sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Enligt 3 kap. 4 § DHL, som behandlar särskilda informations- krav vid telefonförsäljning, ska näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten samt om dennes relation till näringsidkaren och om samtalets syfte. Den informat- ion som föreskrivs i 3 § kan enligt 4 § begränsas vid telefonförsälj- ning, om konsumenten uttryckligen samtycker till det, dock inte i fråga om bl.a. tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris samt ångerrätt. Näringsidkaren ska upplysa konsumenten om att ytterli- gare information i vissa avseenden finns tillgänglig på begäran. Informationen ska vara klar och begriplig. Rörande telefonförsäljning föreskrivs vidare, att näringsidkaren efter avtalets ingående ska ge konsumenten all den inform- ation som föreskrivs i 3 § och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Om ångerrätt för konsumenten gäller att denne har rätt att frånträda distansavtalet genom meddelande till näringsidkaren från avtalsslutet eller, vid distansavtal om livförsäk- ring, från den dag då konsumenten får kännedom om att försäk- ringsavtalet kommer till stånd. Vid distansavtal om livförsäkring eller privat individuellt pensionssparande är ångerfristen . Fristen börjar dock löpa tidigast den dag då den föreskrivna informationen och avtalsvillkoren kommer konsumenten till handa (se 3 kap. 7 och 8 §§). Från reglerna om ångerrätt undantas bl.a. distansavtal om sådan finansiell tjänst där priset kan bero på svängningar på finansmark- naden som näringsidkaren inte kan påverka, liksom deltagande i Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? emission eller annan likartad aktivitet där priset efter tecknings- tidens utgång kan påverkas av sådana svängningar, kredit som är förenad med panträtt i fast egendom m.m. och försäkring med giltighetstid på högst en månad. Inte heller gäller ångerrätten om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktel- ser enligt distansavtalet (se 3 kap. 2 §). Näringsidkare som åsidosätter informationsskyldigheten kan drabbas av sanktioner enligt marknadsföringslagen. Efter mönster från distansavtalslagen hänvisar också DHL till marknadsförings- lagens påföljdssystem när det gäller finansiella tjänster. Det har vidare kopplats vissa civilrättsliga sanktioner till näringsidkarens informationsskyldighet i det att en eventuell underlåtenhet att full- göra informationsskyldigheten får betydelse för såväl ångerfristens beräkning som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits när ångerrätten utövas. 5.3.8Skriftlig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet Regeringen beslutade att överlämna en remiss till Lagrådet med förslag som syftar till att stärka konsu- mentskyddet vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet.32 Förslaget innebär att vid telefonförsäljning av en förvaltnings- eller rådgivningstjänst som avser premiepension ska det för ett giltigt avtal krävas att konsumenten skriftligen accepterar näringsid- karens anbud. Det ska alltså inte längre vara möjligt att ingå sådana avtal muntligen. Om en näringsidkare utför tjänster trots att det inte finns något giltigt avtal, ska konsumenten inte vara betalnings- skyldig för tjänsterna. Vidare ska näringsidkaren i rimlig tid innan avtalet ingås lämna viss information och samtliga avtalsvillkor till konsumenten. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Bakgrunden till förslagen är att i en rap- port till regeringen om rådgivnings-, visa- och förvalt- ningstjänster inom premiepensionssystemet uppmärksammat pro- blem i samband med att distansavtal om rådgivning och förvaltning av premiepensionsmedel ingås. Enligt myndigheten är problemen bl.a. att konsumenterna (dvs. pensionsspararna och pensionärerna) 32 Lagrådsremissens förslag bygger på förslag som lämnats i departementspromemorian Skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25). Promemorians förstahandsförslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag i lagrådsremissen, men har en annan lagteknisk konstruktion. