sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Det åligger förvaltaren att inom sitt uppdrag vidta alla de åtgärder som främjar de relevanta resolutionsändamålen samt att genomföra resolutionsåtgärder i enlighet med resolutions- myndighetens beslut. ska offentlig- göra tillsättningen av en särskild förvaltare. En särskild förvaltare ska ha den särskilda insikt och erfaren- het som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Den särskilda förvaltaren ska inte stå i ett sådant förhållande till någon ägare, borgenär eller annan som kan rubba förtroendet för att han eller hon opartiskt ska utföra sitt upp- drag. Förvaltaren ska genast underrätta resolutionsmyndigheten om omständigheter som kan medföra jäv för honom eller henne. Den särskilda förvaltaren ska upprätta, och till resolutions- myndigheten inlämna, en skriftlig berättelse i samband med att förvaltarskapet inleds och avslutas. Berättelsen ska innehålla förvaltarens bedömning av företagets ekonomiska och finansi- ella situation och, i förekommande fall, de åtgärder som för- valtaren har vidtagit. får vidare ange när förvaltaren ska inlämna sådana skriftliga berättelser under pågående förvaltning. En särskild förvaltare kan utses för en period av högst . Därefter ska resolutionsmyndigheten pröva om det finns skäl att förlänga uppdraget. får med omedelbar verkan skilja den särskilda förvaltaren från uppdraget. En särskild förvaltare som när han eller hon fullgör sitt upp- drag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget, dess ägare eller borgenärer ska ersätta skadan. Kontroll och styrning av ett företag under resolution Enligt artikel 35 ska medlemstaterna se till att resolutionsmyndig- heterna får utse en särskild förvaltare som ersätter ledningsorganet i institutet som är försatt i resolution. Tillsättningen av en särskild förvaltare ska offentliggöras. Medlemsstaterna ska vidare säker- ställa att den särskilda förvaltaren har de kvalifikationer, den för- måga och erfarenhet som krävs för att utföra hans eller hennes uppdrag. Den särskilda förvaltaren ska ha alla befogenheter som institutets aktieägare och ledningsorgan har. Dessa befogenheter får endast utövas under resolutionsmyndighetens kontroll. Den särskilda förvaltaren ska ha en lagstadgad skyldighet att vidta alla nödvändiga åtgärder för att främja resolutionsändamålen i artikel 31 och genomföra resolutionsåtgärder i enlighet med reso- lutionsmyndighetens beslut. Denna skyldighet ska ha företräde framför alla andra skyldigheter enligt företagets bolagsordning och nationell rätt i det fall att dessa är i konflikt med varandra. Dessa åtgärder kan inkludera en ökning av kapitalet, förändringar av ägandestrukturen av företaget under resolution eller en försäljning av företaget till finansiellt och organisatoriskt sunda företag i enlighet med resolutionsverktygen. får begränsa åtgärderna som en sär- skild förvaltare får vidta, eller kräva att vissa åtgärder ska vara före- mål för myndighetens godkännande i förväg. Resolutions- myndigheten får när som helst avsätta en särskild förvaltare. En särskild förvaltare ska upprätta rapporter till resolutions- myndigheten som beskriver företagets ekonomiska och finansiella ställning och de åtgärder som förvaltaren har vidtagit som ett led i utövningen av förvaltarskapet. En rapport ska upprättas vid tid- punkten då den särskilda förvaltaren tillträder och då uppdraget avslutas. Under förvaltarskapet ska förvaltaren upprätta rapporter regelbundet enligt intervall som resolutionsmyndigheten fastställer. En särskild förvaltare ska inte utses än . kan undantagsvis förlängas om resolutionsmyndig- heten beslutar att villkoren för att utse en särskild förvaltare fort- satt är uppfyllda. Om mer än en resolutionsmyndighet planerar att utse en sär- skild förvaltare i relation till en enhet som ingår i en koncern, ska de överväga om det är lämpligare att utse en särskild förvaltare för alla berörda företag för att