sou · H2B344 · 2014-06-23 00:00:00 — Begreppet företrädare har emellertid en bredare räckvidd än så, och även andra personer kan anses driva näringsverksamhet under förutsättning att de är att anses som faktisk eller verklig företrädare. Avgörande för denna bedömning är om personen har eller har haft ett betydande intresse och bestämmande inflytande över bolaget. En innehavare av aktier i ett börsnoterat bolag ska naturligtvis inte enbart på grund av aktieinnehavet anses driva näringsverksamhet. Men ett aktieinnehav i ett så kallat fåmansbolag – eget eller närståendes – innebär normalt att det finns ett intresse. Om intresset ska anses betydande beror på vilket inflytande innehavet ger. Bestämmande inflytande kan föreligga med stöd av fullmakter som ger rätt att förfoga över bolagets medel. Den som har satt en bulvan eller målvakt i sitt ställe har vanligtvis också ett bestämmande inflytande även om såväl en bulvan som en person som i vilseledande syfte har satt en bulvan i sitt ställe av andra anledningar kommer att vara förhindrad att beviljas F-skuldsanering. Sådana personer har nämligen vanligtvis drivit näringsverksamhet på ett uppenbart oförsvarligt sätt (jfr 8 §). Det är i regel inte heller skäligt att sådana personer beviljas F-skuldsanering (jfr 10 §). Men det kan också förekomma att två eller flera personer, t.ex. två makar som driver ett familjeföretag, driver en verksamhet tillsammans och att endast en av dem är styrelseledamot utan att det förekommer något illojalt syfte. Den av makarna som inte är styrelseledamot kan i en sådan situation anses vara faktisk företrädare för verksamheten och komma att omfattas av lagen. Tredje ledet innehåller lagens definition av begreppet närstående. Som närstående avses endast make, sambo, barn och förälder. Med begreppet sambor avses personer som omfattas av den definition av sambor som finns i sambolagen (2003:376). Den som ingått partnerskap enligt lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap jämställs med make (jfr 3 kap. 1 § lagen [1994:1117] om registrerat partnerskap och 2 § lagen [2009:260]om upphävande av lagen [1994:1117] om registrerat partnerskap). Även före detta makar eller sambor omfattas av begreppet. För att en person ska anses vara närstående i lagens mening krävs emellertid att det finns ett tydligt tidsmässigt samband mellan omständigheterna kring skuldens uppkomst och personernas relation. Normalt sett innebär detta att personerna ska ha varit gifta eller sambos för de aktuella skuldernas uppkomst. Det kan också vara så att ett borgensåtagande ingicks medan personerna var gifta. Med begrep- pet barn avses sådana personer som företagaren är eller har varit vårdnadshavare till. Således omfattas även vuxna barn och föräldrar till vuxna barn av begreppet närstående. 3 § F-skuldsanering innebär att en gäldenär delvis befrias från ansvar för betalningen av de skulder som omfattas av F-skuldsaneringen. Om ackord, konkurs och skuldsanering finns särskilda bestämmelser. Paragrafens första stycke innehåller en övergripande beskrivning av innebörden av en F-skuldsanering. Våra överväganden i denna del finns i avsnitt 8.2. Bestämmelsen kompletteras genom bestäm- melserna i framför allt 11 och 34 §§. I andra stycket finns en upplysning om att det finns särskilda bestämmelser om konkurs, ackord och skuldsanering, nämligen i konkurslagen (1987:672), lagen (1996:764) om företags- rekonstruktion och skuldsaneringslagen (2006:548). Våra över- väganden beträffande lagens samordning med skuldsaneringslagen finns i avsnitt 10.8. Exempelvis har vi i detta avsnitt föreslagit att en tidigare genomgången skuldsanering i normalfallet ska utgöra hinder för en F-skuldsanering. Vi har i samma avsnitt behandlat den situationen att en gäldenär misslyckas med sin F-skuldsanering och därefter ansöker om och beviljas en skuldsanering. Att gäldenären då har fullföljt en viss del av betalningsplanen enligt F- skuldsaneringsbeslutet kan utgöra särskilda skäl att bestämma en kortare betalningsplan i enlighet med 9 § fjärde stycket skuld- saneringslagen. Våra överväganden vad gäller lagens förhållande till konkurs och företagsrekonstruktion finns i avsnitt 11.5–11.7. 