sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Tillämpningsområdet för de tyska bestämmelserna om insider- handel är detsamma som i . Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instru- ment vars värde beror på sådana instrument (§ 12 WpHG). Även definitionen av insiderinformation är i princip densamma som den svenska, även om den tyska definitionen (§ 13 WpHG) har utfor- mats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentlig- gjord information av specifik natur som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. Förbuden och sanktionerna i är dock utformade annor- lunda än i . Förbuden mot att, med användning av insider- information, handla för egen eller annans räkning eller att föranleda någon annan att handla finns i § 14 WpHG. Det bör noteras att förbudet mot insiderhandel innehåller ett utnyttjanderekvisit, dvs. vad som är förbjudet är att utnyttja insiderinformation för att handla. Det finns en presumtion för att den som har tillgång till insider- information och sedan handlar med finansiella instrument som informationen rör också utnyttjar informationen. Den åtalade kan dock invända att han eller hon inte har utnyttjat informationen, utan att det har funnits andra orsaker till transaktionerna. I samma paragraf, § 14 WpHG, finns även förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation. Bestämmelserna i § 14 WpHG är utformade som rena förbud mot vissa ageranden och sanktionerna mot den som bryter mot något av förbuden finns i en helt annan del av lagen, §§ 38–39 WpHG. I dessa paragrafer finns sanktionerna mot en rad ageranden i strid mot olika bestämmelser i , bl.a. ageranden i strid mot för- buden mot insiderhandel och röjande av insiderinformation. Sank- tionerna är till övervägande del straffrättsliga och straffet är böter eller fängelse i högst . Detta gäller förbuden mot att handla eller att föranleda någon annan att handla samt förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation. I det senare fallet är det enbart uppsåtligt röjande av en s.k. primär insider som är brottsligt. I WpHG görs skillnad mellan primära och sekundära insiders. Primära insiders är de som har fått tillgång till insiderinformationen på grund av sin ställning, som t.ex. styrelseledamöter, verkställande direktör eller aktieägare. Även andra personer som har fått insiderinforma- tion genom sitt uppdrag eller anställning räknas som primära insiders. Till den kretsen hör också den som har fått insiderinformation genom att begå brott, t.ex. den som genom ett inbrott får tillgång till insiderinformation. Ett obehörigt röjande av insiderinformation från en primär insider är som huvudregel brottsligt. Om en primär insider obehörigen röjer insiderinformation av vårdslöshet är det dock inget brott utan sanktionen är en administrativ avgift som beslutas av den tyska tillsynsmyndigheten, BaFin.1 Detsamma gäller obehörigt röjande av insiderinformation som görs av någon som inte är primär insider. Enligt uppgift har dock några administrativa straffavgifter inte beslutats. Sammanfattningsvis är i praktiken de huvudsakliga sanktionerna mot insiderbrott och obehörigt röjande av insiderinformation straff- rättsliga, även om det finns administrativa sanktioner mot vissa former av obehörigt röjande av insiderinformation. 1 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Även förbudet mot marknadsmanipulation i tysk rätt liknar motsvar- ande regler i svensk rätt, men utformningen är i viss utsträckning annorlunda. Tillämpningsområdet är detsamma – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men § 20 a WpHG, där förbudet återfinns, är utformat mer direktiv- nära än motsvarande svenska regel. I paragrafen räknas olika typer av ageranden upp; att sprida vilseledande information, att genom- föra transaktioner eller lägga order som ger falska eller vilseledande signaler och att genomföra andra bedrägliga (deceptive) åtgärder som kan vara kurspåverkande. Bestämmelsen i lagen kompletteras av en förordning utfärdad av det tyska . För- ordningen bygger i stor utsträckning på kommissionens genom- förandeförordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exem- pel och beskrivningar av signaler på marknadsmanipulation. Bestäm- melsen är utformad som ett rent förbud och sanktionerna återfinns även i detta fall i §§ 38 och 39 WpHG. Uppdelningen mellan straffrättsliga och administrativa sanktioner vad gäller marknadsmanipulation utgår från huruvida manipula- tionen har lyckats eller inte. Om åtgärderna i fråga faktiskt har påverkat kursen är det fråga om ett brott och straffskalan är, liksom för insiderbrotten, böter eller