sou · H2B358 · 2014-07-15 00:00:00 — 72Se Förslag till och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag KOM(2011) 635 slutlig, s.2, som specifikt nämner konsumenter i samband med gränsöver- skridande handel. skiljer situationen från detaljhandel i är att köpare och säljare befinner sig i olika länder.73 Av betydelse för om det handlar om detaljhandel i är sålunda frågan i vilket land säljaren är etablerad. Om företaget som säljer alkoholdrycker till svenska konsumenter är etablerat i , bedriver det uppenbarligen detaljhandel i i strid med detalj- handelsmonopolet. Detsamma kan hävdas om företaget som säljer alkoholdryckerna ingår i samma företagsgrupp som ett svenskt bolag, om det senare är involverat i försäljningen. Vid t.ex. en konstruk- tion som innebär att ett svenskt bolag bildar dotterbolag i ett annat EU- eller EES-land och låter detta bolag stå för försäljning av alko- holdrycker till , medan det svenska bolaget sköter kund- kontakter, beställningar m.m., får båda bolagens verksamhet, pga. sin ägargemenskap, betraktas som försäljning i i strid med detaljhandelsmonopolet. Det kan då inte vara fråga om privatinförsel, eftersom det förutsätter att säljaren inte finns eller är organisato- riskt representerad på den svenska marknaden. Situationen är dock annorlunda om det svenska bolaget enbart fungerar som skatterepre- sentant i i den mening som avses i 15 a § lagen (1994:1564) om alkoholskatt (se avsnitt 5.4). Det kan dock vara komplicerat att fastställa om ett företag är etablerat i eller inte enligt . De grund- läggande reglerna finns i artikel 49 FEUF. I korta drag innebär fördragets regler att egenföretagare och yrkesutövare eller juridiska personer som lagligen är verksamma i en medlemsstat är etablerade när de stadigvarande och kontinuerligt bedriver ekonomisk verksam- het i en annan medlemsstat.74 Vid e-handel blir denna fråga särskilt komplex. För ett företag som bedriver handel via internet är etable- ringsstaten inte den stat där utrustningen för webbplatsen finns eller den stat från vilket det går att nå webbplatsen, utan den stat där näringsverksamheten faktiskt utövas.75 För bolag gäller att de är etablerade när de bildar dotterbolag i överensstämmelse med lagstiftningen i etableringslandet. Före- komsten av viss infrastruktur i en ny stat behöver dock inte inne- 73Ny specifik lagstiftning gällande gränsöverskridande detaljhandel införs genom direktiv /83/EU av om konsumenträttigheter. 2013/14:15, Gemen- samt konsumentskydd i EU. 74Se närmare SOU 2010:46, s. 49 ff. 75Se skäl 19, e-handelsdirektivet – och rådets direktiv /31/EG av den 8juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, EGT L 178, s. 1, som hänvisar till den EU- domstolens rätts- praxis. bära att etableringen har skett.76 Om infrastruktur byggs upp i syfte att främja privatinförsel genom en regelrätt distributionstjänst, med beställningsmöjligheter, kundservice etc., övergår dock privatinförsel till att bli försäljning i . Även om sådan infrastruktur inte behöver kvalificeras som etablering i EU-rättslig mening, handlar det om en gränsöverskridande tjänst från säljarens sida som är oför- enlig med detaljhandelsmonopolet. Vissa marknadsföringsåtgärder från en säljares sida, t.ex. inrättande av s.k. showrooms där alkohol- drycker exponeras, är vidare, enligt utredningens bedömning, att be- trakta som en faktor som talar för att det bakomliggande kommer- siella arrangemanget inte kan hänföras till privatinförsel då säljaren, genom en sådan åtgärd, blir påtagligt närvarande på den svenska detaljhandelsmarknaden för alkoholdrycker.77 Det finns även andra kommersiella arrangemang där säljaren själv inte är i formell mening etablerad i , men likväl måste anses bedriva en verksamhet i strid med detaljhandelsmonopolet. Utgångs- punkten är här att det är fråga om arrangemang som innebär att för- säljning sker i och inte som vid privatinförsel