sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — För det andra säger artikel 47.2 att nedskrivning och konvertering också ska vidtas gentemot aktieägare vars aktier eller andra äganderättsinstrument emitterats eller tilldelats genom omvandling av skuldinstrument till aktier i enlighet med avtals- villkor före eller med resolutionsbeslutet eller till följd av konvertering av relevanta kapitalinstrument till kärnprimär- kapitalinstrument enligt artikel 52. Det är också i linje med att behålla prioritetsordningen att avtalsvillkor som borde ha utlösts vid ett fallissemang blir utlösta. Det är kommitténs uppfattning att detta bör göras före det att skulder, såväl sådana skulder som räknas som relevanta kapital- instrument som kvalificerade skulder, över huvud taget skrivs ned och inte som direktivet anger före det att icke-efterställda skulder skrivs ned. Då detta följer av avtalsvillkor så bedömer kommittén att resolutionsmyndigheten naturligt kommer att säkerställa att dylika avtalsvillkor har utlösts och en nedskrivning eller en kon- vertering har skett i enlighet med avtalsvillkoren. Ytterligare genomförandeåtgärd är med andra ord inte nödvändig. Vi menar vidare att det följer av bestämmelserna för skuldnedskrivning att dessa borgenärer bör behandlas i enlighet med reglerna för de nya instrument som de har erhållit, vilket därför inte behöver framgå av lag. Kommitténs förslag: För att skriva ned skulder får resolutions- myndigheten besluta att 1.skuldernas kapitalbelopp ska skrivas ned permanent, och 2.skuldinstrument som utfärdats av företaget under resolution ska dras in. Skulder som är säkerställda får inte dras in. De befogenheter som resolutionsmyndigheterna har att skriva ned kvalificerade skulder anges i artikel 63.1 e och g. (e)befogenheten att sänka, även sänka till noll, kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, kvalificerade skulder i ett företag under resolution, och (g)befogenhet att dra in (cancel) skuldinstrument som utfärdats av ett företag under resolution, med undantag för skulder med säkerhet som omfattas av artikel 44.2. Av artikel 53 framgår att minskningen eller indragningen ska få verkan och vara bindande för företaget under reso- lution och för berörda borgenärer och aktieägare. Beträffande relevanta kapitalinstrument finns motsvarande bestämmelser i artikel 59.2. Skälen för kommitténs förslag Syftet med en nedskrivning av skulder är att absorbera förluster så att värdet av företagets totala skulder blir lika stort som de totala tillgångarna. Eftersom förlusterna ska absorberas av ägarkapital och skulder enligt prioritetsordningen, blir nedskrivning av skulder aktuell först när aktiekapitalet (och andra poster i kärnprimär- kapitalet) har absorberat förluster (se beskrivningen i avsnitt 15.7). De åtgärder som kan vidtas för att skriva ned skulder är antingen att kapitalbeloppet, eller det utestående beloppet, sänks eller att skuldinstrument dras in. Dessa åtgärder beskrivs utför- ligare nedan. De åtgärder som vidtas är resultatet av ett myndighetsbeslut och ska följa de bestämmelser, inbegripet reglerna för att säkerställa egendomsskyddet, som finns i lagen om resolution. Det bör framgå av lag att resolutionsmyndigheten har rätt att fatta beslut om ned- skrivning av kvalificerade skulder genom att sänka dess kapital- belopp och dra in skuldinstrument. beslut om nedskrivning eller indragningen är bindande för före- taget under resolution och för berörda borgenärer och aktieägare oavsett vad som föreskrivs i annan lag. En borgenär förlorar dock inte sin rätt mot borgensmän eller andra som förutom gäldenären, dvs. företaget under resolution, svarar för fordringen. För att skulder ska absorbera förluster måste deras kapitalbelopp minskas, dvs. Av artikel 63.1 e framgår att resolutions- myndigheten ska kunna sänka kapitalbeloppet helt, dvs. till noll, eller delvis. Vilket alternativ som väljs torde bero på hur stora förluster företaget gjort. Rent konkret