sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Utöver avtalsvillkoren ska dokumentet inne- hålla de uppgifter som anges i 8 § första stycket 1–6, 8–10, 12–14 och 16 KkrL. Dokumentet ska därutöver innehålla uppgifter om konsumen- tens namn, personnummer och adress, den effektiva räntan med de antaganden som ligger till grund för beräkningen av räntan samt det sammanlagda belopp som ska betalas av konsumenten, konsu- mentens rätt att få en betalningsplan, begärda försäkringar, före- komst eller avsaknad av ångerrätt, ångerfristens längd och andra villkor för utövande av ångerrätten, inbegripet skyldigheten att betala kapital och ränta, samt räntebeloppet per dag, konsumentens rätt att framställa invändningar enligt 29 § vid kreditköp, för- farandet för att säga upp kreditavtalet, vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol och hur konsumenten i så fall ska gå till väga, och – slutligen – uppgift om tillsynsmyndigheten med angivande av adress. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 lämnas på ett klart och kortfattat sätt. Konsumenten ska utan kost- nad få en kopia av dokumentet. Även om avtalet inte nedtecknas på föreskrivet sätt är det civilrättsligt giltigt och konsumenten får använda ångerrätten eller, där ångerrätt saknas, förtidslösen för att komma ur avtalet. Problem med telefonförsäljning av kreditavtal Som beskrivits i avsnitt 5.2.10 ovan har dokumentationskravet till- sammans med rätten att ångra ett kreditavtal bedömts ge ett starkare konsumentskydd jämfört med äldre regler om krav på skriftlig form. Detta trots att ändringen lett till en förskjutning av ansvaret med innebörd att det nu ställs krav på aktivitet från kon- sumentens sida för att ångra avtalet som konsumenten belastas med kostnader för att komma ur avtalet. De äldre reglerna krävde visserligen också aktivitet från konsu- mentens sida, men då genom kravet på skriftlig accept. Det som var speciellt då var att avtalet blev giltigt även utan underskrift, utom i de delar som villkoret var till nackdel för konsumenten. Problemet här är att alla kreditavtal inte omfattas av ångerrätt. Detta problem blir större om kunden självmant avstår från infor- mationen eftersom det innebär att ett kreditavtal kan ingås munt- ligen utan att fullständig information om avtalet behöver lämnas förrän efteråt. Om det handlar om ett sådant kreditavtal där ånger- rätt saknas återstår för konsumenten att förtidslösa lånet. Det kan medföra större kostnader än vad som vore fallet om det funnits ångerrätt. Detta gäller t.ex. bostadskrediter som alltid är bundna . Att ångerrätt saknas för bostadskrediter tillsammans med att det inte längre förekommer bostadskreditavtal utan bindningstid innebär att förtidslösen av bostadskrediter inte kan anses vara ett motsvarande konsumentskydd utan snarare ett dyrare alternativ för konsumenten jämfört med kostnaden för att ångra ett sådant avtal. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter Steg sju – Vad händer om konsumenten vill ångra privatlånet? Privatlånet i exemplet är ett kreditavtal som omfattas av ångerrätt enligt KkrL. Konsumenten har på sig att lämna eller sända ett meddelande om att frånträda avtalet från det att ångerfristen börjar löpa. Ångerfristen börjar löpa den dag då kreditavtalet ingås, dock tidigast den dag då dokumentationen kommer konsumenten till handa. Av KkrL framgår också att om konsumenten i rätt tid och på ett ändamålsenligt sätt lämnat eller sänt ett meddelande om att han eller hon frånträder kreditavtalet, får meddelandet åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram. En konsument som vill ångra sitt privatlån ska och senast från den dag då han eller hon lämnade eller sände sitt meddelande betala tillbaka det belopp som erhållits från kredit- givaren, med tillägg för upplupen ränta på beloppet. Räntan ska utgå från och med den dag då konsumenten fick tillgång till krediten till och med den dag då den återbetalas. Om kreditgivaren med anledning av kreditavtalet har betalat en avgift till det allmänna som inte återbetalas, är konsumenten skyldig att ersätta kreditgivaren för denna. Kreditgivaren ska och senast från den dag då kreditgivaren tog emot konsumentens meddelande om att kredit- avtalet frånträds betala tillbaka de avgifter som konsumenten har betalat med anledning av krediten. Om konsumenten utövar sin ångerrätt och det med anledning av kreditavtalet har ingåtts ett anknytande avtal om tjänster som tillhandahålls av kreditgivaren eller av någon annan på grund av en överenskommelse mellan denne och kreditgivaren, ska det anknytan- de avtalet upphöra att gälla utan att konsumenten får åläggas någon påföljd för detta. 