sou · H2B358 · 2014-07-15 00:00:00 — I kontakter med norska myndigheter har för övrigt framkommit att det har varit viktigt för EFTA:s övervakningsmyndighet () att få bekräftat att både säljare och köpare har möjlighet att anordna transporten när det gäller privatinförsel av alkoholdrycker till norska konsumenter. Att denna möjlighet är öppen synes vara ett skäl till att inte har ifrågasatt de norska reglerna angående privat- införsel. För det fjärde är den finska ordningen där köparen är skyldig att ingå separata avtal med säljare och transportör nu ifrågasatt i en rättsprocess där hovrätt har begärt förhandsavgörande från EU-domstolen.53 Som nämndes under avsnitt 6.3 kan det inte med säkerhet sägas vilka frågor från hovrätten som kommer att besvara, eftersom svaret på en fråga kan göra svaren på andra frågor obehövliga. kan dock mycket väl komma in på frågor av betydelse för den diskussion som här förs. Det fram- står även av denna anledning olämpligt att nu införa en inskränkning i säljarens handlingsfrihet när det gäller anordnandet av transport genom oberoende transportör. Om en sådan begränsning ska införas framstår det som klokare att först avvakta dom i ärendet. För det femte får, om man bortser från skatteaspekten, skillnaden mellan vem som anordnar transporten i detta avseende betraktas som tämligen artificiell. Med tanke på att det i huvudsak handlar om e-handel lär det inte vara särskilt komplicerat för en utländsk säljare av alkoholdrycker att konstruera ett affärsupplägg så att det utåt framstår som att köparen själv beställer transporten även om säljaren i praktiken ombesörjer merparten av de dithörande praktiska svårigheterna. Att förbjuda den ena formen, men inte den andra, skulle sannolikt skapa nya avgränsningsproblem som kan vara svåra att hantera i rättstillämpningen. 53 Begäran om förhandsavgörande framställd av hovrätt – mot Häradsåklagare (), finländska staten – Tullstyrelsen (Mål C- 198/14). Utöver vad som har redovisats bör enligt utredningens upp- fattning själva leveranssituationen också regleras. Utredningen redo- visar sina förslag i denna del i avsnitt 8.4. 8.3.3Närmare om förbudet att i kommersiellt syfte främja privatinförsel Som nämnts ovan innebär det förtydligande som redovisats att förbudet i 3 kap. 9 § alkohollagen, mot att i större omfattning till- handagå annan med att anskaffa alkoholdrycker, skulle kunna träffa åtminstone delar av ovannämnda förmedlingsverksamhet, eftersom den tolkning som legat till grund för utvecklingen av denna verksam- het tycks vara upphängd på begreppet mellanhand. Utredningen anser dock att förbudet i 3 kap. 9 § inte är väl avpassat för att förbjuda den verksamhet som det nu är fråga om. Bestämmelsen härstammar från då de företeelser som är i fråga var otänkbara, näm- ligen 1930-talets förordning angående försäljning av rusdrycker.54 Utredningen föreslår därför att undantaget för privatinförsel komplet- teras med ett separat förbud mot kommersiellt främjande av privat införsel av alkoholdrycker. Det finns anledning att inledningsvis diskutera hur denna för- medlingsverksamhet eller annat främjande av privat införsel av alko- holdrycker ska kvalificeras EU-rättsligt, eller närmare bestämt hur begränsningar av sådan verksamhet kan motiveras med stöd av EUF- fördraget. EU-rättslig bedömning av ett förbud mot kommersiellt främjande Ett uttryckligt förbud mot kommersiellt främjande av privat inför- sel av alkoholdrycker i skulle till skillnad från det tidigare privatinförselförbudet inte direkt avse den gränsöverskridande han- deln. Ett sådant förbud avser varken alkoholdryckerna eller trans- porten av dem, utan riktar in sig på marknadsföringen eller främ- jandet av dem i förhållande till svenska konsumenter. Ett sådant för- bud påverkar självfallet handeln, men behöver inte nödvändigtvis 54 I 4 kap. 9 § 2 mom. Förordningen (1937:436) angående försäljning av rusdrycker stadgades att ej må någon genom särskild, för ändamålet driven rörelse eller eljest i