4 § prövar ärenden om F-skuldsanering och omprövning av ett beslut om F-skuldsanering. Paragrafen anger vilken myndighet som ska pröva ärenden om F- skuldsanering och ärenden om omprövning av sådana. Våra över- väganden i denna del finns i avsnitt 10.2. Av bestämmelsen framgår att det är som prövar dessa ärenden. Att beslut kan överklagas till tingsrätten framgår av 41 §. Bestämmelsen överensstämmer med 2 § första stycket skuld- saneringslagen. 5§ F-skuldsanering får beviljas 1.en företagare vars näringsverksamhet har avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt, om hans eller hennes skuldbörda till huvudsaklig del har uppkommit i näringsverksamheten, 2.en företagare som driver näringsverksamhet, om skulder som uppkommer i denna rätteligen kan betalas, och 3. en närstående till en företagare, om den närståendes skuldbörda till huvudsaklig del har uppkommit i företagarens näringsverksamhet. Paragrafen reglerar vilka gäldenärskategorier som kan komma i fråga för F-skuldsanering. Våra överväganden i denna del finns i avsnitt 5.3. Bestämmelsen kompletteras med bestämmelserna i 6– 10 §§ som anger de närmare villkoren för att dessa gäldenärer ska kunna beviljas F-skuldsanering. Av den första punkten framgår att F-skuldsanering får beviljas en företagare vars verksamhet har avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt om hans eller hennes skuldbörda huvudsakligen har uppkommit i näringsverksamheten. Av definitionen i 2 § framgår att endast fysiska personer kan vara företagare. Kravet på att skuldbördan till huvudsaklig del ska ha uppkommit i en närings- verksamhet som har avvecklats, innebär dels ett krav på att verksamheten ska ha avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt, dels ett krav på att den allra största delen av gäldenärens skulder ska härröra från denna verksamhet. Det finns inget krav på att en ansökan om F-skuldsanering ska göras inom någon efter att näringsverksamheten har avvecklats. En person som driver verksamhet i form av en enskild firma ska anses ha avvecklat denna näringsverksamhet om han eller hon själv försätts i konkurs eftersom en sådan konkurs innebär att även näringsverksamheten upphör. En enskild firma kan även avvecklas genom avregistrering. Enkla bolag, handelsbolag och aktiebolag kan avvecklas genom bland annat likvidation eller genom försäljning. Eftersom antalet likvidationer är få i jämförelse med konkurser och försäljningar av förlustdrabbade verksamheter ofta kan innefatta någon form av illojalt beteende kommer de nämnda avvecklingsformerna att förekomma ytterst sällan i F- skuldsaneringsärendena. I stället kommer en överväldigande majoritet av de gäldenärer som omfattas av denna punkt att ha avvecklat sin näringsverksamhet genom en konkurs, varför den här formen av F-skuldsanering benämns F-skuldsanering efter konkurs. Som regel bör av gäldenärens totala skuld- börda vara näringsrelaterad för att huvudsaklighetskriteriet ska vara uppfyllt. Att skulderna ska vara näringsrelaterade innebär att skulderna, direkt eller indirekt, ska ha uppkommit till följd av näringsverksamhet. Det kan vara fråga om en företagares direkta ansvar för verksamhetens skulder eller en skuld som har upp- kommit på grund av ett utlöst borgensåtagande för ett bolags Men även skulder som indirekt kan hänföras till gälde- närens näringsverksamhet ska anses vara näringsrelaterade i F- skuldsaneringslagens mening. Det kan exempelvis vara fråga om en företagare som ådragit sig skulder på grund av att hans eller hennes verksamhet har haft lägre omsättning än normalt eller till och med stått helt stilla. Det kan också vara fråga om skulder som uppkommit på grund av företagarens sjukdom, ett olycksfall eller förändringar i omvärlden. Om en företagare som inte har kunnat ta ut lön, i stället har tagit privata lån för klara sitt uppehälle, ska detta lån anses vara näringsrelaterat. En självklar förutsättning för att den här typen av skulder ska anses vara näringsrelaterade är att de har varit nödvändiga för att ge företagaren en skälig levnadsstandard, och inte har använts till överkonsumtion. Det är gäldenären som har att visa att en skuld är närings- relaterad. Den omständigheten att gäldenären har lånat pengar när han eller hon inte har tagit ut lön från sitt företag, kan naturligtvis tala för att det privata lånet är närings- relaterat. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet måste emellertid alltid göras. Enligt den andra punkten kan även en företagare som inte har avvecklat sin verksamhet beviljas F-skuldsanering. Denna punkt omfattar de aktiva företagarna, oavsett i vilken företagsform som de driver näringsverksamhet. De aktiva företagarna är i princip för- hindrade att beviljas skuldsanering enligt skuldsaneringslagen så länge de driver näringsverksamhet, och det är därför angeläget att de under vissa förhållanden får en möjlighet att saneras från sina skulder utan att först behöva avveckla sin verksamhet. För att dessa gäldenärer ska kunna komma i fråga för en F- skuldsanering krävs att de driver en välfungerande verksamhet som löpande kan betala sina skulder. Det ska alltså inte vara fråga om att rekonstruera själva näringsverksamheten utan att sanera företa- garens privata ekonomi. Om gäldenärens verksamhet går med förlust, och gäldenären därför löpande drar på sig nya skulder, kan en F-skuldsanering utan konkurs inte beviljas. Annorlunda uttryckt måste den näringsverksamhet som gäldenären driver vara solvent. Solvens ska anses föreligga när verksamhetens ekonomiska ställning är sådan att den kan betala sina skulder allt eftersom de förfaller. Det måste göras en allmän bedömning av verksamhetens förmögenhetsställning och förutsättningar att kunna infria sina skulder i rätt tid. Normalt sett ska det inte finnas några obetalda och förfallna skulder i näringsverksamheten när gäldenären ansöker om F-skuldsanering. Men en verksamhet kan vara solvent om betalningsoförmågan endast är tillfällig. Situationen får bedömas efter omständigheterna i varje särskilt fall. Bland annat bör beaktas förhållandena inom den bransch som verksamheten tillhör, t.ex. om verksamheten är säsongsbetonad. Det ankommer på gäldenären att lägga fram de skäl och den utredning som visar att hans eller hennes verksamhet är solvent. Det framgår av 19 § att det till en ansökan om F-skuldsanering ska bifogas den senaste årsredovisningen eller årsbokslutet för verk- samheten. Därutöver bör en resultatrapport avseende verksam- hetens ges in för att ska kunna göra en bedömning av verksamhetens ekonomiska ställning. För denna gäldenärskategori finns inget krav på att skulderna ska vara näringsrelaterade. Gäldenären kan alltså ha skulder hän- förliga till sin pågående eller tidigare näringsverksamhet men kan även ha andra skulder. Det kan vara fråga om skulder hänförliga till exempelvis en förlustförsäljning av en fastighet eller en separation. Däremot kan det vara oskäligt att bevilja en F-skuldsanering för en företagare vars skuldbörda till övervägande del består av helt färska konsumtionsskulder. Denna omständighet ska emellertid inte beaktas enligt denna paragraf utan aktualiseras i stället i den all- männa skälighetsbedömningen som ska göras enligt 10 §. En företagare som driver sin näringsverksamhet på ett illojalt eller oförsvarbart sätt ska inte komma i fråga för en F-skuldsanering även om verksamheten är solvent. Denna begränsning av lagens tillämpningsområde kommer emellertid till uttryck i diskva- lificeringsgrunderna i lagens 8 §, och inte i den nu behandlade bestämmelsen. Enligt bestämmelsen i den tredje punkten kan slutligen när- stående till företagare beviljas F-skuldsanering om gäldenärens skuldbörda till huvudsaklig del har uppkommit i företagarens näringsverksamhet. Lagens definition av närstående finns i 2 §. Som också framgår av kommentaren till den bestämmelsen finns det inget krav på att en gäldenär som har varit gift eller sambo med en företagare alltjämt ska vara närstående på detta sätt för ansökan om F-skuldsanering. Däremot ska det finnas ett tydligt tidsmässigt samband mellan de aktuella skulderna och personernas relation. Slutligen måste gäldenärens skuldbörda huvudsakligen härröra från den närståendes näringsverksamhet. Huvudsaklighets- kriteriet är således samma som vid en F-skuldsanering efter För denna gäldenärskategori finns dock inget krav på att näringsverksamheten ska vara avvecklad. Sammanfattningsvis innebär den nu behandlade bestämmelsen att lagens tillämpningsområde avgränsas till följande tre gälde- närskategorier: 1)företagare vars näringsverksamhet har avvecklats genom en konkurs eller på annat sätt och vars skuldbörda till huvudsaklig del har uppkommit i näringsverksamheten (F-skuldsanering efter konkurs), 2)företagare som driver en solvent näringsverksamhet (F- skuldsanering utan konkurs) och 3)fysiska personer som inte är företagare men som har en skuldbörda som till huvudsaklig del har uppkommit i en närståendes näringsverksamhet(F-skuldsanering för närstående). 