sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Ökad kunskap hos konsumenterna på ett visst område kan leda till att behovet av konsumentskyddande regler minskar, medan nya typer av produkter och nya beteendemönster hos konsumenterna kan skapa nya skyddsbehov. Konsumentskydd kan som begrepp ges skiftande innebörd. Konsumenter har i många situationer ett särskilt behov av skydd mot ekonomiska förluster. Detta allmänna syfte tillgodoses ofta såväl genom skydd i samband med avtalsslutet som i samband med ev. kontraktsbrott. Vissa regler avser att säkerställa att konsumen- ten bara träffar sådana avtal som han eller hon har råd med medan andra regler avser att hindra konsumenten att ingå avtal som han eller hon inte övervägt tillräckligt. I det första fallet ordnas detta t.ex. genom konsumentkreditlagens (2010:1846) krav på kredit- prövning. I det andra fallet föreskrivs legala formkrav för avtalet. I vissa fall ställs krav på att konsumenten får den information som är nödvändig för att han eller hon ska förstå innebörden av en rätts- handling, t.ex. vilka ekonomiska insatser som ett visst avtal kräver. Den metod för skydd som i första hand använts inom civilrätten är att lagreglerna sägs vara tvingande, vilket kan betyda olika saker beträffande rättsföljden; konsumenten är i vissa fall inte bunden av avtalet. Vanligare är att reglerna är tvingande till konsumentens förmån, vilket medför att reglerna inte kan frångås genom avtal mellan parterna. Annorlunda uttryckt innebär det att näringsid- karen inte heller får tillämpa konsumentskyddande bestämmelser på ett sätt som medför att skyddet blir i det närmaste illusoriskt. En alltför formalistisk syn på t.ex. informationskraven i regelverket kan få till följd att konsumenten får information som han eller hon inte tar del av eller inte förstår trots att det varit utgångspunkten för det ansvar som näringsidkaren faktiskt har. På det finansiella området finns även regleringar som skyddar konsumenten om mot- parten inte kan fullfölja sina åtaganden t.ex. på grund av konkurs. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Direkta och indirekta konsumentskydd På marknader där konsumenterna tar stora risker och där felaktiga beslut kan ge återverkningar på konsumentens hela ekonomi, fram- står konsumentskyddande regler som särskilt angelägna. Genom lagstiftning ställs krav på de finansiella företagen med avse- ende på deras kontakter med konsumenterna. En möjlig indelning av reglerna som kan göras här är i direkt och indirekt konsument- skyddande regler. De civilrättsliga reglerna ger skydd och stöd åt konsumenterna i det enskilda fallet, gentemot en viss bestämd avtalspart. Sådana regler finns framför allt i lagar med direkt konsumentskyddande syfte. Som exempel kan nämnas reglerna i konsumentköplagen (1990:932). Genom de civilrättsliga reglerna i rådgivningslagen ges kunderna möjlighet att t.ex. få skadestånd från en rådgivare vid fall av vårds- lös rådgivning. De näringsrättsliga reglerna syftar däremot inte till att reglera en viss tvistefråga mellan en enskild näringsidkare och en enskild kon- sument. I stället har dessa indirekt konsumentskyddande regler till uppgift att mera allmänt dra upp gränser för näringsidkarnas hand- lande på marknaden. Ett exempel på detta är marknadsföringslagen som innehåller marknadsrättsliga regler som inte är direkt tillämp- liga när en enskild konsument vill ha rättelse i ett enskilt fall. Lagens syfte är i stället att för framtiden få bort marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. På detta sätt verkar denna lag som ett skydd för hela konsumentkollektivet. Vidare finns det näringsrättsliga regler som syftar till att ange vad de finansiella företagen har att iaktta för att få driva sin verk- samhet (rörelseregler). Regelverket innehåller således de krav som lagstiftaren ställer på företagen och reglerar inte rättsförhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren. Syftet med dessa regler kan sägas vara att