sou · H2B363 · 2014-09-05 00:00:00 — Ansvar för medverkan till brott gäller generellt i relation till alla brott i och när det gäller specialstraffrättsliga brott under förutsättning att det är föreskrivet fängelse i straffskalan. Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. För att medverkansansvar ska kunna aktualiseras fordras att det finns en otillåten gärning att medverka till, en huvudgärning eller ett medverkansobjekt (en grundläggande beskrivning av detta finns i NJA 2012 s. 826). Medverkansobjektet kan utgöras av ett full- bordat brott, ett straffbart försök, en straffbar förberedelse eller stämpling eller en straffbar medverkansgärning och det förutsätts dels att gärningen är straffbelagd, dels att den är otillåten (dvs. inte rättfärdigad med stöd av någon undantagsregel). Medverkan till försök och medverkan till medverkan är sålunda kriminaliserad. Däremot innebär stadgandet inte att t.ex. försök till medverkan straffbeläggs. Förslag att straffbelägga försök till anstiftan har tidi- gare framförts (SOU 1923:9 och 1940:19) men det avvisades vid lagstiftning om försök till brott (NJA II 1942 s. 261). För- sök att anstifta brott är dock straffbart såsom stämpling i de jäm- förelsevis få fall då stämpling har straffbelagts. Man skiljer mellan två former av medverkan, nämligen anstiftan till brott och medhjälp till brott. Att anstifta någon att göra något är att förmå denne att utföra gärningen, alltså att genom psykisk påverkan orsaka den andres gärning. Därmed inte sagt att anstiftan förutsätter vare sig övertalning eller vilseledande. Medhjälp till en brottslig gärning bestäms negativt på så sätt att medhjälp består i ett främjande som inte uppfyller kraven för anstiftan. Främjandet kan ske fysiskt, men det kan också ske genom att den medverkande psykiskt övar inflytande på andra medverkande. Det är tillräckligt att den medverkande genom sitt deltagande styrkt någon annan i hans eller hennes uppsåt att begå brottet. Kriminalisering av osjälvständiga brott Detta kan ske genom råd, men det kan också ske genom handling, nämligen just genom att delta. En handling som varken fysiskt eller psykiskt innebär att någon har utövat inflytande på brottets till- komst är däremot inte att anse som medverkan. Någon allmän skyldighet att ingripa mot annans brottslighet finns inte. Under vissa förutsättningar kan emellertid underlåten- het att avvärja en annans brott bestraffas som medverkan enligt samma principer som gäller för s.k. oäkta underlåtenhetsbrott. Straffbarhet förutsätter dock att den underlåtande har intagit en garantställning. För ansvar krävs också att det kan anges på vilket sätt han eller hon skulle ha avvärjt brottet. Att underlåtenhet att avvärja en annans brott kan bestraffas som medverkan till ett brott endast om den underlåtande har intagit en garantställning är en sak. En helt annan sak är att medverkan till underlåtenhetsbrott är straffbart, så snart förutsättningarna för ett främjande är uppfyllt. I sammanhanget kan framhållas att det som på ett tidigt stadium utgör förberedelse eller stämpling till brott närmast regelmässigt blir att bedöma som anstiftan eller medhjälp till brott om det skapas ett medverkansobjekt, dvs. om huvudgärningen fortskrider så långt att den blir straffbar. Att lämna ett vapen till en tilltänkt mördare utgör t.ex. förberedelse till mord, men när gärningsman- nen passerar försökspunkten blir denna förberedelsegärning som huvudregel att bedöma som medhjälp till försök till mord och, om brottet fullbordas, som medhjälp till mord. Detta innebär att rubri- ceringen inte sällan kan förändras utan att den som begått en förbe- redelse- eller stämplingsgärning har gjort något ytterligare. En kriminalisering av förberedelse och stämpling innebär därför inte alltid att den ansvarsgrundande handlingen tidigareläggs, utan endast att ansvaret inte blir beroende av att huvudgärningen fort- skrider så att ett medverkansobjekt uppstår. 