sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — En överhängande risk finns att mindre seriösa aktörer alltid kommer att föreslå minst en produkt som är dålig, för att vid en eventuell senare tvist kunna hänvisa till att den produkt som konsumenten investerade i ska jämföras med denna produkt, med följd att skadeståndet bestäms till ett lägre belopp än som annars skulle varit fallet. Konsumenten har vissa svårigheter att göra sin rätt till ersättning gällande och har ett betydande processunderläge. En ändring av vilken skada som är ersättningsgill skulle enligt utred- ningens mening förvärra detta underläge. Någon ändring i detta hän- seende bör därför inte ske. Att begränsningen till det negativa kontraktsintresset endast åter- finns i förarbetena till rådgivningslagen, och inte framgår av lag- texten, har såvitt framgår inte medfört några problem i tillämpning- en. Begränsningen får numera anses utgöra en etablerad praxis vid rättstillämpningen. Skäl att införa en bestämmelse som anger att konsumenten har rätt till ersättning motsvarande det negativa kon- traktsintresset saknas därför. Utredningens bedömning: Frågan om kodifiering av det av tillämpade förfarandet med ett hävningsliknande skade- stånd, som har tydliga fördelar, bör utredas vidare i annat sam- manhang. En förutsättning för att en konsument ska kunna få skadestånd vid vårdslös finansiell rådgivning är att konsumentens skada går att fastställa. Detta innebär bl.a. att konsumenten i princip måste ha realiserat sin förlust genom försäljning av den finansiella produk- ten.61 Vissa finansiella produkter är emellertid av den karaktären att det kan vara svårt eller till och med omöjligt för konsumenten att avyttra produkten (som t.ex. kan vara fallet när det är fråga om produkter som är inlåsta under en viss förutbestämd tid eller som inte är marknadsnoterade och med låg eller nära på obefintlig om- sättning). har i liknande situationer rekommende- rat näringsidkaren att, vid fall av vårdslös rådgivning, ta över den produkt konsumenten investerat i med anledning av rådgivningen och att ersätta konsumenten med ett belopp som motsvarar vad konsumenten betalat för produkten.62 Denna rättsföljd företer vissa likheter med hävning till följd av fel i vara (dvs. att produkten inte stämmer överens med vad konsumenten med fog kunnat förutsätta).63 Stödet för förfarandet har sannolikt funnit i förarbetsuttalandena till rådgivningslagen, där det anges att den skadelidande genom skadeståndet ska försättas i samma förmögen- hetssituation som han eller hon befann sig i före ska- defallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte inträffat.64 61Swahn/Wendleby har dock i kommentaren till rådgivningslagen anfört den åsikten att ett pågående innehav i omtvistade instrument [inte] alltid skulle utesluta att ersättningsgill skada har uppkommit. En värdeminskning kan också utgöra skada. Man kan visserligen tänka sig en utvecklingspotential i en placering men en bedömning måste ske på grundval av förhållandena i det enskilda fallet. Se /Wendleby (2005), s. 82. 62Se t.ex. ARN:s beslut (änr 2011-08354) samt (änr 2012-04296). 63Jfr t.ex. 22, 28–29 §§ konsumentköplagen (1990:932). 2002/03:133, s. 32. t.ex. det nämnda avgörandet från (änr 2012-04296), där nämnden anger att [konsumenten] ska således försättas i samma ekonomiska situation som hon var i innan hon genomförde sin investering i fastighetspapprena. Det av nämnden tillämpade förfarandet är inte bara praktiskt och enkelt, utan är också en bra lösning på en situation som inte är alltför ovanlig vid finansiell rådgivning och där en strikt tillämpning av skadeståndsreglerna kan medföra att konsumenten inte har någon möjlighet att få kompensation för den vårdslösa rådgivning- en. Förfarandet är inte heller förenat med några tydliga nackdelar. En kodifiering av förfarandet skulle emellertid kräva en mer utförlig analys, bl.a. av eventuella skatteeffekter, än vad som är möjligt att göra inom ramen för