större omfattning och mot ersättning tillhandagå annan med anskaffande av rusdrycker. Se SOU 2013:50, s. 169 f. kvalificeras som en åtgärd med motsvarande verkan som en kvanti- tativ importrestriktion. Detta framgår av den s.k. Keck-doktrinen.55 I Keck-målet prövades en fransk regel som med vissa undantag innebar att en återförsäljare inte fick sälja varor till lägre pris än det han köpt dem för. Denna regel ansågs inte utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner och om- fattades därför inte av artikel 34 FEUF.56 dom visar att en regel som påverkar försäljningen av en vara bör betraktas annor- lunda än en regel om t.ex. den tekniska utformningen av en vara. Den senare typen av regel, vanligen kallad tekniskt handelshinder, faller alltid inom ramen för artikel 34 FEUF, medan en regel som avser försäljningen av en vara inte behöver göra det.57 I Keck-målet underströk dock domstolen att det måste röra sig om åtgärder som träffar samtliga berörda aktörer på marknaden och inte har till syfte att påverka utländska produkter mer än de in- hemska. Vidare gäller att åtgärderna inte får vara diskriminerande vare sig rättsligt eller faktiskt. Mot denna bakgrund kan konstateras att ett förbud mot kommer- siellt främjande av alkoholdrycker kan omfattas av Keck-doktrinen. Det handlar om regler som föreskriver under vilka villkor mark- nadsföring och försäljning av alkoholhaltiga drycker får äga rum.58 En förutsättning är som framgått att förbudet: Träffar samtliga berörda aktörer på marknaden Inte har till syfte att påverka utländska produkter mer än inhemska Inte utgör rättslig eller faktisk diskriminering. Om en försäljningsform omfattas av Keck-doktrinen presumeras den alltså inte hindra marknadstillträde för utländska produkter och faller på denna grund utanför förbudet mot handelshindrande åtgärder i artikel 34 FEUF. Det finns dock säljformer som trots regleringens karaktär av försäljningsarrangemang har ansetts omfattas av förbudet 55De förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard. Jfr SOU 2010:98, sär- skilt bilaga 2. 56Ett liknande resonemang fördes i målet 75/81 Blesgen, som rörde en belgisk reglering som begränsade möjligheten att sälja starksprit. Ett annat mål som var näraliggande men avgjordes tidigare var mål 145/88 B&Q, där domstolen godtog en engelsk begränsning i möjligheten att hålla öppet affärer . 57Jfr bl.a. mål C-292/92 Hünermund, de förenade målen C-34-36/95 De , och mål C-405/98, Gourmet. 58Jfr de förenade målen C-401/92 och C‑402/92, Tankstation t Heukske och , punkt 14, och mål C-391/92, kommissionen mot , punkt 15. Se också mål C-71/02, , punkt 38. mot handelshindrande åtgärder i artikel 34 FEUF. Ett exempel på detta är det svenska förbudet mot alkoholreklam i periodiska skrifter som prövades i det s.k. Gourmetmålet.59 fann att reklamförbudet omfattades av förbudet i nuvarande artikel 34 FEUF, eftersom avsättningen av varor från andra medlemsstater fick anses påverkas i högre grad än inhemska varor av ett totalförbud mot reklam. Till skillnad från de omständigheter som var aktuella i Gourmet- målet skulle dock ett främjandeförbud enligt utredningens förslag inte hindra säljaren från att i överensstämmelse med svenska regler rörande alkoholreklam, marknadsföra sina produkter gentemot svenska konsumenter. Förbudet mot kommersiellt främjande är en- bart avsett att hindra andra aktörer än den utländske säljaren att för egen främja möjligheten till privatinförsel. Den slutsats som sammantaget kan dras är därför att ett främ- jandeförbud med sådan utformning mycket väl kan betraktas som riktat mot ett led i en särskild försäljningsform enligt den s.k. Keck- doktrinen. De begränsningar som regleringen innebär får som fram- gått inte vara diskriminerande för utländska tillverkare eller pro- dukter. Men om dessa krav är uppfyllda träffas reglerna inte av förbudet i artikel 34 FEUF. saknas anledning att i detta betänkande enbart lägga Keck-doktrinen till grund för den EU-rättsliga bedömningen. Som