sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Myndigheten får enligt resolutionsdirektivet även besluta om ett tillfälligt förbud för motparter till ett dotterföretag att utöva vissa avtalsrättigheter om myndigheten på annat sätt tillhandahåller tillräckligt skydd för företagets förpliktelser (the resolution authority provides in any other way adequate protection for such obligations) (artikel 71.2 c). Det framstår inte som helt klart vad som avses med det sistnämnda. Vid en tolkning ligger det närmast till hands att anta att myndighetens tillhandahållande av sådant skydd bara blir relevant om endast vissa av de rättigheter och för- pliktelser som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren, och myndigheten har bedömt att före- taget under resolution inte kan drivas vidare. Under dessa omständigheter är nämligen det företagets garantier värdelösa och myndigheten bör i denna situation kunna ställa ut motsvarande garantier till motparten. Sådana garantier bör då uppfylla kravet på att resolutionsmyndigheten ska tillhandahålla tillräckligt skydd för företagets förpliktelser. Om dessa förutsättningar är uppfyllda kan myndigheten besluta om tillfälligt förbud för en motpart till ett dotterföretag att utöva avtalsrättigheter, även om inte samtliga till- gångar, rättigheter och förpliktelser som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren. Med anledning av det nu sagda bör bestämmelser motsvarande artikel 71.2 tas in i lag. På motsvarande sätt som gäller för tillfälligt fullgörelseförbud och tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter (se avsnitten 10.5.2 och 10.5.3) bör vissa undantag göras från den nu föreslagna befogenheten. Undantagen är enligt artikel 71.3 desamma som gäller vid tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säker- heter (se avsnitt 10.5.3). Således bör inte ett tillfälligt förbud att utöva avtalsrättigheter avse avtal som är hänförliga till sådana system som anges i och rådets direktiv /26/EG eller som har ingåtts med centrala motparter eller Ett sådant förbud kan nämligen, även om det endast är tillfälligt, få spridningseffekter och därmed påverka den finansi- ella stabiliteten negativt. Bestämmelser motsvarande artikel 71.3 bör därför tas in i lag. Utövande av avtalsrättigheter som omfattas av resolutionsmyndighetens beslut Resolutionsdirektivet innehåller bestämmelser som innebär att rättigheter som följer av ett avtal som omfattas av myndighetens beslut om tillfälligt förbud att utöva dem under vissa omständig- heter får utövas förbudet gäller (artikel 71.4). Om resolutionsmyndigheten väljer att inte använda något överförings- verktyg eller skuldnedskrivningsverktyget, får motparten efter underrättelse från resolutionsmyndigheten utöva rättigheter som följer av ett avtal som omfattas av myndighetens beslut. Myndig- heten måste under dessa förhållanden ha bedömt att företaget är livskraftigt och det kan därför inte anses motiverat att upprätthålla ett sådant förbud. En sådan ordning säkerställer att ett beslut om tillfälligt förbud att utöva vissa avtalsrättigheter inte upprätthålls längre än nödvändigt. En bestämmelse motsvarande artikel 71.4 bör därför tas in i lag. Av artikel 71.5 i resolutionsdirektivet framgår vad som gäller för en motpart när ett beslut om tillfälligt förbud att utöva vissa avtalsrättigheter upphör att gälla. I direktivet uttrycks detta enligt följande. If the rights and liabilities covered by the contract have been transferred to another entity, a counterparty may exercise termination rights in accordance with the terms of that contract only on the occurrence of any continuing or subsequent enforcement event by the recipient entity. Det framstår inte som helt klart vad som avses med the occurrence of any continuing or subsequent enforcement event by the recipient entity. I den svenska översättningen av direktivet uttrycks detta som en fort- löpande eller efterföljande utlösande händelse från