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ofta inte uppfattat att något avtal om dessa tjänster ingåtts medan de förvaltningsföretag som ringt upp konsumenten är av en annan uppfattning och därför fakturerar kunden för den beställda tjäns- ten. Det förekommer även att ett avtal ingås utan närmare kunskap om vad avtalet egentligen innebär. Ett krav på skriftlig bekräftelse av sådana avtal skulle enligt leda till större trygghet samt klarhet i bevis- hänseende för båda parter om att ett avtal har ingåtts och vad som gäller mellan parterna. Mot bakgrund av att de problem som finns på det aktuella området under inte har minskat med tiden, konstaterar regeringen i lagrådsremissen att det är tydligt att konsumentskyd- det behöver stärkas. Enligt förslagen i lagrådsremissen ska förvaltningstjänster omfattas av skriftlighetskravet. Utöver det anser regeringen att tillämpningsområdet för kravet även bör omfatta vissa rådgivnings- tjänster. Till skillnad mot det ursprungliga förslaget i departements- promemorian anser regeringen att kravet inte bara ska träffa åter- kommande rådgivning utan även rådgivning som genomförs helt vid ett telefonsamtal. Som skäl för detta ställningstagande hänvisas bl.a. till att bestämmelserna om ångerrätt i DHL inte gäller om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktel- ser enligt distansavtalet. Att konsumenten inte har någon ångerrätt utesluter dock inte att det införs ett formkrav för avtalet. Det kan hävdas att avsaknaden av ångerrätt gör ett skriftlighetskrav särskilt motiverat. Det finns också en risk för att en sådan avgränsning leder till gränsdragnings- och tillämpningssvårigheter. Det går inte heller att bortse ifrån att ett sådant undantag kan komma att utnyttjas av mindre seriösa näringsidkare i syfte att kringgå skrift- lighetskravet. Konsumentskyddet skulle därmed urholkas. Rege- ringen föreslår därför att även rådgivning som genomförs vid ett och samma telefonsamtal ska omfattas av skriftlighetskravet. I det sammanhanget tydliggörs i lagrådsremissen att formkravet endast bör omfatta individuell rådgivning, dvs. helt allmän information (t.ex. sådan standardiserad information som lämnas till en obestämd krets av personer via massmedia) lämnas utanför tillämpnings- området.34 Enligt regeringen bör kraven för att en tjänst ska bedömas som individuellt utformad inte ställas alltför höga. 33Se kapitel 11 där utredningen utförligt redovisar problem i anslutning till förvaltningen av premiepensionsmedel. 2002/03:133, s. 13 f och s. 45 f samt prop. 2006/07:115, s. 439 f. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? avgörande bör vara om informationen för konsumenten framstår som att den är av individuell karaktär och alltså syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor- made efter kundens behov, riskprofil och förutsättningar. Det föreslagna formkravet innebär att konsumenten inte ska bli bunden av ett telefonavtal förrän han eller hon har kunnat ta del av avtalsvillkoren och skriftligen bekräftat avtalet genom t.ex. e-post. Näringsidkaren föreslås dock bli bunden från det att konsumenten kunnat ta del av avtalsvillkoren. I lagrådsremissen föreslås därutöver att näringsidkaren ska upp- fylla sin lagstadgade informationsskyldighet i rimlig tid innan ett avtal ingås vid telefonförsäljning av förvaltnings-, eller rådgivnings- tjänster som avser premiepension. Även innebörden av att konsu- menten inte skriftligen accepterar näringsidkarens anbud ska fram- gå av informationen. Enligt regeringen motiveras de särskilda informationsreglerna vid telefonförsäljning av att avtalet sluts munt- ligen. Det är därmed svårt att i förhand lämna all den omfattande information som krävs enligt 3 kap. 4 § DHL. Innebörden av informationskravet är att avtalet om förvaltning eller rådgivning avseende premiepensionen inte längre kommer att slutas vid tele- fonsamtalet. I lagrådsremissen övervägs inte ett mer generellt skriftlighets- krav vid telefonförsäljning av finansiella tjänster. I stället har rege- ringen tillsatt en bred utredning om konsumentskyddet vid tele- fonförsäljning (Ju 2013:15). En särskild utredare ska överväga och bedöma om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver stärkas och vid behov föreslå åtgärder. En åtgärd som ska övervägas är om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning till konsumenter. Uppdraget ska redovisas (dir. 2013:95). Regeringen avser att därutöver tillsätta en särskild utredning som ska göra en kartläggning av vilka problem konsumenter möter vid telefonförsäljning av finansiella produkter och tjänster. Utredningen ska även bedöma om konsu- mentskyddet bör stärkas på området och i så fall föreslå lämpliga åtgärder. Arbetet ska samordnas med den redan tillsatta utred- ningen om konsumentskydd vid telefonförsäljning. I kapitel 11 återkommer utredningen till dessa förslag om skrift- lig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning på premiepensions- området och vilken betydelse de har för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? 