sou · H2B339 · 2014-06-18 00:00:00 — huruvida andra regler om sekretess och möjligen en bestämmelse om överföring av sekretess blir tillämpliga eller om uppgiften är offentlig. Delegationen har visserligen föreslagit en bestämmelse enligt vilken sekretess som gäller hos den uppdragsgivande myndigheten överförs till den tjänstelevererande myndigheten när det är fråga om enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för den andra myndighetens räkning (11 kap. 4 a § OSL). En sådan reglering medför emellertid som framgått att befattningshavaren måste göra en bedömning av om den endast tekniskt behandlade uppgiften är av sådan art att den är sekretessreglerad och om t.ex. ett skaderekvisit är uppfyllt i det enskilda fallet. När sekretessen i verksamhet för teknisk bearbetning och lagring infördes var de uppdrag som lämnades vanligtvis begränsade jämfört med dagens utkontraktering av hela it-miljöer och materi- alet var oftast av enkel, överblickbar beskaffenhet. De bearbet- ningar som skulle och kunde utföras var också enkla att beskriva. Förutsättningarna har helt förändrats. I vissa delar kan de påminna om de risker för nya uppgiftskonstellationer som föranlett att säkerhetskopior undantagits från begreppet allmän handling och att en särskild bestämmelse om sekretess har införts för uppgifter som fanns på de s.k. tsunamibanden (jfr avsnitt 5.6.4). Undantaget enligt 2 kap. 10 § TF från handlingsoffentlighet gäller visserligen. Hur en befattningshavare ska kunna bedöma vilken tystnadsplikt som gäller när helt nya uppgiftskonstellation kan råka uppkomma inom ramen för en rent teknisk hantering har emellertid inte upp- märksammats. En sådan bedömning – i enlighet med våra förslag i 11 kap. 4 a § och 40 kap. 5 § OSL om tystnadsplikt vid outsourcing – kan visa sig bli betydligt mer komplex än de svårigheter att göra juridiska bedömningar som har föranlett en absolut sekretess för personal i en myndighets telefonväxel, som omfattar alla uppgift som de har inhämtat vid tjänstgöringen. Frågan är om dessa nya förutsättningar kan beaktas fullt ut så att myndigheter från offentlighets- och sekretessynpunkt kan sam- verka på lika villkor som privaträttsliga subjekt. Sekretess i it-baserade tjänster Delegationens bedömning: Med dagens nätbaserade, sekund- snabba informationshantering kan ett särskilt insynsintresse knappast hävdas hos en myndighet som endast har en teknisk uppgift. Frågan blir om en så långtgående sekretessreglering som i de alter- nativ delegationen presenterat i avsnitt 5.6.4 och 5.6.5 kan förenas med grundlag och den avvägning som måste göras mellan offentlighet och sekretess. En grundläggande princip vid bedömningen av om en ny sekre- tessreglering ska införas är att behovet av och styrkan i en sekretess inte kan bestämmas enbart med hänsyn till sekretessintresset. Det behov som finns av sekretess måste i varje sammanhang vägas mot intresset av insyn i myndigheternas verksamhet. Denna avvägning kan mycket väl tänkas utfalla på annat sätt utanför det område där den primära sekretessen gäller än innanför detta område. Offentlig- hetsintresset kan alltså kräva att uppgifter som behandlas som hem- liga hos den ena myndigheten är offentliga hos en annan som har inhämtat dem hos den förstnämnda (prop. 1979/80:2 Del A s. 76). Här aktualiseras den omvända situationen – att uppgifter i vissa fall bör betraktas som offentliga eller vara skyddade endast genom svag sekretess hos en beställande myndighet, som lämnar ut upp- giften, medan samma uppgifter kan behöva omfattas av stark sek- retess hos en den mottagande, tjänstelevererande myndigheten. Ett sådant behov kan finnas i tekniska sammanhang när en beställande myndighet har kommit överens med en tjänstelevererande myndig- het om att den senare myndigheten ska sköta it-driften för den beställande myndighetens räkning eller biträda tekniskt på annat liknande