sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — har konstaterat att det ofta saknas en dokumenterad koppling mellan de investeringsförslag som lämnas till kunden och kundens önskemål och ekonomiska förutsätt- ningar.24 I inspektionens Tillsynsrapport konstaterade myndig- heten vid en granskning av distributörer av strukturerade produk- ter att de i flera fall inte dokumenterat på vilka grunder rådgivaren hade lämnat sin rekommendation. har också vid åtminstone åtta tillfällen ingripit mot företag som underlåtit att dokumentera rådgivningstillfällena på ett korrekt sätt.25 I ett ärende som behandlades av saknades helt dokumentation från rådgivningstillfället.26 23Som exempel på beslut där avsaknaden av dokumentation har ansetts vara vårdslös kan nämnas beslut (änr 2011-0311) och beslut (änr 2010- 3509). Som exempel på motsatt ståndpunkt kan nämnas beslut (änr 2008-7932) och beslut (änr 2010-6080). 24Finansinspektionens rapport på finansmarknaden (2009:10), s. 18. 25Beslut (dnr 10-4543), beslut (dnr 10-6683), beslut (dnr 11-1104), beslut (dnr 10-10416), tre beslut den 10december 2012 (dnr 11-12153, 11-8616 och 12-2525) samt beslut (dnr 12-5043). 26Beslut (änr 2007-5600), referatärende. I avsaknad av dokumentation lades konsumentens uppgifter till grund för vad som förekom vid rådgivningstillfället. Rådgivningen, som resulterade i att konsumenten investerade i en försäkring där de underliggande produkterna var en derivatplacering på ett indiskt aktieinnehav, Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt 9.2.8Brister i informationsinhämtning och i lämplighetsbedömningen har i en undersökning27 av distribution av struk- turerade produkter uppmärksammat att företagen (värdepappers- institut och försäkringsförmedlare) i många fall inte inhämtar till- räcklig information om kundens riskvilja och riskprofil – i flera fall var t.ex. informationen om kundens riskvilja och riskprofil otill- räcklig för att bedöma vilken risknivå som var lämplig för kunden. I flera fall framgick det inte av dokumentationen om det var bolagets riskanalys, kundens önskade risk eller de föreslagna produkternas risk som avsågs med den dokumenterade risknivån. Brister i före- tagens informationsinhämtning och bristande analys av den inhäm- tade informationen ökar enligt risken för att företagen rekommenderar sina kunder produkter som inte är lämp- liga för dem. har också i sin tillsyns- verksamhet vidtagit åtgärder mot företag som brustit i informat- ionsinhämtningen från kunderna och i lämplighetsbedömningen.28 har i ett beslut från 201129 haft att ta ställning till om det var förenligt med god rådgivningssed att rekommendera ett äldre par () att med hjälp av ett stort lån finansiera en investering i en kapitallivränta och en kapitalförsäkring, som inne- höll fyra aktieindexobligationer. Nämnden konstaterade att det inte i dokumentationen från rådgivningstillfället fanns någon in- formation om konsumenternas tidigare erfarenhet av finansiella produkter, riskbenägenhet eller placeringshorisont. Med hänsyn till den situation som konsumenterna befann sig i, fann nämnden att försäkringsförmedlaren inte borde ha lämnat dem den aktuella rekommendationen. Försäkringsförmedlaren hade inte heller informerat konsumenterna på ett godtagbart sätt om konsekven- serna av rekommendationen. Rådgivningen stod därför i strid med god rådgivningssed. I tre ärenden från 201230 har funnit att försäkringsför- medlaren brutit mot god rådgivningssed och mot omsorgsplikten bedömdes av som vårdslös. Bolaget rekommenderades därför att återbetala det inve- sterade beloppet. 27Finansinspektionens Tillsynsrapport , s. 13. 28Beslut (dnr 12-2525 och 11-12153) samt (dnr 12- 5043). 29Beslut (änr 2010-5078). 30Beslut (änr 2011-6294, 2011-6282 samt 2011-6648). Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Bakgrunden till besluten var i korthet att kon- sumenterna lämnat information till rådgivaren om att de önskade investera i lågriskprodukter med en relativt kortsiktig placerings- horisont. Trots detta rekommenderade förmedlaren konsumenten att investera i produkter som bolaget själv bedömde var långsiktiga investeringar och som bolaget hade graderat till tre respektive två på en femgradig riskskala (där ett var lägsta risknivå och fem högsta risknivå). Eftersom rekommendationerna inte motsvarade konsu- menternas önskemål fann nämnden att förmedlaren brutit mot god rådgivningssed och mot omsorgsplikten. 9.2.9Brister i information om finansiella instruments egenskaper och risk Konsumentbyråerna har framhållit att det ofta inte är självklart för konsumenterna vilka risker de utsätter sitt sparande, eller sin privatekonomi, för när de väljer en viss placering. Riskerna beskrivs inte tillräckligt tydligt av rådgivaren, som hellre vill prata om möjligheterna med placeringen. Konsumenterna ges enligt byråerna därför inte förutsättningar för att ta ställning till om de är beredda att ta den risk som är förenad med placeringen. Informationen från rådgivaren är även i övrigt för svår att ta till sig för konsumenten vid ett enda rådgivningstillfälle och det förekommer att det tar för konsumenten innan han eller hon förstår vad det är för pro- dukt han eller hon har investerat i. Annorlunda uttryckt får konsu- menterna inte hjälp med att ställa relevanta eller för investeringen avgörande frågor för att på så sätt bredda sitt beslutsunderlag. I sämsta fall leder det till att konsumenten inte fattar medvetna beslut utifrån den rådgivning som lämnats. Även sådana situationer är exempel på när konsumentens intressen inte tas tillvara av råd- givaren. I ovan nämnda undersökning om marknadsföring av finansiella tjänster uppger av de som har erfarenhet av att ha köpt finan- siella tjänster i gruppen 23–att de inte är nöjda med den information om risk som de fått. Dessutom visar de erfarenheter som Konsumentbyråerna har att konsumenten till följd av sina personliga egenskaper ofta hamnar i ett underläge i förhållande till rådgivaren. Inte sällan har konsu- menten ett stort förtroende för rådgivaren, han eller hon vill inte vara besvärlig, eller framstå som okunnig, och ifrågasatta rådgiva- Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Det är också vanligt förekommande att konsumenten har ett dålig samvete och upplever att han eller hon borde ta tag i sin privatekonomi, och upplever det som en lättnad när någon erbjuder en lösning, oavsett om det för konsumenten är en bra lösning eller inte. Följden av konsumentens agerande är att informationsunder- läget inte avhjälps.31 Även har i sin tillsyn funnit brister i inform- ationen till konsumenterna. I ett beslut från har inspektionen meddelat ett värdepappersinstitut en anmärkning, bl.a. till följd av att bolaget brustit i sin informationsskyldighet gentemot sina kunder om finansiella instrument. Bolaget hade inte tillhandahållit sina kunder någon information om de finansiella instrument som bolaget erbjöd. I ett annat beslut från fann inspektionen att den information som bolaget lämnat till sina kunder varit så bristfällig att det kunde ifrågasättas om kunden haft möjlighet att alls bedöma produktens avkastningspotential och risk. Avtalsdokumentationen och annan för kunden tillgänglig information avseende produkten var bristfäl- lig, vilseledande och svårtydbar. Direkt felaktig information om villkoren i en försäkring34 och felaktig information om risken med en produkt35 har av bedömts medföra en skadeståndsskyldighet för rådgivaren. En för tillfället mycket omdebatterad fråga är den om rådgivarnas intressekonflikter. Sådana konflikter kan uppstå på flera grunder, t.ex. till följd av interna försäljningsmål, och kan på ett olämpligt sätt förmå rådgivare att verka för att konsumenten ska köpa en viss produkt eller överhuvudtaget köpa någon produkt. Den mest om- debatterade, och förmodligen vanligaste, orsaken till intressekon- flikter torde vara att rådgivaren får provision från den som till- 31Av de som köpt finansiella tjänster uppger (bland de ) att de själva och inte säljaren hade det avgörande inflytandet beträffande val av pro- dukt/produkter, att inflytandet var lika stort från bägge parter och att det var säljaren som hade det avgörande inflytandet (bland de mellan 66–). 