sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Det finns exem- pel på att t.ex. försäkringsförmedlare med detta förfarande inte 23Ett problem i sammanhanget är att förvaltningsföretag i samband med att de marknadsför sina tjänster i telefon, ofta vill ha tillgång till den potentiella kundens PIN-kod. Syftet med det är att fondbyten ska kunna ske för det fall avtal sluts om diskretionär portföljförvaltning. Ett annat syfte är att kunna ta del av uppgifterna på premiepensionskontot hos Pensions- myndigheten för att kunna avgöra om förvaltningstjänsten är lämplig för pensionsspararen ifråga. Problemet här är att företagen inte alltid informerar pensionsspararen om vad det innebär att PIN-koden lämnas över till företaget; hela rådigheten över kontot lämnas över till företaget och i den situationen är det helt centralt för pensionsspararen att han eller hon verkligen avsett att ingå avtal om diskretionär portföljförvaltning avseende sina premie- pensionsmedel. kundservice får ta emot ett stort antal samtal angående PIN-koderna. En inte ovanlig missuppfattning är att pensionsspararen eller pensionären tror att PIN-koden ska lämnas till eftersom man är av uppfattningen att det är på myndigheten som man överlåtit ansvaret för förvaltningen av medlen. Orsaken till detta är att företagen varit otydliga med vad myndighetens roll är eller att man felaktigt påstått att man agerar på uppdrag av . 24Detta fenomen har uppmärksammats i media, se t.ex. artikel Finansbusar härjar i PPM-branschen publicerad i . Se även artiklar Spärra din PPM-kod! och Skandalbolaget säljer kundregistret publicerade i tidskriften som har ett liknande tema. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension bara kunnat starta verksamheten på nytt och i nytt namn genom att hos ansöka om nödvändiga tillstånd och i övrigt uppfylla de krav som ställs vid tillståndsprövningen, se avsnitt 9.3.2. Problemet med förfarandet är att en sådan förmedlare då också kan fortsätta att marknadsföra olika produkter i syfte att fortsätta att få marknadsföringsbidrag. Verksamheten har på detta sätt kunnat pågå i olika skepnader, vilket illustrerar svårigheterna för Finans- inspektionen att agera så effektivt och beslutsamt som krävs för att upprätthålla regelefterlevnaden på finansmarknaden. 11.5Problem med den reglering som finns angående förvaltningen av premiepensionsmedel I det följande tar utredning upp två olika frågor som har att göra med den reglering som finns angående diskretionär portföljförvalt- ning av premiepensionsmedel. Båda frågorna berör i någon mening verksamhet och får i enlighet med vad som angetts inledningsvis hanteras vidare av värdepappers- marknadsutredning. 11.5.1Tillståndsplikten för de företag som erbjuder diskretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel Utredningens bedömning: Den tillståndsplikt som anses gälla för de företag som erbjuder diskretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel bör lagfästas. En central fråga vid förvaltning av premiepensionsmedel är vilken rättslig ställning som förvaltningsföretagen egentligen har och om den behöver tydliggöras i något avseende. Med hänsyn till de kon- sumentskyddsaspekter som finns här, är det angeläget att lagstift- ningen är tydlig med de verksamhetsförutsättningar som ska gälla för företagen när de erbjuder pensionsspararna tjänster om finansi- ell rådgivning och diskretionär portföljförvaltning. Ytterst handlar det om att ange vilka krav i vid bemärkelse som ska ställas på före- tagen och vad den rättsliga grunden för dessa krav är, dvs. att göra klart att verksamhet enligt värdepappersmarknadslagen kräver till- stånd från . Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Den osäkerhet som finns kring tillståndsplikten handlar om att den inte är lagfäst utan uttryckts genom beslut som Finans- inspektionen fattat vid olika tillfällen.25 Utgångspunkten har då varit att de tjänster som det nu är fråga om är så pass skyddsvärda att den reglering som följer av värdepappersmarknadslagen borde omfatta även dem. ståndpunkt bygger främst på uppfattningen att förvaltningsföretagens verksamhet i väsentliga avseenden inte skiljer sig från annan förvaltning på finansmarkna- derna av finansiella instrument. Utredningen kan instämma i Finans- inspektionens bedömning. Den osäkerhet som finns angående tillståndsplikten för de aktu- ella tjänsterna har sitt ursprung i frågan om premiepensionsmedlen kan anses vara finansiella instrument. Rådgivningsdefinitionerna i såväl rådgivningslagen som värdepappersmarknadslagen är bero- ende av tolkningen av definitionen av finansiella instrument. Efter- som tjänsten diskretionär portföljförvaltning är tillståndspliktig om den avser transaktioner i instrument som omfattas av värdepappers- marknadslagens definition av finansiella instrument, blir bedöm- ningen av den lagens tillämpningsområde motsvarande den som gäller för rådgivningstjänsterna. Enligt 1 kap. 4 § 1 VpmL definieras ett finansiellt instrument som överlåtbara värdepapper, penning- marknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. Premiepensionssystemet innebär att medel som motsvarar fast- ställd pensionsrätt för premiepension fonderas, jfr 64 kap. 2 § SFB. Pensionsspararen har enligt 64 kap. 23 § SFB rätt att bestämma var de medel som för dennes räkning ska föras över till fondföretag och värdepappersfonder ska placeras. Pensionsspararen blir dock inte ägare till fondandelarna. Det är i stället som är ägare till dessa. Däremot kan pensionsspararen anses som ägare till vad som i förhållande till kan jäm- ställas med en civilrättslig fordran (jfr prop. 1997/98:151, s. 401). Lika med anser utredningen att pensions- spararna i sina mellanhavanden med förvaltningsföretagen är så skyddsvärda att den reglering som följer med bestämmelserna i 25 Se t.ex. promemoria (dnr. 03-6712-299) avseende den tidigare lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Se även Korlings rapport angående tillståndspliktiga premiepensionstjänster. Rapporten skrevs på uppdrag av och ingick som ett underlag till den rapport angående rådgivnings-, visa- och förvaltningstjänster inom premiepensionssystemet som myndigheten överlämnade till regeringen (dnr. VER 2010-440). Korling föreslår i sin analys av frågan om premiepensionsmedel kan anses utgöra finansiella instrument, att värdepappersmarknads- lagen ska kompletteras med en bestämmelse som innebär att tjänsterna investerings- rådgivning och diskretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel omfattas av lagen. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension värdepappersmarknadslagen också borde omfatta dem. Mot denna bakgrund är det angeläget att rättsläget reds ut. Detta torde dock fordra ett prejudicerande avgörande eller en lagändring. Eftersom tillståndsplikten mer är resultatet av en lämplighets- bedömning från sida, finns det anledning att undanröja eventuell tveksamhet kring tillståndsplikten. Såvitt är känt finns inte något prejudicerande domstolsavgörande som stödjer den tolkning som gjort. Den tillståndsplikt som anses gälla för de företag som erbjuder rådgivning och diskretionär portföljförvaltning avseende premiepensionsmedel bör därför lag- fästas. 11.5.2Finns det ett förbud mot massfondbyten inom premiepensionssystemet? Utredningens bedömning: Det bör tydliggöras i lagstiftningen att s.k. massfondbyten inom premiepensionssystemet inte är tillåtna. fattade Pensionsgruppen beslut om att stoppa mass- fondbyten via robotinskjutningar inom premiepensionssystemet. gav regeringen i uppdrag att vidta it-tekniska åtgärder för att realisera stoppet. Åtgärderna genomfördes och berör de förvaltningsföre- tag som erbjuder tjänster kopplade till premiepensionssystemet. I detta avsnitt diskuterar utredningen om stoppet kräver sär- skild reglering eller om de regler som finns i SFB, om val och byte av fond, kan anses utgöra en tillräcklig reglering av stoppet. Om den senare delen av frågan