åstadkomma en stabil och väl fungerande finansi- ell marknad men de ger också ett grundläggande skydd för konsu- menterna. Exempel på lagar som är av betydelse för det finansiella området och som innehåller såväl civilrättsliga som marknadsrätts- liga regler är konsumentkreditlagen och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. De finansiella företagen är även underkastade särskilda sund- hets- och uppföranderegler. Dessa regler innebär att verksamheten ska drivas på ett sunt sätt med syfte att upprätthålla allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna och därmed bidra till Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? I förlängningen är syftet att stärka konsument- skyddet. I sundhets- och uppförandereglerna anses numera ligga krav på stabilitet och effektivitet, en god organisation och goda arbetsmetoder baserade på långsiktighet och noggrannhet, risk- exponering inom rimliga gränser och ett gott konsumentskydd med bra kundinformation. Dessa regler är relativt generellt hållna och fordrar förtydliganden i t.ex. föreskrifter från Finansinspekt- ionen eller för att få en reell betydelse för före- tagens verksamhet och organisation. Generellt är förtroende en avgörande faktor i all finansiell verk- samhet och i synnerhet när det handlar om långsiktigt sparande. Anledningen är att det för en enskild är svårt, för många i praktiken omöjligt, att följa och bedöma t.ex. en kapitalförvaltares arbete och ännu svårare att bedöma dennes förutsättningar att göra ett gott arbete framåt. Där den säkra kunskapen tar slut måste förtroendet ta vid. Förhållandet mellan två parter, exempelvis en pensionsförvaltare och en pensionär (eller blivande pensionär), kan beskrivas som en balans där en är starkare och en är svagare. Underläge innebär bero- ende. Ju viktigare saker det handlar om för den som är beroende, desto angelägnare är det naturligtvis att kunna hantera riskerna med detta beroende. Om beroendesituationen i någon mening antas vara given, kan beroendet i princip hanteras antingen genom kontroll eller med förtroende. Ökad kontroll innebär ökade kost- nader och därmed lägre effektivitet. Allt som man inte kan, vill, orkar eller hinner kontrollera måste hanteras med förtroende. För- troende förutsätter trovärdighet, som i sin tur underbyggs genom kompetens, öppenhet, integritet och välvilja. Ett sätt att minska beroendet av en starkare aktör – och därmed behovet av såväl för- troende som kontroll – är att hitta alternativ. Om det finns flera leverantörer av en produkt, dvs. det finns en fungerande marknad, minskar beroendet av en enskild aktör eftersom man alltid kan byta.6 6 Se vidare angående begreppet förtroende i SOU 2008:107 Etiken, miljön och pensionerna, s. 86 ff. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? De näringsrättsliga regler som styr de finansiella företagens verk- samhet är nära kopplade till tillsynen. är till- synsmyndighet för finansiella företag och marknadsplatser. I den rollen övervakar inspektionen att berörda företag uppfyller såväl samhällets krav på stabilitet som konsumenternas intresse av gott skydd. Finansiell tillsyn handlar väsentligen om att övervaka och påverka enskilda finansiella företag. Att följa dessa företag när det gäller organisation, kapitalstyrka och riskhantering är tillsynens kärna både vad avser systemstabilitet och konsumentskydd (system- stabilitetstillsyn). Den finansiella tillsynen syftar också till att främja väl funge- rande och väl genomlysta marknader. Marknadstillsynen kan sägas ha sin tyngdpunkt i kopplingen mellan informationsspridning och konsumentskydd. Här handlar det om att se till att enskilda kon- sumenter har tillräckligt med information men också att profess- ionella kunder har den information de behöver för att kunna fatta rätt beslut vid köp och försäljning av finansiella produkter. har i egenskap av tillsynsmyndighet på det finansiella området möjlighet enligt den näringsrättsliga lagstift- ningen att ingripa