31 Se 3 kap. 13 § I fråga om kreditavtal enligt KkrL tillämpas 21–25 §§ i den lagen i stället för 7–12 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 Problem med telefonförsäljning av kreditavtal Ett problem från konsumentskyddssynpunkt som finns med tele- fonförsäljning av kreditavtal och som är kopplat till risker med överskuldsättning är att en konsument kan ingå ett sådant avtal per telefon utan att få tillgång till all relevant information. Fullständig information kommer först i efterhand. Om pengarna dessutom förbrukats i nära anslutning till att lånet betalades ut kan ångerrätten framstå som tämligen meningslös och de ekonomiska konsekvenserna stora för ekonomiskt utsatta konsumenter.32 Så som konsumentskyddet är konstruerat nu är det näringsidkar- na som får informationslättnader men konsumenterna som belastas med kostnader för att ångra avtalet. Det ställs krav på konsumenten att vara aktiv och vidta åtgärder för att komma ur avtalet. I exemplet om betalning har avtal om ett kontokort (dvs. ett betalningsinstrument enligt betaltjänstlagen) ingåtts per telefon. Exemplet utgår från att kortavtalet ingåtts på konsumentens be- gäran och att banken (betaltjänstleverantören) inte kunnat uppfylla informationskraven i betaltjänstlagen. Eftersom avtalet har ingåtts per telefon och konsumenten uttryckligen samtyckt till att få be- gränsad information, har konsumenten i exemplet fått information enligt 3 kap. 3 § första stycket 5, 6 och 8 LODA. Steg sex – Fullständig information enligt betaltjänstlagen och LODA ska lämnas när kunden självmant avstått från viss information under telefonsamtalet Betaltjänstlagen innehåller krav på att viss information ska lämnas efter att ett avtal ingåtts. Vissa av kraven gäller generellt, dvs. oavsett om avtalet ingåtts per telefon eller inte. Andra krav gäller endast om avtalet ingåtts på distans (se avsnitt 5.2.4.). De informationskrav för betaltjänster som följer av 3 kap. 3 § femte stycket LODA ska 32 Se närmare om problem med överskuldsättning i SOU 2013:78, s. 16 f. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter också uppfyllas (se avsnitt 4.3.9) Informationen ska lämnas efter det att avtalet har ingåtts. Steg sju – Vad händer om konsumenten vill ångra kontokortsavtalet? Ett avtal om kontokort omfattas av ångerrätt enligt LODA. Vid telefonförsäljning börjar ångerfristen löpa tidigast den dag då in- formation och avtalsvillkor kommer konsumenten till handa. En konsument som vill ångra kontokortsavtalet har på sig att meddela banken detta. Det finns som tidigare nämnts inget formkrav för hur avtalet ska ångras utan det räcker med att kon- sumenten i rätt tid och på ett ändamålsenligt sätt lämnat eller sänt ett meddelande till näringsidkaren om beslutet att ångra avtalet. Meddelandet får åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram. Däremot får konsumenten betala en proportionell andel av priset för hela tjänsten. I exemplet har avtal om en hemförsäkring ingåtts per telefon. Exemplet utgår från att konsumenten antingen avstått från den fullständiga informationen eller att det inte var möjligt för banken som försäkringsförmedlare att uppfylla informationskraven i FAL före avtalets ingående. Eftersom hemförsäkringen såldes per tele- fon är utgångspunkten att det inte var möjligt att lämna informa- tionen i en handling eller någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Exemplet utgår även från att konsumenten uttryckligen samtyckt till att avstå all den information som normalt krävs enligt LODA. Konsumenten har i exemplet endast fått den begränsade informa- tionen enligt 3 kap. 3 § första stycket 3–6, 8 och 15 LODA. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 Steg sex – Fullständig information enligt FAL och LODA ska lämnas när kunden självmant avstått från viss information under telefonsamtalet efter det att ett försäkringsavtal har ingåtts ska försäkrings- bolaget ge försäkringstagaren en skriftlig bekräftelse på avtalet (efterköpsinformation). Bekräftelsen ska bland annat innehålla in- formation om innehållet i försäkringsvillkoren och villkor som utgör en oväntad och väsentlig begränsning av försäkringsskyddet ska särskilt framhållas. Det ska även framgå om det finns förbehåll om att försäkringsbolagets ansvar inte inträder förrän premien betalas. Villkor som innebär en skyldighet att anmäla ändring av den risk som försäkringsbolaget försäkrar ska framhållas liksom följderna för en försäkringstagare som försummar en sådan anmälan. Viktiga säkerhetsföreskrifter ska lyftas fram. Informationen ska vara klar och tydlig och lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för mottagaren. Även kraven på fullständig information enligt 3 kap. 3 § första stycket LODA ska uppfyllas efter avtalslutet, se avsnitt 5.2.8. Steg sju – Vad händer om konsumenten vill ångra hemförsäkringsavtalet? Ett avtal om hemförsäkring omfattas av ångerrätt enligt LODA. Vid telefonförsäljning börjar ångerfristen löpa tidigast den dag då information och avtalsvillkor kommer konsumenten till handa. En konsument som vill ångra sitt val av hemförsäkring har på sig att meddela försäkringsbolaget detta. Det finns som tidigare nämnts inget formkrav för hur avtalet ska ångras utan det räcker med att konsumenten i rätt tid och på ett ändamålsenligt sätt lämnat eller sänt ett meddelande till näringsidkaren om beslutet att ångra avtalet. Meddelandet får åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram. Däremot har försäkringsbolaget rätt till en proportionerlig ersätt- ning för den tjänst som har tillhandahållits enligt avtalet innan ånger- rätten utövades och avtalet upphört att gälla. Normalt sett torde det handla om än . Om näringsidkaren brustit i sin informationsskyldighet och inte lämnat efterköps- SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter information enligt FAL efter att försäkringsavtalet ingåtts kan tiden vara längre. Försäkringsbolaget har stått risken för inträffade försäkringsfall från och med dagen efter den dag då försäkringstagaren ansökte om försäkringen eller antog ett anbud från företaget om inget annat avtalats. Ansvaret gäller till och med försäkringstidens sista dag. Det innebär att även om en konsument ångrar försäkringsavtalet och ett försäkringsfall inträffat har konsumenten rätt till ersättning enligt avtalet. Försäkringsbolaget får även i sådana fall bara ta ut en proportionerlig del av premien för försäkringen. 6Vad händer om reglerna inte följs? Ur ett konsumentskyddsperspektiv är det viktigt att de civilrättsliga och näringsrättsliga påföljder som blir tillämpliga vid regelöverträ- delser är effektiva och avskräckande. När det gäller de civilrättsliga påföljderna är även möjligheterna att nå framgång i domstol av betydelse för konsumentskyddet. De påföljder som kan bli tillämpliga vid överträdelser ser olika ut beroende på vilka bestämmelser som överträds. Generellt sett fram- står påföljderna som effektiva, låt vara att vissa påföljder förefaller vara mer effektiva än andra. Vid allvarliga överträdelser av det finansmarknadsrättsliga regelverket får exempelvis Finansinspektion- en återkalla tillståndet för det företag som gjort sig skyldig till överträdelserna. Även om sådana beslut är sällsynta får ingripande- möjligheten i sig anses ha en särskilt avskräckande effekt. Samma sak gäller de straff- respektive sanktionsavgifter som Finansinspek- tionen får besluta om. En förutsättning för att påföljderna ska vara effektiva och av- skräckande är att reglerna är utformade på ett sätt som gör det möjligt för tillsynsmyndigheterna att utöva tillsyn. Det förutsätter också och att tillsynsmyndigheterna prioriterar tillsynen inom det nu aktuella området. I det följande redogörs för de påföljder och skadeståndsregler som blir tillämpliga vid överträdelser av reglerna gällande telefon- försäljning av finansiella tjänster och produkter till konsumenter och småföretag (se kapitel 4 och 5). I kapitlet diskuteras även om dessa regler medför ett effektivt konsumentskydd. Vad händer om reglerna inte följs? utövar tillsyn över bl.a. värdepappersinstitut (23 kap. 1 § lagen [2007:528] om värdepappersmarknaden, VpmL). Om ett svenskt värdepappersinstitut åsidosätter sina skyldigheter enligt VpmL, andra författningar som reglerar verksamheten, före- tagets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruk- tioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet, är skyldig att ingripa (25 kap. 1 §). Inspektionen ska då utfärda ett föreläggande för institutet att begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situa- tionen, meddela ett förbud att verkställa ett beslut eller en anmärk- ning. Om överträdelsen är allvarlig ska företagets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. får avstå från ingripande om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om företaget gör rättelse eller om någon annan myndighet har vid- tagit åtgärder mot företaget och dessa åtgärder bedöms tillräckliga (25 kap. 2 §). En enstaka överträdelse av de regler i VpmL och tillhörande föreskrifter som blir tillämpliga vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter skulle antagligen betraktas som ringa. Möjlig- heten till rättelse torde också innebära att ett värdepappersinstitut kan