grundas på ett gränsöverskridande köp där säljare och köpare befinner sig i olika länder.78 En naturlig utgångspunkt för bedömningen är här mellanmans- rätten. En mellanmans funktion är att företa en rättshandling för uppdragsgivaren. Normalt gäller det någon som fått i uppdrag att självständigt företa rättshandlingar för den ena eller andra parten.79 En mellanman kan under vissa givna förutsättningar binda sin huvud- man, dvs. den som mellanmannen företräder. En typisk mellanman är en handelsagent.80 Denne erbjuder tjänster för kunder i huvudman- nens namn mot ersättning från huvudmannen i form av provision.81 Om en handelsagent ingår avtal med svenska konsumenter om köp av alkoholdrycker i för säljarens räkning måste det betraktas som försäljning i . Säljaren är då genom sin agent närvarande 76Se mål C-55/94, . 77Jfr SOU 2013:50, s. 205. 78Se analogt definitionen av distansavtal i artikel 2.7 i och rådets direk- tiv 2011/83/EU av om konsumenträttigheter: varje köpe- eller tjänste- avtal som ingås mellan näringsidkaren och konsumenten med stöd av ett organiserat system för distansförsäljning eller tillhandahållande av tjänster på distans, utan att näringsidkaren och konsumenten är fysiskt närvarande, enbart med utnyttjande av ett eller flera medel för distanskommunikation fram till och inbegripet den tidpunkt då avtalet ingås. 79Se 18 kap. Handelsbalken. 80Se Lagen (1991:351) om handelsagentur och Rådets direktiv /653/EEG av om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter. 81Se 1 § och 8 § Lagen om handelsagentur och Rådets direktiv /653/EEG av om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter. som försäljning i . Säljaren är då genom sin agent närvarande på den svenska marknaden och har direktkontakt med svenska konsumenter, vilket utesluter att det handlar om privatinförsel. En annan form är s.k. kommissionärer.82 En kommissionär säljer vanligen varor från sitt lager i eget namn till slutkunden och tar betalt för varorna. I detta fall strider verksamheten också uppenbart mot för- budet mot detaljhandel i om kommissionären har sitt lager här. Det finns dock situationer som inte låter sig lika lätt bedömas. Av avgörande betydelse bör då vara om säljarens mellanman agerar aktivt i , t.ex. genom att träffa konsumenter i landet och mark- nadsföra produkterna gentemot dessa, eller är inblandad i leveransen eller hantering av varornas betalning. Om så sker kan det knappast betraktas som privatinförsel, utan får anses utgöra försäljning i , eftersom transaktionen i huvudsak genomförs i Sverige.83 Om mellanmannen å andra sidan agerar på uppdrag av konsu- menten, utan något avtalsförhållande med säljaren, kan det inte be- traktas som att säljaren bedriver detaljhandel i . Dessa aktörer kan i viss mån jämföras med mäklare, t.ex. fastighets- och försäk- ringsmäklare. En mäklare kan representera säljaren eller köparen men inte båda . Mäklaren kan i sin roll lämna information om priser och produkter och även ta emot pengar från uppdrags- givaren om det behövs för att utföra uppdraget om uppdragsgivaren beviljar det.84 Det drag som utmärker denna typ av oberoende mellan- män är att det saknas ett löpande kontrakt med uppdragsgivaren medan en yrkesmässigt beroende mellanman har ett avtalsför- hållande med huvudmannen som vanligtvis löper över bestämd tid. 85 Denna kategori av mellanmän är alltså oberoende av säljaren och kan därför istället omfattas av förbudet mot kommersiell främjande som berördes ovan, vilket alltså inte gäller säljaren.86 Om vi sammanfattar detta resonemang kan konstateras att om en säljare bedriver verksamhet i genom bolag, med stöd av egen infrastruktur för försäljning eller genom en beroende mellan- man, talar mycket för att det är fråga om detaljhandel i . Det kan då inte vara fråga om privatinförsel eftersom detta förutsätter att en köpare i vänder sig till en säljare i utlandet och därifrån 82Se Kommissionslag (2009:865). 