32Beslut med dnr 12-2527. 33Beslut med dnr 11-12153. 34Beslut (änr 2010-7407). 35Beslut (änr 2010-8588). Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt handahåller de produkter som rådgivaren rekommenderar till kun- derna.36 Provisioner kan falla ut , t.ex. direkt när kunden tecknar sig för produkten (s.k. up front-provision), eller löpande. Storleken på provisionen kan också variera kraftigt mellan olika produkter och mellan olika producenter. Enligt , som granskat förekomsten av pro- visioner hos försäkringsförmedlare, finns det en klar risk att för- säkringsförmedlaren inte agerar långsiktigt om stora delar av ersätt- ningen för försäkringsperioden utbetalas direkt i samband med att försäkringen tecknas eller ett finansiellt instrument köps.37 En undersökning som inspektionen genomförde bland 323 försäkringsförmedlare visade att av dessa uppbar ersätt- ning genom provisioner.38 Huruvida dessa förmedlare även till- handahöll rådgivning mot arvode framgår inte av Finansinspektion- ens rapport. Den utbredda förekomsten av provisioner innebär att risken för att det ska uppstå intressekonflikter som medför negativa konse- kvenser för konsumenterna är uppenbar. Även Konsumentbyrå- erna pekar på att bruket av provisioner innebär en risk för att råd- givaren inte ger konsumenten det bästa rådet utan i stället väljer att ge råd om den produkt som ger högst provision. Den information som lämnats av bl.a. Konsumentbyråerna och tyder på att den informations- och dokument- ationsskyldighet som följer av rådgivningslagen, försäkringsför- medlingslagen och värdepappersmarknadslagen inte är tillräcklig för att undanröja de intressekonflikter som kan uppkomma. Finans- inspektionen har också i sin tillsynsverksamhet noterat att det före- har på uppdrag av genomfört en konse- kvensanalys av olika modeller för hantering av intressekonflikter vid försäkringsförmedling. I uppdraget ingick att kartlägga marknaden för försäljning av och rådgivning avseende för- säkringar samt att analysera effekterna av olika modeller för försäkringsförmedling, se Konsekvensanalys av olika modeller för att hantera intressekonflikter vid försäkringsförmedling. 37Se , s. 15. 38Se i det finansiella systemet 2012, s. 33. I TNS Sifo- undersökningen av marknadsföring av finansiella tjänster sade sig av de som svarat ha erfarenhet av att ha köpt finansiell rådgivning. Många av dessa () kände inte till om deras rådgivare får någon provision från de företag vars produkter, t ex fonder, han eller hon ger råd om att välja. Bland dem som känner till/kan uttala sig om detta är det något fler som uppger att rådgivaren får provision () än som uppger motsatsen (). En majoritet () tror dock att det är ganska eller mycket vanligt att rådgivare som har pro- vision säljer produkter som konsumenten inte behöver eller som inte är lämpliga. tror inte detta förekommer alls eller att det är mycket ovanligt. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt kommer att värdepappersinstitut och försäkringsförmedlare under- låter att informera sina kunder om att de får provision.39 9.2.11Avsaknad av betänketid och av ångerrätt Konsumentbyråerna har uppgett att ett av de problem som de har uppmärksammat i sin verksamhet är att konsumenterna förmås att ingå avtal om köp av finansiella produkter redan vid det första råd- givningstillfället. Detta trots att konsumenterna inte alls har bråt- tom. Konsumenten upplever att rådgivaren driver på för att få ett avtalsslut, och kan t.ex. rekommendera produkter som bara går att teckna fram till ett visst näraliggande datum. Konsumenterna ges inte tid för reflektion över den av rådgivaren föreslagna rekom- mendationen och hinner inte