sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Återhämtningsplaner ska däribland omfatta möjliga åtgärder som institut ska kunna vidta när villkoren för tidiga ingripanden enligt artikel 27 är uppfyllda. Som framgår av avsnitt 28.2.7 får ett institut avstå från att vidta en viss åtgärd om institutets ledning finner det lämpligt. Åtgärderna får också vidtas tidigare än vad återhämtningsplanen visar om institutets ledning bedömer det lämpligt. Direktivet preciserar alltså inte närmare när det kan anses lämpligt utan överlämnar den bedömningen till institutets ledning. Om institutet har avstått från att vidta en åtgärd och inspektionen i den situationen gör en annan bedömning än institut om behovet av åtgärder kan den förelägga institutet att vidta åtgärden enligt planen. Ett sådant föreläggande skiljer sig i princip inte från inspektion- ens nuvarande möjligheter att utfärda förelägganden; skillnaden är att det är kopplat till en i återhämtningsplanen i förväg identifierad åtgärd. Eftersom inspektionen enligt sektorslagstiftningen har en generell möjlighet att utfärda förelägganden är inspektionen inte heller bunden till de åtgärder som har definierats i återhämtnings- planen. Alla situationer kan inte förutses och det kan tänkas uppstå situationer som de i förväg identifierade åtgärderna inte bedöms kunna komma till rätta med. I en sådan situation bör Finans- inspektionens handlingsutrymme inte inskränkas till att endast omfatta de scenarier som återhämtningsplanen specificerar, utan inspektionen kan i likhet med gällande rätt förelägga institutet att vidta den åtgärd som situationen kräver. Av artikeln framgår att tillsynsmyndigheten ska kunna begära en uppdaterad återhämtningsplan om situationen kräver det med nya åtgärder som anpassats till den uppdaterade planen. Detta är i princip ett sätt att åstadkomma just den flexibilitet som Finansin- spektionen redan har eftersom tillsynsmyndigheten i en sådan situ- ation kan styra innehållet i återhämtningsplanen till att omfatta de åtgärder som myndigheten anser nödvändiga. Den omständigheten att inspektionen förelägger ett institut att vidta en åtgärd som identifierats i återhämtningsplanen ska inte per automatik innebära att förelägganden betraktas som ett ingripande i den mening som avses i artikel 27. Som konstateras i avsnitt 29.2 är det i stället en samlad bedömning av bl.a. överträdelsernas art eller omfattning och institutets tillstånd som bör vara avgörande i den bedömningen. b)Kräva att institutets ledningsorgan analyserar situationen, fast- ställer åtgärder för att komma till rätta med de problem som har konstaterats och utformar ett åtgärdsprogram för att komma till rätta med dessa problem och en tidtabell för att genomföra åtgärderna. Denna åtgärd påminner närmast om en alternativ åtgärdsplan. En liknande regel finns i artikel 104.1 c i kapitaltäckningsdirektivet. Den har genomförts genom att låta den omfattas av Finansinspek- tionens generella befogenhet att utfärda förelägganden om att vidta viss åtgärd. c)Kräva att institutets ledningsorgan sammankallar, eller om led- ningsorganet inte följer detta krav, själva direkt sammankalla, institutets bolagsstämma, och i bägge fallen fastställer dagord- ningen och kräver att antagande av vissa beslut ska övervägas av aktieägarna. har enligt 13 kap. 12 § LBF och 23 kap. 11 § LVM möjlighet att sammankalla ett instituts styrelse eller stämma. Eftersom inspektionen kallar till stämman har man därmed också möjlighet att sätta agendan för stämman. Denna möjlighet är inte ett ingripande och kan inte överklagas. För det fall Finansinspek- tionen av någon anledning anser det lämpligare att uppnå samma sak genom ingripande så kan inspektionen i stället förelägga institutet att sammankalla stämman på det sätt som direktivet Det sistnämnda blir nödvändigt om denna åtgärd skulle vara den enda åtgärd institutet föreläggs att vidta i den mening som avses i artikel 27. En sådan situation torde sannolikt