sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Så är fallet om en betaltjänstanvändare vill genomföra en enstaka betalningstransaktion på distans och betaltjänstleveran- Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 tören då inte kan uppfylla informationskraven i 4 kap. 4 och 5 §§. Dessa krav ska i så fall i stället uppfyllas efter det att betaltjänsten har utförts enligt 4 kap. 6 §. Om det är fråga om ett ramavtal som ingåtts på distans på begäran av betaltjänstavändaren ska betaltjänstleverantören uppfylla kraven i 4 kap. 10 och 11 §§ efter det att ramavtalet ingåtts.2 Om betaltjänstanvän- daren är ett företag är som tidigare nämnts reglerna dispositiva och får således avtalas bort.3 Kraven på information oavsett om avtalet ingåtts per telefon eller inte Betaltjänstlagen innehåller även generella krav på information som ska uppfyllas efter att avtalet ingåtts, oavsett om avtalet ingåtts per telefon eller inte. Av 4 kap. 7 § framgår att efter att en betalningsorder tagits emot ska betaltjänstleverantören tillhandahålla betalaren detaljerad information som gör det möjligt att bl.a. identifiera betalningstransaktionen, transaktionens belopp samt avgiften för transaktionen. Om betalningstransaktionen innebär valutaväxling ska leveran- tören ge betalaren information om den faktiska växelkurs eller referensväxelkurs som ska gälla för transaktionen. Betalningsmottagaren ska få motsvarande information.4 Skyldigheten att lämna information eller att göra den tillgänglig faller bort om sådan information redan ges eller kommer att ges till 24 kap. 12 § betaltjänstlagen. 3Se prop.2009/10:220, s. 161 ff. I betaltjänstdirektivet fanns enligt artikel 30.2 en möjlighet för medlemsstaterna att likställa mikroföretag med konsumenter vid genomförandet av direktivets regler om informationsgivning. Det stod klart att vissa näringsidkare kan komma i underläge t.ex. vid förhandling med en större betaltjänsteleverantör, men i propositionen förutsågs utbudet av betaltjänsteleverantörer växa och ge betaltjänsteanvändarna bättre möj- ligheter att välja en betaltjänsteleverantör som motsvarar den enskilde användarens krav. Bedömningen gjordes att det inte fanns något särskilt samhällsekonomiskt mervärde i att lik- ställa mikroföretag med konsumenter och att direktivets möjlighet i denna del inte bör ut- nyttjas. Andra skäl som anfördes var att osäkerheten om vilka som är mikroföretag och vilka som inte är de skulle leda till att lagreglerna tillämpas fullt ut i avtalsförhållanden där parter- na annars hade kommit överens om villkor avpassade för det specifika fallet. Den minskade flexibilitet i avtalsskrivningen som detta innebär kan, i ekonomiska termer, medföra att de avtal som sluts i dessa fall blir mindre samhällsekonomiskt effektiva. Likställandet av mikro- företag med konsumenter skulle dessutom skapa en inte oväsentlig administrativ börda för de – små och stora – betaltjänstleverantörer som skulle behöva bedöma huruvida deras kunder (betaltjänstanvändare) är mikroföretag eller inte. 44 kap. 8 § betaltjänstlagen. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter betaltjänstanvändaren på grundval av ett ramavtal mellan använda- ren och en annan betaltjänstleverantör.5 När det gäller information till betalaren om en betalningstrans- aktion enligt ett ramavtal är det i huvudsak samma information som ska tillhandahållas som vid en enstaka betalningstransaktion. Där- emot har kravet på hur snabbt informationen måste finnas tillgäng- lig sänkts till att det ska ske utan onödigt dröjsmål. Ramavtal får innehålla villkor som innebär att informationen inte behöver hållas tillgänglig mer än en gång . Den ska lämnas eller göras tillgänglig på ett överenskommet sätt så att betalaren kan lagra och återskapa informationen oförändrad. På begäran av betalaren ska betaltjänstleverantören en gång avgiftsfritt tillhandahålla informationen i pappersform. Samma krav gäller för information till betalningsmottagaren när det gäller en betalningstransaktion enligt ett ramavtal.7 Betaltjänster på låga belopp undantas från informationskraven Informationskraven gäller inte för alla typer av betaltjänster. I 4 kap. 19 § betaltjänstlagen finns en uppräkning där t.ex. betaltjänster med elektroniska pengar eller betalningsinstrument som enligt ramavtalet enbart kan användas för betalningstransaktioner på lägre belopp undantas från vissa av lagens bestämmelser om avtalsvillkorsänd- ringar samt tillhandahållande och tillgängliggörande av information.8 54 kap. 9 § betaltjänstlagen. 64 kap. 17 § betaljtänstlagen. 74 kap. 18 § betaljtänstlagen. 