sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Vid en befarad överträdelse bör viss utredning ske; emittenten bör t.ex. kontaktas och den som driver plattformen respektive börsen bör (själv) ta ställning till i vilken utsträckning det är fråga om en överträdelse av emittentens skyldigheter mot den som driver plattformen respektive börsen. Först efter det att en sådan utredning har slutförts, vilket kan innebära efter den misstänkta överträdelsen, bör en rapportering till Finans- inspektionen ske. Ändringarna har behandlats i avsnitt 14.3. 18.3.6Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) 30 kap. 4 b § Paragrafen, som är ny, innebär att sekretess ska gälla i Finans- inspektionens tillsynsverksamhet avseende marknadsmissbruks- förordningen för uppgift i en anmälan eller utsaga om misstänkta överträdelser av förordningen, som kan avslöja anmälarens identi- tet. Bestämmelsen innebär att inte endast namnet på anmälaren, utan även innehållet i anmälan eller utsagan kan omfattas av sekre- tess, om uppgiften på något sätt kan avslöja vem anmälaren är. Bestämmelsen medger också att förekomsten av en anmälan eller utsaga helt hålls hemlig, om endast förekomsten av en anmälan skulle kunna avslöja vem som har gjort den. Sekretessen är absolut. Uppgifter som avses i bestämmelsen kan dock omfattas av den rätt till insyn i mål eller ärenden som tillkommer part enligt process- rättsliga regler. Av sista stycket framgår att sekretessen gäller i högst . Angående beräkningen av sekretesstiden, se 7 kap. 5 §. Bestämmelsen har utformats med förebild i den av Utred- ningen om nya kapitaltäckningsregler föreslagna 30 kap. 4 a §, se SOU 2013:65 s. 126 och s. 490. Bestämmelsen har behandlats i av- snitt 14.7. 35 kap. 9 a § Paragrafen är ny. Bestämmelsen innebär att till kan lämna uppgifter för vilka sekretess gäller enligt 35 kap. 1 § 1 (förundersökning) och 2 (användning av tvångs- medel). Ändringen har behandlats i avsnitt 10.5.4. 18.3.7Förslag till lag om ändring i lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter 3 och 6 §§ Straffsanktionerna i lagen om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter har utformtas med lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan- siella instrument som förebild (se prop. 2012/13:122 s. 21 f.). Efter- som maximistraffet för grovt brott i marknadsmissbrukslagen har höjts till fängelse bör detsamma gälla i lagen om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter. Brottsrubriceringen har inte – som i marknadsmissbrukslagen – ändrats till marknadsmanipulation, eftersom förevarande paragraf hänvisar till EU:s förordning nr 1227/2011. I avsnitt 15 föreslås att finansieringen av till- syn och övervakning enligt lagen med kompletterande bestäm- melser till marknadsmissbruksförordningen ska bekostas av institut som står under inspektionens tillsyn genom en årlig avgift. Enligt utredningen träffar en avgift riktad mot de tillståndspliktiga före- tagen direkt och indirekt det kollektiv som i första hand gynnas av tillsynen. Jag delar inte utredningens uppfattning i denna fråga. Visserligen är, såsom också utredningen påpekar, gränsen mellan avgift och skatt flytande men i detta fall har gränsen med marginal passerats och den avgift som utredningen vill lägga på de finansiella instituten bör betraktas som en skatt eftersom den inte motsvaras av en tillräckligt adekvat motprestation. Som utredningen påpekar diskuterades frågan om inspektionens övervakning enligt marknadsmissbruks- lagen och lagen om anmälningsskyldighet verkligen skulle bekostas av de finansiella instituten eftersom övervakningen bara i liten ut- sträckning berörde de finansiella instituten. är sambandet ännu svagare och endast i vissa särskilda fall är tillsynen begränsad till tillståndpliktiga företag. Tillsynen omfattar exempelvis listade bolag, insynspersoner och var och en som handlar finansiella