sou · H2B370 · 2014-10-15 00:00:00 — Det framstår däremot som alltför långtgående att låta finansi- ell ställning och erhållna vinster påverka valet av sanktion. Utred- ningens bedömning är att sådana aspekter får tillräckligt stor genom- slagskraft om de tillmäts betydelse vid bestämmandet av avgiftens storlek. Att bedöma omfattningen av erhållna fördelar till följd av över- trädelsen kan vara svårt. Öppenhetsdirektivet anger dock att denna skyldighet ska finnas endast i den mån beloppen kan fastställas. I fråga om tidigare överträdelser (artikel 28c.1 första stycket g) bör som särskilt försvårande beaktas om den ansvariga fysiska eller juridiska personen fortsätter med eller upprepar en identisk eller liknande överträdelse som den tidigare gjort sig skyldig till. Även i andra fall bör det finnas utrymme för att, i mindre grad, beakta tidigare överträdelser. Även den tid som förflutit mellan olika över- trädelser bör tillmätas betydelse. Artikel 28c.1 första stycket f i öppenhetsdirektivet föreskriver en skyldighet att beakta hur den ansvariga fysiska eller juridiska personen samarbetar med behörig myndighet. En förebild för en sådan bestämmelse kan hämtas i konkurrenslagen (2008:579). I 3 kap. 12–15 §§ konkurrenslagen finns ett system som innebär att en konkurrensskadeavgift får efterges helt eller fastställas till ett lägre belopp än vad som annars bort ske om ett företag samarbetar fullt ut med utredande myndighet och lämnar all information om överträdelsen som företaget har tillgång till. Enligt 3 kap. 13 § konkurrenslagen kan nedsättning av konkurrens- skadeavgiften erhållas om ett företag som begått överträdelsen till lämnar uppgifter som i väsentlig mån under- lättar utredningen av överträdelsen. Det krävs att företaget lämnar all den information och bevisning om över- trädelsen som det har eller får tillgång till, aktivt samarbetar med verket under utredningen av överträdelsen, inte förstör bevis eller på något annat sätt försvårar framtida eller pågående utredning av överträdelsen, och slutligen när anmälan görs eller uppgifter lämnas ha upphört eller därefter upphöra med sitt deltagande i överträdelsen (3 kap. 14 §). I likhet med vad som följer av denna reglering bör det för att den ansvariga fysiska eller juridiska personen ska erhålla sanktions- lindring enligt LHF och LVM, vara fråga om ett myndighets- samarbete av väsentlig betydelse. Att ett bolag och dess företrädare endast inställer sig till förhör och svarar på frågor bör inte innebära att de i väsentlig mån underlättat utredningen, utan det bör för regelns tillämpning krävas att bolaget eller personerna självmant för fram viktig information som inte själv redan förfogar över eller med lätthet kan få fram (jfr prop. 2001/02:167 s. 99). Vidare bör i likhet med vad som gäller för nedsättning av kon- kurrensskadeavgiften krävas att den fysiska eller juridiska personen när anmälan görs eller uppgifter lämnas upphört eller upphör med överträdelsen. En sådan rättelse bör, för att den ska tillmätas betydelse, ske kort efter det att den fysiska eller juridiska personen blivit uppmärksammad på överträdelsen. Bestämmelsen bör ta sikte på samtliga överträdelser i LHF och LVM som kan föranleda sanktioner och sanktionsavgifter. 8.5Utökat ansvar för fysiska personer Förslag: En enskild styrelseledamot eller verkställande direktör, samt ersättare för någon av dessa personer, ska kunna påföras en sanktion eller sanktionsavgift om denne uppsåtligen eller av grov oaktsamhet har fattat ett beslut, eller underlåtit att fatta ett beslut, som fått till följd att den juridiska personen har begått en allvarlig överträdelse av en lagregel som genomför någon av de i artikel 28a uppräknade direktivartiklarna. Bedömning: Beträffande sanktioner och sanktionsavgifter mot fysiska flaggningsskyldiga personer vid överträdelser av flagg- ningsreglerna föreslås ingen ändring av gällande rätt i fråga om ansvarsutkrävande. Sanktioner och