83Jfr direktiv /83/EU av om konsumenträttigheter, se prop. 2013/14:15, Gemensamt konsumentskydd i EU, s. 64. 84Se analogt t.ex. Fastighetsmäklarlagen (2011:666) §10. 85Se t.ex. lagen (1991:351) om handelsagentur, 1§. Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 9 §. 86Se bl.a. mål C-170/04, . beställer önskade varor, som dessutom ska föras in i landet av en transportör som är oberoende av säljaren. Själva köpet får alltså inte genomföras i utan ska vara gränsöverskridande.87 Om det inte är fråga om ett företag som säljer alkoholdrycker, i eget eller säljarens namn, utan enbart underlättar för eller uppmuntrar till för- säljningen är det i stället bestämmelserna om kommersiellt främjan- de som kan bli aktuella. Eftersom en utländsk säljare inte omfattas av förbudet mot kommer- siellt främjande, kan denne marknadsföra möjligheten att genom privatinförsel föra in alkoholdrycker till . Detta innebär dock inte någon utvidgning av det tillåtna området för marknads- föringsåtgärder som riktar sig mot svenska konsumenter av alkohol- drycker. Det finns likväl anledning att göra några påpekanden kring vilken marknadsföring som är tillåten. Som konstaterades i avsnitt 4 verkar marknadsföring av alkohol- drycker i hög utsträckning normerande på bruk av alkohol. Utgifter- na för marknadsföringen av alkoholhaltiga drycker i svensk media har uppskattningsvis ökat från till . Utredningen om tillsyn och marknadsföring av alko- holdrycker m.m., noterade att de ökande investeringarna i alkohol- reklam inte har gått allmänheten obemärkt förbi.88 En undersökning visade att drygt sex av tio tillfrågade upplevde att reklam för öl, vin och sprit hade ökat . En majoritet av de tillfrågade upplevde dessutom en ökning av förekomsten av öl, vin och sprit i matprogram och många såg även en ökning i doku- såpor, tv-serier och filmer.89 När det gäller förekomsten av alkohol- marknadsföring i digitala medier framgår av en undersökning som låtit genomföra att en majoritet av de tillfrågade upplever att alkoholreklamen ökat också i dessa medier.90 Enligt en undersökning är allmänheten vidare kritisk till alkoholreklam. Av de 1 000 intervjuade personerna svara- 87Se analogt definitionen av distansavtal i artikel 2.7 i och rådets direk- tiv 2011/83/EU av om konsumenträttigheter. 88SOU 2013:50, s. 118 f. 89Undersökningen genomfördes av Novus på uppdrag av () under period- en 25–och innefattade 1 616 stycken webbaserade intervjuer med ett riksrepresentativt urval av den svenska befolkningen . 90Undersökningen baserades på en datainsamling den 18–med hjälp av SnabbaSvars webbaserade paneler. Totalt 1 046 svarande. de att förbudet mot att göra reklam för alkoholdrycker i radio och tv är bra och ansåg att det ska vara förbjudet att göra reklam för alkoholdrycker även i tidningar. Vidare svarade av de tillfrågade att de tycker det är ganska eller mycket dåligt att det förekommer alkoholreklam i tidningar och tidskrifter.91 I en annan undersökning svarade av de till- frågade att de anser att borde införa ett allmänt förbud mot alkoholreklam.92 Förevarande utredning har särskilt analyserat frågan om privat- införsel av alkoholdrycker. Möjligheten till marknadsföring av sådan införsel villkoras av bestämmelserna i alkohollagen och andra regler om marknadsföring i svensk lag. Huruvida dessa regler i tillräcklig utsträckning säkerställer att den svenska alkoholpolitiken upprätt- hålls är en bredare fråga än den utredningen har att bedöma. Det finns dock anledning för utredningen att kommentera vilken typ av marknadsföring som är tillåten enligt , eftersom privat- införsel medför att säljaren är etablerad i ett annat EU- eller EES- land och omfattas av detta lands regler för marknadsföring. Marknadsföringen av alkoholdrycker är inte ett harmoniserat om- råde inom EU, men det finns övergripande regler om t.ex. vilse- ledande och jämförande reklam.93 Vid