sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — I kommitténs uppdrag ingår att se över lagen (2008:814) om statligt stöd till kreditinstitut (stödlagen). Det finns flera skäl till att en sådan översyn behöver göras som vi nämnt ovan. Förslaget till ny lag innebär att de regler i stödlagen som gäller hantering av kreditinstitut i kris försvinner och ersätts av reglerna i resolutions- regelverket. Vidare så innebär förslaget att stödlagens regler om stöd till solida kreditinstitut och finansieringen av sådant stöd justeras för att ansluta till direktivets regler. Konkret föreslås att stöd kan lämnas genom lån, garantier av nyemitterade skuld- förbindelser eller kapitaltillskott. Garantier ska även kunna ges till förmån för i samband med likviditetsstöd som banken lämnat. Övergripande om resolutionsdirektivet och kommitténs förslag Banker är komplexa företag. De bedriver ofta komplex och risk- fylld verksamhet. Lagstiftarens reaktion på finanskrisen har blivit att skapa alltmer komplexa regelverk för att styra verksamheten och begränsa riskerna. Resolutionsdirektivet är bara ett i raden av dessa regelverk. När det gäller komplexitet går det dock längre än de flesta andra. Kommittén har inte haft i uppdrag att värdera om komplexi- teten i reglerna är i verklig mening ändamålsenlig, dvs. om den står i proportion till det samhällsekonomiska mål som ligger till grund för att lagstiftning är motiverad. Vi bedömer dock att om den svenska lagstiftaren haft större handlingsfrihet när det gäller bank- regleringar i stort hade enklare ansatser kunnat övervägas. Kommittén kan avslutningsvis konstatera att den internationella regelgivningsprocessen på bankområdet varit sekventiell och illa samordnad. har följt sin process och resolution sin. Det har därmed inte funnits utrymme för bredare avvägningar, t.ex. mellan kapitalkrav och krav på nedskrivningsbara skulder. Till detta kommer ett stort antal regleringsprojekt med inverkan på förutsättningarna för bankers och andra kreditinstituts verksamhet genomförs mer eller mindre . Följden har blivit att de samlade effekterna av regel- givningen är omöjliga att överblicka. ska dock även de regler som kommer på plats ses över. Hur snart detta arbete kommer att aktualiseras torde inte minst bero på hur det nya regelverket visar sig fungera i praktiken, t.ex. om skuldnedskrivning går att förena med bevarad system- stabilitet. Kommittén bedömer att det vore önskvärt att nästa gång ta ett mer samlat grepp och se på hur delarna i regelverket kan passas ihop till en fungerande och balanserad helhet. Den processen kan nog ta tid, men med hänsyn till frågornas vikt och komplexitet är detta rimligen det enda sättet att nå målet att ta fram ett regelverk för bankverksamhet som är i alla delar tydligt och effektivt. Direktivet innehåller ett stort antal artiklar som i sin tur innehåller ord och uttryck vars innebörd inte alltid är självklara. För att klargöra den närmare innebörden av viktigare ord och uttryck som används i direktivet innehåller artikel 2 i direktivet ett antal definitioner. Förutom att dessa definitioner kan underlätta förstå- elsen av direktivbestämmelserna avgränsar de också direktivets tillämpningsområde och ökar förutsättningarna för att det tillämpas på ett enhetligt sätt inom EES. I detta kapitel behandlar vi dessa definitioner och tar ställning till om de behöver införlivas med svensk rätt och i så fall hur. Detta kapitel är framför allt en katalog över olika ord och uttryck som återkommande används i direktivet. Vissa ord och uttryck som definieras återkommer ofta i olika bestämmelser. Andra definitioner har mer begränsade användningsområden. Vi går dock, mer eller mindre utförligt, igenom samtliga definitioner som finns i direktivet. Beträffande vissa ord och uttryck som ingår i direktivets definitionslista tar vi ställning till behovet av en defini- tion. Beträffande andra hänvisar vi till de avsnitt där de behandlas. Det sistnämnda gäller framför allt de bestämmelser som rör myndigheternas krisavvärjande arbete liksom ord och uttryck som framför allt förekommer i några avgränsade bestämmelser. Kapitlet innehåller emellertid också konkreta ställningstaganden som bl.a. påverkar vilka företag som kommer att omfattas av regleringen. De bestämmelser som vi föreslår för att införliva direktivet ligger som regel tämligen nära direktivet. Flera av definitionerna hänvisar till motsvarande definitioner i tillsynsförordningen. I dessa fall är vår utgångspunkt att dessa definitioner bör ges samma innebörd som i förordningen. 