sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Paragrafen innehåller bestämmelser om beslut om uteslutning och genomför artikel 57.5 och, tillsammans med 17 §, 57.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. Paragrafen är generellt utformad och gäller för beslut om uteslutning oavsett vilken uteslutningsgrund som tillämpas. Denna avvikelse från artikel 57.5 och 57.6 tredje stycket i direktivet ligger dock inom det handlingsutrymme för nationella bestämmelser som följer av artikel 57.7 i direktivet. Innan en upphandlande myndighet beslutar att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling måste myndigheten försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Principen ska för övrigt vara ett tema då en fråga om uteslutning är aktuell. Om myndigheten redan när grunden för uteslutning aktualiseras kan konstatera att en uteslutning strider mot proportionalitetsprincipen, finns det ingen anledning för myndigheten att utreda frågan vidare. Att proportionalitetsprincipen är ett tydligt anvisat tema i hanteringen innebär dock inte att upphandlande myndigheter in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifierbart och av verklig substans. Vidare medger tillämpningen av principen ett visst handlingsutrymme för myndigheterna. (Jfr SOU 2010:29 s. Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid besluts- fattandet kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlings- utrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obliga- toriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakulta- tiva grunderna. För grunden obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter enligt 14 § torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 13 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 17 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leveran- tör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 17 § första och andra styckena synes ge stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om grunden allvarliga brister i fråga om hur verksamheten bedrivs i övrigt enligt 15 §, följer det av formuleringen att myndigheten får besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt övriga grunder enligt 13 och 14 §§. Förslag till lagtext med kommentarer Av första stycket framgår att ett beslut om uteslutning får fattas när helst det blir aktuellt. Om en leverantör har tillåtits delta i ett förfarandet trots att det förelåg grund för uteslutning redan när förfarandet inleddes, hindrar det inte att leverantören utesluts när detta senare visar sig under förfarandet. När en upphandlande myndighet efter vederbörlig utredning enligt 16 § har konstaterat att den ska besluta om uteslutning, ska den enligt andra stycket underrätta leverantören om det beslut som sedan fattas. Av underrättelsen ska framgå skälen för beslutet. 20 § Ett innovationspartnerskap är ett förfarande i två steg. I det första steget ansöker intresserade leverantörer om att få delta i för- farandet. I det andra steget bjuds kvalificerade anbudssökande in att delta som partner och att lämna anbud. I innovationspartnerskapet ingår den upphandlande myndigheten avtal, partnerskapsavtal, med en eller flera deltagande partner om att utveckla en innovativ lösning i form av en vara, tjänst eller bygg- entreprenad. syftar till att myndigheten ska anskaffa den utvecklade lösningen. Produkten i fråga anskaffas genom att en partner tilldelas kontrakt. Paragrafen innehåller bestämmelser om ett innovationspartnerskaps grundläggande struktur och genomför, tillsammans med 30 §, artikel 31.1 tredje stycket och, tillsammans med 27 §, artikel 31.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Av första stycket framgår att förfarandet innovationspartnerskap – liksom selektivt förfarande, förhandlat förfarande och kon- kurrenspräglad dialog – är ett tvåstegsförfarande. Av andra stycket följer att utförandet av tjänsten – utvecklingen av den innovativa lösningen – binds samman med den efterföljande anskaffningen av själva produkten. Förfarandet möjliggör sålunda att upphandlingen av utvecklingstjänsten och upphandlingen av den utvecklade lösningen kan göras genom ett och samma för- farande. Det framgår vidare att ett kontrakt tilldelas avseende anskaffning av den utvecklade lösningen/produkten. Därav följer att kontraktstilldelning blir aktuellt först när produkten är utvecklad. Förslag till lagtext med kommentarer 21 § En upphandlande myndighet som har valt att upphandla genom ett innovationspartnerskap ska se till att förfarandet, särskilt varaktig- heten av och värdet på de olika etapperna enligt 24 §, avspeglar graden av innovation hos lösningen och de forsknings- och innovations- verksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av anskaffningen av den utvecklade produkten i form av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i deras framtagande. Paragrafen innehåller bestämmelser om proportionalitet avseende strukturen på ett partnerskap och resultatet av ett innovations- partnerskap och genomför artikel 31.