sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — När ett upphandlingsförfarande utformas så att det i högre utsträckning medger att leverantörerna använder redan egna skap- ade elektroniska pris- och produktkataloger, finns det för det tredje en risk att uppgifter om priser och produkter som inte omfattas av upphandlingen kan komma att ingå i anbuden. Att det i anbuden finns uppgifter om annat än det som upphandlas, kan leda till att den upphandlande myndigheten eller enheten själv med ledning av katalogerna sätter samman anbuden. Vådan av detta består i att ett sådant förfarande typiskt sett kan framstå som diskriminerande men kanske framförallt i att det är svårt att kontrollera vad det är som styr myndigheten eller enheten när den konstruerar anbuden. Det är därför angeläget att ordningen utformas så att det i första hand är leverantörerna som aktivt skapar sina anbud. Om det handlar om en uppdatering av redan lämnade uppgifter, kan dock myndigheten eller enheten tillåtas vara mer aktiv så länge detta sker enligt en ordning som eliminerar ovan beskrivna risker. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Innebörden av begreppet elektroniska kataloger Med motiven till bestämmelserna om elektroniska kataloger som bakgrund ställer sig utredningen frågan om det med ledning av skälen och artiklarna upphandlingsdirektiv går att dra några slutsatser om vad som avses med begreppet elektroniska kataloger. Den förklaring som finns i skälen ger intryck av att det handlar om en benämning av det eller de elektroniska format som används av samtliga leverantörer vid en upphandling. Begreppet får med denna förklaring en stor spännvidd från enkla dokumentbaserade format i form av t.ex. pdf- eller wordfiler med ostrukturerad information till tabellbaserade format i form av t.ex. elektroniska formulär med strukturerad information. Att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information är enligt utredningens mening problematiskt. Även om upphandlingsregel- verket inte hindrar att sådana format används, framstår det som tveksamt att införa ett särskilt begrepp som omfattar de dokument- baserade formaten. Förutom att det kan finnas vissa säkerhetsrisker när dokumentbaserade format som bilagor till e-postmeddelanden överförs till den upphandlande myndigheten eller enheten, är för- farandet att t.ex. anbud presenteras i dokumentbaserade format med ostrukturerad information knappast något som avses när man talar om e-upphandling. Enligt utredningens bedömning kan ett införande av begreppet elektroniska kataloger med den beskrivna betydelsen närmast bli kontraproduktivt när det gäller övergången till e-upphandling. De allmänna reglerna som gäller för elektronisk kommunikation Med hänsyn till den skepsis utredningen uttryckt i fråga om vad begreppet elektroniska kataloger omfattar i upphandlingsdirektivens mening, blir frågan om det finns något alternativ till att mer eller mindre ordagrant överföra artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet till det svenska upphandlings- regelverket. Enligt utredningens mening finns det ett sådant lämpligt alternativ. Bestämmelserna i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet kan sägas innehålla regler som tar sikte på de Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling elektroniska formaten för dels presentation och organisation av information, dels överföring av information. Enligt utredningens mening är det emellertid knappast meningsfullt att dela upp regel- komplexet på det sättet. Vad det ytterst handlar om är i stället hur information mellan aktörerna i en upphandling ska överföras elektroniskt. Med den ovan beskrivna synen på regelkomplexet ligger det nära till hands att i stället bedöma användningen av elektroniska kataloger precis på samma sätt som användningen av t.ex. elektroniska formulär. Detta gäller inte minst då användningen av elektroniska kataloger enligt artiklarna framförallt tar sikte på formaten för elektroniska anbud och för överföringen av sådana anbud från anbudsgivaren till myndigheten eller enheten. Artikel 36.2 i LOU-direktivet och artikel 54.2 i LUF-direktivet föreskriver vidare att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation enligt artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. De intressen som tillgodoses genom artiklarna om elektroniska kataloger tillgodoses enligt utredningen också genom en till- lämpning av utredningens förslag till föreskrifter om kommunikation med hjälp av elektroniska medel (2–10 §§ i avsnitten 14.1 och 14.2). Effekterna av