sou · H2B335 · 2014-06-04 00:00:00 — Bestämmelsen i 14 kap. 2 § VL fördes över till 11 kap. 20 § MB av vilken följer att mark- och miljödomstolen får förordna att under- hållsskyldigheten ska övergå till annan. Ett sådant förordnande kan liksom tidigare endast ske i samband med att domstolen prövar en ansökan om utrivning av vattenanläggningen i fråga. 8SOU 1977:27 s. 216. 1981/82:130 s. 137. ingen möjlighet att med dagens regler överföra underhållsskyldigheten utan att frågan om utrivning först väcks vid domstolen. En ansökan om utrivning kan enligt 11 kap. 19 § MB initieras hos domstol genom att den som äger anläggningen eller den som är underhållsskyldig för anläggningen ansöker om utrivning. Frågan om utrivning aktualiseras också i samband med en ansökan om återkallelse av ett tillstånd p.g.a. bristande underhåll eller att den övergivits enligt 24 kap. 3 § 8 och 9 MB. En sådan ansökan kan enligt 24 kap. 7 § MB initieras av bl.a. Havs- och vatten- myndigheten, Kammarkollegiet och . Om tillståndet återkallas med stöd av dessa bestämmelser kan mark- och miljödomstolen även återkalla rätten att bibehålla anläggningen. Vidare följer av 24 kap. 4 § MB att om tillståndet återkallas för en vattenanläggning ska domstolen även förordna om att den ska rivas ut. I samband med att frågan om utrivning prövas kan alltså underhållsskyldigheten enligt bestämmelsen i 11 kap. 20 § MB tas över av en fastighetsägare vars fastighet skulle skadas av utrivningen. Fastighetsägaren ska enligt bestämmelsen begära att underhålls- skyldigheten förs över. Ett förordnande får inte meddelas, om det kan antas att fastighetsägaren inte kan fullgöra skyldigheterna eller om det med hänsyn till den sökande eller till allmänna intressen anses mera angeläget att anläggningen rivs ut. Enligt 11 kap. 20 § andra stycket MB kan ett förordnande också meddelas för staten, en kommun eller ett vattenförbund till skydd för allmänna intressen. Bestämmelserna bygger således på att en fastighetsägare, staten, en kommun eller ett vattenförbund frivilligt vill ta över underhålls- ansvaret och att detta görs i samband med en ansökan om utrivning. Förordnandet omfattar dock inte att äganderätten övertas. 10.2.4Jämförelse med miljöfarlig verksamhet Som nämnts i avsnitt 3.7.2. finns det för miljöfarlig verksamhet inte någon regel som stadgar underhållsansvar för anläggningen där verksamheten bedrivs och ingen bestämmelse anger direkt på vem ett sådant ansvar ska vila. I stället används begreppet verksamhetsutövare för den som kan anses ansvara för verksamheten eller åtgärden och dess påverkan på omgivningen. Det är verksamhetutövaren som anses vara rätt adressat för krav såsom förelägganden eller förbud. Begreppet verksamhetsutövare är inte definierat i MB utan frågan om vem som ska betraktas som verksamhetsutövare har över- lämnats till rättstillämpningen. I praxis har den som har de faktiska och rättsliga möjligheterna att vidta åtgärder mot störningar och olägenheter ansetts som verksamhetsutövare. Vikt har också lagts vid vem som ansvarar för underhåll och drift. Av praxis framgår att bedömningen måste göras utifrån förhållandena i det enskilda fallet (se MÖD 2005:64, MÖD 2010:23 och MÖD 2010:43). I lagen (1999:381) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor (Sevesolagen) anges i 2 § att verksam- hetsutövare är varje fysisk eller juridisk person som driver eller innehar en verksamhet eller anläggning eller som på annat sätt har rätt att fatta avgörande ekonomiska beslut om verksamhetens eller anläggningens tekniska drift. Underhållsansvarig och därmed rätt adressat för åtgärder i fråga om vattenverksamhet kan såsom begreppet definieras endast vara ägaren av en vattenanläggning. Prövningen av vem som ska anses vara ägare till vattenanläggningen lämnar visst utrymme för bedömning men kan inte omfatta lika nyanserade avvägningar som bedömningen av vem som är verksamhetsutövare. Begreppet verksamhetsutövare och så som det har kommit att tillämpas är mer elastiskt och tar större hänsyn till de faktiska möjligheterna att vidta åtgärder. 