sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Skyddet för insättarna kan alltså både vara ett ändamål i sig och ett led i att upprätthålla insättarnas förtroende för inlåningsföretag generellt och därigenom också ett led i att förebygga spridnings- effekter och upprätthålla kritiska verksamheter. Dessa kriterier har nära samband, men som har nämnts i det föregående kan det vara påkallat med olika åtgärder i olika situationer. Detta ändamål kommer till uttryck på flera ställen i utform- ningen av bestämmelserna. Garanterade insättningar är exempelvis undantagna från att bli nedskrivna (de ersätts då av medel från insättningsgarantin) och resolutionsmyndigheten får inte heller lov att tillfälligt förhindra garanterade insättare att göra uttag genom tillämpning av reglerna i artikel 69 om att skjuta på fullgörandet av vissa åtaganden. Kommitténs bedömning är att det, med beaktande av insätt- ningsgarantin, inte kan vara proportionerligt att inleda resolution endast för att skydda insättare. Ändamålet kan däremot exempelvis bli relevant då resolutionsmyndigheten har bestämt att överföra kritisk verksamhet till ett annat företag. Om garanterade insätt- ningar inte av andra skäl är en del av denna verksamhet kan det finnas skäl att ändå föra över även dessa för att därigenom ge insättarna en obruten tillgång till sina medel och till betaltjänster. Därigenom kan man undvika kostnaderna med att infria insätt- ningsgarantin som ingripandet i sig inte behöver bli oproportionerligt för ägare och borgenärer. Även om en sådan åtgärd delvis kan motiveras av andra mål och principer som exempelvis att minimera resolutionskostnader, framstår det som mer adekvat att resolutionsmyndigheten uttryckligen kan hänvisa till ändamålet om att skydda garanterade insättare. Skydda investerare, kundmedel och kundtillgångar Enligt direktivet är det också ett ändamål att skydda investerare som omfattas av direktiv /9/EG, det vill säga investerarskyddet (se även avsnitt 3.14.5). Ett annat av direktivets ändamål är att skydda kundmedel och kundtillgångar. Dessa båda ändamål är likartade då de båda avser tillgångar som ägs av kunderna och som endast förvaras av företaget, vilket innebär att de inte heller ska ingå i ett konkursbo. Om kunderna skulle få avbrott i sin möjlighet att disponera dessa tillgångar så kan det både leda till problem för den enskilda kunden och ge upphov till spridningseffekter. Investerarskyddet omfattar värdepapper som ett företag för- varar för en kunds räkning och medel med redovisningsskyldighet som mottas i samband med att en investeringstjänst utförs, t.ex. utförande av order såsom köp eller försäljning av finansiella instrument och förvaring av värdepapper. Medel som mottagits med redovisningsskyldighet ska hållas avskilda från företagets egna medel och omfattas av separationsrätt, dvs. dessa ska inte vara en del av konkursboets tillgångar vid en konkurs eftersom dessa till- hör kunden och inte det fallerade företaget. Skyddet gäller även fondandelar som är förvaltarregistrerade. Syftet med investerarskyddet är att skydda kunder som inte kan få ut de värdepapper eller pengar som företaget hanterat eller tagit emot för deras räkning. En sådan situation kan uppstå på grund av både slarv (t.ex. att kundens pengar sammanblandas med företagets pengar av misstag) eller brottslighet. Investerarskyddet omfattar inte pengar som har insatts på konto (dessa skyddas istället genom insättningsgarantin upp till den garanterade nivån). Ersättningen till en investerare får – tillsammans med eventuell utdelning i före- tagets konkurs, ersättning genom företagets ansvarsförsäkring och skadestånd – uppgå till maximalt för varje företag som omfattas av reglerna. Utbetalning enligt investerarskyddet ska ske dagar efter det att ersättningsrätten fastställts, vilket dock kan ta betydande tid, särskilt vid komplicerade konkurser. Investerarskyddet är alltså i första hand ett skydd mot slarv och oegentligheter och det ger inget skydd mot