t.ex. genom förelägganden om förbud att driva viss verksamhet. har i anslutning till denna lag- stiftning utarbetat vissa föreskrifter och allmänna råd som gäller för den tillståndspliktiga verksamheten. De marknadsrättsliga regler som styr företags agerande mot konsumenter är vanligtvis generella och därför tillämpliga på alla företag, också dem inom det finansiella området. Konsumentver- ket/KO har tillsyn över t.ex. marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Det finns också generella lagar som har bestämmelser som kopplar till marknadsföringslagen och som också gäller för företag inom det finansiella området, t.ex. distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Det är dessutom van- ligt att det i lagar som styr finansiella företag finns informations- bestämmelser som kopplar till marknadsföringslagen, t.ex. försäk- ringsavtalslagen och försäkringsförmedlingslagen. är tillsynsmyndighet på konsumentområdet och i tillsynsarbetet övervakar företagens bete- ende på marknaden och arbetar för att lagstiftningen följs. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? För att tydliggöra respektive Konsument- verkets/KO:s ansvar och befogenheter har myndigheterna kommit överens om uppdelningen av respektive myndighets tillsynsansvar vad gäller konsumentskyddet i den finansiella sektorn. Se vidare kapitel 8 om myndighetsansvaret. 5.3Konsumentskyddet på det finansiella området Det är inte alltid helt lätt att avgöra vad regleringarna på det finan- siella området syftar till och hur de konsumentskyddande reglerna är utformade. Dessa har utformats på många olika sätt och utifrån skilda skyddsbehov. har de utformats med beaktande av de krav som föreskrivs i olika EU-direktiv. I vissa fall är dessa s.k. fullharmoniseringsdirektiv vilket innebär att ett direktiv syftar till en fullständig harmonisering av medlemsstaternas nationella regler. Medlemsstaterna åläggs genom direktivet en skyldighet att införa nationella regler som helt överensstämmer med direktivet. Ett minimiharmoniseringsdirektiv ger däremot medlemsstaterna möjlig- het att – inom de ramar som ges av – bestämma om mer långtgående regler än vad som framgår av direktivet, se kapitel 4. I det följande lämnas en översikt över vissa regleringar på det finansiella området.7 Syftet är att mycket övergripande redovisa de utgångspunkter som funnits för regleringarnas olika utformning och vilka skyddsfunktioner de har. En sådan genomgång kan sedan läggas till grund för en diskussion om hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformats. Utredningens slutsatser i denna del redovisas nedan i avsnitt 5.4. 7 Redovisningen avser de regleringar som har en mer direkt koppling till finansiell rådgiv- ning. Någon redogörelse lämnas därför inte här för hur t.ex. skyddet för insättningar hos banker, kreditmarknadsföretag och vissa värdepappersföretag utformats. Bestämmelser om det finns i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti. Se även lagen (1999:158) om investe- rarskydd. Inte heller behandlas konsumentskyddet vid inlångsverksamhet. Inlåningsföre- tagens verksamhet regleras i lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet. Utgångspunkterna för dessa regleringar är att konsumenten skyddas antingen genom att ett visst belopp (mot- svarande resp. ) är garanterat av staten i vissa situationer eller genom att möjligheten att göra en insättning begränsats till ett visst högsta belopp () med påföljd att konsumenten i vart fall inte tillåts riskera att förlora mer än så i händelse av konkurs eller företaget annars hamnar i betalningssvårigheter. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Syftet med att genom en ny försäkringsavtalslag (2005:104) ersätta försäkringsavtalslag och konsumentförsäkringslag var att ge försäkringstagarna ett starkt skydd vid alla typer av för- säkringar. 