sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Bestämmelserna får anses utgöra ett förhållandevis gott skydd för konsumenter och andra icke-professionella investerare, även om den kritik som riktas mot bestämmelserna om information samt god sed och omsorgsplikt i viss mån gör sig gällande även här.62 Ett värdepappersinstitut ska enligt VpmL även hämta in upp- gifter från kunden när det tillhandahåller någon annan investerings- tjänst än investeringsrådgivning eller diskretionär portföljförvalt- ning. Institutet ska då begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjänsten eller pro- dukten passar kunden (så kallad passandebedömning). Passandebedömningen går ut på att kunden ska förstå riskerna med investeringen. Institutet har i denna situation, i motsats till vad som gäller vid en lämplighetsbedömning, inget ansvar för att tjänsten eller produkten är lämplig för kunden. Den bedömningen överlämnas åt kunden att göra själv med hjälp av den information som institutet är skyldigt att lämna enligt VpmL och tillhörande föreskrifter. Passandebedömningen minskar således inte risken för att kunden köper en tjänst eller produkt som inte är lämplig med hänsyn till kundens ekonomiska situation och mål med investe- ringen. Bestämmelserna om passandebedömning ger således ett sämre skydd än bestämmelserna om lämplighetsbedömning. Detta blir särskilt påtagligt när ett institut tillhandahåller komplicerade produkter. Som konstateras i avsnitt 4.3.1 torde det vara möjligt för ett värdepappersinstitut att utföra både lämplighets- och passande- bedömning per telefon. Man kan dock fråga sig om det är en god ordning att det går till så. Som påpekas ovan innebär ju telefonen som säljkanal att värdepappersinstitutet inte kan läsa av kunden på det sätt som är möjligt vid t.ex. ett fysiskt möte, vilket ökar risken för missförstånd. En tveksamhet eller osäkerhet hos en kund är antagligen inte lika lätt att uppfatta under ett telefonsamtal som under ett sådant möte. 62 I avsnitt 4.3.1 finns en redogörelse för vad som avses med icke-professionella investerare. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Ett av problemen med telefonförsäljning är att konsumenter rent generellt upplever det som störande med oanmodade säljsamtal. Som MFL är utformad krävs att konsumenten är aktiv för att han eller hon ska slippa sådana samtal, t.ex. genom att spärra sina tele- fonnummer i spärregistret NIX-Telefon, se avsnitt 4.3.10. I vissa andra länder, t.ex. och , gäller den om- vända ordningen. Näringsidkaren får enligt de regelverk som gäller där inte ringa sälj- eller marknadsföringssamtal till en konsument om inte han eller hon uttryckligen samtyckt till det. Den lösning som har valts av den svenska lagstiftaren, dvs. att konsumenten uttryckligen måste motsätta sig sälj- och marknads- föringssamtal för att slippa sådana, behöver inte nödvändigtvis innebära ett sämre konsumentskydd. Det förutsätter dock att den övriga reglering som gäller vid telefonförsäljning ger ett effektivt och kraftfullt skydd. Ett krav på uttryckligt samtycke innebär emellertid att konsumenten slipper att ta emot sälj- och marknads- föringssamtal utan att det kräver någon aktivitet från hans eller hennes sida. Det löser problemet med att konsumenter får ta emot samtal som de upplever som störande. I det ovanstående beskrivs den reglering som en näringsidkare måste förhålla sig till i en försäljningssituation där avtal om en finansiell tjänst eller produkt ska ingås per telefon. I detta avsnitt ges exempel på hur telefonförsäljningsprocessen ser ut när avtal ingås på fyra olika områden: spara, låna, betala och försäkra. Exemplen är tänkta att belysa problem och risker som utredningen ser med sådan telefon- försäljning ur ett konsumentskyddsperspektiv. De beskrivningar av finansmarknaden, regelverken samt de problem som uppmärksammats när det gäller konsumentskyddet på finansmarknaden som lämnats tidigare i betänkandet utgör in- gångsvärden här. Eftersom många av de finansiella tjänster och produkter som säljs är svåra för en konsument att förstå och utvärdera, befinner de sig ofta i ett informationsunderläge och har därför svårt att bedöma vilket behov de har av en viss tjänst eller produkt som det Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster kan vara tidskrävande att ta reda på det (t.ex. om man redan om- fattas av ett skydd motsvarande det som den erbjudna försäkringen ger). En försäljning som går ut på att konsumenterna ska fatta snabba beslut och ingå avtal om finansiella tjänster och produkter riskerar att leda till att konsumenten gör val som inte är tillräckligt ratio- nella eller ens bra för konsumenten. Att få information muntligen