aldrig uppstå, men i sådant fall bedöms redan ha denna möj- lighet enligt gällande rätt varför någon särskild genomförande- åtgärd inte är nödvändig. d)Kräva att en eller flera personer i ledningsorganet eller i den verkställande ledningen avsätts eller byts ut om de har kon- staterats vara olämpliga att utföra sina uppdrag enligt artikel 13 i kapitaltäckningsdirektivet eller artikel 9 i direktiv /65/EU. De åtgärder som kan vidtas enligt gällande rätt hör till stor del samman med den lednings- och ägarprövning som Finansinspek- tionen är skyldig att göra inför ett beslut om tillstånd att bedriva bank-, finansierings- eller värdepappersrörelse. Ledningspröv- ningen har begränsats till att omfatta de personer som har det yttersta ansvaret för hur verksamheten bedrivs, närmare bestämt styrelseledamöter och verkställande direktör samt ersättare för dessa, dvs. suppleant för styrelseledamot samt vice verkställande direktör eller, i förekommande fall, ställföreträdare för denne. Om någon som ingår i ett instituts styrelse eller är dess verkställande direktör inte uppfyller lagens krav på lämplighet, kan Finansinspek- tionen, i stället för att återkalla institutets tillstånd, ingripa mot den enskilde styrelseledamoten, styrelsen som helhet eller den verk- ställande direktören genom att besluta att de inte längre får ha kvar sitt uppdrag. Det är också dessa personer som i svensk rätt motsvarar de personer som avses i artikel 13 i kapitaltäcknings- direktivet som artikel 27.1 d refererar till. De åtgärder som ska kunna vidtas ryms alltså redan i möjligheter att ingripa. e)Kräva att institutets ledningsorgan upprättar en förhandlings- plan om skuldomläggning med vissa eller alla av sina borgenärer i enlighet med återhämtningsplanen, i tillämpliga fall. Bestämmelsen innebär att tillsynsmyndigheten ska kunna förelägga institutet att upprätta en plan för att omförhandla sina skulder i enlighet med institutets åtgärdsplan när det är tillämpligt. Bestäm- melsen synes alltså inte skilja sig nämnvärt från den generella möj- ligheten att förelägga institut att vidta åtgärder enligt åtgärdspla- nen. Av bestämmelsens ordalydelse går det alltså inte att avgöra huruvida myndigheten även ska ha rätt att kräva av företaget att verkställa planen, dvs. att faktiskt kräva att i den mån institutet har framgång i en sådan överenskommelse också ändrar villkoren för sina skulder. Mot bakgrund av syftet med artikeln, dvs. förhindra en försämring av institutets finansiella och ekonomiska situation, får det anses rymma en befogenhet för myndigheten att också kräva att skulderna faktiskt ändras i den mån långivarna accepterar de nya villkoren. Det är emellertid vår bedömning att även denna åtgärd ryms inom ramen för generella bemyn- digande att utfärda förelägganden varför en sådan tolkning är över- flödig. I det generella bemyndigandet ryms ju som sagt alla möjliga åtgärder inspektionen finner nödvändiga för institutet att vidta för att komma tillrätta med situationen. Som framgår av resonemanget ovan så är det ju inte ingripandet i sig som är avgörande utan skälen bakom och eventuella farhågor om framtiden. Inte heller i detta avseende bedöms därför någon genomförandeåtgärd nödvändig. f)Kräva ändringar av institutets affärsstrategi. g)Kräva ändringar av institutets juridiska eller operativa struk- turer. Dessa punkter behandlar åtgärder som på ett eller annat sätt kom- mer att omfattas av de åtgärder som anges i institutets åtgärdsplan. Det kan givetvis råda delade meningar om de närmare detaljerna kring hur dessa åtgärder bör vidtas och omfattningen av dem. I detta avseende hänvisas till resonemanget rörande 27.1 a. Det kan på en principiell nivå även göras en jämförelse med arti- kel 104.1 e i kapitaltäckningsdirektivet av vilken framgår att den behöriga myndigheten ska kunna begränsa instituts verksamhet, transaktioner eller nätverk eller kräva avyttring av verksamheter som innebär överdriva risker för institutets sundhet. I