målsättningen enligt 2 § och skyldigheten enligt 4 § torde bli, att när så är möjligt kommer bl.a. elektroniska formulär att användas. Ett sådant formulär får dock i enlighet med grund- tankarna bakom 3 § inte vara sådant att krav på dess användning innebär att leverantörer av kommunikationstekniska skäl är för- hindrade att delta i en upphandling. Av 9 § i förslagen framgår att det åligger myndigheten eller enheten att lämna nödvändiga upp- lysningar för att formuläret ska kunna anlitas. Kraven på hur aktörerna i en upphandling kan eller ska förfara vid exempelvis användning av elektroniska formulär enligt reglerna om kommuni- kation och om elektroniska kataloger blir således desamma. Ska regleringen av elektroniska kataloger genomföras genom särskilda bestämmelser i det svenska upphandlingsregelverket? Enligt utredningens uppfattning står valet mellan att genomföra artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet, mer eller mindre ordagrant, genom särskilda föreskrifter i ämnet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling försörjningssektorerna eller genom bestämmelser om kommunika- tion enligt det i avsnittet ovan tecknade alternativet. Som har framgått väcker det förra alternativet vissa farhågor som hänger samman med tolkningen av begreppet elektroniska kataloger. I enlighet med den av utredningen valda arbetsmetoden (se avsnitt 1.3) är det inte aktuellt att i form av föreskrifter för- tydliga eller begränsa vidden av begreppet elektroniska kataloger i den betydelse det har enligt upphandlingsdirektiven. Det medel som står till buds är i stället förtydliganden i motiven till utred- ningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen har gjort. När utredningen , som i denna särskilda situation, redan har föreslagit en reglering, nämligen den om kommunikation, som får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger upphandlingsdirektiv, finns det en möjlighet att avvika från metoden att genomföra upphandlingsdirektiven genom direktivnära föreskrifter. Mot denna bakgrund anser utredningen att artiklarna om elektroniska kataloger lämpligen bör genomföras genom före- skrifterna om kommunikation i de nya författningarna på upp- handlingsområdet (se avsnitt 3.5.3). Det finns därför inte någon anledning att i de nya författningarna införa särskilda regler om elektroniska kataloger. Förslag till lagtext – ett alternativ Om artiklarna om elektroniska kataloger genomförs i svensk rätt genom särskilda föreskrifter i ämnet, trots utredningens bedöm- ning ovan, så kan nedanstående argumentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter. En tolkning av skälen till upphandlingsdirektiv – som i och för sig inte påverkar betänkligheterna ovan avseende genom- förandet – ger vid handen att regleringen av elektroniska kataloger syftar till att påverka olika upphandlingsaktörers handlings- mönster, nämligen å ena sidan upphandlande myndigheter eller enheter och å andra sidan leverantörer. Skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet tar i första hand sikte på upphandlande myndigheter och enheter medan skäl 68 i LOU- direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet i första hand riktar in sig på leverantörer. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Av skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet framgår att det är av vikt att de elektroniska formaten standardiseras. Ett område som särskilt lyfts fram är de elektroniska katalogerna. När det gäller dessa kataloger tyder uttalandena i skälen på att det har identifierats ett behov av ett system som för en upphandlande myndighet eller enhet begränsar urvalet av katalogformat. Skälen får vidare anses uttrycka att det är önskvärt att detta behov tillgodoses med en reglering som anvisar att en upphandlande myndighet eller enhet ska använda sådana format för katalogerna att formaten i någon mening får anses vara standardformat. Ett sådant format leder enligt skälen till att kompatibiliteten förbättras, effektiviteten höjs och leverantörernas insatser minskas. Som framgått bör regelverkets uppmaning i denna del riktas till upphandlande myndigheter och enheter. I skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet riktas intresset primärt mot leverantörerna. I skälen erinras om att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling. Av skälen framgår att de leverantörer som deltar i en upphandling bör ansvara för att de i katalogformat efterfrågade uppgifterna lämnas i det format som gäller för upphandlingen. Skälen i denna del ger alltså stöd för en