4.4Vad bör särskilt beaktas vid utökad kriminalisering av osjälvständiga brott? Kriminalisering av osjälvständiga brottsformer är i svensk rätt, som angetts ovan, tänkt att förbehållas brott av visst allvar. Utrymmet för att kriminalisera försök till brott är något större än beträffande Kriminalisering av osjälvständiga brott förberedelse och stämpling eftersom de senare brottstyperna avser gärningar som befinner sig på ett längre avstånd från fullbordat brott än försöksbrott. I förarbetena till bestämmelserna i 23 kap. om förberedelse och stämpling anges att kriminali- seringen ska avse endast gärningar som med hänsyn till risken för att brott begås är samhällsfarliga till sin typ och inte enbart utgör ett led i en konkret brottsplan (NJA II 1948 s. 192). Denna målsättning kan dock inte sägas ha upprätthållits helt konsekvent. Det är tydligt att många konkreta förberedelse- och stämplingsbrott är samhällsfarliga enbart om man ser dem som ett led i en konkret brottsplan. Det framstår emellertid inte som orim- ligt att man i viss utsträckning kriminaliserar gärningar som är far- liga just som led i en sådan brottsplan. Omfattningen av den kriminalisering som finns av osjälvständiga brott skiljer sig i stor utsträckning åt när det å ena sidan gäller brott på försöksstadiet, där kriminaliseringen är tämli- gen omfattande, och å andra sidan kriminalisering av förberedelse- och stämplingsbrott samt underlåtenhet att avslöja brott, där kri- minaliseringen är mer begränsad. På det hela taget är förberedelse- och stämplingskriminalisering vanligare bland brott med högre straffvärde. Förberedelse och stämpling är i många fall krimi- naliserade vid grova brott, men inte vid brott av normalgraden. Det är emellertid svårt att helt frigöra sig från intrycket att krimina- liseringens omfattning är delvis slumpmässig och beroende av i vilka sammanhang som kriminaliseringsfrågan aktualiserats. Slutligen bör det anmärkas att vi enligt våra direktiv ska utreda om det finns behov av ytterligare straffrättsliga åtgärder mot orga- niserad brottslighet. En allmän och övergripande utgångspunkt för våra överväganden nedan kommer därför att vara om kriminali- seringen kan förväntas få betydelse i kampen mot organiserad brottslighet. Även om vi fokuserar på straffbestämmelser som kan motverka organiserad brottslighet kommer den eventuella krimi- nalisering som vi föreslår även att träffa individer som inte är del av organiserad brottslighet eller sådana kriminella nätverk och gruppe- ringar som ofta förknippas med sådan brottslighet. Eftersom vi framför allt inriktar oss på grov brottslighet framstår detta emeller- tid som en rimlig konsekvens av våra förslag. Kriminalisering av osjälvständiga brott 4.4.2Allmänt om kriminalisering av förfältsgärningar Också vid överväganden av om en utökad kriminalisering av osjälv- ständiga brott ska ske eller inte bör och kriterier för kriminalisering användas som utgångspunkt. I viss utsträckning gör sig emellertid särskilda överväganden gällande. Kriminalisering i sig är i grunden en åtgärd som bl.a. syftar till att avhålla medborgare från att utföra vissa gärningar för att på så vis skydda olika intressen som statsmakten anser är viktiga att för- svara. När ytterligare kriminalisering övervägs är det därmed av central betydelse att analysera vilka intressen som ska skyddas genom den övervägda lagstiftningen och om de gärningar som ska straffbeläggas innebär eller riskerar att innebära skada på dessa in- tressen (jfr första och fjärde kriterium och första–tredje kriterium). Förfältsbrott kriminaliserar emellertid beteenden som inte nöd- vändigtvis orsakar någon skada. Kriminaliseringen bygger i stället på att den straffbara gärningen har en sorts föregiven relation till skada. Avsikten med att kriminalisera inte fullbordade brott är framför allt att ytterligare minska risken för att skada ska uppstå på ett bakomliggande skyddsintresse genom ett fullbordat brott. Vid förfältsbrott uppkommer därför