sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — I många fall kan en manipulation av ett referensvärde påverka priset på finansiella instrument, som t.ex. terminer eller andra derivatinstrument där referensvärdet används vid prissättningen. Det kan då vara fråga om marknadsmanipulation redan enligt dagens regler. Ett referensvärde i sig är dock inget finansiellt instrument och de tillgångar eller priser som ligger till grund för ett referensvärde behöver inte heller vara finansiella instrument. För att även dessa situationer ska om- fattas bör manipulation av referensvärden uttryckligen anges i lagen. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Utgångspunkten i svensk rätt har varit att marknads- missbruksreglerna först och främst ska vara tillämpliga i situationer när en part saknar anledning att ta reda på vem som är motpart, dvs. vid handel på organiserade marknadsplatser och vid handel genom värdepappersinstitut.8 Det är förtroendet för värdepappers- marknadens funktionssätt som ska skyddas snarare än de enskilda motparterna i en transaktion.9 marknadsmissbruksdirektiv ska dock tillämpas även på transaktioner som utförs utanför värdepappersmarknaden och i svensk rätt har därför i 6 § mark- nadsmissbrukslagen införts en regel om att bestämmelserna om insiderbrott och otillbörligt röjande av insiderinformation även ska tillämpas på förfaranden avseende vissa finansiella instrument (de som omfattas av direktivet) som inte utgör eller föranleder handel på värdepappersmarknaden. När det gäller marknadsmanipulation (otillbörlig marknadspåverkan) så innefattar beskrivningen av de straffbara agerandena i 8 § marknadsmissbrukslagen även ageran- den utanför värdepappersmarknaden. Även de nya EU-rättsakterna avseende marknadsmissbruk har förtroendet för värdepappersmarknaden som skyddsintresse, men enligt artikel 1.5 ska direktivet tillämpas oavsett om en transaktion, ett beteende eller en order har ägt rum på en reglerad marknad, MTF-plattform, OTF-plattform eller utanför en sådan marknads- plats. Genomförande i svensk rätt Förslag: Begränsningen av tillämpningsområdet för vissa instru- ment till handel på värdepappersmarknaden slopas. Huvudregeln i marknadsmissbrukslagen är att det är ageranden vid handel på värdepappersmarknaden som är straffbara, och bestäm- melsen i 6 § marknadsmissbrukslagen utvidgar tillämpnings- området till handel utanför värdepappersmarknaden när det gäller finansiella instrument upptagna till handel på en reglerad marknad. Detta var vad som krävdes enligt marknadsmissbruks- direktiv. Finansiella instrument upptagna på andra marknads- 1990/91:42 s. 50 och prop. 2004/05:142 s. 53–54. 1990/91:42 s. 38–40 och prop. 2004/05:142 s. 35. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen platser, t.ex. en MTF-plattform, omfattas inte och behöll därför den begränsning som innebär att endast ageranden vid handel på värdepappersmarknaden var straffbara avseende dessa instrument. När direktivets tillämpningsområde nu har utvidgats finns det inte längre utrymme för en sådan åtskillnad. Begreppet handel på värdepappersmarknaden kan därför utmönstras ur lagen och 6 § marknadsmissbrukslagen blir därmed överflödig. Enligt artikel 1.3.a och 1.3.b ska direktivets bestämmelser inte tillämpas på handel inom ramen för vissa återköpsprogram och ageranden för stabilisering av finansiella instrument. En förut- sättning för att handeln i dessa fall ska vara undantagen är att den sker i enlighet med artikel 5 i marknadsmissbruksförordningen. I artikel 5.1 och 5.2 anges de grundläggande förutsättningarna för att ett återköpsprogram ska vara undantaget. Programmet ska vara offentliggjort och transaktioner inom ramen för programmet ska rapporteras till den behöriga myndigheten, offentliggöras och ske inom vissa gränser vad gäller priser och volymer. För att undan- taget ska vara tillämpligt krävs också att syftet med programmet är att minska aktiekapitalet hos emittenten, att fullgöra konvertering av skuldinstrument (konvertibler) eller för att fullgöra skyldigheter enligt options- eller aktiesparprogram för anställda. För att stabili- sering av finansiella instrument ska vara undantaget krävs enligt artikel 5.4 att stabiliseringen sker , att den offentliggörs och rapporteras till den behöriga myndigheten samt att transaktionerna sker inom vissa gränser vad gäller pris. Ytterligare detaljer om förutsättningarna för undantaget kommer att anges i delegerade akter från kommissionen. Undantaget för återköpsprogram och stabilisering motsvarar i princip undantaget i artikel 8 marknadsmissbruksdirek- tiv, där förutsättningarna för undantagets tillämpning anges i kom- missionens förordning (EG) nr 2273/2003 av om genomförande av och rådets direktiv /6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument. Enligt artikel 1.3.c i marknadsmissbruksdirektivet ska direk- tivets bestämmelser inte heller tillämpas på transaktioner, order eller ageranden som utförs i penningpolitiska syften eller för han- Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen teringen av växelkurser eller offentlig skuld. Inte heller aktiviteter från det allmännas sida avseende klimat-, jordbruks- eller fiske- politik ska omfattas. En närmare precisering av vilka aktörer och aktiviteter som omfattas av undantaget i artikel 1.3.c finns i arti- kel 6 i marknadsmissbruksförordningen, till vilken direktivet hän- visar. Det rör sig om ageranden från en medlemsstat, kommissionen, ESCB och nationella centralbanker. Även andra myndigheter i medlemsstater som agerar för statens räkning omfattas. Genomförande i svensk rätt Förslag: En bestämmelse tas in i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument som undantar ageranden i återköpsprogram och för stabilisering av finansiella instrument enligt artikel 5 i marknadsmissbruks- förordningen samt sådana åtgärder från de offentliga institu- tioner som anges i artikel 6 i förordningen från lagens tillämp- ningsområde. Undantaget i artikel 8 direktiv genomfördes i svensk rätt genom 9 § marknadsmissbrukslagen, som anger att lagens bestäm- melser om insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan inte ska tillämpas på handel med egna aktier i återköpsprogram eller på stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 2273/2003. Bestäm- melsen bör behållas i sak, men för att genomföra artikel 1.3.a och 1.3.b i marknadsmissbruksdirektivet bör den hänvisa till artikel 5 i marknadsmissbruksförordningen. Det saknas i svensk rätt regler som fullt ut motsvarar undan- taget i artikel 1.3.c avseende vissa offentliga organs ageranden i vissa syften. I 14 § marknadsmissbrukslagen undantas agerande från och riksgäldens sida. För att genomföra arti- kel 1.3.c behövs dock ett vidare undantag. Det bör utformas så att det hänvisar till de institutioner och ageranden som pekas ut i artikel 6 i marknadsmissbruksförordningen. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen I artikel 2.4 i marknadsmissbruksdirektivet definieras insider- information som sådan information som avses i artikel 7.1–7.4 i marknadsmissbruksförordningen. Den egentliga definitionen finns således i förordningen och inte i direktivet och är mycket om- fattande. Enligt förordningen är insiderinformation: Information av specifik natur som inte har offentliggjorts, som direkt eller indirekt rör en eller flera emittenter eller ett eller flera finansiella instrument och som, om den offentliggjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inverkan på priset på dessa finansiella instru- ment eller på priset på relaterade finansiella derivatinstrument. När det gäller råvaruderivat: information av specifik natur som inte har offentliggjorts, som direkt eller indirekt rör ett eller flera sådana derivat eller som direkt rör relaterade spotavtal avseende råvaror och som, om den offentliggjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inver- kan på priset på dessa derivat eller relaterade spotavtal avseende råvaror och där detta är information som rimligen kan förväntas offentliggöras eller som ska offentliggöras i enlighet med lagar och andra bestämmelser på unionsnivå eller nationell nivå, marknads- regler, standardavtal, praxis eller sedvänja, på de relevanta råvaru- derivatens marknader eller spotmarknaderna. När det gäller utsläppsrätter eller auktionerade produkter baserade på sådana: information av specifik natur som inte har offentliggjorts, som direkt eller indirekt rör ett eller flera sådana instrument och som, om den offentliggjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inver- kan på priset på sådana instrument eller på priset på relaterade finan- siella derivatinstrument. För personer som har som uppgift att genomföra handelsorder avseende finansiella instrument ska med insiderinformation även avses informa- tion som lämnats av en uppdragsgivare och rör dennes ännu ej genomförda handelsorder avseende finansiella instrument, som är av specifik natur, som direkt eller indirekt rör en eller flera emittenter eller ett eller flera finansiella instrument och som, om informationen offentliggjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inverkan på priset på dessa finansiella instrument, på priset på relaterade spotavtal av- seende råvaror eller på priset på relaterade finansiella derivatinstru- ment. 2.Vid tillämpning av punkt 1 ska information anses vara av specifik natur om den anger omständigheter som föreligger eller rimligtvis kan komma att föreligga eller en händelse som har inträffat eller som rimligtvis kan förväntas inträffa och om