sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Den ställning som förvaltaren är tänkt att ha enligt direktivet påminner, utan några jämförelser med rekonstruktion i övrigt, om den ställ- ning som en rekonstruktör har enligt 2 kap. 14 och 15 §§ lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (rekonstruktionslagen). Av nämnda bestämmelser framgår att gäldenären (den närings- idkare som är föremål för rekonstruktion) är skyldig att lämna rekonstruktören alla upplysningar om ekonomiska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen samt ska följa rekonstruk- törens anvisningar om hur verksamheten ska bedrivas. Vidare räknas det upp ett antal åtgärder som gäldenären inte får vidta utan rekonstruktörens samtycke. Dessa bestämmelser riktar sig alltså gentemot gäldenären och anger dennes skyldigheter gentemot rekonstruktören. Enligt direktivet ska den behöriga myndigheten specificera eventuella krav på att institutets ledning ska samråda med eller erhålla medgivande från den tillfällige förvaltaren innan den fattar specifika beslut eller vidtar specifika åtgärder. Såväl direktivet som rekonstruktionslagen gör skillnad mellan samråd och samtycke. Enligt direktivet ska det finnas möjlighet för att från fall till fall specificera eventuella krav för styrelsen och verkställande ledning att samråda med eller inhämta samtycke från den tillfällige förvaltaren. Det är inte möjligt att i förväg avgöra vilka beslut eller åtgärder som är av särskild betydelse i ett institut när en tillfällig förvaltare utses. I stället bör kraven på samråd och samtycke kunna anpassas till den specifika situationen och även kunna ändras som institutet är under tillfällig förvaltning. Det bör därför i enlighet med direktivet framgå av lag att i beslutet ska specificera vilka åtgärder eller beslut som fordrar den tillfällige förvaltarens samtycke. Av direktivet framgår att den behöriga myndigheten ska specifi- cera den tillfällige förvaltarens befogenheter. Som framgår ovan är utgångspunkten att en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen har de befogenheter som ledningen annars har med de eventuella begränsningar som följer av beslut. Såvitt avser den förvaltare som ska arbeta tillsammans med institutet anser kommittén att samrådsplikt och krav på förvaltarens sam- tycke för vissa åtgärder och beslut innebär tillräckliga möjligheter för förvaltaren att påverka verksamheten i önskad riktning. Det främsta skälet till att inte låta den tillfällige förvaltaren som utses att arbeta tillsammans med ledningen få ytterligare befogenheter är att det är svårt att bedöma vilka konsekvenser det får. Om skulle ges möjlighet att tilldela förvaltaren befogenheter skulle det sannolikt kunna innebära inskränkningar i institutets rådighet med konsekvenser för styrelsens ansvar och andra skadeståndsrättsliga frågor som är svåra att förutse. Det är kommitténs uppfattning att de föreslagna lagreglerna om tillfällig förvaltare tillgodoser direktivets syften varför möjligheten att till- dela tillfälliga förvaltare ytterligare befogenheter inte bedöms vare sig lämpligt eller nödvändigt. Därigenom skapas också en tydlig skillnad mellan förvaltare som ersätter ledningen och förvaltare som utses att arbeta tillsammans med ledningen. Institutets rådighet och ägarnas rättigheter En fråga som bör behandlas är vad som bör gälla om någon rätts- handling som kräver förvaltarens samtycke företas utan sådant samtycke. I förarbetena till rekonstruktionslagen ansåg lagstiftaren att rättshandlingen ändå bör vara giltig och att detta bör gälla oav- sett om motparten är i god tro eller inte. En sådan reglering ansåg lagstiftaren föranleda minsta möjliga komplikationer som behovet av en ogiltighetspåföljd inte ansågs stort. Kommittén anser att samma resonemang kan göras gällande såvitt avser reglerna om tillfällig förvaltare. Utöver de anledningar som institutet av egenintresse har att samarbeta med förvaltaren så riskerar ett institut som inte lever upp till sina skyldigheter