sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — 199–216. 20I detta sammanhang bör påpekas att en av utgångspunkterna för upp- drag var att skattetillägg (respektive tulltillägg), liksom straffrättsliga sanktionsmöjligheter ska finnas kvar, se dir. 2012:14. Det var således inte aktuellt att avskaffa någon av sank- tioneringsmöjligheterna. 21SOU 2013:62 s. 219–222 och s. 243–246. Förslagen i betänkandet bereds i . Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem åtal för skattebrott, resulterar i att det inte utdöms någon sanktion alls. En sådan förändring är formellt sett inte aktuell när det gäller marknadsmissbruksregleringen, eftersom det inte finns administrativa sanktioner avseende sådana ageranden som kan straffas som marknadsmissbruksbrott. Genom förslaget om sanktions- växling när det gäller insiderförseelse och oaktsamhetsbrotten skulle dock ett motsvarande resultat kunna uppkomma i dessa fall. Det kan te sig stötande om en mindre allvarlig förseelse resulterar i t.ex. en sanktionsavgift efter prövning i det administrativa för- farandet, medan en allvarligare gärning, som utvalts för den straff- rättsliga ordningen, kan förbli helt ostraffad på grund av att åklagaren inte kunnat styrka uppsåt, men väl oaktsamhet. Ett antal sådana fall skulle kunna skada förtroendet för lagstiftningen och rättsväsendet. Även något enstaka fall – om det är allvarligt och medialt uppmärksammat – skulle kunna leda till förtroendeskador. I första hand bör försiktighet i vägvalet vara den metod som kommer till användning för att undvika sådana situationer. Om det råder osäkerhet angående det subjektiva rekvisitet bör den admini- strativa vägen väljas, och detsamma bör ske om åklagaren bedömer att det kan bli svårt att bevisa uppsåt. Om en sådan bedömning görs inför vägvalet torde det också få den effekten att flera fall hanteras den administrativa vägen. En sådan effekt ligger i linje med vad som kan anses vara ett av motiven bakom de nya rätts- akterna, och det är också något som framhållits som positivt i de framställningar som har gjorts till regeringen (se av- snitt 8.6). Försiktighet vid vägvalet torde också leda till att fall som hanteras i den straffrättsliga ordningen men där den tilltalade går fri enbart på grund av att åklagaren inte har kunnat bevisa uppsåt blir högst ovanliga och med tiden allt färre. Det går dock inte att komma från att det är problematiskt att förändra lagstiftningen på så sätt att någon, som skulle ha blivit straffad enligt nuvarande regler, kan komma att gå helt fri från sanktion enbart för att det allmänna har valt den straffrättsliga vägen i stället för den administrativa vägen. För att eliminera risken för sådana händelser har utredningen övervägt om inte åklagaren, när denne väcker talan om marknadsmissbruksbrott, borde med ett alternativyrkande kunna föra talan om administrativa sanktioner för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och mark- nadsmanipulation. En sådan talerätt kan anses motsvara åklagarens Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem möjlighet enligt gällande rätt att som alternativ yrka ansvar för oaktsamhetsbrott. Utredningsarbetet och talan i domstol skulle således inte i sak bli någon ny och främmande uppgift för åklagaren. Med en sådan lösning inställer sig dock ett antal frågor, t.ex. vilka regler ska tillämpas på processen samt eventuella kompletterande utredningsåtgärder, och vad ska gälla vid ett över- klagande som enbart rör alternativyrkandet i fråga om prövnings- tillstånd och åklagarens ställning i överrätten. En ordning enligt vilken regler för brottmålet enligt huvudyrkan- det är tillämpliga även på alternativyrkandet skulle antagligen vara möjlig, och ge svar på vissa av frågorna.22 Ett förslag om talerätt skulle alltså kräva en noggrann genomgång och analys. Å andra sidan har en sådan modell den nackdelen att det inte längre skulle vara fråga om ett tydligt vägvalssystem. Ett vägvals- system på marknadsmissbruksområdet