5.2Krisavvärjande initiativ och åtgärder Kommitténs förslag: Med en krisavvärjande åtgärd avses: 1.en åtgärd för att undanröja väsentliga brister eller väsentliga hinder för återhämtning, 2.en åtgärd för att minska eller undanröja väsentliga hinder för avveckling eller rekonstruktion, 3.en åtgärd som vidtar när den över- trädelse som motiverar åtgärden är av sådan art eller omfatt- ning att ett institut kan komma att omfattas av resolution, 4.ett beslut av om att tillsätta en tillfällig förvaltare, eller 5.nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument. I direktivet finns det ett antal bestämmelser som ska bidra till att minska risken för att institut fallerar. De är alltså krisavvärjande. I direktivet används dock begreppet krisförebyggande åtgärder. Skälen för kommitténs förslag Enligt direktivet ska individuella institut och s.k. moderföretag inom unionen upprätta återhämtningsplaner och ge in dem till den relevanta tillsynsmyndigheten för granskning och eventuella åtgärder. Dessa planer ska beskriva vilka åtgärder som ett företag avser att vidta när det har inträffat vissa händelser som försämrar företagets eller en koncerns finansiella ställning. Planerna ska upp- rättas för individuella företag och för koncerner. Begreppen åter- hämtningsplaner och koncernåterhämtningsplaner definieras i artikel 2.1.32 och 2.1.33. Dessa definitioner berörs inte närmare här utan i kapitel 28. Även definitionen i artikel 2.1.103 av termen återhämntningskapacitet har anknytning till återhämtningsplan- erna. Enligt direktivet ska resolutionsmyndigheterna upprätta s.k. resolutionsplaner. Av dessa planer ska det framgå bl.a. vilka strategier som ska användas i en eventuell framtida resolution av företag och koncerner. Planerna ska upprättas för vissa individuella företag och för koncerner. Om det finns väsentliga hinder mot att rekonstruera eller avveckla ett företag genom konkurs, likvidation eller resolution, får resolutionsmyndigheten förelägga företagen att åtgärda problemen. Begreppen resolutionsplan, resolution av en koncern och koncernresolutionsplan definieras i artikel 2.1.41–43. Dessa definitioner berörs inte närmare här utan i kapitel 23. Tidiga ingripanden och tillfällig förvaltare Tillsynsmyndigheterna har tillsyn över att instituten inte bryter mot de regler som gäller för deras verksamhet. Om ett institut inte uppfyller eller sannolikt inte kommer att uppfylla de krav som uppställs, ska myndigheterna ha befogen- het att kräva att instituten vidtar åtminstone de åtgärder som anges i artikel 27. Det kallas i direktivet för åtgärder för tidiga ingrip- anden. Under detta begrepp faller också resolutionsmyndig- heternas befogenhet kräva att ett institut kontaktar potentiella köpare för att förbereda en resolution av institutet. Enligt artikel 29 får tillsynsmyndigheterna också under vissa förutsättningar tillsätta en tillfällig förvaltare. Tidiga ingripanden behandlas i kapitel 29 och berörs inte närmare här. Till de krisavvärjande initiativen hör också resolutionsmyndig- heternas befogenhet att vid sidan om resolution skriva ned eller konvertera relevanta (tillämpliga) kapitalinstrument (dvs. övriga primärkapitalinstrument och supplementärkapitalinstrument) utgivna av ett institut eller en koncern som inte är livskraftig eller som behöver statligt stöd. Begreppet nedskrivnings- och kon- verteringsbefogenheter definieras i artikel 2.1.66 som de befogen- heter som avses i artikel 59.2 