sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Något krav på statligt test bör dock inte införas efter- som det skulle medföra en stor administrativ börda, med till- hörande kostnader, för . Även fortsättningsvis bör det i stället ankomma på de olika aktörerna och branscherna att tillämpa sådana rutiner att de kan tillförsäkra, och dokumentera, att rådgivarna uppfyller de krav som ställts upp. Därigenom kommer SwedSec och Insuresec fortfarande ha en viktig funktion att fylla. Att rådgivarna uppfyller kompetenskraven är något som Finans- 23 Före , då SwedSec införde ett särskilt rådgivningstest, har SwedSecs verksam- het inte riktat sig direkt mot försäkringsförmedlare. Sedan testet infördes har antalet anslutna licenshavare fördubblats. De försäkringsförmedlare som är ensamföretagare saknar dock, till följd av SwedSecs organisatoriska krav, möjlighet att ansluta sig. inspektionen har att granska vid sin tillståndsprövning och i sin övriga tillsyn. I sammanhanget bör noteras att möjlig- heter att utfärda föreskrifter om kunskapskrav på värdepappers- marknaden har ifrågasatts mot bakgrund av att MiFID-direktivet, som i allt väsentligt är ett fullharmoniseringsdirektiv, inte uttryck- ligen ger medlemsstaterna befogenhet att införa strängare regler på området.24 I genomförandedirektivet anges tvärtom att medlems- staterna inte bör lägga till några kompletterande bindande regler när de införlivar och tillämpar direktivet, annat än när det finns sär- skilda risker för investerarskyddet eller marknadsintegriteten som inte beaktats fullt ut i gemenskapslagstiftningen.25 Inte heller för- slaget till MiFID II-direktiv innehåller någon uttrycklig befogenhet för medlemsstaterna att införa kompetenskrav. Närmare övervä- ganden om detta får göras av värdepappersmarknads- utredning. 10.1.8Skyldighet för rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och upplysa om intressekonflikter Utredningens bedömning: Liksom vid investeringsrådgivning bör det tydligt framgå att det åligger rådgivaren att vid place- ringsrådgivning uppmärksamma och informera kunden om eventuella intressekonflikter, för det fall de åtgärder som ett institut har vidtagit för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter inte är tillräckliga. Även om utformningen av rådgivningslagen, försäkringsförmed- lingslagen och värdepappersmarknadslagen skiljer sig något åt såvitt avser skyldigheten att uppmärksamma och upplysa om intresse- konflikter innebär de i realiteten samma skyldigheter för rådgivaren (se avsnitt 4.9.2). De problem som utredningen har uppmärksammat i detta hän- seende hänför sig till att de negativa konsekvenser som kan uppstå , Synpunkter på förslaget på föreskrifter med anledning av MiFID, s. 2 ff samt Svenska Bankföreningens remissyttrande – Remiss av förslag till föreskrifter om värde- pappersmarknaden, s. 4 f. 25Se punkt 7 och 8 i ingressen till Kommissionens direktiv /73/EG av om genomförandet av och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet. för konsumenter till följd av intressekonflikter inte mildras av informationsskyldigheten. Det förekommer också att aktörer med- vetet eller omedvetet underlåter att uppfylla sin informations- skyldighet i nu aktuellt hänseende. Eftersom bestämmelserna i värdepappersmarknadslagen grundar sig på ett fullharmoniseringsdirektiv saknas möjlighet att skärpa aktörernas skyldigheter att uppmärksamma och upplysa om intres- sekonflikter. En sådan skärpning skulle inte heller fylla någon reell funktion. Enligt Korling överskattar konsumenten vanligen sin förmåga att förstå hur informationen om intressekonflikter kan påverka kvaliteten på rekommendationerna. Konsumenten noterar vanligtvis informationen om intressekonflikten, men tillmäter den inte något större värde. Informationen har därför en marginell skyddsverkan.26 Ett alternativ till att skärpa bestämmelserna om att uppmärk- samma och informera om intressekonflikter är att överväga ett provisionsförbud. Denna möjlighet