sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Som vi redogör för ovan förutsätter direktivet att avtalet om finansiellt stöd ingås av fri vilja samt att varje part vid avtalsingåen- det agerat för att tillvarata sina egna intressen (artikel 19.7 a och b). Innebär dessa krav att avtalet ska anses vara av rent affärsmässig karaktär i ABL:s mening? Av förarbetena till ABL framgår följande:8 Frågan om en viss transaktion skall anses ha affärsmässig karaktär för bolaget får i det enskilda fallet avgöras främst med hänsyn till utåt iakttagbara omständigheter kring händelsen. Särskild betydelse får tillmätas skillnaden mellan parternas prestationer (värdediskrepansen). Det förhållandet att transaktionen är oförmånlig för bolaget och för- månlig för motparten medför dock inte i och för sig att den är att betrakta som en värdeöverföring. En dålig affär är sålunda inte 7Att så är fallet följer av en motsatsvis läsning av 17 kap. 1 § 1 st. 4 ABL. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 748. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner någon värdeöverföring i paragrafens mening. Av stor betydelse är också om transaktionen framstår som förenlig med den verksamhet som bolaget normalt bedriver. Utgör den ett normalt led i verksam- heten får den anses ha affärsmässig karaktär. Vid denna bedömning kan det finnas skäl att väga in sådant som transaktionens rättsliga form (köp, pant, borgen, löneutbetalning, etc.) och mottagarens relation till bolaget (vilket faktiskt inflytande eller formell ställning han eller hon har i bolaget). Om det är fråga om en transaktion mellan en aktieägare i ett fåmansbolag och dennes bolag, torde redan en ganska liten skill- nad mellan parternas prestationer ge anledning att betrakta transakt- ionen som en värdeöverföring, eftersom det i den situationen typiskt sett finns anledning att anta att syftet med transaktionen är att gynna ägaren. En transaktion som samma bolag genomför med en utomstå- ende person kan däremot innefatta större skillnader mellan parternas prestationer men ändå inte vara att anse som en värdeöverföring. Bedömningen måste grundas på förhållandena i det enskilda fallet. Av de citerade förarbetsuttalandena framgår att ett antal bedöm- ningskriterier kan användas vid bedömningen huruvida en viss transaktion är att anse som en sådan förtäckt värdeöverföring som avses i 17 kap. 1 § första stycket 4 ABL. Värdediskrepansen mellan avtalsparternas prestationer. Förenligheten med bolagets normala verksamhet. Transaktionens rättsliga form och mottagarens relation till det givande bolaget. Förhållandena i det enskilda fallet. Som vi beskriver ovan rör det sig här om finansiellt stöd vilket ska ges på sådana villkor att de är godtagbara för samtliga avtalsparter. Frågan är därvid om det ovan nämnda kravet i direktivet på att avtalsparterna enbart ska ha sitt eget bästa för ögonen vid ingåen- det av ett avtal om finansiellt stöd bör medföra att avtalet på den grunden ska anses vara av affärsmässig karaktär. Ett bolag inom en koncern kan ha helt andra intressen av att ge lånet än ett externt bolag. Medan det externa bolagets agerande normalt får anses vara motiverat av affärsmässiga hänsyn, kan ett bolag inom koncernen ingå avtal om finansiellt stöd motiverat av andra hänsyn. Ett bolags vilja att hjälpa ett annat bolag inom samma koncern ur finansiella svårigheter kan föranleda att ett avtal om finansiellt stöd ingås på villkor som inte objektivt sett skulle vara affärsmäss- igt motiverade. Som framgår av det ovan citerade uttalandet är inte förhållandet att transaktionen är oförmånlig för bolaget och för- Avtal om finansiellt stöd inom koncerner månlig för motparten tillräckligt för att transaktionen ifråga ska vara att betrakta som en värdeöverföring i ABL:s mening. Det finns dock en möjlighet att ett koncerninternt finansiellt stöd enligt arti- kel 19 i direktivet kan ges på sådana villkor att det inte kan vara att betrakta såsom varande av affärsmässig karaktär. Vad gäller