framgår bl.a. av det ovannämnda Gourmetmålet kan restriktioner som grundar sig på den svenska alkoholpolitiken anses utgöra ett skydd för folkhälsan i EU-rättslig mening, enligt nuvarande artikel 36 FEUF. medgav i detta mål att bestämmelser som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholdrycker i syfte att motverka alkoholmissbruk bidrar till att skydda folkhälsan.60 För att ett reklamförbud ska vara motiverat av hänsyn till skyddet för folkhälsan, krävdes emellertid därutöver enligt domstolen att åtgär- den stod i proportion till det eftersträvade målet och att den varken utgjorde ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattade en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. framhöll att det inte hade framkommit några upp- gifter i målet som gav anledning att anse att de folkhälsoskäl som åberopats av den hade missbrukats och utnyttjats för att diskriminera varor från andra medlemsstater eller indirekt 59Mål C-405/98, Gourmet. 60Se även mål 152/78, kommissionen mot , punkt 17, och de förenade målen C- 1/90 och C-176/90, Aragonesa, punkt 15. skydda vissa inhemska produkter.61 Det var således inte fråga om diskriminering. Därefter konstaterade domstolen att bedömningen av huruvida det reklamförbud som var i fråga i målet var proportio- nerligt, och särskilt bedömningen av huruvida det eftersträvade målet skulle kunna uppnås genom förbud eller begränsningar som var mindre omfattande eller som påverkar handeln inom gemenska- pen i mindre utsträckning, förutsatte att det gjordes en undersökning av de faktiska och rättsliga omständigheter som kännetecknade för- hållandena i den berörda medlemsstaten och att den nationella domstolen var bättre skickad att göra denna undersökning än EU- domstolen. Efter att ha erhållit förhandsavgörandet från fann i dom av att det dåvarande totalförbudet mot alkoholreklam i periodiska skrifter fick betecknas som alltför långtgående och därmed oproportionellt i EU-rättslig mening. KO överklagade tingsrättens dom till (), som i sin dom,63 i likhet med tingsrätten, fann att förbudet – när skyddssyftet ställdes mot förbudets betydelse som handelshinder – fick betecknas som alltför långtgående och därmed oproportio- nellt i EU-rättslig mening. Utredningen har redan konstaterat att kommersiellt främjande av privatinförsel inte är förenligt med den svenska ordningen med ett detaljhandelsmonopol som bl.a. syftar till att utesluta privata vinstintressen i detaljhandelsled i (desintresseringsprincipen, se avsnitt 4). Det finns därför berättigade skäl enligt att införa begränsningar av kommersiellt främjande av privat införsel av alkoholdrycker, även om den s.k. Keck-doktrinen inte skulle anses tillämplig. Någon avvägning i förhållande till främjandeförbudets betydelse som handelshinder, på det sätt som skedde i Gourmet- målet, bör inte krävas, eftersom den gränsöverskridande transaktio- nen mellan säljare och köpare endast berörs indirekt av ett främ- jandeförbud, förutsatt att säljaren inte omfattas. Förbudet är därför både nödvändigt för att upprätthålla en konsekvent och samman- hängande alkoholpolitik i och går inte utöver vad som krävs för att uppnå detta syfte. Att Keck-doktrinen inte exklusivt läggs till grund för denna be- dömning är också viktigt av ett annat skäl. När en nationell åtgärd har anknytning såväl till den fria rörligheten för varor som till en 61Jfr mål 34/79, och , punkt 21. 62Mål T 8-1111-97. 