sanktionsavgifter kan enligt gällande rätt påföras anmälningsskyldiga fysiska personer vid överträdelser av flaggnings- bestämmelserna utifrån ett strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion att över- trädelser på området inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet.8 Presumtionen vid en överträdelse av flaggningsbestämmelserna bör vara att det åtminstone föreligger oaktsamhet (prop. 2006/07:65 s. 241). Eftersom felaktigheter av det slag som kan leda till sanktioner vid överträdelser av flaggnings- 1981/82:142 s. 21 ff. samt regeringens skrivelse En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, skr. 2009/10:79 s. 45 ff. bestämmelserna förekommer i ett stort antal ärenden är det enligt utredningen en förutsättning för förutsebarhet och rättvisa att sanktionerna tas ut efter relativt enkla och schabloniserade regler.9 De belopp som kan utgå kommer i de flesta fall att vara måttliga och bestämmelser som bygger på strikt ansvar är då att föredra. I svensk rätt finns flera exempel på bestämmelser om administ- rativa sanktioner mot fysiska personer som bygger på en konstruk- tion med strikt ansvar. Så är fallet beträffande skattetillägg som enligt 49 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244) kan besluta om när en skattskyldig lämnat en oriktig uppgift eller sköns- taxerats. Vissa överträdelser inom miljörättsområdet kan föranleda sanktionsavgift enligt 30 kap. 1–3 §§ . Ytterligare exempel på administrativa sanktionsavgifter som kan påföras även fysiska personer enligt strikt ansvar finns i 8 kap. 2–8 §§ tullagen (2000:1281) om tulltillägg och 11 kap. 51–63 §§ (2010:900) om byggsanktionsavgift. Vad gäller sanktioner och sanktionsavgifter mot fysiska personer vid överträdelser av flaggningsreglerna föreslår utredningen mot bakgrund av det ovan anförda ingen ändring av nuvarande ansvars- regler. En annan sak är att den föreslagna höjda nivån på sanktions- avgifterna även gäller för dessa flaggningsskyldiga personer. 8.5.2Fysiska personer i bolagets styrelse eller ledning vid överträdelser från bolagets sida Av den nya artikel 28.2 i öppenhetsdirektivet följer att när en juridisk person bryter mot sina skyldigheter ska medlemsstaterna se till att sanktioner kan tillgripas mot medlemmarna i den berörda juridiska personens administrativa organ, ledningsorgan eller till- synsorgan samt mot andra personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen (to the members of administrative, management or supervisory bodies of the legal entity concerned, and to other individuals who are responsible for the breach under national law). 9 Jfr t.ex. prop. 2002/03:106 s. 138 f. En motsvarande bestämmelse finns i närliggande EU-rättsakter inom finansmarknadsområdet. Enligt kapitaltäckningsdirektivet ska sanktioner kunna tillgripas gentemot ledamöter i lednings- organet och mot andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för överträdelsen (artikel 65.2). Vid genomförandet av den artikeln har bedömningen gjorts att den krets som ska kunna bli föremål för sanktioner är densamma som kan omfattas av ledningsprövningen i finansiella institut, dvs. styrelsen, den verk- ställande direktören liksom ersättare för dessa.10 Det är också denna krets av ett bolags företrädare som enligt svensk rätt i första hand har det rättsliga ansvaret för bolagets ledning och skötsel. Den direktivbestämmelse i öppenhetsdirektivet som utredningen har att ta ställning till är inte så annorlunda utformad att det finns skäl att avgränsa kretsen av ansvariga personer på ett annat sätt. Som förutsättning för att påföra en sanktion eller sanktionsavgift gäller att den fysiska personen enligt nationell rätt kan hållas ansvarig för den eller de överträdelser som föranleder sanktionen eller sank- tionsavgiften. Olika länders rättsordning kommer därför, trots kravet på en ökad enhetlighet inom EU, tillåta variationer i fråga om i vilka situationer som den behöriga myndigheten