att investerare tillfälligt förlorar möjligheten att disponera sina värdepapper i en konkurs. Om ett företag som erbjuder värdepappersförvaring går i konkurs, kan kundernas tillgång till sina värdepapper frysas i avvaktan på att äganderätten till dessa fastställts. Detta kan skapa problem för kunderna, särskilt om dessa behöver t.ex. sälja eller pantsätta värde- papperen. Detsamma gäller om kunderna i sin tur innehar värde- papperen för någon annans räkning och denne behöver disponera över dessa. Eftersom värdepapper ofta lånas ut i långa kedjor, kan många kunder snabbt drabbas av en konkurs. För att undvika att kunderna drabbas av avbrott kan det därför finnas skäl att inom ett resolutionsförfarande överföra värde- pappersdepåer till andra företag. I likhet med vad vi anfört rörande insättare, kan en sådan åtgärd i första hand bli aktuell i samband med att en överföring av tillgångar och skulder ska ske av något annat skäl, t.ex. för att upprätthålla kritisk verksamhet. Vi kan också konstatera att detta ändamål kommer till uttryck i utform- ningen av direktivets bestämmelser. får inte lov att tillfälligt frysa tillgången till värdepapper och medel som omfattas av investerarskyddet vid en tillämpning av artikel 69. Även frysning av andra kundtillgångar och medel än de som omfattas av investerarskyddet såsom betalningsmedel kan innebära stora problem för kunderna.3 Investerarskyddet ger därvidlag inget skydd. Eftersom ändamålet att skydda kundtillgångar och kund- medel avser kontanter eller andra tillgångar vilka i likhet med de medel som omfattas av investerarskyddet också omfattas av redo- visningsskyldighet, men som däremot inte omfattas av investerar- skyddet, är dessa ändamål nära relaterade när det gäller varför och i vilken omfattning som tillgångarna är skyddsvärda. I princip kan skyddet för kundernas tillgångar och medel, oavsett om dessa omfattas av investerarskyddet eller ej, sägas utgöra tydligt identi- fierbara omständigheter som syftar till att säkerställa att kunderna får tillgång till medel eller värdepapper i linje med befintlig reglering rörande detta. Hur dessa hanteras i resolutionsregelverket kan påverka förtroendet för viktiga tjänster. Det är därför inte orimligt att resolutionsmyndigheten även ska ta hänsyn till dessa aspekter. Detta kan också i viss utsträckning även bidra till ett stabilt och effektivt finansiellt system. Vi föreslår därför att även ändamålet skydda kundmedel och kundtillgångar ska anges i den svenska lagstiftningen. Vi kan dock konstatera att kundmedel med redovisningsskyldighet som inte omfattas av investerarskyddet får resolutionsmyndigheten däremot tillfälligt frysa vid en tillämpning av artikel 69. Dessa ändamål, precis som ändamålet att skydda garanterade insättare, kan få genomslag i utformningen av resolutionen i ett enskilt fall, men inte på egen hand motivera att ett företag försätts i resolution. De åtgärder som behöver vidtas för att hantera dessa problem är delvis av annan karaktär än de åtgärder som kan behöva vidtas för att motverka störningar i det finansiella systemet. Av detta följer att det är rimligt att peka ut skyddet av investerare, kundmedel och kundtillgångar som ett separat ändamål som ska beaktas. Även i detta fall är signalvärdet viktigt. 3 Det bör i sammanhanget noteras att i den mån de problem som beskrivits medför sprid- ningsrisker till andra finansiella företag bör resolutionsåtgärder kunna motiveras med stöd av syftet att bevara finansiell stabilitet. Den praktiska effekten kan då bli att ett kundskydd uppkommer, även om detta i sig inte var syftet med åtgärden. 