8Tillhandahållande av betaltjänster med elektroniska pengar eller betalningsinstrument som enligt ramavtalet enbart kan användas för betalningstransaktioner på högst motsvarande , eller har en begränsning så att de kan användas för betalningstransaktioner på sammanlagt högst motsvarande , eller lagrar medel som inte överstiger motsvarande 150euro, undantas i uppräkningen. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 5.2.5Lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism Som tidigare beskrivits i avsnitt 4.3.5 ska ett företag som omfattas av lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) göra en bedömning av risken för att användas för penningtvätt. De finansiella verksamheter och andra näringsverksamheter som omfattas av lagen räknas upp i 1 kap. 2 §. En verksamhet som inte är med i uppräkningen och som således inte omfattas av lagen är sådan försäkringsrörelse som inte är livförsäkringsrörelse. Kraven på att uppnå kundkännedom efter att avtal har ingåtts De företag som omfattas av penningtvättsreglerna måste vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom. När avtal ingås på distans ska företagen vidta skärpta åtgårder för att uppnå sådan kännedom. Dessa krav kan innebära ett hinder mot att ingå avtal per telefon med nya kunder. De företag som har en kundrelation och som således redan har vidtagit de åtgärder som krävs för att uppnå kundkännedom har större möjligheter att ingå avtal per telefon. Penningtvättslagen gör i 2 kap. 9 § undantag för två situationer som kan få betydelse efter att avtal har ingåtts per telefon. Det ena undantaget innebär att identitetskontroll av en förmåns- tagare av livförsäkring inte behöver göras förrän i samband med första utbetalningen av försäkringsersättningen eller när en annan rättighet enligt försäkringsavtalet utnyttjas . Det andra undantaget innebär att kontrollen får göras senare om det är nödvändigt för att inte avbryta verksamhetens normala gång och risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är låg. Kontrollen ska emellertid alltid slutföras i nära anslutning till att förbindelsen etablerats.9 Konsekvensen av att kundkännedom inte 9 En verksamhetsutövare ska fortlöpande följa pågående affärsförbindelser genom att kon- trollera och dokumentera att de transaktioner som utförs stämmer överens med den kunskap som verksamhetsutövaren har om kunden, dennes affärs- och riskprofil och, om det behövs, varifrån kundens ekonomiska medel kommer. Handlingar, uppgifter och upplysningar rörande kontrollen ska hållas aktuella. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter uppnås som en affärsförbindelse redan har etablerats är att den ska avslutas. 5.2.6Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter Finansiell rådgivning enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen) är en finansiell tjänst. Som tidi- gare beskrivits i avsnitt 4.3.6 tillämpas rådgivningslagen på finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar med sparmoment (placeringsråd- givning). Reglerna är tvingande till konsumentens förmån.10 De regler som blir aktuella efter att ett avtal har ingåtts är reg- lerna om dokumentation. Kraven på dokumentation efter att avtal ingåtts per telefon En rådgivare är enligt rådgivningslagen skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och är skyldig att lämna dokumentationen till konsumenten. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand ska gå att avgöra på vilka grunder rådgivaren lämnat sin rekommendation. Närmare bestämmelser om vilka uppgifter som ska dokumen- teras, vad som ska överlämnas till konsumenten och när dokumen- tation kan underlåtas finns i föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2004:4) om finansiell rådgivning till konsumen- ter och föreskrifter och allmänna råd (KOVFS 2004:5) om finansiell rådgivning till konsumenter. Av FFFS 2004:4 och KOVFS 2004:5 framgår att de uppgifter som dokumenteras ska lämnas ut till konsumenten i samband med det första rådgivningstillfället eller i nära anslutning därtill. Inne- hållet i dokumentationen framgår av 3 kap. 1–3 §§ FFFS 2004:4 samt 3 kap. 1–3 §§ KOVFS 2004:5.11 10Rådgivningslagen gäller inte för finansiell rådgivning som tillhandahålls av fondbolag, AIF- förvaltare, försäkringsförmedlare, värdepappersinstitut eller utländska värdepappersföretag. Sådan verksamhet regleras i LVF, , LFF och VpmL. 111 § Dokumentationen ska innehålla uppgifter som gör det möjligt att identifiera närings- idkaren, den personal som lämnar råd och förutsättningarna för rådgivningen. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 Om rådgivning till samma konsument lämnas även vid senare tillfällen behöver dokumentationen – om vissa förutsättningar är uppfyllda – endast lämnas ut på konsumentens begäran (3 kap. 7– 9 §§ FFFS 2004:4 samt 3 kap. 7–9 KOVFS 2004:4). Rådgivaren ska informera konsumenten om möjligheten att få ut sådan dokumen- tation. I 3 kap. 10 § FFFS 2004:4 framgår även att , efter ansökan av en rådgivare, får medge ytterligare undantag från skyldigheten att lämna ut dokumentation om det finns särskilda skäl. Som tidigare beskrivits i avsnitt 4.3.7 ska ett investeringsföretag lämna information innan ett avtal om investeringssparkonto ingås med en fysisk person eller ett dödsbo. Informationen ska lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för mottagaren. Detta torde kunna ske under själva tele- fonsamtalet, t.ex. genom e-post. Om ett avtal om investeringssparkonto har ingåtts utan att in- vesteringsföretaget lämnat information framgår av 30 § tredje stycket att kontot ändå kan vara ett investeringssparkonto. Information efter att avtal ingåtts De krav på information som finns i 31 § lagen (2011:1268) om investeringssparkonto innebär en skyldighet för investeringsföre- taget att informera kontohavaren om det finns tillgångar på kontot som inte uppfyller kraven i 3 §, s.k. kontofrämmande tillgångar, eller om kontot har upphört som investeringssparkonto. Företaget ska lämna informationen från det att företaget har fått sådan kännedom. Investeringsföretaget ska dessutom infor- tationen ska innehålla uppgift om konsumentens namn, erfarenhet av finansiella placeringar, ekonomiska och andra förhållanden syfte med placeringen. 3 § Dokumentationen ska inne- hålla uppgift om: tidpunkt för rådgivningen, vilket/vilka råd som lämnades och om konsu- menten har avråtts från en viss placering. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter mera kontohavaren om när tillgångarna senast måste avföras från kontot enligt 17–19 §§. 5.2.8Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler Som framgår av avsnitt 4.3.9 är huvudregeln i LODA att avtals- villkoren och den föreskrivna informationen ska lämnas i en hand- ling (dvs. i pappersform) eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten innan ett avtal ingås på distans. Om det distanskommunikationsmedel som används är tele- fon finns som redan nämnts i 3 kap. 4 § samma lag en särskild be- stämmelse som ger näringsidkaren möjlighet att endast lämna viss information. Om samtycke finns från konsumenten kan information lämnas efter det att avtal har ingåtts per telefon Av 3 kap. 4 § första stycket LODA framgår att näringsidkaren inte behöver lämna avtalsvillkoren och all den information som före- skrivs i lagen om konsumenten uttryckligen samtycker till det när avtal om finansiella tjänster och produkter ingås per telefon. Avtals- villkoren och informationen ska då i stället lämnas i en handling eller annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten efter det att avtalet har ingåtts.12 Om parterna ingår ett nytt avtal om samma slag av finansiella tjänster eller finansiella instrument behöver närings- idkaren inte på nytt lämna information enligt 3 och 4 §§ samt 4 a § tredje stycket. 12 Regeln har utformats för att överensstämma med vad som gäller beträffande lämnande av efterhandsinformation vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster (se 2 kap. 3 § LODA) samt efterhandsinformation enligt försäkringsavtalslagen (2005:104) (se 2 kap. 4 §, 8 kap. 1 § och 10 kap. 4 §). Informationskravet har bedömts vara förenligt med direktivet och inte gå ut över konsumentens intresse(i direktivet användes begreppet ). Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 Telefonförsäljning av rådgivnings- eller förvaltningstjänster på premiepensionsområdet Vad gäller telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltnings- tjänster på premiepensionsområdet finns inga särskilda bestäm- melser om information som blir tillämpliga efter det att avtal har ingåtts. Den information som ska lämnas enligt LODA måste i dessa fall således lämnas innan avtal ingås (se 3 kap. 3 §). Som nämnts i avsnitt 4.3.9 måste avtal om rådgivnings- och förvaltningstjänster som ingås per telefon bekräftas skriftligt för att bli gällande. Ett avtal som inte ingås på föreskrivet sätt är ogiltigt (3 kap. 4 a § andra stycket). Konsumenten är då inte heller skyldig att betala för utförda tjänster. Alla avtal som rör finansiella tjänster och produkter går inte att ångra Rätten att ångra ett avtal som har ingåtts per telefon är inte oinskränkt. När telefonförsäljningen avser finansiella tjänster och produkter är