instrument och sprider information om sådana instrument. Syftet med finansmarknaderna är att denna marknad och de finan- siella instituten ska understödja den reala ekonomin. Finansmark- nadernas och institutens berättigande är helt beroende på hur den finansiella sektorn klarar av att uppfylla sina uppgifter för samhälls- ekonomin. I princip sektorns förmåga att förmedla kapital, hantera risker och förmedla betalningar. Argumentet att inspektionens till- syn i detta fall i första hand kommer de tillståndspliktiga instituten tillgodo är enligt min mening om inte felaktigt, så i vart fall inte Om staten, kommuner, företag och investerare har förtroende för finansmarknaderna så är det samhället och den reala ekonomin som tjänar på det. Effekterna av en väl fungerande mark- nad utgör en god kapitalförmedling med möjlighet för stat, företag och enskilda att anskaffa låne- och riskkapital till attraktiva priser (kostnader); en marknad där företagen och enskilda relativt enkelt och kostnadseffektivt kan hantera risker; en marknad som attraherar de som har medel att placera och de som är beredda att ta risker. Det är således samhället i stort och inte bara de finansiella instituten som tjänar på en väl fungerande finansmarknad. Det således ett samhälls- intresse att det finns en väl fungerande tillsyn och övervakning som effektivt kan motverka insiderbrott och marknadsmanipulationer på värdepappersmarknaden. Därtill bör påpekas i detta sammanhang att genomförandet av den nya marknadsmissbruksregleringen kommer att medföra betyd- ande kostnader för de finansiella instituten, t.ex. för övervakning av handeln. Med detta synsätt kan knappast en avgiftsfinansiering försvaras, en avgiftsfinansiering av en tillsyn som endast till en liten del avser de finansiella instituten utan istället avser utgivare av finansiella instrument, företag och investerare. Som ovan berörts var sam- bandet svagt redan när marknadsmissbrukslagen antogs och detta samband har definitivt inte blivit starkare, utan tvärtom försvagats med den nya marknadsmissbruksregleringen från EU. Tillsynen enligt den nya marknadsmissbruksregleringen bör därför betalas av alla som omfattas av regleringen eller genom skattefinansiering, inte genom en avgift som drabbar en kategori av aktörer bland många. En särskild utredare ska lämna förslag till ändringar av den lagstift- ning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet (marknadsmissbruk) i syfte att säkerställa att uppfyller EU-rättsliga krav samt att utredning och bekämpning av marknadsmissbruk ska kunna bedrivas på ett effek- tivt sätt. följa EU-förhandlingarna avseende förslag till EU-förordning och EU-direktiv om marknadsmissbruk och klargöra vilka anpassningar och ändringar i svensk rätt som är nödvändiga med anledning av de nya EU-rättsakterna, ta ställning till vilka sanktioner som bör finnas för de över- trädelser som enligt de nya EU-rättsakterna ska sanktioneras, ta ställning till hur en enskild som anmäler överträdelser av EU- förordningen ska skyddas mot repressalier, analysera hur samverkan med Ekobrotts- myndigheten, och Konkurrens- verket bör utformas för att fungera på ett effektivt sätt, och ta ställning till hur tillsyn enligt EU-förord- ningen ska finansieras. Uppdraget ska redovisas . Den EU-rättsliga regleringen och motsvarande svenska regler Den EU-rättsliga regleringen om marknadsmissbruk på finans- marknadsområdet finns i ett direktiv (Europaparla- mentets och rådets direktiv /6/EG av om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan [marknadsmiss- bruk]; EUT L 96, , s. 16, Celex 32003L0006, nedan kallat marknadsmissbruksdirektivet). Marknadsmissbruksdirektivet är tänkt att ersättas av en EU-förordning om marknadsmissbruk, som alltså blir direkt tillämplig i medlemsstaterna. Förordningen ska kompletteras av ett direktiv om straffrättsliga sanktioner för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan. Enligt