10.3Slutsatser, överväganden och förslag Utredningens förslag: Det införs en skyldighet för den som har uppfört en vattenanläggning på annans fastighet med stöd av en särskild rättighet att ta bort anläggningen om fastighetsägaren begär det. Fastighetsägaren får ett subsidiärt ansvar för vatten- anläggningar som inte utgör fastighetstillbehör. Detta gäller i de fall det inte går att fastställa vilken rättighetshavare som är underhållsskyldig. Viss skälighetavvägning ska dock göras vid bedömningen av ansvarets omfattning. För vattenanläggningar som hör till en avlyst flottled ska staten svara för anläggningens underhåll, om det inte bedrivs någon ny verksamhet vid anläggningen. En fastighetsägare som berörs av verksamheten vid en vattenanläggning samt staten, kommun eller vattenförbund ska kunna ansöka om övertagande av underhållskyldigheten utan att frågan om utrivning är föremål för prövning. Utredningen drar slutsatsen att en vattenanläggning såsom ett vattenkraftverk eller damm som huvudregel utgör ett fastig- hetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB och ägs av fastighetsägaren. Om anläggningen har uppförts av fastighetsägaren åligger underhålls- ansvaret således denna i egenskap av ägare. Eftersom anläggningen utgör en del av den fasta egendomen följer ägandet och därmed även underhållsansvaret med till nästa fastighetsägare vid en eventuell överlåtelse. En utgångspunkt bör därför enligt utredningens uppfattning vara att byggnader och anläggningar utgör tillbehör till den fastighet där de är belägna. Den som vill göra gällande att en byggnad eller anläggning inte är ett fastighetstillbehör måste enligt utredningen bevisa det påståendet. På samma sätt bör man enligt utredningen även kunna anta att underhållsansvaret för en vattenanläggning åligger ägaren av den fastighet på vilken anläggningen är belägen. Vill fastighetsägaren hävda att anläggningen en gång uppfördes med stöd av en särskild rättighet och att underhållsansvaret därför åvilar rättighetshavaren bör det åligga fastighetsägaren att visa på det förhållandet. Det finns inte anledning att ha ett lägre beviskrav utifrån ett allmänt antagande om att det skulle innebära särskilda svårigheter att föra bevisning om förhållanden som ligger långt tillbaka i tiden.10 Är det däremot klarlagt att anläggningen i fråga är uppförd med stöd av en särskild rättighet och att underhållsansvaret aldrig förts över till fastighetsägaren kan man med dagens regler inte göra fastighetsägaren ansvarig för underhållet av anläggningen. Det gäller även om äganderätten till vattenanläggningen övergått till fastighetsägaren. Vid dessa förhållanden kan det vara svårt att hitta 10 Se bl.a. , och , dom i mål F 223-12. den ansvariga rättighetshavaren, särskilt om har förflutit sedan verksamheten upphörde. Samma problematik uppstår även när en ansvarig rättighetshavare har trätt i likvidation eller gått i konkurs. Utredningen har haft svårt att överblicka omfattningen av antalet anläggningar där underhållsansvaret kan härledas till en rättig- hetshavare som inte går att finna och där underhållsansvaret aldrig har förts över till fastighetägaren. I dessa fall finns ett utpekat rättssubjekt som ska svara för anläggningens underhåll men som på grund av olika omständigheter är svår att identifiera eller lokalisera. Det kan t.ex. bero på att förflutit sedan verksamheten upphört. För vattenanläggningar som hör till en numer avlyst flottled saknar dagens regler däremot en bestämmelse som anger vem som ska anses vara ägare och underhållsskyldig, se nedan om utredningens förslag till lösning. Avsaknaden av rättsubjekt gäller dock endast de anläggningar som en gång hört till flottleden. För de vattenanläggningar som används till andra ändamål, t.ex. kraftproduktion, finns det en underhållsskyldig verksamhets- utövare. I de fall ny verksamhet bedrivs förutsätter utredningen att tillstånd finns och att