5.4Skyddet vid finansiell rådgivning Som framgår av redovisningen ovan kan två huvudmotiv för de finansiella regleringarna urskiljas – systemstabilitet och konsu- mentskydd. Det är vidare tydligt att de konsumentskyddande reg- lerna utformats på lite olika sätt beroende på vilket skyddsbehov som konsumenter ansetts ha när de är verksamma på finansmark- naden. Den aspekt som särskilt lyfts fram i de olika förarbeten och som ligger till grund för regleringarna synes vara att konsumenterna i förhållande till de finansiella företagen befinner sig i ett underläge av olika anledningar och att det i sig är en omständighet som med- för att de behöver skyddas. Som framgår kan de konsumentskyddande reglerna även motiv- eras av andra skäl. Avtalen kan vara ekonomiskt betydelsefulla för konsumenten som de är svåra att följa upp och utvärdera t.ex. på grund av den långa tid under vilken de löper. Ett problem i sammanhanget är att konsumenterna ofta inte är tillräckligt kun- niga om och intresserade av de finansiella marknaderna och de tjänster och produkter som erbjuds där. Den obalans som finns mellan parterna är svår att jämna ut om särskild reglering till för- mån för konsumenterna inte införs. Det är inte heller ovanligt att de finansiella produkterna är komplicerade eller innehåller ett fler- tal osäkra faktorer. En konsument kan därför inte utan vidare för- väntas förstå hur de fungerar eller vad som är väsentlig och relevant information med avseende på produkternas risk, nytta och kostna- der. Utan sådana kunskaper kan det vara svårt att ställa de rätta frågorna och vara kritisk i sin granskning av de alternativ som erbjuds t.ex. av finansiella rådgivare. Konsumenterna kan därför också sägas vara mer utsatta för eventuella oegentligheter eller oseriös rådgivning. I syfte att stärka konsumenternas ställning på finansmarknaden har införts regler som ställer långtgående krav på information om de finansiella tjänsterna och produkterna. I regelverket anges också hur denna information ska lämnas till kunden. Sådana krav kan innebära att när avtal träffats, ska konsumenten, bl.a. i syfte att skyddas mot ogynnsamma villkor, dels få en skriftlig bekräftelse på avtalet, dels få information om innehållet i de villkor som är cen- trala i avtalet. Beroende på vilka produkter det handlar om kan olika slags risker finnas för konsumenterna. En uppdelning som gjorts i vissa regelverk skiljer t.ex. mellan den finansiella risken, Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? risken för intressekonflikter och oseriös (eller vårdslös) rådgivning. Normalt ställs också relativt höga krav på yrkeskvalifikationer hos de aktörer som i förhållande till konsumenterna företräder de finansiella företagen. Syftet med det är att dessa krav ska borga för att t.ex. en rådgivare med tillbörlig omsorg tar till vara kundens intressen på olika sätt. I det följande ska diskuteras hur rådgivningslagen utformats med avseende på det skyddsbehov som konsumenterna ansetts ha i samband med att sådan rådgivning lämnas av olika aktörer. I förarbetena till rådgivningslagen redovisas vilka överväganden som regeringen gjort med avseende på skyddsbehovet vid place- ringsrådgivning. I allt väsentligt ställs motsvarande krav på de företag som erbjuder investeringsrådgivning enligt värdepappers- marknadslagen eller rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen. Beträffande tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering avseende finansiell rådgivning, anges i förarbetena till rådgivningslagen att det bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Til- lämpningsområdet begränsades därför till att omfatta sådan finan- siell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är placeringsrådgivning, där konsumentens placeringar har det övergripande syftet att resultera i tillväxt av det egna insatta kapitalet. Placeringsrådgivning avseende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina medel och dessa alternativ är förknippade med olika grad av risk för konsumenten. För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fondandelar, inskränker sig risken till att det insatta kapitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. beträffande derivatinstrument, är risken av en annan karaktär genom att kon- sumenten kan komma att förlora belopp utöver det placerade kapitalet. Utifrån detta resonemang avgränsades tillämpningsområ- det i propositionen genom att finansiell rådgivning med avseende Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad, som