sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Om ett instituts kapitalbas inte motsvarar kapitalbaskravet kan det antingen öka sin kapitalbas eller minska sina risker, t.ex. genom att upphöra med viss utlåning för att därigenom minska sitt kapital- behov. Ovanpå kapitalbaskravet för kreditrisker, marknadsrisker och operativa risker ska instituten ha en buffert bestående av kärn- primärkapital. Syftet med bufferten är att stärka det finansiella systemets motståndskraft mot olika slags systemrisker. Det finns fem olika buffertar med lite olika inriktning; kapital- konserveringsbufferten, den kontracykliska kapitalbufferten, kapital- bufferten för globala systemviktiga institut, kapitalbufferten för övriga systemviktiga företag och systemriskbufferten. Kapitalkonserveringsbufferten ska alltid uppgå till 2,5 procent.10 Storleken på de övriga buffertkraven kan variera. Kapitalbuffert- kraven ska läggas ihop och täckas med kärnprimärkapital. Eftersom alla institut – om inte undantag har gjorts – ska ha en kapitalkon- 8Operativa risker är risker för förluster till följd av inte ändamålsenliga eller inte fungerande interna förfaranden eller system eller på grund av mänskliga fel eller yttre händelser, samt rättsligarisker. 9Här ingår även kapitalbaskraven för stora exponeringar som överskrider vissa gränsvärden. 10Vissa små och medelstora värdepappersbolag får dock undantas från att uppfylla den. serveringsbuffert, uppgår det totala kapitalkravet alltid minst till av det sammanlagda riskvägda exponeringsbeloppet, av vilket kärnprimärkapitalet ska utgöra . Det totala kapitalkravet beror emellertid på vilka övriga kapitalbuffertkrav som ställs. Buffertkraven är till skillnad mot kapitalbaskravet inte ett bindande krav utan just en buffert. Konsekvensen av att ett institut bryter mot buffertkraven är något förenklat att det drabbas av utdelningsbegränsningar som står i relation till överträdelsens stor- lek och att institutet ska utarbeta en kapitalkonserveringsplan som det ger in till . Om inspektionen inte god- känner planen ska den antingen kräva att institutet ökar sin kapital- bas till angivna nivåer inom specificerade perioder eller införa ytterligare utdelningsrestriktioner. Om inte föreläggandet följs tillämpas vanliga sanktioner. För överträdelser av systemrisk- buffertkravet gäller därutöver att inspektionen även får använda sig av andra sanktioner parallellt med utdelningsbegränsningarna. 3.5.3Ett särskilt kapitalbaskrav (pelare 2-krav) För risker som inte fångas upp av kapitalbaskravet eller buffert- kravet får ålägga instituten ett särskilt kapital- baskrav (2 kap. 1 § lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag). Det kravet gäller utöver de övriga krav som ställs. Det är ett krav som bestäms via individuella beslut för instituten, inte av föreskrifter. Det brukar kallas för ett pelare 2- krav. får besluta om ett särskilt kapitalbaskrav om det t.ex. finns brister i ett instituts soliditet och likviditet, risk- hantering eller genomlysbarhet (se avsnitt 3.4). Ett sådant krav kan också åläggas om det finns skäl att anta att det är sannolikt att sådana brister kommer att uppkomma . Ett särskilt kapitalbaskrav får också åläggas om det i samband med en översyn och utvärdering av institutet bedöms nödvändigt att täcka risker som institutet är eller kan bli exponerat för och risker det utsätter det finansiella systemet för. När fattat beslut om ett särskilt kapitalbas- krav är det ett bindande krav precis som kapitalbaskravet. Att ett institut får likviditetsproblem innebär att det inte kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning. Det kan i sin tur leda till soliditetsproblem. Tillsynsförordningen innehåller bestämmelser om dels ett likvid- itetstäckningskrav, dels ett krav på stabil finansiering. Medlems- staterna får dock eller 2019, beroende på när likviditetstäckningskravet införts fullt ut, behålla eller införa nationella likviditetskrav som