kan besluta om sanktioner och sanktionsavgifter mot fysiska personer. Eftersom det är fråga om ansvar för bolagets överträdelser måste beaktas att styrelsen och verkställande direktören enligt svensk rätt har olika roller och ansvar för ett bolags verksamhet. Normalt torde det vara antingen styrelsen eller verkställande direktören som ansvarar för att bolaget har fullgjort sina skyldigheter. Även inom styrelsen har olika styrelseledamöter normalt ansvar för olika upp- gifter. Enligt associationsrättlig lagstiftning ansvarar styrelsen för aktie- bolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter, 8 kap. 4 § ABL. Av bestämmelsen följer ett ansvar för att bolagets organisation är ändamålsenligt organiserad och att den rymmer kvalitetssäkrade rutiner och funktioner. Styrelsen ska bl.a. se till att 10 Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, ingiven till av värdepappersmarknadsutredning och marknadsmissbruksutredning Fi2014/1356/FMA/BF), s. 59 f. det finns effektiva system för uppföljning och kontroll av bolagets verksamhet och se till att det finns en tillfredsställande kontroll av bolagets efterlevnad av lagar och andra regler som gäller för verk- samheten. Styrelsen har huvudansvar för att bolagets informations- givning dels präglas av öppenhet, dels är korrekt, relevant och till- förlitlig. Enligt 8 kap. 46 a § ABL ska styrelsen i ett publikt aktie- bolag fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete där det ska anges bl.a. hur arbetet ska fördelas mellan styrelsens leda- möter. Syftet med att införa ett krav på arbetsordning var att underlätta bedömningen av enskilda styrelseledamöters ansvar. Det förhållandet att en styrelseledamot tilldelats huvudansvaret för en viss uppgift är en omständighet som kan vara av betydelse vid bedömningen av om denne ska kunna påföras en sanktion eller sanktionsavgift som ansvarig för en överträdelse från bolagets sida. Enligt 8 kap. 29 § ABL ska den verkställande direktören sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvis- ningar. Vilka ärenden som ingår i den löpande förvaltningen är i viss mån beroende av verksamhetens art och företagets storlek. Styrelsen kan också själv avgöra ärenden som ingår i den löpande förvaltningen. Om styrelsen går in och beslutar i den löpande förvaltningen, upphör den verkställande direktörens befogenhet att sköta ett visst ärende. Den närmare avgränsningen mellan styrel- sens och VD:s ansvar i ett publikt aktiebolag ska framgå av de instruktioner som styrelsen ska meddela enligt 8 kap. 46 b § ABL. På samma sätt som arbetsordningen för styrelsen kan en VD- instruktion vara till ledning för bedömningen av vem som är ansvarig för en överträdelse i ett visst fall. I de fall det rör sig om privata aktiebolag eller andra bolag som inte träffas av ABL:s krav på arbetsordning och instruktioner om arbetsfördelningen mellan olika bolagsorgan får en samlad bedöm- ning göras av vem som är ansvarig för överträdelsen i fråga. Vilka sanktioner ska kunna riktas mot de fysiska personerna? Sanktioner som ska kunna tillgripas mot ansvarig styrelseledamot eller verkställande direktör, samt ersättare för någon av dessa personer, består i föreläggande om rättelse vid vite, tillfälligt förbud att rösta för aktier, sanktionsavgifter samt offentliggörande av att en överträdelse har begåtts. I vilka fall ska sanktioner riktas mot de fysiska personerna? Ändringsdirektivet saknar närmare anvisningar om i vilka fall som sanktioner ska kunna riktas mot ansvariga personer i ett bolags styrelse eller ledning. Vid genomförandet av bestämmelsen om sanktioner mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet har bedömningen gjorts att direktivet inte förutsätter att sank- tioner regelmässigt utdöms mot fysiska personer, dvs. direktivet kräver inte att det går att besluta om sanktioner mot fysiska personer varje gång ett kreditinstitut begår en överträdelse.11 Utredningen delar den redovisade