sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — I praktiken hanteras sådana förteckningar oftast så att emittenten själv för förteckningen över sina egna anställda, och om en advo- katbyrå eller ett värdepappersinstitut anlitas i en transaktion som bedöms vara av insiderkaraktär, är det byrån eller institutet som för förteckningen såvitt avser sina egna anställda. en juridisk person kan den som handlar på emittentens vägnar mycket väl vara en fysisk person. Enligt artikel 18.2 andra stycket är dock emittenten själv till fullo ansvarig för efterlevnaden av skyldigheterna enligt denna artikel (dvs. artikel 18), även om en annan person som agerar på emittentens vägnar sköter insider- förteckningen. Skyldigheten och därmed risken för sanktion åvilar således, som utredningen tolkar bestämmelsen, enbart emittenten. Av artikel 18.8 följer att punkterna 1–5 i artikeln under där angivna förutsättningar ska tillämpas även på en deltagare på mark- naden för utsläppsrätter. Som angetts kan en sådan deltagare vara en fysisk person. Kraven på insiderförteckning gäller dessutom för auktionsplattformar samt auktionsförrättare och auktionsöver- vakare i fråga om auktioner av utsläppsrätter eller andra därpå baserade auktionsprodukter som anordnas i enlighet med förord- ning (EU) nr 1031/2010. I samtliga dessa fall riktar sig skyldig- heterna mot någon fysisk eller juridisk person i dennes egenskap av deltagare, auktionsplattform, förrättare eller övervakare, och det är denna person som kan drabbas av sanktionen. Transaktioner som genomförs av personer i ledande ställning Artikel 19 i marknadsmissbruksförordningen innehåller flera olika skyldigheter och ett förbud. Några av skyldigheterna åvilar per- soner i ledande ställning eller till dem närstående personer. En person i ledande ställning är alltid en fysisk person. Detta följer av definitionen i artikel 3.25 i förordningen, som anger att det är fråga om en person hos en emittent, en deltagare på marknaden för utsläppsrätter, eller företag som anges i artikel 19.10 (dvs. auktions- plattformar, auktionsförrättare eller auktionsövervakare som är involverade i auktioner som anordnas enligt förordning (EU) nr 1031/2010), om denna person är medlem av det företagets administrations-, lednings eller kontrollorgan samt vissa andra befattningshavare. Både fysiska och juridiska personer kan däremot utgöra en närstående person till en person i ledande ställning (se definitionen i artikel 3.26). Personer i ledande ställning och till dem närstående, är skyldiga att underrätta emittenten, deltagaren på marknaden för utsläpps- rätter eller de företag som avses i artikel 19.10 samt den behöriga myndigheten om transaktioner som genomförts för deras egen räkning avseende t.ex. aktier eller skuldinstrument som utgivits av emittenten eller avseende bl.a. utsläppsrätter (artikel 19.1 och 19.10). Personer i ledande ställning har också en skyldighet att underrätta sina närstående om deras skyldigheter (artikel 19.5 andra stycket) För personer i ledande ställning hos en emittent gäller också förbudet mot att , direkt eller indirekt, genomföra transaktioner för egen eller för tredje mans räkning avseende aktier eller skuldinstrument från emittenten, eller derivat eller andra finansiella instrument som är kopplade till dessa (artikel 19.11). Undantag från förbudet får göras i vissa fall, t.ex. vid exceptionella omständigheter som kräver omedelbar försäljning (artikel 19.12). Artikeln innehåller även skyldigheter som åvilar emittenter och deltagare på marknaden för utsläppsrätter. De är skyldiga dels att se till att den information om transaktioner, som anmäls av personer i ledande ställning och till dem närstående personer, offentliggörs (artikel 19.3), dels att skriftligen underrätta personer i ledande ställning om deras skyldigheter enligt artikeln i fråga (artikel 19.5). Emittenter och marknadsdeltagare avseende utsläppsrätter ska enligt sistnämnda artikel