och artikel 63.1 e–i. Denna definition berörs inte närmare här utan i kapitlen 15 och 30. Krisförebyggande åtgärder (dvs. krisavvärjande åtgärder) definieras i artikel 2.1.101 som utövande av befogenheter att direkt avlägsna brister eller hinder för återhämtning enligt artikel 6.4, utövande av befogenheter att åtgärda eller avlägsna hinder för resolution enligt artikel 17 eller 18, tillämpning av någon av åtgärderna för tidigt ingripande enligt artikel 27, tillsättning av en tillfällig förvaltare enligt artikel 29, eller utövande av nedskrivnings- eller konverteringsbefogenheterna enligt artikel 59. Av definitionen framgår att den syftar på de åtgärder som tillsynsmyndigheterna eller resolutionsmyndigheten kan vidta och inte på de planer som upprättas av institut eller resolutionsmyndig- heter. Definitionen träffar exempelvis inte institutens skyldigheter att upprätta återhämtningsplaner eller resolutionsmyndigheternas skyldigheter att upprätta resolutionsplaner. Begreppet krisavvärjande (krisförebyggande) åtgärder före- kommer i artikel 4.4 som anger att enbart den omständigheten att ett det upprättas förenklade återhämtningsplaner eller förenklade resolutionsplaner för ett företag inte ska förhindra att kris- avvärjande åtgärder vidtas, artikel 66 om svensk rätt ska innebära att vissa krisavvärjande åtgärder som beslutas av utländska myndigheter får vidtas i (och vice versa), artikel 68 om att enbart vidtagande av krisavvärjande åtgärder inte ska vara en händelse som utlöser kontraktsvillkor om hävning etc., artikel 81 såvitt avser underrättelser om krisavvärjande åtgärder, och artikel 85 om överklagande. Begreppet krisavärjande åtgärder kommer att användas i anslutning till införlivandet av artikel 68 (se kapitel 10). Det behöver därför definieras i den nya lagen. Kommitténs förslag: Med en resolutionsåtgärd avses de verktyg som resolutionsmyndigheten får besluta om, de statliga stabiliseringsverktygen som regeringen får besluta om och de andra åtgärder som resolutionsmyndigheten får besluta om inom ramen för resolution. När tillsynsåtgärder och andra krisföreavvärjande åtgärder inte kan förhindra att ett företag fallerar, kommer företagets tillstånd med stor sannolikhet att återkallas. Det kan också komma att gå i likvida- tion eller försättas i konkurs eller liknande. Genom direktivet införs emellertid resolution som ett alternativ till s.k. normala insolvens- förfaranden. I detta avsnitt behandlas inledningsvis begreppet krishanterings- åtgärder. Sedan beskrivs innebörden av några andra definitioner som rör resolutionsförfarandet. Skälen för kommitténs förslag I artikel 2.1.102 definieras krishanteringsåtgärder som en reso- lutionsåtgärd eller tillsättning av en särskild förvaltare enligt artikel 35 eller en person enligt artikel 51.2 eller 72.1 Begreppet krishanteringsåtgärd används i samma artiklar och i samma sammanhang som begreppet krisförebyggande åtgärd (kris- avvärjande åtgärd) men inte i artikel 81 (se ovan). Även om just ordet krishanteringsåtgärd inte är särskilt ofta förekommande, innehåller direktivet dock huvudsakligen bestäm- melser om olika typer av krishanteringsåtgärder som får vidtas i stället för normala insolvensförfaranden. Vi föreslår ingen definition av krishanteringsåtgärder i den nya lagen eftersom begreppet inte används i den. En delmängd i begreppet krishanteringsåtgärd är de s.k. reso- lutionsåtgärderna. I artikel 2.1.40 definieras en resolutionsåtgärd som ett beslut att placera ett institut eller en sådan enhet som avses i artikel 1 b, c eller d under resolution enligt artikel 32 eller 33, tillämpningen av ett resolutionsverktyg eller utövandet av en eller flera resolutionsbefogenheter. Begreppet resolutionsåtgärder används i den nya lagen och behöver därför definieras. Vår definition skiljer sig dock något från direktivets. Den inkluderar nämligen inte själva beslutet att försätta företaget i resolution. Den inkluderar de statliga stabiliserings- verktyg som regeringen får besluta om, trots