innebär en nedskrivning av skuldernas kapital- belopp att fordringsförhållandet förändras och att borgenären inte längre kan göra gällande sin fordran enligt det ursprungliga fordringsavtalet. I stället har han enbart rätt till det belopp som eventuellt återstår efter nedskrivningen. Nedskrivningen görs när skulderna är större än tillgångarna. Det innebär att om företaget i stället hade gått i konkurs så hade borgenärernas fordringar inte haft något värde. Av detta skäl är det rimligt och förenligt med egendomsskyddet att ingen ersättning utgår vid en ren nedskriv- ning. När det handlar om skuldinstrument kan resolutionsmyndigheten i stället för att sätta kapitalbeloppet till noll välja att dra in dem. Skuldinstrument definieras i artikel 2.1.48 som obligationer eller andra former av överlåtbara skuldförbindelser, instrument som skapar eller bekräftar en skuld samt instrument som ger rätt att förvärva skuldinstrument. I det föregående har vi beskrivit sänkningen av ett skuldbelopp. Indragningen avser dock själva instrumentet. Den ger dock samma resultat som en sänkning av kapitalbeloppet till noll i en obligation. Det är således ingen skillnad i resultat utan det rör sig snarare om olika tekniker för att uppnå samma resultat. 15.10 Konvertering av skulder Kommitténs förslag: För att konvertera relevanta kapital- instrument eller kvalificerade skulder får resolutionsmyndig- heten besluta att skulder i ett företag under resolution ska konverteras till aktier eller andra äganderättsinstrument i det företaget, i det berörda moderföretaget eller i ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag till vilket tillgångar rättig- heter eller skulder som hör till företaget överförs. Beslut om konvertering är bindande för företaget under resolution och för berörda ägare och borgenärer. En borgenär förlorar dock inte sin rätt mot borgensmän eller andra som för- utom gäldenären, dvs. företaget i resolution, svarar för fordringen. Den kapitalökning som konverteringen innebär ska vara fast- ställd när den har blivit registrerad. Resolutionsmyndigheternas befogenheter att vidta åtgärder för att genomföra konverteringen av kvalificerade skulder till aktier eller andra äganderättsinstrument finns i artikel 63.1 f. Där anges att resolutionsmyndigheten ska ha befogenhet att konvertera kvalifi- cerade skulder i ett företag under resolution till stamaktier eller andra äganderättsinstrument i det företaget, i ett berört moder- institut eller i ett broinstitut till vilket tillgångar, rättigheter eller skulder som hör till företaget överförs. Motsvarande bestämmelser angående relevanta kapitalinstrument finns i artikel 59.2 och 60.1. Av artikel 53 framgår att konverteringen får verkan och ska vara bindande för företaget under resolution och för berörda borgenärer. Det bör noteras att termen berört moderinstitut inte bara syftar på institut utan även inkluderar sådana holdingföretag som kan bli försatta i resolution (se artikel 2.1.79). Skälen för kommitténs förslag Direktivet anger att resolutionsmyndigheten ska kunna konvertera kvalificerade skulder i företaget under resolution till aktier i det företaget, i ett berört moderföretag eller i ett broinstitut. Vid konverteringen byter borgenären ställning i förhållande till bolaget, från borgenär till aktieägare. Vid konverteringen överförs bolagets skuld nämligen till aktiekapitalet och om konvertering har skett till en kurs som överstiger aktiernas kvotvärde, till överkurs- fonden. Antalet aktier som borgenären får beror på det pris som ska betalas för en aktie vid konverteringen, konverteringskursen. Hur konverteringskursen bestäms behandlas i avsnitt 15.11. För att införliva direktivet bör det införas en bestämmelse som anger att resolutionsmyndigheten får besluta att skulder i ett före- tag under resolution ska konverteras till aktier eller andra ägande- rättsinstrument i det företaget, i det berörda moderföretaget eller i ett broinstitut till vilket tillgångar