63Dom av (MD 2003:5). annan grundläggande frihet, undersöker den i princip mot bakgrund av endast en av dessa friheter, men bara om det visar sig att en av friheterna är helt underordnad den andra och kan anses ingå i denna. Det kan emellertid inte anses klart att ett främjande av en vara som genomförs av någon annan än säljaren, kan anses vara så nära knutet till försäljningen av varan att det enbart är reglerna om fri rörlighet för varor som är tillämpliga.64 Det kan istället vara reglerna om fri rörlighet för tjänster, vilka inte innehåller någon motsvarighet till den s.k. Keck-doktrinen, som ska tillämpas. Reglerna om fri rörlighet för tjänster innehåller dock motsvarande undantag som reglerna om varor när det gäller skyddet för allmän hälsa (se artiklarna 52 och 62 FEUF). Bedömningen ovan, angående det berättigade i ett främjandeförbud och dess överensstämmelse med proportionalitetsprincipen, är sålunda applicerbar även för det fall det skulle vara fråga om fri rörlighet för tjänster. Utredningen bedömer slutligen inte heller att artikel 37 FEUF om handelsmonopol kan vara tillämplig på det förslag till främjande- förbud som läggs fram. Förslaget anknyter direkt till bestämmelsen om privatinförsel i alkohollagen och utgör därmed en aspekt av den svenska alkoholregleringen som har ansett ligga vid sidan av reglerna som avser detaljhandelsmonopolets funktionssätt (se avsnitt 5.2.3). Att främja någons verksamhet är ett vitt begrepp som kan träffa en rad olika beteenden och handlingar.65 Som redovisats ovan faller en del av dessa aktiviteter in under tillhandagåendeförbudet i 3 kap. 9 § alkohollagen, men inte allt. Det kan visserligen hävdas att preci- seringen av införselsituationen tydliggör vad som är tillåtet respek- tive otillåtet i samband med privatinförsel av alkohol. För att säker- ställa att även aktiviteter på visst avstånd från själva transaktionen – exempelvis förmedlingsverksamhet av en mellanhand – tydligt be- gränsas, finns det dock enligt utredningens uppfattning starka skäl 64För avgränsningar i rättspraxis mellan varor och tjänster, se t.ex. mål 45/87, kommission mot , punkt 17, mål C-293/90, Boscher, mål C-108/09, Ker-Optika, punkt 42 ff och mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband. Jfr även skäl 33 i och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden och , C. (2008), Unravelling the Services Directive, 45, s. 334-335. 65Ett främjandeförbud, som dock är annorlunda utformat, finns i 38 § lotterilagen (1994:1000). för att komplettera utredningens förslag med ett främjandeförbud. Utredningen lägger därför fram ett sådant förslag. Den bortre avgränsningen av vilka aktiviteter som faller in under förbudet är inte självklar. Med hänsyn till den begränsade tid som stått till utredningens förfogande har det inte funnits utrymme att närmare analysera exempelvis gränsdragningen gentemot publicistisk verksamhet som inte tydligt utgör marknadsföring. Här finns dock likheter med den problematik som uppstått avseende otillåten spel- reklam, vilket kan ge viss vägledning.66 Även i andra avseenden kan det finnas behov av att närmare analysera de praktiska konsekven- serna av främjandeförbudets omfattning med den föreslagna utform- ningen. För att få en heltäckande reglering till stånd finns det ändå skäl att nu lägga fram förslaget i denna del. Bestämmelsen är straff- sanktionerad, men ringa fall av främjande är undantagna straffbe- stämmelsen och det är rimligt att den gråzon som antyds faller utanför det straffbara området till stora delar. Enligt utredningens bedömning är det alltså befogat att hindra svenska aktörer från att i kommersiellt syfte på olika sätt medverka till eller annars främja privatpersoners möjlighet att anskaffa alkohol- drycker från utlandet. En förutsättning för att träffas av förbudet måste vara att den främjande åtgärden sker i kommersiellt syfte. Detta är uppenbart vad gäller t.ex. kommersiellt inriktade vinklubbar i som i praktiken utgör försäljningskanaler för inköp av alko- holdrycker samt erbjuder olika former av abonnemang på sådana drycker.67 Detsamma gäller dagligvarubutiker på nätet som erbjuder hemleverans av alkoholdrycker tillsammans med andra varor.68 Trans- port av alkoholdrycker innebär i och för sig också ett sådant främ- jande, men bör inte omfattas av förbudet, utan regleras i särskild ord- ning genom utredningens förslag i övrigt (se avsnitt 8.4 och 9.2). I sammanhanget ska anmärkas att undantaget från tillhanda- gåendeförbudet i 3 kap. 9 § alkohollagen avser laglig privatinförsel, inte alkoholdrycker som tillhandahålls av Systembolaget. Ett företag får alltså inte förmedla försäljning av alkoholdrycker som tillhanda- hålls av Systembolaget i strid med tillhandagåendeförbudet. 