marknadsföring i samband med e-handel finns vidare vissa bestämmelser i det s.k. e-handels- direktivet.94 Det finns också gemensamma regler kring förbud mot påståenden om bl.a. hälso- och näringseffekter för alkoholdrycker på förpackningar eller i marknadsföringen av livsmedel.95 Även när det gäller marknadsföringen på den audiovisuella marknaden finns gemensamma minimiregler inom EU.96 För att underlätta för tv-sänd- ningar mellan medlemsländerna antogs det s.k. tv-direk- tivet.97 Detta har ersatts av det s.k. AV-direktivet, som rör alla audiovisuella medietjänster.98 För alkoholreklamens vidkommande 91Undersökningen redovisas i rapporten behöver alkoholreklam? (IQ rapport 2009:1). 92Resultaten från undersökningen redovisas i rapporten (IQ rapport 2012:1). 93Europaparlamentets och rådets direktiv /114/EG av om vilse- ledande och jämförande reklam. 94Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre markna- den (Direktiv om elektronisk handel). 95Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. 96Se SOU 2013:40 s. 66. 97Rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändnings- verksamhet för television. 98Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om ändring innebär direktivet att sådan reklam inte får riktas till eller skildra minderåriga, ge intryck av att alkoholkonsumtionen leder till social eller sexuell framgång eller ge ett negativt intryck av nykterhet. Det råder dock inget tvivel om att den svenska lagstiftningen angående marknadsföring av alkoholdrycker är mer restriktiv än EU:s gemensamma regler. Särskilda bestämmelser om marknadsföring av alkohol finns i 7 kap. alkohollagen. Reglerna innebär bl.a. att sär- skild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter samt att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande, eller som uppmanar till bruk av alkohol, inte får företas (7 kap. 1 § första stycket). Vid marknads- föring av alkoholdrycker får inte kommersiella annonser i radio- eller tv-program (innefattande tv-sändningar över satellit) som omfattas av radio- och tv-lagen (2010:696), användas (7 kap. 3 §). Vid mark- nadsföring av alkoholdrycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol till konsumenter får inte heller kommersiella annonser an- vändas i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihets- förordningen är tillämplig, och som med avseende på ordningen för utgivningen är jämförbara med periodiska skrifter. Alkohollagen innehåller dessutom särskilda krav när det gäller utformningen av framställningar av bilder i kommersiella annonser (7 kap. 5 § första stycket). Utredningen om tillsyn av marknadsföring och e-handel med alkoholdrycker m.m. bedömde att alkohollagens bestämmelser om marknadsföring i huvudsak framstod som tydliga och kompletta. Den föreslog dock att förbudet mot användandet av kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholdrycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol ska utvidgas till att gälla även vid annon- sering i tidningar som ges ut på internet. Utredningen ansåg att detta var nödvändigt för att säkerställa att samma regler gäller för marknadsföring av alkoholdrycker gentemot svenska konsumenter oavsett medium. Förevarande utredning delar denna bedömning. När det gäller upprätthållandet av svensk marknadsrättslig lagstiftning på utländska rättssubjekt inträder emellertid vissa svårigheter av både EU-rättslig och praktisk karaktär. Svensk marknadsrättslig lagstiftning bygger på effektlandsprincipen. Det innebär att svensk rätt som utgångs- punkt är tillämplig på marknadsföring som riktar sig mot den svenska av rådets direktiv /552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i med- lemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för tele- vision. marknaden, även om marknadsföringen härrör från något annat land.99 Denna grundhållning kan dock inte upprätthållas fullt ut med anledning av att numera utgör