straffansvar då gärningsmannen har för uppsåt att orsaka skada, men när han eller hon ännu inte har orsakat skadan (jfr första och andra kriterium). Eftersom ny kriminalisering av osjälvständiga brott – till skill- nad från självständiga brott – införs mot bakgrund av ett redan existerande och ofta allvarligt brott är det normalt sett ganska lätt att konstatera vilket intresse som ska skyddas med kriminalise- ringen. Den besvärliga frågan blir i stället att avgöra när i händelse- förloppet det är rimligt att inträda med straffhot och straffansvar, dvs. det måste övervägas när i handlingsförloppet det är legitimt att ingripa och hur långt gärningsmannen ska ha kommit i sitt age- rande för att denne ska kunna hållas ansvarig för en gärning som skulle ha kunnat utföras om ingripandet inte skett. En analys bör utgå ifrån brottets startpunkt och slutpunkt och därefter kan man SOU 2014:63 Kriminalisering av osjälvständiga brott avgöra hur långt ifrån slutpunkten kriminaliseringen bör ske (Lernestedt s. 272). Denna aspekt gör sig gällande vid såväl nykriminalisering som utökad kriminalisering i förfältet. Bland annat vid införandet av det nya groomingbrottet (kontakt med barn i sexuellt syfte; 6 kap. 10 a § ) fördes det omfattande resonemang om var i händelseförloppet det var rimligt att placera fullbordanspunkten. Utredningen ansåg att redan kontaktsökande med den unga perso- nen borde vara kriminaliserat, medan regeringen menade att det skulle vara en alltför tidig placering av straffansvaret bl.a. beroende på att det skulle kunna uppstå stora bevissvårigheter om gärnings- mannens avsikter vid straffbudets tillämpning om straffansvaret placerades alltför tidigt i händelseförloppet (Ds 2007:13 s. 122 och prop. 2008/09:149 s. 22 ff.). De problem som kan uppstå med en alltför tidigt placerad kri- minalisering är bl.a. (se , Från tanke till gärning, s. 61 ff.): att lagstiftaren skapar ett utrymme för empiriska felbedöm- ningar avseende om lagstiftningen verkligen träffar beteende som ökar risken för skada, att mindre straffvärda gärningar kriminaliseras (dvs. sådana gär- ningar som ligger så långt ifrån fullbordanstidpunkten att det på den grunden kan ifrågasättas om en kriminalisering är rimlig eftersom en tidigareläggning av straffansvaret, allt annat lika, bör verka sänkande på straffvärdet), att kriminaliseringar som i princip uteslutande bygger på gär- ningsmannens överskjutande uppsåt skapar särskilda problem när det gäller möjligheten att föra bevis om gärningsmannens uppsåt att utföra brottet, vilket i sin tur skapar risker för både felaktiga domar och diskriminerande rättstillämpning. En särskild straffrättsideologisk fråga, som får särskild relevans i detta sammanhang, är om det ska vara effekten – skadan/lidandet – eller gärningsmannens avsikter som ska tillmätas betydelse och straffas (Ds 2007:13 s. 103). I svensk doktrin har framför allt Jareborg i detta avseende använt sig av begreppsparet handlingsetik och sinnelagsetik (Jareborg (2001), s. 86). I svensk straffrätt utgår man ofta från den handlingsetiska utgångspunkten, vilket innebär att en gärning bestraffas i första hand utifrån sina skadliga effekter. Kriminalisering av osjälvständiga brott I vissa fall bestraffas dock gärningar utifrån ett närmast sinnelags- etiskt perspektiv, nämligen då man vid vissa typer av försök dömer ut straff trots att det kan konstateras att det objektivt sett aldrig förelegat någon fara för att brottet skulle fullbordas. Ett exempel på det är när en inbrottstjuv brutit sig in i en villa med avsikt att stjäla döms för försök till grov stöld, dvs. inte bara för själva in- brottet, trots att det i efterhand visade sig att det inte fanns något av värde i villan. Andra typer av försök kan vara straffria trots att gärningsmannen har haft ett brottsligt uppsåt. Ett exempel på en sådan gärning är försök att döda någon genom besvärjelser (Ds 2007:13 s. 103). Det förhållandet att lagstiftaren vid försök, för- beredelse