underlätta lösningar som återställer den finansiella sundheten för de berörda företagen. Kontroll och styrning av ett företag under resolution I händelse av insolvens, då nationell rätt föreskriver att en insolvensförvaltning ska utses, får denna förvaltning utgöra den särskilda förvaltning som avses i denna artikel. Om förvaltare i andra artiklar I artikel 72.1 andra stycket anges att den kontroll som föreskrivs i artikelns första stycke får utövas direkt av resolutionsmyndigheten eller indirekt av en eller flera personer som utsetts av resolutions- myndigheten. I anslutning till användning av skuldnedskrivningsverktyget anger artikel 51.2 att resolutionsmyndigheten kan utse en eller flera personer i enligt med artikel 72.1 som ska upprätta och genomföra den omstruktureringsplan för verksamheten som krävs enligt artikel 52. Skälen för kommitténs förslag Vi har i avsnitt 9.1 utvecklat vikten av att den associationsrättsliga strukturen behålls intakt, inte minst för att underlätta ett utträde ur resolution. Enligt direktivet ska resolutionsmyndigheten också ha möjlighet att tillsätta en s.k. särskild förvaltare. Utgångspunkten i direktivet är att resolutionsmyndigheten fattar beslut om vilka resolutionsåtgärder som ska vidtas och att dessa sedan genomförs av den särskilde förvaltaren. Att det tillsätts en förvaltare förändrar alltså inte resolutionsmyndighetens ansvar för beslut om sådana åtgärder. Den förvaltare som eventuellt utses har i stället den roll som styrelsen har, bl.a. att genomföra reso- lutionsåtgärder. Det är kommitténs bedömning att ledningsorgan i denna bestämmelse tar sikte på styrelse och verkställande direktör.2 Övertagandet av stämmans funktioner ger i många fall tillräcklig kontroll över företagets verksamhet. kan det ändå vara lämpligt att resolutionsmyndigheten också direkt tar över uppgifter som ankommer på företagsledningen. Tanken med att behålla den associationsrättsliga strukturen är dock att kunna överlämna så mycket som möjligt av själva driften av verksamheten till styrelse och verkställande direktör, bl.a. för att upprätthålla kritiska funk- 2 Se not 1. Kontroll och styrning av ett företag under resolution En situation då en särskild förvaltare kan vara ett tänkbart alternativ till att tillsätta en ny styrelse kan vara då endast en mindre del av företagets verksamhet ska leva vidare och resterande del ska avvecklas. Det kan då vara en bättre lösning att tillsätta en särskild förvaltare, som har styrelsens befogenheter som löper fram till en avveckling av företaget under resolution. Generellt torde det enligt kommitténs bedömning bli aktuellt att tillsätta en särskild förvaltare i mindre företag där en fortsatt drift av verksamheten inte har en lika central betydelse för att uppnå resolutionsändamålen. Om fler än en resolutionsmyndighet avser att utse en särskild förvaltare med avseende på en enhet som tillhör en koncern, ska myndigheterna överväga huruvida det är lämpligt att utse samma särskilda förvaltare för alla de berörda enheterna för att underlätta lösningar som återställer den finansiella sundheten för de berörda enheterna. Denna samarbetsskyldighet införlivas genom den all- männa skyldigheten att samarbeta i frågor som behandlas av resolutionsdirektivet. ska offentliggöra tillsättningen av en särskild förvaltare. Om den särskilda förvaltarens uppdrag och krav på denne Eftersom den särskilda förvaltaren inte är knuten till myndighetens beslutsordning är relationen mellan förvaltaren och resolutions- myndigheten att betrakta som uppdragstagare och upp- dragsgivare. Enligt direktivet ska den särskilda förvaltaren åläggas att sköta sitt uppdrag så att det främjar resolutionsändamålen. Detta behöver framgå av lag. Även den särskilde förvaltarens ansvar bör framgå av lag. Ansvaret bör ansluta till det ansvar som en styrelseledamot har enligt aktiebolagslagen. När den särskilde förvaltaren i fullgörandet av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar företaget, dess ägare eller borgenärer ska denne ersätta skadan. Uppdraget och andra villkor för uppdragets genomförande såsom vilken kontroll över förvaltarens beslut som myndigheten ska ha eller den särskilde förvaltarens ersättning kan dock närmare specificeras i avtal som upprättas mellan den särskilda förvaltaren och resolutionsmyndigheten. är med andra ord fri att utforma den särskilda förvaltarens mandat och vad Kontroll och styrning av ett företag under resolution denne i övrigt ska göra efter vad som är lämpligt i det enskilda fallet. En särskild förvaltare ska ha den insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Detta betyder att kraven på insikt och erfarenhet kan anpassas efter hur krävande uppdraget bedöms vara. Den särskilda förvaltaren ska inte heller stå i ett jävsförhållande som kan rubba förtroendet för att denne opartiskt ska utföra sitt uppdrag. I övrigt bedömer vi att det inte finns några behov av ytterligare bestämmelser rörande vem som kan utses till särskild förvaltare. Den särskilda förvaltaren ska upprätta en skriftlig berättelse som ska överlämnas till resolutionsmyndigheten. Denna ska, enligt direktivet, innehålla förvaltarens bedömning av företagets eko- nomiska och finansiella situation och de åtgärder som förvaltaren har vidtagit inom ramen för sitt uppdrag. En skriftlig berättelse ska enligt direktivet upprättas i samband med att den särskilda förvaltaren påbörjar och avslutar sitt uppdrag. ska vidare ange regelbundna tidpunkter då den särskilda förvaltaren, under uppdragets gång, ska lämna in skriftliga berättelser. Den särskilda förvaltarens skyldighet att upp- rätta sådana skriftliga berättelser vid påbörjat och avslutat uppdrag samt vid de tillfällen under pågående uppdrag som resolutions- myndigheten anger bör fastställas i lag. Enligt direktivet ska en särskild förvaltare inte utses än . kan undantagsvis förlängas om reso- lutionsmyndigheten anser att grunderna för att tillsätta en särskild förvaltare fortfarande föreligger. Vi föreslår därför en lagbestäm- melse som anger att en särskild förvaltare får utses för en period av , men med möjlighet till förlängning. Vi bedömer att det inte behöver anges i lag att en förlängning endast kan bli aktuell om grunderna för att tillsätta förvaltaren fortfarande föreligger, efter- som vi inte kan se skäl till att resolutionsmyndigheten i annat fall skulle vilja förlänga uppdraget. ska även med omedelbar verkan kunna skilja den särskilda förvaltaren från sitt uppdrag. Eftersom resolutionsmyndigheten ska kunna ha denna möjlighet utan att behöva motivera sitt beslut och oavsett vad som föreskrivs i ett eventuellt avtal mellan myndigheten och förvaltaren behöver detta uttryckas i lag. Kontroll och styrning av ett företag under resolution Möjlighet att utse andra förvaltare I direktivet nämns i några andra artiklar möjligheten att utse en eller flera personer som kan vara resolutionsmyndigheten behjälp- lig. I artikel 72.1 andra stycket anges att den kontroll som föreskrivs i 72.1 första stycket (se avsnitt 9.1) får utövas direkt av resolutionsmyndigheten eller indirekt av en eller flera personer som utsett av myndigheten. I anslutning till användningen av skuldned- skrivningsverktyget anger artikel 51.2 att resolutionsmyndigheten kan utse en eller flera personer i enlighet med artikel 72.1 som ska upprätta och genomföra den omstruktureringsplan för verksam- heten som krävs enligt artikel 52. Genom att resolutionsmyndigheten har möjlighet att utse en särskild förvaltare så bedömer vi att även kravet att de förvaltare som nämns i de andra artiklarna är tillgodosedd. I de fall att resolutionsmyndigheten vill tillsätta en eller flera personer som inte ska ha några befogenheter att genomföra åtgärder utan vars uppdrag handlar om att hjälpa till med någon aspekt i resolutionsförfarandet, t.ex. att upprätta en omstruktur- eringsplan och se till att den genomförs, bedömer vi att dessa kan betraktas som