sätt. Utöver ren utkontraktering av en myndighets it-drift kan som exempel på mera avgränsade insatser nämnas att tillhandahålla tjänster för fakturahantering, redovisning, e-beställning, diarium, arkivering tekniska säkerhetsfunktioner av olika slag liksom ana- lyser av uppgiftssamlingar i samband med intrång eller andra angrepp mot en myndighets informationssystem. Sådan samverkan mellan myndigheter är av en helt annan karaktär än de begränsade, delvis insatser som var föremål för bedömning när be- stämmelsen om sekretess vid teknisk lagring och bearbetning kom Sekretess i it-baserade tjänster till; numera 40 kap. 5 § OSL. I det lagstiftningsärendet nämndes som exempel att sända maskinskrivet manuskript till en datacentral för överföring av texten till magnetband, att överlämna manuskript för tryckning eller kopiering samt redigering av ljudupptagningar på magnetband, överföringar av sådana upptagningar till grammo- fonskiva, framkallning av fotografiskt material och liknande. Sådan hantering är – i den mån den ens förekommer – helt väsensskild från den tekniska bearbetning och tekniska lagring som en tjänstelevererande myndighet numera utför vid utkontraktering av it-drift eller tillhandahållande av elektroniskt förvar. Höghastig- hetsnät kan användas så att en myndighets hela it-miljö, utöver tangentbord, skärmar och liknande, finns och sköts på en annan plats av en tjänsteleverantör. I verksamhet för sådan it-drift, hos en myndighet som utför behandlingar för en annan myndighets räkning förekommer inte någon handläggning av de ärenden som uppgifterna rör. Uppgifterna hanteras helt automatiserad i komplexa informationssystem så att materialet normalt är direkt tillgängligt via nät hos den beställande myndigheten. Hos den beställande myndigheten finns kompetens och rutiner för att bedöma de frågor om offentlighet och sekretess som aktu- aliseras till följd behandlingen. Den tjänstelevererande myndig- heten har i stället byggt upp teknisk kompetens för att hantera informationssystem. Kostnaderna blir betydande om motsvarande juridiska kompetens måste etableras även hos tjänsteleverantören; jfr att frågan enkelt kan lösas genom avtal när en privaträttslig aktör anlitas för tjänsten. På samma sätt som en växeltelefonist svårligen kan bedöma olika sekretessfrågor i det flöde av uppgifter och samtal som växel- funktionen aktualiserar framstår det som främmande för service- tekniker och experter på tekniska frågor att göra komplexa bedöm- ningar av om tystnadsplikt gäller för vissa uppgifter. Detta gäller särskilt som berörda tekniker inte avses ta del av det flöde av upp- gifter som it-driften genererar. De skäl som åberopats för att en enskild ska kunna vända sig till vilken som helst av flera myndig- heter där en uppgift förekommer är knappast heller lika relevanta när uppgifterna finns sekundsnabbt åtkomliga via nät hos den beställande myndighet som helt eller i vissa delar har utkontrakte- rat sin it-drift. Med dagens nätbaserade, sekundsnabba informationshantering kan ett särskilt insynsintresse knappast hävdas hos en myndighet som endast har en teknisk uppgift. Vad som kan återstå att efter- Sekretess i it-baserade tjänster fråga hos en tjänstelevererande myndighet, som i dagens it-miljö utför teknisk bearbetning eller teknisk lagring för en annan myndighets räkning, kan vara vissa tekniska data, exempelvis säkerhetsloggar eller uppgifter i brandväggar och liknande. Sådana uppgifter omfattas emellertid vanligtvis av sekretess. 