sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Eftersom konsumenterna är okunniga om dessa saker, och inte alltid har förutsättningarna för mötet klara för sig, vet de inte heller vad de ska ställa för frågor eller vilken inform- ation som är relevant inför ett eventuellt köp av en finansiell pro- dukt. Risken med att företagen förfar på det beskrivna sätten är enligt utredningens mening att konsumenten investerar i finansiella pro- dukter som inte alltid är lämpliga utifrån konsumentens förhållan- den, och som konsumenten inte själv egentligen haft för avsikt att investera i. Om företaget anser att det endast är fråga om mark- nadsföring, sker ingen lämplighetsbedömning eller passandebedöm- ning av de produkter och tjänster som erbjuds till konsumenten. Kundens bristande finansiella kunskaper medför att han eller hon inte har möjlighet att själv bedöma produktens eller tjänstens lämp- lighet (jfr. I de fall det är fråga om att marknads- föringen går över i tillståndspliktig finansiell rådgivning, utan att näringsidkaren har tillstånd till detta, är det dessutom fråga om att näringsidkaren medvetet eller omedvetet bryter mot gällande regel- verk. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt 9.2.1Det är svårt att skilja mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning Beroende på hur ett möte med en näringsidkare klassificeras - råd- givning, marknadsföring eller försäljning - blir olika lagar tillämp- liga som konsumentskyddet skiljer sig åt. För konsumenten är det ibland svårt att veta vad det är för typ av kontakt man har med näringsidkaren, även om en majoritet tror att det rör sig om försäljning eller marknadsföring. I den tidigare nämnda undersökningen av marknadsföring av finansiella tjänster framgår det att (23–) upplever att syftet med kontakten varit helt och hållet försäljning eller mer som försäljning än som rådgivning/information. Bland de mellan 66 och 75 är det färre som upplevt samma sak, men de är ändå i majoritet (). Bland de personer (23–) som har egen erfarenhet av marknadsföring av finansiella tjänster, är det cirka hälften () som uppger att sälja- ren sagt att samtalet ska handla om information eller rådgivning. har i en rapport granskat bankernas rådgivning och uppmärksammat att gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning ofta är otydlig, både för de berörda företagen och för kunden. För en konsument kan det medföra negativa konsekvenser. Om det är fråga om en ren försäljnings- situation (dvs. utan inslag av rådgivning) blir de konsumentskyd- dande reglerna i rådgivningslagen inte tillämpliga.4 Även för före- taget kan osäkerheten på den här punkten medföra negativa konse- kvenser, eftersom företaget, om mötet ändå är att bedöma som en rådgivningssituation, riskerar att bryta mot t.ex. de tvingande bestämmelserna i rådgivningslagen om dokumentation. Den upp- fattning som redovisar i rapporten är att en råd- givningssituation föreligger så snart kunden har en befogad anled- ning att tro att hon eller han ska få råd angående sina placeringar. Begreppet rådgivning har därför, enligt inspektionens bedömning, en vidare innebörd än vad många företag uppfattade att innebörden av gällande rätt var. 3Se , kunden och lagen – en undersökning av finan- siell rådgivning (2007:5), s. 10. Notera att rapporten avser förhållandena innan värdepappers- marknadslagen trädde i kraft, dvs. undersökningen avsåg rådgivning som lämnats med stöd av rådgivningslagen. 4I nuläget är det svårt att se att de skulle kunna förekomma någon försäljningssituation avseende finansiella instrument som inte omfattas av MiFID-direktivet. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Även Konsumentbyråerna har framfört att gränsdragningen mellan marknadsföring och rådgivning är problematisk för konsu- menten, för de aktörer som säljer produkter och tjänster, för till- synsmyndigheterna och för (). Det är enligt byråerna vanligt förekommande att företaget menar att det marknadsfört en viss produkt, när det i själva verket har varit fråga om rådgivning därför att konsumenten faktiskt fått individuella råd. Om konsumenten inte förstår skillnaden mellan rådgivning och marknadsföring finns det risk för att konsumenten kommer att få svårt att hävda sin rätt i en eventuell tvist; någon dokumentation som återger vad som förevarit vid rådgivningstill- fället finns då inte. Även om och ställer krav i sina allmänna råd5 på att rådgivaren vid sina kontakter med konsu- menter tydligt skiljer på vad som är råd om placeringar och vad som är marknadsföring eller information om finansiella produkter, så förekommer det att kravet inte alls uppfylls av företagen.6 En orsak till detta problem som ibland framhålls är att rådgiv- ningslagen saknar en legaldefinition av vad som utgör rådgivning (se avsnitt 4.2.2). Gränsdragningen mellan rådgivning och marknadsföring har berörts av i ett antal ärenden. I ett ärende invände förmedlaren att det varit fråga om marknadsföring och inte rådgiv- ning. I beslutet fann att det förhållandet att konsumenten undertecknat en handling om dokumentation av marknadsföring till konsument av vissa finansiella instrument inte utgjorde hinder mot att anse att det varit fråga om finansiell rådgivning. Anmälaren ansågs ha haft visst fog för att uppfatta förmedlarens handlande som rådgivning. Med hänsyn till uppgifterna i den av anmälaren undertecknade teckningsanmälan, där produkten beskrevs och hän- visning gjordes till ett riskprospekt, fann emellertid nämnden att 5Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsu- menter (FFFS 2004:4) samt föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (KOVFS 2004:5). 6Utifrån de samtal som kommer till kundservice, kan den slutsatsen dras att en mycket stor andel av klagomålen handlar om svårigheterna för en pensionssparare eller pensionär att få klart för sig om det förvaltningsföretag som kontaktat dem enbart marknadsfört en förvaltningstjänst avseende premiepension, eller om samtalet inneburit att företaget faktiskt lämnat råd beträffande placeringarna genom att utifrån pensionsspararens eller pensionärens individuella situation föreslå i vilka fonder premiepensionsmedlen lämpligen bör placeras, se vidare kapitel 11. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt förmedlaren inte agerat på ett sådant sätt som grundade en skade- ståndsskyldighet gentemot anmälaren.7 I ett beslut från hävdade anmälaren att hon kontaktats av den anmälda försäkringsförmedlaren och erbju- dits ekonomisk rådgivning. Vid det efterföljande mötet övertalades hon att investera i ett certifikat. Anmälaren menade att rådgiv- ningen varit vårdslös och att hon därför var berättigad till skade- stånd. Försäkringsförmedlaren invände och menade att det endast varit fråga om marknadsföring och inte rådgivning, vilket anmäla- ren skriftligen bekräftat att hon var medveten om. Eftersom den emitterande banken vid sin passandebedömning avrått anmälaren från att genomföra investeringen, vilket hon skriftligen bekräftat att hon var medveten om, och trots det genomförde affären, fann nämnden att varken den emitterande banken eller försäkringsför- medlaren agerat på ett sådant sätt att de skulle rekommenderas att återköpa certifikatet. Det kan noteras att nämndens motivering är knapphändig och anmälarens påstående att det varit fråga om råd- givning inte närmare har behandlats av nämnden. I ett ärende från 20109 hade ett s.k. marknadsföringsföretag kon- taktat konsumenten per telefon. Kontakten följdes av ett personligt möte med bolagets företrädare. Konsumenten uppfattade bolagets företrädare som en rådgivare, som rekommenderade honom att investera i en strukturerad produkt. En rekommendation som kon- sumenten följde. Produkten förlorade sedermera hela sitt värde. Bolaget invände i bl.a. att det inte tillhandahållit rådgivning till konsumenten, utan endast marknadsfört den aktuella pro- dukten. godtog inte bolagets