sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Inte minst i den utsträckning som utredarens överväganden, t.ex. till följd av de kommande EU-rättsakterna, kommer att röra frågor om ett system med administrativa och straffrättsliga sank- tioner vid sidan av varandra, måste utredaren beakta de krav som ställs i den europeiska konventionen av om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet- erna, och särskilt den rätt att inte lagföras eller straffas två gånger som följer av artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till konven- tionen. Den senare rättigheten följer också av artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. När det gäller samordning mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner pågår en utredning om stärkt rättssäkerhet i skatte- förfarandet (dir. 2012:14), där bl.a. systemet med skattetillägg och skattebrott ska ses över. Enligt direktiven till den utredningen bör bl.a. undersökas införandet av bestämmelser som innebär en plikt för det allmänna att välja mellan en admini- strativ sanktion eller att anmäla brott. I sammanhanget att överväga vilka sanktioner som bör finnas på marknadsmissbruksområdet kan det nämnas att det pågår en utred- ning om användningen av straffrätt (Straffrättsanvändningsutred- ningen, dir. 2011:31). Utredaren i den utredningen ska bl.a. med utgångspunkt från vilka kriterier som bör gälla för att kriminali- sering ska anses vara befogad undersöka om det går att vara mer återhållsam med användningen av straffrätt på olika områden. Direktiven till nämnda utredning vilar i denna del på uppfattningen att vissa typer av oönskade beteenden kan mötas på ett mer effek- tivt sätt genom användande av andra sanktioner än straff. Analysen av eventuella ändringar i sanktionssystemet för mark- nadsmissbruk innefattar också en bedömning av om befintliga straff- skalor kan anses svara mot de krav som följer av EU-rättsakterna. Det kan också finnas anledning att jämföra utformningen av straff- skalorna med de som gäller för annan likartad brottslighet. En eventuell ändring av straffskalorna kan innebära att en änd- ring behöver övervägas också för de straffskalor som kommer att gälla för marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiproduk- ter. Som ovan nämnts har en promemoria med förslag till sådana bestämmelser remitterats. En förutsättning för varje sanktionssystem är att misstänkta överträdelser kan utredas på ett effektivt sätt. Förslaget till EU- förordning innehåller bestämmelser om vilka befogenheter som behöriga myndigheter ska ha. Befogenheterna är i flera avseenden vidare än dem som följer av gällande svensk rätt. Även bestäm- melserna om befogenheter kräver ett genomförande i medlems- staterna. Enligt förordningsförslaget ges medlemsstaterna viss frihet vid genomförandet av bestämmelserna. Till exempel kan befogen- heterna utövas i samarbete med andra myndigheter eller genom ansökan till en behörig rättslig myndighet. analysera hur effektivt det nuvarande sanktionssystemet för bekämpning av marknadsmissbruk är, mot bakgrund av den analysen samt de nya EU-rättsakterna, ta ställning till vilka administrativa och straffrättsliga sanktioner som svensk rätt bör innehålla för fysiska och juridiska personer och då särskilt -beakta och redovisa vilket sanktionssystem som kan väntas ge de bästa förutsättningarna för samarbete inom EU på området för bekämpning av marknadsmissbruk, och -jämföra utformningen av straffskalorna för marknadsmiss- bruk med de som gäller för annan likartad brottslighet, överväga om en eventuell ändring av straffskalorna bör få inver- kan på kommande och närliggande lagstiftning avseende straff för marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter, ta ställning till vilka utredningsbefogenheter bör ha, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. För att förbättra möjligheterna till upptäckt och utredning av över- trädelser av EU-förordningens bestämmelser har kommissionen bl.a. föreslagit att det