sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — bistår inte konsumenten med råd i för- farandet, trots att konsumenten oftast inte har någon, eller mycket liten, kunskap om vare sig processrätt eller om tillämplig lagstift- ning. Företagen däremot har sådan kunskap. Detta skapar en obalans i tvisten som är till klar nackdel för konsumenten. Inte heller Konsumentbyråerna har möjlighet att biträda konsumenten i processen, eftersom det inte ingår i deras uppdrag. Avdelningsord- förandena i synes också enligt Konsumentbyråerna ha olika syn på möjligheten att processleda, t.ex. har det förekommit att ordföranden anser ett ränteyrkande såsom underförstått, medan andra kräver ett uttryckligt yrkande om ränta. Det har också satts ifråga om förfarandet i endast ska vara skriftligt. Detta mot bakgrund av att det förekommer att konsu- menten hävdar att dokumentationen från rådgivningstillfället är felaktig. Till följd av kravet på skriftlighet kan dock inte muntlig bevisning, t.ex. i form av vittnesförhör, tas upp i . Konsumen- ten är i ett sådant fall hänvisad till att föra talan i allmän domstol, vilket bl.a. är förenat med kostnader. Slutligen utgör ARN:s beslut endast rekommendationer till parterna. Det är således möjligt för näringsidkaren, i de fall funnit att konsumenten är berättigad till ersättning, att utan rätts- liga följder eller möjlighet för konsumenten att genomdriva beslu- tet ignorera nämndens beslut. Den enda möjligheten för konsu- menten att få ett verkställbart beslut är då att vända sig till allmän domstol. 10 Förslag och bedömningar Som diskuterats i kapitel 3 har behovet av finansiell rådgivning ökat bland konsumenterna under de senaste 10–20 åren. Detta har också lett till en kraftig tillväxt av antalet rådgivare i olika former. En slutsats som dras i det kapitlet är att den rådgivning som borde vara mest efterfrågad, är sådan rådgivning som är nära relaterad till kon- sumentens egna ekonomiska förutsättningar och preferenser när det gäller risktagande. En annan slutsats är att endast ett mycket litet antal aktörer erbjuder sådana tjänster som konsumenten borde efterfråga, dvs. oberoende rådgivning med fokus på de övergri- pande frågorna avseende kundens ekonomi. I stället erbjuds rådgiv- ningen normalt av producenter av finansiella produkter (banker, försäkringsbolag, värdepappersbolag) eller av förmedlare med eko- nomisk koppling till producenten i form av provisioner eller andra ersättningar. När finansiell rådgivning har reglerats så förefaller lag- stiftaren (eller tillsynsmyndigheterna för den delen) inte analyserat hur rådgivningsmarknaden faktiskt fungerar eller borde kunna fungera. I stället synes regleringen främst ha tagit sikte på att skydda konsumenterna mot oseriös rådgivning kopplad till försälj- ning av finansiella produkter som är mer eller mindre kompli- cerade. Om utredningen i kapitel 3 alltså diskuterat vad uppdraget kunde ha varit redovisas i kapitel 2 och i detta kapitel vad den kunnat göra enligt utredningsdirektiven. Det behöver därför tydliggöras att det inte ingått i utredningens uppdrag att göra en mer fullständig översyn av under vilka förutsättningar som olika aktörer på finans- marknaden ska få tillhandahålla finansiell rådgivning till konsumen- ter, vad sådan rådgivning borde avse, eller hur den bör vara reglerad för att t.ex. bättre än tillgodose konsumenternas intresse. Som nämnts har uppdraget varit mer begränsat och avsett de problem som finns och som påverkar konsumentskyddet negativt. Syftet med de resonemang och förslag som utredningen lämnar i detta kapitel och i kapitel 11 är att de ska stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning genom att tydliggöra vilka krav som bör ställas på rådgivningsverksamheten men också underlätta tillämp- ningen av regelverket. 