bedömningen. För att genom- föra motsvarande bestämmelse enligt öppenhetsdirektivet räcker det alltså att svensk rätt erbjuder en möjlighet att för en och samma överträdelse rikta sanktioner också mot ansvariga fysiska personer. Vid genomförandet av bestämmelsen om sanktioner mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet är inte utgångspunkten att de båda prövningarna hanteras på ett sammanhållet sätt. I stället är utgångspunkten att kreditinstitutets överträdelse och ansvar utreds först och frågan om den fysiska personens ansvar efter att det finns ett lagakraftvunnet avgörande mot kreditinstitutet.12 I några av remissvaren med anledning av förslaget har framhållits att en sådan ordning skulle kunna få till följd att prövningen mot den fysiska personen inte kan ske förrän efter det att över- trädelsen begåtts. Detta anses problematiskt bl.a. utifrån den pres- kriptionstid från överträdelsen som föreslås gälla i fråga om sanktioner mot fysiska personer samt kraven i artikel 6 Europa- konventionen på att den enskilde har rätt till en rättegång inom skälig tid.13 Enligt utredningen ska utgångspunkten vara att Finansinspek- tionen utreder en fysisk persons ansvar i samband med att över- trädelsen mot bolaget utreds. I de fall finner att sanktioner även ska vidtas mot en ansvarig fysisk person bör sedan processerna mot bolaget och personen föras och i samma domstolsslag (se avsnitt 9.5.3). 11SOU 2014:46 s. 356 och samma promemoria s. 72 12Samma promemoria s. 59 och s. 107. 13Se inkomna remissvar från , vid och Kammarrätten i avseende samma promemoria. För att kunna påföra bolaget sanktioner krävs att ett antal objektiva kriterier är uppfyllda. För att påföra en ansvarig fysisk person sanktioner för samma överträdelse är kraven, som fram- kommer nedan, högre ställda. Uppfyllande av objektiva kriterier eller ett subjektivt rekvisit? Prövningen av sanktioner och sanktionsavgifter mot ansvariga personer i ett bolags styrelse eller ledning för överträdelser från bolagets sida kommer att göras på grundval av fler omständigheter och lämna större utrymme för bedömningar i ansvarsfrågan än vad som gäller vid sanktioner mot bolag eller fysiska personer vid över- trädelser av flaggningsbestämmelserna. Exempelvis kan bolaget och en enskild fysisk person ha olika uppfattning om vem som är ansvarig för överträdelsen. I sådana mer komplicerade fall är det inte möjligt att på samma sätt ha schablonmässiga och enkla regler för att bestämma exempelvis hur hög sanktionsavgiften för en överträdelse ska vara. Av rättssäkerhetsskäl framstår därför en lösning med strikt ansvar inte som lämplig vid sanktioner mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från bolagets sida. Utredningen anser mot denna bakgrund att sanktioner eller sank- tionsavgifter i dessa fall inte ska kunna beslutas om det inte före- ligger uppsåt eller oaktsamhet. I svensk rätt finns exempel på lagstiftning som förutsätter att subjektiva rekvisit är uppfyllda vid beslut om sanktioner mot fysiska personer för ett företags överträdelser. Enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen får på talan av Konkurrens- verket besluta att ett företag ska betala en konkurrensskadeavgift om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § i lagen eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Konstruktionen med subjektiva rekvisit har sin bakgrund i att det enligt fordras uppsåt eller oaktsamhet för att ett företags företrädare ska kunna åläggas avgifter för överträdelser av konkurrensreglerna. Regeringen ansåg av rättssäkerhetsskäl att det var att föredra att konkurrensskadeavgift bara skulle kunna dömas ut vid uppsåtliga Utökade sanktionsmöjligheter SOU 2014:70 eller oaktsamma överträdelser av förbuden (prop. 1992/93:56 s. 30 f.).14 Vid genomförandet av bestämmelser om sanktioner mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet har föreslagits att det införs ett subjektivt rekvisit och att