sou · H2B39 · 2014-02-21 00:00:00 — har inte tagit fram några specifika föreskrifter eller allmänna råd för insatsen personlig assistans enligt 9 2 p. 2 § LSS. föreskrifter och allmänna råd om lednings- system för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9) avser hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst och verksamhet enligt LSS. Ett ledningssystem ska användas för att systematiskt och fort- löpande utveckla och säkra kvaliteten i verksamheterna. Den som bedriver verksamheten ska med stöd av ledningssystemet planera, leda, kontrollera, följa upp, utvärdera och förbättra verksamheten. Målet är att rätt sak ska göras vid rätt tillfälle och på rätt sätt. Vård- skador, missförhållanden och avvikelser ska förebyggas. Det är vårdgivaren eller den som bedriver socialtjänst eller verksamhet enligt LSS som har ansvaret för att tillämpa bestämmelserna i före- skriften. Det gäller oavsett om verksamheten bedrivs i offentlig eller enskild regi. utarbetar allmänna råd om grund- läggande kunskaper hos personal som ger stöd, service eller omsorg enligt SoL och LSS till personer med funktionsnedsättning. Ett förslag till allmänna råd har remissbehandlats. Av förslaget framgår att den utbildning som rekommenderas för att uppnå grund- läggande kunskaper är gymnasieskolans vård- och omsorgsprogram respektive barn- och fritidsprogram med yrkesutgångar mot funktionshinderområdet. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys De föreslagna allmänna råden gäller personliga assistenter. Om den enskilde själv har utsett sin personliga assistent föreslås att endast vissa delar av de allmänna råden ska vara tillämpliga, t.ex. de som gäller kunskaper och förmågor beträffande grundläggande värden, regelverk samt förhållningssätt och bedömningsförmåga. Möjligheten att själv utse sin personliga assistent är en central del i assistansreformen och är antagligen orsaken till undantaget i de allmänna råden. Enligt uppgift till utredningen kräver kom- munerna i allmänhet att personliga assistenter ska ha genomgått vård- och omsorgsprogrammet men att motsvarande krav inte alltid ställs av privata anordnare eller brukarkooperativ. Man skulle kunna säga att två olika kvalitetsaspekter ställs emot varandra. Relevant utbildning för personalen är ett kvalitetsmått, friheten att själv välja den som utför stöd och service är ett annat. 7.6.3Tillsyn av verksamheten personlig assistans utövar tillsyn av bl.a. verksamheten personlig assistans. Tillsynen planeras och genomförs av IVO:s sex regionala avdel- ningar i form av egeninitierade insatser, t.ex. uppföljning av verk- samheter som beviljats tillstånd, och granskning av enskilda klago- mål och anmälningar. Ett treårigt nationellt projekt har fokuserat på tillsyn av personlig assistans. En insats inom projektet gällde tillsyn av kommunala assistansanordnare. Resultatet publicerades i Tillsynsrapport , hälso- och sjukvård och socialtjänst (). 16 kommuner granskades i tillsynsinsatsen. Bland annat undersöktes i vilken grad kommunerna känner till föreskriften om lex och föreskrift om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9). Föreskriften om systematiskt kvalitetsarbete är inte lika känd som föreskriften om lex . Ingen av de 16 kommunerna hade gjort någon anmälan enligt lex rörande personlig assistans. Vad gäller de personliga assistenternas kompetensutveckling förekommer utbildning i förflyttningsteknik, lex , brand- skydd och första hjälpen i de flesta av de kommuner som ingick i tillsynsinsatsen. Cheferna uppgav att assistenterna stannar i sin anställning om de får regelbunden fortbildning. De flesta av kommunerna kräver grundkompetens från relevant gymnasie- program. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys Dock noterades brister i dokumentationen; 10 av de 16 kom- munerna fick beslut om åtgärdskrav. Allra främst gällde detta när anhöriga är personliga assistenter, där insynen om vad som händer brukaren är nästan obefintlig. Slutsatsen av tillsynsinsatsen blev att kommunerna måste ta större ansvar för kvalitetsarbetet enligt föreskrifter och allmänna råd om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete samt förbättra dokumentationen genom utbildning för assistent- erna. Vidare att kommunens arbetsledning brast genom att den som ansvarar för verksamheten inte alltid fanns tillgänglig som stöd för assistenterna i det dagliga arbetet. genomförde en annan insats inom det nationella projektet, nämligen tillsyn av enskilda anord- nare som hade tillstånd att bedriva assistans för barn. Syftet med tillsynen var att granska om insatserna för barnen var av god kvalitet och rättssäker samt om barnperspektivet beaktades i verk- samheterna. Resultatet publicerades i rapporten assistans för barn. Tillsyn av enskilda assistansanordnare (2014). Några av de viktigaste slutsatserna var att det stora flertalet anordnare hade ett ledningssystem för kvalitetsarbete, men att det fanns behov av förbättringar. Stora brister i dokumentationen uppmärk- sammades såväl av hantering av handlingar som av innehåll vilket kan äventyra barnens rättssäkerhet. Endast hos en mindre andel av anordnarna ingick barnperspektivet uttalat i ledningssystemet även om drygt hälften uppgav att de på olika sätt och i olika omfattning beaktade barnperspektivet. har gått igenom lex Sarah-anmälningar och enskilda klagomål som rör personlig assistans i arbetet med rapporten med personlig assistans. Möjligheter till utveckling, självständighet och delaktighet (2013). Myndigheten hittade 161 lex Sarah-anmälningar som rörde personlig assistans och 41 enskilda klagomål (inkomna – och – ). Den löpande tillsynen genomförs regionalt av IVO:s sex avdel- ningar. planeras tillsynen inriktas mot vandels- och lämplighetsprövning enligt 23 § 2 st LSS. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys 7.6.4Tillsyn av assistenternas arbetsmiljö De personliga assistenternas arbetsmiljö är en viktig kvalitetsaspekt i assistansverksamheten. En del av arbetet sker i brukarens hem. genomförde –2009 ett tillsynsprojekt inriktat mot vård och omsorg i ordinärt boende. Det gällde främst arbetsmiljön inom hemtjänst och personlig assistans. Det som främst undersöktes var förekomst av systematiskt arbetsmiljö- arbete samt risker förknippade med belastning, hot och våld och trafiksäkerhet vid resor i tjänsten (2009, Vård och omsorg i ordinärt boende – särskilt tillsynsområde). Resultaten av tillsynsinsatsen visade på många brister. Krav på förbättringar framställdes som gällde att undersöka, riskbedöma, åtgärda samt planera åtgärder och följa upp vidtagna åtgärder, och också krav att arbetsgivaren skulle fördela arbetsmiljöuppgifter. Brister fanns också vad gällde att göra riskbedömningar för hot och våld och i samband med trafiksäkerhet. 7.6.5Avtal om personlig assistans Som tidigare beskrivits innebär assistansersättningens konstruktion att brukaren beviljas ett visst antal timmar som bedömer att denne är i behov av hjälp av en annan person. Brukaren kan välja att antingen själv vara egen arbetsgivare, eller att köpa sin personliga assistans av en anordnare som kan vara en kommun, ett privat företag eller ett kooperativ. Köp av personlig assistans handlar om ett köp av en tjänst som ska utföras löpande, ofta , och som har en stor betydelse för köparen. Syftet är att köparen ska ha ett stort inflytande över tjänstens innehåll, när den lämnas och på vilket sätt. Precis som i andra liknande situa- tioner är det därför viktigt att det finns en tydlighet i relationen mellan parterna, men även att man ska vara överens om vad som ingår i tjänsten. Med hänsyn till att denna typ av frågeställningar behöver regleras mellan parterna krävs ett civilrättsligt avtal dem emellan, som rör brukarens egen relation till anordnaren. Ett avtal kan komplettera det tillstånd som krävs för företag eller ett kooperativ att bedriva verksamhet. Tillståndet betyder en viss kvalitetssäkring av