likhet med lagstiftarens uppfattning att dessa möjligheter ryms i Finansinspek- tionens generella befogenhet att utfärda förelägganden om att vidta viss åtgärd anser kommittén att det inte finns något behov av särskild lagstiftningsåtgärd heller i detta avseende. h)Hämta in, även genom inspektioner på plats, och till reso- lutionsmyndigheten överlämna all den information som krävs för att uppdatera resolutionsplanen och förbereda en möjlig resolution av institutet och en värdering av institutets tillgångar och skulder i enlighet med artikel 36. Artikel 27.1 h skiljer sig från övriga möjligheter tillsynsmyndig- heten ska ha att vidta åtgärder i så måtto den inte ger uttryck för ett ingripande. Ett institut ska enligt 13 kap. 3 § LBF lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som begär. Av 13 kap. 4 § fram- går att inspektionen även får göra platsbesök när det bedöms nödvändigt. De formella förutsättningarna för att uppfylla direkti- vet i detta avseende är därmed uppfyllda. Att inspektionen gör platsbesök och inhämtar information kan svårligen betraktas som ett ingripande, utan bestämmelsen ger sna- rare uttryck för resolutionsmyndighetens möjligheter att förbereda ett eventuellt resolutionsförfarande. Dessa möjligheter som enligt artikeln handlar om uppdatering av resolutionsplanen och förbe- reda ett eventuellt resolutionsförfarande samt förbereda en värde- ring av skulder och tillgångar enligt artikel 36 behandlas därför inte vidare här utan i kapitlen 18 och 23. För att resolutionsmyndigheten ska kunna göra dessa förbere- delser fordras att lämnar den information som behövs för ändamålet. Mot bakgrund av att ett eventuellt beslut om resolution ska fattas i samråd med tillsynsmyndigheten så är det inget orimligt i sig; tvärtom får det anses vara en förutsättning för den dialog som myndigheterna ska föra inför ett eventuellt reso- lutionsbeslut. Eftersom bestämmelsen anger att tillsynsmyndig- heten ska ha möjlighet att lämna information och inte vara skyldiga att lämna information, är det närmast en fråga om tillämpning av sekretessbestämmelserna offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) vilka behandlas i kapitel 32. Sammanfattningsvis kan det alltså sägas att för alla åtgärder enligt 27.1 a-h som innebär möjligheter för tillsynsmyndigheten att utfärda förelägganden får anses rymmas i befintliga befogenheter. Någon särskild genomförandeåtgärd för att tillgodose direktivet i detta avseende bedöms därför inte nöd- vändig. Av artikel 27.3 framgår att för de åtgärder som avses i artikel 27.1 ska tillsynsmyndigheten fastställa en tidsfrist inom vilken åtgärden ska ha vidtagits av företaget. Motsvarande krav finns redan i 15 kap. 1 § LBF varför det inte fordras någon särskild genomförandeåtgärd i det avseendet. 29.4.1Tillsynsmyndighetens skyldighet att underrätta resolutionsmyndigheten Kommitténs förslag: När har anledning att ingripa mot ett institut och det dessutom finns anledning att anta att institutet kan komma att omfattas av ett resolutions- förfarande ska inspektionen underrätta resolutionsmyndigheten om detta. ska efter en sådan underrättelse vara skyldig att lämna resolutionsmyndigheten den information som myndigheten behöver för att förbereda en eventuell resolution. Av artikel 27.2 framgår att tillsynsmyndigheten ska underrätta resolutionsmyndigheten utan dröjsmål så snart ett institut uppfyl- ler förutsättningarna för ingripande, dvs. bryter mot eller sannolikt kommer att bryta mot någon av bestämmelserna i kapitaltäckningsdirektivet eller tillsynsförordningen. Resolutions- myndigheten ska i händelse av en sådan underrättelse ha befogen- het att åtminstone kräva att företaget kontaktar potentiella köpare i syfte att förbereda eventuell resolution. befogenheter i detta avseende behandlas i avsnitt 29.4.2. I artikel 27.4 framkommer att ska utfärda riktlinjer i enlig- het med artikel 16 i förordning (EU) nr 1093/2010 för att främja en konsekvent tillämpning