den förevarande utredningen. Enligt utred- ningens uppfattning bör därför frågan utredas vidare i annat sam- manhang. Utredningens bedömning; Någon förskjutning bör inte göras av utgångspunkten för när preskriptionstiden börjar löpa, från rådgivningstillfället till tidpunkten för när skadan uppkommer. Inte heller bör dagens preskriptionstid på skadestånds- fordringar med anledning av vårdslös finansiell rådgivning för- längas. Inte heller bör någon definition av vad som utgör rekla- mation inom skälig tid införas. Enligt rådgivningslagen är konsumenten, för att en rätt till skade- stånd ska föreligga, skyldig att inom skälig tid från det att han eller hon märkt eller bort märka att skada uppkommit underrätta näringsidkaren om detta (7 §). Denna relativt snäva reklamations- frist är enligt Konsumentbyråerna medför vissa svårigheter för konsumenterna, eftersom det finns en risk att konsumenten för- lorar rätten till skadestånd (se avsnitt 9.4.4). I förarbetena till rådgivningslagen anges att det bör åligga kon- sumenten att agera för det fall han eller hon upptäcker att skada uppkommit. Konsumenten bör således inte helt passivt kunna betrakta ett händelseförlopp som innebär att insatt kapital efter hand minskar eller att oförutsedda utgifter skapas och ökar. Kon- sumenten bör vara skyldig att underrätta näringsidkaren inom skä- lig tid från det att han eller hon märkt att skada uppkommit. Häri- genom ges konsumenten tid för rådrum, exempelvis för att hinna diskutera situationen med en juridisk expert, innan kontakt tas med företaget. En sådan skyldighet bör dock föreligga inte endast när konsumenten märkt att skada uppkommit, utan också när han eller hon bort märka skadan. Om konsumenten väljer att placera sina tillgångar i enlighet med rekommendationer från en finansiell råd- givare, bör konsumenten också ha en rimlig kontroll över hur denna placering utvecklas resultatmässigt. Vilka krav som kan ställas på konsumenten i detta avseende torde vara beroende av vilken typ av placering som är aktuell och på konsumentens per- sonliga förutsättningar att bedöma utfallet. Vid komplicerade pla- ceringar där förluster kan uppstå mycket fort, torde kraven på kon- sumenten ställas högre. I andra fall med långsammare förändringar, bör det kunna räcka med att konsumenten exempelvis tar del av de redovisningar som regelbundet tillställs konsumenten. Frågan om vad som är skälig tid måste avgöras med hänsyn till omständighet- erna i det enskilda fallet.65 Även i övrigt inom det konsumenträttsliga området förekom- mer att reklamation ska ske inom skälig tid.66 Konstruktionen är således vanligt förekommande och inte unik för skadestånd vid finansiell rådgivning. Ofta förekommer dock att det i lagstiftningen anges inom vilket reklamation alltid anses ha skett i rätt tid. I konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen anges från det att konsumenten märkt eller bort märka felet. Som ovan framgår är en av de bärande tankarna bakom rekla- mationsfristen att näringsidkaren ska ges möjlighet att så fort som möjligt kunna agera för att begränsa konsumentens förlust, och därmed den förmögenhetsskada som näringsidkaren kan vara skyl- dig att ersätta. Med hänsyn till den stora variation av finansiella instrument som kan vara föremål för rådgivning till konsumenter är det enligt utredningens uppfattning inte möjligt att närmare fast- ställa inom vilken reklamation ska ske och inte heller inom vilken reklamation alltid ska anses ha skett inom skälig tid. Det bör, i likhet med vad som redan gäller, åligga konsumenten att agera med större skyndsamhet om det är fråga om ett finansiellt instrument där förändringar i värdet kan uppstå mycket snabbt, 2002/03:133, s. 34 f. har vid upprepade tillfällen haft att ta ställning till frågan om vad som utgör skälig tid för reklamation. Nämnden har därvid i enlighet med förarbets- uttalandena gjort sin bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I de fall nämnden funnit att reklamation inte har skett inom skälig tid har det ofta gått från det att skadan uppkommit till det att konsumenten vänt sig till näringsidkaren, se t.ex. beslut (änr 2011-6558), tre beslut (änr 2011-6294, 2011- 6282 och 2011-6648) samt beslut (änr 2013-03079)). 