konsulter i normal bemärkelse. De kan således upp- handlas i sedvanlig ordning. Kommittén bedömer därför att ytterligare lagbestämmelser inte behövs för att införliva direktivet i denna del. 10 Rådrum och kontinuitet Direktivet innehåller en rad artiklar som syftar till att säkerställa att resolutionsverktygen ska kunna tillämpas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt som störningar i det finansiella systemet undviks. En av dessa artiklar är artikel 86.3, i vilken det föreskrivs att resolutionsmyndigheten får begära anstånd för rättsliga åtgärder och förfaranden. I direktivet finns vidare flera artiklar som ger resolutions- myndigheten möjlighet att skaffa sig visst rådrum i samband med att den beslutar om resolution. Enligt bestämmelserna i artikel 69 har resolutionsmyndigheten möjlighet att skjuta upp en betalnings- eller leveransskyldighet som följer av ett avtal som ett företag under resolution är part i. På motsvarande sätt gäller enligt artiklarna 70 och 71 att resolutionsmyndigheten får begränsa möjligheten för motparter till ett företag under resolution att göra gällande säkerhetsrätter respektive att utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med företaget. En effektiv resolution förutsätter vidare att resolutionsmyndig- heten kan säkerställa kontinuitet i verksamhet som resolutions- myndigheten överför genom användning av något överförings- verktyg. Genom artikel 68 säkerställs att utomstående aktörer inte får säga upp avtal enbart på grund av att avtalet överförs till ett annat företag. Enligt denna artikel får en motpart till ett företag t.ex. inte säga upp ett avtal enbart på grund av ett beslut om kris- avvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder. Den verksamhet som förs över kan också vara beroende av att företaget under resolution eller något annat företag inom samma koncern tillhandahåller olika typer av tjänster och stödfunktioner. Artikel 65 i direktivet innehåller bestämmelser som säkerställer detta. I artiklarna 63.1 a, 64.1 b, 64.1 c och 64.1 f finns ytterligare bestämmelser som syftar till att säkerställa att resolutionsverktygen ska kunna tillämpas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt. Dessa artiklar innehåller vissa befogenheter som myndigheten får utöva när den beslutar om resolution och resolutionsåtgärder. I kapitlet behandlas de angivna artiklarna. 10.2Hinder mot exekutiva åtgärder och vilandeförklaring av rättsprocesser Kommitténs förslag: När ett företag har försatts i resolution får inte exekutiva åtgärder som utmätning, annan verkställighet enligt utsökningsbalken eller handräckning vidtas. Beslut om kvarstad eller betalningssäkring får inte meddelas. får begära att en domstol, eller motsvarande organ, vilandeförklarar rättsprocesser som före- taget under resolution är delaktigt i, om det krävs för att uppnå resolutionsändamålen. I artikel 86.3 anges att resolutionsmyndigheterna får, om så krävs för att resolutionsverktygen och resolutionsbefogenheterna ska fungera på ett tillfredsställande sätt och utan att det påverkar eventuella begränsningar när det gäller att göra säkerheter gällande, begära att domstolen inför ett lämpligt anstånd i enlighet med det uppsatta målet för alla rättsliga åtgärder eller förfaranden som företaget under resolution är eller blir delaktigt i. Skälen för kommitténs förslag I kapitel 8 framgår att det behövs ett skydd mot konkurs för företag under resolution. En annan exekutiv åtgärd som företag behöver skyddas mot är utmätning, det vill säga att tillgångar tvångsvis tas i anspråk för att betala skulder. Detta motsvarar vad som sker vid en företagsrekonstruktion. Med annan verkställighet avses annan verkställighet enligt utsökningsbalken, vilket kan handla om att exempelvis tvångsvis överföra en tillgång. svarande skäl ska inte heller handräckning enligt lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. ske, och beslut om betalningssäkring och kvarstad ska inte