verksamheten bedrivs med stöd av äganderätt eller en särskild rättighet. Det bör i dessa fall inte vara svårt att hitta någon underhållsansvarig. Utredningen anser dock att den rådande ordningen är otillfreds- ställande. Att vissa anläggningar saknar en underhållsansvarig och att underhållsansvaret kan övertas först efter en ansökan om utrivning är inte bra. Nuvarande förfarande bygger på att någon frivilligt vill överta underhållsansvaret och därmed förenade kostnader. Intresset för att överta underhållsansvaret för övergivna anläggningar har efter vad utredningen förstått inte varit stort. Möjlighet finns att återfå utlagda kostnader för det fall den rätta ägaren hittas men utsikten för detta torde i de flesta fall vara liten. Utredningen bedömer dock att det saknas skäl att frångå gällande regler om att den som äger en vattenanläggning eller den som med viss rättighet uppfört motsvarande anläggning ska ansvara för dess underhåll. Däremot har utredningen funnit anledning att lämna förslag om en utökad krets av underhållsskyldiga samt att skyldigheten ska kunna övertas även utan det att en ansökan om utrivning är föremål för domstolens prövning. 10.3.1Större ansvar för fastighetsägaren När en anläggning har uppförts med stöd av en särskild rättighet upphör rätten bl.a. när tillståndet till vattenverksamheten förfaller eller återkallas. Om en sådan rättighet upphör har rättighetshavaren på sig att ta bort anläggningen som annars tillfaller ägaren av den fastighet där anläggningen är belägen, 28 kap. 10 § tredje stycket MB. Samma regel och frist får förmodas gälla även om anläggningen uppförts med stöd av ett servitut enligt FBL, se avsnitt 10.2.1. Äganderätten, men inte underhållsskyldigheten, förs således automatiskt över på fastighetsägaren oavsett om denne vill det eller inte. Fastighetsägaren har möjlighet att begära ersättning för eventuella kostnader av rättighetshavaren. Om rättighets- havaren inte går att finna kan sådana anspråk vara svåra att realisera. Detsamma gäller om rättighetshavaren trätt i likvidation eller gått i konkurs. Såsom bestämmelsen i 28 kap. 10 § tredje stycket MB är utformad innebär den inget uttryckligt krav för rättighetshavaren att denne ska ta bort den anläggning som rättigheten har avsett. Det finns alltså ingen lagstadgad skyldighet för rättighetshavaren att ta bort anläggningen och inte heller någon uttrycklig bestämmelse med stöd av vilken fastighetsägaren kan kräva att den ska tas bort. Det saknas således regler som förenklar för fastighetsägaren att t.ex. genom handräckning få bort en anläggning som rättighetshavaren har lämnat. Utredningen föreslår att det i 28 kap. 10 § tredje stycket MB införs en skyldighet för rättighetshavaren att ta bort vatten- anläggningen när verksamheten upphör och om fastighetsägaren begär det. Gör inte rättighetshavaren det tillfaller anläggningen med äganderätt liksom fastighetsägaren. Genom den före- slagna regeln möjliggörs för fastighetsägaren att få bort en anläggning. Vill fastighetsägaren eller annan att anläggningen ska vara kvar finns möjlighet att i stället begära övertagande av underhållsskyldigheten, se utredningens förslag om detta i nästa avsnitt. Enligt utredningens förslag får 28 kap. 10 § MB beteckningen 28 kap. 14 § MB. Fastighetsägaren bör även få ett subsidiärt ansvar för underhålls- skyldigheten för vattenanläggningar inom den egna fastigheten. Liknande regler finns för förorenade områden i 10 kap. MB. Huvudregeln enligt 10 kap. 2 § MB är att verksamhetsutövaren ska ansvara för att avhjälpa den skada som uppstått. Av 3 § i samma kapitel följer att var och en som har förvärvat den förorenade fastigheten är ansvarig, om förvärvaren vid förvärvet kände till föroreningen eller då borde ha upptäckt den. Fastighetsägarens ansvar är subsidiärt i förhållande till utövarens och inträder först när det inte finns någon verksamhetsutövare som kan göras ansvarig. Ansvaret sträcker sig inte heller lika långt som verksamhetsutövarens, utan