direktivet ska EU:s medlemsstater kriminalisera och införa straffrättsliga sanktioner för de allvarligaste formerna av insiderhandel, röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan (marknads- missbruk). Kommissionen lämnade förslag till en förordning och ett direktiv (Europeiska kommissionens för- slag till och rådets förordning om insider- handel och otillbörlig marknadspåverkan [KOM(2011) 651] och kommissionens förslag till och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insiderhandel och otillbörlig mark- nadspåverkan [KOM (2011) 654]). lämnade kommissionen justerade förslag i syfte att manipulation av s.k. referensvärden ska omfattas av förbudet mot otillbörlig marknads- påverkan (KOM[2012] 420 och KOM[2012] 421). Förhandlingar om förslagen pågår i och rådet och det är oklart när de kan komma att träda i kraft. Enligt kommissionens förslag ska medlemsstaterna dock få 24 månader på sig efter ikraftträdandet att anpassa nationell rätt till den nya EU- regleringen. Gällande reglering innehåller dels förbud mot marknadsmiss- bruk, dels bestämmelser som syftar till att förebygga, upptäcka, utreda och reagera mot marknadsmissbruk. Marknadsmissbruksdirektivet är genomfört i flera lagar. Bestäm- melser om förbud mot insiderhandel, röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan finns i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (mark- nadsmissbrukslagen). Till de bestämmelser som syftar till att förebygga, upptäcka och utreda marknadsmissbruk hör en skyldighet för värdepappersinstitut m.fl. att rapportera till om det kan antas att en transaktion utgör eller har samband med insiderhandel eller otill- börlig marknadspåverkan. Bestämmelser om detta finns i mark- nadsmissbrukslagen. För att bl.a. motverka insiderhandel och säkerställa att prisbild- ningen på marknaden fungerar på ett bra sätt finns en skyldighet för vissa utgivare av värdepapper att offentliggöra insiderinforma- tion. Dessa bestämmelser finns i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden. Vidare finns bestämmelser som ålägger vissa aktiebolag att föra en förteckning över vilka som har tillgång till insiderinformation om bolaget (s.k. loggbok) och skyldighet för personer med insynsställning (styrelseledamöter och andra ledningspersoner) att anmäla innehav av aktier i det bolag som de har insyn i. Dessa bestämmelser finns i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (lagen om anmälningsskyldighet). Det finns också, i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, bestäm- melser om att de som utarbetar investeringsrekommendationer till allmänheten bl.a. ska presentera informationen sakligt och uppge eventuella intressekonflikter. Marknadsmissbruk samt överträdelser av rapporteringsskyldig- heten är straffsanktionerade. När det gäller övriga skyldigheter har en möjlighet att vid överträdelser besluta om olika typer av administrativa sanktioner, t.ex. särskild avgift. I lagen om handel med finansiella instrument regleras Finans- inspektionens utredningsbefogenheter för sin tillsyn enligt mark- nadsmissbrukslagen och lagen om anmälningsskyldighet. Uppdraget att föreslå hur svensk lag ska anpassas efter Den nya EU-förordningen och det nya EU-direktivet samt de dele- gerade akter och genomförandeakter som ska beslutas av kom- missionen på grundval av förordningen kommer sannolikt att kräva att befintliga svenska bestämmelser i många fall upphävs eller justeras samt att nya bestämmelser införs. Utredarens uppgift är att följa förhandlingarna i och rådet och utarbeta de författningsförslag som behövs för att anpassa svensk lagstift- ning till de nya EU-rättsakterna. Det ingår inte i utredarens upp- drag att lämna förslag till grundlagsändringar. aren särskilt uppmärksamma hur föreslagna författningsändringar förhåller sig till grundlagarna. Nedan ges exempel på några områden som kräver