ska finnas särskilda rutiner för mottagande av rapporter om överträdelser hos de behöriga myndigheterna och att personer som anmäler misstänkta eller faktiska överträdelser – s.k. visselblåsare – ska ges lämpligt skydd. Det får förutsättas att det skydd som avses är skydd mot repressalier från framför allt arbets- givare (jfr skäl 36 i förslaget till förordning). Den närmare utform- ningen av bestämmelsen är föremål för förhandlingar i Europa- parlamentet och rådet och bestämmelsen kommer sannolikt att få en annan utformning än i kommissionens förslag. finns inga särskilda rutiner hos för mottagande av anmälningar om överträdelser av de bestämmelser som genomför marknadsmissbruksdirektivet. Ekobrottsmyndig- heten däremot har en tipstelefon där allmänheten kan lämna infor- mation. Den som vänder sig dit har rätt att vara anonym. För den som vill bidra till utredning av överträdelser och vänder sig till finns inga sekretessbestämmelser som direkt skyddar den enskilde. Det är endast information från den som är skyldig att lämna uppgifter som enligt 30 kap. 6 § offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400) i viss mån kan sekretess- beläggas. Detta ska jämföras med bestämmelser på konkurrensrättens område där enligt 30 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen sekretess gäller i vissa fall för uppgift i anmälan eller utsaga från enskild. Den arbetsrättsliga regleringen innehåller ett visst skydd för visselblåsare, bl.a. genom kravet på saklig grund för uppsägning. Frågan om en översyn av det generella arbetsrättsliga skyddet för visselblåsare diskuteras inom . Det kan även nämnas att Utredningen om nya kapitaltäckningsregler (dir. 2012:34) har till uppgift att ta ställning till liknande regler för att främja rapportering och tips om överträdelser. ta ställning till hur den nya EU-förordningens krav när det gäller rapportering av misstänkta överträdelser ska tillgodoses i svensk rätt, särskilt analysera behovet av ett utökat sekretesskydd för dem som anmäler misstänkta överträdelser av EU-förordningen, beakta resultatet av det arbete som pågår inom i frågan om skydd för visselblåsare, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Den föreslagna EU-förordningen är avsedd att vara tillämplig så snart en åtgärd rör ett finansiellt instrument som handlas på en handelsplats inom EU, oavsett om åtgärden vidtas inom eller utom EU. Varje medlemsstat ska utse en behörig myndighet som ska se till att förordningens bestämmelser följs i fråga om alla handlingar som utförs på medlemsstatens territorium samt handlingar som utförs utomlands och som rör instrument som handlas på handels- platser inom medlemsstatens territorium. Förslaget innebär dock inte att behöriga myndigheter måste kunna besluta om sanktioner beträffande alla förfaranden som gäller finansiella instrument som handlas inom dess territorium. EU-förordningen reglerar nämligen inte frågor om jurisdiktion. Inte heller i svensk lagstiftning finns någon generell reglering om jurisdiktion på det förvaltningsrättsliga området. Det vida tillämp- ningsområdet för EU-förordningen medför att det bör analyseras i vilken utsträckning svensk nationell rätt kan behöva anpassas för att ska kunna utöva sin behörighet enligt EU- förordningen att utreda och besluta sanktioner för de överträdelser som omfattas av förordningens tillämpningsområde. I det föreslagna EU-direktivet regleras inte heller frågor om jurisdiktion. Med hänsyn till att visst marknadsmissbruk som omfattas av EU-förordningen sanktioneras straffrättsligt i finns det dock anledning att i sammanhanget notera vad som enligt svensk rätt gäller för straffrättslig jurisdiktion. Bestäm- melser om straffrättslig jurisdiktion finns i 2 kap. . Ett brott anses begånget här i landet – och svensk domstol är enligt 2 kap. 1 och 4 §§ behörig – bl.a. om den brottsliga handlingen före- togs eller brottet fullbordades här. Ett brott kan anses begånget i om endast ett led i en handling eller en effekt inträffar