gränsen för det subjektiva rekvisitet dras vid uppsåt och grov oaktsamhet. Sanktioner mot ansvariga fysiska personer bör enligt förslaget komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är av allvarligare slag.15 Utredningen anser att endast ett krav på uppsåt för beslut om sanktioner och sanktionsavgift skulle riskera att göra regleringen tandlös, vilket skulle få till följd att öppenhetsdirektivets krav på en effektiv sanktionering av bestämmelserna inte uppfylls. Regelverket syftar inte endast till att komma till rätta med sådana uppenbart oseriösa ledningspersoner som medvetet undanhåller marknaden relevant finansiell information. Mot denna bakgrund bör även oakt- samma överträdelser eller försummelser kunna leda till sanktion eller sanktionsavgift. Det förhållandet att sanktionsavgifterna kan uppgå till mycket höga belopp talar för att det endast är en mer kvalificerad form av försummelse eller oaktsamhet från den ansvariga fysiska personens sida som bör föranleda en sanktion eller sank- tionsavgift. Gränsen för det subjektiva rekvisitet bör därför dras vid grov oaktsamhet. Om styrelsen eller den verkställande direktören har tagit med- vetna risker i fråga om riktigheten i lämnad finansiell information bör det anses vara grovt oaktsamt. Styrelsen har en kontrollerande funktion och det åligger styrelsen att regelbundet följa upp infor- mationslämnandet och att det finns en ändamålsenlig organisation för detta. Vad gäller det materiella innehållet i den regelbundna finansiella informationen kan företagens rapporteringsskyldighet ibland vara tekniskt komplicerad. Regelverket är ett principbaserat system som ibland anvisar alternativa redovisningssätt och regleringen kan åtminstone i detaljerna lämna utrymme för tolkningar. Även flagg- ningsbestämmelserna innehåller komplicerade regler för att beräkna rösträtter för vissa andra finansiella instrument än aktier. 14Andra exempel där lagstiftaren valt att införa subjektiva rekvisit vid bedömningen av fysiska personers ansvar för en juridisk persons överträdelser finns i 59 kap. 12 § skatte- förfarandelagen och 29 kap. 1 § ABL. 15Samma promemoria s. 62 ff. efterhand visar sig att styrelsen eller verkställande direktören gjort en felaktig tolkning av en bestämmelse som ger utrymme för bedömningar bör inte detta i sig innebära att det varit fråga om ett så oaktsamt beteende att sanktioner eller sanktionsavgifter blir aktuella. I sådana fall torde det krävas att styrelsen eller verk- ställande direktören har fått tydliga signaler på att det föreligger brister, t.ex. i form av påpekande från revisorer eller sanktioner från och ändå underlåtit att vidta åtgärder för att agerandet ska anses ha skett med sådan grad av oaktsamhet att sanktioner eller sanktionsavgifter för den fysiska personen ska komma i fråga. Som framhållits av marknadsmissbruksutredning och värdepappersmarknadsutredning, vid genomförandet av kapital- täckningsdirektivets bestämmelser om sanktioner mot fysiska personer, innebär omständigheten att sanktioner och sanktions- avgifter endast kan komma i fråga när styrelseledamot eller verk- ställande direktör och ersättare för dessa har handlat uppsåtligt eller grovt oaktsamt en viss begränsning av sanktionssystemet i dessa fall. I de situationer när den fysiska personens agerande har varit grovt oaktsamt, medan den överträdelse som den juridiska personen till följd av agerandet har gjort sig skyldig till varit mindre allvarlig är det emellertid inte proportionerligt att besluta om sank- tioner och sanktionsavgifter mot en styrelseledamot, verkställande direktören eller någon ersättare för dessa för samma överträdelse. Sanktioner mot fysiska personer bör därför komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är av allvarligare slag.16 Bedömningen av allvarligheten sker utifrån de kriterier som ska vara styrande inför valet av sanktion (se avsnitt 8.4.1). 16 Samma promemoria s. 72. 