och möjlighet att få förklaringar kan vara positivt och underlätta ett medvetet val, men minskar inte behovet av en reflektionsperiod (rådrum) och en möjlighet till avstämning innan beslut fattas om att ingå ett avtal eller inte. Detta får störst betydelse när det handlar om avtal med långa bindningstider, och som kan vara av stort ekonomisk värde för konsumenter och småföretag. Det kan ta att upptäcka att man inte förstått konsekvenserna och innebörden av ett bundet sparande som avtal med långa bindningstider kan vara dyra att ta sig ur. Ett annat problem som uppmärksammats med konsumentskyd- dets utformning är den informationslättnad som finns för närings- idkarna vid telefonförsäljning. Ytterligare ett problem är att ånger- rätten är urholkad när det gäller just finansiella tjänster och pro- dukter. Marknadsutvecklingen har lett till att fler avtal saknar ångerrätt eller är förenade med större kostnader att ångra jämfört med när reglerna infördes . Kartläggningen har inte visat att konsumenter i någon större omfattning anmält problem med telefonförsäljning av vissa typer av finansiella tjänster och produkter, förutom när det gäller rådgiv- nings- och förvaltningstjänster inom premiepensionsområdet. Kon- sumenternas anmälningar utgör bara en del av utred- ningens kartläggning. De exempel utredningen har valt att redovisa nedan avser sådana finansiella tjänster och produkter som säljs per telefon och som lett till anmälningar från konsumenter eller av andra skäl är problema- tiska ur ett konsumentskyddsperspektiv. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Vanliga sparformer för konsumenter är som nämnts sparande på ett vanligt sparkonto med insättningsgaranti, fondsparande, sparande direkt i aktier eller i en kapitalförsäkring samt sparande till pensionen. Den sistnämnda sparformen består av obligatoriskt, avtalat och frivilligt sparande. Det obligatoriska sparandet sker inom ramen för den allmänna pensionen i den del som förvaltas av den enskilde själv, dvs. De avtalade delarna (dvs. tjänstepensionen) är i förekommande fall sparande i försäkringar som arbetsgivaren betalar till tjänstepensionen för en anställd. Det frivilliga sparandet är avtal om privat individuellt sparande till pensionen inom ramen för en pensionsförsäkring eller ett indi- viduellt pensionssparkonto. Utöver det förekommer frivilligt sparande inom ramen för ett försäkringsavtal i en kapitalförsäkring och avser då traditionell förvaltning, fondförsäkring eller andra tillgångsslag där spararen själv väljer innehållet i försäkringsavtalet. En förhållandevis ny spar- form är sparande inom ramen för ett investeringssparkonto. De två sistnämnda kan vara sparande på både kort och lång sikt. All försäljning av sparprodukter som inte bara handlar om utförande av order på kundens initiativ ska ske inom ramen för finansiell rådgivning. Rådgivningen sker för att säkerställa att den produkt som föreslås är lämplig/passande och därför är anpassad till kundens riskbenägenhet och placeringshorisont. Steg ett – Inför försäljning på telefon ska ett urval göras – vilka sparprodukter kan säljas? Innan telefonförsäljningsprocessen startar måste avstämning ske mot regelverken för att bedöma vilka av de ovan nämnda produk- terna som kan säljas per telefon. Genomgången kommer visa att de flesta sparprodukterna av olika skäl inte går, eller i vart fall inte utan betydande svårigheter, att ingå avtal om per telefon. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Penningtvättsreglerna är ett hinder för telefonförsäljning av sparprodukter till nya kunder Alla de nämnda sparprodukterna omfattas av penningtvättsregler- na. Som ovan beskrivits gäller skärpta krav på åtgärder när en affärs- förbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs på distans. Bestämmelserna om identifiering av kunder på distans försvårar möjligheterna att ingå avtal om finansiella tjänster och produkter per telefon om kunden är ny eftersom kontroll av kundens och den verkliga huvudmannens identitet ska slutföras innan en affärs- förbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs. I de fall ett företag väljer att sälja en sparprodukt på telefon till en ny kund kan avtal inte ingås på telefon annat än i de fall då kunden kan identifiera sig genom en elektronisk legitimation. Om kunden inte har en sådan tillgänglig under samtalet krävs att kunden skickar in en kopia av id-handling innan avtalet ingås. I praktiken torde detta innebära att ingen av de ovan nämnda produkterna är praktiskt möjliga att ingå avtal om muntligen per telefon när näringsidkaren riktar sig till nya kunder. Vissa sparprodukter går inte att sälja per telefon på grund av olika formkrav, inbyggda