regel som innebär en skyldighet för en leverantör att tillse att de uppgifter som efterfrågas från leverantören, kan lämnas i det format som används i upphandlingen. Av denna skyldighet följer bl.a. att internt elektroniskt lagrade uppgifter hos en leverantör, kan behöva anpassas av leverantören för att kunna lämnas i det format som föreskrivs för upphandlingen. Sådana regler medverkar enligt skälen till att formaten som används står i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Som framgått bör reglerna i denna del riktas till leverantörerna. Med ledning av ovanstående analys av skälen och med hänsyn till utformningen av artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet bör enligt utredningens mening följande fyra huvuddrag finnas i den svenska regleringen. För det första bör det av bestämmelserna framgå att en elek- tronisk katalog är ett elektroniskt format bland flera andra sådana format för kommunikation. Därigenom blir det tydligt att det generella regelverket om kommunikation är tillämpligt också vid användningen av en elektronisk katalog. Med en sådan tydlighet Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling behöver regleringen om elektroniska kataloger inte tyngas i onödan med det som redan följer av kommunikationsbestämmelserna. För det andra bör det i bestämmelserna klargöras hur artiklarnas tre begrepp anbud, elektroniska kataloger och andra handlingar förhåller sig till varandra. Enligt utredningen bör först begreppen anbud och elektroniska kataloger analyseras. Problemet med begreppen anbud och elektroniska kataloger är att det ter sig oklart hur de förhåller sig till varandra. Det synes å ena sidan vara nödvändigt att en elektronisk katalog ska innehålla sådana element att den är att betrakta som ett anbud (i form av en elektronisk katalog enligt artikel 36.1 första stycket, 36.3, 36.4 och 36.6 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket, 54.3, 54.4 och 54.6 första stycket i LUF-direktivet) och å andra sidan vara tillräckligt att det till ett anbud fogas en elektronisk katalog (innefatta en elektronisk katalog enligt artikel 36.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket i LUF-direktivet). Hur nämnda formuleringar – i form av en elektronisk katalog och innefatta en elektronisk katalog – används i artiklarna leder vidare till vissa tveksamheter om regleringens tillämplighet. Tekniken i artiklarna kan ge intryck av att punkterna 3, 4 och 6 uteslutande gäller för en elektronisk katalog som inrymmer sådana komponenter att de också är att betrakta som ett anbud och att en elektronisk katalog som är fogad till ett anbud enbart omfattas av punkt 1. För att ovan beskrivna motsägelser inte ska leda till ett osammanhängande regelverk i fråga om elektroniska kataloger, bör utgångspunkten enligt utredningen vara att det för tillämpningen av regleringen i dess helhet är egalt om ett anbud så att säga ingår i en elektronisk katalog eller om en elektronisk katalog har fogats till ett anbud. Den förra varianten innebär vidare i praktiken ett krav på elektroniskt format både för de uppgifter som konstituerar ett anbud och för de som ingår i en katalog i traditionell bemärkelse. Att ett anbud inom ramen för det senare alternativet också kan sägas omfattas av ett krav på elektroniskt format, är dock inte självklart. Enligt utredningen ter det sig ändå rimligt att tolka regelverket på det sättet att det i grunden förutsätter att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format. När det gäller begreppet andra handlingar tycks det enligt utredningen inte finnas några krav i fråga om format. Det skulle således innebära att andra handlingar än anbud och elektroniska kataloger kan lämnas i valfri form. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling För det tredje bör bestämmelserna medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Det innebär att det format som används för en elektronisk katalog måste kunna fungera när uppdatering tillämpas enligt någon av de två metoder som anges i artiklarna. För det fjärde bör bestämmelserna i dess helhet återspegla systematiken som gäller i övrigt enligt regelverket i fråga om vem som företar vilka rättshandlingar. En av de grundläggande distinktionerna är därvid att det är en upphandlande myndighet eller enhet som infordrar anbud och en leverantör som lämnar ett anbud. Såvitt gäller möjligheten att göra användningen av elektroniska kataloger obligatorisk för vissa typer av upphandlingar (artikel 36.