7Förutsättningar för beslut om resolution I detta kapitel beskriver vi vilka förutsättningar som ska gälla för att besluta om resolution. Resolution handlar om att rekonstruera eller avveckla verksamhet på ett sätt som bättre uppfyller resolut- ionsändamålen än vad som hade varit fallet om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation. Övergripande kan man därför säga att förutsättningarna för att inleda resolution måste säkerställa att det endast inleds som en sista utväg när andra alternativ är uttömda och endast när det är motiverat utifrån det allmännas intresse. Att i stället avveckla företaget på vanligt sätt genom konkurs eller likvidation bör alltid vara ett alternativ som analyseras. Kapitlet är disponerat enligt följande. Först föreslås ett införli- vande av direktivets artikel 32 som anger förutsättningarna för att försätta ett kreditinstitut eller värdepappersföretag (institut) i resolution. Därefter föreslås ett införlivande av artikel 82 som innehåller bestämmelser rörande beslutet om att försätta ett insti- tut i resolution. Direktivet medger även att andra typer av företag än institut, men som ingår i samma koncern som ett institut, ska kunna försättas i resolution. Förutsättningarna för ett sådant beslut finns i artikel 33, som vi behandlar i avsnitt 7.4. Efter det föreslår vi hur bestämmelserna om den gränsöverskridande processen i artikel 91 ska införlivas. Kapitlet avslutas med de underrättelsekrav som åläggs företaget, och resolutionsmyndigheten i samband med ett beslut om att inleda resolution eller vid beslut om att vidta resolutionsåtgärder. Förutsättningar för beslut om resolution Kommitténs förslag: ska besluta att försätta ett institut i resolution om samtliga följande förutsätt- ningar är uppfyllda: (1) institutet fallerar eller kommer sanno- likt att fallera, (2) alternativa åtgärder kan inte inom rimlig tid förhindra att institutet fallerar och (3) en resolutionsåtgärd är nödvändig med hänsyn till det allmännas intresse. Ett institut ska anses fallera om en eller flera av följande omständigheter föreligger: (a) institutet överträder sina skyldig- heter på ett sätt som kan medföra att tillståndet återkallas, (b) institutets tillgångar underskrider dess skulder, (c) institutet inte kan fullgöra sina skulder i takt med att de förfaller till betalning, eller (d) institutet behöver statligt stöd, med vissa undantag. Det ska anses sannolikt att ett institut kommer att fallera i de fall det på objektiva grunder kan fastställas att institut kommer att befinna sig i en situation som avses i (a)– (c). ska, på eget initiativ eller på begäran av resolutionsmyndigheten, efter samråd med (), resolutionsmyndigheten och Riksban- ken, bedöma om ett institut fallerar eller sannolikt kommer att fallera samt om alternativa åtgärder inom rimlig tid kan för- hindra att institutet fallerar. ska, efter samråd med (Finansdepartmentet), tillsynsmyndigheten och Riks- banken, bedöma om det är nödvändigt med hänsyn till det all- männas intresse att försätta ett institut i resolution. Resolution ska anses nödvändigt med hänsyn till det allmännas intresse om det är nödvändigt för att uppnå ett eller flera av resolutionsändamålen, är proportionerligt i förhållande till dessa och en avveckling av företaget genom konkurs eller likvidation inte skulle uppnå ändamålen i samma omfattning. Förutsättningarna för att inleda ett resolutionsförfarande beskrivs i direktivets artikel 32. I artikel 32.1 anges att medlemsstaterna ska säkerställa att resolutionsmyndigheten ska vidta en resolutionsåt- Förutsättningar för beslut om resolution gärd mot ett institut om samtliga av följande villkor föreligger: (a) Behörig myndighet fastställer, efter samråd med resolutionsmyn- digheten, att institutet fallerar eller sannolikt kommer att fallera. (b) Det finns med beaktande av tidsaspekten och andra relevanta omständigheter, inga rimliga utsikter att några alternativa åtgärder från privata sektorn, inbegripet åtgärder för institutionella garanti- system eller tillsynsåtgärder, inbegripet åtgärder för tidigt ingri- pande eller nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalin- strument som vidtas gentemot institutet inom rimlig tid skulle kunna förhindra att institutet fallerar. (c) En resolutionsåtgärd är nödvändig med hänsyn till det allmänna intresset. En resolutions- åtgärd ska, enligt artikel 