sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Artikel 88.7 anger att , med beaktande av internationella stan- darder, ska utarbeta förslag till standarder för tillsyn i syfte att fast- ställa resolutionskollegiernas operativa funktionssätt för fullgöran- det av uppgifterna som avses i artikel 88.1. Kommissionen ska ges befogenhet att anta dessa tekniska standarder för tillsyn. Skälen för kommitténs bedömning Det ska finnas resolutionskollegier för gränsöverskridande finansi- ella koncerner. Resolutionskollegierna är inte beslutande organ utan forum för samarbete och informationsutbyte som ska under- lätta de nationella myndigheternas beslutsfattande. De beslut som ska fattas av de individuella myndigheterna ska dock i vissa fall fattas inom ramen resolutionskollegiets struktur. För de svenska myndigheterna – resolutionsmyndigheten, , (genom ) och garantimyndigheten – innebär direktivets bestämmelser att de ska delta i samarbetet i resolutions- kollegier i den omfattning som direktivet kräver. För att införliva direktivet bör denna skyldighet framgå av svensk rätt. Den generella samarbetsbestämmelse som för resolutionsmyndighetens, och regeringens del föreslås i artikel 32, omfattar dock även kollegiesamarbetet.2 För dessa myndigheter föreslår kommittén inte någon särskild bestämmelse om samarbete. Samarbetet i resolutionskollegierna berör emellertid även garanti- myndigheten. Denna myndighets skyldighet att delta i kollegierna behöver dock inte regleras i lag utan bör i stället framgå av föreskrifter meddelade av regeringen. åläggs inte heller någon skyldighet att delta i kollegiesamarbetet men kan på begäran komma att bistå inspektionen. Någon uttrycklig bestämmelse om detta föreslås inte. Kommissionen ska i form av en EU-förordning utfärda tekniska standarder som preciserar formerna för samarbetet mellan myndig- heterna. Dessa standarder kommer att bli direkt tillämpliga i . 2 Se prop. 2011/12:70 s. 68 beträffande motsvarande ställningstagande beträffande tillsyns- kollegier. Kommitténs bedömning: De svenska myndigheternas skyldig- heter att delta i och inrätta europeiska resolutionskollegier följer av en generell bestämmelse om samarbete och informationsut- byte och bör i övrigt framgå av föreskrifter meddelade av rege- ringen. I föregående avsnitt har vi beskrivit resolutionskollegier för finan- siella koncerner hemmahörande inom EES. Det kan dock finnas fall då institutens moderföretag finns i tredjeland. Artikel 89 behandlar inrättandet av s.k. europeiska resolutionskollegier för sådana institut. När ska det bildas europeiska resolutionskollegier? Om ett institut i tredjeland eller ett moderföretag i tredjeland har dotterföretag inom unionen som är etablerade i två eller flera med- lemsstater, eller två eller flera unionsfilialer som betraktas som betydande av två eller flera medlemsstater, ska resolutionsmyndig- heterna i de medlemsstater där de dotterföretagen inom unionen är etablerade eller där de betydande filialerna är belägna upprätta ett europeiskt resolutionskollegium (artikel 89.1). Ett europeiskt resolutionskollegium behöver dock inte alltid inrättas. Enligt artikel 89.4 får medlemsstaterna, i samförstånd med alla berörda parter, bortse från kravet på att inrätta ett europeiskt resolutionskollegium om andra grupper eller kollegier, även ett resolutionskollegium som inrättats enligt artikel 88, utför samma funktioner och uppgifter som specificeras i artikel 89 och uppfyller alla villkor och förfaranden, även de som omfattar medlemskap och deltagande i europeiska resolutionskollegier, som anges i artiklarna 89 och 90. I sådana fall ska alla hänvisningar till europeiska resolutionskollegier i resolutionsdirektivet även tolkas som hänvis- ningar till de andra grupperna eller kollegierna. De europeiska resolutionsmyndigheternas uppgifter Av artiklarna 89.2 och 89.5 framgår att ett europeiskt resolutions- kollegium, om inte annat följer av artiklarna 89.3 och 89.4, ska utföra de funktioner och