sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Om aktiekapitalet minskas och dras in med ett större belopp än vad som är nödvändigt för att absorbera förluster, bör ersättning 1 Det kan noteras att en aktie för att få ingå i kärnprimärkapitalet ska absorbera förluster i samma omfattning som alla andra kärnprimärkapitalinstrument (artikel 28.1 i tillsynsförord- ningen). utgå till aktieägarna. Situationen liknar den vid en överföring då aktierna säljs direkt till ett privat företag med hjälp av försälj- ningsverktyget eller förs över till ett broinstitut (se kapitel 12 respektive 13).2 Ersättningen kan utgå både i pengar och i form av nya aktier i samband med en utspädning. som besluten inte bör innebära att någon aktieägare eller borgenär får ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation bör de inte heller leda till en värdeöverföring från borgenärerna till aktieägarna (eller tvärtom) eller att möjligheten används för att kringgå reglerna om hur resolutionsreserven får användas. Som en utgångspunkt bör de ursprungliga ägarna anses ha rätt till det värde som fanns i företaget vid resolutionsbeslutet. Om det verkligen är lämpligt att dra in när ett företag har ett positivt substansvärde får dock bedömas från fall till fall. Även om resolutionsmyndighetens beslut inte fattas med stöd av associationsrätten kan det jämföras med minskning av aktie- kapitalet med indragning av aktier som kan ske enligt 20 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Direktivet tillåter att en konvertering av skulder görs genom att befintliga aktier överförs till borgenärerna. Det är samma befogen- het som utnyttjas när aktier som getts ut av företaget i resolution säljs till en privat aktör eller överlåts till ett broinstitut (se kapitel 12 respektive 13). Denna möjlighet att överföra aktier ger ett alternativ till att dra in aktier och sedan ge ut nya aktier genom att resolutions- myndigheten i stället överför befintliga aktier till borgenärer som har fått sin fordran nedskriven. Genom att på detta sätt undvika att utradera företagets ägarkapital behöver inte företaget ge ut nya aktier utan de gamla aktierna kan i stället återvinnas. Att resolutionsmyndigheten kan besluta om en överföring för att genomföra en konvertering behöver framgå av lag. Vilken ersättning som utgår till aktieägarna beror på om bolaget har positivt substansvärde eller inte. I denna del gäller samma princip som vid indragning (se ovan). 2 I ett sådant fall kan minskningen närmast liknas vid inlösen, dvs. minskning av aktie- kapitalet för återbetalning till aktieägarna genom att aktierna dras in. som borgenären får betala hänvisas till vad som sägs om kon- verteringskurser i avsnitt 15.11. När denna åtgärd är lämpligare än en indragning torde bero på omständigheterna. Om ett företag har gett ut aktier med olika röstvärde eller andra skillnader mellan aktieslagen, kan det exempelvis finnas anledning att överväga om indragning är ett lämpligare alternativ än en överföring. Å andra sidan kan en överföring vara lämpligare om aktierna handlas på exempelvis en börs. Avslutningsvis bör det av lag framgå att resolutionsmyndigheten får kombinera åtgärderna gentemot aktieägare vilka förutom indrag- ning och överföring även inkluderar en utspädning. Direktivet anger vidare i 47.3 att när resolutionsmyndigheten överväger vilken åtgärd den ska vidta – indragning, överföring eller utspädning – ska den beakta värderingen, det belopp genom vilket aktiekapitalet måste minskas och skulder måste skrivas ned eller konverteras samt det totalbelopp som resolutionsmyndigheten bedömt enligt artikel 46. Det är kommitténs bedömning att det redan framgår att minsk- ningen av aktiekapitalet ska baseras på värderingen som görs i samband med resolutionsbeslutet och att utspädning endast kan bli aktuellt vid ett positivt substansvärde. Ytterligare bestämmelser för att införliva 47.3 anser kommittén inte är nödvändiga. Vi noterar även att kommer att ta fram riktlinjer om när de olika alterna- tiven ska tillämpas. Innehavare som har blivit aktieägare genom konvertering Som framgår av artikel 47.2 ska åtgärderna också vidtas beträffande sådana personer som har tilldelats, eller för vars räkning det har getts ut, aktier till följd av en utlösande händelse som inträffat före eller som institutet försattes i resolution. Därutöver ska åtgärderna vidtas mot den som har fått aktier eller andra ägande- rättsinstrument till följd av konvertering av relevanta kapital- instrument. Eftersom de grupper av aktieägare som har nämnts vid till- fället för åtgärden är aktieägare så anser vi att detta inte behöver uttryckas särskilt i lag. Kommitténs förslag: Om företaget under resolution är en medlemsbank eller en ekonomisk förening, ska resolutions- myndigheten innan, eller i samband med att den vidtar en resolutionsåtgärd som kan leda till att någon borgenär drabbas av förluster eller får sin fordran helt eller delvis konverterad, besluta att minska andelarnas värde i proportion till företagets förluster enligt den värderingen som ligger till grund för beslutet. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan bedömer kommittén att resolutions- myndigheten behöver kunna vidta åtgärder om företaget under resolution är en medlemsbank eller en kreditmarknadsförening (ekonomisk förening) som motsvarar de som ovan föreslås i förhållande till ett aktiebolag och gentemot aktieägare. Det behövs bl.a. av hänsyn till principen att ägare ska bära förluster före borgenärer och för att införliva artikel 48 som säger att poster i kärnprimärkapitalet (det vill säga i detta fall andelar) ska minskas först. Åtgärderna ska vidare ge motsvarande effekt som om företaget under resolution är ett aktiebolag, men kan självklart vara annorlunda till formen beroende på de skillnader som finns mellan aktiebolag och ekonomiska föreningar. Detta anges uttryckligen i artikel 63.3, som säger att medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna, i den mån någon eller några av de befogenheter som räknas upp i artikel 63.1 inte är tillämpliga på ett företag till följd av dess särskilda juridiska form, har befogenheter som är så snarlika dessa som möjligt, även vad gäller deras verkan. Det är kommitténs bedömning att det inte är aktuellt att över- föra andelar (se kapitel 12 om försäljningsverktyget) och att resolution därmed handlar om inkråmsöverlåtelser för denna typ av företag. Sannolikt blir med andra ord andelsinnehavarna kvar- lämnade i företaget som därefter försätts i konkurs. inkråmsöverlåtelse är det tänkbart att skuldnedskrivningsverktyget används för att skriva ned kapitalbeloppet på de skulder som över- förs. Eftersom ägarna, eller medlemmarna i detta fall, ska bära förlusterna före borgenärerna om prioritetsordningen ska behållas, behöver med andra ord myndigheten vidta åtgärder i detta syfte. På liknande sätt som med ett aktiebolag så handlar det om att justera medlemmarnas andelar (i stället för aktiekapitalet) så att de hamnar i paritet med det egna kapitalet enligt värderingen. Den åtgärd som krävs för detta är att besluta om att minska andelarnas värde. Kommittén föreslår därför att det införs en bestämmelse med innebörden att resolutionsmyndigheten ska minska värdet av andelar i proportion till företagets förluster enligt värderingen innan, eller i samband med att en resolutionsåtgärd vidtas som kan innebära att borgenärer drabbas av förluster. Kommitténs förslag: De beslut som resolutionsmyndigheten fattar om minskning av aktiekapital, indragning eller överföring av aktier samt minskning av andelarnas värde är bindande för företaget under resolution och för berörda ägare. En av resolutionsmyndigheten beslutad kapitalminskning är fastställd när den har registrerats. Befogenheterna att vidta de åtgärder som vi behandlar här finns bland annat i artikel 63.1; 63.1 c (om överföring), 63.1 f (om rätt att konvertera), 63.1 h (om indragning), 61.1 h (om minskning av kvotvärde) samt 63.1 i (om krav på nyemission). Enligt 63.2 ska resolutionsmyndigheten då inte omfattas av krav på godkännanden eller medgivanden från någon offentlig person, t.ex. , eller privat person, inbegripet ägarna eller borgenärerna i företaget under resolution som annars skulle gälla enligt lagstiftning, avtal eller på annan grund. Av artikel 53 framgår att beslut om åtgärder enligt artikel 63.1 ska få verkan och vara bindande för företaget under resolution och för berörda ägare och borgenärer. Skälen till kommitténs förslag När det gäller åtgärderna mot ägare som föreslås i detta kapitel så är det en del av resolutionsbefogenheterna i direktivet. Utspädningen kommer dock att genomföras med hjälp av de andra befogenheter som resolutionsmyndigheten har, t.ex. att konvertera kvalificerade skulder till aktiekapital och förelägga om nyemission (se avsnitten 15.10 och 15.12). Enligt vårt förslag till införlivande ska den här typen av reso- lutionsåtgärder vara resultatet av myndighetsbeslut och ska följa de bestämmelser, inbegripet reglerna för att säkerställa egendoms- skyddet, som finns i resolutionslagen. Besluten ska dock inte omfattas av krav på godkännanden eller medgivanden från någon offentlig person, t.ex. , eller privat person, inbegripet ägarna eller borgenärerna i företaget under resolution som annars skulle gälla enligt lagstiftning, avtal eller på annan grund; se avsnitt 8.2. Av artikel 53.1 framgår vidare att åtgärderna ska få verkan och vara bindande för