har bl.a. , och använt sig av i varierande grad. Ett sådant förbud skulle emellertid endast avse en av alla de olika intressekonflikter som kan uppkomma. Frågan om provisionsförbud ligger dock, som tidigare påpekats, inte inom ramen för denna utrednings uppdrag utan frågan får behandlas av värdepappersmarknadsutredning, se avsnitt 2.2. Med detta sagt kan dock konstateras att det ur systematiskt hänseende är en fördel om skyldigheten att uppmärksamma och informera om intressekonflikter är formulerad på liknande sätt vid placeringsrådgivning respektive investeringsrådgivning. Bestäm- melsen i värdepappersmarknadslagen med därtill hörande före- skrifter bör därför gälla även vid placeringsrådgivning. För försäkringsförmedlares del är skyldigheten att uppmärk- samma och informera om intressekonflikter till följd av provision mer utförligt reglerad än vad som är fallet i värdepappersmarknads- lagen. Någon ändring av försäkringsförmedlingslagen såvitt avser information om förekomsten av provisioner bör därför inte ske. Däremot bör det, när IMD II-direktivet är antaget, övervägas om det är möjligt att införa en bestämmelse motsvarande den i värde- pappersmarknadslagen angående en uttrycklig skyldighet att vidta åtgärder för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intresse- konflikter och, om så inte är möjligt, en skyldighet att informera 26 Korling (2010), s. 506 med där gjorda hänvisningar. om den föreliggande intressekonflikten av vilket slag den än må vara. Utredningens bedömning: Samma krav på dokumentation bör gälla för såväl placeringsrådgivning som investeringsrådgivning. Den dokumentationsplikt som föreligger vid såväl investe- ringsrådgivning, rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen som placeringsrådgivning har flera fördelar. Dokumentationen utgör bevisning om vad som har skett vid rådgivningstillfället och innebär att bevissvårigheterna vid en senare eventuell tvist minskar. Kon- sumenten har även möjlighet att i efterhand närmare överväga den information som han eller hon fått från rådgivaren. Dessutom innebär en skriftlig dokumentation att en prövning i möjlig- görs, eftersom många ärenden tidigare avvisats p.g.a. att nämnden inte kan uppta muntlig bevisning. Slutligen torde dokumentations- kravet innebära att rådgivare agerar med större aktsamhet eftersom det genom dokumentationen i efterhand är lättare att bedöma råd- givningens kvalitet. Dokumentationen underlättar även för Finans- inspektionen att följa upp om konsumenterna har rekommenderats produkter som varit lämpliga för dem. Som angetts i avsnitt 9.2.6 är dock dokumentationsplikten så generellt utformad att det i stor utsträckning överlämnas till råd- givaren att bestämma vad som ska dokumenteras. Följden av detta har blivit att dokumentationen ibland är så knapphändig att syftet med den inte uppfylls. För att stärka skyddet för konsumenterna bör därför övervägas om och i så fall på vilket sätt dokumentat- ionskravet bör preciseras och konkretiseras. Förutom att ange grunderna för rådgivningen, såsom konsu- mentens ekonomiska och personliga förhållanden och riskbenä- genhet, som redan under nuvarande förhållanden ska dokumente- ras, bör även skälen framgå för de rekommendationer som rådgiva- ren lämnar till konsumenten. Denna typ av uppgift, som får anses som en central del av rådgivningsuppdraget, medför i första hand att rådgivaren på ett för konsumenten begripligt sätt måste redo- göra för skälen till att rådgivaren lämnat en viss specifik rekom- mendation. Därigenom säkerställs i möjligaste mån att rådgivaren faktiskt gör ett kvalificerat övervägande om vilka finansiella pro- dukter och tjänster som är lämpliga för konsumenten. Doku- mentationen möjliggör också för konsumenten att i efterhand granska den lämnade rekommendationen. Det underlättar även för och allmän domstol att vid en eventuell efterföljande tvist avgöra om den lämnade rekommendationen verkligen var att bedöma som lämplig utifrån konsumentens