här. Det har förekommit mål i domstol där det bedömts att det faktum att överlåtelser avsett aktier i ett svenskt bolag som varit noterat på en auktoriserad marknadsplats här är tillräckligt för att brottet ska anses vara begånget i , även om överlåtelsen skett utanför landet (se dom i mål B 1317-11 och B 919-12). ta ställning till i vilken utsträckning svensk nationell rätt behöver anpassas för att ska kunna pröva frågor om administrativa sanktioner i den utsträckning som förslaget till EU-förordning förutsätter, och i det sammanhanget, föreslå lösningar som inte påverkar möjlig- heter att bistå utländska behöriga myndigheter med utrednings- åtgärder, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Hur kan samverkan mellan effektiviseras? Det nuvarande svenska regelverket innebär att övervakar att marknadsmissbrukslagen följs. är alltså behörig myndighet enligt marknadsmissbruksdirektivet och den myndighet som utländska tillsynsmyndigheter ska vända sig till om de vill ha hjälp med utredningar om misstänkta överträdelser av nationella regler som genomför marknadsmissbruksdirektivet. Marknadsmissbruksdirektivet förutsätter att de behöriga myndig- heterna bistår varandra i utredningar om överträdelser. finns också en europeisk tillsynsstruktur på finansmarknadsområdet, med tre europeiska tillsynsmyndigheter. Den relevanta myndig- heten på marknadsmissbruksområdet är Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (). Om de nationella tillsynsmyndig- heterna inte kommer överens i fråga om t.ex. bistånd med utred- ningar kan medla mellan myndigheterna och fatta för de nationella myndigheterna bindande beslut. Detta reflekteras i mark- nadsmissbrukslagen på så sätt att åläggs att samarbeta och utbyta information med utländska behöriga myndig- heter och i den utsträckning som följer av marknadsmiss- bruksdirektivet. får även hänskjuta frågor som rör ett förfarande av en annan behörig myndighet inom EES till för tvistlösning i de fall som framgår av direktivet. som alltså är skyldig att bistå utländska behöriga myndigheter med utredningar är inspektionens befogenheter för utredning av misstänkta överträdelser begränsade. Inspektionen tar emot de rapporter om misstänkta överträdelser som bl.a. värdepappersinstituten är skyldiga att lämna. Dessa rappor- ter ska överlämnas till . kan misstänka att ett brott har begåtts eller få in anmälningar även på annat sätt och har då befogenhet att t.ex. begära in handlingar eller kalla till förhör. Så snart det finns anledning att misstänka att brott har begåtts ska dock ärendet överlämnas till Ekobrotts- myndigheten. Denna skyldighet reser frågan om Finansinspek- tionen över huvud taget på eget initiativ kan komplettera gjorda anmälningar med information som kan underlätta Ekobrotts- myndighetens arbete. Den strikta ansvarsuppdelningen innebär även begränsningar i möjligheten att få biträde av utländska be- höriga myndigheter och möjligheten att i praktiken bistå utländska behöriga myndigheter med information. Förundersökningssekre- tessen kan hindra informationsutbyte mellan Ekobrottsmyndig- heten och . Redan mot bakgrund av nuvarande system finns det således anledning att se över om och hur samverkan mellan Finansinspek- tionen och kan effektiviseras. Om admini- strativa sanktioner införs för sådana överträdelser som är kriminaliserade uppkommer frågan om hur utredningsansvaret bör se ut och i vilken utsträckning myndigheterna bör kunna ta del av och använda varandras material t.ex. under eller efter en förunder- sökning. De närmare arbetsformerna för utredningsarbetet och fördelning av beslutsbefogenheter bör också övervägas. Det kan här finnas anledning att göra jämförelser med t.ex. de förutsätt- ningar som gäller för samverkan mellan och åklagare. analysera hur ansvaret för utredningar av misstänkta överträd- elser av regelverket bör fördelas mellan och , överväga arbetsformer för utredningsarbetet, inklusive fördel- ning av beslutsbefogenheter, ta ställning till i vilken utsträckning