de övriga kriterierna bör följande nämnas. Det finan- siella stödet ska enligt direktivet ges i form av penninglån, ställande av säkerhet eller garanti. Med tanke på att det givande företaget ska vara ett institut torde det i normalfallet föreligga ett naturligt samband mellan dess verksamhet och ett eventuellt koncerninternt finansiellt stöd. Av relevans i sammanhanget är även faktumet att det i detta sammanhang rör sig om en transaktion som sker i syfte att för- hindra att det företag som tar emot stödet drabbas av finansiella svårigheter samt att stödet behöver godkännas av tillsynsmyndig- heten innan det utbetalas. Dessa omständigheter talar emot att ett koncerninternt finansiellt stöd som ges i enlighet med direktivets regler ska vara att betrakta som en värdeöverföring i ABL:s mening. Trots detta finns det, som ovan påpekats, en möjlighet att ett stöd som utbetalas enligt ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd kan utgöra en värdeöverföring enligt 17 kap. 1 st. 4 ABL. Minoritetsskydd (17 kap. 2 § ABL) Medför ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd en värde- överföring i ABL:s mening, aktualiseras tillämpningen av 2 och 3 §§ i samma kapitel. Dessa bestämmelser syftar till att erbjuda ett skydd för bolagets minoritetsaktieägare respektive borgenärer. En allmän aktiebolagsrättslig princip är att regler som uteslutande är uppställda till aktieägarnas skydd kan frångås om samtliga aktie- ägare samtycker till det. Det innebär att värdeöverföringar från bolaget till en aktieägare kan vara giltiga även om de inte har beslutats i de former som lagen anger.9 Av direktivets regler följer, som ovan nämnts, att bolags- stämmans godkännande krävs för att ett koncerninternt finansiellt stöd ska få utgå. Ett enhälligt beslut av bolagsstämman medför således att en värdeöverföring kan få ske oaktat regeln i 17 kap. 2 § ABL. Den aktuella bestämmelsen hindrar alltså inte ett helägt 9 A.a. s. 373. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner dotterbolag att ge finansiellt stöd till moderbolaget eller till ett annat dotterbolag inom koncernen. I sammanhanget kan det därför vara av intresse att nämna att samtliga svenska storbankers (, Nordea, och ) dotterbolag ägs helt av respektive moder- bolag. Detta är emellertid ett förhållande som med tiden kan komma att ändras. Det finns vidare ett fåtal svenska dotterbolag till mindre svenska banker i vilka minoritetsägare finns. Uppnås inte enighet bland aktieägarna gällande frågan huruvida ett koncerninternt finansiellt stöd ska utgå förhindrar regleringen i 17 kap. 2 § ABL att stödet utgår. Detta eftersom ett sådant koncerninternt finansiellt stöd inte kan inordnas under någon av kategorierna av tillåtna värdeöverföringar som uppräknas i den nämnda paragrafen. Kommittén anser mot denna bakgrund att den nuvarande regleringen i 17 kap. 2 § ABL behöver komplet- teras med ett stadgande av vilket det framgår att en värdeöverföring som sker till följd av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd som godkänts i enlighet med tillämpliga regler i sektorslagstift- ningen inte ska vara förbjuden enligt denna bestämmelse. Skyddet för bolagets borgenärer (17 kap. 3 § ABL) Även om en värdeöverföring kan ske utan hinder av reglerna i 17 kap. 2 § ABL, måste reglerna om skyddet för bolagets bundna egna kapital samt den så kallade försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § ABL beaktas. Eftersom den nämnda paragrafen innehåller regler till skydd för bolagets borgenärer kan de inte frångås även om samtliga aktieägare skulle vara överens om ett avsteg.10 Som framgår ovan erbjuder 17 kap. 3 § första stycket ABL ett skydd för aktiebolagets egna bundna kapital. Med eget bundet kapital avses bolagets aktiekapital, uppskrivningsfond, reservfond och kapitalandelsfond (5 kap. 14 § första stycket ÅRL). De kapitalkrav som gäller för banker och andra finansiella institut föreskriver emellertid ett betydligt högre krav avseende bolagets kapital varför denna regel i sig inte kan anses utgöra ett hinder mot en transaktion till följd av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd. Vid sidan om regeln om skydd för bolagets bundna egna kapital i 17 kap. 3 § första stycket ABL kan den så kallade försiktighets- 10 A.a. s. 370. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner regeln i paragrafens andra stycke förhindra att en värdeöverföring får ske. Enligt försiktighetsregeln får en värdeöverföring enbart ske om den kan anses som försvarlig med tanke på bolagets behov av eget kapital, dess konsolideringsbehov, dess behov av likviditet samt dess ställning i övrigt. Med tanke på att direktivet uppställer som förutsättning för att koncerninternt finansiellt stöd ska få utgå att, bland annat, det giv- ande bolagets likviditet eller soliditet inte därmed äventyras (artikel 23.1 e), torde därmed försiktighetsregelns krav vara uppfyllda. Vid sin bedömning huruvida ett avtal om finansiellt stöd ska god- kännas, bör därför beakta den nämnda för- siktighetsregeln. Sammanfattningsvis torde inte reglerna i 17 kap. 3 § ABL uppställa några hinder mot att ett koncerninternt finansi- ellt stöd utgår i enlighet med direktivets regler. 27.4.2Konkurslagens regler om återvinning Kommitténs bedömning: Ändringar i gällande konkurslagstift- ning är inte motiverade av hänsyn till reglerna om finansiellt stöd inom koncerner. Skälen för kommitténs förslag Som ovan nämnt stadgar direktivet en skyldighet för medlems- staterna att tillse så att avtal om koncerninternt finansiellt stöd får ingås (artikel 19.1). Återvinning är något som kan ske efter det att avtalet ingås. Det rör sig således inte om ett hinder mot ingåendet av denna form av avtal. Med hänsyn till de krav på bland annat soliditet som gäller för godkännande av avtal om koncerninternt finansiellt stöd torde det därutöver vara tämligen osannolikt att ett företag försätts i konkurs i samband med att stödet utbetalas. Mot denna bakgrund anser kommittén att ändringar i gällande konkurs- lagstiftning inte är motiverade. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner 27.4.3Avtal om koncerninternt finansiellt stöd Kommitténs förslag: Regler gällande avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska införas i relevant sektorslagstiftning (lagen om bank- och finansieringsrörelse samt lagen om värdepappers- marknaden). Av lag ska det framgå att ett sådant avtal kan ingås mellan å ena sidan ett moderinstitut, ett finansiellt holdingföretag eller moderholdingföretag, ett blandat finansiellt holdingföretag eller moderholdingföretag, ett holdingföretag eller ett moder- holdingföretag med blandad verksamhet som är etablerade inom unionen, och å den andra sidan ett dotterföretag till ett sådant företag som är etablerat i ett annat land inom eller utom unionen. Kommitténs bedömning: Direktivets krav på att avtal om koncerninternt stöd ska ingås frivilligt samt att varje avtalspart vid slutandet av ett sådant avtal ska agera i syfte att tillvarata sina egna intressen följer av gällande rätt varför en lagregel med sådant innehåll inte behöver införas. Direktivets krav på att medlemsstaterna ska säkerställa att alla rättigheter, ersättnings- anspråk eller åtgärder som följer av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd enbart ska kunna hävdas av avtalsparterna, med uteslutande av tredje man, föranleder inte införandet av en särskild lagbestämmelse. Skälen för kommitténs förslag och bedömning Ett avtal om finansiellt stöd ska kunna ingås mellan å ena sidan ett moderinstitut, ett finansiellt holdingföretag eller moderholding- företag, ett blandat finansiellt holdingföretag eller moderholding- företag, ett holdingföretag eller ett moderholdingföretag med blandad verksamhet som är etablerade inom unionen, och å den andra sidan ett dotterföretag till ett sådant företag som är etablerat i ett annat land inom eller utom EU. Detta förutsatt att det sist- nämnda företaget omfattas av samma gruppbaserade tillsyn som moderföretaget. Stödet ska kunna ges mellan dotterföretag, från moder- till dotterföretag eller från dotter- till moderföretag. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Stöd ska dock inte kunna ges av eller till ett företag som vid tid- punkten för avtalets ingående uppfyller villkoren för tidigt ingrip- ande enligt artikel 27 i direktivet. ska således inte godkänna att avtal om koncerninternt finansiellt stöd ingås eller att stöd utbetalas om inspektionen anser att det givande eller det mottagande företaget uppfyller dessa villkor. Situationen vid avtalets ingående Som ovan nämns uppställer direktivet krav på att avtalet ska ha ingåtts frivilligt. Det torde följa av allmänna avtalsrättsliga principer att avtal ingås frivilligt. Avtalslagens regler om tvång (28 samt 29 §§) förhindrar att ett avtal blir bindande gentemot den som blivit rättsstridigt tvingad att ingå avtalet ifråga. Kommittén anser mot den bakgrunden att skäl saknas för att införa en uttrycklig reglering med detta innehåll. Även vad gäller direktivets bestäm- melse om att varje part i avtalsförhandlingarna måste agera för att tillvarata sina egna intressen, anser vi att skäl saknas för att införa en reglering med ett sådant innehåll. Direktivet förutsätter även att det givande företaget ska ges full insyn i relevant information från det givande företaget innan avtal om koncerninternt finansiellt stöd ingås. Vi anser att även en reglering med ett sådant innehåll inte bör införas i lag. För det fall det givande företaget av det mottagande företaget inte ges insyn i relevant information från detta, bör det vara upp till det först- nämnda företaget att inte ingå avtalet ifråga. Slutligen ska här diskuteras kravet i artikel 19.9 i direktivet på att medlemsstaterna ska säkerställa att alla rättigheter, ersättnings- anspråk eller åtgärder som följer av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd enbart ska kunna hävdas av avtalsparterna, med ute- slutande av tredje man. Det ska alltså inte vara möjligt för den som inte är part till avtalet att påkalla en åtgärd med stöd av det. Exempelvis ska ett annat bolag inom koncernen, en tillsyns- myndighet eller en annan tredje part inte ha möjlighet att påkalla att en stödåtgärd enligt avtalet ska genomföras. Att så är fallet torde ligga väl i linje med stödformens frivilliga karaktär samt den Avtal om finansiellt stöd inom koncerner inom avtalsrätten grundläggande principen om avtalets subjektiva begräsning. Denna princip innebär som huvudregel att ett avtal enbart skapar rättigheter och skyldigheter för de som är parter till avtalet ifråga. En särskild fråga som behöver belysas i detta sammanhang är huruvida aktieägare i ett bolag som är part till avtalet ska kunna kräva skadestånd av bolaget på grund av en åtgärd som vidtagits med stöd av avtalet ifråga. En sådan skadeståndsskyldighet skulle teoretiskt sett kunna uppstå ifall en organledamot (såsom en styrelseledamot eller en verkställande direktör) i dennes egenskap av organ för bolaget orsakar aktieägare eller annan tredje man skada (organansvar). Detta ansvar innebär att ledamotens vållande till- räknas bolaget som dess eget. Enligt gällande rätt kan stiftare, styrelseledamot samt verk- ställande direktör behöva utge skadestånd till aktieägare om han eller hon vid fullgörande av sitt uppdrag överträtt ABL, ÅRL eller bolagsordningen och därvid orsakat en aktieägare skada (29 kap. 1 § första stycket ABL). Man kan visserligen tänka sig det fallet att styrelsen i ett bolag beslutar att ge koncerninternt finansiellt stöd i strid med varigenom en aktieägare lider skada.11 Mot bakgrund av den ovan förda diskussionen i avsnitt 27.4.1 ska det inte vara möjligt för styrelsen att på egen hand ingå ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd. Detta eftersom ett sådant avtal ska godkännas av bolagsstämman eller Finansinspektionen.12 Mot bakgrund av detta resonemang torde det inte vara möjligt för en aktieägare i ett bolag som är part till ett sådant avtal att på grund av