denna information är tillräckligt speci- Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen fik för att göra det möjligt att dra slutsatser om omständigheternas eller händelsens potentiella effekt på priserna på finansiella instru- ment eller på relaterade finansiella derivatinstrument, på relaterade spotavtal avseende råvaror eller på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter. I fråga om en över tiden pågående process som syftar till att förverkliga, eller som resulterar i, vissa omständigheter eller en händelse, kan i detta hänseende de framtida omständigheterna eller den framtida händelsen och även de mellanliggande stegen i den processen som är knutna till förverkligandet av de framtida omstän- digheterna eller den framtida händelsen anses vara specifik informa- tion. 3.Ett mellanliggande steg i en över tiden pågående process ska anses vara insiderinformation om den i sig uppfyller de kriterier för insider- information som avses i denna artikel. 4.Vid tillämpning av punkt 1 ska information som, om den offentlig- gjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finan- siella instrument, finansiella derivatinstrument, på relaterade spot- avtal avseende råvaror eller på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter avse information som en förnuftig investerare sanno- likt skulle utnyttja som en del av grunden för sitt investeringsbeslut. När det gäller deltagare på marknaden för utsläppsrätter med samlade utsläpp eller en installerad tillförd effekt på eller under den tröskel som fastställts i enlighet med artikel 17.2 andra stycket, ska information om deras fysiska verksamhet inte anses ha en väsentlig inverkan på priset på utsläppsrätter, på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter eller på finansiella derivatinstrument. Definitionen i förordningen utgår visserligen från definitionen direktiv, men är ändrad i vissa avseenden och innehåller de delar av förklaringar och vidareutvecklingar som finns i genom- förandedirektiv från kommissionen. Detta gäller t.ex. förklaringen av begreppet i förhållande till råvaruderivat som finns i genom- förandedirektivet 2004/72/EG och utvecklingen av vad som avses med att informationen är av specifik natur som tidigare fanns i genomförandedirektivet /124/EG. Utöver det som redan fram- går av artikeln kommer definitionen, när det gäller råvaruderivat, att preciseras ytterligare i Esmas riktlinjer (artikel 7.5 i förord- ningen). I detta sammanhang kan anmärkas att det pågår mål vid angående tolkningen av definitionen av insiderinformation.10 En fransk domstol har begärt förhandsavgör- ande av rörande innebörden av artikel 1.1 marknadsmissbruksdirektiv och artikel 1.1 i kommissionens direk- 10 Mål C-628/13. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen tiv 2003/124/EG (genomförandedirektivet). Frågan i målet, som inte är avgjort, gäller om information kan betraktas som specifik i den mening som avses i dessa bestämmelser endast om informa- tionen med tillräckligt hög grad av sannolikhet ska kunna antas ha en potentiell inverkan i en viss riktning på priset på berörda finan- siella instrument när den har offentliggjorts. Genomförande i svensk rätt Förslag: Den nuvarande definitionen av insiderinformation i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument ersätts med en direkt hänvisning till marknadsmissbruksförordningens definition. Den svenska definitionen av insiderinformation finns i 1 § 1 mark- nadsmissbrukslagen och säger att insiderinformation är informa- tion om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instru- ment. Den är alltså betydligt kortare än både definitionen i marknadsmissbruksförordningen och definitionen direk- tiv. Det finns i svensk rätt ingen lag eller annan författning som genomfört de ytterligare preciseringar av begreppet som skett i kommissionens genomförandedirektiv. Vid genomförandet ansågs de delar av direktiv och kommissionens genomförande- direktiv som inte uttryckligen skrevs ut i lagtexten ändå omfattas av den svenska definitionen.11 Definitionen från insiderstrafflagen fördes därför oförändrad över till marknadsmissbrukslagen. I och med det nya marknadsmissbruksdirektivet uppstår den något märkliga situationen att direktivet, som ska genomföras genom lagstiftning nationellt, i sin definition av insiderinformation hänvisar direkt till förordningen, som i denna del inte ska genom- föras med någon nationell lagstiftning. Syftet med hänvisningen torde vara att det endast ska finnas en definition av begreppet insiderinformation, nämligen den som finns i marknadsmissbruks- förordningen. I det perspektivet, och för att uppnå ett så direktiv- nära genomförande som möjligt, bör vi inte ha en egen svensk definition. Den svenska lagen bör i stället hänvisa direkt till defini- tionen i marknadsmissbruksförordningen. 