sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — En tredje lösning vore att inom ramen för den nuvarande ordningen utarbeta rikt- linjer och förändra befintlig lagstiftning för samarbetet mellan Finans- inspektionen och Ekobrottsmyndigheten11 på så sätt att det inte uppstår rättssäkerhetsproblem för den enskilde. En ordning med som behörig myndighet enligt marknadsmissbruksförordningen skulle i och för sig lösa problemet med gränsdragningen mellan administrativa och straff- rättsliga sanktioner vad gäller marknadsmissbruk. Ekobrotts- myndigheten skulle då kunna driva förundersökningar i samtliga fall, och i de fall det under utredningens gång framkommer att ärendet bör hanteras med administrativa sanktioner skulle myn- digheten kunna föra talan om sådana sanktioner. Förordningen innehåller emellertid en mängd bestämmelser av helt annan karak- tär, t.ex. krav på marknadsövervakning hos marknadsplatser och värdepappersinstitut, börsbolagens offentliggörande av insider- information och saklig presentation av investeringsrekommenda- 1999/2000:109 s. 45–46. 11I princip samma tre lösningar övervägdes i förarbetena till marknadsmissbrukslagen, prop. 2004/05:142 s. 107–108. Förutom att det är fråga om tillsynsuppgifter som normalt inte bör hanteras av polis och åklagare skulle hanteringen av dessa delar av marknadsmissbruksreglerna kräva helt andra resurser och annan kompetens hos än vad myndigheten har . Fördelarna och nackdelarna med att lägga allt ansvar på Finans- inspektionen är ungefär desamma som med att lägga allt ansvar på . Man löser kanske problemet med gräns- dragningen mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner vad gäller marknadsmissbruk, men man får en blandning av traditionell tillsynsverksamhet och brottsutredande verksamhet. Med tanke på det relativt fåtal ärenden som hanteras inom det straffrättsliga systemet framstår det dessutom som orimligt att bygga upp en ny organisation inom med åklagar- och poliskompe- tens för att hantera enbart marknadsmissbruksbrott. Brott mot marknadsmissbrukslagen kan också ha samband med annan brotts- lighet, t.ex. skattebrott. En hantering av marknadsmissbruksbrotten hos skulle omöjliggöra, eller åtminstone för- svåra, att alla de brott som kan vara aktuella i ett ärende utreds i ett sammanhang. Att lägga hela ansvaret för samtliga frågor som regleras i mark- nadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet på en enda myndighet är således ingen lämplig lösning. Liksom bör i stället ansvaret fördelas mellan och Eko- brottsmyndigheten. Fördelningen i sig följer av förordningen och direktivet. Förordningen ställer krav på en behörig myndighet som övervakar efterlevnaden av förordningens bestämmelser, och den behöriga myndigheten bör vara . Direktivet ställer inga krav på någon behörig myndighet men innebär att medlems- staterna ska se till att marknadsmissbruk (åtminstone av allvarligare slag) ska kunna straffas som brott. Det är således fråga om straff- rätt och bör hanteras som tidigare, dvs. genom att Ekobrotts- myndigheten bedriver förundersökningar och väcker åtal och all- männa domstolar dömer. Det problem som behöver hanteras i förhållandet mellan och Ekobrottsmyndig- heten är främst den situation som uppstår när man inledningsvis kan konstatera att det finns ett händelseförlopp som kan miss- tänkas vara marknadsmissbruk men utan att det går att dra några slutsatser om huruvida det är brottsligt eller bara i strid mot förordningen. Sedan uppstår frågor om hur man hanterar två parallella utredningar avseende samma agerande. För att underlätta förståelsen av hur utredningar ska bedrivas i ett framtida vägvalssystem följer nedan en summarisk beskrivning av dels hur ett ärende avseende misstänkt marknadsmissbruk hanteras , dels hur ett sanktionsärende hanteras hos . När ett ärende om marknadsmissbruk inleds hos Finansinspek- tionen sker det antingen genom att inspektionen från ett värde- pappersinstitut eller en börs får en rapport om