de uppgifter som anges i artikel 88 med avseende på dotterinstituten och, i den mån de uppgifterna är rele- vanta, med avseende på filialerna. Av artikel 89.3 framgår att om dotterföretagen inom unionen ägs av eller de betydande filialerna hör till ett finansiellt holding- företag som är etablerat inom unionen i enlighet med artikel 127.3 tredje stycket i kapitaltäckningsdirektivet3, ska det europeiska reso- lutionskollegiet ledas av den resolutionsmyndighet som finns i samma medlemsstat som den samordnande tillsynsmyndighet som utövar den gruppbaserade tillsynen enligt kapitaltäckningsdirekti- vet. Av artikel 89.3 andra stycket i resolutionsdirektivet framgår att om detta inte är tillämpligt ska det europeiska resolutionskollegiets medlemmar utse och godkänna ordföranden. Skälen för kommitténs bedömning Regleringen av resolutionskollegierna och kommissionens tekniska standarder I dessa frågor görs samma bedömning som beträffande de andra resolutionskollegierna; se avsnitt 22.3.1. Det bör i detta sammanhang uppmärksammas att direktivet ger de berörda myndigheterna rätt att i samförstånd avstå från att inrätta ett europeiskt resolutionskollegium. Dessutom kan den svenska resolutionsmyndigheten när den ingår i ett europeiskt resolutions- kollegium behöva komma överens med andra resolutionsmyndig- heter om vem som ska vara ordföranden i kollegiet och utföra de uppgifter som följer med ordförandeskapet. I båda dessa fall kommer resolutionsmyndighetenen och övriga berörda myndig- heter behöva komma överens. 3 Artikel 127.3 tredje stycket i kapitaltäckningsdirektivet behandlar möjligheten för de behöriga myndigheterna att kräva att det inrättas ett finansiellt holdingföretag eller ett blandat finansiellt holdingföretag när den gruppbaserade tillsyn som utövas i tredjeland inte bedöms likvärdig med den som utövas inom unionen. Ur ett svenskt perspektiv är dessa överenskommelser inter- nationella överenskommelser enligt 10 kap. regeringsformen.4 Sådana överenskommelser ingås som huvudregel av regeringen, men regeringen får ge en förvaltningsmyndighet i uppdrag att ingå dem, om överenskommelsen inte kräver eller Utrikes- nämndens medverkan. godkännande krävs innan regeringen ingår en för riket bindande internationell över- enskommelse som förutsätter att en lag ändras eller upphävs eller att ny lag stiftas eller i övrigt gäller ett ämne som ska besluta om (t.ex. anslag). godkännande krävs också innan regeringen ingår en överenskommelse som är av större vikt, men regeringen kan i ett sådant fall avstå från att inhämta riksda- gens godkännande, om rikets intresse kräver det. Regeringen ska då i stället överlägga med innan överenskommelsen ingås (10 kap. 1–3 §§ regeringsformen). De överenskommelser som beskrivs ovan rör inte ett ämne som ska bestämma om eller är av större vikt. I linje med detta bör regeringen i en förordning kunna ge myndigheterna i uppdrag att ingå de internationella överenskommelser som det kan bli aktu- ellt att ingå enligt artikel 89. 22.4Erkännande och verkställighet av resolutionsförfaranden beslutade inom EES Ett svenskt företag kan ha tillgångar och skulder i ett annat land. Det kan vara fråga om aktier i dotterbolag eller i investeringssyfte eller andra tillgångar. Företaget kan också driva verksamhet utom- lands, t.ex. via filial eller dotterföretag. På motsvarande sätt kan ett utländskt företag driva verksamhet i . Frågan är vad som gäller för beslut i respektive i utlandet om att ett inter- nationellt verksamt företag ska försättas i resolution. Eftersom resolution är ett helt nytt instrument finns det inte några säkra svar på den frågan. I det följande beskriver vi dock hur de svenska myndigheterna bedömer sådana frågor när ett institut försätts i konkurs. 