fängelse i högst . Om ageran- det inte har påverkat kursen kan det i stället bli fråga om admini- strativa sanktioner. När det gäller marknadsmanipulation används de administrativa sanktionerna i viss utsträckning, dock i långt mindre utsträckning än de straffrättsliga. har det avkunnats straffrättsliga domar eller utfärdats strafförelägganden i 33 fall, medan administrativa sanktioner har beslutats i endast två fall. Detta har troligen sin förklaring dels i BaFin:s övervakning av marknaden, dels i hur man i bedömer om kursen faktiskt har påver- kats. Vid BaFin:s övervakning2 är det främst situationer där kursen på något värdepapper faktiskt ändras som ger upphov till utred- ningar. Det är med andra ord avvikande kursrörelser i sig som upp- märksammas i övervakningen och leder till utredning. I ett avgjort rättsfall har Oberlandesgerichts (motsvarande en hovrätt) uttalat sig i frågan om faktisk påverkan på kursen.3 I fallet var det fråga om en och samma person som uppträdde både som 2BaFin utför en del av övervakningen själva, men en stor del av övervakningen sköts av marknadsövervakningsfunktionerna på de olika marknadsplatserna. 3OLG Urteil vom 4.10.2011, 2 Ss 65/11. köpare och säljare av samma värdepapper. När denne persons köp- och säljorder möttes på börsen genomfördes transaktionen visser- ligen till samma kurs som den närmast föregående transaktionen (mellan två andra parter), men eftersom det inte var fråga om någon riktig transaktion (det skedde inget reellt ägarbyte) var kurs- bilden vid transaktionstillfället felaktig. Det borde inte ha funnits någon transaktion vid det aktuella tillfället, och den kurs som uppstod var därför manipulerad.4 Resonemanget kan framstå som något långsökt men kan vara en del av förklaringen till relationen mellan antalet straffrättsliga och antalet administrativa sanktioner. 5.1.2Övriga bestämmelser års direktiv Liksom i är de bestämmelser som är av preventiv och utred- ningsunderlättande karaktär förenade enbart med administrativa sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insyns- personers anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöran- den och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för marknads- platser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt marknads- missbruk är förenad med administrativa sanktioner. I är denna skyldighet straffsanktionerad. Det straffrättsliga förfarandet i hanteras i stort sett som i svensk rätt. Det är en åklagare som leder förundersökningen och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder som t.ex. husrannsakan och kvarstad. Åklagaren beslutar själv om han ska väcka åtal. BaFin har ingen självständig rätt att besluta om eller ansöka om husrannsakan och kvarstad, och när BaFin väl har lämnat över ett ärende till åklagaren innebär det också att alla beslut där- efter fattas av åklagaren. Det finns visserligen ett väl utvecklat sam- 4 I en motsvarande situation i hade domstolen antagligen inte behövt överväga om kursen hade påverkats eller inte utan hade kunnat nöja sig med att konstatera att trans- aktionen gav en vilseledande bild av omsättningen. Omsättningen i sig är ett sådant villkor för handeln som omfattas av 8 § marknadsmissbrukslagen. Att genom transaktioner skapa en vilseledande bild av omsättningen kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan, se t.ex. dom i mål B 3384-10. arbete mellan åklagarmyndigheterna5 och BaFin. BaFin deltar ofta både vid husrannsakningar och förhör som medborgarvittne, men det är alltså upp till åklagaren att besluta om och i vilken utsträckning BaFin ska engageras. Så långt liknar det tyska för- farandet och tillsynsmyndighetens befogenheter i stor utsträckning det svenska systemet. BaFin bedriver dock en mer omfattande utredningsverksamhet än . BaFin utreder både misstänkta insiderbrott och misstänkt marknadsmanipulation. Myndigheten hämtar in information från och håller förhör med berörda personer, t.ex. funktionärer på marknadsplatser och hos värdepappersinstitut och emittenter men också andra enskilda personer. På den enhet som sysslar med marknadsmissbruksfrågor finns ca 250 anställda. Enheten sysslar dels med övervakning av marknaden med hjälp av de transaktionsrapporter som lämnas av värdepappersinstituten, dels med utredningar av misstänkt mark- nadsmissbruk. Förutom marknadsmissbruk ansvarar samma enhet även för vissa andra frågor, t.ex. blankning och övervakning av marknadsplatserna. När ett ärende lämnas över till åklagarmyndig- heten är det relativt grundligt utrett och åtföljs av en rapport på 10 till 20 sidor samt av det material som BaFin har samlat in vid