sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU- rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att enbart på denna punkt och avseende artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet avvika från den tillämpade metoden och uttryckligen referera till aktuella paragrafer brotts- balken, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som beskrivna metod trots att allt bidrar till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att 4 kap. 1 a § BrB inte uttryckligen bör åberopas i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling. Otydligheter av ovan beskrivet slag kan också antas följa av ett ordagrant genomförande i fråga om hänvisningen till barnarbete. Vad som särskilt gäller för exploatering av barn följer redan av artikel 2.5 i människohandelsdirektivet. Detta gäller sålunda redan genom hänvisningen till artikel 2 i människohandelsdirektivet och behöver inte särskilt omnämnas. Enligt utredningen behöver barnarbete därför inte särskilt anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling. I artikel 57.2 i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till upphandlingsdirektiv (artikel 45.2 första stycket e och f LOU-direktiv). Regleringen i LOU- direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU- direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet) saknar koppling till hur frågan om hur nämnda skyldighet har bestämts. De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet en möjlighet att välja att genomföra andra stycket som en obliga- torisk uteslutningsregel. Till det sagda beträffande skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet, ska även läggas att formuleringen som avslutar första stycket – i enlighet med rätts- liga bestämmelser i det land där aktören är etablerad eller i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns – inte åter- finns i andra stycket. När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet konstaterar utred- ningen att regleringen inte hindrar att artikeln genomförs delvis med en ska-regel och delvis med en får-regel. Det framstår dock enligt utredningen som eftersträvansvärt, inte minst av tydlighets- skäl, med en enhetlig lösning. Som artikeln är formulerad finns det inga valmöjligheter i fråga om första stycket. Som framgår ska den genomföras som en ska-regel. Frågan blir då närmast om första och andra styckena kan genomföras gemensamt som en ska-regel. Vad den valda tekniken i artikel 57.2 i LOU-direktivet syftar till är oklart. Möjligen har ett sådant drastiskt ingripande som obligatorisk uteslutning ansetts behöva omgärdas med bl.a. krav på att uteslutningsgrunden har manifesterats i ett avgörande som står fast. Även om det inte uttrycks på det sättet i artikel 57.2 i LOU- direktivet, synes artikel 57.1 i LOU-direktivet ha tjänat som förebild med sitt krav på lagakraftvunnen dom. Betydelsen av valet mellan ska (obligatorisk) och får (fakultativ), bör inte heller överdrivas. De verkliga rättssäkerhetsgarantierna uppnås nämligen enligt utredningens mening framförallt genom att en leverantör bereds tillfälle att motbevisa de omständigheter som läggs honom eller henne till last och genom att varje beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning. Dessa garantier gäller oavsett om det rör sig om en obligatorisk eller fakultativ regel. Sammanfattningsvis anser utredningen att i det i och för sig kan anföras skäl för att artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet ska genomföras genom en och samma regel om obliga- torisk uteslutning. Metoden att genomföra artiklarna så direktiv- nära som möjligt talar dock för att bestämmelserna i nämnda punkter genomförs med två olika regler, en ska-regel och en får- regel. Utredningen bedömer sammantaget att skillnaden mellan punkternas bestämmelser trots allt bör återspeglas i den svenska regleringen. Av detta följer att artikel 57.2 första och andra Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet styckena i LOU-direktivet bör genomföras genom en ska-regel och en får-regel. Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs De ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna i fjärde punkten reglerar uteslutning på grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika situationer på detta tema. Tre av dem, leden b, c och h, regleras i allt väsentligt upphandlingsdirektiv, nämligen i artikel 45.2 första stycket a och b LOU- direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU- direktivet, i artikel 45.2 första stycket c LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet och i artikel 45.2 första stycket g LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet. Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter upphandlingsdirektiv. Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU- direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlems- staterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. Även om betydelsen av regleringens karaktär som fakultativ eller obligatorisk inte bör överdrivas, så ger en fakultativ reglering trots allt ett handlingsutrymme för en upphandlande myndighet som den annars inte ges om regleringen är obligatorisk. Det avgörande för frågan om en upphandlande myndighet bör ges det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering, är uteslutningsgrundernas karaktär. Att grundernas karaktär skiljer sig åt visar sig om punkterna jämförs med varandra. En jämförelse mellan grunderna i artikel 57.4 och i artikel 57.1 och 57.2 i LOU- direktivet, visar enligt utredningen att det finns framförallt två grundläggande skillnader. För det första kan punkterna 1 och 2 sägas förutsätta att det finns någon typ av avgörande av domstol eller förvaltningsmyndighet beträffande de förhållanden som utgör grunden för uteslutningen. Visserligen innehåller grunderna enligt punkt 4 i några av leden sådana moment, men kan sammantaget inte anses bygga på den nämnda förutsättningen. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet andra framstår de situationer som behandlas i dels punkt 1, dels punkt 2 som likartade. Situationerna som punkt 4 tar sikte på kan dock inte beskrivas som ensartade. Det rör sig i stället om en i hög grad heterogen grupp av uteslutningsgrunder. Mot denna bakgrund menar utredningen att uteslutnings- grunderna i artikel 57.4 i LOU-direktivet inte låter sig beskrivas på samma sätt som grunderna i artikel 57.1 och 57.2 i samma direktiv. De senare kan beskrivas som grunder som typiskt sett ska resultera i uteslutning. Ett genomgående och dominerande tema när fråga är om uteslutning enligt grunderna i punkterna 1 och 2 torde vara hur som förflutit sedan förseelsen. Såvitt avser grunderna i punkt 4 går det enligt utredningen inte att urskilja något sådant genomgående och dominerande tema vid en prövning av dessa. Det torde i stället röra sig om en mängd olika omständigheter som kan påverka bedömningen. Utmärkande för grunderna i punkt 4 är därför i stället att det vid tillämpningen av dem följer ett större krav på den proportionalitetsbedömning som en upphandlande myndig- het måste göra. Att bedömningen måste göras med omsorg följer av att ett beslut om uteslutning i själva verket är ett ingrepp i bl.a. den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster. Med hänsyn till det anförda ter sig det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering som lämpligt för grunderna enligt punkt 4. Även om regelverket är fakultativt, så åligger det den upphandlande myndigheten att bedöma den faktiska betydelsen i den enskilda upphandlingen av eventuella brister i fråga om en leverantörs yrkeskvalifikationer och därefter ta ställning till om uteslutning bör ske. Utredningen bedömer alltså sammanfatt- ningsvis att uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser. Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Leden b och g–i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet inleds med Om en ekonomisk aktör. Dessa led innehåller sålunda inte heller någon inledande formulering av det slag som finns i artikel 57.1 och 57.2 i LOU-direktivet. I punkterna 1 och 2 anges att den upphandlande myndigheten får/har kännedom om de i punkterna uppräknade situationerna. I leden a, c, och d i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet används skiftande begrepp för det som synes uttrycka vilken grad Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet av osäkerhet som kan accepteras för att grund för uteslutning ska anses föreligga. I leden används följande formuleringar: på något lämpligt sätt kan påvisa (led a), på lämpligt sätt kan visa (led c) och har tillräckligt sannolika indikationer för att dra slutsatsen (led d). Dessa tre led är till skillnad från övriga sex led kon- struerade som handlingsregler direkt riktade till den upphandlande myndigheten. Leden inleds med Om den upphandlande myndig- heten. Av leden e och f i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet framgår att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd för att avhjälpa brister i två närmare beskrivna situationer. Om ej önsk- värda effekter av en intressekonflikt enligt artikel 24 i LOU- direktivet eller av en snedvridning av konkurrensen genom en leverantörs tidigare deltagande i förberedelserna av upphandling enligt artikel 41 i LOU-direktivet inte kan avhjälpas, får den upphandlande myndigheten besluta om uteslutning. Vad skillnaderna leden emellan syftar till är oklart. Utredningen ställer sig tveksam till att variationerna skulle vara ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Skillnaderna är troligen enligt utredningen i stället att hänföra till hur situationerna beskrivs i de olika leden och till situationernas olika karaktär. Det skillnaderna uttrycker är snarare en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har det sannolikt bedömts nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att vaga eller oprecisa indikationer inte är till- räckliga skäl för uteslutning. Enligt utredningens mening innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Den växlande begreppsbildningen saknar alltså enligt utredningens mening betydelse. En konsekvens av ett sådant synsätt är att den beskrivna begreppsbildningen skulle kunna ensas i de uteslutningsgrunder som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Det får emellertid anses ligga i linje med den av utredningen valda arbets- metoden att inte utföra ett sådant försök till förenhetligande. Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för utredningen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet saknar dock direkta motsvarigheter upphandlings- direktiv. Dessa ska därför kommenteras i det följande. Bestämmelserna i led a medger genom hänvisningen till artikel 18.2 i LOU-direktivet att en leverantörs bristande efter- levnad av miljö-, social- eller arbetsrättsliga krav kan leda till ute- slutning. För en närmare beskrivning av vad som avses med dessa krav se avsnitt 3.2. Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att sned- vrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt utredningens mening inte nödvändigt. Detta följer av att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten. När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, har i en skrivelse till utred- ningen redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrens- rättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. Verket anger därvid att det bör införas en uttrycklig regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrens- skadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen ute- slutas från att delta i en upphandling. Om detta bedöms inte vara möjligt, bör det enligt i vart fall i förarbetena till de nya lagarna förklaras att eftergift av nämnt slag bör medföra att företaget i fråga inte utesluts på grund av överträdelsen. Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa dess tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats sådan eftergift som avses i stycket närmast ovan. Huruvida en sådan eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut. I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskrimi- nering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU- Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivare tidigare deltagande enligt artikel 41 i LOU-direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och I led e anges att bristerna inte kan avhjälpas effektivt genom andra, mindre ingripande åtgärder medan det i led f föreskrivs att bristerna inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder. Det finns dock enligt utredningens mening ingen anled- ning att fästa något avseende vid skillnaden leden emellan ifråga om tillägget effektivt i det förra ledet. Att en så pass ingripande åtgärd som uteslutning inte kan tillgripas som en förstahandsåtgärd följer redan av en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Med en sådan utgångspunkt blir betydelsen av tillägget effektivt i enbart ett av leden oklar. Enligt utredningens mening bör tillägget effektivt kunna lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. En tillämpning av proportionalitets- principen leder enligt utredningen inte till något annat resultat. Utredningen har inte heller funnit något stöd för att EU- lagstiftaren med tillägget effektivt har velat uppnå någon skillnad i tillämpningen leden emellan. Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upp- handlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt. En nöd- vändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt utredningen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på den upphandlande myndighetens beslutsprocess som avses och att det handlar om otillbörliga fördelar i upphandlings- förfarandet. I begreppet har försökt ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt utredningens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning. Personer med anknytning till leverantören Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer har i LOU- direktivet kompletterats med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Detta är en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns direktiv (artikel 45.1 fjärde stycket LOU-direktiv). Den aktuella bestämmelsen direktiv, artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet, gäller dock enbart när det handlar om uteslutning på grund av brott. Som framgått genomfördes artikel 45 LOU-direktiv genom bl.a. uttryckliga bestämmelser i nuvarande och . Enligt dessa kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts (nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket /LUF). Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av dels brott enligt nuvarande 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 /LUF, dels allvarligt fel i yrkesutövningen enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 4 /LUF. Med hänsyn till att artikel 45 LOU-direktiv har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om före- trädare, aktualiseras framförallt två frågeställningar vid genom- förandet av artikel 57 i LOU-direktivet. Den första frågeställ- ningen avser hur företrädarbegreppet i nämnda lagrum i nuvarande och förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Den andra frågeställningen gäller i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i LOU-direktivet. När det gäller den första frågeställningen konstaterar utred- ningen att artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition att förändra regelverket. Likväl får formuleringen i fråga enligt utredningens bedömning anses ge uttryck för ett något snävare synsätt än det som tycks ligga till grund för domstolarnas argumentation i RÅ 2010 ref. 79. I rättsfallet refererades till förarbetena till nuvarande och Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet att ledning beträffande företrädarbegreppet därvid kunde sökas i rättspraxis avseende företrädare enligt skattebetalningslagen och lagen om näringsförbud. Begreppet företrädare enligt skattebetalningslagen (numera 59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen [2011:1244]) är tänkt att omfatta de personer som har den faktiska maktpositionen och möjligheten att påverka förvaltningen i den juridiska personen (se prop. 2002/03:128 s. 24). I lagen om näringsförbud talas däremot inte uttryckligen om företrädare. I 4 § första stycket lagen om näringsförbud (1986:436) räknas i stället upp de personer i olika associationsformer som kan åläggas näringsförbud. I paragrafens andra stycke finns dock en bestämmelse som utvidgar person- kretsen enligt första stycket. Enligt andra stycket gäller första stycket också för den som i annan egenskap än de i första stycket uppräknade, faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverk- samhet. (Jfr SOU 2012:84 s. 83–88.) Även om det går att diskutera om personkretsbestämningarna i skatteförfarandelagen och i lagen om näringsförbud är identiska, så kan det konstateras att det åtminstone finns ett gemensamt drag som här är av intresse. Enligt utredningens uppfattning är det enligt båda regelverken ingen nödvändig förutsättning att personen i fråga har en formell anknytning till den juridiska personen. Ytterst handlar det i stället om att personkretsbestämningen ska omfatta de som med hänsyn till de faktiska omständigheterna är att anse som företrädare. I artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet fokuseras inte på samma sätt som i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud på de faktiska omständigheterna. Enligt utredningens mening är det i stället indikationer av mer formell karaktär som sätts i förgrunden i artikeln. Personen ska enligt artikeln såvitt utredningen kan bedöma antingen ingå i leverantörens förvalt- nings-, lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet. Det ovan anförda ger sammanfattningsvis vid handen att person- kretsbestämningen i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud är något vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Om en leverantör är ett aktiebolag, så torde en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd ingå i personkretsen enligt artikeln. Även om en person som ingår i personkretsen har begått något av de brott som räknas upp Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet artikel 57.1 i LOU-direktivet, så innebär det dock inte nödvändigtvis att leverantören ska uteslutas. Åtgärden att utesluta en leverantör måste ju också vara proportionerlig. Såvitt gäller den andra frågeställningen finns det enligt utred- ningen inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i LOU-direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt de övriga två grupperna av uteslutningsskäl. Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller ej. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i över- ensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att det bör införas en regel i den nya lagen om offentlig upphandling som motsvarar artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet och som bör gälla enbart för de uteslutningsgrunder som motsvarar de i artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet uppräknade. För övriga uteslutningsgrunder får en eventuell personkretsbedömning i stället göras med tillämpning av proportionalitetsprincipen.