rådrum och rutiner för att säkerställa identitet När näringsidkaren känner sin kund finns andra hinder för försälj- ning per telefon där avsikten är att ingå muntliga avtal. När det gäller fondsparande inom ramen för premiepensions- systemet så sker alla köp och försäljningar av fonder efter in- loggning på egna sidor på eller hos min- . krävs e-legitimation för ett fondbyte. Det krav på skriftlig bekräftelse som infördes för rådgivnings- och förvaltningstjänster beträffande premiepensionen innebär att inte heller dessa tjänster kan användas som exempel. När det gäller de val som görs inom ramen för tjänstepensions- avtalen så sker de skriftligen via respektive valcentral för de olika avtalsområdena. Försäljning av värdepappersfonder eller alternativa investerings- fonder som säljs direkt av en fondförvaltare eller en distributör (t.ex. en försäkringsförmedlare) torde enligt utredningens bedömning inte heller vara möjliga att sälja per telefon eftersom fondlagstiftningen Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster ställer krav på att köparen – utan begäran – ska tillhandahållas fakta- bladet före det att avtalet ingås (se avsnitt 4.3.2). Däremot skulle telefonförsäljning kunna ske av fondandelar i en fond där kunden fått faktabladet. som förmedlar andelar eller aktier i fonder är undantagna (för dessa gäller dock motsvarande regler i VpmL). Om ett värdepappersinstitut vill tillhandahålla en annan investe- ringstjänst än investeringsrådgivning till en befintlig icke-profes- sionell kund, kan försäljning per telefon bara ske om institutet och kunden ingått ett skriftligt ramavtal. Avtalet ska vara i pappersform eller finnas på annat varaktigt medium och innehålla institutets och kundens viktigaste rättigheter och skyldigheter. Även när det finns ett ramavtal och institutet vill ingå avtal om tillhandahållande av investerings- eller sidotjänster med en icke- professionell kund, ska kunden som huvudregel få villkoren för avtalet innan kunden binds av avtalet, eller innan institutet tillhandahåller dessa tjänster, beroende på vilket som inträffar först. Samma sak gäller för den information om avtalet och investerings- eller sidotjänsten som ska lämnas. Inte heller dessa tjänster kan således tjäna som exempel på avtal som kan ingås per telefon. Lagen om individuellt pensionssparande (IPS) innehåller ett formkrav som innebär att ett avtal om sådant sparande ska ingås skriftligen (3 kap. 1 §), vilket hindrar försäljning per telefon. När det gäller IPS och privat pensionsförsäkring ska dock nämnas att dessa produkter i sin nuvarande utformning kommer att försvinna från marknaden, om de () långt gångna förslagen om ändringar i skattereglerna genomförs.63 När det gäller sparkonto, sparande direkt i aktier och sparande i en kapitalförsäkring – i vart fall när det gäller kapitalförsäkring som är traditionellt förvaltad – finns inte några hinder mot telefon- försäljning som riktar sig till redan befintliga kunder. Förslaget i budgetpropositionen om ändringar i skattereglerna innebär att möjligheten att göra avdrag i inkomstdeklarationen för privat pensionssparande minskar. Det medför att möjligheten till uppskjuten beskattning av sparande kommer att försvinna. Det aktuella förslaget är minska avdragsrätten från till . Eventuellt kommande begränsningar i avdragsrätten utgör i och för sig inget hinder mot försäljning men i praktiken kommer dessa produkter att försvinna helt. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Som nämnts i 4.3.6 innehåller rådgivningslagen innehåller inga krav på att rådgivningen måste ske vid ett personligt möte. Råd- givning till en konsument kan därför ske på telefon. Som exempel på en produkt som säljs per telefon har utred- ningen, mot bakgrund av vad som redovisats, valt kapitalförsäk- ring med traditionell förvaltning där avtal ingås efter rådgivning per telefon. Problem som uppmärksammats vid kartläggningen är att det verkar förekomma försäljning av sparprodukter per telefon i strid med regelverken. Som ovan nämnts sker av flera skäl telefonförsäljning med råd- givning/försäljning av sparprodukter till nya kunder i mycket liten omfattning eller knappt alls. Utredningens kartläggning visar att många avtal faktiskt ingås skriftligen. I den mån en kund kontaktas bjuds denne som huvudregel initialt in till ett rådgivningsmöte. Därefter ingås eventuellt ett skriftligt avtal om köp av en finansiell produkt. I den mån den förekommer, sker försäljning av sparprodukter på telefon till befintliga kunder och då i samband med att råd- givning lämnas. Av den kartläggning som utredningen gjort, och som baseras bl.a. på branschuppgifter, framkommer att de spar- produkter som säljs i