misstänkt mark- nadsmissbruk enligt 10 § marknadsmissbrukslagen eller genom en motsvarande rapport från en utländsk behörig myndighet eller genom att inspektionen själv upptäcker något, t.ex. genom tips från någon eller i sin tillsyn i övrigt. En rapport enligt 10 § marknads- missbrukslagen leder till att ett ärende öppnas hos inspektionen, men det stängs i princip , eftersom rapporten ska överlämnas till (10 § sista meningen). På samma sätt hanteras rapporter om misstänkt marknadsmissbruk från utländska behöriga myndigheter. I de fall själv har identifierat en eventuell överträdelse öppnas ett ärende hos inspektionen, som i dessa fall gör en relativt ytlig utredning. De utredningsåtgärder som vidtas är att inspektionen hämtar in upp- gifter om transaktioner från värdepappersinstitut samt handelsdata från marknadsplatser. Om inspektionen efter en sådan utredning kommer fram till att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts sker en anmälan till (19 § mark- nadsmissbrukslagen). När ett ärende har överlämnats eller anmälts till fattar en åklagare beslut om en för- undersökning ska inledas eller inte. I detta läge sker ofta samtal direkt på handläggarnivå mellan och inspek- tionen. I övrigt sker samrådsmöten där myndig- heterna diskuterar de ärenden som har lämnats över. För sanktionsärenden har utarbetat interna regler och beskrivningen i det följande är hämtad från dessa.12 Ärendet inleds hos den tillsynsenhet som arbetar med tillsyn på det berörda området. I ärendet utreds sakförhållandena och dessa stäms eventuellt av med den person eller det företag som ärendet gäller. I detta läge är frågan om eventuell sanktion dock inte aktuell. Om det framkommer omständigheter som gör att tillsyns- enheten anser att det kan bli aktuellt med en sanktion föredras ärendet för chefsjuristen som fattar beslut i frågan om ärendet ska tas upp till sanktionsprövning. Om så är fallet överlämnas ärendet till en annan enhet, rättsenheten, och personen eller företaget som ärendet gäller underrättas om att ärendet har överlämnats för sank- tionsprövning. Därefter skickar rättsenheten ut en begäran om yttrande till den berörda personen eller företaget. Av denna fram- går att inspektionen överväger att besluta om en sanktion. När yttrandet har kommit in, eller svarstiden har gått ut, upprättas ett förslag till beslut som efter granskning skickas till styrelsen för beslut. I vissa ärenden avseende särskild avgift fattas beslut av tjänstemän på inspektionen. Detta gäller t.ex. beslut avseende flaggning enligt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och anmäl- ningar m.m. av insynspersoner enligt lagen (2000:1087) om anmäl- ningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. 10.5Hanteringen av ärenden i ett vägvalssystem Ett sådant vägvalssystem som utredningen har föreslagit i av- snitt 9.5.2 förutsätter ett mer utvecklat samarbete mellan myndig- heterna, dels för att den enskilde inte ska utsättas för dubbla rätts- liga förfaranden avseende ett och samma agerande, dels för att myndigheterna ska ha möjlighet att välja väg; den administrativa 12 Se t.ex. Sanktionsprocessen – förelägganden, förbud, anmärkning varning och återkallelse av tillstånd eller beslut som riktas mot styrelse eller vd, FI Dnr: 11-13366. eller den straffrättsliga. Myndigheterna måste hålla varandra infor- merade om de olika beslut och åtgärder under utredningens gång som aktualiserar ett vägval, samt resultatet av utredningen, så att uppgifterna i denna kan användas i den fortsatta processen efter det att vägvalet har skett. 