anordnaren, och förhindrar att brukaren väljer en anordnare som inte uppfyller vissa grundläggande kvalitetskrav enligt LSS. Att tjänsten utförs med god kvalitet påverkas till stor del av brukarens Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys egna subjektiva uppfattning av vad som är god kvalitet, och behöver därför kunna påverkas av denne, t.ex. genom ett avtal. Det finns inget uttalat krav i lag eller förordning på att det ska finnas ett avtal, men brukaren måste visa för att det rör sig om ett köp av personlig assistans och hur stor del av schablonen som används. Detta görs enklast genom ett uppvisande av avtalet. Ofta när det rör sig om ett köp av personlig assistans, önskar dessutom brukaren att ska betala ersätt- ningen direkt till anordnaren. I dessa fall kräver bland annat att det finns ett skriftligt avtal mellan brukaren och anordnaren. Det finns inget krav på utformningen av detta avtal, utan för del räcker det att det framgår vilka parter som har ingått avtal, att det rör sig om ett köp av personlig assistans, avtalets giltighetstid samt hur många timmar och vilken summa det rör sig om. Med andra ord räcker det att det framgår att A köper x timmar personlig assistans för y kronor av B z. konstaterade i betänkandet SOU 2005:100 att det inte fanns någon enhetlighet i avtalen mellan brukaren och anordnaren; det fanns ingen branschpraxis. Det förekom även att samma anordnare tillämpade olika avtalsvillkor gentemot olika brukare. Kommittén analyserade 138 avtal fördelat på nio regioner. Analysen gjordes genom att man ställde frågor rörande områdena arbetsgivaransvar, ersättning, kvalitet och formalia. Det rörde sig om 95 företag, 24 kommuner och 16 kooperativ. Det är osäkert hur situationen ser ut . Enligt handläggare på finns det fortfarande avtal med ett väldigt begränsat innehåll, som innebär att brukaren får en svag konsumenträttslig situation. IfA har tagit fram en mall för avtal mellan brukare och anordnare, samt en frågeguide som brukaren kan använda vid valet av en anordnare. IfA uppmanar på sin hemsida att brukare noga ska fundera över sitt val, och att det är viktigt att tänka på avtalets innehåll. IfA varnar också för att skriva på avtal med längre uppsägningstid eller bind- ningstid än . Detta indikerar att det förekommer avtal mellan brukare och anordnare med oskäliga villkor, eller ett begränsat innehåll. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys 7.7Kostnader vid assistenters sjukdom Utredningen har, enligt direktiven, i uppdrag att bedöma konsekvens- erna av att kostnaderna för sjuklön vid ordinarie assistents sjuk- frånvaro omfattas av assistansersättningen, samt att bedöma om nuvarande ordning bör förändras. När den ordinarie assistenten är sjuk uppstår en kostnad både för den assistent som lämnar assistans och för den assistent som är sjuk. Till skillnad från t.ex. lönekostnaden eller semesterlöne- tillägget ingår sjuklönen inte som en procentsats i schablonersätt- ningen, utan flertalet kommuner ersätter anordnare för kostnaden för den ordinarie assistentens sjuklön, dvs. den merkostnad som uppstår på grund av assistentens sjukdom. Staten står via schablon- ersättningen för kostnaden för den vikarierande assistenten. Staten ersätter även kostnaden för den ordinarie assistentens sjuklön när det gäller egna arbetsgivare. Inledningsvis, när lagen infördes, var ordningen den motsatta, dvs. staten ersatte, genom schablonen kostnaden för sjuklön, medan kommunen täckte kostnaden för vikarien. Även om det inte förefaller ha varit lagstiftarens avsikt, så uppstod denna förändring i ansvar sannolikt vid införandet av schablonersättningen17, och legitimerades i och med avgöranden från . Detta trots att regelverket för ersättning för sjuklönekostnader aldrig förändrades. Kommunernas ansvar för merkostnader i samband med den ordinarie assistentens sjukdom har diskuterats och delvis ifrågasatts vid ett flertal tillfällen, både av kommuner och av anordnare. Argument