32.5, anses vara i allmänhetens intresse om den är nödvändig för att uppfylla och står i proportion till ett eller flera av de resolutionsändamål som anges i artikel 31 och en avveckling av institutet enligt normala insolvensförfaranden inte skulle uppfylla dessa resolutionsändamål i samma utsträckning. Angående (a) medger direktivet även att bedömningen om ett institut fallerar eller sannolikt fallerar kan göras av resolutions- myndigheten, efter samråd med tillsynsmyndigheten, förutsatt att resolutionsmyndigheten har de nödvändiga verktygen för att göra en sådan bedömning. I artikel 32.3 framgår uttryckligen att en tidigare vidtagen åtgärd för tidigt ingripande i enlighet med artikel 27 inte är ett villkor för att vidta resolutionsåtgärder. I artikel 32.4 anges närmare förutsättningar för när ett institut ska anses fallera eller sannolikt kommer att fallera. Dessa är: (a) Att institutet inte uppfyller, eller det föreligger objektiva faktorer till stöd för fastställandet av att institutet inom den närmaste framti- den inte kommer att kunna uppfylla kraven för fortsatt auktori- sation på ett sådant sätt att det kan föranleda de behöriga myndig- heterna att dra in auktorisationen bland annat, men inte enbart, på grund av att institutet har drabbats eller sannolikt kommer att drabbas av förluster som kommer att förbruka hela eller ett bety- dande belopp av dess egna kapital. (b) Institutets tillgångar under- skrider eller det finns objektiva faktorer till stöd för fastställandet av att institutets tillgångar kommer att underskrida dess skulder. (c) Institutet kan inte eller det finns objektiva faktorer till stöd för att fastställa att institutet inte kommer att kunna betala sina skulder när de förfaller till betalning. (d) Extraordinärt offentligt finansiellt stöd krävs, utom när det extraordinära offentliga finansiella stödet Förutsättningar för beslut om resolution är till för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi och för att den finansiella stabiliteten ska kunna bevaras och antar någon av i direktivet specificerade former (se nedan). ska utfärda riktlinjer om den typ av tester, granskningar eller genomgångar som kan leda till stödåtgärder som är undan- tagna från (d) och för att främja konvergensen i tillsyns- och resolutionsmetoder beträffande tolkningen av de olika omständig- heter under vilka ett institut ska anses fallera eller sannolikt komma att fallera. Skälen för kommitténs förslag Direktivet anger tre grundförutsättningar för resolution. De två första grundförutsättningarna är att institutet fallerar eller sanno- likt kommer att fallera respektive att alternativa åtgärder inte kan förhindra att institutet fallerar inom rimlig tid. Dessa två grundför- utsättningar syftar till att säkerställa att institutets problem är av en så allvarlig art att det kommer att bli föremål för konkurs eller likvidation och att inga andra alternativ än resolution står till buds för att undvika detta. Den tredje grundförutsättningen syftar till att säkerställa att resolution, inbegripet en eller flera resolutions- åtgärder, är nödvändigt för att uppfylla ett viktigt allmänintresse på ett sätt som inte kan uppnås genom konkurs eller likvidation samt att detta ingripande står i rimlig proportion till detta intresse. Det är kommitténs bedömning att dessa grundförutsättningar behöver framgå av svensk lag. I det följande diskuterar vi mer i detalj dessa grundförutsättningar för resolution. Att ett institut, eller ett koncernföretag, fallerar eller sannolikt kommer att fallera får sitt innehåll genom att direktivet anger ett antal grunder som ska anses utgöra fallissemang. Nedan diskuteras var och en av dessa grunder ur ett svenskt perspektiv. Tillståndsåterkallelse: Den första fallissemangsgrunden avser omständigheter då ett institut inte uppfyller kraven för fortsatt till- stånd att bedriva rörelse. Direktivet nämner särskilt den omständig- heten att ett institut har, eller sannolikt kommer att, drabbas av förluster som