myndigheterna bör kunna ta del av varandras utredningsmaterial, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Hur ska samverka med andra tillsynsmyndigheter? Enligt förslagen till EU-förordning och EU-direktiv omfattar tillämpningsområdet avseende otillbörlig marknadspåverkan råvarukontrakt i den mån finansiella instrument används för att påverka sådana. På råvaruområdet finns som nämnts ovan en för- ordning om integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi. Det kan uppkomma situationer när både nämnda EU- förordning och de föreslagna EU-rättsakterna är tillämpliga på ett visst förfarande. I är det som utövar tillsyn över att EU-förordningen om integritet och öppen- het på grossistmarknaderna för energi följs. Det kan också uppstå situationer där ett beteende omfattas av den föreslagna EU-förord- ningen men även av konkurrensrättslig reglering. Så kan vara fallet när det gäller bestämning av s.k. referensvärden. Manipulation av s.k. referensvärden ska omfattas av begreppet otillbörlig marknads- påverkan enligt kommissionens justerade förslag av . Vissa typer av samarbeten mellan företag för att påverka ett referensvärde skulle kunna falla in under 2 kap. 1 § konkurrens- lagen (2008:579). Vidare kan ett företags ensidiga marknadsbeteende i vissa fall omfattas av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § samma lag. Det är som utövar tillsyn över att konkurrenslagen följs. I de fall ett beteende skulle kunna vara förbjudet enligt flera olika regleringar är det angeläget att de berörda myndigheterna kommunicerar med varandra och samordnar sina insatser. analysera hur bör samverka med Energi- marknadsinspektionen och i sin tillsyn över att EU-förordningen följs, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Hur ska tillsyn finansieras? Den tillsyn bedriver enligt marknadsmissbruks- lagen och lagen om anmälningsskyldighet finansieras genom att de institut som står under inspektionens tillsyn betalar årliga avgifter enligt föreskrifter som regeringen meddelar. sådana avgifter finns i förordningen (2007:135) om årliga avgifter för finansiering av verksamhet (jfr 8 kap. 2 § första stycket 2 och 3 § första stycket regeringsformen). Det är fråga om avgifter där motprestationen inte är individuellt bestämd utan i stället utgörs av en s.k. kollektiv motprestation. Om befogenheter när det gäller bekämp- ning av marknadsmissbruk ytterligare utökas kan det finnas skäl att överväga om nuvarande system med tillsynsavgifter bör ändras i något avseende. Utgångspunkten är att ett kollektiv inte avgifts- vägen får belastas med främmande kostnader, t.ex. kontrollkost- nader som ligger utanför den egna branschen (se prop. s.59 samt skr. 2009/10:79 s. 21 f. och prop. 2010/11:30 s. 46). ta ställning till hur tillsyn enligt den nya EU-förordningen ska finansieras, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. I lagen om anmälningsskyldighet finns t.ex. ett förbud för personer med insynsställning att inför ordinarie delårs- rapport handla med aktier i det bolag som de har insyn i. Förslaget till EU-förordning innehåller inte någon motsvarande bestäm- melse. Liknande förbud finns dock i flera medlemsstater. Det kan finnas anledning att se över dessa bestämmelser liksom lagstiftning i övrigt som syftar till att förhindra marknadsmissbruk. Utredaren får ta upp närliggande frågor som aktualiseras under utrednings- arbetet om det bedöms nödvändigt. Utredaren ska utifrån de regler som föreslås lämna en redovisning av de konsekvenser och kostnader som uppstår för anställda, arbets- givare, kreditinstitut, värdepappersbolag, övriga företag och andra enskilda samt , , dom- stolarna och staten i övrigt. I det sammanhanget ska 14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474) tillämpas för att ange kostnads- beräkningen och andra konsekvensbeskrivningar. att ta särskild hänsyn till dessa och övriga konsekvenser redan vid utformningen av förslagen. Kommunikation och redovisning av uppdraget Utredaren ska