sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — När det gäller de delar av regelverket som tar sikte på en leverantörs intresse av att skydda uppgifter som den lämnar till en upphandlande myndighet eller enhet, artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, har ordalydelserna av artiklarna ändrats i förhållande till de i motsvarande artiklar upphandlingsdirektiv. Såvitt utredningen kan bedöma regleringen i denna del innebär den dock inte några sakliga förändringar. Utredningen ser ingen anledning att ifrågasätta den ordning som gäller i fråga om regleringen av en leverantörs intresse av sekretess, dvs. att behovet av sekretess tillgodoses med tillämpning av OSL eller, om det upphandlande organets verksamhet inte omfattas av OSL, lagen om skydd för företagshemligheter. Detta innebär i fråga om OSL att en leverantörs intresse av sekretess enligt artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet får bedömas bli tillgodosett genom framförallt 19 kap. 3 § andra stycket och 31 kap. 16 och 17 §§ OSL. I fråga om upphandlande myndigheters och enheters intresse av att skydda uppgifter, som regleras i artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet, rör det sig om ändringar i sak i förhållande till upphandlingsdirektiv. För det första har regelverket utformats generellt och för det andra är regleringen ny i det direktiv som reglerar det klassiska området. Med att regelverket har utformats generellt avses att det inte längre finns någon koppling till när och hur länge under upphandlings- förfarandet som krav enligt artiklarna får ställas av en upphandlande myndighet eller enhet. Själva frågan om upphandlande organs intresse av sekretess är dock inte ny. Som framgått regleras den nämligen i artikel 13.1 LUF-direktiv. Bedömningen vid genomförandet av artikeln var att bestämmelserna i sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter tillgodosåg behovet av sekretess. De skillnader som framhållits ovan mellan och upphandlingsdirektiv ska emellertid inte överdrivas. Det handlar trots allt fortfarande om att vid tolkningen av artiklarna göra en avvägning mellan den sekretess och den öppenhet som direktiven eftersträvar. Enligt utredningens mening uppnås syftena med direktivens sekretessregler i fråga om upphandlande enheters intresse av sekretess, artikel 39.2 i LUF-direktivet, alltjämt med en tillämpning av 19 kap. 3 § OSL, med om röjande av uppgifter med förbehåll och genom lagen om skydd för företags- hemligheter. Det finns inte anledning att göra någon annan bedöm- ning beträffande motsvarande regel för upphandlande myndigheter, artikel 21.2 i LOU-direktivet. Av artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet följer inte heller något krav på särskilda regler om infor- mationssäkerhet. För det fall en elektronisk överföring av uppgifter inte anses tillräckligt säker mot bakgrund av de sekretesshänsyn som gör sig gällande i en upphandling – för övrigt en situation som utredningen förutsätter uppstår mycket sällan – kan erinras om det som följer av svensk lagstiftning om tillgång till information enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och OSL. Av 2 kap. 12 och 13 §§ TF följer dels att en handling lämnas ut genom att den tillhanda- hålls på plats hos myndigheten eller genom avskrift eller kopia på handlingen, dels att en myndighet inte är skyldig att lämna ut en handling i elektronisk form. Det bör också antecknas att artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet inleds med orden Om inte annat föreskrivs i detta direktiv eller nationell lagstiftning som upphand- lande myndighet omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information ---. Direktiven lämnar alltså stort utrymme för nationell rätt när det gäller föreskrifter om tillgång till information, dvs. de ovan behandlade bestämmelserna i svensk rätt i TF, OSL och lagen om skydd för företagshemligheter. Sammanfattningsvis bedömer utredningen således att regel- verket om sekretess i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet inte behöver genomföras genom föreskrifter i de specialförfattningar som gäller offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. Det som åsyftas med artiklarna uppnås med en tillämpning av TF, OSL och lagen om skydd för företagshemligheter. Med regler om kommunikation avses i detta sammanhang framför- allt regler om medlen för kommunikation. Även om medlen för kommunikation inte regleras samlat upphandlings- direktiv, saknas det inte centrala bestämmelser i ämnet. Dessa bestämmelser återfinns i artikel 42 LOU-direktiv och artikel 48 LUF-direktiv. I bilaga X till LOU- direktiv och bilaga XXIV till LUF-direktiv finns dessutom kompletterande bestämmelser med krav på den utrustning som ska användas för elektronisk mottagning. Regelverket är i för sig inte begränsat till någon viss form av kommunikation men är ändå ett resultat av ett intresse att öka användningen av elektronisk kommunikation i upphandlings- förfarandena. Detta intresse balanseras mot intresset att krav på elektronisk kommunikation inte får hindra en leverantör att delta i en upphandling av tekniska skäl. Dessa intressen uttrycks på följande sätt i direktivens skäl (skäl 35 LOU-direktiv och skäl 46 LUF-direktiv). Med tanke på att den nya informations- och kommunikationstekniken kan förenkla offentliggörandet av upphandlingar och göra upp- handlingsförfarandet effektivare och öppnare bör elektroniska medel jämställas med traditionella medel för kommunikation och utbyte av information. I så stor utsträckning som möjligt bör de medel och den teknik som väljs vara förenliga med den teknik som används i de andra medlemsstaterna. Artikel 42 LOU-direktiv och artikel 48 LUF- direktiv är genomförda genom reglerna i 9 kap. 1–7 §§ och 9 kap. 1–7 §§ LUF. Bilaga X till LOU-direktiv och bilaga XXIV till LUF-direktiv är genomförda genom dels 9 kap. 3 § andra och tredje styckena och 9 kap. 3 § andra och tredje styckena LUF, dels genom 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Genomförandet av artiklarna behandlades av (SOU 2005:22 s. 323–328 och 527–531). De förslag som regeringen sedermera lämnade till överensstämde i huvudsak med utredningens (prop. 2006/07:128 s. 212–219, 370–376 och 517–521). I propositionen utvecklade regeringen särskilt sin syn på elektronisk upphandling. Regeringen betonade därvid vikten av att stödja framväxten av en fungerande gränsöverskridande europeisk upphandling och betydelsen av elektronisk upphandling i det sammanhanget (prop. 2006/07:128 s. 217). I fråga om vilka elektroniska signaturer som upphandlande myndigheter och enheter skulle kunna ställa krav på, menade regeringen att kvalificerade elektroniska signaturer användes i en så begränsad omfattning att det inte fanns anledning att införa en möjlighet att ställa sådana krav (prop. 2006/07:128 s. 218). I stället gavs möjligheten att ställa krav på avancerade elektroniska signa- turer (9 kap. 3 § andra stycket och 9 kap. 3 § andra stycket LUF). beslutade med några lagtekniska justeringar i enlighet med förslagen i propositionen (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31). Bestämmelserna i ämnet samlades därvid i både och i 9 kap. under rubrikerna Regler för kommunikation (1–3 §§), Skyl- dighet att lämna in intyg m.m. (4 §), Bekräftelse av ansökan om att få lämna anbud (5 §), Uppgifter från leverantörer skall bevaras säkert (6 §), och Öppnande av anbud (7 §). Av delbetänkandet, SOU 2011:73, framgår att Upphandlings- utredningen har gått igenom en stor mängd rapporter avse- ende elektronisk upphandling. Denna genomgång visade enligt bl.a. att använde av de upphandlande myndigheterna någon form av e-verktyg i sina upphandlingsförfaranden (s. 108). Intresset visade sig enligt rapporterna vara stort och beräknade av de upphandlande myndigheterna att de skulle ha infört elektroniskt upphandlingsförfarande (s. 109). När det gällde det fortsatta arbetet avsåg Upphandlings- utredningen att analysera om utredningen skulle kunna bidra till att komma till rätta med flaskhalsar som hindrade en snabb utveckling av den elektroniska upphandlingen i (s. 112). Av till inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att såväl statliga som kommunala myndig- heter var positiva till elektronisk upphandling (dnr S2011/10312). Det framfördes dock några farhågor. En av dessa var att det fanns en risk för att systemen för elektronisk upphandling skulle komma att utformas utan full insikt i och förståelse för leverantörernas behov. beskrev i sitt slutbetänkande, SOU 2013:12, innehållet i artiklarna om kommunikation som då hade fått en utformning som i stora drag motsvarade den i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Utred- ningen (s. 220) uttryckte att artiklarna innehåller bestämmelser om att all kommunikations- och informationsutbyte ska ske i elektronisk form. Enligt utredningen var dock bestämmelserna primärt begränsade till att gälla själva anbudslämnandet. Det innebar enligt utredningen (s. 221) bl.a. att medlemsstaterna enligt artiklarna om kommunikation inte var skyldiga att exempelvis införa krav på interna elektroniska processer hos upphandlande myndigheter och enheter för urvals- och utvärderingsbedömningar. I slutbetänkandet redogjorde utredningen vidare för de möjligheter och risker med elektronisk upphandling som utred- ningen hade identifierat i sitt utåtriktade arbete. Utredningen (SOU 2013:12 s. 224–228) pekade på flera positiva effekter av att använda elektroniska system för upphandling, såsom minskade kostnader, en effektivare upphandlingsprocess och ökade möjlig- heter till kontroll och överblick. När det gällde risker med elektronisk upphandling identifierade utredningen (s. 229) endast ett fåtal sådana. Utredningen (s. 230) framhöll bl.a. vikten av att upphandlande myndigheter och enheter använder användarvänliga system. Vidare riktade utredningen uppmärksamheten på avsak- naden av tillgång till säkra lösningar för identifiering och autenti- sering av juridiska personer. I sina sammanfattande slutsatser beträffande elektronisk upp- handling uttalade sig i fråga om dagens användning av elektroniska system. Enligt utredningens erfarenheter, som också hade bekräftats av bl.a. Upphandlings- stödet, ESV och SKL, används elektroniska lösningar mer och mer av upphandlande myndigheter och enheter (s. 231). Såvitt framgår av remissvaren som gällde slutbetänkandet (dnr S2013/1826/RU) var remissopinionen oförändrad i förhåll- ande till den som uttrycktes med anledning av delbetänkandet när det gällde elektronisk upphandling. Två remissinstanser, Företag- arna och , betonade vikten av att systemen är användarvänliga. Företagarna underströk vidare bl.a. betydelsen av att de elektroniska upphandlingssystem som tillhandahålls, är brett tillgängliga och teknikneutrala. Elektronisk signering och identifiering I lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer finns bestämmelser om säkra anordningar för signaturframställning, om kvalificerade certifikat för elektroniska signaturer och om utfärd- ande av sådana certifikat. Syftet med lagens bestämmelser är att underlätta användningen av elektroniska signaturer. I lagen om kvalificerade elektroniska signaturer beskrivs avan- cerade och kvalificerade signaturer. Enligt definitionerna i 2 § avses med avancerad elektronisk signatur: elektronisk signatur som a) är knuten uteslutande till en undertecknare, b) gör det möjligt att identifiera undertecknaren, c) är skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar, och d) är knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskningar av dessa data kan upptäckas, och med kvalificerad elektronisk signatur: avancerad elektronisk signatur som är baserad på ett kvalificerat certifikat och som är skapad av en säker anordning för signaturframställning. Såvitt framgår av Post- och () hemsida finns det certifikatutfärdare som är etablerade i och som enligt 8 § lagen om kvalificerade elektroniska signaturer anmält hos PTS att de avser att utfärda kvalificerade certifikat till allmänheten (). I detta sammanhang bör noteras att det direktiv som genom- fördes genom lagen om kvalificerade elektroniska signaturer – och rådets direktiv /93/EG av om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer – kan komma att upphävas. Inom EU pågår nämligen förhandlingar om ett förslag från kommissionen om en förordning på området (KOM(2012) 238) vilken innehåller bestämmelser som upphäver direktiv /93/EG. Förslaget syftar till att förbättra det befintliga regelverket och utvidga det till att omfatta ömsesidigt erkännande och godtagande på EU-nivå av anmälda system för elektronisk identifiering och andra viktiga närliggande betrodda e- tjänster. Som det uttrycks i faktapromemoria angående kommissionens förslag (Fakta- promemoria 2011/12:FPM162 s. 3), är förslaget bl.a. ett led i upprättandet av en effektiv rättslig ram för att möjliggöra en övergång till obligatorisk e-upphandling inom EU. Det är i dags- läget oklart när den föreslagna förordningen kan komma att antas och vilket slutligt innehåll den kommer att få. När det gäller elektroniska signaturer är också två beslut av kommissionen med anledning av och rådets direktiv /123/EG om tjänster på den inre marknaden (tjänste- direktivet) av intresse. Det ena är kommissionens beslut av om åtgärder som underlättar användningen av förfaranden på elektronisk väg genom gemensamma kontakt- punkter i enlighet med och rådets direktiv /123/EG om tjänster på den inre marknaden (2009/767/EG). Det andra är kommissionens beslut av om fastställande av minimikrav för behandling över gränserna av doku- ment som signerats elektroniskt av behöriga myndigheter i enlighet med och rådets direktiv /123/EG om tjänster på den inre marknaden (2011/130/EU). I beslut /767/EG finns bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att enligt närmare angivna specifikationer inrätta, underhålla och offentliggöra en tillförlitlig förteckning med minimiuppgifter om de tillhanda- hållare av certifieringstjänster som utfärdar kvalificerade certifikat till allmänheten och som medlemsstaten övervakar/ackrediterar. Det senare beslutet, beslut /130/EU, syftar till att för en mottagande myndighet underlätta verifieringen av elektroniska signaturer som emanerar från behöriga myndigheter i andra medlemsstater och som en tjänsteleverantör måste lämna in via en gemensam kontaktpunkt enligt tjänstedirektivet. Ett regelverk som också bör nämnas är lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering som trädde i kraft . Reformen syftade till att skapa e- legitimationslösningar som skulle vara utformade efter användarnas behov, enkla och säkra att använda och lätta att få tillgång till (prop. 2012/13:123 s. 20). Genom reformen tillskapades också en s.k. identitetsfederation med syftet att stödja den offentliga förvalt- ningen vid upphandlingar av tjänster för elektronisk identifiering, s.k. eID-tjänster (s. 21 och 25). Federationen administreras av . Den omnämnda myndigheten, , inrättades . Enligt 1 § första stycket förord- ningen (2010:1497) med instruktion för är nämndens uppgift att stödja och samordna elektronisk identi- fiering och signering i den offentliga förvaltningens e-tjänster. Ytterligare information om nämnden finns på myndighetens hem- sida (). I skälen upphandlingsdirektiv (skälen 52–58 i LOU- direktivet och skälen 63–69 i LUF-direktivet) tecknas en bild av hur tillämpningen av direktivens bestämmelser om kommunikation bör te sig i stort. I skälen framhålls att elektroniska medel för information och kommunikation i hög grad kan förenkla offentlig- görandet av upphandlingar och öka effektiviteten och öppenheten i upphandlingsförfarandena. Enligt skälen stärker en sådan använd- ning av elektroniska medel leverantörernas möjligheter att delta i upphandlingar på hela EU:s inre marknad. Mot den bakgrunden bör enligt skälen standardförfarandet för kommunikation och informationsutbyte vara att man använder elektroniska medel. Därför bör det enligt skälen vara obligatoriskt att överföra med- delanden i elektronisk form, att hålla upphandlingsdokument till- gängliga på elektronisk väg och att i alla skeden av förfarandet kommunicera med elektroniska medel. vidare att medlemsstaterna samt upphandlande myndigheter och enheter bör ha rätt att gå längre om de så önskar (skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet). I fråga om anbud framhålls i skälen att det är särskilt betydelse- fullt att sådana kan lämnas med hjälp av elektroniska medel. I anslutning härtill introduceras begreppet elektronisk inlämning. Formuleringen av tredje meningen i både skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet ger viss vägledning när begreppet ska tolkas. Med nämnda formulering som utgångspunkt framstår det som rimligt att anta att elektronisk inlämning enbart avser anbud. I skälen klargörs vidare att kravet på begagnande av elektroniska medel inte påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter internt ska hantera meddelanden, upphandlingsdokument och övrig kommunikation. Det är således myndigheterna och enheterna som själva har att bl.a. avgöra om anbuden internt ska behandlas eller utvärderas elektroniskt. I konsekvens med att direktiven reglerar förfarandet fram till tidpunkten för tilldelning av kontrakt, finns det enligt skälen ingen skyldighet enligt direktiven att efter den tidpunkten använda elektroniska medel för kommunikation. De tydliga preferenserna till förmån för elektroniska medel enligt det ovan sagda, balanseras av det som sedan framförs i skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet. Det framgår därvid att utgångspunkten är att de elektroniska medel som anvisas för kommunikation i en upphandling, ska vara icke-diskriminer- ande, allmänt tillgängliga och driftskompatibla med den informa- tions- och kommunikationsteknik som används i allmänhet, och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Därefter behandlas i samma skäl kravet att elektroniska medel ska användas i alla faser under en upphandling. Det uttrycks att det måste klargöras att denna skyldighet inte lämpligen får drivas så långt att den i praktiken kräver en användning av särskilda hjälp- medel eller filformat som inte är allmänt tillgängliga, eller att kommunikationen i fråga endast kan hanteras med hjälp av special- iserad kontorsutrustning. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför i vissa fall inte vara skyldiga att kräva att elektroniska medel ska användas när anbud lämnas in. Dessa situationer bör enligt skälen beskrivas genom en uttömmande uppräkning. Skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet avslutas med två klargöranden. För det första ska undantaget att kommun- icera med andra medel än elektroniska vara begränsat till endast den del av inlämningen av ett anbud som inte kan göras med hjälp av Med andra ord innebär den omständigheten att det föreligger en undantagssituation inte att kommuniceringen i en upphandling i alla delar kan genomföras med andra medel än elektroniska. För det andra ska upphandlande myndigheter och enheter kunna bestämma en högsta storlek på de filer som lämnas in på elektronisk väg, om detta är nödvändigt av tekniska skäl. I skälen (skälen 54–57 i LOU-direktivet och skälen 65–68 i LUF-direktivet) framhålls riskerna med användningen av skilda standarder för de elektroniska medlen. Det efterfrågas därför en standardisering av framförallt katalogformaten. I skälen betonas vidare att säkerhetsnivån vid anlitandet av elektroniska medel måste bestämmas med utgångpunkt från vad som är proportionerligt. Avslutningsvis poängteras i skälen (skäl 58 i LOU-direktivet och skäl 69 i LUF-direktivet) att även om väsentliga delar av upphandlingsförfarandet alltid bör genomföras skriftligen, finns det inget hinder mot att leverantörerna i övrigt kommunicerar muntligen med upphandlande myndigheter eller enheter. Ett viktigt krav att beakta vid sådan kommunikation är att det väsent- liga som kommer fram dokumenteras. Bestämmelserna om kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och i artikel 40 i LUF-direktivet har utformats väsentligen på samma sätt. Regleringen är indelad i sju punkter. I första punkten föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att all kommunikation och allt informationsutbyte sker med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. I punkten framhålls att detta särskilt ska gälla för elektronisk inlämning. Någon närmare beskrivning av vad som avses med elektronisk inlämning finns dock inte vare sig i denna punkt eller i artikeln i övrigt. Därefter uppställs i punkten vissa allmänna krav på de verktyg och anord- ningar som erfordras för att de anvisade elektroniska medlen ska få användas. Sålunda gäller att de verktyg eller anordningar som begagnandet av de elektroniska medlen erfordrar, ska vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga, driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet och inte begränsa någon leverantörs tillträde till upphandlingen i fråga. För det fall ett av de ovan allmänna kraven inte är uppfyllt – kravet på att de elektroniska medlen i fråga är allmänt tillgängliga – utesluter det likväl inte att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar kan välja att inte kräva att elektroniska medel ska användas. Detta följer av leden a–d i punktens andra stycke. Om andra medel än elektroniska ska användas enligt dessa allmänna undantagsbestämmelser i punktens andra stycke, ska kommunika- tionen enligt tredje stycket genomföras med hjälp av post eller en kombination av post och elektroniska medel. De allmänna undantagsbestämmelserna i punktens andra stycke kompletteras med särskilda undantagsbestämmelser i samma punkts fjärde stycke. Dessa särskilda undantagsbestämmelser medger under närmare beskrivna villkor att andra medel än elektroniska får användas, om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter. Både de allmänna och de särskilda undantagsbestämmelserna gäller enligt artiklarnas ordalag för kommunikation vid inlämning (the submission process) i en upphandling. Avslutningsvis föreskrivs i punkten att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som i de individuella rapporterna enligt artikel 84 i LOU-direktivet eller artikel 100 i LUF-direktivet ska visa varför elektroniska medel inte har använts för kommunikation i upphandlingen. Muntlig kommunikation regleras särskilt i andra punkten. I punkten betonas vikten av att sådan kommunikation dokument- eras. För kommunikation, informationsutbyte och lagring av upp- gifter gäller enligt tredje punkten att hanteringen ska uppfylla kraven på sekretess som gäller för anbuden och anbudsansök- ningarna. I fjärde och femte punkterna finns regler som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att leverantörer i en upphandling i vissa fall ska använda verktyg och anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten. För att en myndig- het eller enhet med tillämpning av fjärde eller femte punkten i en upphandling ska kunna avvika från nämnda allmänna krav i första punkten, krävs dock att den erbjuder leverantörerna alter- förfaringssätt för att ges tillträde till upphandlingen. Vad som ska anses vara lämpliga alternativ preciseras i andra stycket i femte punkten. Fjärde punktens undantag tar enligt dess ordalydelse enbart sikte på de verktyg och inte på de anordningar som behöver användas i en upphandling och begränsar sig vidare till byggentreprenadkontrakt och projekttävlingar. Bestämmelserna i punkten är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Som exempel på verktyg nämns i fjärde punkten s.k. byggnadsinformationsmodellering (). Femte punktens tillämpning begränsas inte på samma sätt som fjärde punktens. Tillämpningen av femte punkten avgränsas i stället av andra rekvisit.