avtalet föra en framgångsrik talan om skade- stånd mot bolaget ifråga. Det torde således inte vara möjligt enligt gällande rätt för tredje man att hävda rättigheter, ersättnings- anspråk eller att påkalla åtgärder med stöd av ett avtal om koncern- internt finansiellt stöd. Av den anledningen anser kommittén inte 11En sådan skada skulle sannolikt bestå i att bolagets ekonomiska ställning skulle ha för- sämrats. Att en åtgärd försämrar bolagets ekonomiska ställning medför, enligt Högsta domstolens avgörande i NJA 1979 s. 157, inte rätt till ersättning för borgenären, om bolaget efter åtgärdens vidtagande fortfarande bedöms kunna betala sina skulder allt efter som de förfaller. Blir däremot bolaget insolvent i samband med åtgärden kan man tänka sig att aktie- ägare har rätt att föra en skadeståndstalan. Ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd som riskerar att göra det givande bolaget insolvent ska emellertid inte godkännas av varken eller bolagsstämman. 12För det fall styrelsen i ett bolag skulle besluta att ge koncerninternt finansiellt stöd i strid med tillämpliga regler, utgör artikel 19(9) i direktivet i sig inget hinder mot att skadestånd kan utgå till en aktieägare eller annan tredje man. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner att bestämmelsen i artikel 19.9 i direktivet behöver implementeras i svensk rätt genom införandet av en särskild lagregel. 27.4.4Företagens anmälningsskyldighet innan avtal om koncerninternt finansiellt stöd ingås Kommitténs förslag: Regler ska införas i relevant sektors- lagstiftning gällande moderföretagets ansvar för att ansökan om godkännande av avtal om koncerninternt finansiellt stöd görs till den samordnande tillsynsmyndigheten för koncernen. ska i sin egenskap av samordnande tillsyns- myndighet vidarebefordra en sådan ansökan till de behöriga myndigheterna för varje avtalspart. Skälen för kommitténs förslag Moderföretaget i en koncern inom vilken ett avtal om finansiellt stöd mellan två eller flera företag har ingåtts ska vara skyldigt att göra en ansökan till den samordnande tillsynsmyndigheten. Till ansökan ska bifogas ledningsorganets motiverade beslut enligt vad som anges i avsnitt 27.4.6 nedan. Vidare ska ledningsorganet för det givande företaget bifoga texten till det föreslagna avtalet samt ange vilka företag som föreslås vara avtalsparter. 27.4.5Finansinspektionens prövning av förslag till avtal om koncerninternt finansiellt stöd Kommitténs förslag: Regler ska införas i relevant sektors- lagstiftning gällande rätt att godkänna avtal om koncerninternt finansiellt stöd. ska pröva huruvida avtalet om koncerninternt finansiellt stöd upp- fyller de i artikel 23 samt artikel 19.7 i direktivet stadgade vill- koren. ska ges rätten att besluta att ett avtal som inte uppfyller dessa villkor inte ska betraktas som ett avtal om koncerninternt stöd i enlighet med direktivets regler. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Kommitténs bedömning: Koncerninternt finansiellt stöd som ges i strid med beslut kan leda till att transaktionen förbjuds med stöd av aktiebolagsrättsliga regler. Detta sammanhänger med att en sådan transaktion inte omfattas av det föreslagna undantaget i aktiebolagslagen. Skälen för kommitténs förslag och bedömning Som vi redogör för ovan innehåller direktivet tämligen omfattande regler gällande tillsynsmyndigheternas roll i nu aktuellt hänseende. ska mot den bakgrunden pröva huruvida ett förslag till avtal om koncerninternt finansiellt stöd ska godkännas, underkännas eller begränsas. Denna prövning ska ske i de fall då inspektionen är samordnande tillsynsmyndighet för den koncern inom vilken stöd ska utgå. De villkor som gäller för godkännande av avtal om finansiellt stöd bör framgå av lag. Dessa villkor ska vara desamma som följer av direktivets regler (se ovan i avsnitt 27.2.3 samt 27.2.4). ska ha möjlighet att medge undantag från de krav som ställs på det stödgivande företagets uppfyllelse av relevanta regler gällande