5.6.7Kan en alternativ regel förenas med grundlag? Delegationens bedömning: Det bör närmare genomlysas om den alternativa sekretessreglering som övervägts kan förenas med grundlag. I 2 kap. 2 § TF ges en uttömmande uppräkning av de intressen som får skyddas genom att handlingar hålls hemliga. Om vår tolkning av 2 kap. 10 § TF och 40 kap. 5 § OSL är riktig blir 2 kap. 2 § TF dock inte tillämplig eftersom bestämmelsen endast gäller vilka begräns- ningar som får göras i rätten att ta del av allmänna handlingar. Vid utkontraktering blir det endast fråga om en tystnadsplikt för perso- nal hos en tjänstelevererande myndighet. Till den del en bestäm- melse i offentlighets- och sekretesslagen innebär en tystnadsplikt för befattningshavare vid en myndighet för regeln emellertid också med sig en begränsning av befattningshavarens yttrandefrihet enligt regeringsformen eller enligt den europeiska konventionen angå- ende skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Även i regeringsformen föreskrivs att yttrandefriheten får begränsas endast om vissa förutsättningar är uppfyllda. Enligt 2 kap. 21 § RF får begränsningar göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får vidare aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Inte heller får en begränsning göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Av 2 kap. 23 § RF följer vidare att yttrandefriheten får begränsas endast med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Sekretess i it-baserade tjänster Berörda fri- och rättigheter får i övrigt begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. Vid bedömandet av vilka be- gränsningar som får göras ska emellertid vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter beaktas. Regleringen i regeringsformen syftar alltså till att nödvändiga begränsningar inte ska träffa yttrande- och informationsfriheternas kärna. En regel som medför att teknisk personal, efter förebild av den som gäller för växeltelefonister, omfattas av en generell tyst- nadsplikt synes inte träffa kärnan i yttrande- eller informations- friheten. Hanteringen är endast teknisk. Dessutom omfattas berörda uppgifter normalt av handlingsoffentlighet hos den bestäl- lande myndighet som utkontrakterat sin it-drift. Är det i stället fråga om elektroniskt förvar är det enskildas handlingar som berörs. För sådan privat information kan det inte rimligen hävdas att det finns ett intresse av offentlighetsinsyn. Av lagmotiven (prop. 1979/80:2 Del A s. 66 f.) framgår att rege- ringsformens föreskrifter om begränsningar i yttrandefriheten i vart fall inte ger mindre utrymme för tystnadsplikt än tryckfrihets- förordningens regler om handlingssekretess. Det kan därmed – förutsatt att vår tolkning av 2 kap. 10 § TF och 40 kap. 5 § OSL är riktig – inte uteslutas att regleringen i grundlag skulle kunna ge utrymme för ett mera vidsträckt föremål för sekretessen än delegationen föreslagit. Härvid bör särskilt beaktas de utmaningar som en befattningshavare med tekniska arbetsuppgifter hos en tjänstelevererande myndighet kan ställas inför om han eller hon måste sätta sig in i den komplexa regleringen av tystnadsplikt. Detta gäller särskilt när regler om överföring av sekretess, så som föreslagits, behöver tillämpas vid en sekretessprövning hos en tjänstelevererande myndighet. Behovet av tystnadsplikt för personal som endast sköter infor- mationssystem – dvs. endast hanterar ren teknik – framstår inte som mera begränsat för att en myndighet i stället för ett privaträttsligt subjekt ges i uppdrag att sköta it-driften. Vid sådana förhållanden finns det skäl att närmare överväga om en alternativ sekretessreglering kan införas, i verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för någon annans räkning, där föremålet vidgas så att sekretess gäller oberoende av vilken typ av uppgift det är fråga om. Sekretess i it-baserade tjänster Enligt 40 kap. 8 § OSL gäller redan att den tystnadsplikt som följer av 5 § samma kapitel inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § TF och 1 kap. 1 och 2 §§ YGL att meddela och offentliggöra uppgifter. 