den mottagande enhetens sida. I och med att artikeln i fråga även innehåller en hänvisning till artikel 68 torde avsikten vara att rättigheter som följer av ett sådant avtal endast får utövas om mottagaren väsent- ligen brister i fullgörandet av sina förpliktelser enligt avtalet. En bestämmelse av denna innebörd, motsvarande artikel 71.5 a, bör tas in i lag. I artikel 71.5 b föreskrivs vidare att om de rättigheter och förpliktelser som omfattas av avtalet inte överförs eller blir föremål för skuldnedskrivning får rättigheter som följer av avtalet utövas i enlighet med de villkor som anges i avtalet efter att resolutions- myndighetens förbud har upphört att gälla. Avtalet och dess inne- håll fortsätter då att gälla för parterna. Detta är den naturliga följden av att ett tillfälligt förbud att utöva avtalsrättigheter upphör och det följer av allmänna rättsgrundsatser. Någon särskild bestäm- melse motsvarande artikel 71.5 b behöver därför inte tas in i lag. Det som anges i avsnitt 10.3 gäller dock fortfarande för ett sådant avtal, dvs. avtalsrättigheter får inte utövas enbart på grund av ett beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution eller resolutions- åtgärder. Utövande av avtalsrättigheter i strid med resolutionsmyndighetens beslut beslut att tillfälligt förbjuda en motpart att utöva rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med ett företag under resolution, eller med dess dotterföretag, är ett offentligrättsligt beslut som motparten är skyldig att följa liksom ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud eller ett beslut om till- fälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter. Ett sådant beslut måste anses ha civilrättsliga verkningar i likhet med ett konkursbeslut. Inte heller när det gäller denna befogenhet inne- håller resolutionsdirektivet några bestämmelser om vad som händer om en motpart utövar en avtalsrättighet trots att resolutions- myndigheten förbjudit detta. För att inte myndighetens befogenhet ska bli verkningslös bör en bestämmelse om rättsverk- ningarna av en avtalsrättighet i strid med ett sådant beslut tas in i lag. Denna rättsverkan bör vara samma som föreslås om en rätts- handling företas i strid med ett beslut om tillfälligt fullgörelse- förbud eller ett beslut om förbud att ta i anspråk säkerheter; se avsnitten 10.5.2 och 10.5.3 samt de skäl som anförs där. I artikel 71.7 andra stycket i resolutionsdirektivet föreskrivs att ett transaktionsregister, på begäran av en behörig myndighet eller en resolutionsmyndighet, ska tillhandahålla nödvändiga uppgifter till myndigheterna så att de kan fullgöra sina respektive skyldigheter och uppdrag i enlighet artikel 81 i och rådets förordning (EU) nr 648/2012. Placeringen av denna artikel i direktivet torde kunna förklaras med att de avtal som kan bli föremål för ett tillfälligt förbud att utöva vissa avtalsrättigheter kan vara OTC-derivatkontrakt. Enligt förord- ningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska OTC-derivatkontrakt rapporteras till ett transaktionsregister. Med ett transaktionsregister avses en juridisk person som centralt samlar in och registerför uppgifter om derivat (se artikel 2.2 i och rådets förordning (EU) nr 648/2012. Av artikel 81 i förordningen om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister framgår att ett transaktionsregister ska tillhandahålla nödvändiga uppgifter till en rad angivna enheter för att dessa enheter ska kunna fullgöra sina respektive skyldigheter och uppdrag. Bland de uppräknade enheterna återfinns bl.a. , ESRB, den behöriga myndighet som utövar tillsyn över centrala motparter som utnyttjar transaktionsregistret, den behöriga myndig- het som utövar tillsyn över handelsplatsen för de rapporterade kontrakten samt unionens berörda värdepappers- och marknads- myndigheter. Den skyldighet för transaktionsregistret som föreskrivs i artikel 71.7 andra stycket följer redan av artikel 81 i och rådets förordning (EU) nr 