och stämpling ställer upp ett farerekvisit visar att krimi- naliseringen åtminstone delvis avses bygga på handlingsetiska ut- gångspunkter. De nu nämnda aspekterna blir emellertid framför allt av bety- delse när man ska konstruera bestämmelser om försök, förbere- delse, stämpling eller fullbordade brott som påminner om dessa brottstyper, eftersom de är konstruerade som förberedande gär- ningar, jfr t.ex. s.k. grooming. Vi har emellertid inom ramen för denna utredning att utgå ifrån de gärningsmoment som för när- varande är kriminaliserade i 23 kap. 1 och 2 §§ och bedöma huruvida dessa redan givna bestämmelser ska göras tillämp- liga på ytterligare, redan befintliga brott. Det är alltså i huvudsak redan avgjort var i tiden straffansvaret ska uppstå och vilken grad av fara för fullbordat brott som krävs för att ansvar ska aktualiseras. Med andra ord kan sägas att vårt uppdrag är att relatera de redan existerande förstadierna bl.a. till vissa i direktiven utpekade brott och överväga om dessa brott bör kriminaliseras på, i första hand, stämplingsnivån. Uppdraget omfattar däremot inte utformningen av de gärningsmoment som är straffbara såsom förberedelse och stämpling utan endast överväganden av om dessa existerande osjälvständiga brottsformer bör göras tillämpliga på ytterligare ett antal brottstyper. Våra överväganden bygger, annorlunda uttryckt, på vissa redan färdiga byggstenar – å ena sidan de här aktuella osjälvständiga brottsformerna och å andra sidan de självständiga brotten i relation till vilka en kriminalisering kan övervägas – och frågan är om dessa bör kopplas ihop genom en kriminalisering av t.ex. stämpling till ett visst brott. För att i denna situation bedöma huruvida en vidgad Kriminalisering av osjälvständiga brott kriminalisering är befogad eller inte blir delvis andra faktorer än de som ovan diskuterats relevanta. Enligt utredningens mening hand- lar det dels om att bedöma i vilken utsträckning det med hänsyn till de enskilda brottens svårhetsgrad är rimligt att ingripa med ett för- beredelse- och stämplingsansvar (man kan också vända på denna fråga och ställa sig frågan om det är rimligt att man straffritt ska kunna planera och förbereda brott av det ifrågavarande slaget), dels om att bedöma huruvida det finns ett praktiskt behov av krimi- nalisering. En särskild fråga som vi återkommer till i våra överväganden nedan är att kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämp- ling oftast knyts till hela brottstyper vilket innebär att den kommer att omfatta gärningar som (eftersom de svenska straff- skalorna inte sällan är relativt breda) relaterar till huvudbrott med högst olikartade straffvärden. Ett exempel är att en eventuell krimi- nalisering av förberedelse till övergrepp i rättssak kommer att rela- tera såväl till gärningar som ligger strax över bötesnivå som till gär- ningar som har ett betydande straffvärde. Denna fyrkantighet som ytterst bottnar i själva regleringstekniken utgör naturligtvis ett pro- blem om man strävar efter att åstadkomma en rimlig och nyanserad kriminalisering av de osjälvständiga brottsformerna. För att mer generellt komma tillrätta med denna problematik föreslår vi att det i 23 kap. ska införas en ventil som ska verka ansvars- befriande på gärningar av mindre allvarlig karaktär. Våra över- väganden i denna del finns nedan i avsnitt 4.5.9. 4.4.3Särskilt om faktorer som är relevanta vid överväganden om ytterligare kriminalisering av osjälvständiga brott En utgångspunkt för all kriminalisering är att de gärningar som kriminaliseras ska vara straffvärda. Detta krav återspeglas i Straff- rättsanvändningsutredningens tre första kriminaliseringskriterier. Som framhållits i föregående avsnitt utgår våra överväganden i stor utsträckning från av lagstiftaren redan gjorda ställningstaganden angående konstruktionen av de osjälvständiga brottsformerna och Kriminalisering av osjälvständiga brott konstruktionen och straffvärdet hos de självständiga brott