att drabbas av ingripanden från . Det kan bli fråga om att avsätta personer i ledningen eller som yttersta åtgärd åter- kalla institutets tillstånd. I de fall institutets bolagsstämma agerar i strid med förvaltarens anvisningar kan inspektionen dessutom ingripa mot institutets ägare genom att besluta att dessa inte får företräda aktierna eller andelarna vid stämman eller förelägga ägarna att avyttra en så stor del av aktierna eller andelarna att inne- havet är kvalificerat. Utöver att det inte torde finnas något behov av en ogiltighetspåföljd så skulle en sådan regel kunna få civilrättsliga konsekvenser som är svåra att förutse. Sammanfattningsvis innebär kommitténs förslag att rådigheten över institutet lämnas oinskränkt. Det innebär att institutets led- ning behåller rätten att teckna firman och att rättshandlingar som institutet vidtar utan att iaktta ett krav på samtycke inte drabbas av civilrättslig ogiltighet. Det sistnämnda bör framgå av lag. Det är vidare kommitténs bedömning att förslaget till införli- vande innebär att artikel 29.8 som anger att med förbehåll för denna artikel ska tillsättningen av en tillfällig förvaltare inte påverka de rättigheter för aktieägarna i enlighet med unionens bolagsrätt eller nationell bolagsrätt säkerställs utan ytterligare genomförande- åtgärd. Av direktivet framgår att den behöriga myndigheten ska ha möjlig- het att välja vilken typ av tillfällig förvaltning som är mest lämplig i det enskilda fallet. En tillfällig förvaltare som ersätter ledningen får anses vara en mer ingripande åtgärd än en tillfällig förvaltare som utses att arbeta tillsammans med institutets ledning. Den typen av tillfällig förvaltning torde därför endast bli aktuell när den befint- liga ledningen inte bedöms ha viljan att genomföra de åtgärder som bedöms nödvändiga för att komma tillrätta med problemen i insti- tutet. Det vanligast förekommande torde vara att ledningen av ett eller annat skäl saknar förmåga att åstadkomma nödvändiga föränd- ringar. Under förutsättning att institutets ledning visar samarbets- vilja torde det dessutom vara till nytta för förvaltaren att ha led- ningen kvar. Det är trots allt ledningen som känner till institutets specifika förhållanden bäst och med hjälp av förvaltarens anvis- ningar kan komma tillrätta med problemen. Oavsett bevekelse- grunder bör det lämnas åt att avgöra. Skälen till inspektionens val kommer att framgå av motiveringen till beslutet att utse förvaltaren. Någon särskild bestämmelse härom bedöms därför inte nödvändig. Kommitténs bedömning: Det kan lämnas åt Finansinspekt- ionen att inom ramen för uppdragsbeskrivningen ange om, när, och hur ofta rapportering bör ske. Av artikel 29.6 i direktivet framgår att den behöriga myndigheten får kräva att en tillfällig förvaltare upprättar rapporter om institu- tets finansiella ställning och om de åtgärder som denne har vidtagit under sin period som förvaltare, med en regelbundenhet som ska fastställas av den behöriga myndigheten och i slutet av förvaltarens uppdrag. Skälen för kommitténs förslag Kommitténs bedömning är att någon särskild genomförandeåtgärd inte är nödvändig med anledning av artikel 29.6, utan att det kan lämnas åt att inom ramen för uppdragsbeskriv- ningen ange om, när, och hur ofta rapportering bör ske. 29.6.4Vem som ska kunna utses till förvaltare Kommitténs förslag: En tillfällig förvaltare ska uppfylla de krav på insikt, erfarenhet och lämplighet som gäller för ledningsper- soner i kreditinstitut och värdepappersbolag. Den tillfällige för- valtaren ska inte stå i ett jävsförhållande som kan rubba förtro- endet för att han eller hon opartiskt ska utföra sitt uppdrag. Den som utses till tillfällig förvaltare ska genast underrätta om omständigheter som kan medföra jäv för honom eller henne. Av artikel 29.1 framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att alla tillfälliga förvaltare har de kvalifikationer, den förmåga och erfa- renhet som krävs för att utföra hans eller hennes uppdrag och att