6.1Funktioner för att avhjälpa fel 6.1.1De tjänster som erbjuds Nya metoder har utvecklats för att hjälpa enskilda i deras kontakter med myndigheter. Ett exempel är de svar på vanliga frågor (s.k. FAQ) som ges på myndigheters webbplatser. Filmer förekommer också där det visas hur e-tjänster kan användas eller annars förkla- ras hur en användare bör gå tillväga. Att information görs allmänt tillgänglig på detta sätt för normalt inte med sig några nya frågor om offentlighet och sekretess. Andra funktioner för att ge hjälp och stöd till enskilda bygger på helt automatiserade tjänster som utan legitimering av användaren interagerar med denne, t.ex. så att den enskilde fyller i vissa upp- gifter och därigenom kan få automatiserat svar på vad som gäller i en viss fråga eller få veta vilket belopp som kan räknas fram enligt ett visst regelverk. Som exempel kan nämnas hur Transportstyrel- sen via en webbsida, som var och en kan nå utan inloggning, låter användare fylla i registreringsnummer för viss bil och viss släpvagn, varefter tjänsten hämtar uppgifter ur myndighetens register, bear- betar uppgifterna och visar om angivet släp får dras av angiven bil samt vilken körkortsbehörighet ekipaget kräver. Ett annat exempel är en tjänst som tillhandahåller där användare utan inloggning kan beräkna reavinst vid försäljning av fastighet. Försök har dessutom gjorts med robotar som tolkar vad en användare säger eller skriver och därefter ger svar helt automatiserat, försök som inte torde ha utfallit särskilt väl. Att information behandlas på beskrivet sätt, för vanligtvis inte med sig några komplikationer från offentlighets- eller sekretessyn- punkt. Den enskilde fyller manuellt i vissa uppgifter eller säger Svar genereras automatiserat och visas elektroniskt eller förs över som tal till användarens telefon eller dator. Vissa frågor kan emellertid behöva klargöras när interaktionen drivs längre, t.ex. så att en tjänst kopplas upp mot användarens dator, inte bara för att användaren ska kunna skriva en fråga eller mata in ett värde, utan så att tjänstens it-miljö kommunicerar helt automatiserat med användarens. En fråga är om sådan tillgång för en myndighet till en användares dator medför att uppgifter i datorn blir att anse som allmän handling hos myndigheten. Skulle så vara fallet uppkommer frågan om uppgifterna är sekretessreglerade. Det är vidare av betydelse – oberoende av om allmänna handlingar före- ligger – om en tystnadsplikt finns för befattningshavare som sköter det informationssystem som myndigheten brukar för sådana be- handlingar. Tänkbara exempel skulle kunna vara en tjänst för automatiserad felsökning om en myndighets e-tjänst inte fungerar för en använda- re och orsaken antas vara fel i användarens it-miljö (jfr hur virus- program, efter att ett virus detekterats, i många fall har inbyggda funktioner för att återställa så att ingen skada sker). Tjänster av denna art torde dock inte tillhandahållas av myndig- heter utan endast av företag som kommersiella tjänster. Däremot har det i anknytning till e-tjänster blivit allt vanligare med s.k. hjälptjänster (eng. helpdesk) där en användare samtalar med en person hos en myndighet, via telefon eller någon annan liknande kanal för att i realtid överföra tal. Liknande kommunika- tion förekommer också i form av text (s.k. chat). Så länge muntliga samtal inte spelas in och det inte är fråga om chat uppkommer inga allmänna handlingar hos den myndighet som tillhandahåller tjänsten. Här återstår endast att bedöma om den person som ger hjälp har tystnadsplikt för det han eller hon får veta vid tjänstgöringen; jfr den tystnadsplikt som enligt 40 kap. 4 § OSL gäller för växeltelefonister. Till detta kommer emellertid att hjälptjänster där användare kommunicerar, muntligen eller i form av chat, med personal i en myndighets hjälptjänst allt oftare har kommit att förenas med funktioner för att den som söker hjälp ska kunna lämna uppgifter elektroniskt så att ett effektivare stöd kan ges. Användaren skulle visserligen kunna lämna ut uppgifterna via vanlig papperspost men denna