sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Regeringen hade vidare i lagrådsremissen föreslagit bestämmelser som skulle genomföra artikel 47.3 och artikel 48.4 i direktivet (se 11 kap. 10 § andra stycket och 11 kap. 13 § andra stycket i lag- förslaget i lagrådsremissen i bilaga 13 till prop. 2006/07:128 s. 520 och 523). Med hänsyn till att definitionen av leverantör i lagen (nuvarande 2 kap 11 § ) skulle omfatta också grupper av leverantörer ansåg regeringen, och som Lagrådet även hade påpekat, att bestämmelserna i lagrådsremissen om tillgång till andra företags kapacitet som avsåg grupper av leverantörer var onödiga och kunde utgå (se prop. 2006/07:128 s. 401 och bilaga 14 till a.a. s. 633). I avsnitt 10.2.1 redogör utredningen för viss EU-domstolspraxis som har betydelse även för möjligheterna att åberopa annans kapacitet. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Möjligheterna för en leverantör att åberopa annans kapacitet berörs inte särskilt i skälen i LOU-direktivet. Bestämmelserna i ämnet har samlats i en artikel i , nämligen i artikel 63 under rubriken utnyttjande av andra enheters kapacitet. Artikeln är indelad i två punkter. Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet motsvarar de i artikel 47.2 och artikel 48.3 direktiv. Av punkten i LOU-direktivet följer dock att uppställda krav på viss kapacitet enbart kan uppfyllas om den eller de vars kapacitet som åberopas också utför tjänsterna eller byggentreprenaderna i fråga. Vilka dessa krav är följer av punktens hänvisning till bilaga XII till LOU-direktivet. I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en upphandlande myndighet ska kontrollera de vars kapacitet som åberopas i enlighet med artiklarna 59–61 i direktivet. Stycket avslutas med bestämmelser om att en myndighet får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Detta får göras om den vars kapacitet som åberopas av leverantören inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller befinner sig i en sådan situation att det finns förutsättningar för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Sist i stycket anges vidare att den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlems- staterna åläggas att begära, att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Av artikel 63.1 tredje stycket följer att en upphandlande myn- dighet får kräva att en leverantör och den vars kapacitet som åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kon- traktet, om kapaciteten avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelsen får anses vara ett mer preciserat exempel än det som avslutar artikel 47.2 och artikel 48.3 direktiv där det i stället talas om åtagande. Bestämmelserna i 2014 och direktiv är dock samtliga enbart exemplifierande och utesluter inte att andra krav ställs så länge de är i enlighet med upphandlings- regelverkets allmänna principer. Artikeln avslutas med en bestämmelse om grupper av leveran- törer, artikel 63.1 fjärde stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar de i artikel 47.3 och artikel 48.4 direktiv. I artikel 63.2 i LOU-direktivet finns bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet kräver att det är den leverantör Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet som har lämnat anbudet som ska utföra vissa kritiska uppgifter. Detta förutsätter att det rör sig om sådana typer av kontrakt som räknas upp i punkten, nämligen tjänstekontrakt eller bygg- entreprenadkontrakt. Möjligheten kan också utnyttjas för monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varu- kontrakt. Det anges avslutningsvis att också detta regelverk kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Kravet kan då ställas på det sättet uppgifterna ska utföras av en deltagare i gruppen. Huruvida myndigheten kan kräva att det ska vara en bestämd deltagare eller vilken som helst av deltagarna i gruppen är oklart. Utredningens förslag: Bestämmelserna om grupper av leveran- törer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet. Övriga bestämmelser om utnyttjande av andra enheters kapacitet i artikel 63 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Artikeln om utnyttjande av andra enheters kapacitet, artikel 63 i LOU-direktivet, innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. Enligt utredningens mening bör det därför övervägas om artikelns bestämmelser kan delas upp vid genom- förandet och placeras där de hör hemma utifrån systematiken i den nya lagen om offentlig upphandling. En analys av artikeln med den nya lagens systematik i åtanke ger vid handen att artikeln innehåller bestämmelser som hör hemma i kapitlena om allmänna bestämmelser, val av leverantörer, och egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leveran- törer. En nödvändig konsekvens av att artikelns bestämmelser delas upp och vid genomförandet placeras i respektive kapitel är att föreskrifternas utformning inte blir särskilt direktivnära. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet ningen av föreskrifterna måste med en sådan teknik i viss utsträck- ning styras av sammanhanget där de placeras. Enligt utredningens mening är skälen för en uppdelning tungt vägande. En sammanhållen reglering i linje med utformningen i artikeln skulle vara svårplacerad i den nya lagen och skulle oavsett placering leda till en splittring av regelverket. Detta skulle bidra till att göra ett redan komplext regelverk ytterligare svåröverblickbart. Sammantaget anser utredningen sålunda att artikeln bör delas upp vid genomförandet på ovan antytt sätt trots de risker som följer av att föreskrifterna inte kan genomföras så direktivnära som hade varit önskvärt. Byte av det företag som leverantören avser att utnyttja Bestämmelserna i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet medger att en myndighet begär att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Enligt utredningens mening framstår dessa bestämmelser inte i alla delar som helt förenliga med upp- handlingsregelverket i övrigt. I fråga om kopplingen till grunderna för uteslutning faller sig regleringen naturlig. Den del av regleringen som utredningen däremot ställer sig tveksam till är den som medger att brister i fråga om tillämpliga krav för val av leverantörer kan åtgärdas genom att leverantören bereds möjlighet att åberopa något annat företags kapacitet än det företag vars kapacitet leverantören ursprungligen hade åberopat. När det gäller följden av kopplingen till grunderna för uteslut- ning, så tycks den bli närmast densamma som när en upphandlande myndighet överväger att utesluta en leverantör. Som framgått (se avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutnings- beslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut i avsnitt 7.2.3) bygger bestämmelserna om uteslutning bl.a. på förutsättningen att leverantören ska underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. Visserligen blir åtgärden i nu aktuell situation inte att leverantören ska uteslutas. Effekten blir i stället att leverantören inte kan tilldelas kontrakt då denne inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer. Med hänsyn till att det är samma grunder det rör sig om finns det likväl anledning att hantera situationerna likartat. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantör, blir situationen en annan. Som framgått (se avsnitt 7.3.3) är utgångspunkten att en leverantörs kapacitet bedöms enligt det material som leverantören har lämnat in eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Upp- fyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning, leder det typiskt sett till att leverantören inte kan tilldelas kontrakt. Bestämmelserna om komplettering, förtydligande och färdigställ- ande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling innebär inte att myndigheten så att säga lämnar ett förhandsbesked om hur valet av leverantörer kommer att utfalla och ger de som inte avser att väljas möjlighet att komplettera materialet för att tillämpliga krav ska uppfyllas (se avsnitt 6.3.3). Vad motivet är till den i stycket närmast ovan beskriva ordningen är oklart. I förslag till direktiv (se artikel 62 i förslaget till nytt direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig) föreslogs inte någon sådana ordning inom ramen för bestämmelserna om utnyttjande av andra företags kapacitet. Såvitt utredningen har erfarit har bestämmelserna om utnyttjande av andra företags kapacitet i artikel 63 i LOU-direktivet hanterats som en av de artiklar som syftar till att minska kraven på information som ska lämnas av de leverantörer som lämnar anbud i en upphandling. Ett sådant minskat informationskrav antas vidare leda till ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag och nystartade företag (se förslag till direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig, motiveringen till förslaget, avsnitt 3, s. 11). Sammanfattningsvis anser utredningen att det kan riktas invänd- ningar emot artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet på ovan angivet sätt. Dessa invändningar är dock inte av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna i avsnittet närmast ovan, Allmänt om genomförandet, inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i enlighet med vad som sägs i avsnittet Allmänt om genomförandet. När det gäller sista meningen i artikel 63.1 andra stycket i LOU- direktivet, är utredningen osäker på innebörden. Oavsett vad som åsyftas med bestämmelsen i meningen, anser utredningen att bestämmelserna som medger att en upphandlande myndighet begär att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas om denne befinner sig en uteslutningsgrundande situation, bör genomföras på Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska byta ut det företag vars kapacitet som åberopas om förhållandena vid företaget är sådana att någon av grunderna för uteslutning är uppfyllda i bestämmelserna om uteslutning på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. Som framgått bedömdes särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet som överflödiga vid genomförandet av LOU-direktiv. Argumentet, att även en grupp av leverantörer är en leverantör enligt definition av leverantör, är av relevans även vid genom- förandet av direktiv. Till ovan nämnda argument kan även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämp- lighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet. Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet och vilken som inte har det. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav. Mot denna bakgrund finns det inte anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet. Om artikeln i nu aktuella avseenden, trots utred- ningens bedömning, genomförs, kan det göras genom följande föreskrift. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet X § En grupp av leverantörer enligt Y §1 kan åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller andra företag enligt 73–76 §§. En upphandlande myndighet får besluta att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av en av leverantörerna i gruppen, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt. Bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet. Övriga bestämmelser i artikel 63 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i olika kapitel i lagen enligt följande. Bestämmelserna om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet (73 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Val av leverantörer närmast efter bestämmelserna om krav för val av leverantörer som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet (56 § i utredningens lagförslag). Bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestämmelserna om vad en sådan kontroll som avses i 68 § 6 i utredningens lag- förslag ska utvisa (70 § i utredningens lagförslag). Bestämmelserna om de villkor som en upphandlande myndighet ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt som genomför artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser som tredje stycke i 49 § i utredningens lagförslag. Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet (75 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och 1 Bestämmelserna som genomför artikel 19.2 i LOU-direktivet. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag). Bestämmelserna om krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet utnyttjas (76 § i utredningens lag- förslag) som genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2, i de del som inte rör grupper av leverantörer, i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestäm- melserna om att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet (75 § i utred- ningens lagförslag). 7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ I artikel 52 LOU-direktiv finns bestämmelser om officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ. Av artikel 52.1 första stycket direktiv följer att medlemsstaterna får välja om regleringen i artikeln ska genomföras enligt någon av metod- erna officiella förteckningar eller certifiering. Oavsett om någon av metoderna genomförs eller ej, erfordrar dock artikel 52.3 i direk- tivet att de nationella bestämmelserna inte hindrar att en leverantör som är registrerad eller innehar ett certifikat i enlighet med artikelns krav åberopar registreringen eller certifikatet. Artikeln har genomförts genom nuvarande 11 kap. 16 § . Av paragrafen följer att enbart har genomfört artikel 52.3 direktiv. har således inte infört något system med registrering eller certifiering. Av förarbetena (se prop. 2006/07:128 s. 403–404) framgår att då inte hade genomfört tidigare direktivs bestämmelser om system med officiella förteckningar eller certifiering genom certifieringsorgan och att det vid den aktuella tidpunkten för genomförandet av direktiv alltjämt bedömdes inte finnas något behov av sådana system. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Bestämmelser som motsvarar de i artikel 53 LOU-direk- tiv finns i artikel 64 i LOU-direktivet. Liksom direktiv kan medlemsstaterna enligt artikel 64.1 i LOU-direktivet välja om de vill införa ett system med officiella förteckningar eller certifi- ering genom certifieringsorgan. I artikel 64.4 i LOU-direktivet finns en bestämmelse som motsvarar den i artikel 52.3 direktiv. Utredningens förslag: Bestämmelserna om officiella förteck- ningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel 64.1–3 och 64.5–8 i LOU-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Såvitt utredningen kan bedöma finns det inte heller något behov av att i införa nationella system med officiella för- teckningar eller certifiering genom certifieringsorgan. Genom- förandet av artikel 64 i LOU-direktivet kan sålunda begränsas till punkten 4. Paragrafen som genomför artikel 64.4 i direktivet kan utformas med nuvarande 11 kap. 16 § som förebild. Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna om officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel 64.1–3 och 64.5–8 i LOU-direktivet inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet I underavsnittet om kvalificering och urvalsbedömning i LUF-direktivet finns fem av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa fem artiklar reglerar följande områden: kvalificeringssystem (artikel 77 i LUF-direktivet), kvalitativa urvalskriterier (artikel 78 i LUF-direktivet), utnyttjande av andra enheters kapacitet (artikel 79 i LUF-direktivet), tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv /24/EU (artikel 80 i LUF-direktivet), och kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder (artikel 81 i LUF-direktivet). Frågan om kvalificeringssystem berörs LUF-direktiv i skäl 51. I skälets andra stycke framhålls att kvalificeringen till ett kvalificeringssystem ska bygga på objektiva regler och kriterier. Bestämmelserna om kvalificeringssystem finns i artikel 53 direktiv. Artikeln är indelad i nio punkter. Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet SOU 2014:51 Hur artikeln har genomförts i svensk rätt framgår av prop. 2006/07:128 s. 529–536. Bestämmelser om kvalificeringssystem finns i nuvarande 11 kap. 2–7 §§ LUF. I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificerings- system särskilt i skälen. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LUF- direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter. Utredningens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om proportionalitet vid eventuella avgifts- uttag. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Artikel 77 i LUF-direktivet är visserligen inte identisk med mot- svarande artikel direktiv, artikel 53 LUF- direktiv. Enligt utredningens mening finns det dock motsvarigheter till samtliga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet i artikel 53 direktiv med ett undantag. Det finns nämligen inte någon motsvarighet till artikel 77.6 i LUF-direktivet i artikel 53 direktiv. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet bör sålunda kunna genomföras med bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebilder. Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift. Frågan om rätten att ta ut avgifter synes sålunda inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund ter sig bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet riskerar att strida mot även principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestäm- melserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa någon krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser utredningen att omständigheterna ovan utgör vägande skäl för att inte låta artikel 77.6 i LUF-direktivet få någon ordagrann motsvarighet i de föreskrifter som genomför artikel 77 i LUF-direktivet. Sammanfattningsvis anser utredningen att bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om proportionalitet vid eventuella avgiftsuttag. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer. Om bestämmelserna om proportionalitet vid eventuella avgifts- uttag i artikel 77.6 i LUF-direktivet genomförs genom särskilda föreskrifter, trots utredningens bedömning ovan, så kan före- skrifterna utformas enligt följande. Avgifter för deltagande i ett kvalificeringssystem X § En upphandlande enhet får ta ut avgifter från leverantörer för att de ska få delta i ett kvalificeringssystem. Sådana avgifter får tas ut 1.när en leverantör ansöker om att bli kvalificerad att delta i kvalificeringssystemet, 2.när kvalificeringssystemet uppdateras enligt 43 § fjärde stycket, 3.för bevarande av en kvalificering att delta i kvalificeringssystemet som redan har beviljats. Avgifterna enligt första stycket ska stå i proportion till de kostnader som driften av kvalificeringssystemet medför. Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet I skäl 50 LUF-direktiv berörs vissa allmänna utgångpunkter för tillämpningen av kriterierna för urval. I skälet anges därvid att urvalskriterier i ett öppet förfarande ska fastställas enligt objektiva regler och kriterier precis som urvalskriterierna vid selektiva eller förhandlade förfaranden bör vara objektiva. Det anges vidare att detta nödvändigtvis inte innebär att viktning måste ske. Bestämmelserna om kvalitativa urvalskriterier finns i artikel 54 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter. De tre första punkterna innehåller allmänna bestämmelser om krav för val av leverantörer, uteslutning av leverantörer och minskning av antalet anbudssökande. Artikel 54.1–3 har genomförts i svensk rätt genom nuvarande 11 kap. 8–10 §§ LUF. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 536–538.