gäller endast i den omfattning som är skälig, se 10 kap. 4 § MB. Ansvaret för förorenade områden är begränsat. Av 8 § MP följer att den faktiska driften måste ha pågått efter och verkningarna av verksamheten måste alltjämt ha pågått vid tiden för MB:s ikraftträdande. Tidpunkten är vald med hänsyn till att ML trädde i kraft , från vilken tidpunkt ett efterbehandlingsansvar har ansetts föreligga.11 För övergivna vattenanläggningar skulle motsvarande reglering kunna innebära att fastighetsägaren i alla lägen får anses vara under- hållsansvarig för vattenanläggningar inom den egna fastigheten när det inte kan fastställas att det finns någon rättighetshavare som är underhållsansvarig. Med en sådan reglering skulle man lösa även den situation som kan uppstå med en rättighetshavare som trätt i likvidation eller gått i konkurs. Den föreslagna bestämmelsen placeras efter dagens bestämmelse om underhållsansvar, se utredningens förslag till 11 kap. 14 § MB. Syftet med förslaget är att få en adressat för nödvändiga under- hållsåtgärder vid dessa anläggningar. Genom det föreslagna förfarandet med möjlighet för fastighetsägaren att kräva att en anläggning ska tas bort och fastighetsägarens subsidiära ansvar skapas ett system som sätter viss press på fastighetsägaren. En passiv fastighetsägare som låter en rättighetshavare överge en verksamhet och därtill hörande anläggning på fastigheten riskerar att behöva ansvara för anläggningens underhåll. Det föreslagna subsidiära ansvaret kan även innebära att fastighetsägaren kan bli strikt ansvarig enligt 11 kap. 18 § MB. Det senare förutsätter dock att vattenanläggningen i fråga är en damm för vattenreglering. 11 m.fl., (. 2013, Zeteo) kommentaren till 8 § MP. Den föreslagna regeln utvidgar fastighetsägarens ansvar i förhållande till vad som gäller . Utredningen bedömer att det måste finnas utrymme för viss skälighetsavvägning när det gäller omfattningen av de åtgärder som krävs av fastighetsägaren. Vid denna bedömning ska det bl.a. beaktas om det gått sedan vattenanläggningen övergavs. För att bestämmelsen ska få genomslag i praktiken krävs emellertid att skälighetsavvägningen inte leder till att omfattningen av åtgärderna blir otillräcklig. I detta sammanhang kan det återigen göras en jämförelse med efter- behandling av förorenade områden där staten bidrar med vissa medel. Motsvarande system skulle kunna införas för att del- eller helfinansiera angelägna åtgärder där det inte kan anses rimligt att fastighetsägaren ska stå för hela kostnaden. Det föreslagna systemet kan te sig mer diskutabelt när det gäller de gamla vattenanläggningar där fastighetsägaren kan visa att de har uppförts med stöd av en rättighet och där anläggningen är över- given . Enligt dagens regler är inte en fastighetsägare ansvarig för underhållet av en sådan vattenanläggning, vilket på sätt och vis kan tyckas vara en märklig ordning. Det kan förvisso uppfattas som ett långtgående förslag att ålägga dessa fastighets- ägare ett retroaktivt ansvar men är det svårt att se någon mer naturlig och genomförbar juridisk lösning. Tillsammans med en möjlig statlig finansiering bedömer utredningen att det föreslagna subsidiära ansvaret för fastighetsägare är rimligt. Som redogjorts för ovan används begreppet verksamhetsutövare i fråga om ansvarig för miljöfarliga verksamheter. Någon egentlig motsvarighet till underhållsskyldighet eller underhållsskyldig finns inte för dessa verksamheter, se avsnitt 3.7.2. I linje med utredningens uppdrag att samordna reglerna för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet har utredningen övervägt att utmönstra begrep- pet underhållsskyldig och låta verksamhetsutövarbegreppet bli styrande även i fråga om vattenanläggningar. Detta skulle even- tuellt förenkla tillsynsmyndigheternas arbete med att hitta en ansvarig för övergivna anläggningar. Äganderätten till en övergiven vattenanläggning bör enligt utredningens bedömning i de flesta fall ha övergått på fastighetsägaren som då skulle ha faktiska och rättsliga möjligheter att vidta åtgärder. En sådan reglering skulle emellertid kräva överväganden och lagförslag som berör även miljöfarliga verksamheter. samordnat synsätt kring begreppen verksamhet och verksamhets- utövare görs lämpligen inom ramen för en mer utvidgad översyn av hela MB, se kapitel 2. Eftersom utredningens uppdrag är avgränsat till att endast avse vattenverksamhet avstår utredningen från att lämna något förslag i det avseendet. 