medför att allt eller merparten av institutets egna Förutsättningar för beslut om resolution Av textens utformning att döma avses ett brett tillämpningsområde. Det kan dock noteras att alla företag som kan försättas i resolution inte behöver omfattas av tillståndsplikt. I sådant fall har denna fallissemangsgrund ingen bäring på dessa företag annat än genom att ett institut i samma koncern kan för- sättas i resolution på denna grund och detta är i sig en förutsättning för att även andra koncernföretag ska kunna försättas i resolution. Enligt svensk rätt kan återkalla ett kreditin- stituts tillstånd vid allvarlig överträdelse av författningar som regle- rar institutets verksamhet, institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i författ- ningar som reglerar institutets verksamhet (15 kap. 1 § LBF). Bestämmelsen är avsedd att täcka alla överträdelser av bestämmel- ser som reglerar instituts verksamhet med undantag av ett par spe- cialreglerade fall (se nedan angående 15 kap. 2–3 §§). Bestämmelsen om soliditet och likviditet i 6 kap. 1 § LBF är central och innebär att ett instituts rörelse ska bedrivas på ett sådant sätt att dess förmåga att fullgöra förpliktelser inte äventyras. Av bestämmelsen följer alltså en skyldighet för en bank att dels anpassa storleken och risknivån i rörelsen efter kapitalstyrkan (soliditet), dels upprätthålla en tillräcklig likviditet, dvs. att sörja för en god betalningsförmåga på både lång och kort sikt. Bestäm- melsen utgör en rambestämmelse vars närmare innebörd framgår av mer detaljerade bestämmelser i andra författningar, t.ex. kapital- täckningsreglerna. Andra grunder för ingripande avser institutens riskhantering (6 kap. 2 § LBF), genomlysning vad gäller hur rörelsen drivs och organiseras (6 kap. 3 § LBF) och sundhet (6 kap. 4 §). Ett par spe- cialreglerade fall av överträdelser som kan föranleda att tillståndet återkallas avser de fall då en styrelseledamot eller verkställande direktör för ett kreditinstitut inte uppfyller lämplighetskraven (15 kap. 2 § LBF) samt kreditinstitut som av olika anledningar inte längre driver rörelse (15 kap. 3 § LBF). Om tillståndet återkallas för ett bankaktiebolag, en medlems- bank eller en sparbank, ska banken gå i likvidation. Avvecklingen kommer då att ske under ledning av en likvidator enligt de associ- ationsrättsliga bestämmelserna. Till skillnad från banker behöver ett kreditmarknadsföretag inte gå i likvidation när dess tillstånd har återkallats. Ett kreditmarknadsföretag får i stället, förutsatt att det inte är på obestånd, sköta avvecklingen av den tillståndspliktiga verksamheten själv. Förutsättningar för beslut om resolution Att tillståndsåterkallelse behöver vara en fallissemangsgrund beror på två aspekter. Det ena skälet är att en återkallelse kan bero på att institutet har djupgående finansiella problem som gör att det inte klarar av att uppfylla auktorisationsvillkoren. I en sådan situ- ation är det uppenbart att institutet behöver vidta åtgärder för att komma till rätta med sina finansiella problem och förbättra sin soliditet, likviditet och lönsamhet. Det kan då inte uteslutas att, om inga alternativa åtgärder är tillgängliga, resolution behöver genom- föras för att komma till rätta med problemen på ett ordnat sätt. Det andra skälet är att en tillståndsåterkallelse riskerar att starta en oordnad process och därigenom ge upphov till spridningseffek- ter som är oförenliga med uppnåendet av något resolutionsända- mål. Detta kan alltså vara fallet även om institutet i grunden är finansiellt sunt och även om det, åtminstone initialt, inte finns före- tagsekonomiska skäl för omfattande rekonstruktion eller avveckling. Det är angeläget att myndigheterna ges möjlighet att vidta resolutionsåtgärder när det behövs. Eftersom en tillståndsåterkal- lelse i sig kan utgöra en risk för en allvarlig störning i det finansiella systemet, bör myndigheten kunna ingripa när det finns grund för återkallelse oavsett om företaget har långtgående finansiella