4 Jfr prop. 2005/06:45 s. 151. I svensk rätt är utgångspunkten att en svensk domstol är behörig att besluta att en gäldenär ska försättas i konkurs om gäldenären har hemvist i , har ingått avtal här eller på annat sätt har ådragit sig en skuld i . När gäldenären har hemvist i anses enligt det svenska synsättet konkursen vara en domicilkonkurs som omfattar all gäl- denärens egendom varhelst i världen den befinner sig. I de två andra fallen betraktas konkurserna som särkonkurser som inte gör anspråk på att omfatta annat än den egendom som finns i . I vissa fall kan det vara svårt att avgöra om en viss egendom finns i eller någon annanstans. Så länge det rör sig om lös egendom är det dock tämligen enkelt och när det gäller fast egen- dom är det ännu enklarare. Enligt svensk rätt anses fordringar grundat på löpande skuldebrev eller motsvarande finnas där själva skuldebrevet (eller motsvarande handling finns). Andra fordringar anses finnas där gäldenären har sitt hemvist, dvs. om fordringen är en tillgång hos konkursgäldenären anses den finnas hos dennes gäldenär.5 Utgångspunkten i svensk rätt är att konkurslandets lag, för ett svenskt insolvensförfarande, tillämpas på konkursen. Svensk rätt är exempelvis tillämplig på rena förfarandefrågor och på frågor som endast kan uppstå i ett insolvensrättsligt sammanhang om de är knutna till konkursförfarandets huvudsyften.6 I andra fall ska den rättsordning som pekas ut av svenska icke-konkursrättsliga kollis- sionsnormer gälla (lagvalsregler). Beträffande lagvalsfrågor bör det nämnas att den svenska inter- nationella insolvensrätten har mycket gemensamt med andra staters internationella insolvensrätt och den vedertagna lagvalsregleringen utgör sällan ett problemområde för det internationella insolvens- rättliga området. Enligt svensk rätt har en konkursgäldenär en i princip obegrän- sad skyldighet att lämna upplysningar till konkursförvaltaren och ska så långt som möjligt medverka till att utländska tillgångar som ingår i konkursen tillförs boet. Om konkursgäldenären inte är benägen att medverka på ett sätt som fordras för att konkursför- valtningen ska kunna lägga beslag på egendomen utomlands, kan frågan uppkomma vilka möjligheter borgenärerna har att få till 5Ds 2007:6 s. 41 f. 6För vilka andra frågor det kan vara hänvisas till Ds 2007:6 s. 54 ff. stånd specialexekution i andra länder. Svaret på denna fråga finns inte att hämta i svensk rätt. Det är i stället en fråga som avgörs av hur man i det aktuella tillgångslandet ställer sig till den svenska konkursen. Om man där tillerkänner det svenska konkursbeslutet beslagsverkan är problemet löst. Egendomen kan då med bistånd av tillgångslandets myndigheter ställas till konkursförvaltningens för- fogande. Verkan av utländska insolvensförfaranden Det är allmänt erkänt i svensk internationell insolvensrätt att utländska konkursbon har både rättskapacitet och partshabilitet i . Ett främmande konkursbo kan alltså inneha rättigheter och skyldigheter i en svensk rättegång eller m.a.o. vara ett rättsubjekt. Det innebär dock inte med någon sorts automatik att boet också har rätt att lägga beslag på egendom som hör till boet, rätt att vidta andra förvaltningsåtgärder m.m. Huruvida det främmande boet verkligen kan agera och genomföra förvaltningsåtgärder i har att göra med i vilken mån det främmande konkursbeslutet anses ha beslagsverkan i Sverige.7 Att beslutet har beslagsverkan betyder, något förenklat, att beslutet innebär att konkursförvalt- ningen tillerkänns rätten till den egendom som omfattas av den aktuella konkursen.8 Om egendomen finns i konkurslandet är den förhärskande uppfattningen i att egendomen i fråga omfattas av konkur- sen, om uppfattningen i konkurslandet är att den gör det. Kon- kurslandets lag gäller alltså för frågan om vilken egendom som ingår i konkursboet och den utländska konkursförvaltningens anspråk på egendomen respekteras alltså i svensk internationell insolvensrätt så snart egendomen enligt konkurslandets lag omfat- tas av konkursen.9 Om det företag som har försatts i konkurs har egendom i och det främmande konkursbeslutet motsvarar en svensk särkonkurs saknar det beslagsverkan i . Ett sådant beslut har inte heller ambitionen att lägga beslag på gäldenärens egendom i . Även när den främmande konkursen motsvarar en svensk domi- cilkonkurs är dock – förmodligen – den svenska utgångspunkten 7Ds 2007:6 s. 71. 