som har framförts av dem båda är att faktureringen av sjuklönekostnaderna medför en administrativt tung hantering som också försvåras av att reglerna inte är helt tydliga. Att anordnarna får full ersättning för faktiska kostnader avseende sjuklönen inne- bär också att de inte behöver bära alla kostnader för sin personals sjukdom, vilket medför en risk för olika negativa incitament, t.ex. i form av bristande intresse från arbetsgivarens sida för en god arbets- miljö. Frågan om ersättning för sjuklön rör gränsdragningen mellan å ena sidan kommunens basansvar och å andra sidan arbetsgivarens ansvar för sina anställda. Ytterst handlar frågan om vad som egent- 17 Av cirkulär 1997:98 från framgår att den ersättning som kom- munen ska bevilja den enskilde innefattar ersättning för sjuklön vid ordinarie assistents sjuk- dom. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys ligen är avsikten att den statliga ersättningen ska täcka i förhållande till det som kommunerna ska finansiera inom ramen för bas- ansvaret. Assistansersättning betalas ut för det antal timmar som assistans har lämnats. Därutöver jämställs två situationer med lämnad assistans, dvs. assistansersättning kan betalas ut trots att någon assistans inte har lämnats. Det gäller när brukaren har avlidit, men det fortfarande finns kostnader för assistenternas löner, samt när den ordinarie assistenten är sjuk och får sjuklön (6 § förordningen [1993:1091] om assistansersättning). Bestäm- melserna innebär bland annat att till skillnad från t.ex. lönekost- naden ingår sjuklön inte som en procentsats i ersättningen. Kommunen ska svara för insatsen biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. SFB (2 § och 9 § 2 LSS). Detta innebär att kom- munen har det yttersta ansvaret för att alla som omfattas av lagens personkrets och som behöver personlig assistans får sådan assi- stans, det gäller oavsett om den funktionshindrade är beviljad assistansersättning enligt SFB eller inte (RÅ 2009 ref. 61). Enligt förarbeten till LSS har kommunen ett ansvar för såväl att faktiskt tillhandahålla assistansen som att finansiera den om det uppstår ett tillfälligt utökat behov av personlig assistans, t.ex. under en semesterresa eller när den ordinarie assistenten är sjuk (prop. 1992/93:159 s. 72 f och 177). Regelverket samt lagens förarbeten kan uppfattas så att avsikten var att kommunen skulle täcka kostnaden för det utökade behovet av personlig assistans, dvs. kostnaden för vikarien medan staten genom assistansersättningen, skulle täcka kostnaden för den ordinarie assistenten. Inledningsvis tillämpade man också regelverket på detta sätt. Av dåvarande Svenska Kommunförbundets cirkulär 1994:67 framgår att Den assistansberättigade som erhåller assistans enligt kan vid behov av vikarie vid assistentens sjuk- dom vända sig till kommunen. Kommunen skall då besluta enligt LSS och har därvid finansieringsansvaret. Även av cirkulär 1994:124 framgår ansvaret. Enligt propositionen till LSS är det kommunens ansvar att sätta in vikarie vid en assistents sjukdom. Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys Detta gäller endast sjukvikarie eftersom vikarie vid en assistents utbildning och semester ingår i assistansersättningen. Ansvaret avser alla personer som erhåller personlig assistans oavsett vem som Likväl ersätter kommunerna snarare kostnaden för sjuk- lön, än att de tillhandahåller vikarien. I praktiken fungerar det ofta så att anordnaren skickar en faktura på kostnad i samband med assistents sjukdom till kommunen. Det finns sannolikt vissa varia- tioner mellan kommunerna i hur man tolkar reglerna, liksom i hur omfattande administration detta medför, men det finns inget samlat underlag som beskriver detta. Kommunerna ersätter endast kostnader för de brukare som köper sin personliga assistans. När det gäller egna arbetsgivare ersätter kostnaden. I dessa fall ska de personliga assistenterna redovisa antalet timmar som sjuklön har betalats ut. Tiden jämställs sedan i enlighet med 6 § förordningen (1993:1091) om assistansersättning med lämnad assistans. 