sin undersökning. I ett svenskt perspektiv kan man uttrycka det som att BaFin gör en del av förundersökningen. Vid samtal med före- trädare för BaFin framhölls att det ibland kan vara ett problem att myndigheten inte har några befogenheter avseende tvångsåtgärder. I vissa fall kan det faktum att BaFin ställer frågor varna de miss- tänkta, och det skulle i dessa fall vara effektivare med husrannsakan eller telefonavlyssning för att undvika att bevisning undanröjs. I de fall då det kan bli fråga om administrativa sanktioner han- teras ärendet av en annan avdelning inom BaFin för att undvika en alltför inkvisitorisk process. Det är dock enbart fråga om en annan avdelning och inte någon självständig nämnd eller styrelse. Ett be- slut från BaFin om administrativa avgifter kan överklagas till dom- stol. Överklaganden av administrativa avgifter handläggs av straff- rättsdomstolar, medan överklaganden av andra beslut från BaFin, t.ex. om tillstånd, överklagas till förvaltningsdomstol. 5 Åklagarmyndigheterna i är delstatliga, vilket ibland kan innebära problem i prak- tiken när t.ex. ett komplicerat marknadsmissbruksärende ska hanteras av en liten åklagar- myndighet utan erfarenhet av liknande ärenden. Även de franska reglerna om marknadsmissbruk är baserade marknadsmissbruksdirektiv och liknar i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utredningsansvaret. Regleringen återfinns dels i föreskrifter från den franska tillsyns- myndigheten (AMF), Règlement Géneral de lAutorité des Marchés Financiers (), dels i den franska finanslagen (Code Monétaire et Financier). 5.2.1Brotten/förbuden och sanktionerna Tillämpningsområdet för de franska administrativa bestämmelserna om insiderhandel är detsamma som i . Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (artikel 611-1 i ). Även definitionen av begreppet insiderinforma- tion är i princip densamma som den svenska, men den franska definitionen, i 621-1 i föreskriften, har utformats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentliggjord information av specifik natur som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. Förbuden och sank- tionerna i är dock utformade annorlunda än i . Förbuden mot att, med användning av insiderinformation handla för egen eller annans räkning, eller att föranleda någon annan att handla finns i artikel 622-2 i . Sanktionerna är huvudsakligen en sorts straffavgifter upp till tio gånger vinsten, om det går att fastställa någon vinst och i andra fall . I praktiken har dock straffavgifterna som högst varit 6–. Förbuden och sanktionerna tillämpas på var och en, dvs. det finns inga inskränkningar till primära insiders eller dylikt. De straffrättsliga reglerna finns i avsnitt VI i den franska finans- lagen och skiljer sig i vissa avseenden från den administrativa reg- leringen när det gäller rekvisiten. Skillnaderna är dock små utom vad gäller kravet på uppsåt. För att dömas för brotten krävs att agerandet har skett uppsåtligen, vilket inte krävs för beslut om Enligt uppgift från AMF tillämpas de straffrättsliga reglerna endast i undantagsfall, t.ex. när insiderbrott är ett av flera andra allvarliga brott. Sammanfattningsvis är de huvudsakliga sanktionerna mot insider- brott och obehörigt röjande av insiderinformation administrativa. Det finns visserligen straffrättsliga sanktioner men de kommer till användning. Reglerna om förbud mot marknadsmanipulation i fransk rätt liknar motsvarande regler i svensk rätt, men utformningen av dem är i viss utsträckning annorlunda. Tillämpningsområdet är detsamma – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men artiklarna 631-1 och 632-1 i AMF-före- skriften, där förbuden återfinns, är utformade mer direktivnära än motsvarande svenska regel. Artikel 631-1 reglerar marknadsmani- pulation genom transaktioner och order, medan artikel 632-1 reg- lerar marknadsmanipulation genom att sprida falsk eller vilseledande information. Artikel 631-2 bygger i stor utsträckning på kommis- sionens genomförandeförordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exempel och beskrivningar av signaler på marknads- manipulation. Sanktionerna är desamma som vid insiderbrotten. 