10.5.1Inledningsskedet av en utredning Förslag: ska övervaka att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen efterlevs och utreda misstänkta överträdelser av förordningen. ska även fortsättningsvis ansvara för att bedriva förundersökningar och väcka åtal för brott enligt lagen (2005:377) om straff för mark- nadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. skyldighet att till göra en anmälan, när det finns anledning att anta att ett mark- nadsmissbruksbrott har begåtts, ska gälla oförändrad. Bestäm- melsen om att en rapport om misstänkt marknadsmissbruk från ett värdepappersinstitut eller en marknadsplatsoperatör ska lämnas över till åklagare utmönstras dock ur lagen. Om en anmälan om marknadsmissbruksbrott kommer in till på annat sätt än från , ska myndigheten underrätta inspektionen om detta. Samtliga bestämmelser av preventiv och utredningsunderlättande karaktär finns i marknadsmissbruksförordningen. Det är fråga om regler om marknadsövervakning, listor över personer som har till- gång till insiderinformation samt informationsregler, såsom offentlig- görande av insiderinformation, anmälningar av insynspersoners affärer och rapportering av misstänkta transaktioner. Övervak- ningen av dessa bestämmelser ska skötas av som behörig myndighet enligt marknadsmissbruksförordningen (se avsnitt 7.2). är också mottagare av den infor- mation som de olika aktörerna ska lämna enligt förordningen. Detta, tillsammans med inspektionens generella ansvar för tillsynen av finansmarknaden, torde normalt innebära att utredningen av en misstänkt överträdelse av förordningen inleds hos Finansinspek- tionen. En misstänkt överträdelse av någon av förordningens bestäm- melser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation är en första indikation på att ett marknadsmissbruksbrott kan ha begåtts, och man har i vart fall börjat närma sig gränsen för när en åklagare bör fatta beslut om att inleda förundersökning. Liksom bör anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att ett marknads- missbruksbrott har begåtts (se 19 § marknadsmissbrukslagen). Utformningen av dagens regler och uttalanden i förarbetena har dock lett till att inspektionen lämnar över anmälningar till Eko- brottsmyndigheten på ett alltför tidigt stadium.13 Enligt 10 § mark- nadsmissbrukslagen ska börser och värdepappersinstitut rapportera till inspektionen, om det kan antas att en transaktion utgör eller har samband med marknadsmissbruk. Enligt samma paragraf ska inspek- tionen lämna över uppgifterna från en sådan rapport till åklagare. I förarbeten anges att överlämnande ska ske utan att inspektionen gör någon egen granskning av den rapporterade händelsen.14 Detta har lett till att närmast har fått en brevlådefunktion i förhållande till de rapporter som kom- mer in från marknadens aktörer enligt 10 § marknadsmissbruks- lagen. Inspektionen tar bara emot rapporterna och skickar dem vidare till . Enligt utredningens förslag kommer att självständigt bedriva undersök- ningar avseende misstänkta överträdelser av marknadsmissbruks- förordningen. I linje med det bör inspektionen också granska de rapporter som kommer in från marknadsaktörer och komplettera dessa med egna undersökningar. Om inspektionen får en rapport om misstänkt insiderhandel från en börs eller ett värdepappers- institut bör inspektionen innan ärendet överlämnas till Ekobrotts- myndigheten t.ex. kunna utreda vilka andra transaktioner i samma värdepapper som har gjorts , vilka andra transaktioner personen i fråga har gjort och vilken information om det aktuella bolaget som kan ha funnits tillgänglig. 13Förutom bestämmelsen i 10 § marknadsmissbrukslagen om att inspektionen ska lämna över rapporter om misstänkt marknadsmissbruk till före- kommer i förarbetena till marknadsmissbruksreglerna, men även till annan lagstiftning om samverkan mellan tillsynsmyndigheter och brottsbekämpande myndigheter, uttalanden som pekar i riktningen att anmälningar ska lämnas över så snabbt som möjligt, dvs. man har sett det som ett problem att tillsynsmyndigheten gör för mycket i utredningsväg, och att åklagare och polis kommer in . Se t.ex. förarbetena till marknadsmissbrukslagstiftningen, prop. 1999/2000:109 s. 45–48 och prop. 2004/05:142 s. 107–110 samt på miljöområdet prop. 1997/98:45, del 1, s. 495–496. 