som är aktuella för oss att utreda. Givet dessa utgångspunkter är det inte sällan klart att de kriminaliseringar som vi överväger (t.ex. stämp- ling till grov utpressning) i och för sig omfattar påtagligt straff- värda gärningar. Det sagda gäller åtminstone om man förutsätter att det osjälvständiga brottet i ett konkret fall syftar på en gärning som ligger en bit upp på det självständiga brottets straffskala. I syfte att skapa ett bättre underlag för bedömningen av om ytter- ligare kriminalisering av förstadier till brott bör ske utvecklar vi i det följande ett antal faktorer som vi menar bör beaktas. Det självständiga brottets skyddsintresse och abstrakta straffvärde Vår bedömning: Straffvärdheten hos ett osjälvständigt brott är beroende av vilket intresse det självständiga brottet är avsett att skydda samt brottets straffvärde. En utgångspunkt för bedöm- ningen av om en viss osjälvständig brottsform bör kriminaliseras eller inte är därför det självständiga brottets abstrakta straff- värde. Vidare bör gälla att det i större utsträckning bör vara möjligt att kriminalisera förstadier till brott i de fall skydds- intresset är frid och frihet än vid angrepp på förmögenhet. De osjälvständiga brottsformerna relaterar alltid till något själv- ständigt brott. Det betyder att det osjälvständiga brottets straff- värde kommer att vara avhängigt av det självständiga brottets straffvärde. En första indikation på om det med hänsyn till straff- värdheten kan vara befogat att kriminalisera t.ex. förberedelse eller stämpling till ett visst brott kan därför erhållas genom att se på det självständiga brottets straffskala och relatera den till straffskalorna för andra brott som redan är kriminaliserade på motsvarande stadium. Exempelvis synes det stå klart att stämpling till grov utpressning (som inte är kriminaliserad ) på ett abstrakt plan har ett straff- värde som är högre än straffvärdet för exempelvis stämpling till grovt häleri (som är kriminaliserad ). På ett allmänt plan fram- står det vidare som mer angeläget att ingripa tidigt mot brott som rör personers frihet och frid än mot brott som enbart utgör ett angrepp på förmögenhet. Jämförelsen visar följaktligen att det kan Kriminalisering av osjälvständiga brott finnas skäl att överväga en kriminalisering av stämpling till grov utpressning. Som framgår av den ovan gjorda redogörelsen omfattar den nu- varande kriminaliseringen av osjälvständiga brottsformer brott som från straffvärdesynpunkt ligger på olika nivåer och den relaterar också till i stort sett alla tänkbara skyddsintressen. Ett brotts abstrakta straffvärde kan därmed inte ensamt vara avgörande för om det är lämpligt att kriminalisera ytterligare förstadier till brott eller inte. Det abstrakta straffvärdet för en viss brottstyp utgör emellertid en utgångspunkt för bedömningen. Rent allmänt bör man sålunda kunna utgå ifrån att ju högre det abstrakta straffvärdet för ett brott är desto större anledning finns det att kriminalisera någon eller några av de osjälvständiga brottsformerna i relation till brottet i fråga. Omvänt kan man säga att ju lägre brottets abstrakta straff- värde är desto starkare bör andra skäl vara för en förfältskrimina- lisering av detta slag. Det självständiga brottets konstruktion Vår bedömning: Vid bedömning av straffvärdheten hos de osjälvständiga brotten måste hänsyn tas till det självständiga brottets konstruktion och till hur nära fullbordat brott gärnings- momenten är. Om ett brott är konstruerat som ett skadebrott och om gärningen på förstadiet ligger nära fullbordanspunkten är brottet, allt annat lika, mer straffvärt. Det finns då som regel starkare skäl för kriminalisering än om brottet är konstruerat som ett farebrott eller om gärningsmomenten som man vill kri- minalisera är långt från fullbordat brott. Vid bedömningen av i vilken utsträckning också olika förberedande gärningar kan anses tillräckligt straffvärda för att motivera krimi- nalisering måste beaktas hur