10.1.1Finns det fortfarande ett behov av en rådgivningslag? Utredningens förslag och bedömning: Rådgivningslagen upp- hävs och i den utsträckning det är nödvändigt bör bestämmelser om placeringsrådgivning införas i de rörelserättsliga lagstift- ningarna. Bestämmelserna om investerarskydd i värdepappers- marknadslagen bör i tillämpliga delar gälla även vid placerings- rådgivning. De näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen har efter införandet av värdepappersmarknadslagen minskat kraftigt i bety- delse. har som en konsekvens av detta uppgett att verket inte har fått in någon anmälan som avser tillämpningen av rådgivningslagen, och känner inte heller till någon aktör som omfattas av verkets tillsyn i anledning av lagen. Inte heller har haft något ärende där myndigheten har tillämpat bestämmelserna i rådgivningslagen. Det kan därför sättas ifråga om de näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen fortfarande fyller en reell funktion. Om de inte gör det saknas anledning att behålla regleringen. Som angetts i avsnitt 4.9.1 finns det dock vissa specifika situat- ioner där rådgivningslagen är tillämplig. Rådgivnings- lagen är tillämplig vid försäkringsbolags rådgivning om egna livför- säkringar med sparmoment (när rådgivningen tillhandahålls av företagets egen personal), fondbolags och AIF-förvaltares rådgiv- ning om de egna fonderna samt vid s.k. allokeringsrådgivning. Även om rådgivningslagens betydelse och räckvidd har minskat kraftigt finns det således fortfarande situationer där de närings- rättsliga reglerna medför ett visst skydd för konsumenterna. Att endast upphäva dessa bestämmelser skulle alltså leda till ett sämre skydd för konsumenterna, vilket vore kontraproduktivt med avse- ende på utredningens uppdrag att stärka konsumentskyddet. Utvecklingen inom EU har medfört att det föreligger otillfreds- ställande skillnader i regelverket för placeringsrådgivning, rådgiv- ning enligt försäkringsförmedlingslagen respektive investeringsråd- givning. Ur ett konsumentperspektiv är det svårt att motivera att konsumentskyddet är olika beroende på vem som tillhandahåller rådgivningen, eftersom rådgivningen oberoende av aktör kan avse investeringar av betydande belopp och med betydande risk för den enskilde konsumenten. Skyddsnivån bör därför i allt väsentligt vara densamma oavsett vem som tillhandahåller rådgivningen. Uppdel- ningen i olika regelsystem medför också en inbyggd svårighet att veta vilka regler som ska tillämpas i den enskilda situationen. Detta är en oklarhet som riskerar att drabba såväl konsument och näringsid- kare som tillsynsmyndighet. Ett mer sammanhållet regelverk inne- bär att konsumentskyddet stärks på så sätt att det blir tydligare vilka konsumentskyddande regler som ska tillämpas vid finansiell rådgivning. Ett sammanhållet regelverk skulle kunna åstadkommas genom att rådgivningslagens krav på dokumentation m.m. anpassas till motsvarande bestämmelser i värdepappersmarknadslagen. Ett annat sätt att åstadkomma detta är att rådgivningslagen upphävs och att både placeringsrådgivning och investeringsrådgivning fortsättnings- vis regleras i värdepappersmarknadslagen, antingen genom att bestämmelser om placeringsrådgivning tas in i lagen eller genom att i rörelselagstiftningarna1 ange att företagen har att vid place- ringsrådgivning tillämpa relevanta bestämmelser i värdepappers- marknadslagen. En harmonisering bör då också ske av försäkrings- förmedlingslagen på så sätt att den så lång som möjligt anpassas till kraven i värdepappersmarknadslagen. Bör det ske en anpassning av rådgivningslagen till värdepappersmarknadslagen? En anpassning av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser till relevanta bestämmelser i värdepappersmarknadslagen skulle vara relativt enkel att genomföra. De anpassningar som bedöms nöd- 1 Härmed avses de olika lagstiftningar som innehåller de rörelseregler som styr olika aktörers verksamhet, t.ex. försäkringsrörelselagen (2010:2043), lagen (2004:46) om värdepappers- fonder och lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. vändiga skulle då antingen kunna ske genom direkta hänvisningar till tillämpliga bestämmelser i värdepappersmarknadslagen