En leverantör är inte skyldig att enligt 60 och 61 §§ lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om myndigheten 1.redan har tillgång till materialet, eller 2.själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel. Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsningar i en leveran- törs skyldighet att lämna in kompletterande dokument och genomför artikel 59.5 första och andra styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. Paragrafen ger uttryck för att åtgärden att vända sig till leverantören för att begära in dokument ska vara motiverad. Av exemplifieringen i artikel 59.5 i direktivet framgår när en sådan begäran kan vara omotiverad. Utredning som får begäras in från leverantörer 63 § En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i 64–72 §§ till myndigheten som ger stöd för att 1.det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13–19 §§, 2.leverantören uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer enligt 52 §, och 3.de enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja enligt 73– 76 §§ uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer enligt 52 § första stycket 2 och 3. Myndigheten får inte begära att leverantörer ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 64–72 §§. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om vilken utredning en upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in. Paragrafen genomför artikel 60.1 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 7.5.3. Av första stycket följer att myndigheten får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i 64–72 §§. Förslag till lagtext med kommentarer syftar till att markera att bestämmelsen är tillämplig såväl när myndig- heten enligt 52 § andra stycket anger vilken utredning leverantörerna bör lämna in som när den enligt 60–62 §§ begär in kompletterande dokument. Begreppet utredning motsvarar artikelns begrepp bevismedel Enligt andra stycket är frågan om vilken utredning som myndig- heten får begära in uttömmande reglerad i 64–72 §. Myndigheten får således inte begära att leverantörerna ska lämna in någon annan utredning än den som särskilt anges i nämnda paragrafer. En leverantör, däremot, är oförhindrad att åberopa den utredning den finner lämplig.