hålla sig informerad om arbetet i Straffrättsanvänd- ningsutredningen (dir. 2011:31). Utredaren ska även hålla sig infor- merad om arbetet i andra relevanta utredningar, t.ex. Utredningen om stärkt rättssäkerhet i skatteförfarandet (dir. 2012:14). Utredaren ska ha en dialog med andra utredningar om genomförande av EU- rättsakter på finansmarknadsområdet (t.ex. Utredningen om nya kapitaltäckningsregler [dir. 2012:34]) i frågor som är gemensamma, t.ex. sanktionsfrågor. Utredaren ska i sitt arbete också ha en dialog med arbetsmark- nadens parter och med övriga relevanta intresseorganisationer och myndigheter. De myndigheter som främst berörs är Finansinspek- tionen, , och . Utredaren ska hålla sig informerad om arbetet i andra länder med att genomföra de aktuella EU-rättsakterna. Utredaren ska vidare följa kommissionens och Esmas arbete med regler som ska komplettera EU-förordningen. Uppdraget ska redovisas . marknadsmissbruksutredning (Fi 2012:08) Förlängd tid för uppdraget Regeringen beslutade kommittédirektiv om bekämpning av marknadsmissbruk (dir.2012:108). Enligt utred- ningens direktiv skulle uppdraget redovisas . Uppdraget ska i stället redovisas . marknadsmissbruksutredning (Fi 2012:08) Förlängd tid för uppdraget Regeringen beslutade kommittédirektiv om bekämpning av marknadsmissbruk (dir. 2012:108). Enligt utred- ningens direktiv skulle uppdraget redovisas . I tilläggsdirektiv beslutade regeringen att förlänga utredningstiden till (dir. 2013:91). Utredningstiden förlängs på nytt. Uppdraget ska i stället redo- visas . Europeiska unionens officiella tidning L 173/1 OCH RÅDETS FÖRORDNING (EU) nr 596/2014 av om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av och rådets direktiv /6/EG och kommissionens direktiv /124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG (Text av betydelse för EES) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DENNA FÖRORDNING med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 114, med beaktande av Europeiska kommissionens förslag, efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de nationella parlamenten, med beaktande av Europeiska yttrande (1), med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (2), i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (3), och av följande skäl: (1)En verklig inre marknad för finansiella tjänster är avgörande för ekonomisk tillväxt och skapande av arbetstillfällen i unionen. (2)För en integrerad, effektiv och öppen finansmarknad krävs marknadsintegritet. Väl fungerande värdepappersmark nader som har allmänhetens förtroende är en förutsättning för ekonomisk tillväxt och välstånd. Marknadsmissbruk skadar finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för värdepapper och derivatinstrument. (3)och rådets direktiv /6/EG (4) fullbordade och uppdaterade unionens rättsliga ram för att skydda marknadens integritet. Med tanke på lagstiftningens, marknadens och teknikens utveckling sedan det direktivet trätt i kraft, som har medfört betydande förändringar av den finansiella miljön, bör det direktivet nu ersättas. En ny normativ rättsakt behövs också för att säkerställa att det finns enhetliga bestämmelser, tydliga centrala begrepp och en enhetlig regelbok i linje med slutsatserna från rapporten av av högnivågruppen för finansiell tillsyn inom EU, med som ordförande (nedan kallad Larosière gruppen). (1) EUT C 161, , s. 3. (2) EUT C 181, 21.6.2012, s. 64. (3) ståndpunkt av (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av . (4) och rådets direktiv /6/EG av om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) (EUT L 96, , s. 16). L 173/2 Europeiska unionens officiella tidning (4)En mer enhetlig och fastare ram måste fastställas för att bevara marknadens integritet, undvika potentiellt regle ringsarbitrage, säkerställa ansvarsskyldighet vid försök till manipulation och öka rättssäkerheten och förenkla lagstiftningen för marknadsaktörer. Denna förordning syftar till att på ett avgörande sätt bidra till en väl fun gerande inre