eller genom att motsvarande bestämmelser införs i rådgivningslagen. De näringsrättsliga reglerna vid finansiell rådgivning skulle emellertid fortfarande vara utspridda på flera olika lagar och litet skulle vara vunnet rent systematiskt. Dessutom skulle kommande ändringar i värdepappersmarknadslagen innebära ett onödigt mer- arbete på så sätt att det skulle vara nödvändigt att också ändra mot- svarande bestämmelser i rådgivningslagen. Det kan vidare sättas ifråga om det är lämpligt med två olika lagar som i praktiken inne- håller likalydande bestämmelser. Enligt utredningens mening är en anpassning av rådgivnings- lagen inte att föredra. Bör rådgivningslagen upphävas? Alternativet till en anpassning av rådgivningslagen är att lagen upp- hävs. För att inte konsumentskyddet ska försämras behöver de näringsrättsliga bestämmelserna vid placeringsrådgivning då åter- finnas på annat håll, och värdepappersmarknadslagen är det natur- liga valet eftersom den lagen redan innehåller de bestämmelser om investeringsrådgivning som bör kunna utgöra grunden för ett sam- manhållet regelverk. Som ovan angetts finns det alternativa sätt att genomföra detta lagtekniskt. Det första alternativet innebär att bestämmelser om placeringsrådgivning förs in i värdepappersmarknadslagen. Därvid skulle, för att undvika att de relevanta bestämmelserna upprepas, hänvisning kunna göras till de bestämmelser som är tillämpliga vid placeringsrådgivning. Eftersom placeringsrådgivning inte är en tillståndspliktig verksamhet enligt MiFID-direktivet, eller över- huvudtaget berörs av det, skulle bestämmelser om placeringsrådgiv- ning vara artfrämmande i värdepappersmarknadslagen. Det andra alternativet är att i rörelselagstiftningarna ange att företagen är skyldiga att vid placeringsrådgivning tillämpa relevanta bestämmelser i 8 kap. värdepappersmarknadslagen (eventuellt genom att också uttryckligen ange vilka bestämmelser som är til- lämpliga). Nackdelen med detta alternativ är att inte all den typ av rådgivning som omfattas av rådgivningslagens tillämpnings- område skulle täckas in, eftersom det inte bara är sådana företag som omfattas av en rörelselag som kan tillhandahålla placeringsråd- Problemet är dock enligt utredningens mening begränsat och det är i realiteten endast i en situation som placeringsrådgiv- ning kan tillhandahållas utan att verksamheten är tillståndspliktig enligt någon rörelserättslig lagstiftning, och det är vid s.k. alloke- ringsrådgivning. Vid allokeringsrådgivning tillhandahålls konsumenter rådgiv- ning om hur en portfölj bör vara sammansatt för att nå en önskad risknivå, utan att gå in på specifika finansiella instrument, vilket normalt innebär att valet står mellan andelen aktier och räntor i portföljen. Denna typ av rådgivning omfattas av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser.2 Om företaget ger mer specifika råd utgör rådgivningen i stället investeringsrådgivning enligt värdepap- persmarknadslagen, med därtill hörande krav på tillstånd m.m. Eftersom företag som driver allokeringsrådgivning, om rådgiv- ningslagen upphävs, inte längre kommer att omfattas av de närings- rättsliga regler som finns i nämnda lag, skulle det kunna hävdas att detta medför ett sämre konsumentskydd. Enligt utredningens mening är en sådan invändning dock endast teoretisk då det inte finns något som tyder på att det skulle förekomma företag som enbart tillhandahåller allokeringsrådgivning och som inte redan står under tillståndsplikt. Möjligheten till ersättning via provision torde vara mycket begränsad och konsumenterna lär inte vara beredda att betala för rådgivning som enbart går ut på att besvara frågan hur en portfölj bör vara sammansatt ur ett riskperspektiv. Konsumenten är sannolikt intresserad av mer specificerad rådgivning än så. Inte i något fall synes allokeringsrådgivning ha varit föremål för en anmä- lan till , Konsumentbyråerna eller tillsynsmyndigheterna. Denna högst teoretiska, och mycket måttliga, begränsning i