66Regeringsrätten (nu ) har slagit fast att frågan om tryckfri- hetsförordningens tillämplighet ska avgöras utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Den har t.ex. funnit att oddsjämförelser ska anses utgöra redaktionellt material och därför skyddas av tryckfrihetsförordningen (mål 2208-09, 3582-07, 3583-07), RÅ 2010 ref. 115. Se härom , H., Senaste – men knappast sista – brickan i Unibet m.fl. mot det svenska spelmonopolet; Kommentar till RegR:s domar av i mål 2208-09, 3582-07 och 3583-07 om tryckfriheten och lotterilagen, FT 2011, s. 33. 67Se SOU 2013:50, s. 203. är dock inte en konsekvens av utredningens förslag, utan gäller , och har inte ankommit på utredningen att analysera.69 Enligt utredningens förslag bör inte en utländsk säljare omfattas av förbudet mot kommersiellt främjande. Säljaren måste kunna främja sin egen verksamhet i den utsträckning det är tillåtet enligt alkohollagen i övrigt och annan svensk lagstiftning, dvs. det får inte vara fråga om ett främjande som innebär otillåten försäljning eller marknadsföring i . Att hindra säljaren från att främja försälj- ningen av egna alkoholdrycker, vilket är lagligt när det gäller drycker som tillhandahålls av Systembolaget, skulle, enligt utredningens be- dömning, innebära en otillåten diskriminering i strid med artikel 34 FEUF som inte är möjlig att rättfärdiga med stöd av undantaget för människors hälsa i artikel 36 FEUF. Att säljarens verksamhet inte omfattas av förbudet innebär vidare att sedvanlig marknadsföring från säljarens sida, t.ex. annonsering i svenska tidningar, inte kan innebära att den tidning som tar in annonsen gör sig skyldig till ett otillåtet kommersiellt främjande (vad säljaren får göra och inte får göra enligt utredningens bedömning berörs närmare nedan). En svensk importör av alkoholdrycker faller emellertid in under förbudet mot kommersiellt främjande, under förutsättning att mark- nadsföringen avser privatinförsel och inte partihandel. Detta är logiskt med hänsyn till att det endast är den utländske säljaren som genom sin gränsöverskridande affärsförbindelse med svenska kon- sumenter omfattas av undantaget för privatinförsel. Om det handlar om privatinförsel kan inte en svensk importör ingå i försäljnings- kedjan. Det måste slutligen krävas att själva privatinförseln underlättas, uppmuntras eller på annat sätt främjas i kommersiellt syfte. Saklig information om alkoholdrycker som inte tillhandahålls av System- bolaget (t.ex. i en vinrecension), kan inte betraktas som främjande enligt utredningens förslag, såvida inte privatinförsel av den aktuella 69 Det kan naturligtvis hävdas att pga. att främjandeförbudet avser privatinförsel blir situa- tionen inte identisk för alkoholdrycker som förs in genom privatinförsel och drycker som tillhandahålls av Systembolaget. Det är emellertid i förhållande till undantaget för privat- införsel, och i synnerhet begreppet mellanhand, som problematiken kring vad som är laglig förmedling eller annat främjande har uppstått. Om utredningens förslag genomförs kan det emellertid finns anledning att övervaka att kommersiellt främjande av annan än säljaren, utöver sådan verksamhet som alltså redan träffas av tillhandagåendeförbudet, inte heller förekommer när det gäller alkoholdrycker som tillhandahålls av Systembolaget (t.ex. med anknytning till hemleveranser). Det bör emellertid vara betydligt lättare att kontrollera att en sådan utveckling inte sker, eftersom det handlar om alkoholdrycker som omfattas av den statligt kontrollerade försäljningskanalen. drycken uppmuntras.70 Av samma skäl kan det inte vara fråga om främjande i förslagets mening om en resebyrå rent allmänt väcker svenska konsumenters intresse för utländska alkoholdrycker, t.ex. genom att erbjuda vinprovningsresor (se kommentarer i av- snitt 