5.2.2Övriga bestämmelser års direktiv Även i är de bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär förenade enbart med administra- tiva sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insyns- personers anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöran- den och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för mark- nadsplatser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt mark- nadsmissbruk är förenad enbart med administrativa sanktioner. I är denna skyldighet straffsanktionerad. Det straffrättsliga förfarandet i hanteras i stort sett som i svensk rätt. Det är en åklagare som leder förundersökningen och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder som t.ex. husrannsakan och kvarstad. Åklagaren beslutar själv om han ska väcka åtal. Som nämnts används dock det straffrättsliga förfarandet i mycket liten utsträckning och man förlitar sig i första hand på det admini- strativa förfarandet. AMF har, jämfört med i , fler befogenheter och verktyg i sin tillsyns- och utred- ningsverksamhet. AMF kan t.ex. – efter beslut av domstol – genom- föra husrannsakan och belägga tillgångar med kvarstad, och bedriver en mer omfattande utredningsverksamhet än . AMF utreder både misstänkta insiderbrott och misstänkt mark- nadsmanipulation. Myndigheten hämtar in information från, och håller förhör med, berörda personer, t.ex. funktionärer på mark- nadsplatser och hos värdepappersinstitut och emittenter men också andra enskilda personer. När ett ärende är färdigutrett beslutar ett kollegium vid AMF både om ärendet ska lämnas till åklagare och om det ska drivas en process avseende administrativa sanktioner. Beslut om administrativa sanktioner fattas av en särskild nämnd, La Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers. Nämnden hör visserligen till AMF men de tolv ledamöterna utses separat av olika organ (högsta domstolen, finansministern m.fl.) och en ledamot i nämnden får inte vara styrelseledamot i . Nämndens beslut kan överklagas både av den enskilde och av AMF. Det finns inget som hindrar att AMF driver en process om administrativa sanktioner även när en anmälan har skett till åklagaren. brukar åklagarna lägga ned ett ärende om det drivs en process om administrativa sanktioner. I de fall då ärenden drivs parallellt ska domstolen respektive nämnden ta hän- syn till det straff respektive den sanktion som beslutats/dömts ut. är det domstolen som ska ta hänsyn till den administrativa sanktionen vid utdömande av straff, eftersom straffprocessen nor- malt tar än den administrativa processen. Även de brittiska reglerna om marknadsmissbruk är baserade marknadsmissbruksdirektiv och liknar därför i stor utsträckning de svenska reglerna. Liksom vad gäller och finns vissa skillnader jämfört med beträffande administra- tiva sanktioner och fördelningen av utredningsansvaret. Den admini- strativa regleringen återfinns i den brittiska finansmarknadslagen, Act 2000 (FSMA) och den straff- rättsliga i strafflagen, Criminal . FSMA kompletteras i stor utsträckning av föreskrifter i form av en handbok, FCA Hand- book, utgiven av tillsynsmyndigheten (). 5.3.1Brotten/förbuden och sanktionerna Tillämpningsområdet för de brittiska administrativa bestämmel- serna om insiderhandel och röjande av insiderinformation är det- samma som i . Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en mark- nadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (Part VIII, 118, FSMA). Defini- tionen av insiderinformation är i princip densamma som den svenska, även om den brittiska definitionen, liksom den tyska och franska, har utformats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentliggjord information som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. I den brittiska lagstiftningen finns dock inget krav på att den som handlar eller röjer insiderinformation har insett eller bort ha insett att det var fråga om insiderinformation. Förbudet mot insider- handel innehåller ett utnyttjanderekvisit; det är förbjudet att handla on the basis of insiderinformation. Det finns dock en presumtion för för att den som har tillgång till insiderinformation och sedan handlar med finansiella instrument som informationen rör också utnyttjar informationen. Denne kan dock invända att han eller hon inte har utnyttjat informationen, utan att det har funnits andra orsaker till transaktionerna. De straffrättsliga reglerna är mycket lika de administrativa med några små skillnader. För att det ska vara fråga om brott ska transaktionerna ha skett på vissa brittiska marknadsplatser, och personen i fråga eller den mellanhand som har utfört transaktion- erna måste ha befunnit sig i när han eller hon hand- lade. Det krävs också att åklagaren kan visa att personen i fråga visste att det var fråga om insiderinformation. Även definitionen av insiderinformation skiljer sig något åt mellan det straffrättsliga och det administrativa regelverket. I de administrativa reglerna finns en uttrycklig hänvisning till den förnuftige investeraren, dvs. insiderinformation är sådan information som en förnuftig investe- rare skulle