7.7.2Införandet av schablonersättning och avgöranden från HFD infördes schablonersättningen (prop. 1996/97:150). I stället för att staten, som tidigare, lämnade ersättning för de faktiska kost- naderna, upp till ett högsta belopp, skulle ersättning lämnas som en schablon. Införandet av en schablon förde inte med sig någon följdändring i lag eller förordning avseende vilka situationer som skulle jämställas med lämnad assistans, dvs. fortfarande skulle tiden för vilken assistenten fick sjuklön jämställas med lämnad assistans. Vid införandet av en schablonersättning betonades därutöver på nytt i förarbeten att om det tillfälligt behövdes ytterligare assistanstimmar, t.ex. på grund av att den ordinarie assistenten var sjuk så var det kommunen som var ansvarig för att tillhandahålla assistansen och att finansiera den (prop. 1996/97:146 s. 10). Även i samband med införandet av kommunernas finansieringsansvar för de första , vilket infördes parallellt med införandet av en schablon, betonades kommunernas skyldigheter att anordna assistans enligt reglerna i LSS, t.ex. om den ordinarie assistenten var sjuk. (1996/97:146 s. 11). Trots att det varken framgår av lag, förordning eller förarbeten, dvs. det gjordes ingen regeländring, innebar införandet av en Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys schablon en reell förändring, utifrån då rådande situation, avseende möjligheten att få ett ekonomiskt överskott i samband med den ordinarie assistentens sjukdom. Innebörden av ändringen var att ersättning kom att lämnas med ett visst belopp , obero- ende av vilka kostnader brukaren faktiskt hade haft. Kostnaden för sjuklön är lägre än kostnaden för en arbetande assistent. Det beror dels på att någon ersättning inte lämnas , dvs. under karensdagen, dels på att sjuklönens storlek utgörs av av anställningsförmånerna, dvs. den är lägre än ordinarie lön (6 § lagen [1991:1047] om sjuklön). Avseende karensdagen framgår av förordningen om assistansersättning att ersättning endast lämnas när assistenten får sjuklön, dvs. under karensdagen lämnas inte någon ersättning. Emellertid är kostnaden lägre de övriga dagarna när assistenten får sjuklön. Om brukaren trots det får samma ersättning, skapas ett ekonomiskt överskott genom den mellanskillnad som uppstår mellan sjuklönens nivå och den ordinarie lönens nivå. Utifrån ett ekonomiskt perspektiv tjänar med andra ord brukaren alternativt anordnaren på att assistenten är sjuk om assistansersättningen ska täcka kostnaden för sjuklön och kommunen kostnaden för vikarie. Till det kommer att anordnaren som arbetsgivare inte behöver ta det fullständiga arbetsgivar- ansvaret för sina anställda, ett ansvar som arbetsgivare normalt tar. Det kan konstateras att det inte finns någon annan bransch där ett företag får kompensation för sjuklönekostnaden för sina anställda. Frågan om ersättning för kostnader för sjuklön i förhållande till att assistansersättning lämnas som en schablon har behandlats ett antal gånger av , , (tidigare Regeringsrätten). Frågorna har gällt vilken ersättning som kom- munen ska ersätta den enskilde med i samband med ordinarie assi- stents sjukdom. I det första målet, RÅ 2005 ref. 86, fann domstolen att kom- munen skulle ersätta den enskilde med de faktiska kostnaderna, inte med schablonbeloppet som den enskilde yrkade på. I de efter- följande målen har domstolen närmare beskrivit hur dessa kost- nader ska beräknas, utifrån att de kostnader som uppstår på grund av ordinarie assistents sjukdom kan ses som merkostnader för assistans. I RÅ 2009 ref. 104 fann domstolen att vid ordinarie assist- ents sjukdom fick det anses att det belopp som betalade ut täckte kostnaden för vikarien samt administrativa kost- nader, inklusive kostnaden för anskaffande av vikarie etc. Den faktiska merkostnaden motsvarades därför av kostnaden för den Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys som var sjuk. Domstolen bekräftade då och legitimerade det för- farande som i praktiken hade gällt sannolikt sedan schablonens införande 1997 och som framgår av cirkulär 2006:39 från SKL. 7.7.3Införandet av köp av personlig assistans och ett avgörande från HFD regeländringar innebar att assistansersättning endast fick lämnas under förutsättning att den användes för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Inte heller i samband med denna regeländring gjordes några förändringar i lag eller förordning avseende frågan om sjuklön. Trots det kan regel- verket, genom den ändring som infördes, uppfattas på ett annat sätt . Genom den ändring som infördes tydliggjordes att när assistansersättning används för köp av personlig assistans ändrar den karaktär och blir en intäkt i anordnarens rörelse, som ska bok- föras och beskattas enligt ordinarie regelverk och principer. Ersätt- ningen blir med andra ord en inkomst hos anordnaren, att användas till kostnader för löner m.m., som brukaren har ett begränsat inflytande över, se vidare avsnitt 4.5. Skillnaden mellan den som är egen arbetsgivare och den som köper personlig assistans är på så sätt tydligare än tidigare, innan regeländringen 2008. På samma sätt som det t.ex. står klart att det är brukaren som betalar assistentens lön när han eller hon är egen arbetsgivare, är det lika klart att det inte är så när brukaren köper tjänsten personlig assi- stans. Enligt 6 § förordningen (1993:1091) om assistansersättning jämställs två situationer med lämnad assistans. I båda situationerna ska assistenten ta emot ersättning, lön respektive sjuklön, från brukaren. Bestämmelsen kan med andra ord uppfattas så att den endast gäller för egna arbetsgivare, även om den aldrig ändrats i sitt materiella innehåll. Kostnaden för sjuklön har aldrig varit en del av ersättningen, varken före eller efter införandet av en schablon. Möjligen var uppfattningen inledningsvis att assistenten i någon mening alltid får sin lön från brukaren. Detta eftersom det är brukaren som beviljads ersättning, och som ska styra över insatsens innehåll samt över vem eller vilka som ska vara assistenter. Ett avgörande från HFD visar att lagändringen sannolikt förde med sig ett tydliggörande av skillnaden mellan egna arbetsgivare Nuvarande konstruktion av ersättningen – kartläggning och analys och de som köper personlig assistans av en anordnare. Anord- narens arbetsgivaransvar har därigenom blivit mer tydligt. Målet, HFD 2011 ref. 74, gällde frågan om tiden efter det att brukaren hade avlidit kunde jämställas med lämnad assistans när brukaren hade köpt personlig assistans från en anordnare. Målet gällde således inte tolkningen av 6 § förordningen (1993:1091) om assistans- ersättning utifrån frågan om sjuklön, utan utifrån den andra situationen när tid kan jämställas med lämnad assistans. I målet fann domstolen att eftersom assistenterna hade varit anställda av anordnaren, och inte av den avlidne, hade de inte tagit emot lön av den försäkrade. Tiden kunde således inte jämställas med lämnad assistans. Regeländringar och avgöranden från HFD har fört med sig att både egna arbetsgivare och de som köper personlig assistans i praktiken får ersättning för sjuklönekostnader, även om 6 § förordningen (1993:1091) om assistansersättning kan uppfattas som att den endast tar sikte på egna arbetsgivare, dvs. det är endast dessa som kan få ersättning för lönekostnader vid brukarens dödsfall, eller för sjuklönekostnader vid den ordinarie assistentens sjukdom. I och med att kommunerna började ersätta kostnaden för sjuklön, och att staten, genom assistansersättningen, ersatte kostnaden för den lämnade assistansen kom förordningens bestämmelse om ersätt- ning vid sjuklön att tillämpas endast för egna arbetsgivare. ersätter kostnader för den lämnade assistansen i enlighet med 51 kap. 14 § SFB, och kommunerna ersätter kost- naden för sjuklön i enlighet med basansvaret, dvs.