8Ds 2007:6 s. 70. 9Ds 2007:6 s. 71 f. att den egendom som finns i inte omfattas av det utländska konkursförfarandet. Även i detta fall saknar alltså beslutet beslags- verkan.10 Om ett land tillerkänner ett främmande konkursförfarande hindersverkan innebär det normalt att det utgör hinder mot såväl generalexekution (konkurs) eller specialexekution (t.ex. utmät- ning). Med svenska ögon sett anses dock inte utländska konkurs- beslut ha hindersverkan i . En gäldenär som är försatt i kon- kurs i ett annat land kan alltså bli föremål för konkurs eller utsök- ning även i Sverige.11 Erkännande av utländska förfaranden Situationen är dock en annan än den som beskrivs i det föregående, om svenska myndigheter har erkänt det utländska förfarandet. För insolvensförfaranden beslutade inom EES finns det särskilda bestämmelser baserade på en EU-förordning och två EU-direktiv: 1.Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden. 2.Europaparlamentets och rådets direktiv /17/EG av om rekonstruktion och likvidation av försäkrings- företag. och rådets direktiv /24/EG av den om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (i det följande winding up-direktivet). För de frågor som behandlas här är det främst den sistnämnda rättsakten – winding up-direktivet – som av intresse för den fort- satta framställningen. De övriga två rättsakterna behandlas därför inte i den fortsatta redogörelsen. Insolvensförordningen är visser- ligen enligt gällande rätt tillämplig på värdepappersbolag och de finansiella institut och holdingföretag som kan bli föremål för resolution men, det förändras delvis genom resolutionsdirektivet (se nedan). 10Ds 2007:6 s. 72 f. 11Ds 2007:6 s. 73. Winding up-direktivet är tillämpligt både på rekonstruktionsåtgär- der och på likvidationsförfaranden (artikel 1.1) som vidtas beträf- fande kreditinstitut. Direktivet innehåller bestämmelser om bl.a. 1.vilket lands myndigheter som har rätt att besluta om resolutions- åtgärder och likvidationsförfaranden, 2.erkännande av andra medlemsstaters beslut, 3.vilken ställning en rekonstruktör eller förvaltare har, 5.information och samarbete. Vilken medlemstat får vidta rekonstruktionsåtgärder eller inleda ett likvidationsförfarande? Enligt winding up-direktivet är det bara den medlemsstat som auktoriserat ett kreditinstitut (hemlandet) som får vidta en rekon- struktionsåtgärd eller inleda ett likvidationsförfarande mot det (artiklarna 3.1 och 9.1 första stycket). Det finns alltså inte någon möjlighet för medlemsstaterna att inleda territoriellt begränsade förfaranden mot exempelvis filialer. Med rekonstruktionsåtgärder avses enligt winding up-direktivet åtgärder som är avsedda att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella situation och som kan påverka tredje mans redan befint- liga rättigheter, däribland åtgärder som kan komma att innebära inställande av betalningar, inställande av verkställighetsåtgärder eller nedskrivning av fordringar, Rekonstruktionsåtgärderna ska enligt artikel 3.2 i winding up- direktivet tillämpas i enlighet med de lagar, förordningar och förfa- randen som gäller i hemlandet, om inte annat föreskrivs i direktivets efterföljande lagvalsregler (artiklarna 20–27 och 30–32). Åtgärderna ska, i enlighet med den medlemsstatens lagar, ha full verkan i hela gemenskapen utan vidare formaliteter också mot tredje man i andra Detta gäller även om de regler i värdlandet som är tillämpliga på dem inte föreskriver sådana åtgärder eller ställer upp villkor för deras genomförande som inte är uppfyllda. Rekonstruk- tionsåtgärderna ska ha verkan i hela gemenskapen så snart som de får verkan i den medlemsstat där de har vidtagits. Med likvidationsförfarande avses ett kollektivt förfarande som inleds och kontrolleras av de administrativa eller rättsliga myndig- heterna i en medlemsstat i syfte