införts . beslutade föreskrifter om krav på likviditetstäckningsgrad och rapportering av likvida till- gångar och kassaflöden (FFFS 2012:6). Det finns ännu inga bestämmelser om hur kraven på stabil finansiering ska beräknas. får besluta att ett institut ska uppfylla ett särskilt likviditetskrav, om det behövs för att täcka de likviditets- risker som institutet är eller kan bli exponerat för och de risker som ett institut utsätter det finansiella systemet för. 3.7Tillstånd innan verksamheten påbörjas Innan ett institut får påbörja sin verksamhet måste det uppfylla rörelsereglerna och dess ledning liksom dess ägare ska uppfylla vissa lämplighetskrav. Dessutom ska ett institut ha ett visst minsta startkapital. Detta startkapital kan variera beroende på vilken verk- samhet institutet bedriver och verksamhetens storlek. Ett bank- aktiebolag ska dock alltid ha ett startkapital som motsvarar medan en sparbank ska ha ett startkapital som motsvarar . utövar tillsyn över att instituten följer de rörelseregler och andra regler som gäller för deras verksamhet. Det gäller såväl de regler som finns i tillsynsförordningen och övriga regler som ställer krav på institutens finansiella styrka som de regler som styr dess organisation och övriga verksamhet. I kommitténs delbetänkande (SOU 2013:6 avsnitt 7.5.2) beskriver vi hur bedriver sin tillsyn. Nedan koncentrerar vi oss i stället på vissa av de befogenheter har. Eftersom ett institut ofta driver verksamhet i andra medlems- stater, antingen via filial eller via dotterföretag, är det nödvändigt att det finns vissa grundläggande bestämmelser om tillsynen och att samarbetar nära med tillsynsmyndigheter i andra medlemsstater. Kapitaltäckningsdirektivet innehåller därför detaljerade bestämmelser om vad tillsynen över instituten på individuell- och gruppnivå ska omfatta och frekvensen på tillsynen, samt bestämmelser om tillsynssamordning mellan medlemsstat- erna. Där finns exempelvis bestämmelser om vilken tillsyns- myndighet som har det övergripande ansvaret för tillsynen på grupp- nivå, vilka specifika uppgifter en sådan myndighet har och om inrätt- ande av tillsynskollegier, dvs. särskilda forum för samverkan mellan tillsynsmyndigheter. Av svensk rätt följer bl.a. att inspektionen har en långtgående rätt till information för tillsynen från instituten och andra företag som ingår i samma koncern som instituten. Filialer i till institut som är auktoriserade i ett annat EES-land står i första hand under tillsyn av hemlandets tillsyns- myndighet. har dock rätt att kräva information från här i landet inrättade filialer och göra undersökningar hos dem. En viktig del i tillsyn är den översyn och utvärdering som myndigheten ska göra med intervall som bestäms med beaktande av storleken, systemviktigheten och komplexiteten hos verksamheten i ett institut och med hänsyn taget till proport- ionalitetsprincipen. Denna process, som kallas, den samlade kapitalbedömningen, ska utmynna i att myndigheten fastställer om de styrformer, strategier, processer och rutiner som ett institut infört och den kapitalbas och likviditet det förfogar över är tillräckliga för att säkerställa en sund hantering och täckning av de risker som det är eller kan bli exponerat för eller som det utsätter det finansiella systemet för. För gränsöverskridande företagsgrupper sker bedömningen inom ramen för tillsynskollegierna tillsammans med övriga berörda tillsynsmyndigheter. För en gränsöverskridande grupp ska myndig- heterna försöka komma överens om vilket beslut som ska fattas om ett särskilt likviditetskrav med anledning av väsentliga resultat av likviditetstillsynen. De ska också försöka komma överens om ifall nivån på gruppens kapitalbas är tillräcklig med hänsyn till gruppens finansiella situation och riskprofil samt den kapitalbasnivå som krävs för att tillämpa det särskilda kapitalbaskravet på såväl enskilda enheter som gruppen som helhet. Det är bara som blir bunden av överens- kommelsen