företaget och ägarna. Oavsett detta bör minskning av aktiekapitalet, indragning och överföring (och åtgärder som medför utspädning) utformas på ett sätt som är förenligt med det associationsrättsliga regelverk som är tillämpligt på det företag som berörs, t.ex. bestämmelserna om att alla aktier i ett aktiebolag ha samma kvotvärde. Kommittén föreslår en bestämmelse motsvarade den som före- slås i anslutning till skuldnedskrivningsverktyget (se kapitel 15) som föreskriver att beslut som resolutionsmyndigheten fattar om minskning av aktiekapital, indragning eller överföring av aktier samt minskning av andelarnas värde är bindande för företaget under resolution och för berörda ägare. Det bör också framgå av lag att kapitalminskningen, i likhet med vad som gäller för minskningar av aktiekapitalet i aktiebolagslagen, ska vara fastställd när det har blivit registrerad. Även detta motsvarar vad som sägs om kapitalökningar i avsnitt 15.10. Genom beslutet om resolution ges resolutionsmyndigheten till- gång till vissa resolutionsverktyg och resolutionsbefogenheter. Myndigheten kan i stor utsträckning välja mellan dessa verktyg och befogenheter utifrån sin bedömning av vad som är bäst för att uppnå resolutionsändamålen. Ett av de övergripande syftena med de olika verktygen och befogenheterna är att möjliggöra en fortsatt drift av den verk- samhet som bedrivs av företaget under resolution. Detta syfte kan exempelvis uppnås genom att man omstrukturerar företaget genom användning av skuldnedskrivningsverktyget eller broinstituts- verktyget, eller genom att verksamheten överförs till en privat aktör som har resurser att driva verksamheten vidare. Genom försäljningsverktyget, som är ett av direktivets fyra resolutionsverktyg, ges resolutionsmyndigheten befogenhet att sälja antingen ett företag under resolution som sådant (dvs. genom en överföring av aktier) eller samtliga eller vissa av företagets till- gångar, rättigheter och förpliktelser (inkråmsöverlåtelse). Resolutions- myndigheten kan inte sälja företaget eller dess inkråm till vilka villkor som helst, utan villkoren ska vara affärsmässiga. Det kan noteras att en försäljning genom försäljningsverktyget inte begränsas till privatägda företag. Utgångspunkten i direktivet är dock att förvärvaren ska vara en privat aktör, vilket i och för sig inte hindrar att exempelvis en statligt ägd bank som bedriver verksamhet förvärvar ett företag under resolution genom försäljningsverktyget. Nedan ger kommittén förslag på hur direktivets bestämmelser om försäljningsverktyget ska införlivas i svensk rätt. Kommitténs förslag: Med försäljningsverktyget avses en över- föring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution samt av äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution från innehavaren av ett sådant instrument till en förvärvare som inte är ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag. I artikel 2.1.58 i resolutionsdirektivet definieras försäljnings- verktyget som en mekanism för en resolutionsmyndighet att över- föra aktier eller andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution, eller tillgångar, rättigheter eller skulder i ett företag under resolution, till en köpare som inte är ett broinstitut. Skälen för kommitténs förslag Som kommer att framgå i de följande kapitlen finns stora likheter mellan framför allt försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget, men även mellan försäljningsverktyget och avskiljandeverktyget. Enkelt uttryckt kan en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution vara en användning av vilket som av dessa resolutionsverktyg. En överföring av ägande- rättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution kan vara en användning av antingen försäljningsverktyget eller broinstitutsverktyget. Beroende på vilket resolutionsverktyg som används för en viss överföring ställer direktivet delvis olika krav på myndigheten och på överföringen. Av den anledningen har det betydelse hur man definierar de olika verktygen, liksom vilket verktyg myndigheten beslutar använda. I kommitténs förslag till genomförande undantas inte bara över- föringar som görs till ett broinstitut utan även överföringar till ett tillgångsförvaltningsbolag från försäljningsverktyget. Även när avskiljandeverktyget används är det nämligen möjligt att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution (se kapitel 14). Genom vårt förslag till genomförande upprätthålls en tydligare skiljelinje mellan försäljningsverktyget och avskiljandeverktyget. I det här avsnittet behandlar kommittén vissa generella bestäm- melser avseende överföring genom användning av försäljnings- verktyget. Bland annat behandlas vad som får överföras, möjlig- heten att göra kompletterande överföringar och återföringar samt förvärvarens rättsliga ställning efter en överföring. 