argument utan fann, med hänvisning till förarbetena till rådgivningslagen, att det förhållandet att bolagets representant vid det personliga mötet med konsu- menten rekommenderat denne att göra omdispositioner av sina placeringar, medförde att det var fråga om sådan rådgivning som omfattades av rådgivningslagens bestämmelser. I avsaknad av doku- mentation från rådgivningstillfället lades konsumentens uppgifter om vad som hade skett till grund för nämndens bedömning. fann därvid att rådgivningen, som bl.a. innehållit en felaktig uppgift om att det investerade beloppet var värdesäkrat vid börsnedgång, var vårdslös och bolaget rekommenderades att ersätta konsu- menten. 7ARN:s beslut (änr 2008-7932). 8ARN:s beslut (änr 2009-2407). 9Beslut (änr 2009-10834). Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt har därefter i ett beslut från 201210 behandlat gränsdrag- ningsproblematiken. Konsumenten hade via telefon kontaktats av ett marknadsföringsföretag. Vid ett efterföljande möte i konsu- mentens hem föreslog bolaget, efter att konsumenten redovisat sin finansiella situation, att konsumenten skulle investera i vissa struk- turerade produkter. Konsumenten följde den rekommendation som gavs, vilket bl.a. innebar att han avslutade en investe- ring som skulle ha berättigat honom till en utdelning om om han hade haft kvar den . Kon- sumenten menade att han tillhandahållits både försäkringsför- medling och investeringsrådgivning, trots att bolaget saknade till- stånd för dessa verksamheter, och att rådgivningen förorsakat honom skada. Bolaget invände att det endast bedrev marknads- analys och marknadsföring. Det hade inte någon affärsrelation med konsumenten och hade endast bedrivit generell marknadsföring och inte någon finansiell rådgivning. fann att det var fråga om rådgivning, bl.a. mot bakgrund av att bolaget uppträtt yrkesmässigt och att konsumenten haft fog för att fästa tillit till de råd om olika finansiella placeringar och finansiella dispositioner i övrigt som bolaget lämnat till honom. Bolaget måste också enligt nämndens uppfattning rimligen ha insett att konsumenten förlitat sig på den förmedlade informationen. Nämnden rekommenderade därför bolaget att ersätta konsumenten för den uppkomna skadan. De ovan refererade ärendena från visar att det kan vara svårt att på förhand avgöra om en viss informationslämning från en näringsidkare till en konsument utgör rådgivning eller marknads- föring. Det är först i efterhand, vid bedömning av samtliga rele- vanta omständigheter i det enskilda fallet, som en sådan bedömning kan göras. Att rådgivaren har haft uppfattningen att det endast varit fråga om marknadsföring, och därvid även informerat konsu- menten om densamma, innebär inte med automatik att de konsu- mentskyddande bestämmelserna vid finansiell rådgivning inte blir tillämpliga. 10 Beslut (utökad sammansättning) (änr 2011-6872). kan besluta att avgöra ett ärende i utökad sammansättning i ärenden som är av särskild betydelse för myndighetens rättstillämpning eller annars är av större vikt, se 11 a § förordningen (2007:1041) med instruktion för . Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt 9.2.2Att regelverket för finansiell rådgivning till konsumenter inte är sammanhållet skapar oklarhet om vad som gäller Som framgått av redogörelsen av dagens reglering i kapitel 4 finns det inte ett sammanhållet regelverk avseende finansiell råd- givning till konsumenter. Bestämmelser om finansiell rådgivning finns i huvudsak i rådgivningslagen, värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen. Att regelverket är fragmenterat på detta sätt försvårar för konsumenten, och även för näringsid- karna, att veta vilka bestämmelser som är tillämpliga och om en rådgivningssituation är för handen. Risken med det är att konsu- menten kan gå miste om det konsumentskydd som bestämmel- serna om finansiell rådgivning ska tillförsäkra konsumenten. 