en del av EU:s inre marknad, där vissa gemensamma regler och principer måste respekteras. Ut- gångspunkten för är att överensstämmelse med ur- sprungslandets marknadsföring är tillräckligt för marknadsförings- åtgärder riktade mot konsumenter i andra länder. Dessa regler är emellertid inte undantagslösa. I artikel 1 tredje stycket i e-handels- direktivet, vilket har särskild relevans för situationer som omfattas av detta uppdrag, föreskrivs bl.a. att: Detta direktiv kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folkhälsan och konsumentintressena såsom de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lagstiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla informa- tionssamhällets tjänster. Direktivet hänvisar således till den övriga unionsrätten när det gäller vilka inskränkningar i marknadsföringen som är tillåtna. Eftersom EU inte har harmoniserat reglerna om alkoholhaltiga drycker och endast i begränsad utsträckning marknadsföringen av sådana drycker, avgörs medlemsstaternas handlingsutrymme i detta hänseende fram- för allt av , dvs. i synnerhet bestämmelserna om fri rörlighet i EUF-fördraget och rättspraxis. Det är alltså avgöranden i t.ex. målen C-405/98, Gourmet, C-170/04, och C-186/05, kommissionen mot , med efterföljande svenska lagändringar, och inte e-handelsdirektivet, som reglerar villkoren för utländska säljare att marknadsföra möjlig- heten till privatinförsel för svenska konsumenter. Vid e-handel tillkommer emellertid svårigheten att klart avgränsa vilka åtgärder som är riktade till svenska konsumenter och vilka som är riktade till konsumenter i EU i allmänhet. Överlag är det problematiskt att hindra reklam för försäljning i utlandet, så länge som denna försäljning är laglig i det land där verksamheten bedrivs. Om en svensk myndighet ska ingripa mot utländsk reklam bör det alltså ske när marknadsföringen, om denna inte överensstämmer med svensk lagstiftning, på ett tydligt sätt riktar sig mot svenska kon- sumenter, t.ex. direktreklam till svenska konsumenter eller svensk- språkiga webbsidor. I dessa fall är det t.ex. inte tillåtet att ägna sig åt prisjämförelser med Systembolaget eller annonsering som främjar 99 Jfr SOU 2013:50, s. 91 ff. merförsäljning, såsom rabatter samt kampanj- och kombinations- erbjudanden.100 Åtgärder måste vidare i vissa fall ske i enlighet med specifika EU-regler, som t.ex. när det är fråga om tv-sändningar som sänds från ett annat EU- eller EES-land.101 Avslutningsvis ska betonas att utredningens förslag om förbud mot kommersiellt främjande av privat införsel av alkoholdrycker inne- bär att ingen annan än säljaren av alkoholdrycker får marknadsföra möjligheten till privatinförsel gentemot svenska konsumenter. Kom- mersiella aktörer som är oberoende av säljaren, och inte själva kan betraktas som en marknadsföringskanal som säljaren själv använder sig av, t.ex. sedvanlig annonsering i tidningar, får alltså inte mark- nadsföra möjligheten till privat införsel av alkoholdrycker, eftersom det skulle innebära otillåtet främjande enligt utredningens tidigare redovisade förslag. 8.3.4Det bör erinras om reglerna om alkoholskatt Som framgått hanteras distansförsäljning och distansköp olika i skattehänseende (avsnitt 3.8 och 5.4). Detta kan vara förvirrande för privatpersoner som för in alkoholdrycker i landet för personligt bruk. Härtill kommer att det inte minst i marknadsföringen av privatinförsel förekommer vilseledande uppgifter om skyldigheten att betala svensk alkoholskatt. Det finns en pedagogisk poäng i att framhålla kopplingen mellan de olika privatinförselsituationerna och skattelagstiftningen. Det bör därför tydliggöras i alkohollagen att privatinförsel kan ha olika konsekvenser i skattehänseende (se när- mare avsnitt 12.2). 8.4Särskilda villkor vid hemleverans av alkoholdrycker Utredningens förslag: Alkoholdrycker som förs in i landet genom privatinförsel får endast levereras till den enskildes privata adress då motsvarande drycker tillhandahålls av System- bolaget, genom försäljningsställen eller vid hemleveranser. 