att de inte är verktyg i direktivets mening (se nedan). Definitionen inkluderar även till- sättandet av en särskild förvaltare. Förändringen av definitionen är framför allt av framställningstekniska skäl och avsikten är inte att det ska innebära några materiella avvikelser från direktivet. Själva begreppet resolution definieras i artikel 2.1.1 som tillämp- ningen av ett resolutionsverktyg eller ett verktyg som avses i artikel 37.9 för att uppnå ett eller flera av de resolutionsmål som fastställs i artikel 31.2. Enligt artikel 2.1.19 avses med resolutionsverktyg de verktyg som avses i artikel 37.3 nämligen: Verktyget försäljning av affärsverksamhet, dvs. en mekanism för en resolutionsmyndighets överföring av aktier eller andra äganderättsinstrument som emitterats av ett institut under resolution, eller tillgångar, rättigheter eller skulder i ett institut under resolution till en köpare som inte är ett broinstitut, i enlighet med artikel 38 (artikel 2.1.58). Broinstitutsverktyget, dvs. en mekanism för överföring av aktier eller andra äganderättsinstrument som emitterats av ett institut under resolution, eller tillgångar, rättigheter eller skulder i ett institut under resolution, till ett broinstitut, i enlighet med artikel 40 (artikel 2.1.60). Verktyget för avskiljande av tillgångar, dvs. en mekanism för en resolutionsmyndighets överföring av tillgångar, rättigheter eller skulder i ett institut under resolution till en tillgångs- förvaltningsenhet i enlighet med artikel 42 (artikel 2.1.55). Skuldnedskrivningsverktyget, dvs. en mekanism för en resolu- tionsmyndighets utövande av nedskrivnings- och konverterings- befogenheter med avseende på skulder i ett institut under resolution i enlighet med artikel 43 (artikel 2.1.57). Resolutionsförfarandet liksom resolutionsverktygen är det som står i fokus för regleringen. Begreppen behandlas i sitt samman- hang i kapitlen 12–15 . Detsamma gäller de begrepp som hör ihop med dessa, såsom broinstitut (artikel 2.1.59) tillgångsförvalt- ningsenhet (artikel 2.1.56), skuldinstrument (artikel 2.1.48), skuld med säkerhet (artikel 2.1.67), totalbelopp (artikel 2.1.70), konverteringskurs (artikel 2.1.75), drabbad borgenär (artikel 2.1.76), drabbad innehavare (artikel 2.1.77) och mottagande enhet (artikel 2.1.80). Resolutions(ända)mål Resolutionen ska syfta till att uppnå ett eller flera resolutionsmål. Dessa mål har därför betydelse för bl.a. vilket eller vilka verktyg som resolutionsmyndigheten väljer att använda. Av artikel 2.1.16 framgår att med resolutionsmål avses de mål som anges i artikel 31.2, nämligen att säkerställa att kritiska funktioner upprätthålls, undvika betydande negativa effekter på den finansiella stabiliteten, i synnerhet genom att förebygga spridning av negativa effekter, även på marknadsinfrastruktur, och genom att upprätthålla marknadsdisciplin, skydda offentliga medel genom att minimera behovet av att förlita sig på extraordinärt offentligt finansiellt stöd, skydda insättare som omfattas av direktiv /49/EU (dvs. insättningsgarantidirektiv) och investerare som omfattas av direktiv /9/EG (inversterarskyddsdirektivet), och skydda kundmedel och kundtillgångar. Resolutionsändamålen, som vi väljer att kalla dem, är av central betydelse för när resolutionsmyndigheten ska besluta att ett företag ska försättas i resolution och hur resolutionen sedan ska genomföras. Den närmare innebörden av vart och ett av ändamålen kräver också en egen analys. Beträffande definitionen av resolutionsändamål hänvisas därför till kapitel 6. I artikel 2.1.20 definieras resolutionsbefogenheter som befogen- heter i artiklarna 63–72. Något förenklat är en resolutions- befogenhet beteckningen på de konkreta åtgärder som resolutions- myndigheten får vidta eller initiera för att använda ett verktyg eller på annat sätt stödja resolutionen. Som vi beskriver närmare i det följande har resolutions- myndigheten tämligen långtgående befogenheter. Dit hör bl.a.: Överföringsbefogenheterna, dvs. de befogenheter som