12.2). Begränsningar i säljarens verksamhet Om en utländsk säljare av alkoholdrycker, genom svenskt bolag, med stöd av egen infrastruktur för försäljning i eller genom en beroende mellanman, säljer alkoholdrycker till svenska konsu- menter, strider detta mot detaljhandelsmonopolet. Det kan då inte vara fråga om privatinförsel eftersom detta förutsätter att en köpare i vänder sig till en säljare i utlandet och därifrån beställer önskade varor. Om det inte är fråga om ett företag som säljer alkohol- drycker, i eget eller säljarens namn, utan enbart underlättar för eller uppmuntrar till försäljningen är det i stället bestämmelserna om kom- mersiellt främjande som kan bli aktuella. En utländsk säljare av alko- holdrycker har rätt att marknadsföra möjligheten till privatinförsel av alkoholdrycker på motsvarande villkor som gäller vid marknads- föring av alkoholdrycker som tillhandahålls av detaljhandelsmono- polet. Särskild måttfullhet ska iakttas och reklam- eller annan mark- nadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande, eller som uppmanar till bruk av alkohol, får inte företas. Som framgått undantas utländska säljare från förbudet mot kom- mersiellt främjande och dessa får således främja den egna verksam- heten, dvs. marknadsföra sin försäljning. Det finns dock anledning att i detta sammanhang diskutera vilka begränsningar i säljarens verk- samhet som följer av redan befintliga svenska regler, även om dessa begränsningar inte är en direkt följd av de förslag som utredningen lägger fram. Först diskuteras vad som utgör detaljhandel i , bl.a. mot bakgrund av om etableringsfrihet. Därefter diskuteras vilka marknadsföringsåtgärder som är tillåtna. 70 Jfr även kommentaren i det föregående ang. publicistisk verksamhet som inte tydligt utgör marknadsföring. En fråga som utredningen har haft att ta ställning till är om det är möjligt att avgöra under vilka omständigheter kommersiella arrange- mang kring privatinförsel av alkoholdrycker, på grund av sin närhet till svenska konsumenter, anses utgöra försäljning i i strid med detaljhandelsmonopolet. Som påpekats ovan är detta i första hand en fråga för de rättsvårdande myndigheterna och utredningen gör därför enbart några allmänna iakttagelser i detta hänseende. Ut- redningen om tillsyn av marknadsföring och e-handel med alkohol- drycker m.m. fann att det var oklart vilka förmedlingsåtgärder utöver transport och viss marknadsföring som är tillåtna . Den menade att det är sannolikt att vissa aktörer är etablerade i på ett sådant sätt att de vid en rättslig prövning skulle anses bedriva detaljhandel mot konsument här i landet (SOU 2013:50, s. 217 ff). Det bör mot denna bakgrund diskuteras om det, från ett EU-rätts- ligt perspektiv, kan dras en tydlig gräns mellan privatinförsel och detaljhandel. Det finns anledning att här påminna om att System- bolagets monopol är grundat på artikel 37 FEUF (se avsnitt 5.1), vilket innebär att Systembolaget exklusiva försäljningsrätt är EU- rättsligt legitim. Genom domen i mål C-170/04, slogs emellertid fast att införsel av alkoholdrycker för privat bruk inte om- fattas av monopolets funktionssätt, i den mening som avses i artikel 37 FEUF. Det skulle därför kunna hävdas att privatinförsel inte är detaljhandel, åtminstone inte detaljhandel i . Vid en närmare analys visar det sig dock att en sådan skiljelinje inte kan upprätt- hållas. Det är svårt, för att inte säga omöjligt, att dra en klar gräns mellan, å ena sidan, detaljhandel och, å andra sidan, privatinförsel. Detaljhandel innebär som framgått av varor säljs direkt till konsu- ment (se avsnitt 3.2). Införsel kan därför mycket väl ske i kombina- tion med detaljhandel så som bevisligen skedde i Rosengrenmålet. 71 Privat införsel innebär alltid försäljning direkt till konsument.72 Det var därför uppenbarligen fråga om försäljning direkt till konsu- ment i den mening som avses i 1 kap. 11 § alkohollagen. 71Se bl.a. punkt 13 i Rosengrendomen. Jfr även målen C-108/09 Ker-Optika och 215/87 .