konsu- mentskyddet kan enligt utredningens mening bortses från. En konsekvens av att allokeringsrådgivning fortsättningsvis inte skulle omfattas av några näringsrättsliga bestämmelser är att det finns en viss risk för att oseriösa näringsidkare, i syfte att kringgå de konsu- mentskyddande reglerna, börjar tillhandahålla denna typ av rådgiv- ning. Sådan rådgivning skulle då t.ex. kunna förenas med att råd- givaren hänvisar till någon annan aktör, med vilken rådgivaren har en intressegemenskap, för själva valet av produkter. Det skulle då kunna hävdas att det är fråga om allokeringsrådgivning förenat med s.k. execution only. Enligt utredningens bedömning skulle dock ett dylikt förfarande vara att anse som investeringsrådgivning (i den 2006/07:115, s. 440. mån det är fråga om sådana tjänster och produkter som omfattas av värdepappersmarknadslagen) eftersom rådgivaren uttryckligen hän- visar konsumenten att investera i ett visst avgränsat utbud av pro- dukter. Det bör i sammanhanget även noteras att , i utökad sam- mansättning, valt att tillämpa rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser i ett fall då näringsidkaren drivit tillståndspliktig (värdepappers-)verksamhet utan att ha erforderligt tillstånd till det.3 Nämnden har inte närmare motiverat sitt ställningstagande, men det torde höra samman med att investerarskyddsbestämmel- serna i värdepappersmarknadslagen enligt dess ordalydelse är til- lämpliga på näringsidkare som har tillstånd till verksamheten.4 Avsaknaden av tillstånd skulle då medföra att bestämmelserna inte är tillämpliga. Förfarandet leder dock till, i den mån värdepappers- marknadslagen innehåller mer långtgående bestämmelser än råd- givningslagen (t.ex. såvitt skyldigheten att inte lämna några råd om konsumenten inte tillhandahåller tillräcklig information), att kon- sumentskyddet blir svagare i de fall näringsidkaren tillhandahåller rådgivning i strid med regelverket. Detta kan inte vara en rimlig följd av näringsidkarens underlåtenhet att inneha erforderligt till- stånd till verksamheten. Enligt utredningens mening bör värdepap- persmarknadslagens bestämmelser i en sådan situation vara analogi- vis tillämpliga. Samma resonemang torde kunna föras även vid annan typ av tillståndspliktig verksamhet (t.ex. försäkringsförmed- ling). Fördelen med att i rörelselagarna ta in bestämmelser om place- ringsrådgivning är att behovet av följdändringar vid ändringar i värdepappersmarknadslagen skulle minimeras. Båda av de ovanstående alternativen anser utredningen vara god- tagbara. Eftersom utredningen enligt utredningsdirektiven endast får föreslå ändringar i rådgivningslagen och marknadsföringslagen lämnar utredningen inte konkreta förslag avseende vilket av dessa alternativ som bör genomföras. Vilket av alternativen som väljs har dock viss betydelse för de fortsatta resonemang som utredningen avser att föra kring hur ett sammanhållet regelverk bör se ut och hur konsumentskyddet därutöver bör förstärkas. Detta innebär att det finns ett behov av att utredningen, trots att det inte ingår i upp- 3Beslut (änr 2011-6872). 4Investerarskyddsreglerna avser värdepappersinstitut (se 8 kap. VpmL). Med värdepappers- institut avses enligt 1 kap. 5 § 27 värdepappersbolag, som har fått till- stånd enligt lagen att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värde- pappersrörelse från filial i . draget att lämna konkreta förslag på ändringar i värdepappersmark- nadslagen, förordar något av alternativen och har detta som utgångs- punkt för fortsatta resonemang och förslag. Det alternativ som utredningen förordar är att det i rörelselagstiftningen för fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag förs in bestämmelser om place- ringsrådgivning, som hänvisar till relevanta bestämmelser i värde- pappersmarknadslagen. Något behov av att införa motsvarande bestämmelser i banklagstiftningen eller i försäkringsförmedlingslagen saknas eftersom det inte finns något lagligt utrymme för banker och försäkringsförmedlare