66Se t.ex. 23 § konsumentköplagen och 17 § konsumenttjänstlagen. medan en mer utsträckt tidsgräns kan tillämpas i de fall det är fråga om mer trögrörliga instrument. Var gränsen för inom skälig tid går får även fortsättningsvis fastställas i praxis utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Konsumentbyråerna anser, med hänsyn till den långa investerings- horisont som konsumenterna ofta har, att skadetillfället bör vara tidpunkten när skadan visar sig, och inte som är fallet tidpunk- ten för själva rådgivningstillfället. Eftersom preskriptionstiden är från skadetillfället innebär det att skadan i många fall inte hunnit visa sig innan preskription inträtt (se avsnitt 9.4.4). Det av Konsumentbyråerna påtalade problemet skulle kunna åtgärdas antingen genom att skadetillfället flyttas eller genom att preskriptionstiden förlängs. Frågan om utgångspunkten för preskriptionstiden har diskute- rats i förarbetena till rådgivningslagen. Regeringen uttalade därvid att en möjlighet skulle kunna vara att låta preskriptionstiden börja löpa då skadan uppkommer. Det skulle dock kunna innebära att det företag som lämnat rådgivning riskerar drabbas av skadeståndan- svar kanske femton till efter rådgivningstillfället. Mot en sådan lösning talade enligt regeringen det förhållandet att företagen måste kunna skapa sig en rimlig överblick av de skade- ståndskrav som kan komma att riktas mot dem. En annan nackdel med en sådan lösning ansågs vara att de företag som lämnat rådgiv- ning aldrig kan veta när deras ansvar upphör. Det ansågs därför bättre att ha en preskriptionstid som utgår från en bestämd (inte flytande) tidpunkt. I samband med finansiell rådgivning kan tänkas att ett avtal om att konsumenten ska få rådgivning ingås vid ett till- fälle, men att denna rådgivning utförs . Det framstår då inte som lämpligt att låta preskriptionstiden börja löpa vid det första tillfället, dvs. I stället bör tidpunk- ten för den skadegörande handlingen, dvs. rådgivningstillfället, vara utgångspunkten.67 De skäl för att förlägga utgångspunkten för när preskriptions- tiden börjar löpa till rådgivningstillfället gör sig enligt utredningens mening fortfarande gällande. Även om det ur konsumentskydds- hänseende skulle vara en tydlig fördel att den tidpunkt då skadan 2002/03:133, s. 36 f. visar sig i stället används som utgångspunkt för preskriptionstiden, innebär en sådan ändring påtagliga nackdelar för näringsidkarna. Eftersom dessa nackdelar får anses överväga fördelarna bör någon ändring inte ske. När det gäller preskriptionstidens längd uttalade regeringen i förarbetena till rådgivningslagen att placering i finansiella instru- ment ofta görs på lång sikt och är i många fall en viktig del av kon- sumenternas långsiktiga sparande. Det kan i vissa fall ta relativt innan en skada visar sig. Rådgivaren kan exempelvis ha rekom- menderat en konsument att placera sina medel i enstaka aktier, trots att kartläggningen av konsumentens situation vid rådgivnings- tillfället gav vid handen att konsumenten i stället borde ha satsat på ett annat, betydligt säkrare placeringsalternativ. I ett sådant fall kan det gå innan en skada till följd av vårdslös rådgivning visar sig, exempelvis när konsumenten behöver realisera placeringen för ett fastighetsköp eller som tillskott till pensionen. Mot bakgrund av detta, och med hänsyn till att utgångspunkten för preskriptions- tiden är rådgivningstillfället, ansåg regeringen att tiden för pre- skription borde bestämmas till tio år.68 Något resonemang om att preskriptionstiden med hänsyn till karaktären på de placeringar konsumenterna vidtar möjligen borde vara ännu längre fördes inte av regeringen. Den allmänna preskriptionstid på fordringar som