även se till att utarbeta en förteckning över alla personer i ledande ställning och till dem närstående per- soner. Skyldigheterna enligt artikel 19.1–19.3 och 19.5 första stycket och därmed sanktionsrisken i dessa fall, kan således gälla både fysiska och juridiska personer, medan skyldigheten enligt artikel 19.5 andra stycket och förbudet enligt artikel 19.11 enbart kan gälla för fysiska personer. Några bestämmelser om att också fysiska personer som har deltagit i beslut hos den juridiska personen ska anses ha gjort sig skyldiga till överträdelsen finns inte i marknadsmissbruks- förordningen. Skyldigheten att anmäla transaktioner och förbudet mot handel skiljer sig i några hänseenden från nuvarande bestäm- melser i svensk rätt på detta område. Av betydelse för sanktions- frågan är främst det förhållandet att anmälningsskyldigheten i förordningen riktar sig direkt mot den närstående. Enligt dagens svenska reglering är det insynspersonen (personen i ledande ställ- ning med förordningens terminologi) som är anmälningsskyldig för sina närståendes innehav och transaktioner. Vid en överträdelse av reglerna kommer sanktionen att riktas mot insynspersonen och inte direkt mot den närstående. Utformningen av bestämmelserna i förordningen torde innebära att det fortsättningsvis kommer att vara den närstående som drabbas av en eventuell sanktion. Beträff- ande vuxna närstående och juridiska personer är detta knappast något problem, vilket det däremot är i fråga om minderåriga barn. I dessa fall kan man dock konstatera att barnet självt inte är den som har åstadkommit det aktieinnehav som leder till att en överträdelse över huvud taget kan bli aktuell. Detta är i stället normalt ett resultat av åtgärder vidtagna av barnets förmyndare, dvs. personen i ledande ställning eller den andra föräldern. Eventuella sanktioner bör därför riktas mot den som företrätt barnet vid den transaktion som inneburit en överträdelse. Regler om att ta fram och sprida investeringsrekommendationer och annan liknande information finns i artikel 20 i marknadsmiss- bruksförordningen. Skyldigheterna kan utifrån ordalydelsen om- fatta såväl fysiska som juridiska personer. Det är den som utarbetar eller sprider rekommendationerna som ska iaktta artikelns bestäm- melser, och eventuella sanktioner ska riktas mot den juridiska eller fysiska person som ansvarar för framtagandet eller spridandet. Kravet i artikel 20.2 på offentliga institutioner som sprider statistik eller prognoser gäller inte fysiska personer och ingår inte heller i uppräkningen i artikel 30.1.a av överträdelser som ska rendera en sanktion.5 Skyldigheter till följd av tillsyns- och övervakningsarbete Av artikel 30.1.b följer att det föreligger en skyldighet för personer att samarbeta med den behöriga myndigheten och att uppfylla vissa skyldigheter i samband med en undersökning eller begäran som omfattas av bestämmelserna i artikel 23.2. I den artikeln anges den behöriga myndighetens tillsyns- och övervakningsbefogenheter, såsom att hålla förhör, utföra platsundersökningar och inhämta dokument. De angivna befogenheterna innebär en skyl- dighet att medverka och samarbeta som är riktad mot envar, dvs. personer som står under tillsyn liksom fysiska eller juridiska personer som inte står under tillsyn. 5 Jfr prop. 2004/05:142 s. 95 f. och den där gjorda hänvisningen till lagen (2001:99) om den officiella statistiken. Vissa av befogenheterna i artikel 23.2 har men i begränsad omfattning utifrån inspektionens hittillsvarande roll som tillsynsmyndighet över värdepappers- marknaden och dess aktörer. Därtill föreslås att Finansinspek- tionen ges sådana befogenheter som behövs för att inspektionen ska kunna biträda både de rättsliga myndigheterna i och de behöriga myndigheterna i medlemsstater, se vidare avsnitten 10.6 och 10.7. Det som skiljer skyldigheterna enligt artikel 30.1.b i marknads- missbruksförordningen från de skyldigheter som redovisats i det föregående är att det enbart för de senare föreskrivs att medlems- staterna ska fastställa bestämmelser om administrativa sanktioner. Att motsvarande inte gäller för skyldigheter som härleds ur arti- kel 23.2 framgår indirekt genom artikel 30.2, som alltså bara hän- visar till övriga regelöverträdelser (led a i artikel 30.1). För den som t.ex. inte följer ett föreläggande återstår för inspektionen att få ett eventuellt vite utdömt. En åtgärd för att få till stånd exempelvis en platsundersökning kan vidare vara att begära handräckning genom . 