att tillhandahålla konsumenter place- ringsrådgivning.5 För att åstadkomma ett sammanhållet regelverk avseende finansiell rådgivning bör dock bestämmelserna i försäk- ringsförmedlingslagen i möjligaste mån anpassas så att de överens- stämmer med övriga lagar. De resonemang som utredningen för i det följande har sin grund dels i den probleminventering som har redogjorts för i kapi- tel 9 dels i ambitionen att skapa ett sammanhållet regelverk. Reso- nemangen har i enlighet med regeringens instruktioner om sam- verkan diskuterats med värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04).6 Resonemangen i detta kapitel står dock förevarande utredning själv för. Rådgivningslagen innehåller inte endast näringsrättsliga regler utan även civilrättsliga regler om skadestånd, reklamation och preskript- ion. De civilrättsliga reglerna tillämpas vid all finansiell rådgivning och alltså inte endast vid placeringsrådgivning. Dessa bestämmelser har fortfarande en funktion att fylla och bör därför finnas kvar. Utredingen föreslår med hänsyn till det sagda att de civilrättsliga reglerna förs över till en ny lag – lagen om skadestånd vid finansiell rådgivning (mer om detta i avsnitt 10.3). 5Med undantag för den ovan angivna allokeringsrådgivningen, som genom det av utred- ningen förordade alternativet fortsättningsvis inte kommer att omfattas av några särskilda näringsrättsliga regler. 10.1.2Bör det krävas tillstånd för placeringsrådgivning? Utredningens bedömning: Något särskilt krav på tillstånd för placeringsrådgivning bör inte införas, utan sådan rådgivning bör i förekommande fall anses vara omfattad av verksamhetstill- ståndet. Rådgivningslagen uppställer inte något krav på att den som tillhan- dahåller sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagens tillämp- ningsområde ska ha tillstånd för sin verksamhet. Ett krav på till- ståndsplikt vid placeringsrådgivning har dock flera fördelar. Till- ståndsplikten innebär att näringsidkaren tydligt uppmärksammas på vilka krav som ställs på verksamheten. Risken för att näringsid- karen av misstag skulle komma att förbise kraven, med risk för att de konsumentskyddande bestämmelserna inte efterlevs minimeras därmed. Att förena placeringsrådgivning med tillståndsplikt under- lättar även för tillsynsmyndigheten att veta vilka aktörer som verkar på marknaden. Frågan om tillståndsplikt berördes av Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter samt av regeringen (SOU 2002:41, s. 159 f och prop. 2002/03:133, s. 41 f). Någon tillståndsplikt före- slogs inte då för de näringsidkare som tillhandahöll finansiell råd- givning till konsumenter i den mening som avses i rådgivnings- lagen. Skälen för detta skiljde sig dock åt. Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter ansåg att mot införandet av en tillståndsplikt talade att de föreslagna bestäm- melserna inte var särskilt omfattande. Det ställdes inte några sär- skilda krav vad gällde exempelvis ägarstruktur, organisation eller ekonomi. Den prövning som skulle föregå ett tillstånd att driva rådgivningsverksamhet skulle enligt utredningen därmed inte bli meningsfull. Det låg enligt utredningen närmare till hands att införa en anmälningsplikt för de företag som hade för avsikt att till- handahålla finansiell rådgivning. Fördelarna med ett sådant system, dvs. att tillsynsmyndigheten får kännedom om de företag som till- handahåller rådgivning och kan upprätta ett register över dessa, fick vägas mot de ökade kostnader som ett sådant system kunde kom- ma att medföra. Därtill menade utredningen att tillsynsmyndig- heten inte kunde förlita sig på att alla de företag som tillhandahöll finansiell rådgivning verkligen anmälde detta. skulle, trots förekomsten av ett register, ändå vara tvungen att driva viss uppsökande verksamhet som föranleddes av anmälningar eller information från annat håll. Slutligen kunde enligt utredningen den synpunkten anläggas att det fanns skäl att låta konsumenterna få finansiella råd från det håll som de