överväganden med anledning av de kommande EU-rättsakterna. Hur skiljer sig tillämpningsområdet enligt de föreslagna EU-rättsakterna från det nuvarande? Den svenska regleringen på marknadsmissbruksområdet omfattar den handel som sker på värdepappersmarknaden. Tillämpnings- området regleras i 1–6 §§ marknadsmissbrukslagen. När det gäller skyldigheten för personer med insynsställning att anmäla innehav av aktier i det bolag som de har insyn i, regleras tillämpnings- området i 1 a och 4 §§ lagen om anmälningsskyldighet. Anmäl- ningsskyldigheten förutsätter att bolagets aktier finns upptagna till handel på en reglerad marknad. I de föreslagna EU-rättsakterna baseras tillämpningsområdet på var det finansiella instrument som ett visst beteende rör kan hand- las, och även andra handelsplatser än reglerade marknader omfattas. Förslagen innebär också att råvarukontrakt i viss mån ska omfattas av regleringen. Detta kan få effekter på tillämpningsområdet för och rådets förordning (EU) nr 1227/2011 om integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi (EUT L 326, 8.12.2011, s. 1, Celex 32011R1227). En promemoria om sank- tioner för vissa överträdelser av nämnda förordning remissbehand- las (dnr N2012/4824) och eventuell lagstiftning kan komma att påverkas av en EU-förordning om marknadsmissbruk. Översynen av direktiv /39/EG om marknader för finansiella instrument (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039) kommer sannolikt också innebära att definitionen av begreppet finansiella instrument ändras till att omfatta även utsläppsrätter (se KOM[2011] 656). Detta får återverkningar på lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter som innehåller bestämmelser om tillsyn, rapporterings- skyldighet och sanktioner för marknadsmissbruk beträffande ut- släppsrätter. analysera på vilket sätt tillämpningsområdet för de nya EU-rätts- akterna skiljer sig från det nuvarande tillämpningsområdet enligt svensk rätt, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Hur ska tillsynen över skyldigheten att offentliggöra insiderinformation bedrivas? Utgivare av sådana värdepapper som handlas på en reglerad mark- nad eller en handelsplattform är enligt 11 kap. 6 § och 15 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden skyldiga att offentliggöra kurs- påverkande information. Begreppet kurspåverkande information är avsett att motsvara det nuvarande marknadsmissbruksdirektivets begrepp insiderinformation. I den föreslagna EU-förordningen regleras skyldigheten att offentliggöra insiderinformation i förord- ningen, vilket innebär att nationella bestämmelser om sådant offent- liggörande inte kan finnas kvar. Förslaget till EU-förordning inne- håller också krav på vissa deltagare på marknaden avseende ut- släppsrätter att offentliggöra insiderinformation. har inte något uppdrag att utöva tillsyn över skyldigheten att offentliggöra annat än regelbunden finansiell information. Det är i stället börsen och handelsplatserna som, enligt 11 kap. 8 § och 15 kap. 9 § lagen om värdepappers- marknaden, har till uppgift att övervaka att den informationsplikt som rör kurspåverkande information fullgörs. Den föreslagna EU- förordningen förutsätter att behöriga myndigheter utövar tillsyn över att emittenter och deltagare på marknaden avseende utsläpps- rätter fullgör sina skyldigheter att offentliggöra insiderinformation. Behöriga myndigheter ska enligt förslaget dock kunna överlåta till- synen till andra myndigheter eller marknadsföretag. En sådan över- låtelse av förvaltningsuppgift till ett enskilt rättssubjekt kan ske i enlighet med 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen (jfr t.ex. 7 kap. 10 § lagen [2006:451] om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden). De sanktioner som enligt förslaget till EU-förord- ning ska stå till buds vid överträdelser ska bl.a. inbegripa sanktions- avgifter, vars nivåer kan