sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Konstruktionen kan vara utformad på ett sådant sätt att den schablonmässigt fastställda avgiften kan beräknas genomsnittligt motsvara den uppkomna vinsten vid varje sär- skild överträdelse. I de fall då det bedöms angeläget att söka neutrali- 45Se t.ex. prop. 1981/82:142, prop. 1992/93:56 och 2003/04:121, respektive produktsäker- hetslagen (2004:451) och inkomstskattelagen (1999:1229). Sanktionsavgifter berörs dock inte särskilt i förarbetena till regeringsformen, vilket sannolikt beror på att de har kommit att användas i större omfattning och har tilldragit sig större uppmärksamhet först efter regeringsformenens ikraftträdande. 46De benämns t.ex. skattetillägg, felparkeringsavgift, tilläggs- och byggnadsavgifter vid olov- ligt byggande, konkurrensskadeavgift, marknadsstörningsavgift, miljöskyddsavgift och sär- skild avgift vid insiderhandel med finansiella instrument. 1983/84:192 s. 9, se även s. 35. 1981/82:142 s. 21 ff. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? sera redan utsikten till vinst bör dock hinder inte föreligga mot att låta avgiften utgå enligt grunder som leder till väsentligt högre avgiftsbelopp. 4.Beroende på det aktuella rättsområdets natur bör det särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. För att en konstruk- tion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion att över- trädelser på området inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Särskilda undantag från det strikta ansvaret kan vara nödvändiga även i dessa fall med hänsyn till förhållanden inom avgiftens användningsområde eller till reglernas utformning i övrigt. Sådana undantag bör så långt som möjligt vara preciserade så att det inte föreligger någon tvekan om deras räckvidd. 5.Något hinder bör inte föreligga mot att låta avgiftsregler som i första hand riktas mot juridiska personer och straffrättsliga bestäm- melser riktade mot fysiska personer vara tillämpliga vid sidan av var- andra. De subjektiva rekvisiten kan därvid vara annorlunda utformade i de olika systemen; strikt ansvar vid avgift och uppsåt eller oaktsamhet vid straffrättsligt ansvar. Om det rör sig om mindre allvarliga över- trädelser, kan den vinsteliminering som uppnås genom avgiften fram- stå som en fullt tillräcklig åtgärd. Det kan i så fall bli aktuellt att låta införandet av ett avgiftssystem innebära att de aktuella gärningarna är straffbara. 6.Åläggande av avgiftsskyldighet kan enligt promemorian i viss utsträck- ning överlämnas till de administrativa myndigheter som är verksamma på det aktuella området. I vissa fall är det emellertid lämpligt att överlämna denna prövning till de allmänna domstolarna. Det gäller främst när avgiftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdel- sen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedöm- ningar. De riktlinjer som uppställdes i propositionen har regeringen även i senare lagstiftningsärenden hänvisat till.49 Sanktionsavgifter, som åtminstone från början förknippades med en önskan att avkrimi- nalisera brott och ersätta straffen med mindre stigmatiserande sanktioner,50 har successivt förespråkats för att t.ex. hantera problem med s.k. massbrottslighet och för att de anses vara mer effektiva än straffrättsliga påföljder (jfr vad som redovisats i avsnitt 8.6). Inte sällan påtalas att de regelöverträdelser som ska åtföljas av en sanktionsavgift har höga straffvärden, och det tycks i sådana fall 49Se bl.a. prop. 1994/95:123, s. 100 ff., och prop. 2003/04:121, s. 152 ff. skattetillägget, se prop. 1971:10 s. 197 ff. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? snarare vara fråga om skenbara avkriminaliseringar än verkliga.51 Som andra fördelar har framhållits att de kan riktas mot juridiska personer, ibland med syftet att åstadkomma en vinsteliminerande effekt, samt att de är schablonmässiga och billiga, såtillvida att de frigör rättsväsendets resurser för mer allvarlig brottslighet. Sanktionsavgifter har alltså i vissa fall och av olika skäl fått ersätta eller komplettera straff enligt den definition som ges i 1 kap. 3 § . Det har hävdats att administrativa sank- tionsavgifter, formellt och materiellt sett, står utanför den straff- rättsliga ordningen, och att de inte anses bundna av de allmänna principer som gäller inom straffrätten.52 Allteftersom använd- ningsområdena för sådana avgifter blivit fler har dock rättssäker- hetsaspekter tagits i beaktande i större utsträckning än tidigare.53 Också den omständigheten att har antagit en rekom- mendation om administrativa sanktioner torde ha haft betydelse för denna utveckling.54 Rekommendationen innehåller principer som innebär att sanktionernas innehåll och villkoren för att ålägga sanktioner ska framgå av lag, förbud mot retroaktiv tillämpning, förbud mot dubbla administrativa sanktioner grundade på samma gärning och till skydd för samma intressen och krav på snabb handläggning. Varje åtgärd som kan leda till en administrativ sanktion riktad mot en viss person ska leda till ett slutligt avgör- ande. En person som riskerar en administrativ sanktion ska informeras om anklagelserna och de bevis som åberopas till stöd för dessa samt beredas möjlighet och tillräckligt med tid för att besvara dessa. Bevisbördan ska ligga på den administrativa myndig- heten. Det ska slutligen vara möjligt att överklaga myndighetens beslut till domstol. 1981/82:142, s. 24 ff. och s. 53 ff. 52Se t.ex. Ds Ju 1981:3 s. 83. 53Warnling-Nerep, W., Sanktionsavgifter – särskilt vid olovligt byggande, 1987, s. 38. 54Rekommendation nr R(91)1 om administrativa sanktioner, antagen . Rekommendationen riktar sig främst till medlemmar, däribland , men är inte rättsligt bindande. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? 8.7.4Administrativa sanktionsavgifter enligt marknadsmissbruksförordningen är att likna vid en brottsanklagelse enligt artikel 6 i I marknadsmissbruksförordningen är de föreskrivna sanktions- avgifternas nivåer fastslagna och framgår av artikel 30.2.h–j. Sank- tionsavgiften ska bestämmas till minst beloppet av de vinster som erhållits eller de förluster som undvikits genom över- trädelsen, om dessa belopp kan fastställas. Alternativt ska sanktions- avgiften bestämmas utifrån de angivna beloppen för fysiska personer (artikel 30.2.i) respektive juridiska personer (artikel 30.2.j). Maxi- mala sanktionsavgifter för fysiska personer är 500 000, 1 000 0000 eller . Det högsta beloppet är avsett för överträdelser av artiklarna 14 och 15 avseende insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation, och det lägsta för åsidosättande av skyldigheterna i artiklarna 18–20 om att föra insiderförteckningar, att iaktta anmälningsskyldigheten för personer i ledande ställning (och till dem närstående personer) samt att presentera och sprida investeringsrekommendationer och statistik på ett objektivt och öppet sätt. Sanktionsavgifter om gäller för överträdelser av artiklarna 16 och 17, dvs. skyldigheterna att ha övervakningssystem och rapportera misstänkta överträdelser. För juridiska personer är motsvarande nivåer 1 000 0000, 2 500 00055 och . I artikel 30.3 anges uttryckligen att det står medlemsstaterna fritt att besluta om högre belopp. Införandet av minimibestämmelser beträffande administrativa sanktioner har sin bakgrund i att medlemsstaternas nuvarande nationella system uppvisar stora variationer avseende nivåerna på sanktionsavgifter, och i vissa länder saknas helt bestämmelser om administrativa sanktioner. Olikheterna i medlemsstaternas natio- nella system anses främja regleringsarbitrage, vilket verkar menligt på marknadsintegriteten, öppenheten och insynen på den inre marknaden för finansiella tjänster. I skälen 70 och 71 till förord- ningen anges vidare att ett sunt företagsramverk för den finansiella sektorn bör bygga på starka övervaknings- och påföljdssystem, varför tillsynsmyndigheterna bör förses med de befogenheter som de behöver för att agera och kunna förlita sig på rättvisa, starka och avskräckande påföljder. 