undgå sanktion vid en enstaka överträdelse. Med tanke på de möjligheter som således finns för inspektionen att avstå från in- gripande krävs troligtvis upprepade överträdelser av de bestämmelser som blir tillämpliga vid telefonförsäljning, eller att överträdelse av andra bestämmelser också har skett, för att en sanktion ska meddelas. Om ett värdepappersinstitut har meddelats beslut om anmärk- ning eller varning får inspektionen besluta att företaget ska betala en sanktionsavgift (25 kap. 8 §). Sanktionsavgiften ska fastställas till högst 1) av företagets omsättning närmast föregå- ende räkenskapsår, 2) två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller 3) två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om be- Vad händer om reglerna inte följs? loppet går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . De sanktioner som kan meddela har inga civilrättsliga verkningar. Det gäller inte bara sanktioner mot värde- pappersinstitut, utan gäller generellt för alla beslut. Om ett värdepappersinstitut har överträtt exempelvis bestäm- melserna om lämplighetsbedömning i VpmL kan således inte den berörda kunden få avtalet ogiltigförklarat eller hävt genom Finans- inspektionens beslut. Kunden är i dessa fall i stället hänvisad till allmän domstol eller under vissa förutsättningar Allmänna reklama- tionsnämnden (). Bestämmelserna om ingripande innebär så- ledes inte något direkt skydd för konsumenterna. Däremot torde risken för en sanktion ha en avskräckande effekt på instituten, vilket medför ett indirekt konsumentskydd. utövar även tillsyn över verksamhet som drivs enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder (LVF) (10 kap. 1 §) och lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder () (13 kap. 1 §). Om ett fondbolag eller en AIF-förvaltare åsidosatt sina skyldigheter enligt respektive lag eller andra författ- ningar som reglerar verksamheten, fondbestämmelserna, bolagsord- ningen eller motsvarande regelverk för en alternativ investerings- fond, fondbolagets eller AIF-förvaltarens bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar fondbolagets eller AIF-förvaltarens verk- samhet, ska ingripa (12 kap. 1 § LVF och 14 kap. 1 § ). Reglerna om ingripande överensstämmer i huvudsak med motsvarande reglering i VpmL. Bestämmelserna om straffavgift är utformade något annorlunda i fondlagstiftningen än i VpmL (där avgiften benämns sanktions- avgift). Det gäller hur avgiften beräknas och vad den maximalt kan uppgå till. Enligt fondlagstiftningen kan straffavgiften uppgå till lägst och högst . Avgiften får dock inte Vad händer om reglerna inte följs? överstiga av förvaltarens omsättning under närmast före- gående räkenskapsår. Om ett fondbolag eller en AIF-förvaltare inte lämnar faktablad på föreskrivet sätt ska även marknadsföringslagen (2008:486, MFL) tillämpas, med undantag för bestämmelserna om marknadsstörnings- avgift. Det innebär bl.a. att () kan meddela ett informationsföreläggande eller väcka talan i Marknads- domstolen om informationsåläggande (se avsnitt 6.4). LVF och innehåller skadeståndsregler som blir tillämpliga vid överträdelser av bl.a. respektive lag eller fondbestämmelserna eller motsvarande regelverk för en alternativ investeringsfond. Konsumen- tens möjlighet till framgång i en process torde i dessa fall bli större vid ett eventuellt ingripande av . Ett sådant beslut torde nämligen vara tillräckligt för att konsumenten ska kunna visa att en överträdelse har ägt rum. Konsumenten måste dock själv visa att överträdelsen har orsakat honom eller henne skada samt hur stor skadan varit. , som är den myndighet som utövar tillsyn över verksamhet enligt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (LFF), är skyldig att ingripa om en förmedlare har åsidosatt sina skyldigheter enligt lag eller föreskrifter som reglerar förmedlarens verksamhet (8 kap. 1 §). Reglerna om ingripande motsvarar dem som gäller enligt LVF och . Vid underlåtenhet att lämna informa- tion ska MFL tillämpas, med undantag av bestämmelserna om mark- nadsstörningsavgift. Vad händer om reglerna inte följs? LFF innehåller även bestämmelser om skadestånd (5 kap. 7 §). För- säkringsförmedlaren är skyldig att ersätta ren förmögenhetsskada1 om denne uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt sina skyldig- heter enligt 5 kap. 4 § LFF, dvs. bl.a. god försäkringsförmedlings- sed och omsorgsplikten. Kunden måste dock underrätta förmedlaren inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller borde ha märkt skadan. Om så inte sker, eller om någon talan inte väcks från förmedlingstillfället, faller rätten till skadestånd bort. Bestämmelserna om skadestånd är tvingande. Se avsnitt 6.2.2. för en diskussion om hur skadeståndsreglernas utformning påverkar för konsumentskyddet. har tillsyn över att bestämmelserna i lagen (2010:751) om betaltjänster (betaltjänstlagen) följs (8 kap. 1 §). Om ett betalningsinstitut har åsidosatt sina skyldigheter enligt betaltjänstlagen, andra författningar som reglerar institutets verk- samhet, institutets bolagsordning, stadgar, reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar insti- tutets verksamhet, ska ingripa (8 kap. 8 §). Inspektionen ska då ingripa på samma sätt som gäller enligt LVF, och . 