2003/04:150 Ny försäkringsavtalslag angavs att det grundläggande syftet med en reformerad ny försäkringsavtal- slag är att stärka försäkringstagarnas och andra ersättningsberätti- gades ställning i förhållande till försäkringsbolagen. En ledande tanke bakom de föreslagna bestämmelserna om individuell person- försäkring är den enskildes behov av skydd mot ogynnsamma vill- kor. Vid försäkring framträder särskilda sociala synpunkter, framför allt vid personförsäkringen. Skyddsregler är angelägna i många avse- enden med tanke på den stora betydelse som försäkringen har för försäkringstagaren och dennes anhöriga. En personförsäkring avser att trygga den enskilde i situationer då han eller hon typiskt sett har ett starkt behov av ersättning. Till en början är det angeläget att försäkringstagaren får möjlighet att skaffa sig en försäkring av det slag han eller hon behöver, förutsatt att risken är sådan att den går att försäkra. Om en försäkring visserligen meddelas men skyddet av någon anledning faller bort eller blir sämre än försäkringstagaren räknat med, kan också detta sätta försäkringstagaren och dennes familj i en svår situation. I propositionen framhölls särskilt att det måste beaktas att per- sonförsäkringar är relativt komplicerade produkter som i väsentliga delar utformas av försäkringsbolaget ensamt. Försäkringstagaren är i normala fall en konsument, och typiskt sett är försäkringstagarens erfarenhet och insikter i fråga om avtalets innebörd begränsade, varför det är svårt att själv påverka försäkringens utformning. Sam- tidigt spelar personförsäkringar en ökad roll i samhället och det finns allt större efterfrågan på dem. Ett tvingande regelsystem gav enligt regeringen en ökad trygghet och en större stabilitet. Beträffande försäkringsbolagens ansvar, angavs i propositionen att det i och för sig inte går att konstatera att försäkringsbolagen på ett olämpligt sätt utnyttjar ett överläge i förhållande till sina kun- der, men att den föreslagna lagen borde kunna ge en grundläggande reglering som innebär att villkor i strid med den och till nackdel för försäkringstagaren är utan verkan. Vidare anmärktes i proposit- Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ionen att avtalsvillkoren i vissa fall synes ha tillkommit främst för att förenkla bolagens administrativa rutiner, något som visserligen kan göra försäkringen billigare men som likväl inte alltid ter sig tillräckligt angeläget ur de enskilda försäkringstagarnas perspektiv. Enligt regeringen fanns det starka skäl för att stärka de enskilda försäkringstagarnas och andra ersättningsberättigades ställning. angav regeringen att skyddet för dem bör utformas på ett sådant sätt att man också underlättar för försäkringsbolagen att driva en ekonomiskt rationell och konkurrenskraftig verksamhet som kan tillgodose det försäkringsbehov som finns. Försäkringsavtalslagens bestämmelser i nu aktuellt avseende innebär helt översiktligt att försäkringsbolaget bl.a. är skyldigt att lämna ganska ingående information innan personförsäkringen med- delas, dock inte i den mån kunden avstår från den eller det möter hinder med hänsyn till förhållanden då försäkringsavtalet ingås. När avtal har träffats, ska försäkringsbolaget lämna försäkrings- tagaren en skriftlig bekräftelse på avtalet och vidare, om det inte skett tidigare, upplysa om försäkringsvillkorens innehåll och sär- skilt framhålla vissa viktiga villkor och förbehåll. Underlåter för- säkringsbolaget detta får inte villkoret åberopas. En försäkrings- tagare som är missnöjd med det ingångna avtalet kan dessutom alltid säga upp det . Träffas avtalet i telefon är också distans- och hemförsäljningslagen tillämplig med dess särskilda regler om information och ångerrätt; vid livförsäkring med en ångerrätt från konsumentens kännedom om att avtal träffats, se nedan avsnitt 5.3.7. I fråga om avtal om placeringsrådgivning och förvaltningstjäns- ter rörande privata försäkringar gäller inte försäkringsavtalslagens regler och inte heller försäkringsförmedlingslagen, såvida inte avtalet kombineras med sådan förmedling. Däremot är distans- och hemförsäljningslagen tillämplig, med sina regler om information och ångerrätt. 