ångerrätten mer begränsad jämfört med andra varor och tjänster. En annan orsak är att LODA inte är tillämplig på alla typer av avtal om tjänster eller finansiella instrument. I lagen görs en upp- räkning av avtalstyper där LODA inte gäller och där konsumenten saknar ångerrätt. Ångerrätt saknas när det är fråga om enskilda tjänster eller över- låtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser. Sådana tjänster eller återkommande överlåtelser kan t.ex. vara betalservice som är kopplat till ett konto- avtal, insättningar och uttag från ett konto, gireringar och betalningar från ett konto, betalningar med kredit- och bankkort, köp- och försäljningsuppdrag inom ramen för ett depå- eller förvaltnings- avtal samt insättningar eller köp och försäljning av fondandelar inom ramen för en livförsäkring med sparmoment eller ett privat indivi- duellt pensionssparande. När avtal ingås om tillägg till ett befintligt avtal om fortlöpande tjänster, t.ex. ett avtal om betalservice över Internet som ska kopplas till ett befintligt kontoavtal, utgör sådana tillägg inte en enskild tjänst eller transaktion, utan ytterligare ett avtal. SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter Bestämmelserna i gäller i dessa situationer bara för det inledande avtalet. Som exempel på inledande avtal som omfattas av ångerrätten kan nämnas kontoavtal, kreditkortsavtal, depåavtal och andra avtal om förvaltning av värdepapper liksom avtal om liv- försäkring med sparmoment, avtal om investeringssparkonto eller privat individuellt pensionssparande. Ett uppdrag åt ett kontoförande institut att för konsumentens räkning öppna ett VP-konto i konsumentens eget namn är inte ett sådant inledande avtal som omfattas av ångerrätten, om det inte avtalats om särskilda servicefunktioner kopplade till kontot som ska gälla fortlöpande. Småföretag kan inte åberopa reglerna om ångerrätt eftersom LODA bara gäller för avtal som ingås mellan en konsument och en näringsidkare. Sammanfattningsvis kan sägas att ångerrätten bara gäller när en konsument och en näringsidkare ingår ett inledande avtal, eller om ett inledande avtal saknas, den första transaktionen i de fall då de följande transaktionerna eller separata transaktionerna av samma slag fördelade över tiden, utförs mellan samma avtalsslutande parter.13 Särskilda situationer när ångerrätt inte gäller I vissa fall är LODA tillämplig på ett avtal, men inte bestämmel- serna om ångerrätt. Ett avtal om en finansiell tjänst eller överlåtelse av ett finansiellt instrument kan inte ångras om priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen. Exempel på sådana finansiella tjänster och finansiella instrument är enligt för- arbetena till lagen (se prop. 2004/05:13, s. 65 ff.) tjänster med anknyt- ning till utländsk valuta, penningmarknadsinstrument, överlåtbara värdepapper samt andelar i fondföretag. Ytterligare exempel som nämns är terminskontrakt och motsvarande instrument med kon- tantavräkning samt framtida räntesäkringsavtal och ränte-, valuta- och aktieswappar. Ångerrätten gäller enligt förarbetena inte heller köp- och säljoptioner avseende alla nu nämnda instrument och mot- svarande instrument med kontantavräkning, särskilt valuta- och 13 I dessa fall ska bestämmelserna om näringsidkarens informationsskyldighet bara utlösas vid den första transaktionen. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 Skälen anges vara att en ångerrätt vid dylika avtal skulle möjliggöra för konsumenten att utnyttja ångerrätten för spekulation på näringsidkarens bekostnad. Syftet med undantaget är att undanröja risken för detta. Uppräkningen är inte uttömmande. Ytterligare praktiskt be- tydelsefulla exempel på avtal som är undantagna är sådana fond- anknutna livförsäkringar och sådant individuellt pensionssparande i fonder där konsumenten själv väljer hur sparandet ska placeras och där förvaltningsavgifter och liknande tas ut i förhållande till värdet av fondandelarna. 14 Den nya sparformen investeringssparkonto (ISK) är ytterligare ett exempel. Som framgår av avsnitt 4.3.9 så infördes ett kon- sumentskydd vid distansavtal om finansiella tjänster och produkter genom distans- och hemförsäljningslagningslagen (numera LODA). 