följer av pre- skriptionslagen (1981:130) är . Bestämmelsen i preskriptions- lagen gäller i den mån inte annat följer av vad som är särskilt före- skrivet. I konsumentsammanhang brukar en kortare preskriptions- tid tillämpas.69 Det förekommer även längre preskriptions- tider, t.ex. på fordringar som avser återbetalning av studielån eller återkrav av studiestöd enligt studiestödslagen (1999:1395), där pre- skriptionstiden är 25 år.70 Preskriptionstider överstigande är dock mycket ovanliga. För konsumenter skulle en längre preskriptionstid än vara att föredra, eftersom det kan förekomma att skadan visar sig först . Det bör dock också beaktas att konsumentens möjligheter att visa att rådgivningen har varit vårdslös torde minska . Det kan ifrågasättas om konsumenten än kommer att ha reella möjligheter att styrka att rådgivningen har varit vårdslös. Det krav på bevarande av dokumentation från 2002/03:133, s. 37. 69Se t.ex. 23 § konsumentköplagen (1990:932). 706 kap. 12 § studiestödslagen (1999:1395). rådgivningstillfället som finns för värdepappersmarknads- institut är begränsat till fem år.71 Detta innebär att näringsidkaren kan ha gjort sig av med dokumentationen från råd- givningstillfället (inkl. de uppgifter som hämtades in från kunden och lämplighetsbedömningen) så långt som upp till innan skadan visade sig och konsumenten haft anledning att framställa sitt anspråk. En möjlighet att komma till rätta med detta är att förena ett förslag till utökad preskriptionstid med en skyldighet att bevara dokumentationen . En längre bevarandeskyldighet är möjlig för medlemsstaterna att införa mot bakgrund av att genom- förandedirektivet stadgar att dokumentationen ska sparas . En utsträckt preskriptionstid och en eventuell längre bevarande- skyldighet måste dock vägas mot de olägenheter som då uppkom- mer för näringsidkarna. Redan med en preskriptionstid är det svårt för näringsidkarna att överblicka potentiella skadestånds- krav. En ännu längre preskriptionstid skulle medföra ännu större svårigheter. En utökning av den tid som näringsidkarna är skyldiga att bevara dokumentation från rådgivningstillfället skulle också leda till ökade administrativa kostnader. Med hänsyn till det nu sagda gör utredningen bedömningen att nackdelarna med en utökad preskriptionstid överväger fördelarna. Den nuvarande preskriptionstiden bör därför gälla även fortsättningsvis. 10.3.4Bevisbördan vid utebliven eller bristfällig dokumentation Utredningens bedömning: Någon ändring av bevisbördans pla- cering vid utebliven dokumentation bör inte ske. För det fall konsumenten påstår att dokumentationen, trots att den formellt sett uppfyller dokumentationskravet, inte återspeglar vad som förevarit vid rådgivningstillfället ankommer det på konsumenten att visa att dokumentationen är felaktig. 71 21 kap. 1 § FFFS 2007:16. En längre bevarandetid kan följa av att värdepappersinstitutet är skyldigt att under åtminstone den tid kundrelationen varar bevara uppgifter om värde- pappersinstitutets och kundens rättigheter och skyldigheter när det gäller avtal om att till- handahålla tjänster eller de villkor som företaget tillämpar för att tillhandahålla kunden tjänster. Det är emellertid inte fråga om dokumentationen från rådgivningstillfället som omfattas av denna utsträckta skyldighet. I förarbetena till rådgivningslagen anges att om näringsidkaren har försummat sin dokumentationsplikt ska konsumentens uppgift om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsid- karen inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga.72 Detta bör gälla även fortsättningsvis. Frågan är dock vad som ska gälla i de fall där i övrigt formellt sett fullgod dokumentation finns, men konsumenten påstår att doku- mentationen är felaktig eller på annat sätt bristfällig. För konsu- menten skulle det onekligen vara en fördel om dennes uppgifter om vad som förevarit vid rådgivningsmötet låg till grund för culpa- bedömningen, om inte näringsidkaren kan visa annat. Det