med de utländska myndigheterna. För att även instituten ska bli bundna krävs att fattar ett nationellt beslut riktat till dem. Beträffande kapitalfrågan kommer enligt en remitterad promemoria i normalfallet inte att fatta något överklagbart beslut med anledning av en överenskommelse med utländska tillsynsmyndigheter.11 Med normalfall avser Finansinspek- tionen företag som har en kapitalbas som täcker det totala minimi- och buffertkapitalkravet och en kapitalpolicy som anger att institutet har som mål att hålla en kapitalbas som åtminstone motsvarar denna nivå så länge det inte är utsatt för en finansiell påfrestning som överstiger vad som motsvaras av en normal låg- konjunktur. Ett pelare 2-krav blir inte heller bindande förrän Finansinspek- tionen fattar ett sådant formellt beslut. Innan ett formellt beslut fattas påverkar kapitalkravet inte de utdelningsrestriktioner som är kopplade till buffertkraven. Av detta kan man dra slutsatsen att innan ett beslut om ett särskilt kapitalbaskrav har fattats så är pelare-2 kravet närmast en buffert ovanpå kapitalbufferterna. Instituten underrättas dock av om inspekt- ionens bedömning av pelare 2-kravet och kan agera därefter. 3.9.1Ingripanden vid regelöverträdelser m.m. I det följande beskriver vi vilka sanktioner som har tillgång till. har dock förslagit ändringar av regelverket.12 De regler som beskrivs i det följande kommer därför med all sannolikhet att ändras. 11Se promemoria Kapitalkrav för svenska banker, , dnr 14-6258. 12Se Promemoria om sanktioner enligt CRD IV (dnr Fi2014/1356). beskrivs i det följande finns i 15 kap. LBF och 25 kap. LVM. Beskrivningen avser dessa bestämmelsers lydelser enligt prop. 2013/14:228. Bestämmelserna i de båda lagarna bygger på samma systematik. Avgörande för om inspektionen ska ingripa är om ett institut har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen om bank- och finansi- eringsrörelse eller lagen om värdepappersmarknaden, andra författ- ningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolags- ordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verksamhet. När väljer vilken sanktion den ska använda sig av med anledning av ingripandet ska den ta hänsyn till hur all- varlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens art, överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar. får avstå från ingripande om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om institutet gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot institutet och dessa åtgärder bedöms tillräckliga. I försvårande riktning ska även beaktas om kreditinstitutet har begått en överträdelse. Vid denna bedömning bör sär- skild vikt fästas vid om överträdelserna är likartade och den tid som har gått mellan de olika överträdelserna. I förmildrande riktning ska beaktas om institutet i väsentlig mån genom ett aktivt sam- arbete har underlättat utredning och om institutet snabbt upphört med överträdelsen sedan den anmälts till eller påtalats av . De sanktioner som kan välja mellan är 1.utfärda ett föreläggande att begränsa eller minska riskerna i rörelsen i något avseende, begränsa eller helt underlåta utdelning eller räntebetalningar eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, 2.meddela ett förbud att verkställa beslut, eller anmärkning, Den allvarligaste formen av ingripande är återkallelse av tillståndet. Det ska användas om överträdelsen är allvarlig. Om det är tillräck- ligt kan emellertid välja den mindre ingripande Varning är ett alternativ till återkallelse, som kan tillgripas när förutsättningarna för återkallelse i och för sig före- ligger, men varning i det enskilda fallet framstår som en tillräcklig åtgärd. Ett föreläggande att vidta åtgärd (punkten 1) kan innebära både att något som företaget redan har gjort ska ändras, och att en åtgärd som inte vidtagits ska genomföras. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. ska även ingripa genom att utfärda ett före- läggande, om det är sannolikt att ett institut inte längre kommer att uppfylla sina skyldigheter enligt lag eller andra författningar som reglerar institutets verksamhet. Om beslutar om att tilldela ett institut anmärkning eller varning får besluta att institutet också ska betala en administrativ sanktionsavgift. För ingripande mot filialer till utländska institut gäller särskilda bestämmelser. Några andra grunder för tillståndsåterkallelse Förutom i de fall som har nämnts ovan ska i några ytterligare fall återkalla ett kreditinstituts tillstånd. Ett sådant fall är att om institutet försätts i konkurs eller om beslut fattats om att institutet skall träda i tvångslikvidation. Tillståndet ska också återkallas om institutet har förklarat att det avstår från tillståndet eller om det har överlåtit hela sin rörelse. Om någon som ingår i ett kreditinstituts styrelse eller är dess verkställande direktör inte uppfyller de lämplighetskrav som ställs på honom eller henne ska också återkalla tillståndet. I stället för att återkalla tillståndet får inspektionen byta ut personen i fråga mot en av inspektionen förordnad person. De övriga återkallelsegrunderna avser sådana situationer då rörelsen inte har påbörjats eller om institutet har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otill- börligt sätt. Sanktioner mot holdingföretag och andra företag För ett finansiellt holdingföretag, ett blandat finansiellt holding- företag eller ett holdingföretag med blandad verksamhet gäller bl.a. att ska förelägga det att vidta åtgärder för att göra rättelse om holdingföretaget inte uppfyller de krav som ställs på det enligt tillsynsförordningen, lagen om särskild tillsyn över institut och värdepappersbolag eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Om återkallar tillståndet för ett bankaktie- bolag, en medlemsbank eller en sparbank, ska banken gå i likvida- tion och avvecklingen kommer då att ske under ledning av en likvidator enligt de associationsrättliga bestämmelserna. Undantag från likvidationsplikten gäller dock för det fall att ett bankaktie- bolag eller en medlemsbank lämnats tillstånd av att i stället driva annan tillståndspliktig finansiell rörelse. Till skillnad från banker behöver ett kreditmarknadsföretag inte gå i likvidation när dess tillstånd har återkallats. Ett kreditmark- nadsföretag får i stället sköta avvecklingen själv. 3.10Några olika reaktioner på likviditets- och kapitalproblem Om ett institut får finansiella problem kan det finnas flera tänkbara orsaker och händelseförlopp. Problemen kan upptäckas tidigt eller sent och händelseförloppet kan vara snabbt eller långsamt. Problemen kan identifieras på olika sätt, t.ex. av institutets styrelse eller som ett led i tillsyn; se avsnitt 3.8. De lösningar som väjs beror exempelvis på om institutet har kapital- brist eller likviditetsproblem, hur problemen uppkommit, hur allvarliga de är och hur snabbt de behöver åtgärdas. Ett alternativ är att institutet försöker lösa sina problem på egen hand med hjälp av kapitaltillskott eller lån. Hur det kan gå till för de olika associationsformer som instituten kan tillhöra behandlas i avsnitt 3.11. Om ett institut har tillfälliga likviditetsproblem kan ge likviditetsstöd i avvaktan på en mer permanent lös- ning; se avsnitt 3.12. Om ett institut inte kan hantera sina problem på egen hand kan särskilda tillsynsåtgärder aktualiseras. Ett av dessa är nedskrivning eller konvertering av hybridkapital. Den mest långtgående åtgärden är tillståndsåterkallelse (se avsnitt 3.9). Om tillståndet återkallas ska verksamheten avvecklas. Ofta torde det inte vara tillräckligt att åtgärda likviditets- eller kapitalproblemen utan de kapital- eller likviditetsstödjande åtgärd- erna behöver kombineras med omstruktureringsåtgärder av något slag, exempelvis avyttring av viss verksamhet eller minskning av skulderna. Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion är dock inte tillämplig på institutens verksamhet, vilket gör att ett institut vars skulder behöver minskas eller frysas som ett led i en omstruktur- ering måste träffa en frivillig överenskommelse med borgenärerna om skuldnedskrivning (se avsnitt 3.14.1). Lagen är dock tillämplig på finansiella institut eller holdingföretag som ingår i samma koncern som ett institut. Det kan inte uteslutas att ett instituts kapitalsituation är sådan att domstol, innan beslutar om tillstånds- återkallelse, beslutar att institutet ska försättas i konkurs eller gå i likvidation. Konkurs- och likvidationsförfarandet beskrivs i avsnitten 3.13 och 3.14.2. Om en domstol beslutar om konkurs eller tvångslikvidation ska inspektionen återkalla tillståndet. Ett beslut om att försätta ett institut i konkurs leder också till ett beslut om att insättningsgarantin ska träda in (se avsnitt 3.14.4). Detsamma gäller om i ett beslut har kon- staterat att ett institut inte har betalat sina insättare och att denna oförmåga inte är tillfällig. Om ett institut försätts i konkurs kan även investerarskyddet träda in (se avsnitt 3.14.5). Om det behövs för att motverka en allvarlig störning i det finansiella systemet i , kan ett kreditinstitut (men inte ett värdepappersbolag) få stöd enligt lagen (2008:814) om statligt stöd till kreditinstitut (stödlagen). Ett sådant stöd kan exempelvis ges för att undvika att ett systemviktigt kreditinstitut försätts i konkurs eller får sitt tillstånd återkallat (se kapitel 26). Ett institut kan vara ett aktiebolag, ett kooperativ (medlemsbank eller ekonomisk förening) eller en sparbank (se avsnitt 3.2). För var och en av dessa associationsformer finns det särskilda bestäm- melser som syftar till att säkerställa att institutets kapital är till- räckligt. I detta avsnitt beskrivs inledningsvis några av de kapital- skyddsregler som gäller för de företag som drivs i form av aktiebolag och kooperativ och vilka åtgärder ett institut som bedrivs i någon av dessa företagsformer kan vidta för att återställa sin finansiella ställning. Vi inleder varje avsnitt med en beskrivning av de generella regelverken och behandlar därefter de eventuella särbestämmelser som gäller för instituten. Avslutningsvis behandlas motsvarande bestämmelser för sparbanker. Allmänt om ett aktiebolags egna kapital För de företag – bl.a. bankaktiebolag, kreditmarknadsbolag och värdepapperpappersbolag – som driver verksamhet i aktiebolagets form finns bestämmelser i aktiebolagslagen. I ett aktiebolag har aktieägarna som huvudregel inte något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser.13 De ska vid bolagets bildande förse bolaget med aktiekapital men kan inte senare tvingas att skjuta till mer kapital. Fordringsägarna är i stället hänvisade till bolagets för- mögenhet, dvs. bolagets tillgångar minus dess skulder. Det finns därför regler i aktiebolagslagen som syftar till att se till att det verkligen skapas en bolagsförmögenhet när bolaget bildas och att denna förmögenhet om möjligt inte försvinner under bolagets verksamhet. I redovisningslagstiftningen finns det också bestäm- melser om hur tillgångar och skulder ska redovisas och värderas för att ge en rättvisande bild av bolagets finansiella ställning. Skyddsbestämmelserna finns för att skydda fordringsägarna. Om inte dessa bestämmelser fanns skulle det emellertid bli svårt för bolaget att låna pengar eller åta sig andra förpliktelser eller 13 1 kap. 3 § aktiebolagslagen. Man kan därför säga att reglerna finns även för bolagets egen skull.14 På skuldsidan i ett aktiebolags balansräkning ska ett aktiebolag lämna uppgifter om sitt eget kapital. Det egna kapitalet delas upp i bundet eget kapital och fritt eget kapital eller ansamlad förlust. I det bundna egna kapitalet ingår aktiekapital, uppskrivningsfond, reservfond och kapitalandelsfond. I det fria egna kapitalet ingår fria fonder var för sig (t.ex. överkursfonden) och balanserad vinst eller förlust samt vinst eller förlust för räkenskapsåret, varvid balanserad