kapitalbas, likviditet samt stora exponeringar. Hur ska hantera ansökan om godkännande gällande förslag till avtal om koncerninternt finansiellt stöd torde kunna regleras genom annan författningsform än lag. Detta inbegriper skyldighet att till resolutions- myndigheten överlämna de avtal om finansiellt stöd som den godkänt enligt vad som stadgas i artikel 22 i direktivet. I detta sammanhang uppkommer frågan om konsekvensen av att underkänner en ansökan om godkännande av ett avtal om koncerninternt finansiellt stöd. Med tanke på att det – som ovan diskuterats – rör sig om en frivillig stödform som inte ska påverka andra koncerninterna finansiella arrangemang, bör inte ha möjlighet att förbjuda att stöd utbetalas förutsatt att inte gällande rörelsereglering ger inspektionen en sådan möjlighet. Konsekvensen av ett underkännande blir således att stödet, om det utbetalas, kan komma att förbjudas med stöd av aktiebolagsrättsliga regler (se diskussionen ovan i avsnitt 27.4.1). Avtal om finansiellt stöd inom koncerner 27.4.6Företagens beslut om koncerninternt finansiellt stöd Kommitténs förslag: Bestämmelser ska införas i relevant sektorslagstiftning gällande kravet på att bolagsstämman i det givande samt i det mottagande företaget ska godkänna utkast till avtal om koncerninternt finansiellt stöd samt bemyndiga led- ningsorganet att ge respektive ta emot stödet ifråga. I lag ska det även anges vilka uppgifter som ska framgå av bolagsstämmans beslut. Slutligen ska ledningsorganets skyldighet att till bolags- stämman rapportera om de åtgärder som vidtagits med stöd av ett godkänt avtal om koncerninternt finansiellt stöd framgå av lag. Skälen för kommitténs förslag Beslutet om att ge sådant finansiellt stöd som avses i artikel 19 i direktivet ska enligt artikel 24 fattas av ledningsorganet för det bolag som ger stödet. Även ledningsorganet i det företag som tar emot stödet ska enligt samma artikel fatta beslut om att godkänna stödet (se även ovan i avsnitt 27.2.4). Enligt artikel 2.1.24 i direktivet ska definitionen avseende led- ningsorgan vara densamma som i artikel 3.7 i kapitaltäcknings- direktivet. Enligt den sistnämnda artikeln utgörs ledningsorganet av det eller de organ i institutet som enligt nationell rätt har befogenhet att fastställa institutets strategi, mål och allmänna inriktning och som kontrollerar och övervakar ledningens besluts- fattande samt de personer som i praktiken leder institutets verk- samhet. Det har tidigare konstaterats att formuleringen i artikel 3.7 i kapitaltäckningsdirektivet är densamma som använts i bestäm- melserna om ledningsprövning i övriga direktiv inom det finansiella området (se exempelvis artikel 11 kreditinstitutsdirektiv) och artikel 13 direktiv /87/EG (konglomeratdirektivet). Detta har lett till slutsatsen att begreppet ledningsorgan i kapitaltäck- ningsdirektivet ska omfatta de bolagsorgan som är omfattade av reglerna om ledningsprövning, dvs. styrelse och verkställande direktör.13 13 SOU 2013:65, s. 353, samt värdepappersmarknadsutrednings och mark- nadsmissbruksutrednings promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 59 f. Avtal om finansiellt stöd inom koncerner Föreliggande direktiv pekar dock ut ett bolagsorgan som exempelvis ska ansvara för att ansökan om godkännande av avtal om koncerninternt stöd sker på föreskrivet vis. Det är mot den bakgrunden inte lämpligt att utpeka två olika bolagsorgan (styrelse och verkställande direktör) som ansvariga för de uppgifter som enligt direktivet åligger företagets ledningsorgan. Begreppet led- ningsorgan ska således för svenskt vidkommande motsvara före- tagets styrelse. När det gäller de rättsliga förutsättningar som före- ligger för en styrelse i ett aktiebolag att fatta ett beslut om att ge respektive ta emot sådant finansiellt stöd, bör följande framhållas. Av 8 kap. 4 § ABL följer att det är styrelsen som svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Det följer vidare av 8 kap. 35 § samma lag att styrelsen tecknar bolagets firma.