2004/05:142 s. 109. misstänkt marknadsmanipulation bör på samma sätt kompletteras med en undersökning av t.ex. handelsmönster avseende det aktuella värdepapperet, som förekommit genom andra värdepappersinstitut än det rapporterande, och prisutveckling och handelsmönster i samma värdepapper men på andra marknadsplatser. Det torde nor- malt vara först efter det att en sådan undersökning är genomförd som inspektionen kan ta ställning till om det finns anledning att anta att brott har begåtts. På så sätt utnyttjas kompetens och resurser mer effektivt och får tillgång till en mer utförlig utredning inför ett beslut huruvida förundersökning ska inledas. Att går längre än i sina undersökningar bör inte innebära något problem i förhållande till den tidpunkt – när det finns anledning att anta att brott har begåtts – då anmälan ska ske till . Liksom för tillsynsmyndigheter enligt t.ex. gäller att myndigheten inte själv ska göra någon bedömning av om över- trädelsen kan föranleda fällande dom, utan endast anmäla de fak- tiska förhållandena. När det gäller t.ex. miljöbrott har det i för- arbeten angetts att frågor om gärningens allvar, om uppsåt före- legat, vem som är ansvarig för överträdelsen i straffrättslig mening och liknande bedömningar ska ske i den efterföljande brottsutred- ningen.15 När det gäller marknadsmissbruk kommer dock saken i ett annat läge. Frågor om gärningens allvar och uppsåt är avgörande för om det är fråga om ett agerande som ska prövas straffrättsligt eller som en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser, och de bör därför ingå i be- dömning av om det kan antas att brott har begåtts. De utredningar som bör utföra innan en anmälan till Eko- brottsmyndigheten sker kan liknas vid de utredningar gör när ett misstänkt skattebrott anmäls till åklagare. Underlaget för en sådan anmälan redovisas vanligen i en revisionspromemoria, ibland kompletterad med en förutredning hos skatte- brottsenhet (SBE)16 avseende registerslagningar och uppgifter som 1997/98:45, del 2, s. 297. 16SBE är särskilda enheter som är organisatoriskt skilda från verksamhet i övrigt. Verksamheten vid SBE regleras i lagen (1997:1024) om medverkan i brotts- utredningar m.m. Enligt denna lag får åklagare begära biträde av skattebrottsenheterna vid brottsutredningar. Av lagen framgår också att SBE ska verka för att förebygga brott samt att de har rätt att arbeta med underrättelseverksamhet och spaning. Om biträde begärs av skattebrottsenheterna genomförs förundersökningen av en eller flera utredare vid enheten under ledning av åklagare. När ett ärende slutförts redovisas underlaget från brottsutred- ningen för åklagare som fattar beslut i åtalsfrågan. inhämtas under hand. Det kan t.ex. gälla sakförhållanden om vem som är arbetsgivare till en viss arbetstagare eller vem som är ställföreträdare för ett bolag.17 Översatt till verksamhetsområde skulle inspektionens utredningar kunna inne- hålla exempelvis analyser av uppgifter om transaktioner inhämtade genom värdepappersinstitutens transaktionsrapportering, uppgifter om transaktioner och personer i insynsregistret. Utformningen av bestämmelsen i 10 § marknadsmissbrukslagen om att inspektionen ska överlämna rapporter om misstänkt marknadsmissbruk till utgör dock ett hinder mot detta. Som framgår av avsnitt 14.2 föreslås att 10 § upphävs eftersom den primärt handlar om marknadsaktörernas rapporteringsskyldighet, och den skyldigheten regleras i marknadsmissbruksförordningen. skyldighet att anmäla till Ekobrottsmyndig- heten när det finns anledning att anta att brott mot marknads- missbrukslagen har begåtts ska däremot kvarstå. Det är dock först efter sådana utredningsåtgärder som redogjorts för som inspek- tionen normalt har tillräckligt underlag för att kunna ta ställning till om det finns anledning att anta att brott har begåtts. I detta sammanhang bör framhållas att utredningarna är tidskritiska och i många fall bör inspektionen ha kontakter med åklagare på ett tidigt stadium. Myndigheterna bör tillsammans komma fram till vilka utredningsåtgärder som kan bli aktuella och detta bör komma att utvecklas och utökas över tiden. I undantagsfall skulle ett ärende kunna starta hos Ekobrotts- myndigheten, t.ex. om någon annan än anmäler ett misstänkt brott. I sådana fall bör under- rätta inspektionen, dels om själva anmälan, dels huruvida en för- undersökning har inletts. 