vara mycket höga (t.ex. av ett företags årsomsättning). ta ställning till hur den tillsyn över skyldigheten att offentlig- göra insiderinformation som den nya EU-förordningen förut- sätter lämpligen bör bedrivas, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Nya regler om anmälningsskyldighet för insynspersoner I syfte att motverka och underlätta utredning av insiderhandel finns i lagen om anmälningsskyldighet bestämmelser om att per- soner med insynsställning i ett aktiemarknadsbolag ska anmäla innehav av aktier i bolaget och ändringar i innehavet till Finans- inspektionen. Inspektionen för ett s.k. insynsregister över dessa anmälningar. Registret är offentligt och är en viktig källa för infor- mation till allmänheten om hur personer med insyn i ett visst bolag ser på det bolag de verkar i. Förslaget till EU-förordning innehåller bestämmelser om anmäl- ningsskyldighet för personer med insynsställning. Det innebär att några nationella bestämmelser om samma sak inte ska finnas. Vissa nationella bestämmelser för att komplettera EU-förordningen kan emellertid bli nödvändiga att införa. Till exempel måste det över- vägas om även i fortsättningen bör föra ett insynsregister och om inspektionen i sådant fall har förutsättningar för att göra det. klargöra vilka ändringar i svensk rätt som är nödvändiga på grund av EU-förordningens bestämmelser om anmälningsskyldighet, ta ställning till om bör fortsätta att föra ett insynsregister, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Uppdraget att ta ställning till vilka sanktioner som bör finnas och hur utredningar ska bedrivas I vilken utsträckning bör det införas administrativa sanktioner? Förslaget till EU-förordning innehåller bestämmelser om admini- strativa sanktioner för överträdelser av de skyldigheter som regleras i förordningen. innehåller förslaget till EU-direktiv bestäm- melser om kriminalisering av vissa former av marknadsmissbruk. EU-direktivet har karaktären av minimidirektiv, dvs. det utesluter inte att medlemsstaterna kriminaliserar i större omfattning än vad som krävs enligt direktivet. I likhet med EU-direktivet förutsätter EU-förordningens bestämmelser om administrativa sanktioner ett genomförande i medlemsstaterna. tiva och straffrättsliga sanktioner regleras inte i kommissionens förslag. Beroende på förhandlingsresultatet kan medlemsstaterna komma att ges mer eller mindre frihet att avgöra vilken sanktions- form som bör införas. Oavsett förhandlingsresultatet kommer EU- rättsakterna inte att innebära någon skyldighet att i ett enskilt fall tillämpa alla de sanktioner som enligt EU-rättsakterna ska stå till buds. Sanktionssystemen och tillämpningen av dem måste dock kunna anses effektiva, proportionella och avskräckande. När det gäller marknadsmissbruk och överträdelser av rappor- teringsskyldigheten finns i svensk rätt straffrättsliga sanktioner. har dock, enligt 6 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument, en möjlighet att vid vite förelägga den som deltar eller medverkar i handel med ett finansiellt instrument på ett sätt som inte upprätthåller allmänhetens förtroende för värde- pappersmarknaden att upphöra med detta. På övriga områden som omfattas av den kommande EU-förordningen finns det i nationell rätt i administrativa sanktioner av varierande slag. För de överträdelser som är straffrättsligt sanktionerade kan juridiska personer åläggas ekonomiska sanktioner enligt bestämmelserna om företagsbot i 36 kap. . Företagsbot förutsätter bl.a. att det kan konstateras att det har begåtts ett brott i utövningen av näringsverksamhet. På vissa områden som omfattas av förslaget till EU-förordning finns i gällande nationell rätt i varken straffrättsliga eller administrativa sanktioner i den utsträckning som förordnings- förslaget förutsätter. Det gäller t.ex. skyldigheten att sakligt pre- sentera investeringsrekommendationer. Eftersom EU-förordningen