12.2.1Vad får överföras? Kommitténs förslag: får använda försäljningsverktyget för att överföra 1.tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution, eller 2.äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution från innehavaren av ett sådant instrument. I artikel 38.1 i resolutionsdirektivet anges följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheten har befogenhet att överföra följande till en köpare som inte är ett bro- institut: a)Aktier eller andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution. b)Alla eller vissa tillgångar, rättigheter och skulder i ett företag under resolution. En överföring enligt ovan ska äga rum utan att medgivande erhålls från ägarna i företaget under resolution eller från andra tredje män än köparen och utan att några andra förfarandekrav enligt bolags- eller värdepapperslagstiftning än de särskilda förfarandekrav som gäller för just försäljningsverktyget iakttas. dock inte påverka direktivets bestämmelser om ägarprövning, förhandsgodkännande eller överklagande. I sammanhanget bör även ett par av direktivets definitioner nämnas. Till att börja med framgår av artikel 2.1.61 i att ägande- rättsinstrument avser aktier, andra instrument som ger äganderätt, instrument som kan konverteras till eller ge rätt att förvärva aktier eller äganderättsinstrument, samt instrument som utgör intressen i aktier eller andra äganderättsinstrument. överföringsbefogenhet omfattar således alla dessa typer av instrument. Av artikel 63.1 c och d i direktivet framgår vidare följande: Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har alla de befogenheter som är nödvändiga för att använda reso- lutionsverktygen gentemot företag under resolution. Myndig- heterna ska särskilt ha befogenhet att överföra aktier och andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution samt att överföra tillgångar, rättigheter eller skulder i ett företag under resolution till en mottagare, med denna mottagares samtycke. I artikel 63.2 i resolutionsdirektivet anges slutligen följande: Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att resolutionsmyndigheterna när de använder resolutions- verktygen och utövar resolutionsbefogenheterna inte omfattas av något av följande krav som annars skulle gälla enligt nationell rätt, avtal eller på annan grund: a)Krav på godkännande eller medgivande från någon offentlig eller privat person, inklusive ägarna till företaget under resolution eller dess borgenärer med förbehåll för den information som ska lämnas till det behöriga ministeriet och eventuellt godkännande från detta innan beslut genomförs enligt direktivet och vid förhandsgodkännande av rättslig myndighet. b)Förfarandekrav om att underrätta vissa personer, inklusive eventuella krav om att offentliggöra underrättelser eller pro- spekt eller om att lämna in eller registrera handlingar hos någon annan myndighet, innan befogenheterna utövas. Medlemsstaterna ska särskilt se till att resolutionsmyndigheterna kan utöva befogenheterna enligt denna artikel oberoende av eventuella begränsningar eller krav på medgivande för överföring av berörda finansiella instrument, rättigheter, tillgångar eller skulder som annars skulle tillämpas. Det som anges i b ovan ska inte påverka tillämpningen av de krav på underrättelser och procedur- krav som anges i direktivet och eventuella krav på anmälan enligt unionens regler om statligt stöd. Skälen för kommitténs förslag På ett generellt plan kan konstateras att det är viktigt att myndig- heten ges en viss grad av flexibilitet vid användandet av reso- lutionsverktygen. Detta inkluderar flexibilitet avseende vilken typ av tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderättsinstrument som är möjliga att överföra genom försäljningsverktyget. Som framgår ovan anges i direktivet att myndigheten ska kunna överföra både tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i ett företag under resolution (inkråmsöverlåtelse) och aktier eller andra ägande- rättsinstrument som har getts ut av ett sådant företag. För en potentiell köpare som inte bedriver den typ av verk- samhet som bedrivs av det fallerande företaget torde en överföring av aktier vara mest praktisk, eftersom en inkråmsöverlåtelse ställer krav på att köparen har tillstånd för att bedriva den aktuella verksamheten (under förutsättning att den verksamhet som över- förs är tillståndspliktig). Vid en aktieöverlåtelse berörs inte de till- stånd som innehas av företaget som förvärvas. Vilka tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderättsinstrument som får över- föras genom försäljningsverktyget bör