10.5.2När har gjort en anmälan till Förslag: och ska vid sina utredningar samarbeta. Om be- slutar att inleda en förundersökning ska inspektionen inte vidta några undersökningsåtgärder på eget bevåg. Om Ekobrotts- myndigheten beslutar att inte inleda förundersökning, eller att 17 Se prop. 1997/98:10 s. 51–52. lägga ned en förundersökning, ska myndigheten underrätta , som då kan fortsätta utredningen. Ekobrotts- myndigheten ska också underrätta inspektionen om åtal väcks. När har gjort en anmälan till Ekobrotts- myndigheten uppstår en situation då det teoretiskt skulle kunna pågå två parallella undersökningar; en förundersökning hos Eko- brottsmyndigheten avseende marknadsmissbruksbrott och en under- sökning hos avseende överträdelse av förord- ningen. En sådan situation måste undvikas, dels för att det inte ska uppstå en konflikt med principen om lis pendens (förbudet mot dubbla rättsliga förfaranden), dels av effektivitetsskäl; det är knappast effektivt att samma sakfrågor utreds av två olika myndigheter parallellt. För att undvika ineffektiva parallella förfaranden krävs ett väl fungerande samarbete mellan och Finans- inspektionen samt att de båda myndigheterna underrättar varandra om avgörande skeenden i utredningen. Om t.ex. beslutar att inte inleda någon förundersökning eller om myndigheten lägger ned en förunder- sökning, måste underrättas för att kunna ut- reda om det kan vara fråga om en misstänkt överträdelse av mark- nadsmissbruksförordningen. Likaså måste inspektionen underrättas om beslutar att väcka åtal. I dessa fall kan inspektionen inte driva ett ärende om samma sak den administra- tiva vägen. Motsvarande underrättelseskyldighet för Finansinspek- tionen behandlas i avsnitt 12.5.3. 10.5.3Fortsättningen av undersökningen hos Förslag: ska kunna anlita biträde av . En bestämmelse om detta tas in i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. I de fall då beslutar att inleda en förunder- sökning krävs ett närmare samarbete. bör som framgått i det föregående i det läget inte självständigt bedriva någon undersökning. Så länge förundersökningen pågår bör utgångs- punkten vara att det är förundersökningsledaren som beslutar om vilka åtgärder som ska vidtas. bör dock kunna anlita biträde av vid undersökningens genomförande. Gällande bestämmelser om förundersökning inne- bär dock att den myndighet som en åklagare kan anlita som biträde är polismyndighet (23 kap. 3 § andra stycket ). Vidare får enligt lagen (1997:1024) om medverkan vid brottsutredningar åklagare begära biträde av brottsenheter vid brottsutredningar. Vad gäller medverkan från andra myndigheter kan åklagaren inhämta yttrande från myndig- heten som sakkunnig (23 kap. 14 § ). För att sam- arbetet ska bli effektivt bör inspektionens roll i en förundersökning mer likna brottsenheter än den sakkunniges. Inspek- tionen bör t.ex. kunna delta vid förhör, och inte bara yttra sig över vad som framkommit vid redan hållna förhör. I denna roll får dock, av rättssäkerhetsskäl, inte ha några andra utredningsbefogenheter än de befogenheter som Ekobrotts- myndigheten har. Inspektionen ska t.ex. inte kunna förelägga en misstänkt att lämna uppgifter vid äventyr av vite, se om skyddet mot självbelastning nedan och i avsnitt 6.8.1. Fördelning av arbets- uppgifter, eller med andra ord hur inspektionens biträde ska användas, bör styras av myndigheternas respektive kompetensområden. Användningen av tvångsmedel mot, och förhör av, enskilda per- soner bör i första hand skötas av , medan inhämtande av information från marknaden om priser, omsättning och transaktioner bör skötas av . kan det antagligen vara lämpligt att inspektionen deltar vid förhör för att analysera