även reglerar vilken typ av sanktioner, inklusive nivåer för sank- tionsavgifter, som ska finnas, och dessutom förutsätter att utöver fysiska personer även juridiska personer kan hållas ansvariga för t.ex. insiderhandel, röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, behöver nuvarande svenska bestämmelser om sanktioner anpassas med hänsyn till det. har, till skillnad från flertalet övriga medlemsstater, inte infört några administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk och överträdelser av rapporteringsskyldig- heten. Insiderhandel har varit förbjudet och kriminaliserat . Straffansvar infördes för att tydligt markera att man från samhällets sida såg allvarligt på överträdelser av förbudet (prop. 1984/85:157 s. 45). Förbuden har därefter utökats i flera omgångar på grund av utvecklingen på finansmarknaderna och EU-rättsliga I samband med ny lagstiftning 1997 avkriminaliserades för- seelser mot anmälningsskyldigheten för insynspersoner och infördes en möjlighet för att besluta om administrativa sanktioner i form av särskild avgift (prop. 1995/96:215). Frågan om införande av ett administrativt sanktionssystem avseende mark- nadsmissbruk har behandlats i förarbetena till den tidigare insider- strafflagen (prop. 1999/2000:109 s. 40 f.) samt vid genomförandet av det nuvarande marknadsmissbruksdirektivet (prop. 2004/05:142 s. 41–47). Slutsatsen vid båda tillfällena var att ett administrativt sanktionssystem inte skulle införas, bl.a. eftersom bedömningar av uppsåt eller oaktsamhet lämpade sig bättre för domstolsprövning (prop. 1999/2000:109 s. 41 och prop. 2004/05:142 s. 46). Den ut- redning som föregick genomförandet av marknadsmissbruksdirek- tivet föreslog inte några nya administrativa sanktioner, och hän- visade till bl.a. att den tid som stod till utredningens förfogande var för kort (se SOU 2004:69 s. 70). Flera remissinstanser ansåg att frågan förtjänade en djupare analys. Den svenska regleringen har föranlett kritik i olika samman- hang. Det har bl.a. framförts att de straffrättsliga reglerna av olika skäl inte är tillräckligt effektiva (jfr redogörelsen i prop. 2004/05:142 s. 46 f.). har i en skrivelse om marknads- missbruk och anmälningsskyldighet (dnr Fi2007/1909) framfört att inspektionen önskar kunna besluta om administrativa sanktioner för olika typer av otillbörlig marknadspåverkan. Systemet med straffrättsliga sanktioner för överträdelser av rapporteringsskyldig- heten har ifrågasatts (se bl.a. skrivelse samt skrivelse från , dnr Fi2009/6880). En viss harmonisering på EU-nivå av tillsynsmyndigheternas befogenheter och möjligheter att ingripa med sanktioner innebär fördelar, bl.a. eftersom detta underlättar gränsöverskridande utred- ningar och samarbete mellan myndigheter i olika medlemsstater. Även om medlemsstaterna skulle ges stor frihet i fråga om utformningen av sanktionssystemen kan det mot bakgrund av ovan- stående finnas anledning att överväga ett införande av administrativa sanktioner beträffande sådant agerande som är straffbelagt. måste det beaktas i vilken utsträckning som det är lämpligt att låta förvaltningsmyndigheter pröva frågor om admini- strativa sanktioner, t.ex. i form av sanktionsavgifter. I de fall avgifts- skyldigheten beror på om överträdelsen har skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar är det ofta lämpligt att överlåta prövningen till domstol, även i första instans (jfr prop. 1981/82:142 s. 25). Det hindrar dock inte att utredaren överväger en ordning som innebär t.ex. att hos en domstol ansöker om att sanktionsavgift ska tas ut, såsom t.ex. gör inom sitt verksamhetsområde. När det gäller förfarandet för prövning av sanktionsärenden kan det nämnas att Utredningen om nya kapitaltäckningsregler (dir. 2012:34) har till uppgift att analysera och överväga om det finns behov av att införa ett särskilt förfarande för handläggning av sanktionsärenden.