enligt kommitténs bedöm- ning framgå av lag. I det följande lämnas en närmare redogörelse för hur vi anser att en sådan lagbestämmelse bör utformas. Tillgångar, rättigheter eller förpliktelser I direktivet anges som framgår ovan att det utöver aktier och andra äganderättsinstrument ska vara möjligt att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution. I den svenska översättningen av direktivet har liabilities översatts med skulder. När det gäller försäljningsverktyget torde det snarare handla om förpliktelser, eftersom verktyget bl.a. används till att överföra hela eller delar av verksamheten i ett företag. Företaget kan ha ingått avtal som ger upphov till andra förpliktelser än skulder, t.ex. förpliktelser att leverera värdepapper eller valuta. I kommitténs förslag till införlivande av direktivets bestämmelser om försäljningsverktyget uttrycks därför liabilities som förplikt- elser i stället för skulder. Enligt direktivet ska myndigheten kunna använda försäljnings- verktyget för att överföra bl.a. aktier och andra äganderätts- instrument. Som framgår ovan definieras äganderättsinstrument som aktier, instrument som ger äganderätt, instrument som kan konverteras till eller ger rätt att förvärva aktier eller äganderätts- instrument, samt instrument som utgör intressen i aktier eller De företag som för svensk del omfattas av direktivets tillämp- ningsområde är i huvudsak kreditinstitut och värdepappersbolag. kan vara aktiebolag, ekonomiska föreningar (med- lemsbanker) eller sparbanker. Värdepappersbolag är alltid aktie- bolag. Att aktier kan överföras genom försäljningsverktyget framgår uttryckligen av direktivet. För värdepappersbolag och kreditinstitut som är aktiebolag är bilden således förhållandevis klar. För medlemsbanker och sparbanker är förhållandena annor- lunda. De äganderättsinstrument som skulle kunna komma i fråga när det gäller medlemsbanker är andelar i ekonomiska föreningar. När det gäller ekonomiska föreningar krävs att medlemmarna del- tar i verksamheten, exempelvis som konsumenter. Det torde därför aldrig bli aktuellt att överföra andelar i medlemsbanker till en utomstående köpare. Enligt kommitténs bedömning bör därför inte sådana andelar kunna överföras genom försäljningsverktyget. Detsamma gäller beträffande sparbanker. Sparbanker utgör en egen associationsform. Av sparbankslagen (1987:619) framgår att en sparbank ska bildas av ett antal stiftare och att det i banken ska finnas ett antal huvudmän som representerar insättarna. Några äganderättsinstrument som kan bli föremål för en överföring genom försäljningsverktyget torde därför inte finnas när det gäller sparbanker. Detta innebär att om en medlemsbank eller en sparbank försätts i resolution så kan försäljningsverktyget i praktiken endast användas för inkråmsöverlåtelser. Med begreppet äganderättsinstrument avses enligt direktivet även sådana instrument som för överföring inte ger någon äganderätt, men som kan medföra att sådan äganderätt upp- kommer. Instrument som i svensk rätt motsvarar denna beskriv- ning är teckningsoptioner, konvertibler och teckningsrätter, utgivna enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen (2005:551). Man skulle kunna argumentera för att även köpoptioner, terminer och liknande instrument utställda av någon annan part än företaget under resolution, omfattas av direktivets definition av äganderättsinstrument. Detta skulle dock enligt kommitténs mening föra alltför långt. Huruvida sådana instrument ställs ut eller inte ligger utanför företagets kontroll. Inte heller är sådana instrument föremål för offentlig registrering, vilket är fallet med teckningsoptioner, konvertibler och teckningsrätter. Kommittén finner därför att köpoptioner, terminer och andra liknande derivat- instrument med aktier i företaget under resolution som under- liggande instrument inte utgör sådana äganderättsinstrument som kan överföras genom försäljningsverktyget. Sådana äganderätts- instrument kan dock ges ut även av ett företag under resolution. Detta behandlas i avsnitt 12.2.5. Från en förvärvares perspektiv bör en grundläggande förutsätt- ning vid ett förvärv vara att ägandet i det företag som förvärvas inte riskerar att spädas ut genom att exempelvis innehavare av kon- vertibler konverterar dessa till aktier i det förvärvade företaget. Av den anledningen är det viktigt att myndigheten har befogenhet att överföra den typen av instrument, dvs. teckningsoptioner, kon- vertibler och teckningsrätter. Som framgår av avsnitt 10.7.1 föreslås resolutionsmyndigheten även få rätt att besluta att en innehavare av aktier eller andra äganderättsinstrument som har getts ut av ett företag under resolution inte får förvärva ytterligare sådana instrument.