11.3Administrativa åtgärder och sanktioner enligt marknadsmissbruksförordningen Förslag: Bestämmelser om administrativa åtgärder och sank- tioner i enlighet med artikel 30.2 i marknadsmissbruksförord- ningen tas in i den nya lagen. I lagen ska det direkt framgå att ett ingripande inte får ske om någon annan myndighet har beslutat att påföra en sanktion för samma otillåtna förfarande eller om överträdelsen omfattas av ett vitesföreläggande enligt den nya lagen. Av artikel 30.1 i marknadsmissbruksförordningen följer alltså att medlemsstaterna ska se till att det finns lämpliga administrativa sanktioner och åtgärder att vidta vid åtminstone de överträdelser som anges i nämnda artikel. Uppräkningen omfattar överträdelser av förbuden mot insiderhandel – inbegripet olagligt röjande av insiderinformation – och marknadsmanipulation (artiklarna 14 och 15) samt åsidosättande av de skyldigheter som redovisats i det föregående (artiklarna 16.1 och 16.2, 17.1, 17.2, 17.4, 17.5 och 17.8, 18.1–18.6, 19.1–19.3, 19.5–19.7 och 19.11, och 20.1). Krav på att fastställa administrativa åtgärder och sanktioner gäller även beträff- ande överträdelser som innebär en underlåtenhet att samarbeta eller uppfylla skyldigheter i samband med en undersökning eller en begäran som är föranledd av den behöriga myndighetens över- vaknings- och tillsynsbefogenheter (artikel 23.2). Som tidigare angetts omfattas däremot inte dessa överträdelser av sanktions- katalogen i artikel 30.2. Medlemsstaterna har därmed ett utrymme att i sådana fall fastställa andra former av ingripanden. Sådana överträdelser som omfattas av uppräkningen i arti- kel 30.1.a ska kunna åtföljas av åtminstone följande sanktioner och åtgärder: a)Ett föreläggande enligt vilket det krävs att den person som bär ansvaret för överträdelsen upphör med sitt agerande och inte upprepar det. b)Återföring av de vinster som gjorts eller förluster som und- vikits på grund av överträdelsen, i den mån de kan bestämmas. c)En offentlig varning som anger vem som bär ansvaret för överträdelsen och överträdelsen karaktär. d)Återkallelse eller indragning av ett värdepappersföretags aukto- risation. e)Tillfälligt förbud för personer i ledande ställning i ett värde- pappersföretag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig för överträdelsen, att utöva ledningsuppdrag i ett värdepappers- företag. f)Vid upprepade överträdelser av artiklarna 14 och 15, ett perma- nent förbud för personer i ledande ställning i ett värdepappers- företag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig, att utöva ledningsuppdrag i ett värdepappersföretag g)Tillfälligt förbud för personer i ledande ställning i ett värde- pappersföretag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig för överträdelsen, att handla för egen räkning. h)Maximala administrativa sanktionsavgifter på minst beloppet av de vinster som erhållits eller de förluster som und- vikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fastställas. i)I fråga om en fysisk person, maximala administrativa sanktions- avgifter till ett belopp på minst i.5 000 000 euro för överträdelser av artiklarna 14 och 15 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, motsvarande värde i nationell valuta den, ii.1 000 000 euro för överträdelser av artiklarna 16 och 17 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, motsvarande värde i nationell valuta den, iii.500 000 euro för