100Se SOU 2013:50, s. 204 ff. 101Se SOU 2013:50, s. 94 f. En fråga som utredningen har haft anledning att överväga är vilka krav som bör kringgärda själva leveransen av alkoholdrycker. Som framgått ska här den svenska alkoholpolitiken vara vägledande. Ut- gångspunkten är därför att de krav som gäller när Systembolaget säljer alkoholdrycker i en Systembolagsbutik, eller genom hemleve- rans av alkoholdrycker, även ska gälla vid privatinförsel av alkohol- drycker från utlandet. Förslagen syftar alltså till att säkerställa lika villkor för alla näringsidkare vid leveranser av alkoholdrycker inom . Med hänsyn till bör de krav som det är fråga om inte begränsa transportföretagens handlingsfrihet mer än som är nödvändigt för att säkerställa respekten för den svenska alkohol- politiken. Det ska erinras om att , så sent som i mål C-483/12, Pelckmans, påpekade att artik- larna 34 FEUF–36 FEUF om den fria rörligheten för varor, inte är tillämpliga på nationella bestämmelser om butikers öppettider som omfattar alla näringsidkare som utövar verksamhet inom landets territorium och som, såväl rättsligt som faktiskt, påverkar saluföring- en av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. I samma dom anfördes, beträffande artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF om friheten att tillhandahålla tjänster, att en lagstiftning som omfattar alla näringsidkare som utövar verksamhet inom landets territorium och som inte har till syfte att reglera villkoren för de berörda företagens tillhandahållanden av tjänster, kan anses ha en begränsad och osäker verkan på handeln, och därmed inte träffas av förbudet mot inskränkningar i den fria rörligheten för tjänster. Ut- redningen anser inte att denna rättspraxis är direkt överförbar på den situation som är aktuell. Det ska dock hållas i åtanke, vid en EU-rättslig prövning, att det är villkoren för leveranser inom som regleras på ett generellt sätt för alla näringsidkare i förevarande fall och inte direkt den gränsöverskridande handeln (jfr den s.k. Keck-doktrinen, avsnitt 8.3.3 ovan). Av 3 kap. 8 § tredje stycket alkohollagen framgår att förbudet mot att lämna ut alkoholdrycker till personer är förenat med ett krav på att den som lämnar ut sådana drycker ska förvissa sig om mottagarens ålder (förvissandekravet). Om det föreligger tveksamhet beträffande en kunds ålder ska legitimation begäras. Om legitimation inte lämnas ska försäljning eller servering vägras.102 Utredningen om tillsyn av marknadsföring och e-handel med alkoholdrycker m.m. (SOU 2013:50, s. 226 ff) konstaterade att om förvissandekravet ut- sträcks till leveranssituationen, som utredningen föreslog, övergår risken att alkohol överlämnas till en person som är på den som levererar varan. Det kan då inte heller komma ifråga att lämna varan utan att det är klarlagt vem som tar emot den, exem- pelvis genom att leverera den till en persons uppfart eller garage. Det får förutsättas att leverantören i leveransvillkoren reglerar situationen så att den som faktiskt levererar varan har tillräckliga möjligheter att förvissa sig om att den som tar emot alkoholen inte är , liksom att denne har en beredskap för att hantera de praktiska frågor av civilrättslig natur som kan uppstå om beställda alkohol- drycker efter föreskriven ålderskontroll inte kan lämnas ut. Att därutöver ställa upp ytterligare krav på identitetskontroller eller på att leverans endast får ske till beställaren etc. ansåg utred- ningen inte vara behövligt. Den konstaterade vidare att mot bakgrund av den svenska alko- holpolitiken i övrigt (begränsad tillgänglighet pga. begränsade öppet- tider och serveringstider) skulle det förefalla naturligt att även införa tidsbegränsningar för leverans av alkoholdrycker som kommer från e-handel.