648/2012. Eftersom förordningen är direkt tillämplig i svensk rätt fordras därför inte någon lag- stiftningsåtgärd med avseende på artikel 71.7 andra stycket. Kommitténs förslag: Om verksamhet har överförts genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget får resolutionsmyndigheten besluta att företaget under resolution, eller något annat företag som ingår i samma koncern, ska tillhandahålla de tjänster eller resurser som är nödvändiga för att mottagaren ska kunna driva den överförda Särskilda villkor ska gälla för ett sådant tillhandahållande av tjänster eller resurser. får fatta beslut om tillhanda- hållande av tjänster eller resurser även om det företag som ska tillhandahålla tjänsterna eller resurserna har försatts i konkurs eller gått i likvidation. får på ansökan av en resolutions- myndighet etablerad i ett annat land inom EES förklara att ett beslut enligt nationell lagstiftning som genomför artikel 65 i resolutionsdirektivet gäller i . Av artikel 65 i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att kräva att ett företag under resolution, eller ett bolag som ingår i samma koncern som företaget under resolution, tillhandahåller alla tjänster eller faciliteter som är nödvändiga för att en mottagare av verksamhet ska kunna driva den överförda verk- samheten på ett effektivt sätt. Det som anges ovan ska även tillämpas när ett företag under resolution eller det berörda koncernföretaget har inlett normala insolvensförfaranden. Medlemsstaterna ska se till att deras resolutionsmyndigheter har befogenhet att genomdriva skyldigheter som resolutionsmyndig- heter i andra medlemsstater har ålagt koncernföretag som är etablerade på deras territorium. De tjänster eller faciliteter som avses är begränsade till operativa tjänster och faciliteter och inbegriper inte någon form av finansiellt stöd. Om tjänsterna eller faciliteterna tillhandahållits företaget under resolution enligt ett avtal före det att resolutions- åtgärden vidtogs ska tjänsterna eller faciliteterna tillhandahållas på samma villkor under hela avtalsperioden. Om det inte finns något avtal eller om avtalet har löpt ut ska tjänsterna eller faciliteterna tillhandahållas på rimliga villkor. Skälen för kommitténs förslag Om resolutionsmyndigheten vid en användning av något av över- föringsverktygen (försäljningsverktyget, broinstitutverktyget eller avskiljandeverktyget) överför verksamhet till en förvärvare, ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag kan vissa tjänster eller resurser behöva tillhandahållas mottagaren för att denne ska kunna bedriva den övertagna verksamheten på ett effektivt sätt. Det kan t.ex. vara så att den verksamhet som bedrivs av ett företag under resolution är beroende av vissa tjänster som erhålls från ett annat koncernföretag. När då verksamheten överförs kan mot- tagaren behöva ha tillgång till samma tjänster . bör därför kunna fatta beslut om att sådana tjänster ska tillhandahållas en mottagare av sådan verksamhet. Utan en sådan befogenhet riskerar effektiviteten i ett resolutionsförfarande att försämras. Befogenheten att kräva att vissa tjänster tillhandahålls framgår av artikel 65 i resolutionsdirektivet. De tjänster som resolutions- myndigheten får besluta ska tillhandahållas uttrycks i direktivet som any services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate effectively the business transferred to it. I den svenska översättningen av direktivet har facilities översatts med facilititeter, ett begrepp som lämpar sig mindre väl i författnings- text. Det är inte heller helt klart vad som avses med facilities. Det som ligger närmast till hands vid en tolkning är att det som avses är resurser, nyttigheter eller hjälpmedel. Begreppet resurs framstår som det mest lämpliga i sammanhanget. De tjänster eller resurser som resolutionsmyndigheten får kräva tillhandahållande av ska vara nödvändiga för att den överförda verksamheten ska kunna drivas effektivt. Av direktivet