det självständiga brottet är konstrue- rat eftersom detta påverkar avståndet till det intresse som man ytterst vill skydda genom kriminaliseringen. Med andra ord måste man ta hänsyn till det fullbordade brottets konstruktion. Av tradition brukar man dela in straffbestämmelserna i skade- brott och farebrott. Skadebrotten är konstruerade på så vis att de Kriminalisering av osjälvständiga brott för ansvar kräver att gärningsmannen har utfört en viss handling eller underlåtenhet och att handlingen eller underlåtenheten har fått en viss följd (se t.ex. mord där det krävs att skada har uppstått genom att offret har dött för att ansvar ska kunna dömas ut). Farebrotten kräver inte att det uppstår någon sådan effekt (se t.ex. förtal där det är tillräckligt att gärningen är ägnad att utsätta offret för andras missaktning, dvs. typiskt sett duger för att skapa en viss effekt). Man kan i detta avseende dela in farebrotten med hänsyn till hur stort avstånd som, bildligt talat, föreligger mellan gärningsmannens handlande och den skada som uppkommer (eller riskerar att upp- komma). Här kan man skilja mellan: brott som verkligen orsakar skada (ansvar förutsätter att skada konstateras), brott som innebär konkret fara för skada (ansvar förutsätter att fara i det enskilda fallet konstateras), brott som innebär en abstrakt fara för skada (ansvar förutsätter något slags bedömning av att gärningen typiskt sett är farlig), och fall där brottet närmast presumeras innebära fara (någon bedömning av fara eller farlighet ska inte göras på domsnivå). Om ett brott är att kategorisera som ett skadebrott finns det som regel större skäl att kriminalisera förstadier till brottet än om det enbart är ett farebrott. Det beror bl.a. på att vissa farebrott (jfr t.ex. angående skattebrottet strax nedan) i praktiken är konstruerade på ett sådant sätt att de motsvarar ett försök till ett sådant brott som skulle ha lett fram till skada. Här bör dock beaktas att det i ett farebrott kan ligga en skada trots att det inte förutsätts någon konstaterad skada, t.ex. vid olaga hot där ansvarsbestämmelsen är konstruerad på så vis att redan ett beteende som är ägnat att fram- kalla fruktan för egen eller annans säkerhet är kriminaliserat. Att brottet för sin fullbordan inte förutsätter någon skada hindrar naturligtvis inte att det i många fall är förknippat med påtagligt obehag för den utsatte. Ett exempel på när brottets konstruktion har påverkat om ett brott ska vara kriminaliserad på försöksstadiet eller inte är brottet Kriminalisering av osjälvständiga brott grovt skattebedrägeri, som genom en reform 1996 fick en ny brottsbeteckning, nämligen skattebrott. Brottskonstruktionen ändrades från skadebrott till farebrott och i samband med den förändringen avskaffades straffansvaret för försök till brottet. Detta eftersom utrymmet för försöksbrott kunde antas bli synner- ligen begränsat med den nya brottskonstruktionen (NJA II 1996 s. 260 ff. och 267): eftersom brottet fullbordas redan när deklara- tionen inges skulle ett försöksansvar närmast komma att avse gär- ningar där man försökt, men misslyckats med, att lämna in blan- ketten. Förberedelse till grovt skattebrott är emellertid straffbelagd, se 11 § skattebrottslagen (1971:69). Kriminalise- ringen skedde i anledning av genomförandet av EU:s rambeslut (2008/841/RIF) om kampen mot organiserad brottslighet (prop. 2010/11:76 s. 43). Det kan, vilket illustreras av exemplet, framhållas att huvud- brottets konstruktion inte sällan har mer omedelbar betydelse för behovet av ett försöksbrott (om huvudbrottet i praktiken är kon- struerat som ett försöksbrott kan det vara svårt att se något utrymme för att därutöver utkräva försöksansvar) än för behovet av kriminalisering av förberedelse och stämpling. Också om full- bordanspunkten läggs på ett tidigt stadium, vid vad som närmast kan karaktäriseras som försöksstadiet, kan brottet naturligtvis föregås av olika typer av planering och förberedande åtgärder.