att avyttra tillgångar under tillsyn av dessa myndigheter, även när förfarandet avslutas med ackord eller annan motsvarande åtgärd. Dit hör enligt svensk rätt konkurs och tvångslikvidation. Även ett beslut att inleda ett likvidationsförfarande i ett land inom EES ska erkännas i övriga EES-stater (artikel 9.1 andra stycket i winding up-direktivet). Ett kreditinstitut ska enligt artikel 10 i samma direktiv likvideras i enlighet med de lagar, förordningar och förfaranden som är tillämpliga i hemlandet om inte annat före- skrivs i direktivets lagvalsregler. Direktivet räknar också upp frågor som ska avgöras av hemlandets lag. Rekonstruktörer och förvaltare ska enligt artikel 28.2 i winding up- direktivet vara berättigade att på samtliga medlemsstaters territo- rier utöva alla de befogenheter som de är berättigade att utöva på hemlandets territorium. En rekonstruktör eller en förvaltare ska vid utövandet av sina befogenheter följa lagen i de medlemsstater på vilkas territorier han ämnar agera, i synnerhet när det gäller för- faranden för avyttring av tillgångar och information till arbetsta- gare. Dessa befogenheter får inte omfatta användning av tvång eller rätt att avgöra tvister eller meningsskiljaktigheter (artikel 28.3). Vilken lag införlivar direktivet? Winding up-direktivet har införlivats med svensk rätt genom bl.a. lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande försäk- ringsföretags och kreditinstituts insolvens. 22.4.1Erkännande av resolution beslutad inom EES Kommitténs förslag: Lagen (2005:1047) om internationella för- hållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens ska ändras för att inkludera värdepappersföretag och andra företag som kan bli föremål för resolution. Dessutom ska lagens bestämmelser om rekonstruktionsåtgärder omfatta även resolutionsåtgärder. Genom artikel 117 i resolutionsdirektivet görs det ett antal änd- ringar i winding up-direktivet. Som har nämnts i det föregående är direktivet tillämpligt på bl.a. rekonstruktionsåtgärder. Rekonstruktionsåtgärder definierades i direktivets ursprungliga lydelse som åtgärder som är avsedda att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella situation och som kan påverka tredje mans redan befintliga rättigheter, däribland åtgärder som kan komma att innebära inställande av betalningar, inställande av verkställighetsåtgärder eller nedskrivning av ford- ringar.12 Genom artikel 117.2 i resolutionsdirektivet görs nu tillägget att begreppet rekonstruktionsåtgärder ska inkludera tillämpningen av resolutionsverktyg och utövande resolutionsbefogenheter enligt resolutionsdirektivet. Detta inkluderar enligt artikel 56.2 i resolu- tionsdirektivet de situationer då de statliga stabiliseringsverktygen används. Dessutom görs direktivet, som enbart är tillämpligt på kreditinstitut, även tillämpligt på värdepappersföretag enligt defi- nitionen i tillsynsförordningen och deras filialer. Vidare ska bestäm- melserna i direktivet också tillämpas på finansiella institut och andra företag som omfattas av resolutionsdirektivets tillämpningsområde, om resolutionsverktygen används eller befogenheterna utövas. De ändringar som görs av definitionerna av hemland, värdland, filial och behörig myndighet syftar enbart till att se till att dessa definitioner är tillämpliga även på värdepappersföretag och att 12 Det bör observeras att begreppet reorganisation measure som i direktiv /24/EG översätts med rekonstruktionsåtgärd, i artikel 117 i resolutionsdirektivet översätts med resolutionsåtgärd. Det bör stå rekonstruktionsåtgärd även i den svenska översättningen av resolutionsdirektivet. (Winding up proceedings översätts vidare med avvecklings- förfarande i resolutionsdirektivet, men med likvidationsförfarande i direktiv /24/EG). anpassa definitionerna till tillsynsförordningen. Definitionen av behörig myndighet utvidgas till att – vid sidan om tillsynsmyndig- heter – innefatta resolutionsmyndigheter. Definitionerna i winding up-direktivet av