kanal är i praktiken för långsam. I stället kan den hjälpsök- ande skicka e-post som genast når befattningshavaren. Då sänds meddelandet till myndighetens elektroniska mottagningsställe för e-post och torde därigenom bli att anse som en inkommen hand- ling enligt såväl förvaltningslagen som tryckfrihetsförordningen.46 Här aktualiseras både frågor om tystnadsplikt och om förbud mot att lämna ut allmänna handlingar. Vad som främst behöver övervägas är emellertid en ny form för kommunikation där den hjälpsökande delar skärm med personal vid en hjälpfunktion.47 Frågan är om en sådan teknisk funktion ska anses innebära att myndigheten går in i användarens dator eller om den ska förstås så att den hjälpsökande lämnar ut vissa uppgifter till myndigheten. – Är funktionen utformad så att användarens it-miljö blir tekniskt tillgänglig enligt tryckfrihetsförordningen, så att information som finns där ska ses som allmän handling, eller blir information som finns i användarens it-miljö allmän handling först när den hjälpsökande har vidtagit en åtgärd för att lämna ut en uppgift till myndigheten och uppgiften har överförts till myndig- hetens it-miljö?48 – En långsiktigt hållbar rättslig bedömning av skärmdelning i hjälptjänster förutsätter att det klarläggs hur berörda tjänster är utformade. I anknytning till beskrivna tjänster uppkommer också komplice- rade frågor om bl.a. informationssäkerhet och fördelning av ansvar enligt olika regelverk. Vår genomlysning har emellertid i denna fas av E-delegationens arbete begränsats till frågor om tillämpnings- området för 2 kap. TF och huruvida gällande regler om sekretess är tillräckliga för berörda myndighetstjänster. Som ett exempel på skärmdelning kan nämnas att en myndighet inför en programvara som är förenad med en tjänst som leveran- tören av programvaran tillhandahåller så att en krypterad tunnel kan skapas mellan hjälptjänsten och den hjälpsökandes dator. Den hjälpsökande uppmanas att besöka program- och tjänsteleverantör- ens webbplats, ladda ned en programvara samt installera den på sin dator. Med hjälp av programvaruleverantörens tjänst sker därefter 46Se vidare avsnitt 6.3.3 om gallringsbeslut och omedelbar gallring av vissa handlingsslag. 47Att dela skärm får inte förväxlas med det som brukar kallas handläggaringång. Det senare begreppet avser endast ingångar till handlingar som har kommit in i ett ärende. 48Jfr direktåtkomst med utlämnande på medium för automatiserad behandling (se E-delegationens rapport om direktåtkomst och utlämnande på medium för automatiserad behandling). ett utbyte av kryptografiska nycklar för att den hjälpsökande ska kunna kommunicera skyddat med myndigheten. På den hjälpsök- andes skärm visas vissa engångskoder som denne behöver uppge för myndigheten. En session upprättas endast om den hjälpsökande uppger koderna så att myndigheten skriver in dem på sin dator. När detta förlopp är klart ser befattningshavaren i hjälptjänsten vad användaren har på sin bildskärm. Befattningshavaren kan där- emot inte söka, skriva eller ge kommando till den hjälpsökandes dator. Den tekniska lösningen innebär alltså att den hjälpsökande lämnar ut de uppgifter som denne har på sin skärm; jfr om den hjälpsökande i stället hade besökt myndighetens lokaler, tagit fram en handling och visat den för en befattningshavare för att få hjälp. Personal i hjälptjänsten kan som framgått inte själv söka uppgifter eller handlingar i den hjälpsökandes dator eller annars skaffa sig åtkomst till något. Det är den hjälpsökande som gör en viss av den hjälpsökande bestämd skärmbild tillgänglig, genom att ta fram vissa uppgifter på sin skärm, ladda programvara och uppge koder, som skrivs in hos myndigheten så skärmbilden blir överförd. Något annat än vad användaren väljer att visa på sin skärm kan myndig- heten inte ta fram; jfr att myndigheten, om den hjälpsökande i stället hade besökt