det inte föreligger någon intressekonflikt. Skälen för kommitténs förslag Utgångspunkten bör vara att utser den eller de tillfälliga förvaltare som är bäst lämpade att utföra uppdraget. Det ligger givetvis i sakens natur att vederbörande också är villig att ta sig an uppdraget. Grundförutsättningen för att komma i fråga som tillfällig förvaltare är givetvis att han eller hon uppfyller de kvalifi- kationskrav som gäller för de personer som han eller hon ska ersätta eller arbeta tillsammans med. Det kommer sannolikt därutöver att krävas särskild kompetens för att åstadkomma en tillfredsställande förvaltning. Vilken typ av kompetens som fordras torde bero på ett antal faktorer såsom typen av brister, institut, verksamheter osv. De överväganden som kommer behöva göras i samband med att en tillfällig förvaltare utses bör lämnas åt . För att inte riskera att begränsa inspektionens möjligheter att utse den eller de personer som bedöms bäst skickade att utföra uppdraget föreslås inga ytterligare kvalifikationskrav. Av direktivet framgår även att medlemsstaterna ska säkerställa att det inte föreligger någon intressekonflikt. En tillfällig förvaltare ska därför inte stå i ett jävsförhållande som kan rubba förtroendet för att denne opartiskt ska utföra sitt uppdrag. Förvaltaren ska genast underrätta om omständigheter som kan medföra jäv för honom eller henne så att inspektionen kan avgöra om jäv föreligger. Kommitténs förslag: En tillfällig förvaltare får utses för om högst med möjlighet till förlängning. Finansin- spektionen får närsomhelst entlediga en tillfällig förvaltare. En tillfällig förvaltare ska också entledigas om denne begär det. I artikel 29.7 anges att den tillfälliga förvaltarens mandat ska löpa under högst . Den perioden får undantagsvis förlängas om villkoren för att utse den tillfälliga förvaltaren fortsatt är uppfyllda. Den behöriga myndigheten ska ansvara för att avgöra huruvida villkoren är lämpliga för att behålla en tillfällig förvaltare och för att motivera ett sådant beslut gentemot aktieägarna. Av artikel 29.4 framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att de behöriga myndigheterna har en exklusiv behörighet att utse och avsätta en tillfällig förvaltare. Den behöriga myndigheten får avsätta den tillfälliga förvaltaren när som helst och på vilka grunder som helst. Den behöriga myndigheten får när som helst ändra vill- koren för tillsättning av en tillfällig förvaltare med förbehåll för denna artikel. Skälen för kommitténs förslag I enlighet med direktivet föreslås en lagregel som innebär att en tillfällig förvaltare får utses om högst med möj- lighet för att förlänga tiden. Det bedöms obehövligt att i lag ange att tiden endast får förlängas i undantags- fall om villkoren fortsatt är uppfyllda eftersom det annars inte finns skäl att förlänga uppdraget. Det torde dessutom inte vara särskilt sannolikt att tillfällig förvaltning pågår längre än . Skälen till att tillfällig förvaltning har inletts är ju att det föreligger allvarliga brister i institutet. Om den tillfällige förvaltaren eller institutet med hjälp av denne inte har lyckats komma tillrätta med problemen , torde andra åtgärder behövas aktualiseras. Av direktivet framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att de behöriga myndigheterna har en exklusiv behörighet att utse och avsätta en tillfällig förvaltare. Den behöriga myndigheten får avsätta den tillfällige förvaltaren när som helst och på vilka grunder som helst. Kommittén föreslår därför att det av lag ska framgå att när som helst får återkalla ett förordnande av tillfällig förvaltare. Att när som helst får ändra villkoren för uppdraget får anses rymmas i befogenheten att besluta om förordnande och återkalla detsamma genom att inspektionen fattar nytt beslut. Eftersom beslut i detta avseende alltid ska motiveras enligt förvaltningslagen fordras inget särskilt sådant krav i lag. 29.7Förändrade kallelseregler vid kapitalökning Kommitténs förslag: I bolagsordningarna får föreskrivas