rättigheter eller skulder som hör till företaget överförs. Vidare bör det framgå att resolutions- myndighetens beslut om konvertering är bindande för företaget under resolution och för berörda ägare och borgenärer. En borgenär förlorar dock inte sin rätt mot borgensmän eller andra som förutom gäldenären, dvs. företaget i resolution, svarar för Det bör också framgå av lag att den kapitalökning som konverteringen innebär ska, i enlighet med vad som gäller enligt exempelvis aktiebolagslagen, vara fastställd när den har blivit registrerad. För att täcka in kapitalökningar som kan bli följden av resolutionsmyndighetens beslut eller förelägganden (se avsnitt 15.15) föreslås denna bestämmelse i den nya lagen formuleras så att den omfattar alla sådana kapitalökningar. Kommitténs förslag: Den konverteringskurs som används när skulder konverteras till aktier eller andra äganderättsinstrument, ska ge en borgenär kompensation för den minskning av borgenärens fordran som konverteringen innebär. Kon- verteringskursen bör om det är möjligt bestämmas så att den motsvarar det fulla värdet av borgenärens fordran enligt värderingen. Den ska minst motsvara det fulla värdet av det belopp som borgenären skulle erhållit vid en konkurs eller likvidation. Om det behövs för att upprätthålla resolutionsändamålen och principen om att ingen borgenär ska få ett sämre eko- nomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation, får resolutions- myndigheten besluta att olika konverteringskurser ska gälla för borgenärer med olika prioritet enligt förmånsrättsordningen. Ett sådant beslut ska innebära att konverteringskursen är lägre för efterställda skulder än för övriga skulder. Som beskrivits i det föregående kan resolutionsmyndigheten besluta om att skulder ska konverteras till aktier om substansvärdet i företaget under resolution är positivt men kapitalet är otillräckligt för fortsatt verksamhet i linje med resolutionsmålen. Enligt artikel 47.1 b ii ska konverteringen göras till en konverteringskurs som väsentligt späder ut existerande aktieinnehav och innehav av andra äganderättsinstrument. Med konverteringskurs menas enligt artikel 2.1.75 den faktor som fastställer det antal aktier eller andra ägande- rättsinstrument som en skuld i en särskild skuldklass ska kon- verteras till, med hänvisning till antingen ett enda skuldinstrument i skuldklassen i fråga eller till ett särskilt värde per enhet av en fordran. Särskilda bestämmelser om konverteringskursen finns i artikel 50. Artikel 50.1 anger att resolutionsmyndigheten när den utövar de befogenheter som anges i artikel 59.3 och 63.1 f får tillämpa olika konverteringskurser för olika skuldklasser i enlighet med en av eller båda de principer som anges nedan. I artikel 50.2 anges att konverteringskursen ska utgöra en lämplig kompensation för den berörda borgenären för den förlust som denne åsamkats på grund av att nedskrivnings- och konverteringsbefogenheterna utövats. I artikel 50.3 anges att när olika konverteringskurser används ska den konverteringskurs som tillämpas för skulder som anses vara prioriterade enligt tillämplig insolvensrätt vara högre än kon- verteringskursen för efterställda skulder. Avslutningsvis anges i 50.4 att ska utarbeta riktlinjer för fastställande av konverteringskurser. Dessa riktlinjer ska särskilt ange hur berörda borgenärer får kompenseras på lämpligt sätt genom konverterings- kursen och de relativa konverteringskurser som kan vara lämpliga för att återspegla att prioriterade skulder har företräde enligt tillämplig insolvensrätt. Skälen för kommitténs förslag Konverteringskursen ska enligt direktivet vara lämplig. Ytterst begränsas detta i direktivet av vad som kan vara en otillräcklig kompensation, det vill säga en kompensation som skulle innebära att en borgenär efter konvertering får ett sämre ekonomiskt utfall än vid en konkurs. Vad som närmare menas med en lämplig konverteringskurs framgår dock inte. Det får dock förutsättas att bestämmelsen