själva önskade. Så länge som de föreslagna konsumentskyddande bestämmelserna iakttogs borde vilken näringsidkare som helst kunna tillhandahålla finansiell råd- givning till konsumenter utan en onödig byråkrati. Regeringen hänvisade som skäl för att inte föreslå en tillstånds- plikt till det då inom EU pågående arbetet med ett förslag till direktiv om investeringstjänster (dvs. Rege- ringen var positiv till att någon form av tillstånds- eller anmälnings- plikt infördes men ansåg, mot bakgrund av att det inte var möjligt att säkert säga vilka krav som direktivet slutligen skulle uppställa för de värdepappersbolag som tillhandahöll investeringsrådgivning, att det inte skulle införas någon tillstånds- eller anmälningsplikt för rådgivningsföretag. Frågan fick i stället avvakta till dess direktivet skulle genomföras. Genomförandet av MiFID-direktivet och övriga EU-direktiv inom området har i praktiken inneburit att i stort sett samtliga av de aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumen- ter har kommit att omfattas av ett krav på tillstånd, antingen genom ett uttryckligt krav på tillstånd till investeringsrådgivning eller genom att rätten att tillhandahålla rådgivning till konsumenter avseende de egna produkterna ansetts ingå i verksamhetstillståndet. De argument mot en tillståndsplikt som Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter förde fram i sitt betänkande gör sig därför i allt väsentligt inte längre gällande. Finansiell rådgivning till konsumenter bör därför i huvudsak endast kunna tillhandahållas av aktörer som driver sin verksamhet med stöd av tillstånd meddelade av . Mot bakgrund av de undantag från till- ståndsplikt som återfinns i 2 kap. 5 § VpmL är det dock ofrånkom- ligt att viss finansiell rådgivning, t.ex. den som advokater, revisorer och skatterådgivare under vissa förutsättningar tillhandahåller, även fortsättningsvis kommer att kunna tillhandahållas utan särskilt till- stånd från (se avsnitt 4.9.1). Något behov av att införa ett särskilt tillstånd för placeringsråd- givning finns emellertid inte med det alternativ som utredningen förespråkar. Om bestämmelser om placeringsrådgivning förs in i rörelselagstiftningen innebär detta dels att placeringsrådgivning i förekommande fall omfattas av verksamhetstillståndet, dels att denna rådgivning står under tillsyn och där- med kan utgöra grund för ingripande med stöd av de redan befint- liga reglerna i respektive rörelselagstiftning. 10.1.3En tillsynsmyndighet i stället för två Utredningens bedömning: Det tillsynsansvar som enligt råd- givningslagen åvilar , förs över till Finans- inspektionen. Enligt rådgivningslagen (8 §) har det huvudsakliga tillsynsansvaret över de aktörer som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning till konsumenter som omfattas av lagen (dvs. placerings- rådgivning). har dock tillsynsansvaret över de aktörer som med stöd av annan lagstiftning står under inspekt- ionens tillsyn. Som skäl för detta delade tillsynsansvar angav Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter, i vilket regeringen i huvud- sak instämde, att det inte vore rimligt om de företag som enligt annan lagstiftning står under tillsyn skulle vara föremål för tillsyn även från en annan myndighet. Det vore också olämpligt om skulle ges tillsynsansvaret över företag som ligger utanför myndighetens ordinarie verksam- het. Som skäl för det senare hänvisade utredningen till att tillsynen över icke tillståndspliktiga företag skulle framstå som artfräm- mande jämfört med inspektionens övriga verksamhet och inspekt- ionen skulle inte heller genom avgifter kunna låta bekosta verk- samheten i sin helhet.7 I förarbetena till rådgivningslagen föreslog regeringen, till skill- nad från utredningen, att även advokater skulle undantas från Kon- sumentverkets tillsyn. Som skäl för detta anförde regeringen att advokater redan står under tillsyn av och Justitiekanslern.8 beslutade i enlighet med regeringens förslag och bestämmelsen infördes i 8 § LFR.