att styrelsen får kalla till bolagsstämma för att besluta om kapitalökning när anser att det finns skäl att anta att aktiebolaget kan komma att omfattas av resolution. En sådan kallelse får dock inte utfärdas senare än innan bolagsstämman äger rum. Bestämmelser om aktieägares initiativrätt och tidpunkt för tillhandahållande av aktiebok i avstämningsbolag ska inte tillämpas för kallelser i dessa fall. Artikel 121.2 i resolutionsdirektivet föreskriver ändringar i artikel 5 i direktiv /36/EG om utnyttjande av vissa av aktieägares rättigheter i börsnoterade företag genom tillägg av två punkter med följande innehåll. 5.Medlemsstaterna ska för tillämpningen av direktiv /59/EU se till att bolagsstämman, med en majoritet av två tredjedelar av de avlagda giltiga rösterna, får besluta eller ändra bolagsordningen för att före- skriva att en kallelse till bolagsstämma för att fatta beslut om en kapitalökning ska utfärdas med kortare varsel än vad som föreskrivs i punkt 1 i den här artikeln, förutsatt att stämman inte äger rum inom från kallelsen och att villkoren i artiklarna 27 eller 29 i direktiv /59/EU uppfylls samt att kapitalökningen är nödvändig för att undvika de villkor för resolution som föreskrivs i artiklarna 32 och 33 i det direktivet. 6.Vid tillämpningen av punkt 5 ska skyldigheten för varje medlemsstat att fastställa en enda tidpunkt enligt artikel 6.3, skyldigheten att se till att en reviderad dagordning enligt artikel 6.4 finns tillgänglig och skyldigheten för varje medlemsstat att fastställa en bestämd avstäm- ningsdag enligt artikel 7.3 inte tillämpas. Skälen för kommitténs förslag Genom den ändring i EU-direktiv /36/EG som framgår av resolutionsdirektivet införs en möjlighet för aktiebolag att snabbt kunna besluta att öka kapitalet under vissa förutsättningar. Styrelsen ska kunna använda sig av denna kortare kallelsetid om företaget befinner sig i en sådan ekonomisk situation att det kan bli föremål för krisavvärjande åtgärder. Dessutom ska kapitalökningen vara nödvändig för att företaget ska undvika att komma i en situ- ation som kan innebära att det fallerar eller sannolikt fallerar i betydelsen enligt bestämmelserna i resolutionslagen. I sådana situa- tioner bör det finnas en möjlighet att med kort varsel sammankalla en bolagsstämma. Eftersom det är som gör dessa bedömningar av företagens ekonomiska ställning är det således Finansinspek- tionen som kan ge företaget klartecken att situationen är sådan att kallelse till bolagsstämma enligt detta förfarande är tillåtet. Av kommitténs förslag till ändring i lagen om bank- och finansierings- rörelse framgår att ska underrätta företaget när den anser att det finns skäl att anta att företaget kan komma att omfattas av resolution. Enligt kommitténs förslag till resolution- slag framgår det att det ingår i uppdrag att bedöma om privata åtgärder eller tillsynsåtgärder kan förhindra att företaget blir försatt i resolution. Huruvida det blir ett beslut om kapitalökning får stämman avgöra enligt de bestämmelser som gäller för beslut om kapitalökning. Enligt direktivet är det aktieägarna som ska besluta om företaget ska kunna ha denna möjlighet till kortare kallelsetid, exempelvis genom att föreskriva detta i bolagsordningen. Ett beslut om änd- ring av bolagsordningen fattas med en majoritet av två tredjedelar av de avlagda giltiga rösterna. Det är kommitténs bedömning att bestämmelsen bör införlivas genom att det i lag anges när denna förkortade kallelsetid får användas. Om den kan användas i praktiken för det enskilda före- taget är emellertid ett beslut som varje företag fattar genom att införa nödvändiga bestämmelser i sin bolagsordning. Följande bestämmelser ska inte tillämpas i de fall företaget kallar till bolagsstämma i dessa fall. -Bestämmelser om tidpunkter i form av ett bestämt antal dagar före bolagsstämman eller kallelsen fram till vilken aktieägare får utnyttja sina rättigheter att föra upp punkter på dagordningen för bolagsstämman eller att lägga fram förslag till