förlust och förlust för räkenskapsåret tas upp som avdragsposter. Storleken på ett aktiebolags egna kapital och dess övriga skulder ska svara mot värdet på bolagets tillgångar. Av ett aktiebolags balans- räkning kan man alltså utläsa hur stor andel av tillgångarna som har finansierats genom lån respektive med företagets egna medel, dvs. Ett aktiebolags egna kapital kan minska/öka på grund av att bolaget gör förlust/vinst, att bolagets tillgångar minskar/ökar i värde eller genom att dess skulder ökar/minskar. Ett aktiebolags egna kapital kan även minskas genom att bolaget använder det egna kapitalet för att göra en så kallad värdeöver- föring. Med en värdeöverföring avses vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för åter- betalning till aktieägarna och andra affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Aktiebolagslagen innehåller bestämmelser som reglerar när och hur olika typer av värdeöverföringar får göras. Det är exempelvis bara det fria egna kapitalet som får användas för utdel- ning, koncernbidrag eller andra liknande värdeöverföringar till aktieägare eller annan. Aktieägarnas beslutanderätt utövas vid bolagsstämman. Bolags- stämman är en sammankomst för aktieägarna i bolaget. Ett sam- manträffande mellan aktieägare som tillhör viss aktieägargrupp eller har aktier av visst slag räknas inte som bolagsstämma.15 14Rodhes aktiebolagsrätt, , 23:e upplagan, 2011, s. 24. 15Andersson, och , Aktiebolagslagen, 2013, webbversion, kommentaren till Bolagsstämman ska besluta i de frågor som uttryckligen anges i aktiebolagslagen och får fatta beslut i nästan alla frågor som rör bolaget. Därutöver har i litteraturen antagits att det finns vissa för aktieägarna så ingripande beslut att de måste fattas på bolags- stämma trots att ingen bestämmelse om detta återfinns i lagtexten. Man brukar tala om en oskriven bolagsstämmokompetens. Även om gränserna för – och i viss utsträckning även existensen av – den oskrivna bolagsstämmokompetensen är omtvistad och framstår som oklar, torde man kunna utgå från att bolagsstämman, även utan uttryckligt krav i aktiebolagslagen, ska fatta beslut åtminstone i frågor där beslutets faktiska verkningar motsvarar de som upp- kommer av beslut som enligt lagen måste fattas av bolagsstäm- man.16 Ett aktiebolag ska också ha en styrelse med en eller flera ledamöter. Den utses av bolagsstämman. Styrelsen svarar för bolagets organisa- tion och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Den ska fort- löpande bedöma bolagets och, om bolaget är moderbolag i en koncern, koncernens ekonomiska situation. Den ska också se till att bolagets organisation är utformad så att bokföringen, medels- förvaltningen och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kontrolleras på ett betryggande sätt. Till styrelsens uppgifter hör även tillsättande och entledigande av verkställande direktör och firmatecknare. Styrelsen får utse en verkställande direktör som ska sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar. Till den löpande förvaltningen räknas alla åtgärder som inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av osedvanlig beskaffenhet eller stor betydelse.17 Den verkställande direktören får dessutom utan styrelsens bemyndigande vidta åtgärder som med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet 16Andersson, och , Aktiebolagslagen, 2013, webbversion, kommentaren till 17Andersson, och , Aktiebolagslagen, 2013, webbversion, kommentaren till är av ovanligt slag eller av stor betydelse, om styrelsens beslut inte kan avvaktas utan väsentlig olägenhet för bolagets verksamhet. I sådana fall ska styrelsen underrättas om åtgärden. Publika aktiebolag ska alltid ha en verkställande direktör. När ett bolag bildas skjuter aktieägarna till tillgångar som mot- svarar aktiebolagets aktiekapital och, i förekommande fall, över- kursfond. Bolaget kommer emellertid sannolikt att behöva ytter- ligare medel för att finansiera sin verksamhet.