6.2.5Lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism Bestämmelser om tillsyn enligt lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism över verksamhet som be- drivs av finansiella företag och sanktioner finns i de lagar som reglerar 1 Med ren förmögenhetsskada avses sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Vad händer om reglerna inte följs? dessa företags verksamhet (6 kap. 1 §). Ett finansiellt företag som bryter mot penningtvättsreglerna kan således bli föremål för in- gripande av enligt den rörelsereglering som före- taget lyder under. har tillsynsansvaret över verksamhet som bedrivs enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen). Verkets tillsyn omfattar dock inte sådan verksam- het som står under tillsyn (8 §). I betänkandet Det måste gå att lita på konsumentskyddet (SOU 2014:4) föreslås att tillsynsansvar ska överföras till Finans- inspektionen (avsnitt 10.1.3 i det betänkandet). Förslaget är en kon- sekvens av den utredningens förslag att upphäva rådgivningslagen och i stället införa bestämmelser om placeringsrådgivning i den finansmarknadsrättsliga regleringen.2 Om en näringsidkare som står under tillsyn utför placeringsrådgivning i strid med de krav som ställs i lagen, får verket vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningen (9 §). Om det är tillräckligt får verket i stället meddela en varning. Detta torde ha en avhållande effekt på rådgivarna, vilket ger ett indirekt skydd för konsumenterna. En rådgivare som genom placeringsrådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en konsument ren förmögenhetsskada är skyl- dig att ersätta skadan (6 §). Reglerna är tvingande till konsumentens förmån. Det åligger dock konsumenten att visa att rådgivaren har agerat uppsåtligen eller oaktsamt och att detta agerande har orsakat honom eller henne skada. 2 Förslaget hanteras inom ramen värdepappersmarknadsutrednings uppdrag. Vad händer om reglerna inte följs? Om ett investeringsföretag inte lämnar den information företaget är skyldigt att lämna enligt lagen (2011:1268) om investeringsspar- konto ska – i likhet med vad som gäller vid överträdelse av vissa informationskrav i LVF, och – MFL tillämpas, med undantag för bestämmelserna om marknadsstörningsavgift. Det innebär bl.a. att KO kan meddela ett informationsföreläggande (se avsnitt 6.4). utövar tillsyn över att reglerna i lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (LODA) följs. En underlåtenhet att fullgöra den informationsskyldighet som föreskrivs i LODA får betydelse för såväl ångerfristens beräkning som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits när ångerrätten utövas (se avsnitt 5.2.8). Vidare ska MFL, med undantag för bestämmelserna om mark- nadsstörningsavgift, tillämpas vid sådan underlåtenhet av närings- idkaren (3 kap. 6 §). Påföljden vid utebliven information är alltså framför allt att KO kan meddela ett informationsföreläggande eller väcka en talan om informationsåläggande. Det förutsätter i princip att den drabbade konsumenten gör en anmälan till eller att över- trädelsen på annat sätt kommer till KO:s kännedom. Man kan nog anta att konsumenten saknar kunskap om att han eller hon inte har fått all information. Om en näringsidkare åläggs att lämna information hjälper det vidare inte konsumenten i det en- skilda fallet, eftersom ett sådant föreläggande tar sikte på framtida försäljning. Som exempel kan användas det fallet att en konsument har köpt ett finansiellt instrument med hög risk per telefon och närings- idkaren har underlåtit att lämna information enligt LODA om de särskilda risker som följer med produkten. För en sådan produkt gäller inte ångerrätten. Som en konsekvens av detta kommer kon- sumenten att ha investerat i en högriskprodukt som han eller hon kanske inte skulle ha valt att investera i om näringsidkaren hade uppfyllt sin informationsskyldighet. Vad händer om reglerna inte följs? Konsumentskyddet i LODA kan på detta sätt sägas uppvisa vissa brister eftersom påföljderna inte alltid blir effektiva.