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Strukturen på partnerskapet ska enligt första meningen vara motiverat av dels den grad av innovation som eftersträvas genom den efterfrågade lösningen, dels vilka insatser som krävs i fråga om forskning och utveckling för att utveckla en lösning som är av det efterfrågade slaget och som inte finns tillgänglig på marknaden. Av andra meningen framgår att värdet avseende det kontrakt som tilldelas och som avser anskaffning av den utvecklade produkten inte får vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som har gjorts i forskning och utveckling för att utveckla produkten. När förfarandet får användas 22 § En upphandlande myndighet får använda ett innovations- partnerskap, om den har behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad och om kravet enligt andra stycket är uppfyllt. Det behov som avses i första stycket ska inte kunna tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på upphandlings- föremålet som ska vara uppfyllda för att förfarandet ska få tillämpas. Paragrafen genomför bestämmelserna om krav på upphandlings- föremålet i artikel 31.1 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Av första stycket framgår att en första förutsättning för att förfarandet ska få användas, är att den upphandlande myndigheten Förslag till lagtext med kommentarer har identifierat ett behov av en innovativ lösning. Behovet identi- fieras i detta skede ur myndighetens synvinkel. Den andra förutsättningen som ska vara uppfylld för att för- farandet ska få tillämpas regleras i andra stycket. Av detta stycke framgår att det enligt det första stycket identifierade behovet ska som ett andra steg bedömas i ljuset av utbudet på marknaden. Denna bedömning förutsätter att myndigheten genomför en marknadsanalys. 23 § De anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet ska till den upphandlande myndigheten lämna in en beskrivning av det forsknings- och innovationsprojekt som syftar till att tillgodose de behov som enligt myndigheten inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. En beskrivning enligt första stycket får lämnas in endast av de anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet. Paragrafen innehåller bestämmelser om beskrivningar av forsknings- och innovationsprojekt och genomför artikel 31.6 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Av första stycket framgår att den leverantör som bjuds in att delta i förfarandet ska lämna in en beskrivning av projektet, dvs. en beskrivning av hur forsknings- och utvecklingstjänsten ska utföras. Under partnerskapets fortlevnad kan beskrivningen bli föremål för ändringar. Som framgår av övervägandena har den upphandlande myndigheten och partnern som ska utföra forsknings- och utvecklingsverksamheten ett relativt stort handlingsutrymme i fråga om ändringar när det gäller utförandet. Även om bestämmelsen inte tar sikte på upphandlingsföremålet, dvs. det som ska utvecklas, så kan beskrivningen mycket väl inne- hålla viljeyttringar som är att anse som anbud som inriktar sig mot upphandlingsföremålet. Eventuella behov av förändringar i sådana delar styrs av bestämmelserna om förhandling. I det andra stycket slås det självklara fast, att det endast är inbjudna anbudssökande som kan delta i partnerskapet. 24 § Utvecklingen av den innovativa lösningen enligt partnerskaps- avtalet ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får inkludera tillverk- Förslag till lagtext med kommentarer ningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller slutförandet av byggentreprenaderna. ska innehålla regler om delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla och om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. 25 § Myndigheten får efter varje avslutad etapp enligt 24 § besluta att avsluta partnerskapet eller minska antalet partner i detta, om den i upphandlingsdokumenten har angett att och på vilka villkor den kan komma att utnyttja denna möjlighet. Myndigheten ska fatta ett beslut enligt första stycket mot bakgrund av i vilken utsträckning delmålen enligt 24 § andra stycket har uppfyllts. Paragraferna innehåller bestämmelser om successiva etapper och delmål i ett partnerskap inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap och genomför artikel 31.2 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. I 24 § finns bestämmelser om successiva etapper och delmål. Av första stycket framgår att etapperna ska motsvara stegen i forsknings- och innovationsprocessen i fråga. Enligt andra stycket ska partnerskapet innehålla regler om delmål och om utbetalning av delbetalningar. Av 25 § framgår att den upphandlande myndigheten efter varje avslutad etapp ska utvärdera projekts framskridande. Eventuella brister kan enligt paragrafen leda till att partnerskapet avslutas eller, om flera partner ingår, att antalet partner minskas. Besluten i fråga fattas efter att förfarandet har inletts och får därför antas vara sådana åtgärder som kan bli föremål för överprövning (jfr dom i mål C-26/03, Stadt och RPL Lochau). 26 § Myndigheten ska i syfte att förbättra anbuden förhandla med den eller de anbudssökande som har bjudits in att delta som partner och att lämna anbud i innovationspartnerskapet. Förhandlingarna får inte föras angående minimikrav, tilldelnings- kriterier eller det slutliga anbudet. För förhandlingar i ett innovationspartnerskap gäller bestämmelserna i §3. 3 Bestämmelserna som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om förhandling beträffande de anbud som lämnas i ett innovationspartnerskap och genomför artikel 31.3, 31.4 första stycket och 31.5 i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 4.2.3. Enligt paragrafen ska den upphandlande myndigheten förhandla med inbjudna anbudssökande. Förhandlingarna ska ta sikte på anbuden och syfta till att dessa ska förbättras. Vissa moment får dock inte bli föremål för förhandling, nämligen minimikraven, dvs. de krav som samtliga anbud ska uppfylla, tilldelningskriterierna och det slutliga anbudet. För en förhandling enligt denna paragraf gäller i vissa delar samma bestämmelser som för förfarandet förhandlat förfarandet med föregående annonsering. Detta följer av hän- visningen i tredje stycket till de paragrafer som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. 