55Eller av företagets totala årsomsättning. 56Eller av företagets totala årsomsättning. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Frågan är hur risken att bli påförd en sanktionsavgift enligt marknadsmissbruksförordningen bör bedömas. Om det är fråga om att likställa denna risk med en brottsanklagelse medför detta krav på utformningen av sanktionen samt på rättstillämpande myn- digheters förvaltning och rättskipning. Det torde också innebära att avgiften i princip bör regleras genom lag.57 Att sanktionsavgiften, enligt marknadsmissbruksförordningens ordalydelse, ska vara avskräckande sammanfaller med ett av de kriterier (sanktionens bestraffande och avskräckande syfte) som har använt sig av för att avgöra om det är fråga om en brottsanklagelse.58 Andra kriterier som har använts av dom- stolen är sanktionens natur och stränghet, såsom avsaknad av begränsningar i fråga om storlek och möjlighet att omvandlas till fängelsestraff59 samt reglernas allmänna giltighet. Av dessa kriterier förefaller påföljdens natur och stränghet att tillmätas störst betyd- else jämte bestämmelsens syfte.60 Med beaktande av avskräckningssyftet, sanktionernas stränghet och förefallna allmängiltighet kan det tyckas vara självklart att de sanktionsavgifter som föreskrivs enligt marknadsmissbruksförord- ningen är att jämställa med en brottsanklagelse enligt Europa- konventionen, oavsett vilken artikel som överträtts. Det finns dock omständigheter som talar för att överträdelser av bestämmelserna om förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinforma- tion och förbud mot marknadsmanipulation samt sanktionerna för dessa överträdelser intar en särställning i förhållande till påförande av sanktioner på grund av överträdelser av förordningens övriga påbud. Syftet, att sanktionsavgifterna ska vara effektiva, proportioner- liga och avskräckande, gäller oavsett vilket regelbrott det är fråga om. Det är dock tveklöst så att de avgifter som föreskrivs för över- trädelser av förbuden är avsevärt högre än de avgifter som före- skrivs för övriga regelbrott enligt förordningen. 57Se t.ex. , S: Sanktioner i ett gränsland mellan straffrätt och förvaltningsrätt, JT 2003–04 s. 604. Sanktionsavgiften jämförs med s.k. vanliga avgifter som regeringen och kommuner/förvaltningsmyndigheter får besluta om, se vidare , E. m.fl., Grund- lagarna, uppl. 2, 2006 s. 339 f och 360, där det anför att sanktionsavgifter intar en särställning och att delegation enligt RF 8 kap. 9 § inte är tillåten. 58Se t.ex. Öztürk mot , dom av . Fallet rörde en trafikförseelse- avgift, men det avgörande var att påföljden ifråga hade ett avskräckande och bestraffande syfte. Jfr även Inocéncio mot , dom av , där de administrativa böter som hade uttagits inte hade något egentligt bestraffningssyfte och utgången blev den motsatta. 59Se t.ex. Bendenoun mot , dom av . 60Lauko respektive Kadubec mot , domar av . Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? öka avskräckningseffekten ska för förstnämnda regelöverträdelser dessutom beslutas om återföring av identifierbara vinster eller värdet av undvikna förluster (the disgorgement of the profits gained or losses avoided), i den mån det kan bestämmas (artikel 30.2.b). Beloppen i marknadsmissbruksförordningen är visserligen gene- rellt sett höga jämfört med svenska straffrättsliga böter. Det är dock fråga om sanktionsavgifter som har sin grund i EU-lagstift- ning, i vilken beloppsgränserna successivt har höjts i rättsakter antagna . De i marknadsmissbruksförordningen angivna beloppsnivåerna ligger i linje med vad som i EU-sammanhang anses vara lämpligt som miniminivåer för juridiska personer. När det gäller sanktionsreglernas allmängiltighet är överträdelser