sätta sig in i hur produkten fungerar. Konsumenten vet alltså inte alltid vad det är han eller hon köper för produkt eller vilka risker som är förenade med den. Detta kan, i förening med att det saknas ångerrätt för ingångna avtal (med undantag för livförsäkringsavtal), få långtgående negativa konse- kvenser för konsumenten. Varken rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen eller vär- depappersmarknadslagen innehåller några bestämmelser om betän- ketid eller ångerrätt vid ingångna avtal om köp av finansiella tjäns- ter eller finansiella instrument. Distans- och hemförsäljningslagen innehåller visserligen bestämmelser om ångerrätt vid distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument, men bestämmel- serna är inte tillämpliga vid distansavtal om finansiell tjänst eller överlåtelse av finansiellt instrument och priset beror på sådana sväng- ningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen.40 Livförsäkringar, som utgör en stor del av den totala marknaden, omfattas dock av ångerrätten vid distansavtal och ångerfristen är då 30 dagar.41 Som framgår av avsnitt 10.2.6 och 10.2.7 är det inte helt problemfritt att stärka konsumentskyddet genom att införa betänketid och ångerrätt. 39Se t.ex. två beslut (dnr 12-2527 och 12-5043). 403 kap. 2 § 1 DHL. Se även avsnitt 5.3.7. 413 kap. 7 § DHL. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt När det gäller försäkringsförmedlare har på- talat brister i den nuvarande hanteringen av tillståndsgivningen. Ett flertal försäkringsförmedlare som har varit föremål för tillsynsakti- viteter har under pågående granskning själva valt att återlämna sina tillstånd, med påföljd att återkallat tillstånden och därför inte kunnat fullfölja sin tillsyn. Försäkringsförmedlarna har sedermera återkommit till med en ny ansökan om tillstånd. , som till följd av regel- verket har svårt att neka aktören tillstånd när den tidigare åter- kallelsen inte skett till följd av någon konstaterad överträdelse av regelverket, har med anledning av den nya ansökan beviljat förmed- laren tillstånd på nytt. Orsaken till detta är att det enligt före- skrifter föreligger hinder mot att meddela nytt tillstånd om den som ska förmedla försäkringar eller ingå i ledningen har fått ett tillstånd återkallat enligt 8 kap. 1 § FFL.42 Den bestämmelse i försäkringsförmedlingslagen som det hänvisas till avser nämligen endast den situationen att Finans- inspektionen beslutat att återkalla tillståndet till följd av att till- ståndshavaren åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen, enligt före- skrifter som har meddelats med stöd av lagen, eller enligt andra för- fattningar som reglerar försäkringsförmedlarens verksamhet, eller föreskrifter som har meddelats med stöd av sistnämnda författ- ningar. Den avser alltså inte den situationen då återkallat tillståndet till följd av att tillståndshavaren förklarat sig avstå från det (8 kap. 2 § FFL). Någon grund för Finansinspekt- ionen att vägra tillstånd vid en förnyad ansökan finns således inte, om den tidigare återkallelsen skett på initiativ av förmedlaren själv. Detta oavsett om det pågått ett tillsynsärende eller inte. Vid utformningen av föreskriften har haft att ta hänsyn till att försäkringsbolag har att göra vandelspröv- ningen av anknutna försäkringsförmedlare, och att det därför måste finnas mycket tydliga regler om vad som ska kontrolleras och hur kontrollen i praktiken ska gå till.43 Eftersom försäkringsbolag i regel inte har kunskap om påbörjade men inte 424 kap. 2 § 2 FFFS 2005:11. 2004/05:133, s. 67. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt avslutade tillsynsärenden, har inspektionen därför funnit det nöd- vändigt att utforma föreskrifterna på ovan nämnda sätt. har uppmärksammat problemet med för- säkringsförmedlares tillståndsgivning och frågan behandlas för när- varande inom departementet. Det saknas därför skäl för utredning- en att resonera kring olika förslag i denna del. 9.3.2Uppdelningen av tillsynen mellan och Av rådgivningslagen framgår att utövar tillsyn enligt lagen. tillsynsområde är dock kraftigt beskuret genom att det anges att utövar tillsyn enligt lagen över de företag som har tillstånd från inspektionen för sin verksamhet.44 Även när det gäller investerings- rådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen är det som utövar tillsyn. Både och har uppgett att de anser att samarbetet myndigheterna emellan fungerar bra. Det kan dock, åtminstone i teorin, tänka sig att myndigheterna gör olika bedömning av vilken myndighet som har att utöva tillsyn över en viss aktör. Det finns därmed en risk för att ingen av myn- digheterna anser sig ha befogenhet att utöva tillsyn över aktören.45 Det omvända, att båda myndigheterna anser sig behöriga att utöva tillsyn, är naturligtvis inte heller önskvärt. Det finns också en risk för att myndigheterna gör olika bedöm- ningar i likartade ärenden. Samarbetet mellan myndigheterna med- för också en risk för att den ena myndigheten menar att den andra prioriterar en fråga och att det därför inte finns anledning för myn- digheten att själv prioritera frågan. 448 § LFR. 45En situation som torde kunna uppkomma om anser att verksamheten är tillståndspliktig enligt värdepappersmarknadslagen (men drivs utan tillstånd) och Finans- inspektionen anser att verksamheten inte är tillståndspliktig. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Enligt de bestämmelser om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter som finns i rådgivningslagen är näringsidkaren skyl- dig att ersätta konsumenten för ren förmögenhetsskada (6 §).46 Av förarbetena framgår att det är det negativa kontraktsintresset som ersätts genom skadeståndet, dvs. konsumenten har vid vårdslös rådgivning rätt att få tillbaka de pengar han eller hon har investe- rat.47 Det har från flera håll ifrågasatts om den ersättningsgilla skadan bör vara begränsad till det negativa kontraktsintresset.48 Alternati- vet är att ersättningen ska omfatta det positiva kontraktsintresset, dvs. att konsumenten även borde ha rätt till ersättning motsvarande den vinst han eller hon skulle ha kunnat göra vid en alternativ placering. Detta under förutsättning att konsumenten kan styrka att en viss annan placering skulle ha gjorts om den vårdslösa rådgiv- ningen inte ägt rum. Konsumentbyråerna har även pekat på att det i beslut från förekommer rekommendationer som mer liknar hävning, dvs. rekommendationen innebär att det aktuella företaget ska ta över en produkt om bindningstiden för produkten inte löpt ut som konsumenten ska återfå det investerade beloppet. Nämnden har också i ett antal beslut angett att återbetalningssituationen lik- nar vad som gäller vid hävning på grund av ett kontraktsbrott.49 Detta förfarande synes vara en praxis som utarbetats uteslutande i och utredningen har inte påträffat något rättsfall från dom- stol där domslutet har hävningsliknande karaktär. Ur konsument- skyddssynpunkt är det oklara rättsläget i detta hänseende otill- fredsställande, eftersom det riskerar att leda till att en konsument vid en talan i domstol utformar sina yrkanden på ett felaktigt sätt och därmed riskerar att misslyckas med att fullgöra sin bevisbörda. 46Motsvarande bestämmelse finns i försäkringsförmedlingslagen. 2002/03:133, s. 32 f. 48Se t.ex. Korling (2010), s. 584 49Se t.ex. beslut (änr 2012-03624 och 2012-04195) samt beslut den 19december 2012 (änr 2011-6294, 2011-6282 och 2011-6648). Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt 9.4.2Bevisbördans placering vid bristfällig dokumentation Det har även ifrågasatts om den placering av bevisbördan som anges i förarbetena till rådgivningslagen är utformad på ett ända- målsenligt sätt.50 I förarbetena anges att om rådgivaren har försum- mat sin dokumentationsplikt, ska konsumentens uppgift om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om inte råd- givaren kan visa annat. Denna formulering leder till oklarhet om bevisbördas placering t.ex. i de fall där det finns dokumentation, men konsumenten menar att den är ofullständig eller felaktig. Är det då rådgivaren som har att föra motbevisning mot konsumen- tens påstående, eller är det konsumenten som har att styrka påstå- endet? Även denna typ av oklarhet om gällande rätt riskerar med- föra rättsförluster för konsumenterna. 