9.2.3Oklarhet om uppdraget även omfattar en skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla löpande rådgivning Det kan ibland vara oklart för konsumenten om den rådgivning som lämnas även innefattar att rådgivaren löpande ska bevaka att förutsättningarna för rådgivningen, och därmed investeringen, inte förändrats. Det kan t.ex. tänka sig att risknivån på den produkt som rådgivaren rekommenderat, och som matchar den av konsu- menten önskade risknivån, förändras. Detta kan innebära ett pro- blem om konsumenten är av uppfattningen att rådgivningen även inkluderat att rådgivaren ska bevaka förutsättningarna för investe- ringen, men rådgivaren har en annan uppfattning. Eftersom avtal om placeringsrådgivning normalt ingås muntligen kan det vara svårt att i efterhand avgöra vad rådgivningen egentligen omfattade. När det gäller investeringsrådgivning är problemet inte lika framträdande eftersom rådgivaren har skyldighet att dokumentera omfattningen av uppdraget.11 Om rådgivningen omfattar löpande bevakning bör en sådan uppgift framgå av dokumentationen. Någon sådan skyldighet föreligger dock inte vid rådgivning enligt försäk- ringsförmedlingslagen. Även här kan alltså otydligheter före- komma. 11 8 kap. 26 § VpmL och 13 kap. 5 § FFFS 2007:16. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt 9.2.4Oklara krav på rådgivarens kompetens Att rådgivaren har tillräcklig kompetens för den rådgivning han eller hon erbjuder är centralt för att konsumenten ska få god råd- givning. Av olika rapporter och beslut från framgår dock att det förekommer brister i hur kompetensen säker- ställs hos rådgivarna. Det har även i enskilda fall konstaterats bris- ter i kompetensen hos rådgivarna. En fråga i sammanhanget är vem som ska bestämma vilka kompetenskrav som gäller för finansiella rådgivare. Ska det vara en fråga för eller bör det vara upp till branschaktörerna att själva bestämma detta? I en rapport från 200712 har konstaterat att det på marknaden förekommer olika kunskapstest. Enligt rappor- ten använder bankerna och värdepappersbolagen i första hand SwedSecs licensieringsprogram, då detta är särskilt utformat för denna typ av verksamhet, medan livbolagen och försäkringsför- medlare använder sig av motsvarande kunskapstest anpassade till respektive verksamhet.13 Livbolagen hade också i stor utsträckning egenutvecklade test. Även sparbankerna har enligt rapporten, vid sidan av SwedSecs licensiering, ett egenutvecklat test. Finansinspekt- ionen konstaterade att det var tydligt att företagen använder olika program och tester för att verifiera rådgivarnas kompetens. Dock kunde inspektionen inte bedöma om alla som borde delta också gjorde det. Ambitionsnivån i de olika programmen skiljde sig åt mellan de olika branscherna och de olika företagen. I en uppföljande rapport från 200914 uttalade Finansinspekt- ionen att frånvaron av gemensamma kompetenskrav beträffande kretsen rådgivare medför att enskilda kunder inte kan veta vad de möter ifråga om finansiell kompetens och erfarenhet. Företagen ansvarar för att respektive rådgivare har rätt kunskap och tillgång till nödvändig information, vidareutbildning och annat stöd som uppdraget kräver. Även om konsumenten kan få information om rådgivarens bakgrund, kunskaper och uppdrag i respektive situation kan det vara svårt att avgöra vad som är seriös och kompetent råd- givning och vad som inte är det. I ett beslut har meddelat ett för- säkringsförmedlingsföretag en varning till följd av att flertalet av 12Finansinspektionens rapport , kunden och lagen – en undersökning av finan- siell rådgivning (2007:5), s. 13. 13Att dåvarande försäkringsmäklare inte använde sig av SwedSecs licensieringsprogram torde bero på att programmet först inkluderar försäkringsrelaterade produkter. 14Finansinspektionens rapport på finansmarknaden (2009:10), s. 21. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt företagets anställda förmedlare saknat tidigare praktisk erfarenhet av försäkringsförmedling. Ett krav på praktisk erfarenhet följer av de föreskrifter som inspektionen har utfärdat.15 Bristande kompe- tens hos rådgivarna har legat till grund för ingripanden vid åtminstone ytterligare tre tillfällen.16 Avsaknaden av preciserade och gemensamma kunskapskrav för rådgivare, oavsett vilket regler som de lyder under17, medför risk för att rådgivarna inte har den kompetens som krävs, vilket kan få till följd att konsumenten får råd som inte är lämpliga utifrån hans eller hennes förutsättningar. Denna risk är särskilt stor när rådgiva- ren tillhandahåller rådgivning om komplicerade produkter, där det kan vara svårt inte bara för konsumenten utan även rådgivaren att till fullo förstå hur de är konstruerade och vilken risk som är före- nad med att investera i produkten och därmed om egenskaperna hos produkten motsvarar konsumentens behov och situation. 9.2.5Komplicerade produkter försvårar för konsumenterna att göra medvetna val I rapporten i det finansiella systemet (2012) konstaterar att det på den svenska marknaden förekommer komplicerade sparprodukter med dolda avgifter, otydliga och ofta mycket höga risker samt svårbegripliga avkastningsmöjligheter. Enligt är det svårt för kunden att förstå och få tillräcklig information om komplicerade produkter.18 Risknivån i dessa produkter är vanligtvis otydlig och svårbedömd eftersom de inkluderar ett flertal olika underliggande finansiella instrument som kan påverka den slutliga risken och avkastningen. Finansinspekt- ionen konstaterar vidare att det finns produkter som inte är lämp- liga för någon när man ser till de inbyggda avgifterna, produktens otydliga och ofta höga risk samt förutsättningarna för att produk- ten ska ge avkastning (jfr. avsnitt 7.3 om strukturerade produkter). har behandlat fall där konsumenten har rekommenderats att investera i komplicerade produkter, se t.ex. beslut (änr 2010-0213) samt två beslut den 15Beslut (dnr 10-3644). 16Beslut (dnr 10-6683), (dnr 10-10416) och den 10december 2012 (dnr 11-8616). 17Som framgår av avsnitt 4.9.2 är kompetenskraven olika utformade i de olika lagarna och de mest utförliga kompetenskraven återfinns i försäkringsförmedlingslagen. 18Finansinspektionens rapport i det finansiella systemet 2012, s. 32. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt (änr 2012-03624 och 2012-04195). I samtliga dessa fall har nämnden funnit att den av rådgivaren rekommenderade pro- dukten inte har varit lämplig för konsumenten (se mer angående bristande lämplighetsbedömningar nedan i avsnitt 9.2.8). 9.2.6Lånefinansierade investeringar ökar risken för konsumenten Ett till komplicerade produkter närliggande problem är lånefinan- sierade investeringar. Inte sällan kombineras dessa två på så sätt att konsumenten rekommenderas att genom lån investera i komplice- rade produkter. Investeringen finansieras ibland genom att konsu- mentens bostad belånas.19 Genom lånefinansieringen ökar den risk som konsumenten tar, ibland utan att konsumenten är medveten om risken med upplägget. Går den produkt konsumenten investe- rat i sämre än förväntat finns, särskilt i de fall det är fråga om äldre konsumenter utan förvärvsinkomst, en risk att konsumenten inte har möjlighet att återbetala lånet. Lånefinansieringen innebär även att avkastningen på den produkt som konsumenten investerar i måste överstiga räntekostnaden och övriga kostnader för att gå med vinst. –2010 kom en stor mängd ärenden in till där Acta (Acta) rekommenderat konsumenten att investera i sparprodukter där investmentbanken obligationer låg som säkerhet. Investeringarna finansierades i majo- riteten av ärendena genom lån, företrädesvis genom . Vid konkurs minskade obligationernas värde dramatiskt vilket medförde att konsumenterna förlorade större delen av sina investeringar. Det lån som konsumenten tagit för att finansiera investeringen fanns dock kvar. Konsumenterna anförde ofta att de inte varit medvetna om att det varit fråga om en lånefinansierad investering eller att de i vart fall inte förstod risken med lånefinansieringen. Endast i ett fåtal ärenden fann att det varit fråga om vårdslös rådgivning.20 av ärendena avslog nämnden konsumentens anspråk med motiveringen att det inte varit fråga om vårdslös rådgivning.21 Avgörande för nämndens 19Se t.ex. ARN:s beslut (änr 2009-8970), (änr 2010-5078) samt beslut (änr 2010-6080). 