får anses innebära en enklare ordning både att genomföra och tillämpa. Dessutom skulle kraven på samarbete mellan myndigheterna och försiktighet vid vägvalet riskera att få minskad betydelse, om det alltid går att läka ett dåligt vägval med ett alternativyrkande. Det kan också befaras att det administrativa systemet inte skulle komma till användning i den utsträckning som är en av utgångspunkterna bakom utred- ningens överväganden (jfr avsnitt 8.8). Om prövning av över- trädelser av förbuden mot marknadsmissbruk i det administrativa förfarandet bara förekommer sporadiskt kan det ifrågasättas om de resursförstärkningar som krävs för att genomföra utredningens förslag är försvarbara och på också reformen i dess helhet. Det bör också nämnas att man både i och har vägvalssystem och att rekvisiten för vad som är brott och vad som är överträdelser som kan leda till administrativa sanktioner skiljer sig åt i vissa delar. I hanteras t.ex. marknadsmanipulation som har lett till en faktisk prispåverkan i det straffrättsliga systemet, medan manipulation som har inneburit enbart en risk för prispåverkan hanteras i det administrativa systemet, och i finns skillnader bl.a. avseende det subjektiva rekvisitet, se avsnitten 5.1.1 och 5.3.1. Ett felaktigt väg- val skulle således, åtminstone i teorin, kunna leda till att någon som skulle kunna ha ålagts administrativa sanktioner, hanteras straff- rättsligt och frikänns i den processen. Något behov att kunna föra 22 Se t.ex. de föreslagna bestämmelserna om att låta åklagare, som väcker åtal om skattebrott, få föra talan om skattetillägg i brottmålsprocessen, med tillämpning av huvudsakligen de regler i som gäller för brottmålet, SOU 2013:62. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem talan om administrativa sanktioner i det straffrättsliga förfarandet verkar man dock inte ansett sig ha i dessa länder. Utredningens bedömning är att nackdelarna med en rätt för åklagaren att föra en alternativ talan om administrativa sanktioner i brottmålsprocessen överväger fördelarna, och utredningen förordar därför en modell med ett rent vägvalssystem. Eftersom enbart de allvarliga och uppsåtliga fallen bör hanteras i det straffrättsliga sanktionssystemet kan vägvalet i viss utsträck- ning styras författningstekniskt genom att exempelvis vissa gär- ningar inte omfattas av straffrättsligt ansvar (vilket också föreslås i avsnitt 9.4). Ett ytterligare sätt kan vara en regel om åtalsprövning (se avsnitt 9.5.4). 9.5.3Den närmare utformningen av vägvalssystemet Förslag: Vägvalet ska ske före ett beslut om att väcka åtal respektive före ett beslut om att administrativa sanktioner ska påföras. En viktig fråga vid utformningen av ett vägvalssystem är när väg- valet ska ske, dvs. när under utredningen av misstänkt marknads- missbruk ska det allmänna välja om ärendet ska hanteras den straffrättsliga eller den administrativa vägen. Väljer man att förlägga det definitiva vägvalet tidigt i processen finns det en risk att man väljer fel väg. Det kan t.ex. efter hand visa sig att den misstänkte saknade uppsåt och att ärendet därför borde ha hanterats den administrativa vägen, eller omvänt kan det i ett ärende som han- teras den administrativa vägen visa sig att bevisningen skulle ha räckt för en fällande brottmålsdom. Detta talar för att förlägga det definitiva vägvalet . Å andra sidan kan ett vägval som sker alltför sent innebära ett åsidosättande av rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma gärning (ne bis in idem) eller strida mot principen om lis pendens. Effektivitetsskäl kan åberopas för både ett tidigt och ett sent vägval. Ju senare i utred- ningsskedet en utredning lämnas över från den ena myndigheten till den andra desto omständligare och mer tidsödande blir över- lämnandet och det fortsatta arbetet. Den mottagande myndigheten kommer då att ha ett mer omfattande material att sätta sig in i som det har förflutit från den aktuella händelsen. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem Ur den synvinkeln vore det effektivare med ett tidigt vägval, men om man med effektivitet också inbegriper ett stort antal fällande domar/beslut om administrativa sanktioner, leder ett senare vägval – när så mycket som möjligt av omständigheterna i ärendet är utredda – till högre effektivitet. De rättsliga utgångspunkterna för vägvalet Som redogjorts för i avsnitt 9.5.1 skulle det strida mot artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till och artikel 50 i EU:s rättighetsstadga om det definitiva vägvalet sker först efter det att en tilltalad dömts i ett brottmål eller efter ett beslut om en administrativ sanktion. Om en person har dömts för insiderbrott eller frikänts, för att han eller hon saknade uppsåt, kan det allmänna inte därefter besluta om t.ex. en sanktionsavgift baserat på samma faktiska omständigheter. Omvänt kan inte heller den som har ålagts att betala en sanktionsavgift därefter dömas för insider- brott avseende samma sak. Artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet innebär dock inte enbart ett förbud mot att straffa en person två gånger för samma sak, utan förbjuder också att någon utsätts för ett rättsligt förfarande två gånger. Med utgångspunkt enbart i konventionsrätten är det visserligen ett slutligt beslut i saken som förhindrar att ett nytt rättslig förfarande får inledas – ingen får lagföras eller straffas på nytt för ett brott för vilket han redan har blivit slutligt frikänd eller dömd. De svenska principerna om res judicata och lis pendens måste emellertid också beaktas. Enligt svensk rätt råder ett starkt systematiskt samband mellan reglerna om domens rättskraft (res judicata, 30 kap. 9 § rättegångs- balken) och bestämmelserna om lis pendens som rättegångshinder. Lika väl som domens rättskraft hindrar ett nytt åtal för samma gärning innebär en pågående rättegång att ett nytt åtal inte får väckas mot den tilltalade för en gärning som han eller hon redan står under åtal för (45 kap. 1 § tredje stycket). Principen om lis pendens innebär att när ett rättsligt förfarande – om det fullföljs – resulterar i ett avgörande som medför res judicata för en viss talan, innebär förfarandet att lis pendens föreligger för den talan, dvs. rättegångshinder mot ytterligare en talan om samma sak. Enligt Högsta domstolens tidigare redovisade pleniavgörande (NJA 2013 s. 502) ska förbudet i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet tillämpas på ett sätt som är förenligt med grundläggande svenska processuella Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem principer, inte bara om res judicata utan också om lis pendens. I det aktuella avgörandet innebar det att ett pågående förfarande om skattetillägg var ett hinder mot åtal som avsåg samma sak. För att det ska vara fråga om rättegångshinder på grund av lis pendens måste det dock enligt krävas att förfarandet avseende skattetillägg hade konkretiserats på så sätt att skatte- verket fattat beslut om att påföra skattetillägg. Översatt till marknadsmissbruksområdet skulle det alltså vara tidpunkten för väckande av åtal för marknadsmissbruksbrott respektive tidpunkten för beslut om en administrativ sanktion som är de yttersta gränserna för när vägvalet måste ske. När man analyserar Högsta domstolens pleniavgörande måste man dock beakta ramarna för en domstols beslutanderätt i brottmål och ut- formningen av förfarandet som leder fram till ett beslut om skatte- tillägg. En domstol kan enligt 45 kap. 8 § avvisa ett åtal (stämningsansökan) om det föreligger rättegångshinder som t.ex. lis pendens. En domstol kan inte lägga ned en förundersök- ning eller besluta att en person inte ska delges misstanke om brott. Det är först när åtal har väckts som en domstol kan besluta i målet. Högsta domstolens beslut i pleniavgörandet att avvisa åtalet inne- bär således att domstolen har tillämpat artikel 4 i sjunde tilläggs- protokollet och principerna om lis pendens inom ramen för sin beslutanderätt. Avgörandet innebär alltså