syftar på ersättning som är förenlig med EUF- fördraget (se kapitel 19). För svensk del måste kompensationen också vara förenlig med regeringsformen. I regeringsformen 2 kap. 15 § andra stycket föreskrivs att den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. För att kursen ska vara lämplig torde summan av borgenärens återstående skuld och dennes nya innehav av aktier eller andra äganderättsinstrument behöver vara åtminstone lika stor som det belopp som denne hade fått vid konkurs. Det kan noteras att direktivet anger att en värdering i enlighet med artikel 36 som ska föregå och utgöra underlag för beslut om resolutionsåtgärder ska inkludera en uppskattning av borgenärernas ekonomiska utfall vid en konkurs. Myndigheten kommer att ha tillgång till en upp- skattning av utfallet vid konkurs eller likvidation beroende på vad som vore alternativet till resolution i det enskilda fallet som underlag i fastställandet av konverteringskursen. Det bör påpekas att nämnda uppskattning vid en artikel 36-värdering av borgenär- ernas utfall är skild från den särskilda värdering som enligt artikel 74 ska göras i efterhand för att avgöra om någon borgenär hade fått ett bättre utfall vid konkurs eller likvidation; se kapitel 18 för mer om olika värderingar. Borgenären har alltså inte rätt till ersättning för hela sin fordran utan endast den del som enligt värderingen inte skulle behöva tas i anspråk för förlustabsorbering om företaget fortlever. Genom att skulder tas i anspråk i prioritetsordning och vid konverteringen tilldelas ett värde som motsvarar den fordran som de har på företaget, behöver ingen borgenär få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs (eller likvidation) om inte konkursvärderingen (eller motsvarande för en likvidation) ger ett bättre utfall än en fort- levandevärdering. Kommittén föreslår en lagbestämmelse som anger borgenärer ska få kompensation för sin minskade fordran och att ersättning som utgångpunkt bör utgå med det fulla värdet av borgenärens fordran enligt värderingen som ligger till grund för konverteringen, men att ersättning minst ska utgå med det belopp som borgenären skulle ha erhållit vid en konkurs eller likvidation enligt den uppskattning av detta belopp som ska göras särskilt (se kapitel 18). får använda olika konverteringskurser, varvid den kompensation som en borgenär ska få ska utgöra en kompensation för den minskning av dennes fordran som kon- verteringen innebär. Det framgår inte närmare av direktivet när det kan vara lämpligt att tillämpa olika konverteringskurser. bör som princip inte göra godtyckliga förmögenhetsöverföringar mellan olika borgenärer och av detta skäl kan samma konverteringskurs vara principiellt eftersträvans- värd. Olika konverteringskurser kan dock vara nödvändiga för att uppnå resolutionsändamålen när skulder undantas eller för att upp- fylla de allmänna principer som gäller för resolution, såsom att en borgenär inte ska få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller att ägare ska bära de första förlusterna och därefter borgenär- erna i prioritetsordning. I dessa fall kan skilda konverteringskurser vara ett sätt att säkerställa detta. Skilda konverteringskurser bör dock inte direkt resultera i att någon borgenär får ett sämre eko- nomiskt utfall och att resolutionsreserven behöver tas i anspråk. Även om konverteringskurserna kan vara olika för olika skuld- klasser bör borgenärer som har samma prioritet enligt förmåns- rättsordningen behandlas lika vid en konvertering, vilket följer av artikel 29.1 f. Detta bör framgå av den lagbestämmelse som införlivar direktivet. Som framgår av artikel 45.3 ska konverteringskursen för efter- ställda skulder vara lägre än för övriga skulder. Även detta bör framgå av lagen. Det bör dock noteras att bestämmelsen inte hindrar att resolutionsmyndigheten gör skillnad mellan olika efterställda skulder beroende på deras efterställdhet. ska ta fram riktlinjer om tillämpningen av olika kon- verteringskurser. Närmare reglering utöver vad vi föreslår generellt för konverteringen bör därför avvakta dessa riktlinjer. Kommitténs förslag innebär en viss konkretion av direktivets bestämmelser om lämplig kompensation för att uppnå förenlighet med regerings- formens krav på expropriativa åtgärder. Denna konkretisering kan dock komma att hamna i konflikt med Ebas riktlinjer. Det kan å andra sidan inte heller uteslutas att Ebas riktlinjer – även om de är förenliga med EUF-fördraget och för mänsk- liga rättigheter – skulle kunna bedömas stå i strid med regerings- formen. 