heller meddelas. Förbuden ska gälla som företaget är under resolution. Dessa hinder gäller endast skulder som uppkommit före beslutet att för- sätta företaget i resolution och inte nya skulder som uppkommer under resolutionen. Enligt direktivet ska resolutionsmyndigheten hos domstol kunna begära anstånd för alla rättsliga åtgärder som ett företag kan vara delaktigt i. Detta torde handla om att resolutionsmyndigheten ska kunna begära att en domstol eller motsvarande organ, t.ex. en skiljenämnd, vilandeförklarar en rättslig process som företaget under resolution är delaktig i. En sådan vilandeförklaring bör göras om resolutionsmyndigheten kan visa för den instans där processen bedrivs att detta behövs för att resolutionsåtgärderna ska kunna genomföras på ett sätt som uppnår resolutionsändamålen. Kom- mitténs bedömning är att en lagbestämmelse bör införas som ger resolutionsmyndigheten rätt att begära av en domstol, eller mot- svarande organ, att den vilandeförklarar en rättsprocess om det behövs för att uppnå resolutionsändamålen. 10.3 Inskränkning av vissa avtalsrättigheter Kommitténs förslag: Ett beslut om en krisavvärjande åtgärd, resolution eller en resolutionsåtgärd beträffande ett företag ska inte i sig ge en motpart till det företaget rätt att göra ändringar i det avtalsförhållande som råder mellan parterna. Motsvarande ska gälla för händelser som har direkt koppling till ett sådant beslut. En motpart till ett företag får inte göra gällande att ett sådant beslut, eller en sådan händelse, är ett kollektivt obestånds- förfarande enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden enligt parternas avtal. Det ovanstående ska under vissa förutsättningar även gälla andra företag inom samma koncern. Om resolutionsmyndigheten har erkänt ett resolutions- förfarande i ett land utanför EES ska ett sådant förfarande betraktas som resolution eller resolutionsåtgärder vid tillämp- ning av dessa bestämmelser. Bestämmelserna ska anses vara internationellt tvingande regler i den mening som avses i artikel 9 i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I). Av artikel 68 i resolutionsdirektivet framgår följande. Enbart en krisförebyggande åtgärd eller en krishanteringsåtgärd som vidtas avseende en enhet i enlighet med direktivet, inklusive händelser med direkt koppling till tillämpningen av en sådan åtgärd, ska i sig inte inom ramen för ett avtal som ingåtts av enheten anses som en utlösande händelse i den mening som avses i och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet, eller som insolvens- förfaranden i den mening som avses i och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveck- ling i system för överföring av betalningar och värdepapper. En förutsättning för detta är dock att företaget i fråga även fortsätt- ningsvis fullgör de väsentliga skyldigheterna enligt avtalet, inklusive betalnings- och leveransskyldigheter, och även fortsättningsvis full- gör och tillhandahåller säkerheter. Detsamma gäller beträffande avtal som ingåtts av ett dotter- företag, under förutsättning att avtalsförpliktelserna garanteras eller stöds på annat sätt av moderföretaget eller en annan koncern- enhet. Bestämmelserna gäller även beträffande avtal som ingåtts av ett annat bolag inom koncernen, om avtalet innehåller så kallade Av artikeln framgår vidare att om ett resolutions- och avveck- lingsförfarande i ett land utanför EES erkänns enligt direktivet, eller om resolutionsmyndigheten annars beslutar om det, ska sådana förfaranden utgöra en krishanteringsåtgärd enligt direktivet. En krisförebyggande åtgärd eller en krishanteringsåtgärd ska enligt artikeln inte göra det möjligt för en motpart till ett företag som anges ovan att utöva uppsägnings-, uppskjutande-, ändrings-, nettnings- eller kvittningsrätt. I artikel 2.1.82 definieras uppsäg- ningsrätt som en rätt att säga upp ett avtal, rättigheter att påskynda, avräkna eller kvitta skyldigheter eller liknande bestäm- melser som