är emel- lertid orimligt att näringsidkaren skulle vara skyldig att motbevisa konsumenten endast efter ett påstående om att dokumentationen är bristfällig i något eller några hänseenden. Enligt utredningens mening bör därför bevisbördan i ett sådant fall som här är aktuellt åligga konsumenten. Endast i de fall dokumentationen inte inne- håller de uppgifter som den ska bör konsumentens uppgifter, i dessa delar, läggas till grund för bedömningen, om inte näringsid- karen kan visa annat. Utredningens bedömning: Tillståndet till försäkringsförmed- ling bör anses omfatta rådgivning såväl när försäkringen tecknas som när rådgivning sker i ett senare skede vid omplaceringar inom försäkringen. Den ansvarsförsäkring som försäkringsför- medlare är skyldiga att ha ska därmed omfatta båda dessa situat- ioner. Av avsnitt 9.4.3 framgår att ansvarsförsäkringsgivarna i vissa fall synes ha en annan uppfattning än om vad som ingår i tillståndet att driva försäkringsförmedling. Följden av detta är att den ansvarsförsäkring som en försäkringsförmedlare är skyl- 2002/03:133, s. 33. dig att ha inte alltid omfattar den rådgivning som försäkringsför- medlaren tillhandahållit konsumenter. Korling har i en rapport till bl.a. analyserat vilka tillstånd som krävs för den verksamhet som försäkringsför- medlare driver.73 Han har därvid uttalat att när en försäkringsför- medlare lämnar rådgivning inom ramen för en depå- eller kapital- försäkring är detta i realiteten investeringsrådgivning kombinerat med försäkringsrådgivning, två verksamheter som var för sig kräver särskilt tillstånd. Däremot är det otydligt i vad mån försäkringsför- medlares rådgivning om finansiella instrument och produkter om- fattas av undantagsbestämmelserna i art. 2 i MiFID-direktivet. Mot bakgrund av att regleringen är av näringsrättsligt slag och därför inskränker den enskildes möjligheter att driva verksamhet, bör enligt Korling försiktighetsprincipen tillämpas. Därför anser han att det inte är möjligt att kräva särskilt tillstånd för investe- ringsrådgivning i dessa situationer. Att försäkringsförmedlare som har tillstånd att förmedla livför- säkringar inom ramen för det tillståndet och i samband med teck- nandet av försäkringen även kan tillhandahålla rådgivning om de finansiella instrument som sparandet placeras i synes samtliga aktö- rer, inklusive tillsynsmyndigheten, vara överens om. Korlings ana- lys begränsar sig dock till den nämnda situationen74 och frågan är om tillståndet till försäkringsförmedling även avser rådgivning vid senare omdispositioner inom en befintlig försäkring. Som fram- går av avsnitten 4.9.1och 9.4.3 är det uppfatt- ning att sådana senare dispositioner också omfattas av försäkrings- förmedlingstillståndet. Det saknas anledning för utredningen att göra någon annan bedömning i denna fråga än den Finansinspekt- ionen har gjort. Bedömningen medför att det inte är nödvändigt för en försäkringsförmedlare som tillhandahåller rådgivning vid om- dispositioner inom en befintlig försäkring att även inneha en ansvarsförsäkring som omfattar sidotillstånd till investeringsrådgiv- ning om värdepappersfonder. Det ankommer dock på försäkrings- förmedlaren att se till att ansvarsförsäkringen täcker den verksam- het som förmedlaren bedriver.75 73Korling, Rådgivning eller marknadsföring? Analys av försäkringsförmedlares verksamhet i förhållande till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (), s. 37. 74Se nämnda rapport, s. 33, där Korling anger utgångspunkten för analysen genom att ange en fiktiv situation. 