8.6Samarbete i sanktions- och utredningsfrågor med andra behöriga myndigheter Bedömning: Nuvarande skyldighet för att samarbeta med utländska behöriga myndigheter i den utsträck- ning som följer av öppenhetsdirektivet omfattar även samarbete vid utövande av sanktions- och utredningsbefogenheter. Någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra ändringsdirektivet i denna del krävs därför inte. I öppenhetsdirektivet (artiklarna 25.2 och 25.3) finns bestämmelser om att medlemsstaternas behöriga myndigheter ska samarbeta med varandra. Enligt bestämmelserna ska de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna bistå varandra och samarbeta när så krävs för att de ska kunna utföra sina uppgifter och utöva sina befogenheter enligt direktivet, eller enligt den lagstiftning som genomför direkti- vet nationellt. Direktivet innehåller också utförliga bestämmelser om informationsutbyte mellan de behöriga myndigheterna och om förebyggande åtgärder. Enligt artikel 25.1 i direktivet ska information som omfattas av sekretess hos den behöriga myndigheten få över- lämnas till utomstående personer och andra myndigheter under förutsättning att detta föreskrivits i lag eller annan författning i medlemsstaten. Bestämmelser om sekretess ska dock inte hindra att de behöriga myndigheterna utbyter konfidentiell information eller lämnar sådan information till . De överlämnade uppgift- erna omfattas av den tystnadsplikt som anställda och före detta anställda vid den mottagande myndigheten är bundna av (artikel 25.3). Bestämmelser om skyldighet att samarbeta och utbyta informa- tion har i svensk rätt genomförts i 6 kap. 5 § LHF och 23 kap. 5 § LVM. Av bestämmelserna följer att ska sam- arbeta och utbyta information med utländska behöriga myndig- heter i den utsträckning som följer av bl.a. öppenhetsdirektivet (prop. 2006/07:65 s. 329 f. och s. 354). En svensk myndighets möjlighet att lämnat ut sekretessbelagda uppgifter till en utländsk myndighet regleras i 8 kap. 3 § OSL. En svensk myndighets möjlig- het att inhämta information från myndigheter i andra medlems- stater och därvid behålla eventuell sekretess regleras i 30 kap. 7 § Reglerna om sekretess har ansetts motsvara de krav som ställs i öppenhetsdirektivet (samma prop. s. 249 f.). Enligt ett tillägg till artikel 25.2 i öppenhetsdirektivet ska de behöriga myndigheterna vid utövandet av sina sanktions- och utredningsbefogenheter samarbeta för att se till att sanktionerna eller åtgärderna leder till önskat resultat. Myndigheterna ska sam- ordna sina insatser när det gäller gränsöverskridande fall. Som nämnts ovan innebär de gällande bestämmelserna om samarbete i 6 kap. 5 § LHF och 23 kap. 5 § LVM att ska samarbeta med andra behöriga myndigheter i den utsträckning som krävs enligt öppenhetsdirektivet. Detta inkluderar enligt utred- ningens bedömning även ett sådant samarbete avseende sanktions- och utredningsbefogenheter som föreskrivs i ändringdirektivet Någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra direktivet i detta avse- ende är därför inte nödvändig. 9 Beslut i sanktionsärenden Handläggningen av sanktionsärenden behandlas i flera lagstiftnings- sammanhang.1 Mycket diskuterat har varit om samma besluts- ordning ska gälla för både fysiska och juridiska personer. Utred- ningen om nya kapitaltäckningsregler föreslog att sanktionerna, såväl mot juridiska som fysiska personer, ska handläggas och beslutas av enligt samma ordning som i dag.2 Regeringen har i propositionen Förstärkta kapitaltäckningsregler följt utred- ningens förslag i fråga om sanktioner mot juridiska personer (prop. 2013/14:228 s. 236 f.). Frågan om beslutsordning beträffande fysiska personer har emellertid brutits ut ur lagstiftningsärendet. Rege- ringen bedömde att den frågan behövde utredas ytterligare (samma prop. s. 109). Ett annat förslag än det som utredningen om nya kapitaltäckningsregler lämnade har lämnats av marknadsmissbruksutredning och värdepappersmarknads- utredning.3