2009/10:246 En ny försäkringsrörelselag diskuterades bland annat vilka företag som ska få driva försäkringsrörelse samt utgångs- punkterna för en näringsrättslig reglering av försäkringsförening- arna (s. 217 f). Försäkringsbolagens verksamhet har reglerats av speciallagstiftning och varit föremål för särskild tillsyn. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Syftet med särregleringen och tillsynen är att skydda försäkrings- tagarna och andra ersättningsberättigade på grund av försäkrings- avtal. I propositionen redovisades, med hänvisning till prop. 1998/99:87 Ändrade försäkringsrörelseregler (s. 137 ff) innebörden av den konsumentskyddande reglering som finns inom försäkrings- området. Skyddsbehovet anses befogat till följd av de allvarliga konse- kvenser som kan uppkomma för försäkringstagarna och andra ersätt- ningsberättigade om ett försäkringsbolag inte kan fullgöra sina åtaganden och de särskilda förhållanden som hör samman med för- säkringar. Behovet av skydd för försäkringstagarna motiveras inte bara av det faktum att enskilda försäkringstagare kan hamna i en ohållbar ekonomisk och social situation om försäkringsbolaget inte kan fullgöra sina åtagande, utan även av att försäkringsteknik är komplicerad, vilket medför dels att det är svårt för andra än fack- män att bedöma och värdera försäkringar och om ett visst bolag hanterar risker effektivt, dels att försäkringsbolagen har ett kun- skaps- och informationsövertag i förhållande till försäkringstagar- na. Även det förhållandet att försäkringstagaren vid livförsäkring normalt är beroende av livförsäkringsbolagets för- måga att förvalta ett sparande och betala ut försäkringsbeloppen, motiverar det särskilda skyddsbehovet. 2009/10:246 diskuterades också om samma krav med avseende på konsumentskyddet ska ställas på försäkringsföreningar som på försäkringsbolagen.8 De näringsrättsliga reglerna och tillsyn ska vidare tillgodose försäkringstagarnas intresse av enkel, tydlig och relevant information om de förmåner och begränsningar som gäller för försäkringen. Särskilt på livförsäkringsområdet aktualiseras ett behov av information under försäkringens löptid, bl.a. omkostna- der och värdeutveckling. Informationen blir av större betydelse ju större värden och ju avtalen avser. 8 Det försäkringsskydd som ges av en försäkringsförening motsvarar i stort det som kan fås genom ett försäkringsavtal med ett försäkringsbolag. Att verksamheten drivs i en förening ansågs därför inte minska behovet av konsumentskydd när verksamhetens art är densamma. Att skyddsbehovet kan skilja sig mellan livförsäkring och skadeförsäkring och med hänsyn till rörelsens omfattning och inriktning, motiverade inte ett annat ställningstagande. Vid bestämmandet av utgångspunkterna för en näringsrättslig reglering av försäkringsföreningar beaktades de senaste årens allmänna utgångspunkter för lagstiftningen inom det finansiella området. Dessa utgångspunkter innebär att lagstiftningen bör vara både konkurrensneutral i förhållande till vilken associationsform som verksamheten drivs i och funktionellt inriktad. Det konstaterades därför att motivet att skydda försäkringstagarna och andra ersättnings- berättigade på grund av försäkringsavtal således är detsamma oavsett i vilken företagsform försäkringsverksamheten drivs. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Skyddsbehovet manifesteras genom näringsrättsliga regler som ska säkerställa att ett försäkringsbolag har möjlighet att fullgöra ingångna försäkringsavtal, såsom krav på tillräckliga försäkrings- tekniska avsättningar, skuldtäckningstillgångar och kapitalbas. Till detta kommer den särskilda förmånsrätten som gäller för fordran som grundas på försäkringsavtal. Försäkringstagarskyddet kan således delvis kopplas till stabiliteten i enskilda institut, men sär- regleringen är motiverad av ett skydd för försäkringstagarnas ford- ringar på försäkringsföretaget och inte av ett skydd för