spec- ificeras i artikel 63.1 c eller d och avser överföring av aktier, andra äganderättsinstrument, skuldinstrument, tillgångar, rättig- heter eller skulder, eller en kombination av dessa från ett institut under resolution till en mottagande enhet (artikel 2.1.63). Dessa befogenheter används för att genomföra försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget och avskiljandeverktyget. Nedskrivnings- och konverteringsbefogenheter, dvs. de befogen- heter som avses i artikel 59.2 och artikel 63.1 e–i (artikel 2.1.66). Dessa befogenheter användas för att tillämpa skuldned- skrivningsverktyget. De enskilda befogenheterna behandlas i sitt sammanhang i det följande. Där framgår hur de föreslås bli införlivade med svensk rätt. Vi kommer inte att tala om befogenheter i den nya lagen. I stället kommer vi att ange vilken typ av åtgärder som resolutions- myndigheten kommer att besluta om. Som vi beskriver ovan inkluderar begreppet resolutionsåtgärder användningen av de olika resolutionsverktygen och övriga åtgärder som resolutionsmyndig- heten kan besluta om (befogenheterna). Eftersom begreppet resolutionsbefogenhet inte används i den nya lagen behöver det inte definieras. Vilka befogenheterna är kommer i stället att preciseras under definitionen av resolutionsåtgärder. I artikel 2.1.39 definieras villkor för resolution genom en hänvis- ning till de villkor som anges i artikel 32.1, dvs. den artikel som anger under vilka förutsättningar resolutionsmyndigheten ska besluta att vidta resolutionsåtgärder mot ett institut. Den närmare innebörden av det begreppet framgår av kapitel 7. Begreppet behöver dock inte definieras i den nya lagen. Resolution av en koncern Om ett individuellt institut får problem kan det försättas i resolution. Om problemen inte är isolerat till det individuella institutet utan påverkar även andra företag i samma koncern och därigenom koncernens livskraft, kan åtgärder behöva vidtas även beträffande dessa. Beslutet om resolution och efterföljande åtgärder avser dock alltjämt individuella företag och inte koncerner. I direktivet används begreppet resolution av en koncern för att beskriva de olika strategier som finns. Resolution av en koncern definieras i artikel 2.1.42 som a)vidtagande av resolutionsåtgärder på moderföretagsnivå eller på nivån för det institut som omfattas av gruppbaserad tillsyn, eller b)den samordnade tillämpningen av resolutionsverktyg och resolutionsmyndigheternas utövande av sina befogenheter med avseende på koncernenheter som uppfyller villkoren för resolution. Definitionen kan träffa såväl nationella som gränsöverskridande koncerner. Någon definition av begreppet föreslås dock inte. Koncernresolutionsordning definieras i artikel 2.1.35 som en plan för rekonstruktion av en koncern upprättad enligt artikel 91 (se avsnitt 7.5). I artikel 91 beskrivs processen för att försätta ett institut i en gränsöverskridande koncern i resolution. En resolutionsordning är alltså en plan som beskriver hur resolutionen i den gräns- överskridande koncernen ska hanteras. Man kan alltså se det som en operationalisering av den resolutionsplan som myndigheterna upprättar i krisavvärjande syfte. Begreppet definieras i den nya lagen. 5.4Normala insolvensförfaranden och avveckling Kommitténs bedömning: Det behövs inte någon definition av normala insolvensförfaranden eller avveckling. Som har nämnts i det föregående är enligt direktivet resolution ett alternativ till s.k. normala insolvensförfarande. Om ett företag försätts i resolution ska dess borgenärer inte komma sämre ut än om normala insolvensförfaranden hade använts. I detta avsnitt behandlas resolutionsdirektivets definition av utrycken normala insolvensförfaranden och avveckling. Skälen för kommitténs bedömning Normala insolvensförfaranden definieras i artikel 2.1.47 som kollektiva insolvensförfaranden som innebär total eller delvis avyttring av en gäldenärs tillgångar och tillsättande av en likvidator eller förvaltare som normalt gäller för kreditinstitut