förhållanden och önske- mål. Varken i värdepappersmarknadslagen, rådgivningslagen eller i föreskrifterna till respektive lag, finns något krav på att i dokumentat- ionen ange skälen för den till konsumenten lämnade rekommendat- ionen.27 Frånvaron av en sådan bestämmelse är enligt utredningen till stor nackdel för konsumenterna. Även om det enligt utredningens mening vore önskvärt att i regelverket införa ett krav på att i dokumentationen ange skälen för lämnade rekommendationer, är det ofrånkomligt att vid skapandet av ett sammanhållet regelverk beakta den Europarättsliga grunden för dokumentationskravet i värdepappersmarknadslagen. MiFID-direktivet är i huvudsak ett fullharmoniseringsdirektiv och för att en dylik bestämmelse ska kunna införas krävs att den inte går utöver vad som följer av direktivet eller att direktivet med- ger att medlemsstaterna inför bestämmelser som går utöver direk- tivets bestämmelser. Dokumentationskravet i 8 kap. 12 § VpmL grundar sig på artikel 19.7 i MiFID-direktivet, där det anges att värdepappersföretaget ska upprätta en dokumentation som innehåller det eller de mellan företaget och kunden överenskomna handlingarna i vilket eller vilka parternas rättigheter och skyldigheter anges, samt övriga vill- kor för företagets tillhandahållande av tjänster till kunden. Direk- tivet innehåller inte någon bestämmelse som möjliggör för med- lemsstaterna att införa bestämmelser som går utöver direktivets bestämmelse. Varken genomförandedirektivet eller genomförande- förordningen innehåller några ytterligare krav på dokumentation. Det kan sättas ifråga om det mot bakgrund av detta är möjligt att i värdepappersmarknadslagen eller i dess föreskrifter införa ett strängare dokumentationskrav av innebörden att värdepappers- instituten i dokumentationen ska ange skälen för den vid investe- ringsrådgivningen lämnade rekommendationen. 27 Ett sådant krav föreligger dock vid försäkringsförmedling, se 7 kap. 3§ FFFS 2005:11. I förslag till MiFID II-direktiv anges dock i artikel 25.5 att kunden av värdepappersföretaget måste få en till- fredställande rapportering om de tjänster företaget tillhandahållit. Rapporteringen innebär bl.a. en skyldighet för värdepappersföreta- gen att när de tillhandahåller investeringsrådgivning ange hur den rådgivning som ges motsvarar personens egenskaper. Detta bör uppfattas som en skyldighet att ange skälen för den lämnade råd- givningen. Hur rapporteringsskyldigheten ska uppfyllas, om det är tillräckligt att rapporteringen lämnas muntligen eller om den ska dokumenteras framgår inte av förslaget till direktiv. Huruvida direktivet möjliggör införande av en bestämmelse av den typ som här är föremål för diskussion kan avgöras först när direktivet har antagits. Närmare överväganden om detta får därför göras av värdepappersmarknadsutredning. Det kan dock redan här sägas att om det kommande MiFID II- direktivet gör det möjligt att införa skärpta dokumentationskrav bör sådana, i enlighet med vad som uttalades i förarbetena till råd- givningslagen, närmare utformas genom föreskrifter från berörd myndighet.28 10.1.10Enhetliga krav på att inhämta information om konsumenten Utredningens bedömning: Bestämmelserna om vilken inform- ation som rådgivaren har att hämta in från konsumenten vid pla- ceringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedlings- lagen och vad följden är av att konsumenten inte tillhandahåller rådgivaren tillräcklig information, bör överensstämma med mot- svarande bestämmelser i värdepappersmarknadslagen angående investeringsrådgivning. 