av den utlösande indikatorer för tillgri- pande av de åtgärder som avses i punkt 1 i denna här artikeln. Med beaktande av den erfarenhet som i förekommande fall gjorts vid tillämpningen av de riktlinjer får enligt artikel 27.5 utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för att specificera den minimiuppsättningen av utlösande indikatorer för tillgripande av de åtgärder som avses i artikel 27.1. I artikel 27.5 andra stycket anges att Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar- der för tillsyn som avses i det första stycket i enlighet med artik- larna 10–14 i förordning (EU) nr 1093/2010. Skälen för kommitténs förslag Det fordras enligt artikel 27.2 inget faktiskt ingripande från för att skyldigheten att informera resolutions- myndigheten ska utlösas, utan det räcker att förutsättningarna för att ingripa enligt artikel 27 är uppfyllda. En anledning till att under- rättelseskyldigheten inte görs beroende av ett faktiskt ingripande är att situationen i institutet kan vara sådan att det fordras andra typer av åtgärder. Sådana åtgärder är nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument, utseende av tillfällig förvaltare eller beslut om resolution. Samtliga dessa åtgärder ska kunna vidtas utan att de föregås av ett ingripande. Gemensamt för dessa åtgärder är dess- utom att de inte får vidtas innan det har bedömts otillräckligt att förelägga institutet att vidta andra åtgärder för att komma tillrätta med situationen. för ingripande föreligger alltså alltid innan eller i vart fall åtminstone som det finns anledning att vidta någon av åtgärder som räknas upp ovan. Genom att knyta underrättelseskyldigheten till tidpunkten för när förutsättningarna för ingripande enligt artikel 27 är uppfyllda tillgodoses även direktivets krav i övrigt där en sådan bedömning ska kunna göras. De omständigheter som ska ligga till grund för underrättelseskyldighet bör därför framgå av lag. Det innebär att ska underrätta resolu- tionsmyndigheten när det finns anledning att ingripa enligt sek- torslagstiftningen och överträdelserna är av sådan art och omfatt- ning att det finns skäl att anta att institutet kan komma att omfat- tas av resolution. Eftersom kommittén inte föreslår några särskilda ingripande- regler utöver de som redan finns i sektorslagstiftningen är följaktli- gen de hänsyn som ska ta med i bedömningen av huruvida det finns skäl att ingripa desamma som gäller för dessa bestämmelser i övrigt. Däremot kommer att behöva kunna avgöra vilka överträdelser som är av sådan art och omfattning att det finns skäl att anta att institutet kan komma att omfattas av resolution. Kommitténs principiella uppfattning kring vilka hänsyn ska ta i detta avseende har redo- gjorts för ovan i avsnitt 29.3, som i allt väsentligt innebär att det bör lämnas åt inspektionen att göra en kvalitativ utvärdering av situationen utifrån det enskilda institutets specifika förhållanden. Till hjälp i den utvärderingen kommer inspektionen främst att ha riktlinjer från om vilka faktorer som bör innebära att ett insti- tut uppfyller förutsättningarna för ett tidigt ingripande. Ebas riktlinjer kommer att bestå av indikatorer som ska vara vägledande för myndigheterna i bedömningen av om förutsättning- arna för ingripande i direktivets mening är uppfyllda. Även om dessa inte är tvingande till sin natur ska de behöriga myndigheterna med alla tillgängliga medel söka följa sådana riktlinjer. Utgångs- punkten är därför att kommer att följa rikt- linjerna i den andan. Den möjlighet som direktivet ger att utveckla riktlinjerna till tekniska standarder torde inte göra någon skillnad eftersom det endast innebär att vissa kriterier per automa- tik innebär att förutsättningarna för ingripande enligt artikel 27 är uppfyllda. Eftersom direktivet inte stipulerar någon skyldighet för de behöriga myndigheterna att ingripa enligt artikel 27 innebär det endast att de behöriga myndigheterna blir skyldiga att informera resolutionsmyndigheten