framgår uttryckligen att finansiellt stöd utesluts (artikel 65.3). Det är naturligtvis svårt att exakt ange vilka tjänster eller resurser som blir aktuella. Det torde dock handla om sådana tjänster och resurser som krävs för att syftet med överföringen ska uppnås. Om resolutionsmyndigheten t.ex. har överfört kritisk verksamhet till en privat köpare, bör det som huvudregel inte vara några problem att kräva att företaget under resolution tillhandahåller de tjänster som krävs för att mottagaren ska kunna fortsätta driva verksamheten effektivt. Sådana tjänster kan t.ex. vara IT-tjänster. Med det sagt bör dock utgångspunkten vara att mottagaren strävar efter att hitta en egen leverantör av de tjänster som krävs för att denne ska kunna bedriva den övertagna verksamheten effektivt. Befogenheten bör således inte kunna tillämpas avseende sådana tjänster som i och för sig är kommersiellt fördelaktiga, men där det enkelt går att ordna med motsvarande tjänst på annat håll, om än till mindre fördelaktiga villkor. Av direktivet följer vidare att resolutionsmyndigheten kan besluta att sådana tjänster eller resurser ska tillhandahållas av dels företaget under resolution, dels ett annat koncernföretag (artikel 65.1). Vad gäller stora företagsgrupper kan det således bli fråga om relativt många företag som potentiellt sett kan träffas av befogen- heten. Det torde inte vara ovanligt att flera centrala tjänster till- handahålls koncerninternt. Den gränsdragning som görs i direktivet när det gäller vilka företag som kan bli föremål för ett beslut om tillhandahållande av tjänster eller resurser framstår som väl avvägd. Det finns därför enligt kommitténs mening inte skäl att på nationell grund ytterligare utsträcka denna befogenhet till att omfatta fler företag än vad direktivet anger. Av direktivet framgår vidare att det saknar betydelse om normala insolvensförfaranden har inletts beträffande de företag som ska tillhandahålla tjänsterna eller resurserna, dvs. konkurs eller likvidation. Med anledning av det nu sagda bör bestämmelser motsvarande artikel 65.1 och 65.3 tas in i lag. I direktivet anges att tjänsterna eller resurserna ska tillhanda- hållas på särskilda villkor (artikel 65.4). Om tillhandahållandet av tjänsterna eller resurserna regleras i ett avtal och dessa tjänster eller resurser tillhandahölls före det att verksamhet över- fördes, ska samma villkor tillämpas även efter överföringen. En sådan ordning är förenlig med svensk avtalsrätt. Om det inte finns något avtal, eller om avtalet har löpt ut, ska tjänsterna i stället till- handahållas på skäliga villkor. Vad som är att betrakta som skäliga villkor får ytterst avgöras av domstol. Bestämmelser motsvarande artikel 58.4 i resolutionsdirektivet bör tas in i lag. som ingår i gränsöverskridande koncerner krävs viss särskild reglering. Av artikel 65.2 i resolutionsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska se till att deras resolutions- myndigheter har befogenhet att genomdriva skyldigheter som resolutionsmyndigheter i andra medlemsstater har ålagt koncern- företag som är etablerade på deras territorier i enlighet med artikel 65.1. Detta innebär att en utländsk resolutionsmyndighets beslut enligt den nationella lagstiftning som genomför artikel 65.1 i resolutionsdirektivet ska kunna göras gällande mot ett svenskt koncernbolag. Om t.ex. ett företag som har försatts i resolution i har ett svenskt dotterföretag, kan den tyska resolutions- myndigheten besluta att det svenska dotterföretaget ska tillhanda- hålla vissa tjänster till ett företag som har tagit över verksamhet från företaget under resolution. Ett sådant beslut gäller inte i då det inte omfattas av Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-förordningen) eller Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden (insolvensförord- ningen). Det är därför nödvändigt att införa ny reglering på detta område. Artikel 65.2 i resolutionsdirektivet ger medlemsstaterna stort utrymme