sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — När det gäller andelskravet kommer det till uttryck i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet på så sätt att en tillämpning av reglerna om reserverade kontrakt kräver att av de hos leverantören sysselsatta personerna är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Enligt artiklarna tar andelskravet sikte på arbetstagarna hos leverantören. Användningen av begreppet arbetstagare väcker frågan om andelskravet innefattar ett krav på att de sysselsatta personerna ska vara anställda hos leverantören. Enligt utredningens mening finns det dock inte stöd för att i detta sammanhang ge begreppet arbetstagare en sådan strikt betydelse. Som utredningen uppfattar regleringen i ljuset av direktivens skäl, är det avgörande inte hur relationen mellan leverantören och de sysselsatta personerna ska karaktäriseras utan i stället att personerna i fråga faktiskt är sysselsatta hos leverantören. Som artiklarna är formulerade fordrar andelskravet inte heller att det är just personerna med funktionsnedsättningen eller de missgynnande personerna som faktiskt deltar i produktionen eller utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas. Så länge andelskravet för leverantörens verksamhet i dess helhet är uppfyllt saknar det alltså betydelse vem hos leverantören som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det som upphandlas. Mot bakgrund av det ovan anförda bedömer utredningen att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU- direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet kan genomföras i svensk rätt med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i lag. Bestämmelserna om reserverade kontrakt bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser. upphandlingsdirektiv återfinns i artikel 6 LOU-direktiv och artikel 13 LUF-direktiv under rub- riken Konfidentialitet regler om sekretess. I artikel 6 LOU-direktiv föreskrivs följande. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artikel 35.4 och artikel 41, och i enlig- het med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande myndigheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. I artikel 13 LUF-direktiv föreskrivs följande. 1.En upphandlande enhet får, i samband med utskickandet av tekniska specifikationer till berörda ekonomiska aktörer och då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt, ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av information som den lämnar ut. 2.Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artiklarna 43 och 49, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande enheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemlig- heter och konfidentiella aspekter i anbuden. Artikel 6 LOU-direktiv och artikel 13 LUF- direktiv behandlades av i delbetänk- andet SOU 2005:22 (s. 204–205 och 403–404). Utredningen bedömde att det inte fanns skäl att med anledning av upphandlingsdirektivs bestämmelser om konfidentialitet göra några ändringar i svensk rätt. menade att avvägningen mellan intressena av sekretess och offentlighet hade fått ett välbalanserat resultat i den då gällande sekretesslagen. Utredningen hänvisade därvid till de överväganden som hade gjorts i tidigare lagstiftningsärenden, nämligen prop. 1992/93:88 s. 53 f. och prop. 2001/02:142 s. 54 f. 2004:s bedömningar i delbetänkandet beträffande artikel 6 LOU-direktiv och artikel 13 LUF-direktiv behandlades i prop. 2006/07:128 samlat till- sammans med de övriga artiklar upphandlingsdirektiv som innehöll sekretessregler. I avsnitt 16 i propositionen (s. 265– 271) finns en sorgfällig redovisning av den svenska regleringen av offentlighet, sekretess och företagshemligheter. I propositionen delade regeringen in upphandlingsdirektivens sekretessregler i två grupper, nämligen de generella och de särskilda sekretessbestämmelserna. Till de förra hörde artikel 6 LOU-direktiv och artikel 13.2 LUF-direktiv och till de senare artikel 13.1 LUF-direktiv (prop. 2006/07:128 s. 271–272). Regeringen bedömde att varken de generella eller särskilda sekretessbestämmelserna i upphandlingsdirektiven krävde några ändringar i den då gällande sekretesslagen eller lagen om företags- hemligheter. Som skäl för sin bedömning anförde regeringen följande beträffande de generella sekretessbestämmelserna (prop. 2006/07:128 s. 275–277). Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till sekretesslagen De generella sekretessbestämmelserna i direktiven är inte helt lättillgängliga. Vad som emellertid klart framgår av lydelsen är att det skall vara av leverantörerna inlämnade uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga, som inte får offentliggöras. Det anges också att sådan information i synnerhet omfattar tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Vad sekretessen i bestämmelserna är avsedd att skydda måste därför vara uppgifter om leverantörernas affärs- och driftsförhållanden. Sekretesslagen innehåller bestämmelser till skydd för leverantörers affärs- och driftförhållanden. Före den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens tilldelningsbeslut eller beslut att ingå ramavtal råder absolut sekretess för uppgifter i anbuden enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Sekretessen omfattar även anbud som lämnas vid en andra konkurrensutsättning i anledning av ett ramavtal. När anbudssekretessen upphör får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte lämna ut uppgifter om leverantör- erna utan att pröva om sekretess föreligger enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen. När det gäller skyddet till förmån för det allmänna motsvaras direktivets bestämmelser främst av 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen. När det i stället gäller sekretess till förmån för enskild är det i första hand 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen som är tillämplig. Båda de sistnämnda bestämmelserna i sekretesslagen innehåller ett rakt skaderekvisit. Det innebär att det finns en presumtion för att en uppgift skall vara offentlig och att sekretess bara gäller om uppgiften är av sådant slag att det kan antas medföra skada om uppgiften röjs. När det gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden krävs det dessutom att det finns särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär bl.a. att vad den enskilde kan ha anfört som skäl för en begäran om konfidentiell behandling av uppgifter kan vara av betydelse vid skadeprövningen. Det framgår inte helt klart av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven hur stark sekretess som krävs. Som nämnts anges att uppgifterna skall ha lämnats in av leverantörerna med önskemål om att uppgifterna skall vara hemliga. Detta skulle vid en strikt tolkning av bestämmelserna kunna innebära att sådana uppgifter alltid skall vara hemliga. Bestämmelserna måste dock tolkas i sitt sammanhang. Direktiven innehåller utöver dessa sekretessbestämmelser också bestämmelser om öppenhet vid upphandling. Vidare skall det finnas möjligheter att begära överprövning och skadestånd, vilket förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlings- ärendet. Den enda rimliga tolkningen av de generella sekretess- bestämmelserna är alltså att de innebär att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter skall beakta vad en leverantör har uppgett i fråga om vad uppgifters offentliggörande skulle kunna innebära för skada för denne och att detta gäller särskilt för tiden efter det att ett Avsikten bör alltså vara att leverantörer- nas synpunkter skall ligga till grund för den skadeprövning som görs av de upphandlande myndigheterna eller de upphandlande enheterna. Med en sådan tolkning av bestämmelserna i direktiven skall således en skadeprövning vid utlämnande av uppgifter efter tilldelningsbeslut eller beslut om att ingå ramavtal företas som i allt väsentligt motsvarar den i 6 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 10 § första stycket sekretess- lagen. Såvitt gäller tiden fram till tilldelningsbeslutet motsvaras direktiven i stället av bestämmelsen i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen om absolut sekretess. Det sagda innebär, när fråga är om upphandling som företas i det allmännas verksamhet för vilken sekretesslagen gäller, att det till följd av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven inte finns behov av att införa särskilda regler om begränsningar i vilka uppgifter om leverantörerna som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får lämna ut. Även utredningen har kommit fram till detta ställningstagande. Den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 32.4 i det klassiska direktivet, som rör sekretess för innehållet i anbud som lämnas i anledning av ramavtal, motsvaras i allt väsentligt av 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Det finns således inte heller till följd av den artikeln något behov att ändra i sekretesslagens bestämmelser. Det saknas vidare skäl att, på sätt utredningen föreslagit, införa en sådan sekretessbestämmelse i den klassiska upphandlingslagen. Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till lagen om företagshemligheter Upphandlingslagarna skall tillämpas även av organ vars verksamhet inte faller under sekretesslagen. Det gäller bl.a. en del statliga bolag och privata bolag som omfattas av försörjningslagen. För att direktiven i aktuellt hänseende skall anses uppfyllda räcker det därför inte att enbart hänvisa till sekretesslagens bestämmelser. Av det skälet är lagen om företagshemligheter av särskilt intresse. Lagen innehåller nämligen bestämmelser om skydd för företagshemligheter inom såväl den offentliga sektorn som i det privata näringslivet. Samtliga upp- handlande myndigheter och upphandlande enheter omfattas således av den lagen. Varje uppgift i en näringsverksamhet kan i princip utgöra en företagshemlighet. Det ställs inte krav på viss verkshöjd, originalitet eller liknande för att uppgifter skall omfattas av tillämpningsområdet. Uppgifterna kan avse informationen om såväl tekniska, kommersiella som administrativa förhållanden. Avgörande är att informationen i något avseende rör näringsidkarens affärs- eller driftförhållanden (prop. 1987/88:155 s. 35). Skyddsområdet i lagen är således detsamma som i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven. Enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter skall informationen i fråga ha lämnats i förtroende. Det innebär att mottagaren måste inse eller bör inse att det är en förutsättning för att han skall få del av uppgiften att han inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Detta rekvisit överensstämmer med innehållet i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven, som stadgar att sådana uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga inte får offentliggöras. Lagen förutsätter också att ett röjande av informationen är ägnat att medföra skada för näringsidkaren. Med den tolkning av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven som regeringen gjort, dvs. att tillämpningen av dessa bestämmelser förutsätter att den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten gör en skadeprövning, överensstämmer bestämmelserna i lagen om företagshemligheter med direktivens generella sekretessbestämmelser på denna punkt. Det får mot bakgrund av vad som anförts anses klarlagt att lagen om företagshemligheter medger ett sådant skydd för hemliga uppgifter som lämnats av leverantörer i ett upphandlingsärende som motsvarar det skydd som får anses följa av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven. Beträffande artikel 13.1 LUF-direktiv hänvisade reger- ingen (prop. 2006/07:128 s. 277) till reglerna om sekretess i 14 kap. 9 och 10 §§ sekretesslagen (1980:100) och lagen om skydd för företagshemligheter. Enligt regeringen gav nämnda regelverk en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att skydda hemliga uppgifter i tekniska specifikationer när de lämnades till berörda leverantörer på det sätt som angavs i artikel 13.1 LUF- direktiv. Bestämmelserna om konfidentialitet upphandlings- direktiv föranledde således inte några ändringar i svensk rätt (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31). Offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter De sekretessbestämmelser som gällde för genom- förandet av upphandlingsdirektiv återfinns i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). I OSL finns regler om sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse, 19 kap., och till skydd för enskild i annan verksamhet med anknytning till näringslivet, 31 kap. Beträffande myndighets affärsverksamhet m.m. föreskrivs följande i 19 kap. 3 § OSL. 3 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 5 a kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 5 a kap. 11 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 6 kap. 11 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området. Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess att , eller hos statliga affärsverk, och samt i affärsverksamhet , har gått från det att avtalet slöts. I 31 kap. 16 och 17 §§ OSL föreskrivs följande avseende enskildas affärsförbindelser med myndigheter m.m. 16 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne i annat fall än som avses i 1 § första stycket, 2– 4 och 12 §§ har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande en handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att , eller hos statliga affärsverk, och samt i affärsverksamhet , har gått från det att avtalet slöts. Affärsförbindelse med vissa bolag m.m. 17 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med bolag, förening, samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och vari det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Sekretessen hos en myndighet som bedriver sådan revision gäller inte om uppgiften ingår i ett beslut av myndigheten. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att , eller hos statliga affärsverk och samt i affärsverksamhet , har gått från det att avtalet slöts. När det gäller möjligheterna att inskränka rätten för en enskild mottagare av en viss uppgift att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den, är bestämmelserna i och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter av betydelse. I OSL, liksom tidigare i sekretesslagen, handlar det om regler- ingen av röjande av uppgifter med s.k. förbehåll. Systematiken i OSL har dock inneburit en annan lagteknisk lösning än den som tidigare fanns i sekretesslagen. Det rör sig emellertid inte om någon ändring i sak såvitt avser nu aktuella lagrum. De regler som fram- förallt har betydelse för nu aktuell frågeställning återfinns i 10 kap. 4, 13 och 14 §§ och 12 kap. 2 § OSL. I 9 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse som upplyser om att det finns föreskrifter som är tillämpliga utöver bestämmelserna om sekretess i OSL när det gäller tystnadsplikt för företagshemlig- heter. Sådana föreskrifter återfinns i den ovan nämnda lagen beträffande skydd för företagshemligheter. Lagen om skydd för företagshemligheter gäller enligt 1 § information om affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse. Enligt samma paragraf tar regleringen sikte på information som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende. Begreppet näringsidkare ska i den mening som avses i lagen om skydd för företagshemligheter tolkas vidsträckt och innefatta varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Det saknar således betydelse för lagens tillämpning huruvida den yrkesmässigt bedrivna verksamheten av ekonomisk art, bedrivs av en myndighet, ett kommunalt eller statligt bolag, ett privat företag etc. (se prop. 2006/07:128 s. 270–271). Skyddet för informationen framgår bl.a. av skadeståndsreglerna i ovan nämnda lag. Av 6 § framgår att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en närings- idkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren ska ersätta den skada som uppkommer genom hans eller hennes förfarande. De regler upphandlingsdirektiv om sekretess som mot- svarar artikel 6 LOU-direktiv och artikel 13 LUF-direktiv finns i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet. Utformningen av dessa artiklar direktiv har dock ändrats i förhållande till motsvarigheterna direktiv. Artikel 21 i LOU-direktivet består av två punkter, medan mot- svarigheten, artikel 6 LOU-direktiv, inte är uppdelad över huvud taget. Regleringen i artikel 39 i LUF-direktivet är precis som den i artikel 13 LUF-direktiv uppdelad i två punkter. När det gäller artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, som båda tar sikte på leverantörernas intresse av att vissa uppgifter inte röjs, rör det sig endast om en ändrad orda- lydelse utan att det sakliga innehållet har förändrats. Annorlunda förhåller det sig med artikel 21.2 i LOU-direktivet, som är ny i förhållande till artikel 6 LOU-direktiv, och artikel 39.2 i LUF-direktivet, som har ändrats i förhållande till artikel 13.1 LUF-direktiv. Bestämmelserna i artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet är placerade i artiklar om sekretess i respektive direktiv, precis som motsvarande bestämmelse i artikel 13.1 LUF-direktiv. Varken artiklarnas rubriker, placeringen av artiklarna eller skälen till upphandlingsdirektiv ger stöd för att artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet innehåller något annat än bestämmelser om sekretess, dvs. regler som styr under vilka förutsättningar uppgifter kan röjas. Det finns således inte något stöd för att tolka regelverket som primärt gällande informationssäkerhet (jfr prop. 2010/11:150 s. 252). Av artikel 21.2 i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet ska i syfte att skydda uppgifter kunna ställa krav på de leverantörer som under upphandlingsförfarandet får del av känsliga uppgifter. Det skyddsvärda intresset får, som artikeln är utformad, antas vara den upphandlande myndighetens intresse av sekretess. Bestämmelsen i artikel 21.2 i LOU-direktivet motsvarar närmast bestämmelserna i artikel 39.2 i LUF-direktivet och artikel 13.1 LUF-direktiv i så måtto att samtliga tar sikte på den upphandlande myndighetens intresse av sekretess. Vid en jämförelse mellan artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 13.1 LUF-direktiv visar sig den skillnaden att den förra är generellt utformad. Den innehåller inte några kopplingar till specifika skeden under en upphandling. En tolkning av artikel 13.1 LUF-direktiv ger vid handen att den anvisar när – i samband med utskickandet av tekniska specifikationer – och hur länge – då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt – krav kan ställas. Samma skillnad visar sig när artikel 39.2 i LUF-direktivet jämförs med artikel 13.1 LUF-direktiv, nämligen att den förra är generellt utformad. I förhållande till artikel 21.2 i LOU- direktivet finns det i artikel 39.2 i LUF-direktivet en hänvisning till uppgifter som förekommer i eventuella kvalificeringssystem. Utredningens bedömning: De uppgifter som avses i bestämmel- serna om sekretess i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet kan skyddas med tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Bestämmelserna i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet behöver därför inte genomföras genom före- skrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Skälen för utredningens bedömning Motsvarigheterna till artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet delades vid genomförandet av upp- handlingsdirektiv in i generella och särskilda sekretessbestämmelser. Enligt utredningens mening är utformningen av artikel 21 i LOU- direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet sådan att det knappast går att tala om någon skillnad sekretessbestämmelserna emellan i fråga om de är generella eller särskilda. Med den begreppsbildning som användes i prop. 2006/07:128 får båda artiklarna närmast betecknas som generella. De nu aktuella reglerna om sekretess i artikel 21 i LOU- direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet ska enligt utredningens uppfattning tolkas, precis som tidigare generella motsvarigheter upphandlingsdirektiv, i ljuset av de krav på öppenhet som följer av direktiven. Den avvägning mellan sekretess och öppenhet som bör göras vid tolkningen av vad artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet fordrar i sekretesshänseende, innebär enligt utredningens mening inte något krav på att sekretes- sen ska vara absolut i alla skeden under en upphandling. Utred- ningen anser därför att det inte går att rikta några principiella invändningar mot den svenska ordningen att absolut sekretess gäller i vissa skeden och att det i övrigt får göras en skadeprövning enligt OSL eller i förekommande fall enligt lagen om skydd för företags- hemligheter.