av förbuden mot insiderhandel och olagligt röjande av insider- information tillämpliga på alla personer som förfogar över sådan information, och de kan inte anses vara begränsade på ett sådant sätt att det inte är fråga om regler av allmän karaktär. Att inte alla personer vid alla tillfällen har möjlighet till insyn och därmed kan träffas av förordningsbestämmelsen kan inte tillmätas någon avgör- ande betydelse i detta avseende. Inte heller förbudet mot mark- nadsmanipulation kan sägas innehålla några begräsningar i räck- vidden som medför att sanktionsregeln vid en överträdelse av för- budet inte ska anses vara allmänt tillämplig. Beträffande skyldig- heterna som fastslås i artiklarna 16–20, såsom offentliggörande av insiderinformation och anmälningsplikt för ledande befattnings- havare och deras närstående, kan däremot hävdas att de riktar sig mot en avgränsad och begränsad grupp fysiska och juridiska per- soner. Vid en sammanvägd bedömning torde de administrativa sank- tionsavgifter som ska utgå vid åtminstone överträdelser av för- buden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation sannolikt vara att likna vid en brotts- anklagelse. När det gäller övriga regelbrott är det värt att notera att vissa av dessa, såsom överträdelser av anmälningsplikten och skyldigheten att offentliggöra insiderinformation, redan enligt gäll- ande rätt kan medföra att beslutar om särskild avgift (20 § lagen [2000:1087] om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument). Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Bedömning: Genom att den straffrättsliga regleringen komplet- teras med de ytterligare preventiva och utredningsunderlättande åtgärder som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen torde bekämpningen av marknadsmissbruk kunna rationaliseras. Administrativa sanktioner, bl.a. i form av en sanktionsavgift, kan anses vara väl lämpade för att motverka överträdelser av marknadsmissbruksbestämmelserna i vissa fall. Ett införande av ett administrativt sanktionssystem förutsätter dock att, vid sidan av effektivitetsaspekten, även rättssäkerhetssäkerhetskrav och beslutskriterier för kriminalpolitiken beaktas. Finansmarknadernas funktionssätt bygger på att alla aktörer har tillgång till korrekt, relevant och prispåverkande information. I annat fall finns risk för minskad effektivitet, vilket kan utgöra ett hot mot prisbildning, likviditet och marknadsaktörernas förtroende för de finansiella marknaderna. Vid misstanke om att ännu inte offentlig information utnyttjas eller att marknadsmanipulation förekommer, kan resultatet bli att investerare undviker att göra affärer på de finansiella marknaderna. Detta kan i sin tur hota sparande, pensioner, investeringar och företagens kapitalförsörj- ning. I enlighet med vad som har uttalats i tidigare lagstiftnings- ärenden bör därför regelverket vara utformat så att det finns förut- sättningar för att snabbt vidta åtgärder mot regelöverträdelser och brottsligt agerande.61 För detta fordras en väl fungerande mark- nadsövervakning och kontroll genom god samverkan mellan myndigheter och näringsliv samt ett nationellt och mellanstatligt myndighetssamarbete med tydlig uppgifts- och ansvarsfördelning. Tillgången till tillförlitlig information i fråga om de transaktioner som utförs på de finansiella marknaderna är vidare en förutsättning för att utreda och förhindra marknadsmissbruk. Vid sidan av skyl- digheten för börser (och andra marknadsoperatörer) att anmäla misstänkta handelsbeteenden skulle t.ex. transaktionsrapporterings- system (TRS) kunna vara ett effektivt verktyg för att övervaka värdepappersinstitutens verksamhet och upptäcka t.ex. missbruk inom ramen för marknadsmissbruksdirektivet. 61 Se t.ex. prop. 1999/2000:109 s. 28. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? dock att det i TRS finns ett fungerande analyssystem.62 Det har konstaterats, bl.a. i samband med översynen av MiFID, att den eftersträvade konkurrensen såvitt avser marknadsplatser och andra tjänstetillhandahållare har inneburit lägre transaktionskost- nader och ökad integrering, men också en uppsplittring av handeln med finansiella instrument.63 Genom att övervakningen till viss del utövas av flera olika aktörer och att dessa kan vara obenägna att anmäla eller rapportera sina egna kunder är insamlingen av transaktionsuppgifter inte oproblematisk. Uppgifter om transak- tioner brister dessutom, i viss utsträckning, i kvalitet. Frivilliga informationsutbyten och samarbeten i övervakningssammanhang mellan olika marknadsplatser eller värdepappersinstitut som driver en handelsplats torde endast undantagsvis förekomma och reg- lering saknas. Det är således svårt att få en samlad bild och dra korrekta slutsatser av vad som händer på marknaderna, vilket medfört en mindre effektiv marknadsövervakning och lägre upp- täcktsrisk för otillåtna beteenden. De antagna EU-rätts- akterna MiFID II och MiFIR64 innehåller dock regler som syftar till att kvalitén på rapporteringen ska förbättras, dels genom bättre identifiering av de kunder för vars räkning ett värdepappersinstitut har utfört en transaktion och de personer som är ansvariga för utförandet av transaktionen, dels genom krav på att reglerade mark- nader och handelsplattformar ska rapportera transaktioner som har utförts av företag som inte själva omfattas av rapporteringsskyldig- het. Marknadsmissbruksförordningen innehåller också bestämmelser som ska syfta till att öka genomlysningen av de finansiella mark- naderna och spridningen av relevant prispåverkande information, t.ex. utvidgad rapporteringsskyldighet för värdepappersföretag, 62Bestämmelserna om transaktionsrapportering är genomförda genom 10 kap. lagen om värdepappersmarknaden och föreskrifter med stöd av den lagen. Jfr artikel 16 i mark- nadsmissbruksförordningen som innebär dels krav på marknadsoperatörer och värde- pappersföretag som driver en handelsplats att ha effektiva system i syfte att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk, dels en underrättelseskyldighet för dessa aktörer vid miss- tänkta transaktioner. Se även avsnitt 14.2. 63Kommissionens förslag till och rådets förordning om marknader för finansiella instrument, KOM[2011] 652 slutlig /0296 (COD), s. 3. 64Europaparlamentets och rådet direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG och om ändring av direktiv /92/EG 2011/61/EU om förvaltare av alter- och av direktiv /61/EU 2002/92/EG om försäkrings- förmedling (omarbetning), EUT L 173, , (Celex 32014R0065) respektive Europa- parlamentets och rådet förordning (EU) nr 600 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, EUT L 173, , (Celex 32014R0600) Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? reglerade marknader och kreditinstitut när det gäller misstänkta transaktioner (artikel 16) och skärpt regelverk kring skyldigheten att offentliggöra insiderinformation samt behöriga myndigheters tillsyn över att skyldigheterna följs (artikel.17). I förordningen föreskrivs vidare vilka befogenheter som en behörig myndighet ska ha för att fullgöra sina uppgifter att övervaka efterlevnaden av förordningens bestämmelser (artikel 23). Myndigheten, dvs. Finans- inspektionen, ska exempelvis ha rätt att göra platsundersökningar och under vissa villkor granska eller lägga beslag på dokument samt begära att få tillgång till dokumentation av datatrafik från teleoperatörer, om sådan information kan vara relevant för utred- ningar om insiderhandel och marknadsmanipulation (se vidare avsnitt 10.6). I marknadsmissbruksförordningen finns också bestämmelser om myndighetssamarbete, inbegripet tillsynsmyndigheter i tredje- land, samt mellan de behöriga myndigheterna och och for the Cooperation of Energy Regulators, Acer65 (artik- larna 24–26). Det mellanstatliga myndighetssamarbetet kan därmed förväntas öka