att själva avgöra hur en sådan reglering ska se ut. Mot denna bakgrund föreslås en reglering som motsvarar det exekvaturförfarande som gäller vid verkställighet och erkännande av utländska domar i . Detta innebär att den svenska resolutionsmyndigheten ges möjlighet att verkställa ett beslut av en motsvarande myndighet i ett annat EES-land. Ett sådant beslut av den svenska resolutions- myndigheten måste givetvis föregås av en prövning av om beslutet om tillhandahållande av tjänster är formellt riktigt. Någon materiell prövning bör däremot inte ske. I annat fall tillkommer en inte avsedd överprövning av det fattade beslutet om tillhandahållande av tjänster, vilket kan äventyra effektiviteten i ett gränsöverskridande resolutionsförfarande. Det möter inga hinder att ge resolutionsmyndigheten denna befogenhet i stället för exempelvis en domstol. Resolutions- myndigheten har expertkompetens på detta område och kan genom- föra den begränsade prövning som ska göras på ett rättssäkert sätt. Kommitténs förslag: När resolutionsmyndigheten beslutar om resolution eller vidtar en resolutionsåtgärd får den besluta att 1.en innehavare av aktier i ett företag under resolution eller andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett sådant företag inte får förvärva ytterligare sådana aktier eller äganderättsinstrument, eller 2.ett avtal som ett företag under resolution är part i ska sägas upp med omedelbar verkan eller att villkoren i avtalet ska ändras. När resolutionsmyndigheten beslutar om resolution eller vidtar en resolutionsåtgärd får den dessutom begära att 1.en börs ska avslå en begäran om upptagande till handel på en reglerad marknad av ett finansiellt instrument som har getts ut av ett företag under resolution eller besluta att ett sådant finansiellt instrument inte längre ska vara upptaget till handel, 2.ett värdepappersinstitut med tillstånd enligt 2 kap. 1 § 8 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ska avslå en begäran om upptagande till handel på en handelsplattform av ett finansiellt instrument som har getts ut av ett företag under resolution, eller besluta att ett sådant finansiellt instrument inte längre ska vara upptaget till handel, eller 3.Finansinspektionen ska besluta om handelsstopp avseende ett finansiellt instrument som har getts ut av ett företag under resolution. får även begära att en behörig myndighet i ett annat land inom EES fattar ett sådant beslut som anges ovan. Justeringar görs i lagen om värdepappersmarknaden för att uppfylla resolutionsdirektivets krav. Av artiklarna 64.1 b–c och delar av f samt 64.2 i resolutions- direktivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att göra följande när de utövar en resolutions- befogenhet. 1.Upphäva rätten att förvärva ytterligare aktier eller andra ägande- rättsinstrument. 2.Kräva att den relevanta myndigheten avbryter eller uppskjuter ett godkännande för upptagande till handel på en reglerad marknad eller ett upptagande till officiell notering av finansiella instrument. 3.Annullera eller ändra villkoren i ett avtal som företaget under resolution är part i. Resolutionsmyndigheterna ska utöva dessa befogenheter om de anser att det är nödvändigt för att bidra till att säkerställa att en resolutionsåtgärd är ändamålsenlig eller för att uppnå ett eller flera resolutionsändamål. Skälen för kommitténs förslag De befogenheter som resolutionsmyndigheten har att tillgripa när ett företag försätts i resolution finns utspridda på en rad olika ställen i direktivet. Myndigheten ges endast de befogenheter som anges i den ovan angivna artikeln om den utövar någon annan resolutionsbefogenhet, dvs. någon av de befogenheter som ges i artiklarna 63 och 65–72 i direktivet. Eftersom de befogenheter som följer av artikel 64 inte får utövas självständigt bör en bestäm- melse med den innebörden, motsvarande delar av artikel 64.1 i direktivet, tas in i lag. Det betyder att resolutionsmyndigheten endast får besluta om de åtgärder som behandlas i detta avsnitt i samband med att den vidtar någon annan resolutionsbefogenhet. I kommitténs förslag till genomförande av direktivet inkluderas resolutionsbefogenheterna i resolutionsåtgärderna (se avsnitt 5.3). I artikel 31.1 i direktivet anges att resolutionsmyndigheten ska ta hänsyn till resolutionsändamålen när den tillämpar resolutions- verktygen och resolutionsbefogenheterna. Av artikeln framgår vidare att resolutionsmyndigheten ska välja de verktyg och befogen- heter som bäst uppfyller de resolutionsändamål som är relevanta i det enskilda fallet. I artikel 32.1c anges vidare att en resolutions- åtgärd endast får vidtas om den är nödvändig med hänsyn till det allmännas intresse. Med detta avses bl.a. att resolutionsåtgärden ska vara nödvändig för att uppfylla ett eller flera resolutionsändamål (se artikel 32.5). I detta ligger inbyggt ett krav på att åtgärden ska vara ändamålsenlig. Enligt kommitténs bedömning täcks därför artikel 64.2 i direktivet av artiklarna 31.1 och 32.5. Dessa artiklar har behandlats i avsnitten 6.2 och 7.2. Någon särskild bestämmelse som motsvarar artikel 64.2 behöver därför inte införas i svensk rätt. Befogenhet att upphäva rätt att förvärva aktier Direktivet innehåller bestämmelser som innebär att resolutions- myndigheten får upphäva rätten för en innehavare av aktier eller andra äganderättsinstrument att förvärva ytterligare sådana instrument. Vad som avses med äganderättsinstrument har behandlats i avsnitt 12.2.1. För att genomföra direktivet bör en bestämmelse motsvarande artikel 64.1 b i resolutionsdirektivet tas in i lag. Befogenheten bör utformas som en möjlighet för resolutionsmyndigheten att besluta att en innehavare av aktier eller andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution inte får förvärva ytterligare sådana finansiella instrument. Befogenhet att avbryta eller stoppa handel När ett företag har försatts i resolution kan det finnas anledning att stoppa handeln med aktier eller andra finansiella instrument som har getts ut av företaget. Det kan även finnas anledning att avnotera finansiella instrument som har getts ut av ett sådant företag. Skälet är den osäkerhet som råder om ett sådant företags ekonomiska ställ- ning. I direktivet uttrycks detta som en befogenhet för resolutions- myndigheten att kräva att den relevanta myndigheten avbryter eller uppskjuter godkännandet för upptagande till handel på en reglerad marknad eller upptagandet till officiell notering av finansi- ella instrument enligt och rådets direktiv /34/EG av om upptagande av värdepapper till officiell notering och om uppgifter som skall offentliggöras beträffande sådana värdepapper. Detta torde innebära en rätt för resolutionsmyndigheten att kräva att 1.) finansiella instrument som har getts ut av ett företag under resolution inte tas upp till handel, 2.) handeln med sådana finansiella instrument avbryts permanent, dvs. att de finansiella instrumenten avnoteras, samt 3.) handel med sådana finansiella instrument tillfälligt stoppas. I 22 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (LVM) finns bestämmelser om handelsstopp. Av 22 kap. 1 § framgår att en börs ska underrätta om ett handelsstopp om 1.) investerarna inte har tillgång till information om det finansiella instrumentet, på lika villkor, 2.) investerarna inte i tillräcklig omfatt- ning har tillgång till information om emittenten, 3.) emittentens ställning är sådan att handeln skulle skada investerarnas intressen, 4.) det finansiella instrumentet inte uppfyller de krav som följer av den reglerade marknadens regler, eller 5.) det annars finns särskilda skäl hänförliga till emittenten eller det finansiella instrumentet. Handeln med ett visst finansiellt instrument får inte avbrytas av en börs, om det allvarligt skulle skada investerarnas intressen eller hindra marknaden från att fungera korrekt. ska enligt 22 kap. 2 § LVM, så snart det kan ske, besluta om handelsstoppet ska bestå.