sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken. Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att artikel 58 i LOU-direktivet bör genomföras enligt de ovan tecknade rikt- linjerna. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Bestämmelserna i artikel 58 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer. LOU-direktiv finns inga bestämmelser om egen för- säkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Inte heller nuvarande lag om offentlig upphandling innehåller några sådana bestämmelser. Av förslag till direktiv om offentlig upp- handling (se KOM(2011) 896 slutlig, motiveringen till förslaget, avsnitt 3, s. 11) som har legat till grund för LOU-direktivet fram- går att kommissionen genom ett nytt direktiv om offentlig upp- handling önskade få till stånd bl.a. en förenkling av hur leverantörer ska lämna information till upphandlande myndigheter. En sådan förenkling var enligt kommissionen en viktig komponent i skap- andet av ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. Kommissionen anförde därvid följande. Enligt förslaget ska det bli obligatoriskt att godta egen försäkran som prima facie- bevis för urvalsändamål. Det faktiska uppvisandet av skriftliga bevis kommer att underlättas av ett standardiserat dokument, det europeiska upphandlingspasset, som är ett giltigt bevis för att det inte föreligger någon grund för uteslutning. (Se även artiklarna 57 och 59 i kommissionens förslag till direktiv om offentlig upphandling.) I skäl 84 första stycket i LOU-direktivet uttalar EU-lagstiftaren att ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument bestående av en uppdaterad egen försäkran kan leda till en betydande förenkling som både upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer vinner på. EU-lagstiftaren anför vidare följande i skäl 84 andra stycket i direktivet. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Den anbudsgivare som myndigheten har beslutat att tilldela kontraktet bör dock vara skyldig att tillhandahålla relevanta bevis, och de upphandlande myndigheterna bör inte ingå kontrakt med anbudsgivare som inte kan göra detta. De upphandlande myndigheterna bör också ha rätt att begära alla eller delar av de kompletterande handlingarna närhelst de anser detta vara nödvändigt för ett korrekt genomförande av förfarandet. Detta kan särskilt vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden – selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglade dialoger och innovations- partnerskap – där de upphandlande myndigheterna utnyttjar möjlig- heten att begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Det kan vara berättigat att kräva att kompletterande handlingar lämnas in när de anbudssökande som ska inbjudas väljs ut så att man undviker att de upphandlande myndigheterna bjuder in anbuds- sökande som senare visar sig inte kunna lämna in kompletterande dokument i tilldelningsskedet, och därmed hindrar annars kvalificerade anbudssökande från att delta. Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet bör också enligt skäl 84 tredje stycket i LOU-direktivet innehålla relevant informa- tion om sådana företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja. Bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns i artikel 59 i LOU-direktivet. Rubriken till artikeln är Europeiskt enhetligt upphandlings- dokument. Artikeln är indelad i sex punkter. Av artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet ska godta det europeiska enhetliga upp- handlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis. Dokumentet ska godtas som bevis på att leverantören uppfyller någon av förutsättningarna i leden a–c i samma stycke i stället för sådana intyg som utfärdas av myndig- heter eller tredje parter. I leden hänvisas till skäl för uteslutning, tillämpliga krav för val av leverantörer, och tillämpliga krav för minskning av antalet anbudssökande. I andra stycket anges vidare att punkten också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar. I artikel 59.1 tredje stycket i direktivet föreskrivs att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en formell förklaring. I stycket beskrivs vad en sådan formell för- ska innehålla. Om det går att få tillgång till de kompletterande dokumenten som avses i punkterna 4 och 5 via en databas, ska enligt artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet erforderlig information om detta lämnas i Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. En leverantör kan vidare enligt femte stycket i samma punkt återanvända ett tidigare använt europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Av artikel 59.2 i direktivet framgår att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska upprättas på grundval av ett standardformulär. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form. I artikel 59.3 i direktivet finns bestämmelser som riktar sig till . I artikel 59.4 och 59.5 i direktivet finns bestämmelser om kompletterande dokument. Av bestämmelserna framgår att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska komplettera med de dokument som omfattas av den formella förklaringen. Det framgår vidare att myn- digheten ska begära in sådana dokument från den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt innan kontraktet tilldelas. Om doku- menten redan finns tillgängliga hos myndigheten behöver leveran- tören inte lämna in dem igen. I den avslutande punkten, artikel 59.6 i direktivet, finns bestäm- melser om att viss information i det s.k. e-Certis ska hållas upp- daterad. Tillämpningen av artikel 59.2 och 59.5 i LOU-direktivet kan enligt artikel 90.3 och 90.4 i samma direktiv skjutas upp till och med respektive . Utredningens förslag: Bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestäm- melser i artikel 59 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Skälen för utredningens förslag Syftet med och utformningen av artikeln Vad syftet är med bestämmelserna i artikel 59 i LOU-direktivet står enligt utredningens uppfattning klart. Regleringen syftar till att underlätta för både upphandlande myndigheter och leverantörer när det gäller utredning som åberopas vid en upphandling. En grundläggande tanke är att så långt möjligt ska endast den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt avkrävas de dokument som enligt myndigheten ska lämnas in för att visa att det inte finns skäl för uteslutning och att de tillämpliga kraven för val av leverantörer är uppfyllda. Detta uppnås genom att leverantörerna kan lämna en försäkran om att skäl för uteslutning inte föreligger och att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda. Ytterligare en bärande idé med regleringen får vidare antas vara att ett förenhetligande av de dokument leverantörerna använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphand- lingar. När det gäller hur syftet med bestämmelserna i artikel 59 i LOU-direktivet har realiserats genom utformningen av artikeln, finns det vissa oklarheter. Enligt utredningen är utformningen av artikeln från lagtekniska utgångpunkter inte helt invändningsfri. Med detta avser utredningen att det inte otvetydigt går att fastslå hur centrala begrepp i artikeln förhåller sig till varandra. Fram- för allt framstår beskeden om vad ett europeiskt enhetligt upp- handlingsdokument innefattar som inkonsekventa men även kopp- lingen till uppdaterad egen försäkran och formell förklaring och eventuellt samband mellan de båda senare begreppen leder till viss osäkerhet om artikelns närmare innebörd. Vidare väcker bestäm- melserna frågan om huruvida ett europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument enbart kan existera i elektronisk form. Riktlinjer för genomförandet av artikeln Ovanstående invändningar emot begreppsbildningen i artikeln, är enligt utredningen sådana att bestämmelserna i artikeln inte kan genomföras helt direktivnära i alla delar. Vid genomförandet handlar det därför om att i stället identifiera de centrala momenten i artikeln och genomföra bestämmelserna på ett sätt som åter- speglar dessa moment. En analys av artikeln ger vid handen att Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet bestämmelserna är uppbyggda runt tre moment, nämligen egen försäkran, kompletterande dokument och europeisk enhetligt upphandlingsdokument. Det första momentet avser egen försäkran. Artikelns bestäm- melser i denna del bygger på förutsättningen att en leverantör ska kunna lämna en försäkran om att grunder för uteslutning inte föreligger eller att tillämpliga krav för val av leverantörer eller för begränsning av antalet anbudssökande är uppfyllda. Vad försäkran ska innehålla framgår av artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Försäkran ska med andra ord innehålla det som en formell förklaring enligt artikeln ska innehålla. För en upphandlande myndighets del innebär en försäkran att den kan avvakta med att begära att leverantören ska lämna in de dokument som försäkran avser. Det andra momentet, kompletterande dokument, tar sikte på när de dokument som försäkran avser får eller ska begäras in. Momentet kan delas in i två delmoment. Det första delmomentet rör kompletterande dokument som får begäras in när som helst under en upphandling. Huruvida doku- ment ska begäras in avgörs av den upphandlande myndigheten. Så länge myndighetens agerande inte strider mot de allmänna prin- ciperna, ligger det i myndighetens händer att avgöra när och från vilken leverantör dokumenten ska begäras in. Det andra delmomentet rör den grundläggande bestämmelsen att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan den har kon- trollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Innan leverantören i fråga tilldelas kontrakt ska den sålunda lämna in erforderliga dokument. Dessa dokument ska vara uppdaterade eller med andra ord aktuella. Vad avser det tredje momentet, europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument, kan det visserligen diskuteras vad det är tänkt att tillföra i materiell mening. Begreppet skulle möjligen kunna ses enbart som en beskrivning av en försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen på det standardformulär som ska fast- ställas av (se artikel 59.2 i LOU-direktivet). En sådan syn på begreppet skulle sannolikt även förenkla den lag- tekniska utformningen av de bestämmelser som genomför artikeln. Såvitt utredningen kan bedöma synes dock EU-lagstiftaren önskat tillföra något annat än enbart en formatbeskrivning. Enligt utredningens uppfattning ligger det nära till hands att ge begreppet en betydelse för tillämpningen av det andra momentet, Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Om en egen försäkran lämnas på det av fastställda standardformuläret, bör myndig- hetens möjligheter att avgöra när kompletterande dokument ska begäras in enligt det första delmomentet begränsas något. Resone- manget ovan beträffande det första delmomentet bör sålunda kompletteras med en regel om att en försäkran som har lämnats in på standardformuläret hindrar i viss utsträckning att myndigheten begär in kompletterande dokument. Detta görs lämpligen genom tillägget att myndigheten i sådana fall får begära in kompletterande dokument enbart om det är nödvändigt för att genomföra upp- handlingen på ett korrekt sätt (jfr artikel 59.4 första stycket i direktivet). Myndighetens handlingsutrymme begränsas därmed något mer än om det enbart skulle ha krävts att agerandet inte står i strid med de allmänna principerna. Mot denna bakgrund anser utredningen att artikel 59 i LOU-direktivet bör genomföras enligt ovan beskrivna riktlinjer. När det gäller artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet, erfordrar bestämmelserna i de punkterna inte några särskilda nationella genomförandeåtgärder. Båda punkterna riktar sig nämligen till EU- kommissionen. Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 bör genomföras genom föreskrifter i förordning. Enligt utredningens mening bör utföra de uppgifter som följer av punkternas bestämmelser (jfr avsnitt 7.6.3). Bestämmelserna i artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 59 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redak- avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. Föreskrifterna som genomför artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet X § ska föra en förteckning över de databaser som innehåller de uppgifter som avses enligt 61 § 2 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och som myndigheter från andra medlemsstater än ska kunna ta del av. I skäl 39 LOU-direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörers lämplighet genomförs på öppna villkor. I skälet anges vidare bl.a. att det därför i direktivet bör föreskrivas på vilket sätt leverantörerna kan bevisa att de uppfyller kriterierna för urval i en upphandling. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artiklarna 45.3, 47.1, 47.4, 47.5, 48.2 och 48.6 direktiv. Som framgår av uppräkningen ovan har bestämmelserna om bevismedel direktiv inte samlats i en och samma artikel. Bestämmelserna har i stället placerats i de artiklar som rör leveran- törernas lämplighet i olika avseenden. Dessa artiklar reglerar ute- slutning från att delta i en upphandling (artikel 45) samt hur en leverantör uppfyller och bevisar att denne uppfyller krav som avser ekonomisk och finansiell ställning (artikel 47) och teknisk eller yrkesmässig kapacitet (artikel 48). Bestämmelserna i de olika artiklarna tar sikte på tre aspekter på förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestämmelserna om uteslutning och urval. För det första finns det bestämmelser som anger att en upphandlande myndighet ska eller bör godta viss typ utredning som tillräcklig bevisning. För det andra finns det regler som syftar till en icke- diskriminerande behandling av leverantörer och som föreskriver att leverantörerna kan åberopa annan likvärdig utredning. För det tredje finns det föreskrifter om krav på att myndigheten ska offentliggöra vilken utredning leverantörerna ska lämna in. Bestämmelserna i ovan nämnda punkter i artiklarna 45, 47 och 48 direktiv har genomförts genom nuvarande 10 kap. 3 § samt 11 kap. 7–9 och 11 §§ . Placeringen av bestämmelserna i lagen motsvarar den i direktivet. Bestämmelserna om bevismedel är sålunda inte heller placerade samlat i lagen. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 390 f., 395–397 och 398–400. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet När det gäller bestämmelserna om ekonomisk och finansiell ställning i artikel 47 direktiv, kan noteras att det i den svenska nationella regleringen har ansetts tillräckligt att enbart använda begreppet ekonomisk ställning. Begreppet bedömdes näm- ligen inrymma även finansiell ställning. Regeringen erinrade vidare om att uppräkningen i nuvarande 11 kap. 9 § inte var uttömmande och att en upphandlande myndighet därför kunde begära att leverantörer skulle ge in andra bevis avseende ekonomisk ställning. Det hänvisades därvid till avgörande i de förenade målen C-27–29/86, CEI v Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes. (Se prop. 2006/07:128 s. I fråga om teknisk kapacitet uttalade regeringen att ordlydelsen i artikel 48.2 direktiv var sådan att uppräkningen däri var att anse som uttömmande. Följden av detta blev enligt regeringen att en upphandlande myndighet enligt nuvarande 11 kap. 11 § inte kunde begära in andra handlingar än de som angavs i paragrafen. (Se prop. 2006/07:128 s. 399 f.) har i mål C-218/11, Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) och Magyarországi Fióktelepe mot Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, behandlat tillämpningen av artikel 47 och skillnaderna mellan den artikeln och artikel 48 direktiv. I domen uttalade domstolen (punkt 28) att artikel 47 direktiv gav de upphandlande myndigheterna en ganska stor frihet. Myndigheternas frihet att uppställa krav av sådant slag som avsågs i artikel 48 direktiv var däremot enligt domstolen begränsade. Domstolen uttryckte att EU-lagstiftaren enligt den senare artikeln hade upprättat ett slutet system som begränsade myndigheternas metoder för bedömning och kontroll. Domstolen erinrade vidare (punkt 29) att valfriheten som artikel 47 direktiv medgav inte var helt obegränsad. Av de allmänna bestämmelserna om kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt, artikel 44 direktiv, följde nämligen enligt domstolen krav på samband mellan det uppställda kravet och kontraktföremålet och på att det uppställda kravet skulle vara proportionerligt. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet I flera av skälen i LOU-direktivet behandlas vilken typ av utred- ning en upphandlande myndighet kan kräva att leverantörer ska lämna in och ska eller bör acceptera som tillräcklig bevisning. Det anges därvid att leverantörer ska kontrolleras i enlighet med bestämmelserna om bevismedel (skäl 40) eller att kom- pletterande handlingar ska lämnas in enligt de allmänna bestäm- melserna om bevismedel (skäl 65). Av skälen framgår sålunda att det i LOU-direktivet finns allmänna bestämmelser om bevismedel och att dessa bestämmelser har betydelse för bedömningen av flera av de krav som får ställas upp i en upphandling. I skälen som berör krav som kan ställas för val av leverantörer och utredning beträffande sådana krav och skäl för uteslutning betonas behoven av förenkling och minskad administrativ börda för små och medelstora företag (skälen 83–86). I dessa skäl fram- hålls framförallt bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Som framgått behandlas alltså frågan om bevismedel i flera av skälen i LOU-direktivet. Det finns dock inte något skäl som samlat uttrycker EU-lagstiftarens motiv till att samla bestämmelserna om bevismedel i en och samma artikel. Sådana bestämmelser finns i artikel 60 i LOU-direktivet. Artikelns rubrik är Bevismedel och är indelad i fem punkter. Av artikel 60.1 första stycket i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet får kräva intyg, försäkringar och andra bevismedel enligt punkterna 2–4 i artikeln som bevis för att skäl för uteslutning inte föreligger, artikel 57 i direktivet, och för att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda, artikel 58 i direktivet. I det andra stycket i artikel 60.1 i LOU-direktivet anges att myndigheten inte får kräva några andra bevismedel än de som anges i artikeln och i artikel 62 i direktivet (kvalitetssäkrings- och miljö- ledningsstandarder). När det gäller leverantörer anges endast att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser, om de avser att utnyttja andra enheters kapacitet enligt artikel 63 i direktivet. Av reglerna i artikel 60.1 andra stycket i LOU-direktivet får således anses följa att upphandlande myndigheter inte har några val- möjligheter när de ska bestämma vilka bevismedel som ska användas. Denna begränsning gäller enligt LOU-direktivet även för för- Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet hållanden som rör ekonomisk och finansiell ställning. Hur regler- ingen ska tolkas vad gäller leverantörers möjligheter att åberopa annan utredning än den som uttryckligen nämns i artiklarna 60 och 62 är oklart. Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU- direktivet. Regleringen i punkten motsvarar i princip bestäm- melserna i artikel 45.3 direktiv. Någon direkt motsvarig- het till bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet finns dock inte direktiv. I stycket anges att en medlemsstat i relevanta fall ska lämna en officiell förklaring med avseende på bl.a. sådana dokument som avses artikeln. Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I punkten hänvisas också till del I i bilaga XII till direktivet. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 47.1 och 47.5 direktiv. I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. Även i denna punkt hänvisas till bilaga XII, men då i stället till den bilagans del II. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 48.2 direktiv. I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd. Utredningens förslag: Bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om bevismedel. Bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning.. Övriga bestämmelser om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet bör genomföras genom föreskrifter som samlas i ett avsnitt i lagen. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i den nuvarande. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet reglerar två av de ovan berörda aspekterna beträffande motsvarande bestämmelser direktiv i fråga om förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestäm- melserna om uteslutning och val av leverantör. Dessa två är vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som tillräcklig bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Artikeln innehåller dock inte några regler om offentliggörande av vilken utredning leverantörer ska lämna in. Sådana regler finns i stället i artikel 58.5 i LOU- direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer i LOU-direktivet frågan om utredningen som räknas upp i artikel 60 i direktivet är uttömmande. Som framgått innebär bestämmelserna i artikel 60 i LOU- direktivet att en upphandlande myndighet inte får kräva att leveran- törerna ska lämna in annan utredning än den som regleras i artikeln eller i artikel 62 i direktivet. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikel 60.2–4 i direktivet är relativt öppet formulerade, framstår det möjligen som en något hårdragen tolkning att myndigheten inte får ställa krav på andra bevismedel än de som följer av dessa punkter. Det antyder ju att man med en viss grad av precision kan avgöra vilken utredning som myndigheten inte får begära att leverantörerna ska lämna in. Som punkterna är formulerade kan de i stället ses mer som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om icke-diskriminering. Det kan sålunda anföras skäl emot att uttrycka det på det sättet att en upphandlande myndighet inte får kräva annan utredning än den som särskilt räknas upp. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket i LOU-direktivet är å andra sidan tydlig på just denna punkt; myndigheten får inte kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62.