ha använt inför ett investeringsbeslut, jfr artikel 1.2 i kommissionens genomförandedirektiv /124/EG. Någon sådan hänvisning finns inte i den straffrättsliga regleringen, utan där definieras insiderinformation enbart som information som skulle ha en väsentlig inverkan (significant effect) på priset på finansiella instrument. Slutligen gäller de straffrättsliga reglerna, till skillnad från de administrativa, enbart för fysiska personer. Förbuden mot marknadsmanipulation i de brittiska administrativa reglerna har utformats mycket direktivnära. Tillämpningsområdet är detsamma som för de svenska reglerna – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men i Part VII 118.4.8 FSMA, där beskrivningen av marknadsmani- pulation återfinns, räknas olika typer av ageranden upp; att genom- föra transaktioner eller lägga order som ger falska eller vilseledande signaler, att sprida vilseledande information eller att vidta andra åtgär- der som ger falska eller vilseledande signaler. 5.3.2Övriga bestämmelser års direktiv De bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär (förandet av insiderlistor, insynspersoners anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöranden, skyldigheten att presen- tera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt samt skyldigheten att rapportera misstänkta transaktioner) är i första hand förenade med administrativa sanktioner. I det brittiska systemet kan vissa av de skyldigheter som i svensk rätt åvilar före- taget också åvila enskilda personer. (Compliance officer) i ett brittiskt värdepappersinstitut har t.ex. i denna egenskap vissa skyldigheter. Där ingår bl.a. att rapportera misstänkta transaktioner till FCA. En underlåtenhet i detta avseende kan således drabba både företaget och en enskild anställd; företaget om systemet och rutinerna för att rapportera misstänkta transak- tioner inte är ändamålsenliga, och en enskild Compliance officer om denne underlåter att rapportera transaktioner. 5.3.3FCA:s roll och sanktionssystemen Det straffrättsliga förfarandet i är i stort sett det- samma som i , dvs. förundersökning, åtal och domstols- beslut. Påföljden för insiderbrott är upp till fängelse. En väsentlig skillnad är dock att FCA har rätt att väcka åtal i mark- nadsmissbruksärenden. FCA har således ställning som åklagare och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder, så- som husrannsakan och kvarstad. Det blir därför aldrig fråga om att FCA behöver lämna över ett ärende till någon annan myndighet, utan FCA hanterar själv frågan huruvida ett ärende ska drivas den administrativa eller den straffrättsliga vägen.6 Valet beror i första hand på bevisläget, dvs. om FCA bedömer att bevisningen räcker för en fällande dom väljs den straffrättsliga vägen. Det ska också vara i allmänhetens intresse att åtal ska väckas. Det straffrättsliga förfarandet används i relativt stor utsträckning, även om det admini- strativa fortfarande dominerar. Ambitionen hos FCA är dock att i större utsträckning använda det straffrättsliga för- farandet, främst för att förfarandet i sig tillsammans med påföljderna (fängelse) uppfattas som kraftfullare och en starkare markering från det allmännas sida av att marknadsmissbruk är oacceptabelt. Om den administrativa vägen väljs presenterar FCA, efter utred- ning, en rapport för FCA:s beslutskommittee, FCA Regulatory Decisions Commitee (RDC). RDC beslutar huruvida ett varnings- brev (warning notice) ska skickas till den som är föremål för utredningen. Denne har då möjlighet att besvara anklagelserna. I detta skede förs ofta förlikningsdiskussioner, där FCA och den som är föremål för utredning kan komma överens om en straff- avgift. Om ingen överenkommelse nås presenterar båda sidor sin 6 I det engelska systemet presenteras dock ett straffrättsligt mål inför domstolen av en barrister. I så måtto lämnar FCA över ärendet, men detta är alltså bara fråga om att presentera målet vid själva huvudförhandlingen när förundersökningen är avslutad och åtal har väckts. sak för RDC – skriftligen eller muntligen – som sedan fattar beslut om eventuella sanktioner. RDC:s beslut kan överklagas till domstol av den som drabbas av sanktionen (Upper Tribunal, Tax and Chancery Chamber). De sanktioner det är fråga om är i första hand straffavgifter, beräknade efter hur allvarlig överträdelsen är, samt inkomst- och förmögenhetsförhållanden hos den som utreds. Utgångspunkten är den vinst eller förmån som överträdelsen beräk- nas ha medfört. Det finns ingen övre gräns för sanktionsavgifter, men i allvarligare fall har avgiften uppgått till ca för insiderhandel. RDC är en särskild nämnd inom FCA.