15 Marknaden har därefter förändrats på så sätt att den nyteckning av livförsäkringar som sker i större utsträckning är livförsäkringar med fondanknytning, alternativt andra tillgångsslag där priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka, och som kan inträffa under ångerfristen. Det har lett till att många fler avtal är undantagna från ångerrätt.16 Ångerrätt saknas vidare för deltagande i emission eller annan likartad aktivitet, om priset för den rättighet som aktiviteten avser efter teckningstidens utgång kommer att bero på sådana sväng- ningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen. Ångerrätt gäller inte heller beträffande vissa typer av krediter, t.ex. sådana som är förenade med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller liknande rätt eller som är förenad med mot- svarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet. Motiven för att införa ett undantag för fastighets- och bostadsrättskrediter, trots att det i dessa fall för konsumenten handlar om ett viktigt avtal 2004/05:13, s. 65 ff. 15Distans- och hemförsäljningslagningslagen (numera LODA) ersatte lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) . Syftet var huvudsakligen att genomföra och rådets direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG och införa ett konsumentskydd vid distansavtal om sådana tjänster. 16http:///pension/manga-sparar-fel-587878 SOU 2014:85 Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter som har stor inverkan på den egna privatekonomin, var bland annat att konsumenten, även vid distansavtal om en kredit, alltid har rätt enligt konsumentkreditlagen (2010:1846, KKrL) att betala sin skuld . Att dessutom få en möjlighet att kunna frånträda kredit- avtalet genom en ångerrätt ansågs inte motiverat. Rätten att förtids- lösa ett bundet lån är dock förenat med en skyldighet att betala ränteskillnadsersättning som kan uppgå till betydande belopp och därför knappast kan anses utgöra ett skydd för en konsument mot- svarande ångerrätten. Kostnaden för att ångra sig skulle vara ett belopp beräknat på en kortare tidsperiod än de bindningstider som erbjuds konsumenter. Även här har marknaden dessutom för- ändrats och helt rörliga räntor erbjuds inte längre. Den kortaste bindningstiden som erbjuds är . Även försäkringar där avtalets giltighetstid är längst en månad har undantagits från ångerrätten. Bestämmelsen innebär att kort- tidsförsäkringar som ingår som ett led i en annan försäkring med längre giltighetstid och reseförsäkringar som t.ex. tecknas och generellt täcker alla resor på som sker är undantagna. Skälen är av praktisk och administrativ karaktär. Ångerrätt saknas också om både konsumenten och näringsidkar- en på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktelser enligt avtalet. Sammanfattningsvis framgår av genomgången att många avtal om finansiella tjänster och produkter som säljs inte omfattas av ångerrätt. Det innebär att trots att näringsidkaren får informa- tionslättnader i de flesta fall när telefonförsäljning är möjlig så saknas möjlighet för konsumenten att ångra sig när avtalsvillkoren och den fullständiga informationen kommit konsu- menten tillhanda. När det gäller avtal med långa bindningstider framstår det som att obalansen i avtalet snarare ökat än minskat. En konsument som vill komma ur ett avtal ges i stället möjlighet till åter- köp, eller förtidslösen som kan vara förenad med stora kostnader. Även om ångerrätt gäller för ett inledande avtal om t.ex. kapital- försäkring får konsumenten stå för kostnaderna för kursförändringar i de finansiella instrument som stoppats in i försäkringsavtalet. när reglerna om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument infördes i LODA var undantagen och begränsningarna omfattande. Försäljningen av sådana finansiella Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och produkter SOU 2014:85 tjänster och produkter som undantas från ångerrätten har ökat. Exempel på tjänster och produkter som säljs per telefon och som omfattas av ångerrätt är skadeförsäkring, konton, kort, vissa krediter samt livförsäkring med traditionell förvaltning. Allmänt om hur ångerrätten fungerar Om det är möjligt att ångra ett avtal om finansiella tjänster och produkter ska konsumenten ha fått information om det redan i samband med avtalets ingående. Ångerfristen börjar löpa den dag då avtalet ingås. Om det är fråga om en livförsäkring startar ångerfristen den dag då konsumenten får kännedom om att avtalet kommit till stånd. Ångerfristen börjar löpa tidigast den dag då avtalsvillkoren och föreskriven information kommer konsumenten till handa (3 kap. 8 §). Det finns ingen yttersta tidsgräns för utövande av ångerrätten, vilket innebär att fram till den tidpunkt näringsidkaren har fullgjort sin informa- tionsskyldighet har konsumenten kvar sin rätt att frånträda avtalet. Konsumenten har på sig att lämna eller sända ett meddelande till näringsidkaren om sin vilja att ångra avtalet. Det krävs inte att konsumenten anger några skäl.