27 § Myndigheten får avstå från att anskaffa den genom innovations- partnerskapet utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden, när den inte motsvarar överenskomna prestandanivåer eller maxkostnader. Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande myndig- hets rätt att avstå från att anskaffa den produkt som har utvecklats genom partnerskapet. Paragrafen genomför tillsammans med 20 § artikel 31.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet genom att ingå partnerskap inte ovillkorligen åtar sig att också anskaffa det som utvecklas. Om den färdigutvecklade produkten inte uppfyller de genom förhandlingarna överenskomna prestandanivåerna eller maxkostnaderna, får myndigheten avstå från att anskaffa pro- dukten av leverantören i fråga. Huruvida denna möjlighet för myndigheten kan övergå till att bli en skyldighet att avstå från att anskaffa produkten, får bedömas från fall till fall beroende av bl.a. hur avtalet skrivits och det kommersiella regelverket i övrigt ser ut. Förslag till lagtext med kommentarer Anbudsansökningar och val av anbudssökande 28 § När en upphandlande myndighet avser att upprätta ett inno- vationspartnerskap, ska myndigheten ge leverantörerna möjlighet att delta genom att annonsera enligt X kap.4 och i annonsen ange en bestämd ansökningstid. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten 1.ange behovet av en innovativ produkt som inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 2.ange vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3.ange vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella äganderätten. I 25 § och X §5 finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. Paragrafen innehåller bestämmelser om anbudsansökningar. Para- grafen genomför dels artikel 31.1 första stycket i direktivet, dels bestämmelserna om vilken information som ska lämnas i upphand- lingsdokumenten enligt artikel 31.1 andra stycket, 31.2 tredje stycket, 31.5 och 31.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Av första stycket framgår att förfarandet är ett tvåstegsför- farande. I ansökan ska de efterfrågade uppgifterna med betydelse för valet av leverantör anges. Detta följer av att det rör sig om ett tvåstegsförfarande och behöver inte särskilt föreskrivas i paragrafen. I andra stycket räknas upp de uppgifter som specifikt ska lämnas i upphandlingsdokumenten när fråga är om ett innovations- partnerskap. Av upplysningarna i tredje stycket följer att det finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlings- dokumenten när fråga är om ett innovationspartnerskap. 29 § Uppgifterna enligt 28 § andra stycket 1 ska vara tillräckligt precisa för att leverantörerna ska kunna bedöma den efterfrågade lös- ningens art och räckvidd och kunna ta ställning till om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. 4Kapitlet Annonsering av upphandling. 5Bestämmelserna som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om kvaliteten på de uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten och genomför artikel 31.1 andra stycket tredje meningen i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 4.2.3. Av paragrafen följer att ett särskilt krav gäller för de uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten och som rör identi- fieringen av behovet av en innovativ produkt som inte kan tillgodo- ses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. Dessa uppgifter ska vara så precisa att en leverantör ska kunna ta ett grundat ställningstagande till om den ska ansöka om att få delta i förfarandet. 30 § En leverantör som deltar som partner i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Vid valet av anbudssökande ska myndigheten särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet i fråga om forskning och utveckling och att utveckla och genomföra innovativa lösningar. Paragrafen innehåller bestämmelser om val av anbudssökande och genomför, tillsammans med 20 §, artikel 31.1 tredje stycket och 31.6 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. I första stycket finns regler om vilka krav som ska ställas på en leverantör för att denne ska få delta i ett innovationspartnerskap. Enligt stycket ska leverantören bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. I andra stycket erinras om vilka krav för val av leverantörer som särskilt bör användas i ett innovationspartnerskap. 31 § Fristen för att komma in med en anbudsansökan ska vara minst från den dag då annonsen enligt X kap.6 skickades för publicering. Paragrafen innehåller bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och genomför artikel 31.1 fjärde stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 6 Kapitlet Annonsering av upphandling. Förslag till lagtext med kommentarer Enligt paragrafen får tidsfristen att komma in med en anbuds- ansökan aldrig vara kortare än . Ytterst är det dock förhållandena vid varje enskild upphandling som styr om tidsfristen kan bestämmas till den kortaste tiden enligt paragrafen. I många fall torde det vara påkallat med längre frister. Inbjudan att delta i partnerskapet och lämna anbud 32 § Bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud finns i X §7. Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet kan begränsa antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud och genomför artikel 31.1 fjärde stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Paragrafen hänvisar till bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande som gäller för tvåstegsförfaranden. Som framgår av de bestämmelserna kan antalet anbudssökande när fråga är om innovationspartnerskap aldrig minskas till ett lägre antal än tre. 33 § Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i partnerskapet och lämna anbud. Paragrafen innehåller bestämmelser om att endast inbjudna anbuds- sökande får delta i partnerskapet och lämna anbud och genomför artikel 31.1 fjärde stycket andra meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 4.2.3. I paragrafen erinras om att endast de anbudssökande som bjuds in att delta i partnerskapet och lämna anbud kan lämna anbud som myndigheten ska beakta. 34 § Vid innovationspartnerskap får ett anbud inte utvärderas på grundval av pris enligt 78 § andra stycket 1. 7 Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om att grunden pris för utvärdering enligt 78 § andra stycket 1 inte kan användas vid ett innovationspartnerskap. Paragrafen genomför artikel 31.1 fjärde stycket fjärde meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. Paragrafen begränsar en upphandlande myndighets valmöjlig- heter när det gäller grunderna för utvärdering av anbud. Vid innovationspartnerskap får grunden pris enligt 78 § andra stycket 1 inte användas för att utvärdera anbuden. Det är sålunda enbart grunden kostnad enligt punkten 2 i samma stycke som får användas vid utvärderingen. Detta utesluter dock inte att priset kan vara en av flera faktorer som kan beaktas när anbuden utvärderas. Som framgår av 79 § kan bl.a. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet vara en grund vid utvärderingen. 35 § En upphandlande myndighet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt 36–44 §§. Valet av metod får inte göras i syfte att kringgå med förenliga tvingande nationella föreskrifter. Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling och genomför artikel 39.1 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av första stycket följer att en upphandlande myndighet får gemensamt med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än vidta upphandlingsåtgärder genom s.k. gränsöver- skridande gemensam upphandling. Detta kan göras enligt någon av de tre metoderna enligt 36, 38 och 42 §§ och enligt de villkor som följer av bestämmelserna i 36–44 §§. Bestämmelserna om gräns- överskridande gemensam upphandling påverkar dock inte möjlig- heterna för en myndighet att i övrigt i enlighet med upphandlings- regelverket samarbeta med myndigheter i andra medlemsstater. Regleringen i andra stycket innebär att gränsöverskridande gem- ensam upphandling inte får användas i syfte att kringgå annars tillämpliga tvingande nationella bestämmelser. Förslag till lagtext med kommentarer Metod 1: inköpscentraler i andra medlemsstater 36 § En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköps- verksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist. Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling med hjälp av inköpscentraler och genomför artikel 39.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist. 37 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 36 §, ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande myndighet 1.tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, 2.genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket, eller 3.i fråga om ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket fastställer enligt X §8 vilken leverantör av ramavtalsparterna som ska utföra en viss uppgift. Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling med hjälp av inköps- centraler och genomför artikel 39.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. I första stycket regleras vilken medlemsstats bestämmelser som ska tillämpas när en upphandlande myndighet använder sig av en inköpscentral i en annan medlemsstat. Det följer därvid av regleringen att det är bestämmelserna som gäller i den medlemsstat där inköps- centralen är belägen. Bestämmelserna i andra stycket förtydligar att även om en upp- handlande myndighet själv ansvarar för de uppräknade upphandlings- åtgärderna, så ska bestämmelserna i den medlemsstat där inköps- centralen är belägen tillämpas på åtgärderna. Bestämmelser om en myndighets självständiga ansvar finns i de paragrafer som genom- för artikel 37.2 tredje stycket i direktivet. 8 Bestämmelserna som genomför artikel 33.4 a och b i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Metod 2: gemensamma upphandlingsåtgärder 38 § En upphandlande myndighet får tillsammans med upphand- lande myndigheter i andra medlemsstater än vidta upphand- lingsåtgärder genom att gemensamt 1.tilldela ett kontrakt, 2.ingå ett ramavtal, eller 3.driva ett dynamiskt inköpssystem. En upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet. Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling genom gemensamt vidtagna upphandlings- åtgärder och genomför artikel 39.4 första stycket första och andra meningarna i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. I första stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet får vidta upphandlingsåtgärder gemensamt med upphandlande myndigheter från andra medlemsstater än .