och medlemmar i tillsynskollegiet. Huru- vida framöver utarbetar tekniska standarder eller inte påverkar således inte kommitténs uppfattning om att det inte finns behov av att göra skillnad på ingripanden enligt sektorslagstiftningen och ingripanden enligt direktivet. Det ska understrykas att utgångspunkten för Ebas riktlinjer är att det är fråga om en överträdelse, eller mer sannolikt förväntade överträdelser av kapitaltäckningsdirektivet eller tillsynsförord- ningen. I de fall Ebas riktlinjer visar att förutsättningarna för ingri- pande enligt artikel 27 är uppfyllda torde det även finnas anledning för att ingripa enligt sektorslagstiftningen. Någon egentlig skillnad i de hänsyn som inspektionen ska ta i för- hållande till respektive regelverk torde därmed inte finnas. Ebas riktlinjer är som sagt vägledande och enbart den omständigheten att de visar på överträdelser som typiskt sett bör föranleda ett ingripande enligt artikel 27 är inte bunden av dessa såvitt avser vare sig ingripande eller underrättelseskyldig- heten. Även i det fall förelägger ett institut att vidta en åtgärd som finns i institutets återhämtningsplan behöver det inte innebära att situationen i institutet är så allvarlig att ett resolutionsförfarande eller andra mer ingripande åtgärder kan befa- ras behöva vidtas. På motsvarande sätt bör inte Finansinspektion- ens möjligheter att bedöma ett instituts tillstånd begränsas av Ebas riktlinjer. I de fall underrättar resolutionsmyn- digheten i enlighet med den föreslagna lagen innebär det i direkti- vets mening att förutsättningarna för ingripande enligt artikel 27 är uppfyllda i den mån det kan få betydelse i det gränsöverskridande myndighetssamarbetet. 29.4.2Resolutionsmyndighetens rätt att förelägga ett företag att kontakta potentiella köpare Kommitténs förslag: Efter underrättelse från Finansinspekt- ionen om att ett företag kan komma att omfattas av resolution får resolutionsmyndigheten förelägga ett företag att kontakta potentiella köpare i syfta att förbereda en resolution av företa- get. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan så anger artikel 27.2 att resolutionsmyndigheten i händelse av en sådan underrättelse från enligt ovan ha befogenheter att åtminstone kräva att företaget kontaktar potentiella köpare i syfte att förbereda en eventuell resolution. För att genomföra direktivet behöver en bestämmelse införas om att resolutionsmyndigheten ska kunna förelägga ett företag att kon- takta en potentiell köpare i syfte att förbereda eventuell resolution efter en underrättelse enligt ovan från . Med beaktande av att snabbhet är viktigt för en effektiv reso- lution och inte minst att direktivet i sig innebär ett antal formkrav, exempelvis rörande värdering, som gör det viktigt att komma igång tidigt med förberedelserna för resolution om förfarandet inte ska dra ut . Detta gäller särskilt om försäljningsverktyget ska eftersom potentiella köpare kommer att vilja att ha tid att under- söka företaget och dess verksamhet om de över huvud taget ska vara intresserade av att lämna anbud i en eventuell försäljningspro- cess. 29.5Byte av styrelse och verkställande ledning Kommitténs bedömning: Det finns inget behov av att ändra eller utöka möjligheter att byta ut led- ningen i ett institut enligt sektorslagstiftningen. Artikel 28 anger att när det föreligger en väsentlig försämring av ett instituts finansiella ställning eller när det föreligger allvarliga över- trädelser av lagar, föreskrifter eller institutets stadgar eller allvarliga administrativa oegentligheter, och när andra åtgärder som vidtagits i enlighet med artikel 27 inte är tillräckliga för att vända den förvär- rade situationen, ska medlemsstaterna säkerställa att behöriga myn- digheter får kräva att institutets verkställande ledning eller led- ningsorgan avsätts, i sin helhet eller vissa personer. Tillsättningen av den nya verkställande ledningen eller det nya ledningsorganet ska ske i enlighet med nationell