28 Se prop. 2002/03:133, s. 23, där regeringen uttalade att bestämmelser om hur dokumentat- ionen ska genomföras och bevaras inte är lämpliga att slå fast i lag. Lagen skulle därvid komma att tyngas av en alltför stor detaljrikedom och möjligheten till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. I stället bör de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestämmas, efter bemyndigande, genom föreskrifter från berörda myndigheter. För att en rådgivare ska kunna lämna råd som är anpassade till kon- sumentens behov och önskemål, måste rådgivaren först hämta in information om konsumentens förhållanden. Om rådgivaren bris- ter i informationsinhämtningen kan det innebära att tillförlitlig- heten i lämnade råd inte blir så hög som annars skulle ha varit fallet, eller till och med att konsumenten rekommenderas att investera i olämpliga produkter. De brister som utredningen har pekat på i detta hänseende synes i första hand ha sin grund i att rådgivarna inte fullt ut följer de bestämmelser om informationsinhämtning som redan gäller (se avsnitt 9.2.8). Detta kan antingen bero på att bestämmelsernas utformning medför att det är oklart för rådgiv- aren vilka uppgifter som behöver inhämtas och hur lämplighets- bedömningen ska göras eller på att rådgivaren av förbiseende eller medvetet underlåter att följa bestämmelserna. Av i avsnitt 9.2.8 nämnda tillsynsärenden och det där nämnda beslutet från 2011 framgår det tydligt att problem med informationsinhämtning föreligger oavsett vilket regelverk rådgivaren verkar under. Inte ens de mer detalje- rade kraven i värdepappersmarknadslagen, som borde ge rådgivarna en klar uppfattning om vilka uppgifter som ska hämtas in, synes garantera att rådgivaren faktiskt inhämtar nödvändiga uppgifter från konsumenten. Såvitt utredningen kan bedöma grundar sig den bristande följsamheten främst i att rådgivarna av förbiseende eller medvetet underlåter att följa bestämmelserna och inte på att regelverket skulle vara otydligt. Bristen har alltså inte sin grund i att regelverket är otydligt avseende vilken information som rådgivaren ska hämta in från kon- sumenten. Det kan därför inte förväntas att ytterligare skärpningar avseende informationsinhämtningen skulle få någon effekt för konsumentskyddet. Såvitt avser värdepappersmarknadslagen torde sådana skärpningar inte heller vara möjliga att genomföra eftersom de i sådana fall skulle gå utöver vad som är tillåtet enligt MiFID- direktivet. De åtgärder som kan och bör vidtas är i stället att genom tillsyn förmå aktörerna till en bättre regelefterlevnad. Som inledningsvis anförts finns det dock ett värde i att de olika lagarna harmoniseras med varandra. De bestämmelser om inform- ationsinhämtning som återfinns i värdepappersmarknadslagen bör därför stå som modell även för placeringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen. Varken rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen eller värde- pappersmarknadslagen anger hur lämplighetsbedömningen ska göras, mer än att den naturligtvis ska ske mot bakgrund av de från konsumenten inhämtade uppgifterna. 29 Brister i informations- inhämtningen påverkar därför även lämplighetsbedömningen. Genom att det inte finns några regler om hur lämplighetsbedöm- ningen ska göras kan visserligen sägas att regelverket är otydligt på denna punkt. I allt väsentligt synes dock bristande lämplighets- bedömningar grunda sig på att rådgivaren, möjligen på grund av intressekonflikter, mer eller mindre medvetet väljer att bortse från vad som är en lämplig investering för konsumenten, eller att råd- givaren inte har den kunskap som krävs för att kunna avgöra vad som är en lämplig produkt för konsumenten. I förarbetena till rådgivningslagen har regeringen berört kravet på lämplighet. Där anges att en skyldighet att inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses vara lämpliga för konsu- menten bör vara tämligen allmänt utformad. Det torde inte vara möjligt att ålägga rådgivaren att lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. Därvid är bedömningarna som måste göras av alltför subjektiv karaktär. Rådgivaren bör dock åläggas att mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om de finansiella marknaderna och om konsumenten, lämna ett råd som framstår som lämpligt för konsumenten. Lämplighetsbedömningen är av individuell karaktär och bör utgå från konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, önskemål och syfte med placeringen samt risk- benägenheten.30 Att utöver vad som anges i förarbetena till rådgivningslagen ange hur lämplighetsbedömningen ska göras är enligt utredningens uppfattning inte möjligt. Brister i lämplighetsbedömningen bör i första hand åtgärdas genom tillsynsåtgärder, att höja rådgivarnas kompetens och genom att motverka intressekonflikter, inte genom att försöka definiera hur lämplighetsbedömningen ska göras. En rådgivare som har hämtat in nödvändig information från konsumenten och som har rätt kompetens och inte tar ovidkommande hänsyn, torde mycket sällan rekommendera produkter och tjänster som inte är lämpliga för konsumenten. dock ESMA:s riktlinjer om lämplighetsbedömning enligt MiFID. 2002/03:133, s. 26 f. En särskild aspekt av lämplighetsbedömningen är vad som blir följden av att konsumenten inte medverkar till att rådgivaren får tillräckliga upplysningar för att kunna avgöra vad som är en lämplig rekommendation. Enligt rådgivningslagen och försäkringsförmed- lingslagen är rådgivaren i en sådan situation skyldig att informera kunden om att den bristfälliga informationen kan inverka på till- förlitligheten i de lämnade rekommendationerna. Vid motsvarande situation vid investeringsrådgivning är emellertid rådgivaren helt förhindrad att lämna några rekommendationer alls. Den i värdepappersmarknadslagen införda bestämmelsen kan tyckas väl strikt, särskilt som det är konsumenten själv som är orsaken till det bristande underlaget. Det kan tänkas situationer t.ex. där konsumenten har en specifik summa pengar att placera och inte är villig att gå in på sina ekonomiska förhållanden i övrigt. Förbudet i värdepappersmarknadslagen innebär att konsumenten i dessa fall inte har möjlighet att få tillgång till rådgivning. Det kan sättas ifråga om förbudet är motiverat ur konsumentskyddshän- seende eller om det i stället medför onödigt hinder såvitt avser kon- sumenternas tillgång till rådgivning, se avsnitt 3.3.1. I förslag till MiFID II-direktiv återfinns inte något motsvarande förbud. I stället är rådgivaren skyldig att informera kunden om att rådgivaren inte kan avgöra om tjänsten eller produkten är lämplig eller inte.31 Om MiFID II-direktivet antas i sin nuvarande utformning är någon ändring av bestämmel- serna vid rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen inte nöd- vändig att göra, eftersom bestämmelserna då i allt väsentligt kom- mer att överensstämma med varandra. Om utredningens förslag att upphäva rådgivningslagen genom- förs och bestämmelser om placeringsrådgivning införs i rörelselag- stiftningarna, bör bestämmelsen i värdepappersmarknadslagen om lämplighetsbedömning vara tillämplig genom hänvisning i rörelse- lagstiftningarna. Oavsett om lämplighetsbedömningens utformning ändras eller inte bör alltså samma krav gälla vid placeringsrådgiv- ning som vid investeringsrådgivning. är det dock osäkert när direktivet kommer att antas och hur dess slutliga utformning kommer att bli. Därtill kommer att det för försäkringsförmedlarnas (och för försäkringsbolagens) del föreligger osäkerhet kring utformningen av det kommande artikel 25.2 tredje stycket, som i den engelska versionen hänvisar till artikel 25.1. Frågan bör därför övervägas vidare av värdepappersmarknadsutredning. 10.1.11Enhetliga krav på att tillhandahålla konsumenten information Utredningens bedömning: Bestämmelserna i värdepappers- marknadslagen med tillhörande föreskrifter om vilken informa- tion som ska lämnas till konsumenten bör gälla även vid place- ringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedlings- lagen. Rådgivningstjänsten består till stora delar av att rådgivaren sam- manställer information som är individuellt utformad efter konsu- mentens behov. Rådgivarens huvudsakliga funktion är att tillhan- dahålla information som konsumenten antingen inte har möjlighet att själv sammanställa eller inte inser behovet av. Syftet med den lämnade informationen, som ska