överträdelser av artiklarna 18, 19 och 20 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, motsvarande värde i nationell valuta den j)I fråga om en juridisk person, maximala administrativa sank- tionsavgifter till ett belopp på minst i.15 000 000 euro eller av den juridiska per- sonens totala årsomsättning enligt den senaste tillgängliga redovisning som har godkänts av styrelsen, för över- trädelse av artiklarna 14 och 15 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, motsvarande värde i nationell valuta den, ii.2 500 000 euro eller av den juridiska personens totala årsomsättning enligt den senaste tillgängliga redo- visning som har godkänts av styrelsen, för överträdelse av artiklarna 16 och 17 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, motsvarande värde i nationell valuta den, och iii.1 000 000 euro för överträdelser av artiklarna 18, 19 och 20 eller, i medlemsstater som inte har euron som valuta, mot- svarande värde i nationell valuta den . Medlemsstaterna får, enligt artikel 30.3, föreskriva att de behöriga myndigheterna får förfoga över andra befogenheter än dem som avses i artikel 30.2 och påföra högre sanktionsavgifter än vad som fastställs där (se vidare avsnitt 11.5). I artikeln 30.1 anges att sanktioner och åtgärder ska kunna vidtas vid överträdelser av åtminstone de artiklar som därefter anges. En utgångspunkt för utredningen har varit att genomförda bestäm- melser ska vara så direktiv- respektive förordningskonforma som möjligt. I de fall som det i rättsakterna finns en valmöjlighet bör, med en sådan utgångpunkt, förslagen inte gå utöver vad som Utredningen har dock funnit skäl att göra ett avsteg från denna föresats; det hittillsvarande straffbelagda med- delandeförbudet i 11 och 13 §§ marknadsmissbrukslagen föreslås ingå bland övriga överträdelser av marknadsmissbruksförordningen (se vidare avsnitt 14.2). I övrigt finns det, enligt utredningens bedömning, ingen anledning att i den nya lagen avvika från kraven i förordningen. Några ytterligare sanktioner eller högre avgiftsnivåer bör alltså inte införas i lagstiftningen. Flera av de angivna administrativa sanktionerna har (i princip) en motsvarighet i bestämmelserna om ingripande och sanktioner gentemot kreditinstitut och värdepappersinstitut i 25 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och 15 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.6 Dessa bestämmelser gäller dock i huvudsak för institut och företag som står under Finansinspek- tionens tillsyn. Marknadsmissbruksförordningens tillämpnings- område är inte begränsat på det sättet, utan administrativa åtgärder och sanktioner ska kunna vidtas eller riktas mot alla juridiska eller fysiska personer som har gjort sig skyldiga till överträdelser av förordningens bestämmelser. Dessutom innehåller artikel 30 sank- tioner som saknar motsvarighet i befintliga bestämmelser i nämnda lagar. Att i exempelvis lagen om värdepappersmarknaden införa eller ändra bestämmelser för att på så sätt genomföra artikel 30 förefaller inte som en lämplig lösning med hänsyn till den lagens tillämpningsområde. Det skulle inte heller gagna överblickbarheten på marknadsmissbruksområdet. De föreskrivna administrativa sanktionerna bör genomföras genom bestämmelser om ingripande i den förslagna nya lagen. Som redovisats i det föregående gäller marknadsmissbruksförbuden och flertalet av de i förordningen föreskrivna skyldigheterna för både fysiska och juridiska personer, som därmed alltså kan bli föremål för ingripande. Även i fråga om de föreskrivna sanktionerna kan konstateras att alla kan riktas mot såväl fysiska som juridiska personer, utom återkallelse av ett värde- 6 Ett ytterligare exempel på finansmarknadslagstiftning som innehåller bestämmelser om tillsyn och ingripandemöjligheter är lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller bestämmelser om prospekt vid emissioner och andra erbjudanden om köp och försäljningar av finansiella