vad som sägs. Även vid analys av inhämtad doku- mentation, handelsmönster och affärer bör inspektionen kunna ha en viktig uppgift. Dessa uppgifter påminner mer om vad en myn- dighet gör när den anlitas som sakkunnig enligt 23 kap. 14 § rätte- gångsbalken men torde rymmas även i rollen som biträde enligt 23 kap. 3 §. Flertalet anmälningar om misstänkt marknadsmissbruk görs av . Även om den förslagna förändringen av inspek- tionens anmälningsskyldighet (avsnitt 10.5.1) torde medföra att sådana anmälningar i de flesta fall kommer att utgöra ett tillräckligt underlag för åklagarens beslut om förundersökning, kan det t.ex. finnas behov av kompletterande uppgifter som inspektionens kan bistå med. Redan innan en förundersökning har beslutats bör det därför finnas en möjlighet för att anlita biträde av , på motsvarande sätt som finns för en åklagare att anlita biträde av en skattebrottsenhet enligt 2 § lagen (1997:1024) om medverkan i brottsutredningar. 10.5.4Informationsutbyte under pågående utredning Förslag: Bestämmelserna om sekretess i 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska gälla både i Ekobrotts- myndighetens förundersökningar och i utredningar om misstänkta överträdelser av marknadsmissbruks- förordningen. En sekretessbrytande regel som ger myndig- heterna möjlighet att utbyta information tas in i lagen. Ett samarbete mellan och Finansinspek- tionen förutsätter att myndigheterna kan dela information med varandra, vilket i sin tur kräver en översyn av sekretessreglerna på området. Som framgår av avsnitt 8.7.4, har utredningen utgått från antag- andet att administrativa sanktioner avseende marknadsmissbruk utgör anklagelse för brott i den mening som avses i artikel 6 i . Det förfarande som leder fram till admini- strativa sanktioner måste därför utformas så att rättssäkerhets- garantierna i artikel 6 uppfylls. Här kan erinras om att det inte från artikel 6 kan härledas någon skyldighet för att behandla de administrativa sanktionerna mot marknadsmissbruk enligt samma regler som enligt vår lagstiftning gäller för straff. Det finns således inte något som hindrar att administrativa sanktioner följer andra regler än de reguljära straffen, under förutsättning att de i Europa- konventionen föreskrivna rättssäkerhetskraven tillgodoses.18 Detta underlättar i sig samarbetet mellan och . I en utredning hos av- seende marknadsmissbruk ska gälla i princip samma rättssäkerhets- krav som i ett straffrättsligt förfarande. Den som är föremål för utredning ska t.ex. inte kunna tvingas, genom exempelvis vite, att belasta sig själv. Detta innebär att det material och de uppgifter som har inhämtats av bör kunna användas av i ett straffrättsligt förfarande och vice versa, 18 Se prop. 2002/03:106 s. 75. material och uppgifter i en av myndighetens förundersökningar bör kunna användas av inspektionen. För uppgifter som hänför sig till förundersökningar i brottmål, eller till angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brott- mål gäller sekretess enligt 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretess- lagen, om det kan antas att syftet med beslut eller åtgärder – t.ex. en pågående brottsutredning – motverkas eller skadas. Sekretessen enligt denna bestämmelse är således till för att skydda intresset av att förebygga och beivra brott. Denna bestämmelse torde inte för- hindra ett informationsutbyte mellan och i en utredning om misstänkt marknadsmiss- bruk. Enligt paragrafens andra stycke 3 gäller denna förunder- sökningssekretess även verksamhet som avser övervakning av marknadsmissbrukslagens bestämmelser. I en förundersökning, och vid användning av tvångsmedel, gäller dock även sekretess till skydd för den enskilde enligt 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. För denna sekretessbestämmelse gäller ett omvänt skaderekvisit, dvs. det råder presumtion för sekretess, och sekretessen gäller även gentemot andra myndigheter (se 8 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen).