sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — I praktiken har emellertid kommit att vara den enda tillsynsmyndigheten över näringsidkare som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter. har inte fått in någon anmälan som omfattas av verkets tillsyn och har 7SOU 2002:41 s. 157 f och prop. 2002/03:133, s. 38 ff. 2002/03:133, s. 41. inte heller kunnat identifiera någon aktör som står under verkets tillsyn. Det är också osannolikt att det, numera, skulle förekomma någon sådan aktör (se ovan i avsnitt 10.1.1). Inte heller har fått in någon anmälan eller haft något ärende som avser tillämpningen av rådgivningslagen. Utredningen instämmer visserligen i de tidigare uttalandena att det är olämpligt att låta ensam vara tillsyns- myndighet om det förekommer aktörer som ligger utanför inspekt- ionens ordinarie verksamhet, dvs. som inte har tillstånd från inspekt- ionen för sin verksamhet. Om rådgivningslagen upphävs och bestämmelser om placeringsrådgivning förs in i rörelselagstift- ningarna kommer emellertid all reglerad finansiell rådgivning om- fattas av tillståndsplikt. Det innebär vidare att får det fulla tillsynsansvaret över denna verksamhet eftersom dessa aktörer omfattas av inspektionens tillsyn. Skäl för att låta ha kvar något tillsynsansvar över place- ringsrådgivning saknas därmed. Även fortsättningsvis kommer dock att utöva tillsyn över finansiell rådgivning med stöd av de marknadsrättsliga regleringarna. I sammanhanget bör noteras att det fortfarande kommer att finnas aktörer som kan tillhandahålla finansiell rådgivning till kon- sumenter utan att omfattas av tillsyn. Som angetts i avsnitt 4.9.1 torde varken advokater, revisorer eller skatte- rådgivare, under vissa förutsättningar, omfattas av rådgivnings- lagens eller värdepappersmarknadslagens bestämmelser. Dessa aktörer står alltså inte heller under (eller ) tillsyn. 10.1.4Definitionen av finansiell rådgivning och skillnaden mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning Utredningens bedömning: Det saknas skäl att införa en definition av begreppet rådgivning i lagstiftningen. Som framgår av avsnitt 9.2.1 förekommer det ibland att när näringsidkaren hävdar att den endast marknadsfört t.ex. en finansi- ell produkt, så har konsumenterna uppfattat att de fått råd om att välja den aktuella produkten. Med hänsyn till de olika regelverk som är tillämpliga beroende på om det fråga om marknadsföring eller rådgivning är gränsdragningen dem emellan av väsentlig bety- delse för konsumentskyddet.9 I förarbetena till rådgivningslagen definieras rådgivning som verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillväga- gångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts – åtminstone i professionell verksamhet – besitta en speciell kompetens och för- väntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar.10 Korling har i sin avhandling analyserat förhållandet mellan placeringsrådgivning, försäljning och marknadsföring.11 Han anger att finansiell rådgivning skiljer sig från marknadsföring genom att syfta till att resultera i rekommendationer och handlingsalternativ som är lämpliga för kunden, till skillnad från marknadsförings- material som i stället ska vara sakligt korrekta och inte vilseledande. Marknadsföringsmaterial syftar således inte till att rekommendera ett för mottagaren lämpligt handlingsalternativ, däremot att förmå denne att handla på ett för marknadsföraren önskvärt sätt. Marknadsföringsmaterialet kan emellertid enligt Korling kom- ma att bedömas enligt andra kriterier om det nyttjas i samband med finansiell rådgivning. Det är därmed inte tillräckligt att informat- ionen i marknadsföringsmaterialet är sakligt korrekt. I stället kom- mer informationen att bedömas med utgångspunkt från hur råd- givaren väljer att använda sig av och presentera informationen. Lag- stiftaren är tyvärr i detta avseende enligt Korling otydlig i motiven genom att inte hålla isär kriterierna för vad som är att bedöma som försäljning respektive rådgivning. Lagstiftaren framhåller att lagen ska vara tillämplig på finansiell rådgivning generellt sett, dvs. oavsett i vilket samband rådgivning tillhandahålls. Detta eftersom det är vanligt att finansiell rådgivning lämnas nästan uteslutande i samband med försäljning av de finansiella företagens produkter 9Det bör noteras att det förhållandet att det är fråga om marknadsföring inte utesluter att en situation innehåller sådana inslag att det även är fråga om rådgivning och tvärtom. Det är alltså inte fråga om att det bara kan vara på det ena eller andra sättet. Det är fullt möjligt att en situation omfattas av både marknadsföringslagens bestämmelser och de konsu- mentskyddande bestämmelserna vid rådgivning, t.ex. i de fall en rådgivare i en rådgiv- ningssituation använder sig av material som visar på en fonds historiska avkastning i relation till ett index. Om jämförelsen inte görs med ett relevant index kan materialet bedömas som vilseledande enligt marknadsföringslagen. 2002/03:133, s. 13. 11Korling (2010), s 277 f, med där gjorda hänvisningar samt s. 292. eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försälj- ning, Korling drar av motivuttalandena slutsatsen att näringsidkarens syfte med att lämna informationen, oavsett i vilken form detta sker, inte är av betydelse för bedömningen av huruvida finansiell rådgiv- ning tillhandahållits. Finansiell rådgivning kan nämligen tillhanda- hållas i samband med både försäljning och marknadsföring, så länge som lagens rekvisit är uppfyllda. Problemet är emellertid enligt Korling att det inte framgår av lagmotiven vilka faktorer som ska vara avgörande för att det ska vara möjligt att kunna konstatera om det förelegat en försäljnings- eller rådgivningssituation, särskilt som lagstiftaren ansett att ett allmänt lovprisande inte ska utgöra rådgivning. Hans bedömning är att det med hänsyn till lagens rådgivningsdefinition och tämligen oklara motiv är svårt att på förhand definiera tillräckligt preciserade kriterier för när rådgivning föreligger. I stället måste varje enskild situation bedömas för att avgöra huruvida en rådgivningssituation föreligger. Bristen på förutsebarhet drabbar inte endast rådgivarna och konsumenterna. Även tillsynsmyndigheterna torde ha problem att avgöra om rådgivarna på marknaden uppfyller förpliktelserna i rådgivningslagen eftersom det är svårt att följa upp och utvärdera aktörernas kontakter med sina kunder. Ett sätt att åtgärda detta problem, och därmed tydliggöra gräns- dragningen mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning, är att i lagstiftningen införa en definition av vad som utgör rådgiv- ning. Vid behandlingen i lagrådet föreslog lagrådet att en definition av finansiell rådgivning skulle införas i lagen. Lagrådet föreslog att finansiell rådgivning skulle definieras som rådgivning om placering av en konsuments tillgångar, om den som utför rådgivningen yrkes- mässigt befattar sig med rådgivning rörande finansiella placeringar.12 Regeringen fann dock, utan närmare motivering, att en sådan defi- nition inte var nödvändig att ta med i lagtexten. Lagrådets förslag innebär att det möjligen blir något tydligare vad som menas med finansiell rådgivning, dvs. gränsdragningen mot annan typ av ekonomisk rådgivning som konsumenter kan till- handahållas. För gränsdragningen mot marknadsföring och försälj- ning fyller emellertid definitionen föga funktion eftersom den saknar en definition av vad som är rådgivning. 2002/03:133, s. 72. Det kan enligt utredningens mening sättas i fråga om det är möjligt att formulera en heltäckande definition av vad som utgör rådgivning. En sådan definition skulle troligen av nödvändighet bli tämligen omfångsrik och i sin tur innehålla moment och kriterier som kan bli föremål för olika tolkningar.13 Det är också svårt att undvika att en sådan definition skulle upprepa de kriterier som lag- stiftningen redan nu ställer upp, t.ex. att näringsidkaren ska anpassa lämnade råd till en konsuments individuella förutsättningar. Därtill kommer att ett försök till definition av rådgivningsbegreppet redan återfinns i förarbetena till rådgivningslagen. Att införa denna defi- nition i lagstiftningen torde inte innebära att gränsdragningen mellan marknadsföring, försäljning och rådgivning underlättas. Med detta sagt är det ändå viktigt att framhålla att det är Finans- inspektionens uppfattning, i vilken utredningen instämmer, att utrymmet är litet för att vid en direktkontakt mellan en näringsid- kare och en konsument endast marknadsföra eller saluföra finansiella instrument, utan att något moment av rådgivning ingår. Genom att näringsidkaren vid en sådan direktkontakt i praktiken rekommen- derar konsumenten att investera i ett specifikt instrument har näringsidkaren de facto också gjort bedömningen att instrumentet är lämpligt för konsumenten, och konsumenten saknar normalt anledning att uppfatta det på annat sätt. Detta oavsett om näringsid- kare endast ansett sig marknadsföra eller saluföra finansiella instru- ment.14 Det ankommer på näringsidkaren att i förekommande fall göra klart för konsumenten att det är fråga om rådgivning och där- vid även se till att de konsumentsskyddande bestämmelserna tilläm- pas. Med hänsyn till vad som anförts, får frågan diskuteras vidare av värdepappersmarknadsutredning, som har ett uttryck- ligt uppdrag att särskilt överväga i vilken utsträckning det är möj- ligt och lämpligt att åstadkomma en tydligare distinktion mellan vad som bör anses vara rådgivning respektive försäljning. CESR:s diskussion om gränsdragningen mellan information, marknadsföring och råd- givning, CESR/05-290b, s. 7 ff samt CESR/04-562, s. 8 ff. 14Bland annat har ifrågasatt detta ställningstagande och menar att detta kan inskränka fondbolagens rätt enligt UCITS-direktivet att marknadsföra sina produkter. Utredningens bedömning: Värdepappersmarknadslagens kund- definitioner bör gälla vid placeringsrådgivning. Rådgivningslagen är endast tillämplig på rådgivning till konsumen- ter. Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsak- ligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid tvek- samhet om den som varit föremål för rådgivningen är att anse som konsument i lagens mening är utgångspunkten att avsikten hos den som fått råden är avgörande. Om avsikten har varit att skaffa sig råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksam- het, ska den som fått råden betraktas som konsument.15 Konsu- mentbegreppet är hämtat från de EU-direktiv som ligger till grund för t.ex. distans- och hemförsäljningslagen.16 Härvid skiljer sig rådgivningslagen från värdepappersmarknads- lagen. I den senare lagstiftningen saknas ett konsumentbegrepp. Nivån av investerarskydd är i stället avhängigt vilken kundkategori kunden tillhör, vilket bl.a. baseras på den kompetens som kunden har. Värdepappersinstituten är skyldiga att dela in sina kunder i professionella och icke-professionella kunder. De investerarskydd- ande bestämmelserna avser i huvudsak icke-professionella kunder. Begreppet är dock inte enbart reserverat för konsumenter, utan även näringsidkare kan definieras som icke-professionella. Vid skapandet av ett sammanhållet regelverk är det av intresse att beakta dessa skillnader och överväga huruvida konsument- begreppet fortfarande ska användas vid placeringsrådgivning eller om värdepappersmarknadslagens kundindelning ska användas i stället. Att de olika begreppen kan medföra problem i tillämp- ningen uppmärksammades i förarbetena till värdepappersmark- nadslagen, där regeringen konstaterade att det kan förekomma att vissa kunder bedöms som professionella kunder enligt MiFID- direktivet men anses vara konsumenter enligt konsumentskydds- lagstiftningen. Även det omvända torde kunna förekomma. Det fick enligt regeringen bli en fråga för rättstillämpningen att hantera de normkonflikter som skulle kunna uppkomma med anledning av detta.17 2002/03:133, s. 49. 16Se t.ex. och rådets direktiv /7/EG av om konsu- mentskydd vid distansavtal. 2006/07:115, s. 297. Fördelen med att använda sig av konsumentbegreppet är att det återfinns i flera andra konsumenträttsliga lagar, såsom konsument- köplagen och konsumenttjänstlagen. Konsumentbegreppet är väl inarbetat och väl definierat, även på nordisk nivå. Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter lade, liksom regeringen, sär- skild vikt vid att konsumentbegreppet överensstämde med definit- ionen i konsumenttjänstlagen.18 Om värdepappersmarknadslagens definition av icke-profession- ella kunder används skulle naturligtvis en större harmonisering mellan bestämmelserna om placeringsrådgivning och investerings- rådgivning uppnås. Användningen av två olika kundbegrepp inne- bär också en onödig komplikation för de näringsidkare som kan till- handahålla både placeringsrådgivning och investeringsrådgivning. Enligt utredningens mening finns det således argument både för att ha kvar konsumentbegreppet vid placeringsrådgivning och argu- ment för att i stället införa värdepappersmarknadslagens kund- begrepp. Eftersom det ur konsumentskyddshänseende får anses av större vikt att regelverket vid finansiell rådgivning är enhetligt, än att överensstämmelse föreligger i systematiskt hänseende mellan använda begrepp vid placeringsrådgivning och övriga konsument- rättsliga regleringar, är det utredningens uppfattning att värde- pappersmarknadslagens kundbegrepp bör kunna användas även vid placeringsrådgivning. Konsekvensen av detta är att vissa kunder som klassificeras som konsumenter fortsättningsvis kommer att klassificeras som professionella kunder, och då åtnjuta ett sva- gare investerarskydd. De kunder som det är aktuellt att klassificera som professionella, befinner sig dock inte i ett kunskaps- och inform- ationsunderläge gentemot rådgivaren och en sådan klassificering sker först efter begäran från konsumenten, varför det svagare skyd- det inte bedöms medföra några direkt negativa konsekvenser. Mot- satsvis kommer även vissa näringsidkare som faller utanför konsumentbegreppet att fortsättningsvis klassificeras som icke- professionella kunder, och därför åtnjuta ett starkare investerar- skydd. Dessa näringsidkare kan vara lika skyddsvärda som konsumenter och det är därför inte någon nackdel att de omfattas av samma skyddsbestämmelser som dessa. 18 SOU 2002:41, s. 115 och prop. 2002/03:133, s. 19. 10.1.6Bör riskrekvisitet vid placeringsrådgivning slopas? Utredningens bedömning: De konsumentskyddande reglerna vid placeringsrådgivning bör inte förutsätta att en placering är förenad med en risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Enligt förarbetena till rådgivningslagen är lagen tillämplig på sådan finansiell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är som nämnts placeringsrådgivning, dvs. rådgivning med avseende på konsumentens placeringar i främst olika typer av finansiella instrument som t.ex. aktier och andelar i värdepappersfonder.19 Genom en ändring i den ursprungliga lagtex- ten har dock även livförsäkringar med sparmoment kommit att omfattas. Det kan sättas ifråga om det fortfarande bör upprätthållas ett krav på att en viss risk ska finnas för att lagen ska vara tillämplig. Korling har pekat på att det i förarbetena anges att lagen inte bör vara tillämplig på rådgivning som rör instrument och produkter med låg risk för att konsumentens kapital äventyras. Stringensen i argumentationen om varför produkter med låg risk inte omfattas kan enligt Korling ifrågasättas, särskilt mot bakgrund av att livför- säkringar numera omfattas. Han menar att lagen mot bakgrund av det uttalade skyddssyftet i stället borde, så snart som rådgivnings- begreppets övriga rekvisit är uppfyllda, bli tillämpligt även när rekommendationerna omfattar råd om produktkategorier med liten eller obefintlig risk.20 För värdepappersmarknadslagens vidkommande saknas ett risk- rekvisit, kopplat till den investering som rådgivningen avser, för 2002/03:133, s. 13 f. 20Korling (2010), s. 255 ff där han bl.a. hänvisar till att bankmarknaden har avreglerats med följd att fler företag kan tillhandahålla inlåning. Företagen måste upplysa konsumenten om kontot omfattas av den statliga insättningsgarantin. Om företaget brister i sin upplysnings- skyldighet kan konsumenten komma att riskera hela det insatta kapitalet vid företagets eventuella konkurs. Insättning på bankkonton kan alltså vara förenad med vissa risker och med beaktande av propositionens invändningar mot utredningens förslag om att lagen inte skulle vara tillämplig på risk för små eller bagatellartade skador, framstår motivens begräns- ning i detta hänseende som besynnerlig. Lagen omfattar således skador orsakade av instru- ment förenade med tämligen höga risker men inte fall där det i princip inte är fråga om någon risk alls, även om en tänkbar skada kan avse ett stort belopp. Korling menar att motivens begränsning i detta hänseende vilar på oklara grunder och är svår att acceptera, sär- skilt som den inte framgår explicit av lagtexten. att lagens bestämmelser om investerarskydd ska vara tillämpliga. Lagen är alltså tillämplig så fort det är fråga om sådana finansiella instrument som omfattas av lagstiftningen, oavsett om investe- ringen är förenad med en risk att förlora hela eller delar av det inve- sterade kapitalet. Inte heller vid rådgivning enligt försäkringsför- medlingslagen föreligger ett krav på viss risk för att den lagen ska vara tillämplig. Eftersom riskrekvisit saknas i värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen, och uttalandena i förarbetena till råd- givningslagen av allt att döma har förlorat i aktualitet, bör något riskrekvisit vid placeringsrådgivning inte längre uppställas. En sådan ändring, av innebörden att de aktuella förarbetsuttalandena inte längre ska tillämpas, kräver dock att rådgivningslagen ändras. Detta är inte något problem med den lösning som utredningen nu förordar. Eftersom det inte kan uteslutas att lagstiftaren gör en annan bedömning av lämpligheten av den av utredningen förordade lösningen, kan det vara på plats att uppmärksamma att en ändring av detta slag, där rekvisitet endast framgår av förarbetsuttalanden, kräver en ändring i lagstiftningen för att kunna tillämpas. Utredningens bedömning: Kompetenskraven vid placerings- rådgivning, investeringsrådgivning och rådgivning enligt försäk- ringsförmedlingslagen bör i möjligaste mån överensstämma. Som angetts i avsnitt 9.2.3 saknas det gemensamma bestämmelser såvitt avser rådgivarens kunskaper. De föreskrifter som Konsu- mentverket och framförallt har utfärdat inne- håller översiktliga beskrivningar av inom vilka områden som råd- givarna ska ha kunskap. De minst detaljerade kraven finns i före- skrifterna till värdepappersmarknadslagen och de mest detaljerade i föreskrifterna till försäkringsförmedlingslagen. Ur konsument- skyddshänseende är detta otillfredsställande och några sakliga skäl för dessa skillnader synes inte finnas. Det är naturligtvis av största betydelse att den rådgivare som konsumenten träffar har tillräckliga kunskaper för att kunna tillhandahålla lämpliga råd. I förarbetena till rådgivningslagen bedömde regeringen att det var nödvändigt att säkerställa att nödvändiga kompetenskrav om- fattar samtliga näringsidkare som lämnar finansiell rådgivning och att dessa krav kan upprätthållas över tiden. Det bör därför i lagen krävas att näringsidkare som erbjuder tjänster om finansiell rådgiv- ning också ska se till att den som utför tjänsten har tillräcklig kom- petens för det. Statens roll borde, enligt regeringen, dock inte vara annan än att fastställa de utbildnings- eller