pro- blem eller inte. Utan ett trovärdigt alternativ till återkallelse finns risk för att inte har tillräckligt med ingripan- demöjligheter. Därför anser vi att en tillståndsåterkallelse, oavsett typen av regelöverträdelse, ska utgöra en fallissemangsgrund. En konsekvens av detta är alltså att resolution inte bara utgör ett alter- nativ till konkurs (och företagsrekonstruktion) utan också är ett alternativt förfarande till likvidation eller egen avveckling. Däremot innebär inte detta att ett institut alltid ska försättas i resolution så snart det finns skäl att återkalla tillståndet. Om detta ska ske beror på om de andra förutsättningarna för resolution också är uppfyllda. Det kan också påpekas att om institutet försätts i resolution ska inte heller tillståndet återkallas. Institutets tillgångar understiger skulderna (insufficiens): Om ett institut är insufficient, det vill säga att dess tillgångar underskrider dess skulder, bryter det mot kapitalkraven och är dessutom likvi- dationspliktigt. Det är därför svårt att se i vilken situation den omständigheten att ett instituts tillgångar understiger dess skulder får någon självständig betydelse vid sidan av återkallelsefallet ovan. Däremot är denna fallissemangsgrund av betydelse vid bedöm- ningen av om koncernföretag som inte är tillståndspliktiga upp- fyller förutsättningarna för resolution. Förutsättningar för beslut om resolution Institutet kan inte fullgöra sina betalningsskyldigheter: Ett institut som inte kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betal- ning har likviditetsproblem. Även denna situation kan föranleda att tillståndet återkallas om institutet systematiskt brister i sin likvidi- tetshantering på ett sätt som medför att det inte kan fullgöra sina förpliktelser . Likviditetsproblem kan uppkomma på grund av brister hos det enskilda institutet men även på grund av marknadsstörningar. Ban- kers till stor del illikvida tillgångar kan medföra att likviditetspro- blem kan uppstå utan att det finns kapitalproblem. Ett i övrigt solitt institut kan drabbas av betalningsproblem p.g.a. utomstående faktorer som misstro mot institutets förmåga eller förtroendepro- blem för det finansiella systemet i stort. Likviditetsproblem i ett institut kan dessutom orsaka spridningseffekter på ett sätt som sviktande kapital inte gör. Det beror bland annat på att ett enskilt (större) instituts försök att få fram likviditet genom att sälja till- gångar kan sänka priset på värdepapper som även andra institut håller. Det leder dels till marknadsvärdesförluster som i första ske- det är orealiserade, men om oron sprider sig kan detta skapa osä- kerhet om kapitalsituationen i systemet som helhet, liksom om institutens likvida tillgångar räcker till. Ett institut som står under tillsyn av och som i övrigt är solitt men drabbas av likviditetsproblem kan beviljas s.k. nödkredit av . Det är viktigt att påpeka att bara för att ett institut inte kan fullgöra en betalning så innebär inte det att institutet ska försättas i resolution. Nästa steg i bedömningen är ju om alternativa åtgärder – privata eller myndighetsåtgärder – inom rimlig tid kan göra att institutet åter kan fullgöra sina betalnings- förpliktelser. Om institutet kan visa att betalningsoförmågan är övergående, och stannar processen där. Direktivet anger specifikt i skäl (41) att ett behov av en nödkre- dit från inte i sig innebär att institutet ska anses vara oförmöget att kunna fullgöra sina betalningsskyldigheter eller san- nolikt inte kommer att kunna fullgöra dessa . I princip kan man säga att kombinationen av denna fallissemangs- grund med villkoret om att alla alternativa åtgärder ska vara uttömda innebär att det i praktiken handlar om en oförmåga att fullgöra sina betalningar och att denna oförmåga, med beak- tande av alternativa åtgärder, inte är tillfällig eller övergående. Statligt stöd: I de fall statligt stöd behövs ska institutet anses fallera. Stöd ska föreligga, det vill säga någon sannolikhetsbedöm-