marknad och bör följaktligen grundas på artikel 114 i fördraget om Europeiska unionens funktions sätt (EUF-fördraget), såsom den tolkats i fast rättspraxis från Europeiska unionens domstol. (5)För att undanröja kvarvarande hinder för handel och motverka betydande snedvridning av konkurrensen till följd av lagstiftningsskillnader på nationell nivå, samt för att förhindra att andra hinder för handel och snedvridningar av konkurrensen uppstår, är det nödvändigt att anta en förordning som inför en mer enhetlig tolkning av unionens ramverk avseende marknadsmissbruk och som tydligare fastställer regler som ska tillämpas i alla medlemsstater. Marknadsmissbrukskraven får formen av en förordning, vilket säkerställer att de kraven är direkt tillämpliga. Detta bör säkerställa enhetliga villkor genom att förhindra uppkomsten av olikartade nationella krav till följd av inför livandet av ett direktiv. Denna förordning kommer att kräva att alla personer följer samma regler i hela unionen. Den kommer också att förenkla lagstiftningen och sänka företagens kostnader för att efterleva den, i synnerhet när det gäller företag som har gränsöverskridande verksamhet, och den kommer att bidra till att undanröja sned vridning av konkurrensen. (6)I kommissionens meddelande av om En Small Business Act för uppmanas unionen och dess medlemsstater att utarbeta bestämmelser för att minska den administrativa bördan, att anpassa lagstiftningen till behoven hos emittenterna på marknader för små och medelstora företag och att underlätta tillgången till finansiering för dessa emittenter. Ett antal bestämmelser i direktiv /6/EG medför administrativa bördor för emittenterna, särskilt för emittenter av finansiella instrument som godkänts för handel på tillväxtmarknader för små och medelstora företag, och dessa bördor bör minskas. (7)Marknadsmissbruk är ett begrepp som omfattar olagliga beteenden på finansmarknaderna, och vid tillämpning av denna förordning bör begreppet anses omfatta insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och mark nadsmanipulation. Sådant beteende hindrar fullständig öppenhet på marknaden som är en förutsättning för handel för alla ekonomiska aktörer på integrerade finansmarknader. (8)Tillämpningsområdet för direktiv /6/EG inriktade sig på finansiella instrument upptagna till handel på en reglerad marknad, eller för vilka det har lämnats in en ansökan om upptagande till handel på en sådan marknad. har man emellertid i allt högre grad handlat med finansiella instrument på multilaterala handels plattformar (MTF-plattformar). Det finns också finansiella instrument som handlas endast på andra typer av organiserade handelsplattformar (OTF-plattformar) eller endast över disk (OTC). Denna förordnings tillämpnings område bör därför utvidgas till att innefatta varje finansiellt instrument som handlas på en reglerad marknad, MTF- plattform eller OTF-plattform, och varje annat beteende eller annan handling som kan påverka ett sådant finansiellt instrument, oavsett om detta äger rum på en handelsplats eller inte. När det gäller vissa typer av MTF-plattformar, vilka liksom reglerade marknader bistår företag med att anskaffa eget kapital, gäller förbudet mot marknadsmiss bruk även när en ansökan om upptagande till handel på en sådan marknad har gjorts. Tillämpningsområdet för denna förordning bör därför inbegripa finansiella instrument för vilka en ansökan om upptagande till handel på en MTF-plattform har gjorts. Detta bör förbättra investerarskyddet, upprätthålla marknadens integritet och säkerställa att marknadsmissbruk av sådana instrument är entydigt förbjudet. (9)För att främja öppenhet bör operatörer av en reglerad marknad, en MTF- eller OTF-plattform omgående meddela sina behöriga myndigheter uppgifter om de finansiella instrument som de har tagit upp till handel, för vilka det har gjorts en ansökan om upptagande till handel eller som har handlats på deras handelsplatser. En andra anmälan bör göras om instrumentet är upptaget till handel.