försäkrings- företaget i sig.9 Syftet med försäkringsrörelselagstiftningen är emellertid inte bara att skydda sådana åtaganden som kräver försäk- ringstekniska avsättningar och placeringar. I betänkande Förstärkt försäkrings- tagarskydd (SOU 2012:64) redovisades den utredningens bedöm- ningar med avseende på försäkringstagarskydd som motiv för sär- reglering. Beträffande t.ex. den lagstadgade flytträtten angavs i utredningen att begränsningen av försäkringsföretagens möjlig- heter att genom avtal låsa in försäkringstagare i pensionsförsäk- ringar också är en del av försäkringstagarskyddet. Särregleringen i denna del är en blandning av avtals-, skatte- och näringsrättsliga regler. Den har tillkommit mot bakgrund av de mycket långa avtalstider som kännetecknar vissa former av livför- säkringar. Det gäller främst pensionsförsäkringar som enligt skatte- regler normalt kan betalas ut först efter . Vidare angavs i den utredningen att genom flytträtten tillgodo- ses ett försäkringstagarskydd som kompletterar övriga skyddsreg- ler för försäkringstagare. Den förhindrar en inlåsning av konsu- menternas kapital och motiveras mer konkret av den discipline- rande verkan som fri rörlighet har på en marknad. Flytträtten stär- ker också kundens förhandlingsposition i förhållande till försäk- ringsföretagen. Genom den lagstadgade flytträtten kan denne värna sitt pensionskapital genom att flytta detta till ett annat försäkrings- företag som bedöms fördelaktigare när det gäller högre avkastning, lägre kostnader eller, rent av, lägre risk. I utredningen gjordes slut- ligen bedömningen att en minskad inlåsning genom utökad flytt- rätt kan komma att påverka affärsmodeller som bygger på provis- ioner och andra ersättningar som är ovanliga utanför försäkrings- marknaden. En utökad information om flyttvärde och -kostnader skulle också innebära förbättrade möjligheter för konsumenterna 2009/10:246 s. 217 och 218. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? att göra lämpliga val utifrån sina ekonomiska förutsättningar och värdera olika rådgivares förslag.10 5.3.2Skyddet vid tjänster som tillhandahålls via värdepappersmarknaderna På de finansiella marknaderna sker handeln med finansiella instru- ment genom vilka kapital och risker överförs från finansiärer till mottagare, respektive mellan parter som har olika benägenhet eller förmåga att bära risk. Finansiella instrument underlättar kapital- förmedlingen genom att stora kapitalbehov och finansiella risker fördelas på mindre poster som i sin tur kan överlåtas till andra aktörer genom handeln på marknaden. Ett värdepappersinstitut uppträder ofta som mellanhand vid köp och försäljning av finansiella instrument, antingen genom att för- medla affären till marknaden eller genom att själv inträda som mot- part. kan även förvalta medel för sina kunders räkning, lämna investeringsråd eller uppträda som rådgivare i sam- band med företagsförvärv eller kapitalanskaffning. Att finansiella tjänster, inte minst de tjänster som tillhandahålls via värdepappersmarknaderna, har kommit att spela en allt mer betydande roll i individuella hushålls ekonomi, hänger bland annat samman med ett ökat utbud av sparformer som tjänar som alterna- tiv till traditionellt banksparande, men också med att sparandet i ekonomin behöver anpassas för att klara försörjningen av den väx- ande andelen pensionärer. Exempelvis har det genom premiepens- ionssystemet, men även beträffande tjänstepensionerna, introduce- rats individuella val som gör individen ansvarig för sparandets för- valtning. Dessa förändringar stimulerar efterfrågan på sparande. Utvecklingen har inneburit ett stort inflöde av kapital till värdepappersmarknaderna. Hushållen har därmed blivit allt mer beroende av utvecklingen på marknaderna. I samband med pens- ionssparande är det särskilt problematiskt att resultatet av sparan- det blir känt med full säkerhet först långt in , då det kan vara för sent att åtgärda eventuella misstag genom att byta spar- strategi.