inte att , på ett generellt plan, har slagit fast när ett rättsligt förfarande i tilläggs- protokollets mening har inletts. För att bedöma detta måste man återvända till praxis. Några tydliga svar ges dessvärre inte i fråga om när ett rättsligt förfarande ska anses ha inletts, men viss ledning kan ändå hämtas i ett antal domar. För det första kan man konstatera att tidigt, i Fischer- målet,23 har slagit fast att skyddet i artikel 4 i tilläggsprotokollet inte är begränsat till rätten att inte straffas två gånger utan även omfattar rätten att inte bli tried två gånger. Vad som närmare avses med tried går dock inte att utläsa av den aktuella domen. I Zolotuchin-målet, lägger domstolen till att man har rätt att inte bli prosecuted or tried två gånger för samma sak.24 I den domen utvecklas beskrivningen något och domstolen anger att efter det att Zolotuchin hade dömts och avtjänat ett straff fortsatte the 23Franz mot , dom . 24Zolotuchin mot , dom . Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem proceedings och Zolotuchin var tvungen att delta i undersökningen – han togs i någon form av förvar (custody) – och var föremål för en rättegång.25 Av domen i fråga framgår att det rättsliga förfarandet måste anses ha inletts innan rättegången och åtminstone när den misstänkte utsattes för tvångsåtgärder. I ett senare avgörande uttalade sig domstolen om vilken typ av rättsliga förfaranden som förbjuds enligt artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet. Enligt domen hindrar bestämmelsen inte rätts- liga förfaranden som inte skadar (in the absence of any damage) personen i fråga och som inleds utan vetskap om att personen redan har dömts.26 Resonemanget kritiseras av en skiljaktig ledamot för att det underminerar det skydd som rätten enligt artikeln är avsett att ge. I sin kritik ifrågasätter dissidenten om det överhuvudtaget är möjligt att ett rättsligt förfarande kan vara utformat så att det inte innebär någon skada för den misstänkte. Resonemanget är intressant eftersom det belyser att det är förfaranden som innebär någon form av ingrepp eller skada för den misstänkte som träffas av förbudet. Detta mål, liksom Zolotuchin- målet, indikerar tydligt att de förfaranden som avses i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet är sådana som innebär ett ingrepp eller en skada för den person som är utsatt för det, vilket i sin tur rimligen måste tolkas så att det rättsliga förfarandet mycket väl kan anses inledas före den tidpunkt då åtal väcks. Rent logiskt verkar det inte heller rimligt att hävda att någon som t.ex. utsätts för tvångsåtgärder som husrannsakan eller häktning inte skulle vara föremål för ett rättsligt förfarande. Viss ledning för bedömningen av vad som avses med ett rätts- ligt förfarande enligt artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet kan möjligen också hämtas från vad som ligger i att någon har blivit anklagad för brott och därför har rätt till en domstolsprövning inom skälig tid enligt artikel 6.1 i (se av- snitt 6.7). Artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet fungerar ju som en komplettering till rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 i kon- ventionen. har ansett att en person, i detta sammanhang, anses vara anklagad för brott när myndigheterna har vidtagit någon åtgärd som lett till att hans situation har väsentligt påverkats av en misstanke mot honom. En sådan åtgärd kan vara att förundersökning har inletts eller att den misstänkte har anhållits eller häktats eller har underrättats om att han är misstänkt för 25Zolotuchin mot , dom (p. 20 och p. 26Tomasovic mot , dom . Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem brott.27 Även i detta sammanhang är det alltså fråga om en tidpunkt före det att åtal har väckts. När det sedan gäller frågan om rättsligt förfarande i förhåll- ande till skattetillägg måste man beakta att frågan om skattetillägg behandlas tillsammans med övriga frågor i skatteförfarandet eller taxeringen. Saken eller frågan i ett mål om skattetillägg konkreti- seras inte i sig förrän i beslutet om skattetillägg. Det är först då detta går att behandla avskilt från taxeringen i övrigt.28Ett beslut om skattetillägg kan därför inte jämställas med ett beslut om sanktionsavgift på marknadsmissbruksområdet. Ett rättsligt för- farande på marknadsmissbruksområdet kan vara konkretiserat tidigare, antagligen när inspektionen har utfärdat ett sanktions- föreläggande (se avsnitt 12.5). Vad innebär Högsta domstolens uttalande om lis pendens i rättsfallet NJA 2013 s. 502? När man studerar domar från avseende artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet måste man ha i minnet att Europa- domstolen utgår enbart från den artikeln. Avgörandena handlar därför i samtliga fall om att det finns ett slutligt avgörande och att det därefter har inletts ett nytt rättsligt förfarande om samma sak. I förhållande till är det således tillräckligt om vägvalet sker innan ett slutligt beslut i ansvarsfrågan har fattats. Principerna om lis pendens innebär ju, som nämnts, att när väl ett rättsligt förfarande har inletts kan inte ytterligare ett rättsligt förfarande om samma sak inledas. Den frågan behandlas inte i domar. Enligt det nämnda pleniavgörandet från ska dock artikel 4 i det sjunde tilläggsproto- kollet, i svensk rätt, tillämpas på ett sätt som är förenligt med principen om lis pendens.29 Det är alltså en fråga om tolkning av en svensk rättsprincip som avser att skydda enskilda individer från att utsättas för parallella rättsliga förfaranden. Principen om lis pendens innebär dock inget hinder mot att olika myndigheter samarbetar i ett och samma ärende eller att en myndighet lämnar ärendet vidare till en annan myndighet. Det viktiga är att den enskilde inte ska 27Danelius, H., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl. s. 302 ff., se även JK:s beslut , Diarienummer 3374-10-40. 28Se en mer utförlig beskrivning i SOU 2013:62 s. 101–110. 70 i pleniavgörandet. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem behöva utkämpa ett tvåfrontskrig mot två olika myndigheter sam- . För att vara förenligt med principen om lis pendens måste systemet därför utformas på det sättet att utredningen av ett miss- tänkt marknadsmissbruk hålls samman så att det från den enskildes horisont är fråga om ett rättsligt förfarande, även om det i olika skeenden av utredningen är olika myndigheter som har huvud- ansvaret. När ska vägvalet ske? I avsnitt 10.4.2 redogörs närmare för samarbetet mellan Finans- inspektionen och . Det räcker att här kon- statera att ett ärende avseende misstänkt insiderhandel, obehörigt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation oftast torde inledas hos , antingen genom inspek- tionens egen tillsyn eller genom en anmälan från en marknadsplats eller ett värdepappersinstitut. När inspektionen har anledning att anta att brott har begåtts ska i stället ansvara för den fortsatta utredningen av ärendet. En tänkbar tidpunkt för det definitiva vägvalet skulle således kunna vara redan i detta skeende, dvs. när finner att det finns anledning att anta att brott har begåtts och därför gör en brottsanmälan till . har dock myndigheten inte haft någon möjlighet att göra en självständig bedömning av ärendet, vilket innebär ett sämre underlag för ett definitivt beslut om vägval. I de fall då Finans- inspektionen inte anmäler saken till fattas inte heller något formellt beslut, vilket medför att tidpunkten för vägvalet inte blir tydlig. Tidpunkten bör därför ligga . Eko- brottsmyndigheten bör kunna ta emot anmälan från Finansinspek- tionen och bedöma om en förundersökning ska inledas eller inte. Om sådan undersökning inte inleds, bör det vara möjligt för inspektionen att driva ärendet vidare i det administrativa för- farandet. I annat fall är det alltså som har ansvaret för utredningen, och bör då inte få vidta utredningsåtgärder på eget bevåg. På så sätt säkerställs att det enbart pågår ett enda rättsligt förfarande (och inte två parallella) mot den enskilde. Även i de fall då beslutar om att lägga ned förundersökningen bör kunna fortsätta utredningen i det administrativa förfarandet. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem brottsmyndigheten beslutar att väcka åtal bör dock inte inspek- tionen därefter kunna driva frågan om administrativa sanktioner, oavsett vad åtalet leder till. Beslut att väcka åtal bör således inne- bära ett definitivt vägval. Det behöver även anges en tidpunkt för när vägvalet senast måste ske i den situationen att det är som ansvarar för utredningen, t.ex. för att beslutat att inte inleda någon förundersökning eller myndigheten har lagt ned förundersökningen. Om det under utredningens gång framkommer omständigheter som leder till att inspektionen be- dömer att det trots allt finns anledning att anta att brott har begåtts ska inspektionen anmäla detta till . En inledande bedömning av att t.ex. uppsåt saknas kan visa sig vara felaktig. I så fall bör åter ta ställning till om en förundersökning ska inledas. En sådan anmälan bör dock inte kunna ske efter det att inspektionen har fattat beslut om att en administrativ sanktion ska påföras den som överträtt marknads- missbruksförordningens förbud eller påbud. Angående beslutsord- ningen för påförande av administrativa sanktioner, se avsnitt 12.5. 9.5.4En regel om åtalsprövning Förslag: I lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument tas in en regel om åtals- prövning. Regeln ska vara tillämplig på dels sådana fall av mark- nadsmanipulation som består i enstaka transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finan- siellt instrument, dels sådana fall av obehörigt röjande av insiderinformation där någon, utan att det varit berättigat, har fått insiderinformation och förts in på en sådan förteckning som avses i artikel 18 i marknadsmissbruksförordningen. Åtal ska i dessa fall väckas endast om det är påkallat från allmän synpunkt. En grundläggande princip inom svensk straffrätt är att om ett förfarande är kriminaliserat ska den som gör sig skyldig till en sådan gärning få ett straff. Detta följer av kraven på legalitet, förutsebarhet i straffrättskipningen och allas likhet inför lagen. För vissa brott har dock lagstiftaren valt att införa en särskild åtals- prövning där utgångspunkten är att åtal inte ska väckas. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem prövningsregel medför alltså inte att överträdelser avkriminaliseras, utan de ska fortfarande anmälas till polis- eller åklagarväsendet. Det finns olika typer av åtalsprövningsregler med starkare eller svagare presumtion mot åtal. Ett typfall är att åtal får väckas endast om det är påkallat från allmän synpunkt. Ett annat typfall är att åtal får väckas endast om det är av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt. Den sistnämnda regeln är den mest långtgående av de två, och där är utrymmet för åtal minst. Exempel på en sådan regel finns bl.a. för ärekränkningsbrott (5 kap. 5 § ), som ansetts vara av det slaget att något allmänt intresse av lagföring normalt sett inte finns. Åtalsprövningsregler finns även i special- straffrätten. De brottstyper för vilka särskild åtalsprövning är föreskriven är i regel sådana där brottet har utpräglat civilrättsliga inslag, rör rätts- förhållanden inom familjen eller vad som annars brukar anses tillhöra privatlivet, eller där andra sanktioner gäller vid sidan av det straffrättsliga regelsystemet.30 Exempel på det sistnämnda finns på miljörättsområdet i 29 kap. 11 § . Vid tillkomsten av infördes straffbestämmelser från en rad olika lagar. kompletterades det straffrättsliga systemet med reglerna om miljösanktionsavgift. Åtalsprövningsregeln avsåg att minska riskerna för dubbla sanktioner. Regeln är dock tillämplig endast på vissa gärningar och under vissa förutsättningar.31 Förslaget om sanktionsväxling (avsnitt 9.4) innebär att uppsåt- liga marknadsmissbruksbrott av normalgraden eller grova brott, är straffbelagda.