15.12Resolutionsmyndighetens rätt att ställa krav på nyemission Kommitténs förslag: får förelägga ett företag under resolution eller ett berört moderföretag att ge ut nya aktier eller andra äganderättsinstrument. I artikel 63.1 i tilldelas resolutionsmyndigheten befogenhet att kräva att ett företag under resolution eller ett berört moderinstitut emitterar nya aktier, andra äganderättsinstrument eller andra kapital- instrument, inbegripet preferensaktier och villkorade konvertibla instrument. Det bör noteras att termen berört moderinstitut inte bara syftar på institut utan även inkluderar sådana holdingföretag som kan bli försatta i resolution (se artikel 2.1.79). Skälen för kommitténs förslag ska ha befogenhet att kräva att ett företag eller berört moderföretag ger ut nya aktier eller andra typer av instrument. Att resolutionsmyndigheten har rätt att förelägga ett företag, eller ett berört moderföretag, att ge ut nya aktier eller andra äganderättsinstrument kan i första hand behövas när en skuld- avskrivning och konvertering behöver kompletteras med externa medel, från resolutionsreserven för att stärka ett företags soliditet eller när de statliga stabiliseringsverktygen används; se kapitel 21 respektive kapitel 16. Kommittén föreslår därför att det i lag ska lämnas öppet vem som erhåller, eller kan teckna sig, för de nya aktierna eller äganderättsinstrumenten. Beslut om emissioner fattas normalt av bolagsstämman, ibland efter en ändring av bolagsordningen. Styrelsen kan också fatta beslut om emission, antingen efter bolagsstämmans föregående bemyndigande eller under förutsättning av bolagsstämmans god- kännande i efterhand. behöver därför kunna ställa krav på företaget att det ska ge ut aktier. Resolutions- myndighetens rätt att kräva att ett företag under resolution eller dess moderföretag ska ge ut aktier eller andra instrument som ett led i ett resolutionsförfarande bör alltså införlivas som en särskild maktbefogenhet i resolutionslagen. Ett sådant beslut är företaget skyldigt att verkställa. Detta bör framgå av lag. Vi påminner om den bestämmelse vi föreslagit ovan som anger att kapitalökning som följer av resolutionsmyndighetens utövande av maktbefogen- heter blir fastställd när den har blivit registrerad. Mot denna bakgrund föreslår vi i en bestämmelse som anger att resolutionsmyndigheten får förelägga ett företag att besluta om nyemission. 15.13Behandling av derivat vid nedskrivning och konvertering Kommitténs förslag: Innan resolutionsmyndigheten får skriva ned eller konvertera en skuld som hänför sig till ett derivat ska derivatavtalet avslutas. får för detta ändamål besluta att ett avtal eller ett finansiellt avtal ska upphöra att gälla. Därefter ska resolutionsmyndigheten fastställa skuldens storlek. Om det finns ett nettningsavtal mellan företaget i resolution och motparten, ska resolutionsmyndigheten tillämpa det för att fastställa skuldens nettobelopp. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om hur storleken på de skulder som är hänförliga till derivat ska beräknas. Artikel 49.1 och 49.2 anger att medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheten inte ska utöva nedskrivnings- och kon- verteringsbefogenheterna avseende en skuld som hänför sig till ett derivat förrän den har avslutat derivaten. ska för detta ändamål ha en särskild befogenhet som anges i artikel 63.1 k att avsluta och säga upp finansiella avtal och derivatkontrakt för det ändamålet. Likt alla 63.1-befogenheter ska enligt artikel 53.1 ett beslut vara bindande för företaget under resolution och berörda borgenärer. Av artikel 63.2 följer även att åtgärden ska kunna vidtas utan att omfattas av krav på godkännande eller med- givande från någon offentlig eller privat person eller förfarandekrav om att underrätta vissa personer. I artikel 49.2 andra stycket sägs att i de fall en derivatskuld inom ramen för artikel 44.3 har undantagits från användningen av skuld- nedskrivningsverktyget ska resolutionsmyndigheter inte vara förpliktade att avsluta eller säga upp derivatkontraktet. Om derivattransaktioner omfattas av ett nettningsavtal ska enligt artikel 49.3 resolutionsmyndigheten eller en oberoende värderare som en del av värderingen inom ramen för artikel 36 fast- ställa de skulder som hänför sig till de transaktionerna på netto- basis i enlighet med avtalsvillkoren. Artikel 49.4 anger vidare att resolutionsmyndigheterna ska fastställa värdet av skulder som hänför sig till derivat i enlighet med följande: a)Lämpliga metoder för att fastställa värdet på klass av derivat, inbegripet transaktioner som omfattas av nettningsavtal. b)Principer för att fastställa den relevanta tidpunkt då värdet på derivatpositioner bör fastställas. c)Lämpliga metoder för att jämföra den värdeförstörelse som skulle bli följden av avslutandet och skuldnedskrivningen av derivat med det belopp för förluster som derivat skulle behöva stå för vid en skuldnedskrivning. I artikel 49.5 anges att , efter samråd med , ska utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för att specificera de metoder och principer som avses i artikel 49.4 a, b och c avseende värderingen av skulder som hänför sig till derivat. För derivat- transaktioner som omfattas av nettningsavtal ska beakta avslut- ningsmetoden i nettningsavtalet. ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen Kommissionen ska ges befogenhet att anta ovan- nämnda tekniska standarder för tillsyn. Skälen för kommitténs förslag En derivattransaktion innebär att två parter ingår ett avtal vars värde beror på förändringar i ett underliggande instrument, exempelvis en aktie eller en obligation. Avtalet kan löpa eller år och transaktionen avvecklas först i och med att avtalet förfaller. Om en skuld hänförlig till ett derivat ska skrivas ned så måste först positionen stängas. Därefter måste man avgöra vad som ska betalas av vem, det vill säga hur stor fordran som mot- parten kan ha på företaget under resolution till följd av transak- Ofta omfattas derivattransaktionen även av nettningsavtal, vilket innebär att två eller flera parter kvittar sina bruttoskulder mot varandra så att betalning endast avser nettobeloppen. Nettning har flera fördelar. Bland annat minskar det antalet betalningar, vilket kan vara en fördel även sett ur ett resolutionsperspektiv. För att få skriva ned eller konvertera skulder som uppstår genom derivattransaktioner behöver resolutionsmyndigheten stänga positionerna, det vill säga avsluta avtalet. För detta ändamål ska resolutionsmyndigheterna ha rätt att avsluta derivatavtal och finansiella avtal. Denna beslutanderätt ska kunna genomföras oberoende av vad som står i avtalet, vilket följer av artikel 63.2. Detta behöver framgå av svensk lag och kommittén föreslår därför en bestämmelse med denna innebörd. I artikel 63 anges att inte bara derivatavtal utan även finansiella avtal ska kunna avslutas. Finansiella avtal definieras i artikel 2.1.100 som bland annat värdepappersavtal, råvaruavtal, future- och forwardavtal, swappavtal, avtal om interbanklån med kortare löptid än och ramavtal eller överenskommelser om denna typ av avtal. Det bör noteras att definitionen inte är uttömmande. Eftersom befogenheten ska tillämpas för ändamålet i artikel 49 som är nedskrivning (eller konvertering) av derivatskulder är det svårt att se att det ska handla om att avsluta andra avtal än sådana som är derivat.