kunskapskrav som ska gälla för finansiella rådgivare. Utbildning och kompetenshöjning är därför frågor som bör ligga på företagen själva att genomföra. Det var emellertid inte möjligt, enligt regeringens bedömning, att i lag fastslå vad som ska avses med tillräcklig kompetens. Finansiell råd- givning tillhandahålls av olika typer av finansiella företag som dri- ver verksamhet i delvis olika branscher och som tillhandahåller olika typer av produkter. De finansiella marknaderna synes dess- utom befinna sig i ständig förändring. Vad som ska anses utgöra en godtagbar kunskapsnivå kunde därför enligt regeringen inte gene- rellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som ska gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrif- ter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrä- dare för de branscher som är berörda.21 Regeringens uttalanden gör sig fortfarande gällande. Med den generella utformning som föreskrifterna fått kan det dock inte garanteras att rådgivarna faktiskt har en tillräckligt hög kun- skapsnivå. I doktrinen har pekats på att utformningen av t.ex. för- säkringsförmedlarnas kunskapskrav innebär att dessa kan spänna över en bred linje – från att översiktligt känna till innehållet i för- säkringsförmedlingslagen till att i detalj behärska lagens innehåll och därtill hörande föreskrifter. Risken med så pass ospecificerade kunskapskrav är att rådgivaren först i efterhand – vid en tvist med uppdragsgivaren – av domstolen får fastställt om han eller hon haft tillräcklig kunskap.22 Föreskrifterna kan i hög grad sägas ha kompletterats genom SwedSecs och Insuresecs verksamheter. De kunskapskrav som SwedSec har utformat för rådgivare inom värdepappersmarknaden utvisar att det är möjligt att ta fram detaljerade kunskapskrav men också fastställa om rådgivaren har tillägnat sig de nödvändiga kun- skaperna för att få utföra rådgivningstjänster. Att branscherna har åtagit sig att utveckla denna typ av självreglering är vällovligt, men som tidigare påpekats innebär frivilligheten att inte alla de aktörer som lämnar finansiell rådgivning till konsumenter har genomgått 2002/03:133, s. 21 f. 22Korling (2010), s. 665. har SwedSec drygt 22 000 licenshavare och det är företrädesvis försäkringsförmedlingsföretag som inte har anslutit sig.23 SwedSec har verkat men det var först som SwedSecs regelverk skärptes på så vis att alla rådgivare som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter omfattas av kravet. Detta har fått till följd att antalet licensierade rådgivare stigit betydligt . Insuresec har startat sin verksamhet och har haft en jämfört med SwedSec snabbare anslutning inom sitt område. Insu- resec har en anslutningsgrad på av de förmedlare som inte är bundna till någon egen bank eller försäkringsbolag. Detta innebär dock att tre av tio försäkringsförmedlare fortfarande inte är anslutna till Insuresec, och därmed inte heller har åtagit sig att följa Insuresecs bestämmelser om kompetens m.m. Sammantaget anser utredningen att de åtgärder som branscher- na själva har vidtagit inte är tillräckliga för att tillförsäkra att samt- liga rådgivare som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsu- menter, alltså inte endast de som är anslutna till en branschorgani- sation eller till respektive licensieringsföretag, har tillräckliga kun- skaper. Det är dock inte lämpligt att i lag fastslå vilka kompetens- krav som ska gälla eftersom sådana bestämmelser bör kunna ändras med relativt kort varsel till följd av att förhållandena på marknaden kan ändras snabbt. Enligt utredningen bör det i stället ankomma på att se över sina föreskrifter och på ett mer detaljerat sätt än vad som är fallet ange vilka kompetenskrav som ska gälla. Dessa krav bör i möjligaste mån överensstämma oavsett vilken typ av tillstånd rådgivaren verkar under. Hänsyn bör då tas till att olika rådgivare tillhandahåller rådgivning om olika produkter.