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 andra stycket i LUF-direktivet), bedömer utredningen att det saknas anledning att utnyttja denna möjlighet. Enligt utredningens mening är de upphandlande myndigheterna och enheterna bäst skickade att från fall till fall bedöma bl.a. e-mognadsgraden på den aktuella marknaden och därefter avgöra om elektroniska kataloger ska användas eller ej i en specifik upphandling. I fråga om elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem noterar utredningen att sådana system enligt artikel 34 i LOU- direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet per definition ska drivas som helt elektroniska processer. Mot den bakgrunden framstår det inte som lämpligt att för de dynamiska inköpssystemen ha särskilda regler om elektroniska kataloger som placeras i avsnittet om elektroniska kataloger de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Systematiskt bör frågorna om elektroniska kataloger i stället hanteras i anslutning till bestämmelserna om dynamiska inköpssystem. De överväganden som ska göras i fråga om elektroniska kataloger och dynamiska inköpssystem bör därvid göras i ett sammanhang. Denna samlade bedömning görs lämpligen i samband med överväganden om hur artikel 34 i LOU-direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet bör genomföras, vilka tillhör de artiklar som behandlas i departements- promemorian, Ds 2014:25. Mot bakgrund av det ovan anförda menar utredningen att regel- verket kan utformas enligt nedan och placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna i ett kapitel som benämns Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Elektroniska kataloger, anbud och andra handlingar X § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att uppgifter i en upphandling ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Om en katalog ska uppdateras enligt Z §, ska katalogens format tillåta en sådan uppdatering. Reglerna om kommunikation med hjälp av elektroniska medel enligt 2–10 §§ gäller även elektroniska kataloger. Om myndigheten/enheten bestämmer att uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog, ska även anbudet lämnas med elektro- niska medel. En elektronisk katalog och ett anbud får kompletteras med andra handlingar. När uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog och ett anbud ska lämnas med elektroniska medel, ska myndigheten/enheten ange detta i en annons. Y § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att en förnyad inbjudan att lämna anbud med tillämpning av villkoren i ett ramavtal, som har ingåtts i en upphandling där uppgifter lämnats i form av elektroniska kataloger, ska genomföras med hjälp av elektroniska kataloger som uppdateras enligt Z §. Z § Myndigheten/enheten ska när katalogerna enligt Y § ska upp- dateras antingen 1.uppmana de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller 2.meddela de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att uppgifterna som finns i den tidigare inlämnade elektroniska katalogen ska anpassas till den förnyade inbjudan. Om myndigheten/enheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i upphandlingsdokumenten i den upphand- ling som lett till att ramavtalen har ingåtts. XX § I ett meddelande enligt Z § första stycket 2 ska myndig- heten/enheten ge leverantörerna möjlighet att inom viss lämplig tid uppdatera katalogerna, genom att ange dag och klockslag när uppgifterna kommer att samlas in, och att säga nej till en sådan insamling. Innan myndigheten/enheten tilldelar ett kontrakt, ska den lever- antör som lämnat ett anbud genom en anpassning till den förnyade inbjudan enligt Z § första stycket 2 bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Definitionerna av upphandlande myndighet och enhet upphandlingsdirektiv finns i artikel 1.9 LOU-direktiv och artikel 2 LUF-direktiv. Definitionen av upphandlande myndighet LOU-direktiv tar sikte på myndigheter och s.k. offentligrättsliga organ. Upphandlande myndighet i nämnda betydelse omfattas i sin tur av definitionen av upphandlande enhet LUF-direktiv. Definitionen av upphandlande enhet rymmer dock även s.k. offentliga företag och enheter som bedriver vissa LUF-direktiv närmare beskrivna verksamheter och som bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt. Av de beskrivna definitionerna framgår att en sammanslutning av myndigheter eller offentligrättsliga organ också ingår i bestämningen upphandlande myndighet. Med tanke på hur defini- tionerna är uppbyggda, är de organ som ingår i en sammanslutning i sig själva också att klassificera som upphandlande myndigheter, i form av myndigheter eller offentligrättsliga organ. upp- handlingsdirektiv finns dock inte några krav på att en samman- slutning ska ha någon viss juridisk form. Regleringen fordrar således inte att sammanslutningen kvalificeras som exempelvis en juridisk person. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 275–276.) Följderna av att en konstellation uppfyller kriterierna för upp- handlande myndighet eller enhet blir att en upphandling som genomförs av konstellationen omfattas av LOU-direktiv eller LUF-direktiv. Av direktiven framgår att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet används som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpningsområden. Att upphandlande myndigheter och enheter kan samarbeta i olika former med varierande varaktighet framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a LOU-direktiv) och varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt (artikel 1.2 a LUF- direktiv). Exempel på närmare reglering av sådana samarbeten finns i artiklarna om ramavtal och inköpscentraler (artiklarna 1.5, 1.10, 11 och 32 LOU-direktiv och artiklarna 1.4, 1.8, 14 och 29 LUF-direktiv). Det saknas dock upphandlings- direktiv en allmän reglering som i likhet med artikel 38 i LOU- direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet uttryckligen tar sikte på Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling situationen att två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter kommer överens om att samarbeta i en specifik upphandling. Även om situationen inte uttryckligen berörs upphandlings- direktivs bestämmelser, hindrar regleringen inte sådana förfaranden. I och med genomförandet av upphandlingsdirektiv är systematiken i nu aktuellt avseende i princip densamma i direktiven och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, även om begreppsbildningen på vissa punkter inte är helt identisk (jfr offentligrättsligt organ/offentligt styrt organ och offentligt företag/anknutet företag). I likhet med direktiven saknas det i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna allmänna regler om samarbete i en specifik upphandling. I skäl 71 i LOU-direktivet och skäl 80 i LUF-direktivet finns överväganden som rör reglerna om tillfällig gemensam upphandling enligt artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet. Av skälen framgår att artiklarna har tillkommit med anledning av regleringen upphandlingsdirektiv av företeelserna centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i LOU-direktivet och artiklarna 2.10, 2.12 och 55 i LUF-direktivet). Då regleringen av nämnda företeelser tar sikte på verksamheter som bedrivs stadigvarande, faller en upp- handling som genomförs gemensamt på mer tillfällig grund utanför bestämmelsernas tilllämpningsområde. Det är dock enligt skälen av vikt att även tillfälliga samarbeten kommer till stånd. Sådan sam- verkan är enligt skälen av betydelse inte minst vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, krävs enligt skälen vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemen- sam upphandling. Av skälen framgår att dessa klargöranden ska ta hänsyn till de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan upphandlande myndigheter eller enheter emellan. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling I artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet finns reglerna om tillfällig gemensam upphandling. Artiklarna, som har utformats på samma sätt, är indelade i två punkter. Enligt den första punkten får två eller flera upphandlande myn- digheter eller enheter komma överens om att en upphandling ska genomföras gemensamt. I andra punkten finns regler om vilket ansvar berörda upphand- lande myndigheter eller enheter har vid en tillfällig gemensam upphandling. I andra punktens första stycke regleras två olika situationer. För det första rör regleringen situationen när en upphandling i dess helhet genomförs i samtliga berörda myndigheters eller enheters namn och för dessas räkning. Under sådana omständigheter är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direktiven iakttas. För det andra gäller bestämmelsen när en av myndigheterna eller enheterna administ- rerar förfarandet och agerar för såväl egen som övriga berörda upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Även i sådana situationer är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direk- tiven iakttas. Om samarbetet inte är i den ovan beskrivna omfattningen, är de berörda myndigheterna eller enheterna enligt andra stycket endast gemensamt ansvariga för de delar av upphandlingen som genomförs gemensamt.