och underlättas genom harmoniseringen på EU-nivå av tillsynsmyndigheternas utredningsbefogenheter och ingripande- möjligheter. När det gäller det nationella myndighetssamarbetet i har detta utvidgats . och har t.ex. ett löpande informationsutbyte på strategisk och övergripande nivå samt ett etablerat samrådsförfar- ande på operativ nivå. Genom denna samverkan har handläggnings- tider förkortats och kvalitén i ärendena förbättrats, vilket har resul- terat i ökad lagföring.66 Viss samverkan och informationsutbyte äger också rum med andra myndigheter och intresseorganisationer, bl.a. och Svenska fondhandlarefören- ingen. Sammanfattningsvis finns det anledning att anta att de skärpta krav på marknadsoperatörer och myndigheter som uppställs i marknadsmissbruksförordningen (samt i MiFID II och MiFIR) kommer att stärka det nuvarande övervaknings- och kontroll- systemet. 65Byrån för samarbete mellan tillsynsmyndigheter inom energiområdet. Byrån har till upp- gift att bidra till att EU-marknaden för gas och el fungerar som den ska, bl.a. genom att hjälpa de nationella tillsynsmyndigheterna att utöva sin verksamhet på EU-nivå och, vid behov, samordna deras arbete (se vidare default.aspx). 66Återrapportering av uppdrag att utvärdera bekämpningen av finansmarknadsbrott 2013- 03-28, Dnr /0169, s. 2. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Bekämpningen av marknadsmissbruk kräver, utöver ett effektivt övervaknings- och kontrollsystem, att har till- gång till flera olika möjligheter att ingripa mot otillåtna beteenden. Vad gäller ingripanden mot pågående otillåtna eller misstänkta brottsliga förfaranden finns det ett intresse av snabba och auktori- tativa besked som marknaderna kan rätta sig efter. I marknadsmiss- bruksförordningen anges vilka administrativa åtgärder som den behöriga myndigheten åtminstone ska ha rätt att vidta (artikel 30). Flera av dessa omfattas av nuvarande ingripande- möjligheter, såsom att förbjuda verkställighet av beslut, förbjuda handel på olämplig marknad, återkalla meddelat verksamhets- tillstånd, meddela varning och vitesförelägga. Förordningen före- skriver därutöver befogenhet att t.ex. fatta beslut om tillfälliga för- bud för personer i ledande ställning i ett värdepappersföretag eller annan fysisk person, som hålls ansvarig för en regelöverträdelse, att utöva ledningsuppdrag i ett sådant företag eller att handla för egen räkning (se vidare avsnitt 11.3). För ingripanden mot överträdelser som upphört är intresset av snabba besked i syfte att korrigera marknaderna inte lika påtagligt. I dessa fall handlar det framför allt om att med avskräckande medel förhindra att fysiska och juridiska personer gör sig skyldiga till nya allvarliga överträdelser eller brott. Det innebär dock inte att kraven på rättstillämpningens effektivitet bör ställas lägre.67 Som tidigare anförts förutsätter sådan avskräckande verkan inte att en regelöverträdelse åtföljs av en straffrättslig påföljd. uppställer emellertid marknadsmissbruksdirektivet krav på medlems- staterna att straffbelägga vissa gärningar, och års marknadsmissbruksdirektiv var insiderhandel och marknadsmani- pulation (otillbörlig marknadspåverkan) kriminaliserade gärningar enligt svensk rätt. Både i tidigare lagstiftningsärenden och i skälen till det nya marknadsmissbruksdirektivet har framhållits framför allt att det för regelefterlevnaden är betydelsefullt att införa straff- rättsliga påföljder som på ett mer tydligt och kraftfullt sätt mar- kerar samhällets avståndstagande mot marknadsmissbruk. Det kan dessutom hävdas att närheten till andra brott som svindleri, bedrägeri och skattebrott fordrar en kriminalisering också av marknads- missbruk. En insideraffär kan på samma sätt som bedrägeri- och svindleribrott medföra att investerare på kapitalmarknaden berövas stora ekonomiska värden. 67 Jfr prop. 2007/08:135 s. 83. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?