10.3.2Större ansvar för staten för vattenanläggningar i avlysta flottningsleder Som nämnts i avsnitt 10.2.2 utgör allmänna flottningsleder allmän egendom så länge flottning pågår. När flottleden har avlysts finns möjlighet för en särskild förvaltare att med flottningsföreningens medel vidta återställningsarbeten. Det finns också möjlighet för fastighetsägare som lider skada samt staten, kommun eller vattenförbund att överta underhållsansvaret. Det sagda innebär dock att det varken finns någon ägare eller någon underhållsskyldig för en vattenanläggning som hör till en numera avlyst flottled. Det har framförts till utredningen att avsaknaden av ansvarig för dessa anläggningar är ett problem då det i många fall finns en vilja att riva ut eller ändra befintliga anläggningar i en avlyst flottled. Till skillnad från andra typer av vattenanläggningar där problematiken handlar om att det är svårt att hitta en eventuell rättighetshavare saknar dessa anläggningar ett ansvarigt rättssubjekt när flottleden avlysts. gällande möjlighet för en förvaltare att vidta åter- ställningsarbete efter det att flottleden avlysts har enligt vad utredningen förstått visat sig vara otillräcklig. Detsamma gäller dagens reglering om vissa fastighetsägares, statens, kommuners eller vattenförbunds möjlighet att ta över ansvaret för dessa anläggningar. Utredningen menar att det är angeläget att frågan vem som ska ansvara för anläggningarna i en avlyst flottled får en lösning och det kräver att någon uttryckligen pekas ut som ansvarig. Detta särskilt när man kan konstateras att återställningsarbete och övertagande av underhållskyldighet på frivillig basis inte har skett i önskad utsträckning trots att det i många fall gått sedan flottleden avlystes. Enligt utredningens uppfattning kan ansvaret för dessa anläggningar åläggas antingen staten eller ägaren av den fastighet där anläggningen är belägen. Det faktum att flottledsanläggningar uttryckligen utgjorde allmän egendom fram till dess att flottning upphörde bör i detta avseende tillmätas en avgörande betydelse. I likhet med allmänna farleder och allmänna vägar har dessa flottleder fått användas av var och en. Att i detta sammanhang peka ut fastighetsägaren som ansvarig för en vattenanläggning som hör till en numera avlyst flottled känns därför tveksamt. I linje med tidigare förarbets- uttalanden anser utredningen att det inte är rimligt att anläggningar i en avlyst flottled ska tillfalla ägaren av den fastighet där anläggningen är belägen. Flottledsanordningen saknar i regel värde för fastighetsägaren och utgör snarare en avsevärd belastning.12 Tanken på att staten skulle åläggas ett ägaransvar för övergivna anläggningar i en avlyst flottled har förkastats i tidigare lag- stiftningsarbete. Som skäl för detta har anförts att staten skulle bli skadeståndskyldig gentemot tredje man för alla skador som förorsakas av anordningarna samt att arbetsinsatsen för underhåll och andra åtgärder skulle bli betydande. I stället förordades att förvaltaren skulle få ett utvidgat arbetsområde till att omfatta även återställningsarbeten.13 Utredningen anser till skillnad från dessa uttalanden att den enda rimliga lösningen är att staten pekas ut som underhållsansvarig för vattenanläggningar som hör till en numera avlyst flottled. Ett ansvar för staten innebär att staten kan svara för underhåll i den utsträckning som krävs och begära utrivning om det behövs. Det faktum att det kan innebära stora kostnader att återställa något som en gång varit allmän egendom talar snarare för att ansvaret måste bäras av staten. Detta ansvar ska dock endast omfatta sådana anläggningar där någon ny verksamhet inte bedrivs. Har vattenanläggningen efter det att flottleden avlysts ianspråktagits för annat ändamål än flottning ansvarar i stället den som bedriver verksamheten vid anläggningen, dvs. ägaren eller en rättighetshavare enligt nuvarande regler i 11 kap. 17 § MB. I de fall ny verksamhet har påbörjats vid anläggningen förutsätter utredningen att verksamheten bedrivs med stöd av ett tillstånd och att verksamhetsutövaren därmed har rådighet över anläggningen. 