beslut om punkter som har förts eller ska föras upp på dagordningen för en bolagsstämma. -Bestämmelser om reviderad dagordning. -Bestämmelser om fastställelse av bestämd avstämningsdag. Undantagen bör framgå av lag. 29.8Samordning vid ingripanden i en koncern Kommitténs förslag: ska samråda med andra berörda myndigheter innan den vidtar åtgärder mot ett koncernföretag som har gjort sig skyldig till en överträdelse som är av sådan art eller omfattning att det finns skäl att anta att institutet kan komma att omfattas av resolution eller om förut- sättningarna för att utse en tillfällig förvaltare är uppfyllda. Om det övervägs åtgärder mot flera koncernföretag ska Finans- inspektionen försöka komma överens med övriga behöriga myndigheter om samordnade åtgärder. Om myndigheterna inte enas får dock var och en av dem fatta beslut självständigt. är bunden av Ebas beslut i vissa frågor. För företag som ingår i en koncern ställs det särskilda krav på sam- ordning om en tillsynsmyndighet vill förelägga någon att vidta åtgärder för att förutsättningarna tidiga ingripanden är uppfyllda eller utse en särskild förvaltare. Även om vi inte gör skillnad mellan olika typer av ingripanden, finns det en skyldighet att samarbeta med myndigheter i andra länder i den omfattning som direktivet kräver det. Detsamma gäller när en tillfällig förvaltare utses. Enligt artikel 31.1 ska, om villkoren för att ålägga krav enligt artikel 27 eller utse en tillfällig förvaltare i enlighet med artikel 29 är uppfyllda med avseende på ett moderföretag inom unionen, den samordnande tillsynsmyndigheten underrätta och samråda med övriga behöriga myndigheter i tillsynskollegiet. Efter den underrättelsen och det samrådet ska enligt artikel 30.2 den samordnande tillsynsmyndigheten besluta om någon av åtgär- derna i artikel 27 ska tillämpas eller om en tillfällig förvaltare enligt artikel 29 ska utses med avseende på det berörda moderföretaget inom unionen, med beaktande av effekterna av dessa åtgärder på koncernenheter i andra medlemsstater. Den samordnande tillsyns- myndigheten ska meddela beslutet till övriga behöriga myndigheter i tillsynskollegiet och till . Enligt artikel 30.3 ska om villkoren för att ålägga krav enligt artikel 27 eller utse en tillfällig förvaltare enligt artikel 29 är upp- fyllda med avseende på ett dotterföretag till ett moderföretag inom unionen, den behöriga myndighet som är ansvarig för tillsyn på individuell nivå och som avser att vidta en åtgärd i enlighet med de artiklarna underrätta och samråda med den samordnande tillsyns- myndigheten. Den samordnande tillsynsmyndigheten kan, när den mottagit underrättelsen, bedöma de sannolika effekterna av att ålägga krav enligt artikel 27 eller att utse en tillfällig förvaltare i enlighet med artikel 29 för institutet i fråga, på koncernen eller koncernenheter i andra medlemsstater. Den ska meddela den behöriga myndigheten om den bedömningen . Efter den underrättelsen och det samrådet ska den behöriga myndigheten besluta om någon av åtgärderna i artikel 27 ska tillämpas eller om en tillfällig förvaltare enligt artikel 29 ska utses. Beslutet ska fattas med vederbörligt beaktande av den samordnande tillsynsmyndighetens eventuella bedömning. Den behöriga myn- digheten ska meddela beslutet till den samordnande tillsynsmyn- digheten och övriga behöriga myndigheter i tillsynskollegiet och till . Enligt artikel 30.4 ska när mer än en behörig myndighet avser att utse en tillfällig förvaltare för, eller tillämpa någon av åtgärderna i artikel 27 på, mer än ett institut i samma koncern, den samord- nande tillsynsmyndigheten och övriga relevanta behöriga myndig- heter överväga huruvida det är lämpligare att utse samma tillfälliga förvaltare för alla de berörda enheterna eller samordna tillämp- ningen av någon av åtgärderna i artikel 27 på mer än ett underlätta lösningar som återupprättar det berörda institutets finansiella ställning. Bedömningen ska utformas som ett gemen- samt beslut av den samordnande tillsynsmyndigheten