rätt och unionsrätten och ska kräva godkännande eller medgivande av den behöriga myndigheten. Skälen för kommitténs bedömning Av artikel 28 framgår att när det är fråga om en väsentlig försämrad finansiell situation i ett institut, allvarliga regelöverträdelser av författningar eller bolagsordningen och om åtgärder som vidtagits enligt artikel 27 inte visat sig tillräckliga ska tillsynsmyndigheten kunna kräva av institutet att det byter ut upp till samtliga leda- möter i styrelsen och/eller den verkställande ledningen. Utnäm- nande av nya ledamöter eller verkställande ledning ska ske enligt nationell lag och unionsrätten. Till skillnad mot artikel 27 är det alltså inte längre enbart fråga om överträdelser av kapitaltäckningsdirektivet eller tillsynsförord- ningen som ska ligga till grund för ingripande utan antingen en väsentlig försämring av institutets finansiella situation eller allvar- liga överträdelser av någon av de författningar som reglerar insti- tutets verksamhet. Utöver att något av dessa två rekvisit ska vara uppfyllda anges i artikeln att andra åtgärder som vidtagits enligt artikel 27 ska ha visat sig otillräckliga, vilket torde innebära att byte av ledning enligt artikel 28 inte kan göras med mindre än att till- synsmyndigheten har uttömt de möjligheter som avses i artikel 27, utan att önskat resultat uppnåtts. Mot bakgrund av att förutsättningarna för ingripande i artikel 27 ska vara uppfyllda innan artikel 28 kan beaktas, torde det inne- bära att en väsentligt försämrad finansiell situation i den mening som avses i artikel 28 ska förstås som en kraftigt försämrad finansi- ell situation som tar sig uttryck i att institutet bryter mot, eller sannolikt kommer att bryta mot kraven i kapitaltäckningsdirektivet eller tillsynsförordningen. Det är svårt att dra några klara slutsatser kring hur artikel 28 ska förhållas till artikel 27.1 d, vilken vi redogör för ovan, och de ingripandemöjligheter som har enligt sektors- lagstiftningen. Av artikel 27.1 d framgår att tillsynsmyndigheten har möjlighet att kräva att en eller flera av institutets styrelse- ledamöter eller verkställande ledning avlägsnas eller byts ut om de kan anses uppfylla lämplighetskraven i artikel 13 i kapitaltäckningsdirektivet som i svensk rätt motsvaras av lämplig- hetskraven i 3 kap. 1 § 4 LBF och 3 kap. 1 § 5 LVM. Någon mot- svarande lämplighetsbedömning kommer inte till direkt uttryck i artikel 28. Av nämnda lämplighetskrav i LBF och LVM framgår att den som ska ingå i styrelsen för företaget eller vara verkställande direktör i det, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen av ett institut och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. Vid bedömningen ska även beaktas som styrelsen som helhet har tillräcklig kunskap och erfarenhet för att leda institutet. har getts bemyndigande att meddela föreskrifter som genomför kapitaltäck- ningsdirektivet mer specifika krav i detta avseende Frågan är om det bör tillmätas någon betydelse att artikel 28 inte gör någon direkt hänvisning till lämplighetskraven motsva- rande den som görs i artikel 27.1 d och i sektorslagstiftningen. Av skäl som framgår av avsnitt 29.6 om tillfällig förvaltare anser kom- mittén att det inte bör införas någon möjlighet för Finansinspek- tionen att byta ut ledningen i ett institut av skäl som inte hänför sig till vederbörandes lämplighet. I de fall ett institut får en kraftigt försämrad finansiell situation till följd av överträdelser av reglerna i kapitaltäckningsdirektivet eller tillsynsförordningen eller gör sig skyldig till andra allvarliga överträdelser till följd av ledningens agerande eller underlåtenhet att agera, har redan tillräckliga möjligheter att vidta de åtgärder som avses i artikel 28 oavsett om andra åtgärder har vidtagits innan eller inte. Det finns därför enligt kommittén inget behov av ytterligare genomförandeåtgärder i det avseendet. Artikel 28 behandlas även utförligt i nästa avsnitt om tillfällig förvaltare.