vara tillräcklig och korrekt, är att konsumenten ska få underlag för att kunna fatta ett välgrundat investeringsbeslut. Rådgivningslagen och försäkringsförmedlingslagen saknar en uttrycklig skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla information om de finansiella produkternas egenskaper och risker, och att råd- givaren ska eftersträva att konsumenten har förstått informationen. Trots avsaknaden av en sådan uttrycklig bestämmelse anses ändå rådgivaren till följd av omsorgsplikten och skyldigheten att iaktta god rådgivningssed vara skyldig att agera i enlighet med dessa krav.32 För investeringsrådgivningens vidkommande återfinns uttryckliga bestämmelser med sådant innehåll i värdepappersmark- nadslagen och dess föreskrifter (se avsnitt 4.9.2). De problem som utredningen har kunnat konstatera såvitt avser rådgivarens informationslämning till konsumenten synes i huvud- sak bero på bristande regelefterlevnad (se avsnitt 9.2.9). Detta är något som i första hand bör stävjas genom olika tillsynsaktiviteter. Det kan dock inte uteslutas att tydligare regler behövs vid såväl placeringsrådgivning som försäkringsförmedling om vilken inform- ation som rådgivaren ska lämna till konsumenten och att rådgivaren ska eftersträva att konsumenten förstått risken med den finansiella 32 Korling (2010), s. 455 f. En ökad tydlighet på detta område kan underlätta för att förmå rådgivaren att uppfylla sina skyldigheter och därmed bidra till ett ökat konsumentskydd. Det är också i linje med det övergripande målet att skapa ett sammanhållet regelverk, att de detal- jerade reglerna i värdepappersmarknadslagen och dess föreskrifter även bör gälla vid placeringsrådgivning och rådgivning enligt för- säkringsförmedlingslagen. Även i denna del bör dock beaktas det pågående arbetet inom EU, dvs. förslaget till MiFID II-direktiv, förslaget till IMD II- direktiv och förslaget till förordning om faktablad för investerings- produkter (den s.k. PRIPs-förordningen). Ytterligare övervägan- den får göras när dessa rättsakter är antagna. 10.2Ytterligare förstärkningar av konsumentskyddet 10.2.1Sanktioner mot näringsidkare som driver tillståndspliktig rådgivningsverksamhet utan tillstånd Utredningens bedömning: bör ges sank- tionsmöjligheter i de fall näringsidkare driver tillståndspliktig råd- givningsverksamhet utan tillstånd. Konsumentbyråerna har påtalat att det förekommer att s.k. mark- nadsföringsföretag bjuder in konsumenter till informationsmöten, där konsumenten erbjuds information i syfte att förbättra sin privatekonomi (se avsnitt 9.1). Det är inte ovanligt att den person som kontaktar konsumenten är så ihärdig att konsumenten upp- lever att han eller hon blir övertalad att tacka ja till mötet trots att den viljan egentligen inte finns hos konsumenten. Inbjudan riktar sig inte sällan till personer som befinner sig i en utsatt situation, t.ex. i anslutning till att en anhörig gått bort. Mötena är ofta upp- byggda på så sätt att de inleds med en gemensam information som sedan övergår i en mer individanpassad information. Den senare delen är ibland utformad på ett sådant sätt att det enligt Konsu- mentbyråerna är fråga om finansiell rådgivning. Eftersom företagen är av uppfattningen att det i de här samman- hangen är fråga om ren marknadsföring och inte rådgivning, anser de sig inte behöva iaktta de konsumentskyddande reglerna i rådgiv- ningslagen, försäkringsförmedlingslagen eller värdepappersmark- nadslagen. Risken med detta förfarande eller upplägg är att konsu- menten riskerar att övertalas till att investera i produkter som inte är lämpliga och som konsumenten egentligen inte haft för avsikt att investera i. Redan enligt det nuvarande regelverket har Konsument- verket/KO möjlighet att utöva tillsyn över själva marknadsföring- en. Om marknadsföringen är otillbörlig eller på annat sätt står i strid med bestämmelserna i marknadsföringslagen har Konsument- verket/KO goda möjligheter att ingripa mot näringsidkaren, vilket också sker.