75I sammanhanget bör påpekas att det för ansvarsförsäkringsgivarna är svårare att göra en riskbedömning om det inte är tydligt vilken verksamhet som försäkringsförmedlaren avser att driva, dvs. om denne utöver ren försäkringsförmedling även avser att tillhandahålla råd- I syfte att förbättra skyddet för konsumenter i detta hänseende kan det övervägas om försäkringsförmedling bör definieras på annat sätt än vad som framgår av lagstiftningen, för att förtydliga vilken rådgivning som omfattas av tillståndet. En sådan definition skulle emellertid innebära att skulle ha en annan legal- definition av vad som utgör försäkringsförmedling jämfört med vad som framgår av direktivet, vilket inte skulle vara ändamålsenligt. I förslaget till IMD II-direktivet finns dock en definition av vad som utgör försäkringsförmedling samt en definition av vad som utgör rådgivning.76 Det finns därför skäl att avvakta direktivets slutliga utformning innan ytterligare åtgärder, utöver de uttalanden som har gjorts ovan, övervägs för att komma till rätta med den påtalade situationen. 10.4.2Konsumentombudsmannen bör få möjlighet att ta över konsumentens fordran på näringsidkaren Utredningens förslag: får möjlig- het att överta konsumentens skadeståndsfordran på näringsid- karen. () har enligt lagen (2011:1211) om medverkan i vissa tvister möjlighet att bevilja konsumenter biträde vid tvister med näringsidkare. Genom lagen permanentades lagen (1997:379) om försöksverksamhet avse- ende medverkan av i vissa tvister. Ursprungligen var försökslagen begränsad till att endast avse finansiella tjänster77 men togs denna begränsning bort.78 har KO möjlighet att bevilja biträde om tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller om det annars finns ett allmänt konsumentintresse av att tvisten prövas.79 Den främsta orsaken till att införa systemet var att regeringen noterat att det var en allvarlig brist i rättssystemet att vägledande domstolsavgöranden givning vid omdispositioner inom försäkringar. Följden av denna svårighet kan vara att för- säkringspremierna riskerar att stiga eller att försäkringsbolag väljer att inte längre tillhanda- hålla ansvarsförsäkringar till försäkringsförmedlare. 76Se artikel 2.3 samt 2.9 i förslag till och rådets direktiv om försäkrings- förmedling COM(2012) 360 final. 1996/97:104, s. 13 ff. 2005/06:105, s. 61 ff. 792 § lagen (2011:1211) om medverkan i vissa tvister. inte kom fram i tillräcklig utsträckning på ett för medborgarna så centralt och viktigt område (dvs. finansiella tjänster). Syftet med att införa en möjlighet för KO att företräda en enskild konsument i tvister var därför att främja prejudikatbildningen på konsumentområdet. Systemet kunde också komma konsumentkollektivet i stort till godo genom att näringsidkaren efter avgörande av ett pilotfall till konsumentens förmån vidtar rättelse också gentemot andra konsumenter. Det rådgivande arbetet i konsumentfrågor kunde komma att underlättas om rättsläget blev klarare.80 har beviljat sådant biträde i en handfull ären- den avseende finansiell rådgivning. Emellertid har inget av ärendena kommit att prövas av domstol eftersom parterna förlikts. Även om biträde beviljats är konsumenten fortfarande part i målet och har möjlighet, om han eller hon så önskar, att ingå förlikning med näringsidkaren, oavsett KO:s inställning i frågan. I syfte att under- lätta för KO att få fram prejudikat inom området för finansiell råd- givning kan övervägas att ge KO möjlighet att ta över konsu- mentens skadeståndsfordran på näringsidkaren. Frågan har redan tidigare berörts i i Ds 2010:48 Utvär- dering av lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medver- kan av i vissa tvister. Möjligheten för KO att förvärva konsumentens fordran avfärdades därvid med motiveringen att det var svårt att förena med KO:s allmänna roll som myndighet. Det skulle inte heller lösa de fall där näringsid- karen medger konsumentens krav.81 Inte heller regeringen ansåg att en sådan möjlighet för KO borde införas. Detta eftersom en sådan lösning skulle innebära att KO förvandlades från ombud till part i tvisten, en långtgående åtgärd som inte bör vidtas utan noggranna överväganden. Dess- utom skulle det inte hindra näringsidkaren från att undvika en domstolsprövning genom att medge KO:s talan. Regeringen var mot denna bakgrund inte beredd att vidta några åtgärder för att motverka förlikning i de aktuella tvisterna.