2004/05:142 s. 54–56. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen 13.3.2Uppsåt i förhållande till insiderinformation Förslag: Kravet på uppsåt ska även i fortsättningen gälla i förhållande till att information är insiderinformation. I avsnitt 9.4 finns utredningens överväganden om hur det krimi- naliserade området för marknadsmissbruk bör vara avgränsat. Enligt utredningen bör det inte uppställas några ytterligare krav än att det ska vara fråga om uppsåtliga gärningar av minst normalgraden. Det är emellertid inte helt tydligt hur det i marknadsmiss- bruksdirektivet förhåller sig med kravet på uppsåt i förhållande till att informationen i fråga är insiderinformation. Å ena sidan finns ett uttryckligt uppsåtskrav i detta avseende som gäller för alla personer som fått insiderinformation på annat sätt än de personer som anges i artikel 3.3.a–d.12 Å andra sidan är det enligt artikel 3.1 bara uppsåtliga ageranden som ska straffas som brott. Som har konstaterats ger direktivet medlemsstaterna ett visst utrymme att välja i vilken utsträckning marknadsmissbruk ska bestraffas som brott. Detta ska, när det gäller insiderhandel, enligt artikel 3.1 ske i åtminstone allvarliga fall. I skäl 11 räknas upp en rad exempel på kriterier för att avgöra vad som är allvarliga fall. Där nämns visserligen inte uppsåt som ett kriterium men uppräkningen är just exempel och kan inte anses uttömmande. Att använda uppsåt, i förhållande till om informationen i fråga är insiderinformation, som ett kriterium för att sortera ut allvarligare fall får anses förenligt med direktivet. Med en sådan lösning spelar det inte heller någon roll hur man ska tolka de oklarheter beträffande uppsåt som finns i artikel 3. Det bör därför i svensk rätt finnas ett krav på uppsåt även i förhållande till att informationen är insiderinforma- tion. Det innebär att för att någon ska straffas för insiderbrott bör det krävas att personen i fråga hade uppsåt i förhållande till att informationen var insiderinformation, oavsett om personen har fått insiderinformation genom sin ställning eller på annat sätt. Så är fallet om en person inte hyser några egentliga tvivel om att det är insiderinformation. Detsamma gäller då personen har insett att det 12 Förbudet mot insiderhandel ska, enligt artikel 3.3, tillämpas dels den som har fått insider- information till följd av sin position, som styrelseledamot eller ledningsperson hos en emittent, som aktieägare eller som anställd eller uppdragstagare, dels den som har fått informationen genom kriminella aktiviteter. Som bestämmelsen i artikeln är utformad krävs det alltså uppsåt i förhållande till om informationen är insiderinformation endast för personer som inte har fått insiderinformation genom sin ställning eller genom brott. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen fanns en risk för att det var fråga om insiderinformation, men skulle ha handlat likadant även om han faktiskt haft full insikt. När det gäller överträdelser av marknadsmissbruksförord- ningens förbud mot insiderhandel och olagligt röjande av insider- information kommer dock kravet på uppsåt i förhållande till insider- information att gälla bara om det är fråga om personer som inte fått informationen genom sin position, som styrelseledamot eller led- ningsperson hos en emittent, som aktieägare eller som anställd eller uppdragstagare. Om åklagaren bedömer att det inte kommer att gå att bevisa att en sådan person har haft uppsåt i förhållande till att det var fråga om insiderinformation bör ärendet hanteras den administrativa vägen, se om vägvalet i avsnitt 9.5. 13.3.3Har eller får insiderinformation? Förslag: Det straffbara området för insiderbrott och obehörigt röjande av insiderinformation utvidgas från att omfatta den som får insiderinformation till den som har insiderinformation. Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska det vara straffbart för den som förfogar över insiderinformation att vidta vissa åtgärder, t.ex. att köpa, sälja, eller råda någon annan att köpa eller sälja finansiella instrument. Detsamma gäller enligt direktiv. Den svenska lagtexten har dock varit utformad så att det är den som får insiderinformation som kan göra sig skyldig till insiderbrott. föreslog att ordalydelsen skulle ändras i enlighet med direktivet, dock utan att motivera förslaget. Utredningen använde dock inte begreppet förfogar över utan har. Efter kritik från några remissinstanser om att denna utvidgning av straffansvaret skulle innebära att t.ex. egna avsikter avseende förvärv och avyttringar skulle omfattas, behölls den då- varande utformningen.13 En ändring från får till har skulle innebära en utvidgning av det straffbara området och en åklagare skulle i ett mål om insider- brott inte längre behöva visa hur en tilltalad har fått tillgång till informationen, bara att han eller hon hade tillgång till den. De legitima förfaranden som remissinstanserna lagstiftnings- ärende befarade skulle komma att omfattas, t.ex. vetskap om egna 2004/05:142 s. 59. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen avsikter, är dock undantagna som just legitima förfaranden där insiderinformation inte ska anses ha utnyttjats, se artikel 3.8 i direktivet. För att åstadkomma ett direktivnära genomförande bör lagtexten ändras så att de ageranden som utgör insiderhandel eller otillbörligt röjande av insiderinformation blir straffbara när man har insiderinformation. I direktivet anges, som framgått, att det är den som förfogar över insiderinformation som kan göra sig skyldig till insiderbrott. På ett generellt plan finns det åtminstone en nyansskillnad mellan att förfoga över något och att ha något. Ett förfogande kan t.ex. vara inskränkt på olika sätt. I förhållande till en immateriell företeelse som insiderinformation är det dock svårt att se att det skulle vara någon skillnad mellan att ha informationen och att förfoga över den. I den engelska språkversionen används ordet posesses vilket enligt utredningens bedömning ligger språkligt närmare har än förfogar över. I den svenska lagtexten bör därför det enklare ordet har användas i stället för förfogar över. Enligt artikel 3.2 i marknadsmissbruksdirektivet är det fråga om insiderhandel om någon har tillgång till insiderinformation och utnyttjar denna, antingen för att själv handla eller för att förmå någon annan att göra det. Samma krav på att utnyttja informa- tionen finns i artikel 8.1 i marknadsmissbruksförordningen. I både direktivet och förordningen finns således ett s.k. utnyttjande- rekvisit. Enligt skäl 24 i förordningen är dock det faktum att en person har haft tillgång till insiderinformation och sedan handlat, eller förmått någon annan att handla, en presumtion för att per- sonen i fråga också har använt insiderinformationen.14 Samma synsätt anlade i det s.k. Spector Photo-fallet;15 där med tillägget att den anklagade måste ha rätt att till sitt försvar motbevisa presumtionen. 14Enligt skäl 17 i direktivet ska förordningen beaktas vid tillämpningen av direktivet, så presumtionen får anses gälla även i direktivet. 15Mål C-45/08 m.fl. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Genomförande i svensk rätt Förslag: Något generellt utnyttjanderekvisit införs inte i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Däremot kompletteras lagen med en bestämmelse om att en tilltalad går fri från ansvar om han eller hon kan visa att insiderinformation inte har utnyttjats. I rekvisiten för insiderbrott enligt svensk rätt finns inget utnyttjande- rekvisit. Ett utnyttjanderekvisit på EU-nivå finns marknadsmissbruksdirektiv, men vid genomförandet av direktivet ansågs ett sådant rekvisit medföra stora bevis- och bedömnings- svårigheter vid tillämpning av straffbestämmelserna. Något gene- rellt utnyttjanderekvisit hade inte tidigare funnits i den svenska lagen och lagstiftaren ansåg att effektivitetshänsyn och behovet av klarhet i lagtexten vägde tyngst varför något utnyttjanderekvisit inte infördes.16 Utgångspunkterna är i stort sett desamma som vid genom- förandet av marknadsmissbruksdirektiv. Det är även nu fråga om ett minimidirektiv som inte hindrar medlemsstaterna att ha strängare regler, och de bevis- och bedömningssvårigheter som skulle uppstå med ett utnyttjanderekvisit är desamma nu som då. Frågan är om senare tids rättsutveckling, bl.a. genom Spector Photo-fallet, förändrar saken. I Spector Photo-fallet uttalade att direktivets utnyttjanderekvisit skulle tolkas som en presumtion, men att den anklagade måste ha rätt att förvara sig mot presumtionen genom att motbevisa den. I fallet hade de nationella (belgiska) reglerna om insiderhandel tidigare haft ett utnyttjanderekvisit men detta togs bort . Därefter var förbudet mot insider- handel utformat i princip som enligt de svenska reglerna. Företaget , vars aktier var upptagna till handel på Euronext , hade återköpt egna aktier som man hade tillgång till insiderinformation, som när den offentlig- gjordes ledde till att kursen på Spector Photos aktier steg. Anled- ningen till återköpen var att företaget behövde aktierna för att kunna fullgöra sina åtaganden enligt aktieoptionsprogram för de anställda. De belgiska myndigheterna beslutade om sanktionsavgifter för Spector Photo. Företaget ansåg att man inte hade utnyttjat 16 Se prop. 2004/05:142 s. 59–60. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen insiderinformation och därför inte borde ha drabbats av några sanktioner enligt den lagstiftning som var tillämplig för transaktionerna.