myndighetens lokaler, inte haft rätt att öppna den hjälpsökandes portfölj och ta del av det som finns där. Att den hjälpsökande på detta sätt t.ex. kan låta en befattnings- havare i en hjälptjänst guida sig genom en e-tjänst, bör inte leda till någon annan bedömning eftersom det är den hjälpsökande som, så länge den kryptografiska tunneln är aktiv, väljer vilka skärmbilder som visas och därigenom lämnas ut. Myndigheten kan inte använda lämnade koder för att på nytt ta del av vad som visas på använda- rens skärm – koderna gäller bara en gång – och det sparas inte någon information hos myndigheten som kan knytas till den hjälp- sökande. Allt försvinner när hjälpsessionen är över. Programvaror som en myndighet använder kan visserligen kon- figureras så att en dator kan fjärrstyras, men så får inte ske. Skulle det ändå äga rum är åtgärden sannolikt att anse som ett dataintrång. Ett annat exempel som bör nämnas är när en myndighet, efter att användaren har loggat in i en e-tjänst, erbjuder denne att chatta med en befattningshavare vid myndighetens hjälptjänst. I hjälp- tjänsten kan en funktion ha byggts in så att den som användaren chattar med kan se den hjälpsökandes blankett i dennes elek- troniska förvar. Även här bör det finnas en tydlig punkt där an- vändaren tar ställning till om befattningshavaren i hjälptjänsten ska få ut de uppgifter som användaren har på sin skärm. Det får inte heller finnas någon möjlighet för befattningshavare vid en hjälptjänst att föra in eller ta bort uppgifter i en användares elektroniska förvar. Reglerna om handlingsoffentlighet har redovisats i avsnitt 4.1–4.3. Av avsnitt 4.4 har framgått att handlingsbegreppet fått en sådan utformning i 2 kap. TF att även sådana uppgifter som behandlas i anknytning till hjälptjänster blir att anse som handling i tryckfri- hetsförordningens mening. Detta gäller även för samtal som spelas in elektroniskt. Dessutom anses en elektronisk handling, som framgått, bli inkommen till och förvarad hos myndighet redan genom att den har gjorts tillgänglig av annan för myndigheten, med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfat- tas (2 kap. 3 § andra stycket och 6 § första stycket TF). Som redovisats i avsnitt 4.4.3 torde det undantag från allmän handling som föreskrivs i 2 kap. 10 § första stycket TF, för teknisk bearbetning och lagring, inte gälla handlingar i hjälptjänster efter- som sådana handlingar inte förvaras endast som led i teknisk bear- betning eller teknisk lagring för annans räkning. En myndighet tillhandahåller normalt en hjälptjänst för egen räkning och det centrala är den – ofta muntliga – information som myndigheten ger om hur ett visst problem kan avhjälpas. Även om en hjälptjänst gentemot slutanvändaren kan innefatta moment av teknisk bearbet- ning eller lagring synes det inte bli fråga om endast sådan verksam- het. 6.2.2Vad som blir allmän handling vid hjälptjänster De olika slag av hjälptjänster som berörts kan något förenklat redovisas genom följande figur. Med utgångspunkt från denna uppdelning i olika slags hjälptjänster kan noteras att handlingar med svar på vanliga frågor (FAQ), som tillhandahålls t.ex. via en myndighets webbtjänst, är att anse som förvarade och expedierade, och därmed allmänna handlingar. På liknande sätt är uppgifter som görs tillgängliga för en myn- dighets hjälptjänst inom ramen för ett helt automatiserat it-stöd, och de svar användaren får genom tjänsten, att anse som förvarade och inkomna respektive expedierade allmänna handlingar. Tillhandahålls en hjälptjänst endast muntligen av en myndighet – utan att samtalen spelas in eller annars dokumenteras och utan att den som begär hjälp gör handlingar tillgängliga – uppkommer inte allmänna handlingar. Motsatsen gäller vid s.k. chat. Det en hjälp- sökande skriver blir en inkommen handling och svar från en hjälp- tjänst blir en expedierad och därmed allmän handling.