instrument, offentliga uppköpserbjudanden, offentlig- görande av aktieinnehav (s.k. flaggningsregler), och investeringsrekommendationer. Lagens tillämpningsområde är inte begränsat till institut som står under tillsyn, även om tillsynen i första hand ska riktas mot de företag som har tillstånd att bedriva värdepappersrörelse. Även företag och fysiska personer som inte är föremål för tillsyn och som bryter mot bestämmelserna i lagen kan dock bli föremål för ingripande enligt lagen (prop. 1990/91:142 s. 150). pappersföretags verksamhetstillstånd och förbud mot att utöva ledningsuppdrag. Dessa omständigheter talar för att sanktions- bestämmelserna bör utformas på så sätt att de omfattar både fysiska och juridiska personer och, i den utsträckning det är möjligt, med förebild i bestämmelserna i bl.a. lagen om värdepappersmarknaden. I enlighet med vad som har anförts innebär sannolikt föreskrivna sanktioner, om de ska motsvara de unionsrättsliga krav som ställs på dem, särskilt i fråga om sanktionsavgifterna, att de kommer att falla in under tillämpningsområdet för arti- kel 6 i (se avsnitten 6.5–6.8). För att tillgodo- se skyddet mot dubbel lagföring och bestraffning i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet, bör det direkt i lagen framgå att ett på- förande av administrativ sanktion inte får ske bl.a. om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot personen för samma otillåtna agerande. 11.3.1Något om de administrativa sanktionernas innebörd Förutom de sanktioner som består i föreläggande, varning, åter- kallelse av verksamhetstillstånd och sanktionsavgift finns, som nämnts, i förordningen ytterligare sanktioner, vilka saknar direkt motsvarighet i svensk lagstiftning på finansmarknadsområdet. Återföring av fastställbara vinster och undvikna förluster I de fall en regelöverträdelse har resulterat i en vinst eller medfört att en förlust har undvikits, och det ekonomiska värdet kan be- räknas, ska personen som gjort sig skyldig till överträdelsen i fråga åläggas betalningsskyldighet för ett motsvarande belopp (återföring). I den engelska språkversionen av marknadsmissbruksförord- ningen används termen disgorgement, som i strikt mening inte utgör ett straff eller en sanktion utan snarare är en form av rätts- verkan, och används bl.a. i betydelsen return of illegal profit7. I den svenska versionen av marknadsmissbruksförordningen har termen översatts till återföring av de vinster som gjorts eller förluster som undvikits. 7 Se t.ex. SOU 2010:38 s. 144. I likhet med ett förverkande av utbyte av brott, syftar sank- tionen i förordningen till att eliminera vinster eller andra eko- nomiska fördelar av det otillåtna agerandet. Den som har överträtt ett förbud eller åsidosatt en skyldighet enligt marknadsmiss- bruksförordningen ska alltså inte erhålla några ekonomiska fördelar av den otillåtna handlingen eller underlåtenheten. Med ekonomiska fördelar torde avses både rena förtjänster och besparingar, t.ex. genom att ett företag underlåter att fullgöra en föreskriven skyldighet och därigenom sparar kostnaden. Det får vidare antas att det måste gå att konstatera att fördelen har uppkommit som en följd av regelöverträdelsen, dvs. det torde förutsättas att det före- ligger ett adekvat orsakssamband. I förarbetsuttalanden avseende bestämmelsen om förverkande vid brott i näringsverksamhet (36 kap. 4 § ) anfördes att om fördelarna kan tillskrivas också andra omständigheter än ett brott kan förverkande ske av den del som orsakats av brottet.8 Bestämmelsens syfte är att göra det möjligt att till samhället dra in de företagsekonomiska vinster som kan uppkomma till följd av brott i näringsverksamheten. En förutsättning för att använda sig av sanktionen är att det ska vara möjligt att bestämma storleken av den uppkomna vinsten eller den undvikna förlusten, alternativt kostnaden. Särskilt när det gäller undvikna kostnader torde det vara svårt att fastställa exakt hur stora kostnader som