9.4.3Försäkringsförmedlarnas ansvarsförsäkring täcker inte alltid den lämnade rådgivningen Försäkringsförmedlare (med undantag för anknutna försäkrings- förmedlare) är skyldiga att teckna en ansvarsförsäkring för att till- stånd till försäkringsförmedling ska kunna meddelas.51 Flera ansvars- försäkringsgivare har meddelat konsumenterna beslut av innebörden att den av förmedlaren tecknade ansvarsförsäkringen inte omfattar den tillhandahållna rådgivningen. Som skäl för detta har anförts att en försäkringsförmedlare endast kan förmedla en för- säkringsprodukt inom ramen för sitt tillstånd. Rådgivning om vilka sparprodukter som försäkringen ska innehålla, är sådan rådgivning som enligt försäkringsgivarna kräver tillstånd för investeringsråd- givning och därmed en särskild tilläggsförsäkring. De konsumenter som vänt sig till bolagen med krav på ersättning för vårdslös rådgiv- ning har därmed inte fått det skydd som ansvarsförsäkringen är tänkt att ge. har i en tillsynsrapport uttalat att myn- digheten anser att tillståndet för försäkringsförmedling även bör omfatta rådgivning om finansiella instrument inom en försäkring. Tillstånd till försäkringsförmedling bör enligt inspektionen anses omfatta rådgivning såväl när försäkringen tecknas som när rådgiv- 50Korling (2010), s. 588 med där gjorda hänvisningar. 512 kap. 5 och 6 §§ FFL. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt ningen sker i ett senare skede vid omplaceringar inom försäkringen. Investeringsrådgivning inom en försäkring ändrar förutsättning- arna för utbetalningen till följd av försäkringsavtalet och bör där- med kräva tillstånd enligt lagen om försäkringsförmedling.52 Att försäkringsgivarna har en annan uppfattning än Finansin- spektionen om vad som ingår i tillståndet att driva försäkringsför- medling innebär att det finns en risk för att den för försäkringsför- medlare obligatoriska ansvarsförsäkringen inte täcker den rådgiv- ning som försäkringsförmedlaren tillhandahåller konsumenten. Risk föreligger därmed för att konsumenten i fall av vårdslös rådgivning inte har möjlighet att få ersättning ur ansvarsförsäkringen. Enligt rådgivningslagen (7 §) har konsumenten en underrättelse- skyldighet gentemot näringsidkaren i det fall han eller hon upptäcker eller bort upptäcka att skada uppkommit till följd av näringsidkarens rådgivning. Sådan underrättelse, reklamation, ska enligt nämnda bestämmelse ske inom skälig tid. Konsumenten måste också väcka talan från skadetill- fället. Med skadetillfälle avses enligt förarbetsuttalanden rådgivnings- tillfället.53 Om underrättelse inte sker inom skälig tid från det att konsu- menten upptäckt eller bort upptäcka skadan, eller om talan inte väcks från rådgivningstillfället, bortfaller konsumentens rätt till skadestånd enligt lagen. Inte sällan avser rådgivningen långsiktigt sparande t.ex. i form av pensionssparande. Den långa investeringshorisonten kan innebära att skadan visar sig långt efter rådgivningstillfället, och därmed även efter det att preskription har inträtt. För konsumenten kan det också vara problematiskt att det inte är tydligt definierat inom vilken tid reklamation ska ske. Om konsumenten är tvungen att väcka talan från rådgivningstillfället kan det innebära att konsumenten måste väcka talan innan en skada har visat sig, trots att en sådan talan sannolikt inte är möjlig att föra i domstol. 52Finansinspektionens tillsynsrapport Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, s. 21. 2002/03:133, s. 37. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Konsumentbyråerna har påtalat problem med hur förfarandet i är utformat.