besvaras nekande innebär slutsatsen att det saknas rättslig grund för att stoppa massfondbyten. Annorlunda uttryckt finns det då inte något förbud mot massfondbyten inom premiepensionssystemet.26 26 Korling har i samma rapport till som hänvisats till ovan, analyserat frågan om massfondbyten inom premiepensionssystemet strider mot värde- pappersmarknadslagen. Han har därvid dels redovisat värdepappersmarknadslagens krav på att aktörer ska bedriva sin verksamhet så att förtroendet för värdepappersmarknaden upp- rätthålls (8 kap. 1 §), dels analyserat hur massfondbytena förhåller sig till detta krav. Den slutsats som Korling drar vid denna analys är att det är svårt att endast med stöd av förtro- enderegeln i värdepappersmarknadslagen hävda att massfondbyten i sig (utan någon kvanti- fiering eller med beaktande av den aktuella fondens storlek/innehav) skulle strida mot värde- pappersmarknadslagen. Ett beteende som skulle kunna betraktas som ägnat att rubba förtro- endet för värdepappersmarknaden är om en diskretionär portföljförvaltare genomför mass- Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Det problem som pekat på är att myndig- heten har inte några legala möjligheter att framtvinga information för att själv undersöka vilket förfarande som ett förvaltningsföretag använt när myndigheten misstänker att företaget flyttat ett stort antal pensionssparares premiepensionsmedel mellan olika fonder. För att stoppet ska vara meningsfullt, krävs att Pensions- myndigheten kan hävda det. Detta förutsätter i sin tur att Finans- inspektionen kan bistå myndigheten med att utreda och fastställa om ett visst förvaltningsföretag kringgått stoppet genom att använda sig av hel- eller halvmaskinella förfaranden när det beställt fondbyten åt sina kunder. har för sin del kommit fram till att det inte finns något uttryckligt förbud mot massfondbyten och anser sig därför sakna rättslig grund för att bistå Pensionsmyndig- heten. Med hänsyn till den osäkerhet som finns beträffande regle- ringen, finns det enligt utredningen starka skäl för att överväga om det behövs en uttrycklig reglering av massfondbytesstoppet med innebörd att sådana byten inte är tillåtna inom premiepensions- systemet. Den utredning som kan göra bygger helt och hållet på att uppgifter lämnas frivilligt av ett förvaltnings- företag eller att myndigheten gör en mer eller mindre kvalificerad bedömning av vad som kan ha skett. Även om myndigheten miss- tänker att stoppet kringgåtts kan den alltså inte själv fastställa vilket förfarande som använts. För återstår då att ta hjälp från i första hand , som i egenskap av tillsynsmyndighet har att bevaka att de regelverk som gäller för värdepappersmarknaden iakttas av förvaltningsföretagen. har haft ett antal incidenter där misstanke funnits om att förvaltningsföretag använt sig av otillåtna förfaranden och därigenom kringgått massfondbytes- stoppet. fondbyten endast av den anledningen att förvaltaren vill verka aktiv i förhållande till sina uppdragsgivare (pensionsspararna). Mot bakgrund av frågans komplexitet föreslår Korling att den analyseras vidare med beaktande av syftet med fondregleringen; möjligen borde frågan kunna hänskjutas till för ett förtydligande av tolkningen av UCITS-direktiven i förhållande till bl.a. MiFID-direktivet. Såväl UCITS-direktiven som MiFID-direktivet har tillkommit för att reglera en specifik marknad. I har införandet av premiepensionssystemet i förhållande till regleringen som skapats mot bakgrund av MiFID-direktivet påvisat ett tämligen vanligt problem, nämligen att specifika branscher/mark- nader regleras och att nationella avvikelser i medlemsstaterna därmed blir förbisedda. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Enkelt uttryckt erkänner premiepensionssystemet endast tre slags aktörer; pensionsspararen, och de fondbolag som träffat avtal med myndigheten om att registrera och tillhanda- hålla fonder inom systemet. För den pensionssparare som vill välja fonder på Pensionsmyndig- hetens fondtorg är det som nämnts fullt möjligt att överlåta sin förvaltning på annan. Utgångspunkten för åtgärder att stoppa robotinskjutningar är att det i sig inte påverkar den enskilde pensionsspararens möjligheter att anlita ett ombud för att genomföra ett fondbyte och för att i övrigt ta tillvara huvud- mannens intressen i premiepensionssystemet. Ett förvaltnings- företag som tillhandahåller tjänster om t.ex. diskretionär portfölj- förvaltning av premiepensionsmedel agerar då som ombud för en pensionssparare, dvs. har inte en annan (eller bättre) ställning i systemet än sin huvudman. I 64 kap. 23–25 §§ SFB finns bestämmelser om val och byte av fond. Innebörden av dessa bestämmelser är att pensionsspararen har rätt att bestämma var de medel som för spararens räkning förts över till förvaltning ska placeras. Beträffande byte av fond gäller att på pensionsspararens begäran ska placera om spararens fondmedel på det sätt som spararen anger. En pensions- sparares rätt att placera om fondmedel innefattar dock inte att spararen också har rätt att få tillgång till specifika tillvägagångssätt eller förfaranden.27 Med stöd av 3 § 1 förordningen (2009:1175) med vissa bemyn- diganden för , får myndigheten meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställigheten av bestäm- melser i SFB om bland annat premiepension. har också meddelat sådana föreskrifter (PFS 2011:4). I 2–6 §§ i dessa föreskrifter anges närmare vad pensionsspararen har att iaktta när han eller hon byter fonder, dvs. oavsett om pensionsspararen gör det själv eller om det sker genom ett ombud. 27 Angående denna slutsats, se Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 5256-11 angående rättsprövning av regeringens beslut att ge i uppdrag att vidta tekniska åtgärder för att realisera stoppet av massfondbyten. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Utredningens bedömning av regleringsbehovet Sammanfattningsvis kan konstateras att regelverket kring val och byte av fonder inom premiepensionssystemet inte uttryckligen behandlar det fenomen som i olika samman- hang valt att beteckna som massfondbyten. Det har inte funnits och det finns inte några bestämmelser som uttryckligen ger rättsligt stöd för ett ombud att för flera huvud- mäns (pensionssparares) räkning beställa fondbyten genom robotinskjutningar, dvs. välja olika slags hel- eller halvmaskinella förfaranden framför att göra fondbytena på det sätt som anvisas av myndigheten, dvs. Det finns inte heller några bestämmelser som uttryckligen förbjuder massfondbyten. I det sammanhanget bör understrykas att ett massfondbyte begrepps- mässigt inte har att göra med antalet fondbyten som genomförs i systemet till följd av ombudets beställningar. Det av- görande är hur ett fondbyte görs. Till skillnad från ett individuellt fondbyte så är det närmast en praktisk förutsättning för massfond- bytena att robotinskjutningar görs i it- system. Det innebär att alla andra former (förfaranden enligt de anvisningar som myndigheten lämnar) av fondbyten som före- kommer utgör individuella fondbyten; ombudet agerar som om pensionsspararen gjorde fondbytet själv. Det gäller oavsett om de sker på myndighetens webbplats genom att använda pensionsspara- rens PIN-kod28, via en extern aktörs webbplats (t.ex. internetbank) eller genom att en fondbytesblankett skickas in till myndigheten. Den tolkning som gör av det nu aktuella regelverket, är att det ger uttryck för en viktig princip eller grund- regel för fondbyten inom premiepensionssystemet. Bestämmelserna ger anvisning om hur individuella fondbyten ska göras, låt vara att 64 kap. 25 § första stycket SFB genom sin ordalydelse är handlings- dirigerande för , dvs. i första hand styr vad myndigheten ska göra när en pensionssparare begär att fondmedlen ska placeras om. Utgångspunkten för en sådan ståndpunkt är att frågan om mass- fondbyten måste bedömas utifrån det premiepensionssystem som vi har . Den utveckling som skett av marknaden för rådgiv- 28 har aviserat att det fr.o.m. kommer att krävas e-legitimation vid fondbyten på myndighetens fondtorg. Det innebär att pensionsspararens PIN-kod då inte längre kommer att kunna användas vid fondbyte. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension nings- och förvaltningstjänster kunde knappast förutses i samband med pensionsreformen. Inte heller kunde de problem som mass- fondbytena ger upphov till förutses då. Det förslag som Pensions- myndigheten lämnat till regeringen och som lett fram till stoppet av massfondbyten, har haft som förutsättning att premie- pensionssystemet inte ska behöva göras om i grunden så att förvalt- ningsföretagen kan accepteras som en aktör inom systemet. I de förarbeten som finns angående premiepensionssystemet sak- nas inte överraskande helt spår av en diskussion om diskretionära förvaltningstjänster och behovet av att möjliggöra massfondbyten genom robotinskjutningar i myndighetens it-system som ett sätt att underlätta för de förvaltningsföretag som erbjuder sådana tjänster. Ordalydelsen av 64 kap. 25 § första stycket SFB är mot denna bakgrund knappast vald för att, om behov av det skulle uppstå, möjliggöra för diskretionära portföljförvaltare av premiepensions- medel att genom robotinskjutningar beställa fondbyten åt sina kunder. Så vitt är känt finns det inte heller några avtal på marknaden om diskretionär portföljförvaltning av premiepensions- medel som förutsätter att förvaltningsföretaget åtar sig att flytta premiepensionsmedlen genom just robotinskjutningar. För den enskilde pensionsspararen finns det heller inte några särskilda för- delar med att få sina fondbyten genomförda via massfondbyten. Vilken bedömning gör av regleringsbehovet ? utgångspunkt synes vara att bestämmelserna om fondbyte i SFB och de föreskrifter som meddelat inte riktar sig till förvaltningsföretaget utan bara till . Bestämmelserna talar om vad myndigheten ska göra när en pensionssparare önskar byta fonder, låt vara att denne anlitat förvaltningsföretaget för denna åtgärd. Enligt Finans- inspektionen förutsätter myndighetens tillsynsåtgärder att förvalt- ningsföretaget brutit mot en konkret rörelseregel eller på annat sätt agerat i strid med det regelverk som gäller för värdepappersmark- naden eller premiepensionssystemet. Med den lagstiftningsteknik som valts i det nu aktuella fallet, saknas enligt rättslig grund för den att agera på endast en misstanke från Pensions- myndighetens sida om att ett förvaltningsföretag använt ett hel- eller halvmaskinellt förfarande. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension I anledning av den ståndpunkt som ger ut- tryck för, finns starka skäl att överväga om det behövs ett uttryckligt förbud mot massfondbyten. Eftersom det är sannolikt att premie- pensionsmedel även fortsättningsvis kommer att flyttas mellan olika fonder, i enlighet med de avtal som ingåtts om diskretionär förvalt- ning, behöver rättsläget klargöras. I det sammanhanget behöver även avgöras om den princip om likabehandling av kunder som gäller för värdepappersbolag kan sägas stå i strid med ett förbud mot massfondbyten inom premiepensionssystemet. Om denna likabehandlingsprincip innebär att ett förvaltnings- företag, med hänsyn till antalet kunder, måste ta till ett hel- eller halvmaskinellt förfarande för att inte missgynna någon kund och därigenom agera i strid med principen, skulle det leda till ett kringgående av ett förbud mot massfondbyten att väja ett sådant förfarande. Om företaget varje gång i stället beställer individuella fondbyten, dvs. agerar som om pensionsspararen själv beställde fondbytet, skulle det i vart fall vara förenligt med det regelverk som gäller för premiepensionssystemet. Om det föreligger en normkonflikt här, vilket är den fråga som behöver besvaras, torde det vara nödvändigt att också överväga vilka konsekvenser det bör få för förvaltningsföretagens förutsätt- ningar att över huvud taget erbjuda diskretionära portföljförvalt- ningstjänster