enligt nationell rätt och antingen specifikt för de instituten eller generellt för alla fysiska eller juridiska personer. Med utgångspunkt från svensk rätt står det klart att konkurs enligt konkurslagen (1987:672) och likvidation enligt aktiebolags- lagen (2005:551) m.fl. lagar innebär total eller delvis avyttring. Det är dock bara konkursförfarandet som är ett insolvensförfarande. Kravet på att förfarandet ska vara kollektivt utesluter vidare utmät- ning och andra specialexekutiva förfaranden. Kravet på att förfarandet ska inkludera total eller delvis avyttring (och tillsätt- ande av en likvidator eller förvaltare) utesluter också företags- rekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion. Företags- rekonstruktion är för övrigt inte ett förfarande som får tillämpas på kreditinstitut eller värdepappersföretag. I svensk rätt bör utgångspunkten vara att peka ut det svenska insolvensförfarande som avses, nämligen konkurs i stället för att tala om normala insolvensförfaranden. I vissa fall när resolutions- direktivet hänvisar till normala insolvensförfaranden kan emellertid även likvidation vara ett alternativ. I dessa fall bör båda dessa förfaranden nämnas. När så är aktuellt har dock bedömts från fall till fall. I artikel 2.1.54 definieras avveckling som avveckling av tillgångarna i ett institut eller ett sådant företag som avses i artikel 1.1. b, c eller d. Definitionen talar för sig själv och någon motsvarande definition behövs inte i svensk rätt. 5.5Kritiska verksamheter och kärnaffärsområden Kommitténs förslag: Kritiska verksamheter är tjänster som om de upphörde sannolikt skulle leda till en allvarlig störning i det finansiella systemet. I artikel 2.1.35 definieras kritiska funktioner som aktiviteter, tjänster eller transaktioner som om de upphörde sannolikt skulle leda till störningar av tjänster som är avgörande för realekonomin eller störa den finansiella stabiliteten på grund av institutets eller koncernens storlek, marknadsandel, externa och interna samman- länkning, komplexitet eller gränsöverskridande verksamhet, i en eller flera medlemsstater, särskilt med avseende på dessa aktiviteters, tjänsters eller transaktioners utbytbarhet. Det kan även framhållas att upprätthållande av kritiska funk- tioner är ett av resolutionsändamålen enligt artikel 31.2 a. Kärnaffärsområde definieras i artikel 2.1.36 som affärsområden och kringtjänster som utgör faktiska källor till inkomst, vinst eller har ett franchisevärde för ett institut eller en koncern som institutet tillhör. Skälen för kommitténs förslag Kritiska verksamheter (funktioner) Begreppet kritiska funktioner används i direktivet för att definiera verksamhet som om den plötsligt upphörde sannolikt skulle störa det finansiella systemets förmåga att tillhandahålla de grund- läggande funktionerna till realekonomin vilket i förlängningen kan medföra betydande samhällsekonomiska kostnader. Med de grundläggande funktionerna menas betalningsförmed- ling, kapitalförsörjning och riskhantering. För att undvika en sam- manblandning mellan de kritiska och de grundläggande funk- tionerna benämner vi det förra kritisk verksamhet. Mer konkret kan en verksamhet i ett företag (eller en koncern) anses vara kritisk om den: utgör en tillräcklig andel av någon av det finansiella systemets grundläggande funktioner, eller är en förutsättning för att någon annan central del av det finansiella systemet ska fungera. I fallet med företag vars verksamhet utgör en tillräcklig andel av någon grundläggande funktion kan det till exempel handla om en bank som har omfattande inlåningsverksamhet. Om banken skulle gå i konkurs, skulle ett stort antal hushåll och företag få problem med att genomföra betalningar . Detta kan leda till en störning i betalningsförmedlingen med omfattande samhälls- ekonomiska kostnader som följd. Det kan gälla även insättare vilkas medel omfattas av insättningsgarantin med tanke på att det kan dröja (enligt det nya insättningsgarantidirektivet) innan garantin infrias.