upphäver, modifierar eller skjuter upp en avtalsparts skyldighet eller en bestämmelse som hindrar en skyldighet enligt avtalet från att uppkomma som annars skulle uppkomma. En krisförebyggande åtgärd eller en krishanteringsåtgärd ska inte heller göra det möjligt för en motpart att komma i besittning av, utöva kontroll över eller göra gällande säkerhetsrätter avseende egendom som tillhör det berörda företaget. Ett sådant beslut ska slutligen inte göra det möjligt för en motpart till företaget att påverka dess rättigheter enligt avtalet. Det nu sagda gäller under förutsättning att de väsentliga skyldigheterna enligt avtalet, inklusive betalnings- och leverans- skyldigheter, fullgörs även fortsättningsvis och att säkerheter till- handahålls. Dessa bestämmelser i direktivet ska dock inte påverka en motparts rätt att vidta en sådan åtgärd som anges ovan om rätten att vidta åtgärden hänför sig till någon annan händelse än den krisförebyggande åtgärden, resolutionsåtgärden eller en inträffad händelse med direkt koppling till tillämpningen av en sådan åtgärd. Ett beslut av resolutionsmyndigheten att skjuta upp vissa skyldigheter som följer av ett avtal som ett företag under resolution är part i, ska enligt artikeln inte anses utgöra underlåtenhet att fullgöra en avtalsförpliktelse vid tillämpningen av ovan nämnda bestämmelser. Detsamma gäller ett beslut om att begränsa möjlig- heten för borgenärer till ett företag under resolution att göra gällande säkerhetsrätter och beslut att tillfälligt förbjuda en mot- part att utöva uppsägningsrätt beträffande ett avtal med ett företag under resolution. Slutligen anges att bestämmelserna i artikeln ska anses vara internationellt tvingande regler i den mening som avses i artikel 9 i förordning (EG) nr 593/2008 (I-förordningen). Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan används begreppen krisförebyggande åtgärd och krishanteringsåtgärd i artikel 68 i direktivet. I avsnitt 5.2 föreslår kommittén att krisförebyggande åtgärd i stället bör uttryckas som krisavvärjande åtgärd i den nya lagen. När det gäller begreppet krishanteringsåtgärd framgår av definitionen i direktivet att det omfattar resolutionsåtgärder eller tillsättning av en särskild för- valtare eller en sådan person som anges i artikel 51.2 eller 72.1 i (artikel 2.1.102). Av avsnitt 5.3 framgår att kommittén inte föreslår någon definition av krishanteringsåtgärd i den nya lagen eftersom begreppet inte används i den. Med resolutionsåtgärd avses enligt direktivet ett beslut om resolut- ion, att tillämpa ett resolutionsverktyg eller att utöva resolutions- befogenheter (artikel 2.1.40). Begreppet resolutionsåtgärd används i den nya lagen och definieras därför. Kommitténs förslag till definition skiljer sig dock något från direktivets. Den inkluderar nämligen inte själva beslutet att försätta företaget i resolution. Däremot inkluderas de statliga stabiliseringsverktyg som regeringen får besluta om, trots att de inte är verktyg i direktivets mening, samt beslut om att tillsätta en särskild förvaltare. I det följande används begreppen krisavvärjande åtgärd och resolutionsåtgärd på det sätt som föreslås av kommittén i avsnitten 5.2 och 5.3. Hur påverkas avtal vid beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution och resolutionsåtgärder? För att kunna tillämpa resolutionsverktygen på ett effektivt och ändamålsenligt sätt är det viktigt att ett företag under resolution fortsätter att vara en going concern och att rörelsen drivs vidare utan avbrott. För ett företag under resolution är det därför viktigt att ömsesidigt förpliktande avtal inte kan sägas upp enbart p.g.a. ett beslut om resolution eller en resolutionsåtgärd. Detsamma gäller beslut om en krisavvärjande åtgärd. Avtalsvillkor som ger mot- parten rätt att häva vid den typen av beslut kan försämra möjligheten att driva ett företag vidare och kan försvåra, eller rent av omöjliggöra, en rekonstruktion av företaget eller verksamheten.