20Se t.ex. beslut (änr 2010-8588). 21Se t.ex. beslut (änr 2008-9120) och (änr 2009- 9688). Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt bedömning var förhållandena i det enskilda fallet. I de ärenden där konsumentens individuella förutsättningar inte stämde överens med den av Acta rekommenderade investeringen, dvs. där bolaget brustit i lämplighetsbedömningen, har nämnden rekommenderat Acta att ersätta konsumenten. Ett stort antal av Actas kunder har valt att stämma bolaget vid domstol. , som beviljat konsumenterna lån, har i sin tur stämt ett stort antal konsumenter för att få lånen återbetalda. Målen är ännu inte avgjorda. Problem med att konsumenter rekommenderas att investera i komplicerade produkter som lånefinansierats är inte unikt för svenska förhållanden. I har avgjorts ett ärende i Høyesterett, där en konsument fått rådet av en bank att investera i strukturerade pro- dukter (s.k. aktieindexobligationer).22 Investeringen lånefinansiera- des genom lån i banken. I korthet fann Høyesterett att aktieindex- obligationer var en riskabel och komplex produkt och det var svårt för icke-professionella investerare att förstå konsekvenserna av att investera i en sådan produkt. Tillgängliga beräkningar visade att konsumenten mest troligt skulle förlora på investeringen. Produk- ten marknadsfördes av banken som en mycket bra investering och banken gav också intrycket av att investeringen skulle ge avkast- ning vid en lägre ökning av indexet än vad som var fallet. Høyeste- rett fann att konsumenten, om han hade fått mer balanserad information från banken – och med korrekt information om avkast- ningsmöjligheterna – inte hade ingått avtalet. Domstolen bortsåg därför från avtalet och fann att konsumenten hade rätt att få till- baka den investering han hade gjort. 9.2.7Bristande dokumentation av rådgivningstillfället De dokumentationskrav som återfinns i rådgivningslagen, försäk- ringsförmedlingslagen och värdepappersmarknadslagen, och därtill hörande föreskrifter, har kritiserats för att vara för allmänt hållna. Kraven lämnar ett relativt stort utrymme för rådgivaren att själv bestämma vad som ska dokumenteras. Detta leder till att doku- mentationen ofta inte uppfyller den bevisfunktion som den var tänkt att uppfylla. Även tillsynen försvåras eftersom det blir svårt att i efterhand veta vad som ägde rum vid rådgivningstillfället. 22 Det s.k. Røeggen-målet, HR-2013-642-S, mål nr. 2011/1938. Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt Konsumentbyråerna har framfört att konsumenterna beskriver att tyngdpunkten vid rådgivningsmötet är rådgivarens muntliga genomgång och att större delen av mötet ägnas åt möjligheter och fördelar med en produkt snarare än t.ex. avgifter, risker och place- ringshorisont. Konsumenten får i praktiken ta del av dokumentat- ionen först i slutet av rådgivningsmötet, i samband med att den ska undertecknas. Det är då fråga om ett omfattande material som kon- sumenterna ska gå igenom och många uppfattar undertecknandet mer eller bara som en formsak. Rådgivaren betonar inte heller betydelsen av underskriften. Dokumentationen innehåller sällan tydlig information om vilka alternativ som diskuterats vid rådgiv- ningstillfället eller skälen till varför rådgivaren bedömt att en pro- dukt var lämplig för konsumenten. I vissa fall upprättas överhuvudtaget ingen dokumentation. Huruvida detta i sig innebär vårdslöshet från rådgivarens sida är oklart eftersom det finns beslut från som går i olika rikt- ningar.23 granskning av marknaden för finansiell rådgivning ger stöd till de iakttagelser som Konsumentbyråerna har gjort.