huvudsak är sparkonton, fonder och kapital- försäkringar. Steg två – Vilka befintliga kunder kan man ringa upp och erbjuda rådgivning? Innan en näringsidkare ringer upp en person i marknadsförings-, eller försäljningssyfte följer det av god marknadsföringssed att denne ska kontrollera om det aktuella telefonnumret finns registrerat i spärregistret NIX-Telefon (se avsnitt 4.2.2). Enligt de etiska regler som gäller för spärregistret finns emellertid vissa undantag som innebär att kontroll mot inte behöver ske. Ett undantag är när det finns ett etablerat kundförhållande (in- gånget avtal) mellan näringsidkaren (marknadsföraren) och konsu- menten. Undantaget förutsätter att erbjudandet avser samma typ Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster av varor eller tjänster som det befintliga avtalet. Vad som avses med samma typ av varor eller tjänster är inte närmare definierat. Kontroll mot behöver inte heller ske om kon- sumenten lämnat ett uttryckligt medgivande till att bli kontaktad per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte. Konsumenten får då kontaktas i de syften medgivandet avser även om han eller hon spärrat sitt telefonnummer i registret. Hur ett uttryckligt medgivande bör vara utformat eller formulerat är inte närmare preciserat. Ytterligare ett undantag som innebär att kontroll inte alltid be- höver ske mot är när personuppgifter har hämtas in från en konsument. I samband med att uppgifterna hämtas in krävs enligt god marknadsföringssed att konsumenten informeras om vilka kontaktvägar (brev, telefon, etc.) som marknadsföraren kommer att vilja använda och ges möjlighet att avböja viss eller vissa kon- taktvägar för marknadsföring. Detta gäller även när uppgifter hämtas in från t.ex. kunder, medlemmar i bonus- och kundklubbar samt personer som förekommer i intresseregister eller som beställt infor- mation. Om dessa krav uppfyllts när personuppgifterna hämtas in, strider det inte mot god marknadsföringssed att ringa till konsu- menten även om hans eller hennes telefonnummer finns i NIX- registret. Problem som uppmärksammats vid kartläggningen är att kopplingen mellan produkterna är svag samt att det finns risk för att kunderna inte är medvetna om att något uttryckligt samtycke faktiskt lämnats eller vad innebörden av det är En konsument som har spärrat sitt telefonnummer i och som har en hemförsäkring hos ett skadeförsäkringsbolag kan trots detta kontaktas när det gäller motsvarande typ av försäkringar p.g.a. att det finns ett etablerat kundförhållande. Däremot är det tveksamt om detta är möjligt om försäkringarnas sakliga syfte skil- jer sig för mycket åt. Om en kund har en bilförsäkring är det inte självklart att han eller hon kan kontaktas av försäkringsbolaget beträffande en kapitalförsäkring. Motsvarande gäller om en konsument är befintlig kund hos en bank och har ett inlåningskonto i banken. Han eller hon kan då kontaktas för erbjudanden om samma typ av produkt. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster däremot vill marknadsföra t.ex. en hemförsäkring, ett låneskydd eller ett lån, så torde banken inte ha rätt att kontakta en kund som registrerat sitt telefonnummer i enbart p.g.a. att det finns ett etablerat kundförhållande. Det förekommer, enligt uppgifter som framkommit genom ut- redningens kartläggning, att befintliga kunder kontaktas – trots att de har spärrat sina telefonnummer i – med hänvisning till att det finns ett etablerat kundförhållande och/eller ett uttryck- ligt samtycke. För en kund med en hemförsäkring kan det ifrågasättas om det enbart med stöd av att det finns ett befintligt kundförhållande är förenligt med god marknadsföringssed att ringa upp och sälja en bilförsäkring eller rådgivning/försäljning av en kapitalförsäkring. Om en kund tidigare lämnat vad företaget anser vara ett ut- tryckligt samtycke som innebär att kunden får kontaktas per tele- fon om alla tjänster och produkter som säljs inom koncernen samt alla de tjänster och produkter som säljs av en befintlig eller fram- tida samarbetspartner kan det vara problematiskt från ett konsu- mentskyddsperspektiv. Särskilt mot bakgrund av att konsumenten troligen inte uppfattar eller förstår att ett uttryckligt samtycke läm- nats med denna omfattning när kundförhållandet etablerades första gången. För enkelhets skull är förutsättningarna i det nu aktuella exemplet att försäkringsbolaget ringt en befintlig kund efter att ha gjort en kontroll mot , som gett resultatet att kundens telefon- nummer inte är registrerat. Steg tre – Distansavtal på telefon kräver information När försäkringsbolaget ringer upp en konsument blir bestämmel- sen i 3 kap. 4 § LODA om särskilda regler vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter tillämplig. Bestämmelsen innehåller specificerade anvisningar om vilken information som ska lämnas och när så ska ske. Näringsidkaren ska i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och vilken relation denne har till närings- Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Näringsidkaren ska då också informera om syftet med sam- talet. Syftet med samtalet i vårt exempel antas vara finansiell rådgiv- ning. Steg fyra – Under samtalet ska rådgivning genomföras och dokumenteras och kraven i rådgivningslagen uppfyllas När det är ett försäkringsbolags egna anställda som säljer kapital- försäkringar är som nämnts rådgivningslagen tillämplig. Om samma försäkring säljs genom en distributör som är försäkringsförmed- lare, skulle i stället FFL gälla för rådgivningen, vilket t.ex. kan vara fallet när en bank förmedlar en försäkring. Den rådgivning som sker under samtalet ska dokumenteras och i övrigt följa god rådgivningssed. Rådgivningen kan leda till att konsumenten föreslås en investering. Den investering som föreslås ska då vara lämplig för honom eller henne. Problem som uppmärksammats vid kartläggningen – eftersom det bara är ett fåtal produkter som kan avtalas om per telefon finns risk att syftet med samtalet snarare är att sälja produkterna. Det finns i så fall en risk att säljarens möjligheter till provision styr, snarare än kundens verkliga behov De finns inget hinder mot att utföra rådgivningstjänster per telefon enligt det regelverk som gäller för finansiell rådgivning. Nackdelen för konsumenten är att den dokumentation om rådgivningstillfället som han eller hon ska få ta del av kommer att kunna kontrolleras först efter det att avtalet ingåtts. I praktiken är det endast ett fåtal av de vanligaste sparprodukterna som kan säljas per telefon. Här finns en uppenbar risk att kraven på god sed inte uppfylls om det i själva verket är så att rådgivningen direkt ersätts av försäljnings- åtgärder som syftar till att konsumenten ska ingå ett avtal innan samtalet avslutas. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Steg fem – Under samtalet ska informationskraven i LODA och FAL uppfyllas Om rådgivningen i exemplet leder fram till att konsumenten får rådet att investera i en kapitalförsäkring med traditionell förvalt- ning, och konsumenten uttryckligen samtycker till det, behöver inte näringsidkaren ge all den information som anges i 3 kap. 3 § första stycket LODA. Det räcker då att näringsidkaren lämnar information enligt 3 § första stycket 3–6, 8 och 15. Det innebär att näringsidkaren under samtalet ska ge information om den finan- siella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper, i exemplet kapitalförsäkringens huvudsakliga egenska- per, priset – inbegripet arvoden – skatter och avgifter samt om det med avtalet kan följa skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne. Information ska även lämnas om de särskilda risker som följer med det finan- siella instrumentet, inklusive uppgift om att den tidigare värde- utvecklingen och avkastningen inte ger någon säker vägledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkastningen. Informa- tionen ska även lämnas om vad som gäller om ångerrätt enligt LODA, inklusive uppgift om vad konsumenten kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten. Det ska även framgå på vilket språk avtalsvillkoren och informationen tillhandahålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera . Näringsidkaren ska också upplysa konsumenten om att ytter- ligare information finns tillgänglig på begäran samt ange vad denna information avser. Det som sägs i 3 kap. 3 § andra stycket LODA gäller också vid telefonförsäljning och det innebär att informationen ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används, i det här fallet telefon. Näringsidkaren ska även ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. I vårt exempel är det fråga om ett försäkringsavtal och som tidigare nämnts ersätter inte informationskraven i LODA de krav som ställs på information enligt FAL. Således ska även om information före köp uppfyllas (10 kap. 2 §). Det innebär att försäkringsbolaget före avtalets ingående ska lämna information som underlättar kundens bedömning av försäkringsbehovet och valet av försäkring. Informationen ska på ett enkelt sätt återge det Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster huvudsakliga innehållet i de försäkringsvillkor som kunden behöver ha kännedom om för att kunna bedöma kostnaden för och om- fattningen av försäkringen. Viktiga begränsningar av försäkrings- skyddet ska tydligt framgå. Detsamma gäller om försäkringsbolagets ansvar inträder först när premien betalas.