rekonstruktör, admi- nistrativa och rättsliga myndigheter, förvaltare, likvidationsförfa- rande, reglerad marknad och instrument är oförändrade, förutom att de två sistnämnda definitionerna hänvisar till senare antagna direktiv. Enligt artikel 117 i resolutionsdirektivet ska inte artikel 4 i win- ding up-direktivet om information till de behöriga myndigheterna i värdlandet och artikel 7 om skyldighet att underrätta kända borge- närer och rätt att anmäla fordringar i winding up-direktivet tilläm- pas när artikel 75 i resolutionsdirektivet tillämpas. Artikel 75 i resolutionsdirektivet handlar om skyddsåtgärder för ägare och bor- genärer.13 Enligt artikel 117 i resolutionsdirektivet ska inte artikel 33 i winding up-direktivet om tystnadsplikt, tillämpas när artikel 76 i resolutionsdirektivet tillämpas. Artikel 76 i resolutionsdirektivet handlar om skyddsåtgärder för motparter vid delvis överföring. Artikel 117 i resolutionsdirektivet innehåller också ändringar av några av winding up-direktivets lagvalsregler men de behandlas i kapitel 29. Skälen för kommitténs förslag och rådets direktiv /24/EG av om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut har som nämns ovan införlivats i svensk rätt genom lagen om internat- ionella förhållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens. Av den lagen framgår att den gäller vid en rekonstrukt- ionsåtgärd eller ett likvidationsförfarande för bl.a. ett kreditinstitut hemmahörande i ett land inom EES. Termen rekonstruktionsåt- gärd definieras åtgärd som har beslutats av domstol eller annan myndighet för att bevara eller återställa ett företags eller ett insti- tuts finansiella ställning och som kan påverka andras rätt. Enligt svensk rätt finns det dock inte några rekonstruktionsåt- gärder som får vidtas mot ett kreditinstitut. Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion är nämligen inte tillämplig på kreditinstitut. 13 Ersättnings ska betalas ur resolutionsreserven eller motsvarande finansieringsarrangemang om det ekonomiska utfallet vid resolution blir sämre än vid konkurs. Lagen om internationella förhållanden rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens är dock tillämplig på utländska rekon- struktionsåtgärder. De svenska likvidationsförfarandena är konkurs eller tvångslik- vidation. För att införliva resolutionsdirektivets ändringar i winding up- direktivet föreslår kommittén att lagen – inklusive lagens rubrik – ändras för att inkludera värdepappersföretag, och de övriga företag som kan bli föremål för resolution. Dessutom bör definitionen av begreppet rekonstruktionsåtgärd utvidgas genom tillägget inklu- sive en resolutionsåtgärd. Vidare bör en definition av begreppet resolutionsåtgärd tas in i lagen. Den bör, liksom direktivet, träffa resolutionsbefogenheter och resolutionsverktygen liksom användningen av de statliga stabiliseringsverktygen. Vi kan konstatera att resolutionsdirektivet inte innehåller några ändringar i de övriga artiklarna i winding up-direktivet som genom- gående talar om kreditinstitut. De ändringar som görs av defini- tionerna bör dock rimligtvis slå igenom även på dessa bestäm- melser. Av detta följer exempelvis att det som sägs om kredit- institut ska gälla även värdepappersbolag(institut). Den svenska lagens lagvalsregler är enbart tillämplig på svenska likvidationsförfaranden, eftersom det vid lagens införande inte fanns några rekonstruktionsförfaranden som var tillämpliga på kredit- institut. När nu lagen görs tillämplig på resolutionsåtgärder, behöver de direktivbestämmelser som är tillämpliga på rekonstruk- tionsåtgärder göras tillämpliga på sådana åtgärder. Att winding up-direktivet, liksom den svenska lag som införli- var direktivet, ska omfatta även resolutionsåtgärder innebär att, de utländska resolutionsåtgärder som beslutas inom EES ska erkännas här och utan krav på särskilt beslut. Att så är fallet framgår av 4 § lagen om internationella förhållan- den rörande försäkringsföretags och kreditinstituts insolvens.