sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Om en upphandlande myndighet av ett eller annat skäl anser att spridningen av informationen behöver begränsas till de leverantörer som har sådana avsikter, så hindrar bestämmelserna inte att myndigheten ordnar informationsöverföringen med sådana begränsningar. Om något sådant behov inte finns, framstår dock annonsen och givetvis även upphandlingsdokumenten i övrigt som lämpliga kanaler för informationsöverföringen. Krav på den utrustning som används vid elektronisk överföring och mottagning 10 § En upphandlande myndighet får kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, om det behövs. Myndigheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa tid och dag för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekt- tävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhets- anordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer ska få tillgång till uppgifterna och att det ska gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. De åtgärder som en myndighet vidtar i olika faser av kom- munikationen för att tillse att hanteringen blir tillräckligt säker, ska stå i proportion till de risker som har identifierats i respektive fas. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om säkerhetsanordningar i fråga om mottagandet av anbuds- ansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om åtgärder för att trygga en säker hantering av vissa uppgifter i en upphandling och genomför artikel 22.6 första stycket b och c i direktivet och, tillsammans med 12 §, bilaga IV till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Bestämmelserna i första stycket har sina motsvarigheter i nuvarande 9 kap. 3 § andra stycket . I förhållande till dessa nuvarande bestämmelser finns det dock en skillnad. Regleringen tar numera sikte på både anbudsansökningar och anbud. Reglerna i andra stycket har sina motsvarigheter i nuvarande 9 kap. 3 § tredje stycket . Till skillnad från nuvarande reglering i nämns dock uttryckligen i andra stycket inte bara mottagningen av materialet utan också fastställandet av tid och dag. Av tredje stycket framgår att de åtgärder som vidtas i säkerhets- hänseende beträffande hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas, ska stå i proportion till säkerhetsriskerna. I fjärde stycket upplyses liksom i nuvarande 9 kap. 3 § fjärde stycket om att regeringen kan meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna (jfr prop. 2006/07:128 s. 372). Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert 11 § Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upp- handling ska bevaras säkert. Paragrafen innehåller en bestämmelse om säker bevaring av upp- gifter och genomför, tillsammans med 12 §, artikel 22.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 6 § . Paragrafen syftar till att hanteringen och lagringen av uppgifter från leverantörer ska var säker och förhindra manipulering. Begreppet kommunikation är tillräckligt för att täcka in nämnda hantering och lagring. Att begreppen informationsutbyte och lagrade upp- gifter som rör ett upphandlingsärende har utgått i förhållande till nuvarande 9 kap. 6 § innebär ingen ändring i sak. Förslag till lagtext med kommentarer 12 § En upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Försändelser med anbud ska, och efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet inte får ta del av anbudsansökningar och anbud före en viss tidpunkt och om förrättningen när myndigheten tar del av anbud. Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 22.3 i direktivet och, tillsammans med 10 §, bilaga IV till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 7 § . 13 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar 1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut /841/RIF av om kampen mot organiserad brottslighet, 2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut /568/RIF av om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser, Förslag till lagtext med kommentarer 3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, 5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut /475/RIF av om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i nämnda rambeslut, eller 6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i och rådets direktiv /36/EU av om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut /629/RIF. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av brott och genomför artikel 57.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 1 § första och andra styckena (jfr även 11 kap. 1 § första och andra styckena lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet). Punkten 6 i första stycket saknar dock motsvarighet i nuvarande . I första stycket finns en uppräkning av uteslutningsgrunder hän- förliga till brott. Grunderna är s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Den närmare innebörden av hänvisningarna till olika EU- rättsakter behandlas i övervägandena. Bestämmelserna om uteslutning i första stycket kompletteras i andra stycket med regler om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att miss- förhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Personkretsbestämningen enligt andra stycket tycks vara något snävare än den som följer av nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket Förslag till lagtext med kommentarer Till skillnad mot regleringen i nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket bestäms personkretsen enligt andra stycket i första hand med hänvisning till kriterier av formell karaktär. Personen ska antingen ingå i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontroll- organ eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha mot- svarande behörighet. Om en leverantör är ett aktiebolag, får en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd antas ingå i personkretsen enligt andra stycket. Den närmare innebörden av bestämmelserna om hur personkretsen ska bestämmas får dock komma att anges genom rättstillämpningen. Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter 14 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker och detta har fastställts genom ett lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och genomför artikel 57.2 första och andra styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 5 med den skillnaden att uteslutning enligt första stycket ska beslutas i stället för får. Grunderna är alltså s.k. obligatoriska ute- slutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Det är dock inte tillräckligt att myndig- heten känner till detta förhållande. Dessutom måste bristerna ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. I andra stycket anges att myndigheten får utesluta på angivna grunder om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa miss- förhållandena i fråga. Det anges dock inte vilka sätt som kan anses lämpliga för att visa denna uteslutningsgrund. Den frågan får i Förslag till lagtext med kommentarer stället besvaras i rättstillämpningen. Ordet annat finns inte i direktivtexten. Utredningen anser det dock givet att vad som avses är något annat sätt än som anges i första stycket och har funnit det lämpligt att införa det ordet. Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs 15 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1.myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt tillämpliga skyldigheter som avses i 103 §, 2.leverantören är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 3.myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4.myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5.leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller en tidigare koncession, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 6.myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av att det föreligger jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 7.myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i X §2, 8.leverantören i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upp- 2 Bestämmelserna som genomför artikel 41 i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer handlingen enligt 13–19 §§ eller av att leverantören uppfyller tillämp- liga krav för val av leverantörer enligt 52–56 §§, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 60–62 §§, och 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, val av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur leverantörernas verksamhet bedrivs och genomför artikel 57.4 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Grunderna som räknas upp i paragrafen är s.k. fakultativa ute- slutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Punkterna 2, 3, och 8 motsvarar i allt väsentligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 1, 2, 4 och 6 och innebär inga förändringar av rättsläget i förhållande till nuvarande . Punkt 1 ger en möjlighet att utesluta en leverantör som inte iakttar sina skyldigheter enligt 103 §, dvs. Bestämmelserna i punkt 4 tar sikte på situationer där en leverantör har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen. För punktens tillämpning är det tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida kon- kurrensen. Regleringen förutsätter alltså inte att syftet faktiskt också har uppnåtts. Punkt 5 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upp- handlande myndigheter eller enheter. Med upphandlande enheter avses upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bristerna ska enligt punkten ha lett till uppsägning av kontraktet eller till skadestånd eller jämförbar påföljd. Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna Förslag till lagtext med kommentarer om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna och de bestämmelser som genomför LUK-direktivet. Punkterna 6 och 7 inriktar sig på konsekvenser av kontakter mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Om de regler som finns i ämnet, dvs. tillämpliga jävsbestämmelser och bestäm- melserna som genomför artikel 41 i direktivet, inte kan motverka de för upphandlingen negativa konsekvenserna av kontakterna, kan myndigheten som en sista utväg utesluta leverantören med stöd av dessa punkter. Enligt punkt 9 kan en leverantörs otillbörliga påverkan under en offentlig upphandling medföra att leverantören ska uteslutas från upphandlingen. Bestämmelsen är inte tillämplig vid eventuell otill- börlig påverkan på andra offentliga upphandlingar. En otillbörlig påverkan under en upphandling kan sålunda inte medföra uteslut- ning från en annan upphandling. Punkten kan vidare sägas ta sikte på två olika situationer. Den första förutsätter en avsikt från leverantörens sida att påverka beslutsprocessen eller att tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar. Den andra gäller om leverantören av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, val av leverantörer och tilldelning av kon- trakt. Sekretessbelagda uppgifter i punkten motsvarar konfidentiell information enligt artikel 57.4 första stycket i i direktivet. 16 § En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser utgöra skäl för uteslutning. Om leverantören anser att skäl inte finns för uteslutning, ska det anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in den utredning enligt 63–66 § som myndigheten har begärt. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att denne är tillförlitlig. Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning när uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling aktualiseras och genomför artikel 57.6 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen reglerar momenten vid beredningen inför ett ställnings- tagande beträffande uteslutning. Momenten är centrala för att propor- tionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. Genom paragrafen fastställs villkoren för tillämp- ningen av artikel 57 i direktivet i enlighet med punkt 7 i samma artikel. Första stycket anvisar den åtgärd som den upphandlande myndig- heten ska vidta när den bedömer att det finns tillräckliga skäl för uteslutning. Myndigheten ska ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten anser utgöra skäl för uteslutning. Av andra stycket framgår vilka åtgärder leverantören ska eller bör vidta. Om leverantören inte iakttar detta löper den en risk att uteslutas. Det bör här anmärkas att utredningens förslag i denna del inte har någon ordagrann motsvarighet i artikel 57.6 i direktivet. Enligt utredningens mening måste dock lagtexten tillföras nu aktuell bestämmelse som är av närmast administrativ karaktär. Vidare talar också nämnda proportionalitetsskäl för en sådan komplettering. Särskilt bör här också anmärkas att uteslutningsförfarandet ligger nära myndighetsutövning. Undantag från uteslutning i vissa fall 17 § En leverantör ska inte uteslutas enligt 13 eller 15 §, om leverantören visar att denne har 1.ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 3.vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personal- mässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. När en upphandlande myndighet bedömer om leverantörens åtgärder enligt första stycket är tillräckliga, ska myndigheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas enligt 14 §, när denne har fullgjort sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överens- kommelse om betalning eller motsvarande. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om särskilda undantag från 12–14 §§ och genomför artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.6 andra stycket och, tillsammans med 19 §, artikel 57.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Paragrafen reglerar de situationer som innebär att uteslutning inte ska ske trots att det finns förutsättningar för uteslutning enligt någon av grunderna enligt 13–15 §§. Den får sägas vara ett uttryck för proportionalitetsprincipen i så måtto att missförhållanden enligt nämnda paragrafer inte alltid kan sägas påverka den aktuella upphandlingen på ett sådant sätt att uteslutning måste beslutas. Förutsättningarna enligt paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats. Ordvalet när leverantören har fullgjort sina skyldigheter i artikel 57.2 tredje stycket i direktivet ger möjligen ett intryck av leverantören kan återinträda när skyldigheterna som avses i 14 § har fullgjorts. Ett återinträde bör som utredningen har anfört i över- vägandena i avsnitt 7.2.3 dock inte tillåtas. Av inte minst effektivitets- skäl bör ordet när i artikeltexten tolkas så att det har ett tidsmässigt samband med upphandlingsförfarandets skeden på så vis att möjlig- heten att visa att ett påstått missförhållande inte föreligger är avhängigt ett slutligt beslut, t.ex. att uteslutningsbeslutet inte fattats. Första stycket rör grunderna enligt 13 eller 15 §. För att bestämmel- sen ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om uteslutning, krävs att förutsättningarna i styckets samtliga tre punkter är uppfyllda. Kompletterande bestämmelser finns i tredje stycket. I andra stycket finns bestämmelser som gäller bedömningen av förutsättningarna enligt första stycket. Som framgår av stycket ska allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga beaktas vid nämnda bedömning. Tredje stycket gäller grunderna enligt 14 §. Sanktionsavgift enligt stycket motsvarar böter i artikel 57.2 tredje stycket i direktivet. Ordet sanktionsavgift har valts för att bringa bestämmelsen i bättre överens- stämmelse med svensk rätt utan att för den skull ändra innebörden av artikeln. Med formuleringen blir det tydligare att skattetillägg omfattas av regeln. Några andra särskilda avgifter enligt skatte- förarandelagen (2011:1244) torde inte falla in under begreppet böter enligt artikeln. Förslag till lagtext med kommentarer 18 § En upphandlande myndighet får underlåta att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmän- intresset. Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från 13–15 §§ på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset och genomför artikel 57.3 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Paragrafens bestämmelser medger att en upphandlande myndig- het underlåter att iaktta en skyldighet att utesluta en leverantör. Att bestämmelserna tar sikte på sådana situationer då myndigheten har en skyldighet att utesluta leverantören, innebär att den i formell mening enbart omfattar de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna begränsning innebär dock inte att hänsyn hänförliga till sådana allmänintressen som avses i paragrafen inte kan tas när fråga är om tillämpning av en fakultativ uteslutningsgrund. Om omständigheterna är sådana att de är att betrakta som tvingande hänsyn till allmänintresset enligt paragrafen, så medger redan en upphandlande myndighets handlingsutrymme enligt paragrafen med de fakultativa uteslutningsgrunderna, 15 §, att myndigheten underlåter att besluta om uteslutning. Den närmare innebörden av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset får bedömas av rättstillämparen, ytterst EU- domstolen. Viss anvisning ges genom den exemplifierande uppräk- ningen i artikeln (såsom folkhälsa eller miljöskydd). Vägledning kan också hämtas från den rättspraxis som gäller tillämpningen av motsvarande begrepp tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § . 19 § En upphandlande myndighet kan när som helst under en upp- handling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen enligt 13–18 §§, om grund för uteslutning enligt dessa paragrafer visar sig föreligga med hänsyn till leverantörens handlande eller underlåtenhet att handla antingen före eller under upphandlingen. En upphandlande myndighet ska underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och dess skäl. Förslag till lagtext med kommentarer