t.ex. vid insättningar av medel på vanliga bank- konton, undantogs.35 I förarbetena fördes även ett resonemang angående finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning. Efter- som finansiell rådgivning i praktiken tillhandahålls nästan ute- slutande i samband med försäljning av de finansiella företagens pro- dukter eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försäljning, framstod det enligt propositionen som angeläget från konsumentskyddssynpunkt att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpassade till konsumentens behov och önskemål som vid renodlad rådgivning. För att uppnå avsedd effekt med den reglering som föreslogs, dvs. att förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgivning, borde lagen därför enligt propositionen vara tillämplig på finansiell råd- givning generellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls.36 Det borde således inte ha någon betydelse om syftet med råd- givningen från näringsidkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknadsföra egna eller andras produkter. I den mån informationen är att bedöma enligt flera regelverk bör konsumen- ten genom lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna. Ett vedertaget sätt att stärka konsumenternas ställning på är att införa regler som innebär att de skyldigheter och det ansvar som en näringsidkare har enligt det aktuella regelverket inte går att avtala bort. I rådgivningslagen finns bestämmelser av civilrättslig karaktär som reglerar rådgivarens skyldigheter gentemot den enskilde kon- sumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös råd- givning. Dessa bestämmelser har gjorts tvingande till konsumen- tens förmån, och kan alltså inte avtalas bort av parterna. För att konsumentskyddet ska gå att lita på är det avgörande att näringsid- karen inte tillämpar bestämmelserna på ett sätt som medför att skyddet blir illusoriskt. I förarbetena redovisas vidare de generella skyldigheter som gäller för rådgivaren vid finansiell rådgivning. Också dessa regler av näringsrättslig karaktär syftar till att stärka konsumenternas ställ- ning; de har ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som råder mellan en rådgivare och en konsument. 2002/03:133, s. 13 f. prop., s. 17 f. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Ett första krav som kan nämnas i det här sammanhanget är att en näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning ska se till att den personal som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. Enligt propositionen bör statens roll inte vara annan här än att fast- ställa de utbildnings- eller kunskapskrav som ska gälla för finansi- ella rådgivare. Eftersom det inte generellt går att fastslå vad som utgör en godtagbar kunskapsnivå, överlåts i propositionen på till- synsmyndigheterna att bestämma, efter samråd med berörda bransch- företrädare, vilka kompetenskraven ska vara.37 För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i en rekom- mendation som lämnas av rådgivaren, är det enligt propositionen av stor betydelse att kunna rekonstruera vad som förekommit från båda parters sida.38 De bevissvårigheter som kan uppkomma i sam- band med en efterföljande tvist reduceras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Dokumentat- ionen ska enligt propositionen ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Syftet är att i efterhand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin rekommendation. Det ansågs även vara viktigt att konsumenterna får del av doku- mentationen. Genom detta får konsumenten lättare att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats. Däremot ansågs det inte lämpligt att slå fast bestämmelser i rådgiv- ningslagen om hur dokumentationen ska genomföras och bevaras. I stället borde de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestäm- mas genom föreskrifter från tillsynsmyndigheterna. För att ytterligare stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning infördes bestämmelser i rådgivningslagen om god råd- givningssed och omsorgsplikt. Innebörden av dessa bestämmelser är att rådgivaren ska iaktta god rådgivningssed och vara skyldig att ta till vara konsumentens intressen. Till utveckling av omsorgs- plikten anförde regeringen att i omsorgsplikten bör innefattas en skyldighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske mot- stridiga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klar- göra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av bety- delse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekom- mendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana prop., s. 21 f. prop., s. 22 f. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bak- grund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgiva- rens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som framkom- mer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgivaren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgivaren ska därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Vid til- lämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren ska uppträda aktivt lojalt mot kon- sumenten (jfr prop. 1984/85:110 om konsumenttjänstlag, s. 159). Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer.39 Man kan fråga sig hur väl det befintliga regelverket kring finansiell rådgivning säkerställer ett gott konsumentskydd? Rimliga utgångspunkter för den översyn som utredningen ska göra av kon- sumentskyddet, bör kunna vara dels den utveckling av utbudet av rådgivningstjänster som skett sedan regleringen på rådgivnings- området senast utreddes /2002, dels det skyddsbehov som kan anses finnas i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer. Med det tydliga konsumentperspektiv som uppdraget har, kan utredningens syfte sägas vara att identifiera och åtgärda de brister i regelverket som på ett eller annat sätt påverkar konsu- mentskyddet vid finansiell rådgivning negativt. I det följande diskuterar utredningen om självreglering i till- räcklig utsträckning kan anses tillgodose det skyddsbehov som finns (kapitel 7), och vilket ansvar som berörda myndigheter, dvs. i första hand , och , men även , annars har för att utveckla och precisera de krav som bör ställas på råd- givarna (kapitel 8). I det sammanhanget kan tillsynsmyndigheterna sägas ha ett mycket stort ansvar eftersom de har i uppdrag att övervaka regelefterlevnaden. Utöver uppdraget att utöva en effektiv tillsyn över berörda marknadsaktörer, har de dessutom genom sin föreskriftsrätt stora möjligheter att verka proaktivt och vara tydliga med var gränserna för tillämpningen går. Det bör även i prop., s. 24 f. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? det här sammanhanget prövas vilken myndighetssamverkan som bör ske i syfte att stärka konsumenternas ställning på finansmark- naden. Ett sådant tillsynsansvar som finns torde förutsätta inte bara ett aktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regel- verket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. Det är också viktigt för att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenter- nas ställning, att åtgärder prioriteras men framför allt har de effek- ter som krävs för att komma till rätta med de problem som finns. I kapitel 9 görs så en genomgång av de olika problem som utred- ningen sett i anslutning till att finansiell rådgivning lämnas till kon- sumenter. Att dessa problem förekommer beror på olika saker och måste därför hanteras på olika sätt. Det kan t.ex. vara så att regel- verket inte tydligt nog anger vilka krav som gäller , dvs. hur konsumenternas intressen ska tillgodoses beträffande alla de aspekter som är viktiga för att de ska kunna lita på att konsument- skyddet verkligen fungerar. Ett annat problem som kan behöva uppmärksammas är om regelverket, med hänsyn till den utveckling som ändå skett av de finansiella marknaderna och det tjänsteutbud som finns, behöver skärpas eller reformeras på något annat sätt. Exempel på det är de finansiella tjänster som erbjuds och som avser rådgivning och diskretionär portföljförvaltning av pre- miepensionsmedel. I kapitel 11 redovisas olika problem som finns med dessa tjänster och som bör föranleda lagstiftaren att noga om- pröva under vilka förutsättningar som aktuella förvaltningsföretag, företrädesvis värdepappersinstitut och försäkringsförmedlare, ska kunna agera inom premiepensionssystemet trots att de inte är en del av systemet, eller i vart fall inte erkänns av lagstiftningen som en av aktörerna inom det. Utöver de problem med massfondbyten som funnits , och som för- sökt stoppa genom tekniska åtgärder eftersom dessa fondbyten ansetts ha negativa konsekvenser för bl.a. pensionssparare, finns anledning att sätta ifråga hur väl dessa förvaltningsföretag lever upp till kraven på ett gott konsumentskydd när de marknadsför och utför sina tjänster. Som framgått av kapitel 4 har efter rådgivningslagens ikraft- trädande bl.a. flera EU-direktiv genomförts i . Detta har inneburit att tillämpningsområdet för lagens näringsrättsliga bestäm- melser minskat.