har sparats men kraven bör inte ställas allt för högt, utan en rimlig bedömning av vilka kostnader som ett agerande i enlighet med den skyldighet som har åsidosatts hade inneburit, bör kunna läggas till grund för beräkningen. Viss ledning torde vidare kunna hämtas i förarbetena till förverkandebestäm- melserna och praxis på det området. Förbud mot att utöva ledningsuppdrag och att handla för egen räkning De sanktioner som innebär förbud att utöva ledningsuppdrag och förbud att handla för egen räkning ska enligt förordningen kunna tillämpas mot personer i ledande ställning i ett värdepappers- företag, eller annan fysisk person om hålls ansvarig, se arti- kel 30.1.e–30.1.g. Formuleringen är svår att förstå. Man skulle kunna tolka bestämmelsen på så sätt att de aktuella sanktionerna ska kunna tillämpas mot dels personer i ledande ställning i ett 8 Se prop. 1981/82:142 s. 37. värdepappersföretag, dels alla andra fysiska personer som kan hållas ansvariga för en överträdelse. Det skulle dock innebära att sank- tionen ska kunna komma i fråga för alla fysiska personer och då framstår utpekandet av personer i ledande ställning i ett värde- pappersföretag som helt överflödigt. En sådan tolkning är därför inte rimlig. I stället kan viss tolkningshjälp hämtas i andra EU- regleringar på finansmarknadsområdet där liknande benämningar har använts för att definiera en viss personkrets. I kapitaltäck- ningsdirektivet9 talas om ledningsorganet och andra personer som är ansvariga när man i det direktivet pekar ut vilka fysiska personer som ska kunna drabbas av sanktioner, se artikel 65.1 i det direk- tivet. Detta har vid genomförandet av direktivet ansetts motsvara styrelsen och verkställande direktören i svensk rätt.10 På ett likartat sätt – medlemmarna i ledningsorganet och andra fysiska eller juridiska personer som är ansvariga – uttrycker man sig i sank- tionsbestämmelserna i . I dessa direktiv ska sanktion- erna kunna riktas mot fysiska personer som ansvarar för ett företags överträdelser. Något sådant är det visserligen inte fråga om i marknadsmissbruksförordningen, men förordningens beskrivning av vilka som ska omfattas av sanktionerna i fråga verkar ha sin förebild i nämnda direktiv. Utredningens slutsats är därför att det är personer med en viss ställning i ett värdepappersföretag som avses, och inte vilka fysiska personer som helst. En sådan tolkning framstår som logisk även i förhållande till den sanktion som innebär förbud att utöva led- ningsuppdrag i just värdepappersföretag. Frågan är dock om den personkrets som avses är densamma som i det omnämnda kapital- täckningsdirektivet. I artikel 3.1.25 i marknadsmissbruksförord- ningen finns en definition av vad som avses med en person i 9Europaparlamentets och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG. 10Se SOU 2013:65 s. 353 ff. I betänkandet ansågs både styrelse och verkställande direktören omfattas av begreppet ledningsorganet, medan regeringen i den efterföljande propositionen ansåg att ledingsorganet primärt avsåg styrelsen, se prop. 2013/14:228 s. 166 ff. I proposi- tionen var dock frågan om vilka som avsågs med andra personer som är ansvariga inte aktuell. 11Europaparlamentets och rådet direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG och om ändring av direktiv /92/EG 2011/61/EU om förvaltare av alter- och av direktiv /61/EU 2002/92/EG om försäkringsförmed- ling (omarbetning). Den definitionen rör dock sådana personer hos en emittent, en deltagare på marknaden för utsläppsrätter eller annat företag som avses i artikel 19.10 (företag med vissa funk- tioner avseende handel med utsläppsrätter). Syftet med arti- kel 3.1.25 är att definiera de personer som är skyldiga att anmäla egna och närståendes transaktioner i vissa finansiella instrument enligt artikel 19. I artikel 3.1.25.b anges som ett kriterium för att ingå i den avseedda personkretsen att personen i fråga har regel- bunden tillgång till insiderinformation.