och de övriga relevanta behöriga myndigheterna. Det gemensamma beslutet ska fattas för den underrättelse som avses i artikel 30.1. Det gemensamma beslutet ska motiveras och fastställas i ett dokument som den samordnande tillsynsmyndigheten ska tillställa moderföretaget inom unionen. får på begäran av en behörig myndighet bistå de behöriga myndigheterna när det gäller att nå en överenskommelse i enlighet med artikel 31 i förordning (EU) nr 1093/2010. I avsaknad av ett gemensamt beslut får den samordnande tillsynsmyndigheten och de behöriga myndigheterna för dotterföretagen fatta sina egna beslut om tillsättningen av till- fälliga förvaltare för institut som de ansvarar för och om tillämp- ningen av någon av åtgärderna i artikel 27. Om en berörd behörig myndighet har invändningar mot det beslut som meddelats i enlighet med artikel 30.1 eller 30.3, eller i avsaknad av ett gemensamt beslut enligt artikel 30.4, får den behö- riga myndigheten enligt artikel 30.5 hänskjuta ärendet till i enlighet med artikel 30.6. får enligt artikel 30.6 på begäran av en behörig myndighet bistå de behöriga myndigheter som avser att tillämpa en eller flera av åtgärderna i artikel 27.1 a i detta direktiv med avseende på punkterna 4, 10, 11 och 19 i avsnitt A i bilagan till detta direktiv, i artikel 27.1 e i detta direktiv eller i artikel i detta direktiv när det gäller att nå en överenskommelse i enlighet med artikel 19.3 i förordning (EU) nr 1093/2010. Varje behörig myndighets beslut ska enligt artikel 30.7 motive- ras. Beslutet ska beakta de synpunkter och reservationer som de övriga behöriga myndigheterna har uttryckt som avses i artikel 30.1 eller 30.3 eller den femdagarsperiod som avses i 30.4 samt beslutets potentiella effekter på den finansi- ella stabiliteten i de berörda medlemsstaterna. Besluten ska av den samordnande tillsynsmyndigheten tillställas moderföretaget inom unionen och av respektive behöriga myndigheter tillställas dotter- företagen. Om, i de fall som avses i artikel 30.6 , någon av de berörda behö- riga myndigheterna före utgången av den samrådsperiod som avses i artiklarna 30.1 och 30. 3 eller vid utgången av den femdagars- period som avses i artikel 30.4 har hänskjutit ärendet till i enlighet med artikel 19.3 i förordning (EU) nr 1093/2010, ska den samordnande tillsynsmyndigheten och de övriga behöriga myndig- heterna skjuta upp sina beslut och invänta eventuella beslut som kan komma att fatta enligt artikel 19.3 i den förordningen och ska fatta sina beslut i enlighet med Ebas beslut. Femdagarsperioden ska anses utgöra förlikningsskedet i den mening som avses i den förordningen. ska fatta sitt beslut . Ärendet får inte hänskjutas till efter det att femdagarsperioden har löpt ut eller efter det att ett gemensamt beslut har fattats. Om inte har fattat sitt beslut ska enligt artikel 30.8 de enskilda beslut som fattats i enlighet med artiklarna 30.1, 30.3 eller 30.4 andra stycket tillämpas. Skälen för kommitténs förslag Som framgår av beskrivningen ovan ska sam- råda med andra berörda behöriga myndigheter när förutsättning- arna för tidiga ingripanden är uppfyllda eller förutsättningarna för att utse en tillfällig förvaltare är uppfyllda. Om de åtgärder som övervägs eller tillsättandet av den tillfälliga förvaltaren berör flera medlemsstater, ska myndigheterna också försöka komma samordna åtgärderna eller att utse samma förvaltare. Om myndigheterna inte enas får dock var och en av dem fatta beslut självständigt. Enligt direktivet får också medlemsstaterna hänskjuta ett ärende till men det rör bara vissa särskilt specificerade frågor. Ebas medling är bindande. En process som den som beskrivs i direktivet måste föras in i lagen om bank- och finansieringsrörelse respektive lagen om värde- pappersmarknaden. Som vi har beskrivit i det föregående anser vi inte att det finns någon anledning att skilja mellan situationen då förutsättningarna för tidiga ingripanden föreligger och när förutsättningar för andra ingripanden föreligger.