1969:104 s. 20 och 36. 1969:104 s. 40. 10.3.3Ökad möjlighet att överta underhållsansvaret Ett förordnande om att någon annan ska överta underhålls- skyldigheten kan som nämnts endast ske i samband med att frågan om utrivning prövas. Frågan om utrivning kan aktualiseras genom att antingen anläggningens ägare eller den som är underhållsskyldig begär det.14 Utrivning kan också komma upp till prövning om till- ståndet till verksamheten och vattenanläggningen återkallas. Dom- stolen ska vid en sådan återkallelse även förordna om utrivning, se 24 kap. 3 § andra stycket och 4 § första stycket MB. Endast vid dessa situationer finns möjlighet för domstolen att förordna om att någon annan ska överta underhållsskyldigheten, se 11 kap. 20 § MB. Utredningen menar att underhållsskyldigheten borde kunna övertas av annan även i andra fall, eftersom det i vissa situationer kan finnas ett intresse av att ta över underhållsansvaret. Det kan vara fråga om att staten, kommun eller vattenförbund vill ta över ansvaret för en anläggning för att värna allmänna miljöintressen eller kulturmiljöintressen eller en fastighetsägare som vill bevara t.ex. en vattenspegel. I dessa fall ska man inte behöva invänta en ansökan om utrivning för att få frågan om övertagande prövad. Utredningen föreslår därför att det införs en möjlighet att vid mark- och miljödomstol ansöka om övertagande av under- hållskyldigheten. Möjligheten att ansöka om ett sådant förord- nande bör liksom finnas för en fastighetsägare som berörs av verksamheten vid anläggningen. Samma möjlighet ska även finnas för staten, kommun eller vattenförbund. Övertagandet av under- hållsskyldigheten ska då ske till skydd för allmänna intressen eller kulturmiljöintressen efter egen ansökan. Den som är underhållsskyldig ska om möjligt höras innan underhållsskyldigheten övergår till någon annan. Som redogjorts för inledningsvis i detta kapitel kan det ibland vara svårt att hitta den som är underhållsskyldig för en anläggning. Ett kungörelse- förfarande eller att sökanden gör sannolikt att det inte går att hitta någon underhållsskyldig kan vara ett sätt att lösa detta problem. En ansökan om övertagande av underhållsskyldigheten bör enligt utredningen handläggas som ett ansökningsmål i mark- och 14 , Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 261. Ansökans och domens innehåll och omfattning får anpassas efter vem som är sökande och vad det är för anläggning. Utredningen föreslagna ändringar avseende ansökans och domens innehåll i 22 kap. 1 och 25 §§ MB bör tillgodose behovet av en sådan anpassning, se avsnitt 6.6.5 och 6.6.6. På samma sätt som vid övertagande av underhållsskyldigheten i samband med en utrivning bör domstolen göra en lämplighetsprövning av den fastighetsägare som vill ta över underhållsansvaret. Ansökan bör därför i före- kommande fall innehålla underlag för en sådan bedömning. 11Konsekvenser av utredningens förslag En utredning ska enligt kommittéförordningen (1998:1474) redovisa vilka konsekvenser utredningens förslag kan få för staten, kommuner, landsting, berörda företag eller andra enskilda. Om betänkandet innehåller förslag till nya och ändrade regler ska konsekvenserna anges på ett sätt som överensstämmer med bestämmelserna i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regel- givning. Enligt dessa bestämmelser ska bl.a. berörda företags administrativa kostnader redogöras för.