beträffande premiepensionsmedel. Inledningsvis i detta kapitel har gjorts gällande att det är svårt uti- från dagens regelverk att tillgodose de konsumentskyddsaspekter som finns beträffande förvaltningstjänsterna. Utredningen gör sam- tidigt bedömningen att de regelverk som finns inte kan anses otillräckliga i annan mening än att det bör kunna skärpas i vissa avseenden för att komma till rätta med de olika problem som redo- visats ovan. Regelverket behöver ses över t.ex. för att tydliggöra vad som gäller och vad som krävs av förvaltningsföretagen i sina relationer med kunderna. Det bör i det sammanhanget övervägas vilka ytter- ligare möjligheter att agera som behöver få för att kunna ta tillvara pensionsspararnas och pensionärernas intressen i ännu större utsträckning än . Förvaltningsföretagens intresse av en effektiv och rationell hantering av förvaltningsuppdragen Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension innebär uppenbara risker för att konsumentskyddsfrågorna inte alltid blir så framträdande som förutses i lagstiftningen. Även om förvaltningsföretagen gärna framhåller att många av deras kunder är nöjda med de utförda tjänsterna, finns det trots allt en hel del kon- sumentrelaterade problem på den marknad som vuxit fram under de senast tio åren. Det är därför utredningens bedömning att marknaden för för- valtningstjänster avseende premiepensionen är omogen. Inslagen av hanteringsfel och ageranden i strid mot kundernas bästa är fortfarande för stort och motiverar därför att de berörda myndigheterna är mycket aktiva i arbetet med att stävja olämpliga och oseriösa beteenden för att på det sättet säkerställa konsument- skyddet. Risken är annars stor för att olika incidenter, som t.ex. det i avsnitt 11.4.7 redovisade fallet angående förvaltning utan uppdrag, på ett negativt sätt påverkar förtroendet för finansmarknaden. Ett problem i sammanhanget är att konsumenterna kan ha svårt att skilja mellan de företag som arbetar seriöst och de som inte gör det. Här har företagen själva ett stort ansvar för att ta avstånd från felaktiga och konsumentskadliga beteenden.29 Beträffande de berörda myndigheternas ansvar, gör utredningen bedömningen att de i större utsträckning än skulle kunna samverka på olika sätt för att stärka konsumenternas ställning i sam- band med att de överlåter förvaltningen av sina premiepensions- medel på företagen. Regeringen har i myndigheternas reglerings- brev gett , och Pensions- myndigheten i uppdrag att tillsammans vidta åtgärder som stärker konsumenternas ställning på finansmarknaden. Det innebär inte ändrade ansvarsområden eller att myndigheterna ska kunna agera utanför sina uppdrag. Tvärtom är det viktigt att Finansinspek- tionen och fortsätter att verka som de tillsyns- myndigheter de är och att inte gör det. Otyd- lighet på den punkten är inte ägnad att bidra till ett förbättrat konsumentskydd. bör myndigheterna inte avstå från ett närmare samarbete som t.ex. möjliggör en gemensam syn på de risker som finns utifrån ett konsumentskyddsperspektiv. 29 Det gjordes ett försök /2011 att driva branschgemensamma frågor genom (Svepen), men den lade ner sin verksamhet . Orsaken till det var troligen att medlemsföretagen inte kunde komma överens om vad som borde vara god förvaltningssed på premiepensionsområdet; intresset av höga fri- hetsgrader på en liten och inledningsvis obevakad marknad överskuggade viljan hos före- tagen att hitta en gemensam standard för hur olika kundskyddsregler ska iakttas. Enligt uppgifter från har någon branschöverenskommelse heller inte träffats på detta område. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension myndighetens bidrag här vid sidan av de båda tillsynsmyndig- heterna kan huvudsakligen bestå i att förmedla de synpunkter och klagomål på företagen och deras tjänster som kommer till myndig- hetens kännedom genom att pensionsspararna och pensionärerna i mycket stor utsträckning vänder sig till myndighetens kundservice.