6 § F-skuldsanering får endast beviljas en person som har hemvist i . Den som är folkbokförd i ska anses ha hemvist i . Av bestämmelsen framgår att gäldenären måste ha hemvist i för att kunna beviljas F-skuldsanering. Den som är folkbokförd i landet ska anses ha hemvist här. Motsvarande bestämmelse finns i 4 § första och andra stycket skuldsaneringslagen. Våra över- väganden angående detta krav finns i avsnitt 5.3.5. I detta avsnitt redovisas också ett uttalande från angående hemvistkravets oförenlighet med den fria rörligheten inom EU. 7 § F-skuldsanering får endast beviljas om gäldenären är kvalificerat insolvent. Med kvalificerad insolvens avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå . En bedömning av gäldenärens betalningsförmåga ska göras även om gäldenärens framtida inkomstförhållanden är oklara. Paragrafen reglerar en grundförutsättning för att F-skuldsanering ska kunna beviljas, nämligen att gäldenären ska vara kvalificerat insolvent. Våra överväganden i denna del finns i avsnitt 6.1. I första stycket förs, i likhet med skuldsanerings- utrednings förslag, begreppet kvalificerat insolvent in som ett rekvisit i lagtexten. I andra stycket finns ett förtydligande av vad som avses med kvalificerad insolvens, nämligen att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå . I skuld- saneringslagens nuvarande 4 § uttrycks det kvalificerade insolvens- rekvisitet som att gäldenären är på obestånd och så skuldsatt att han eller hon inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid. Legaldefinitionen för obestånd finns i 1 kap. 2 § konkurslagen (1987:672), och anges där som att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och denna oförmåga inte är endast tillfällig. Det råder i princip alltid viss osäkerhet kring en aktiv eller presumtiv företagares framtida inkomster. Genom bestämmelsen i det tredje stycket införs en skyldighet för att göra en bedömning av gäldenärens betalningsförmåga även om gäldenärens framtida inkomstförhållanden är oklara. Vid denna bedömning bör prognosen baseras på en skönsmässig inkomst som grundar sig på dels gäldenärens aktuella inkomst, dels en relativt försiktig bedömning av gäldenärens framtida inkomst. Vid bedömningen bör lämpligen utgå från en försiktigt beräknad marknadsmässig lön för en person i mot- svarande ställning och bransch, men med viss hänsyn tagen till att den förväntade inkomsten vanligtvis inte aktualiseras under uppstartsfasen av en eventuell ny verksamhet. Till hjälp vid bedöm- ningen kan det vara lämpligt att använda sig av en tumregel – hur ser prognosen ut för gäldenären vid en fördubbling av inkomsten? Skulle gäldenären trots en så kraftig inkomstökning ändå inte klara av att betala sina skulder inom överskådlig tid är det kvalificerade insolvensrekvisitet sannolikt uppfyllt. Kravet innebär att en gäldenär som ansöker om F-skuldsanering inte kan få sin ansökan avslagen på grund av att han eller hon har en osäker inkomstprognos. Däremot kan naturligtvis Kronofogde- myndigheten, efter att ha gjort en bedömning av gäldenärens betalningsförmåga, komma fram till att gäldenären inte uppfyller det kvalificerade insolvensrekvisitet. Gäldenärens ansökan ska då avslås. 8 § F-skuldsanering får inte beviljas om 1. företagaren i sin näringsverksamhet missköter eller har misskött sina förpliktelser avseende bokföring, skatteavdrag, anmälan om F- skatt eller betalning av skatt eller avgift i en omfattning som inte är ringa, 2.företagaren driver eller har drivit sin näringsverksamhet på ett uppenbart oförsvarligt sätt, 3.gäldenären saknar eller endast har ett ringa betalningsutrymme, 4.gäldenären är ålagd näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud. Paragrafen reglerar när en gäldenär ska vara diskvalificerad från en F-skuldsanering. Våra överväganden finns i avsnitt 6.2 och 6.3. Eftersom bestämmelsen i första stycket 1 och 2 tar sikte på före- tagarens agerande diskvalificerar företagarens misskötsamhet även en närstående till företagaren vars skulder har uppkommit i företagarens näringsverksamhet. Även om gäldenären själv (dvs. den närstående) är en skötsam och ärlig person, kan alltså misskötsamhet i den näringsverksamhet varifrån gäldenärens skulder härrör, diskvalificera gäldenären från en F-skuldsanering. I detta fall kan gäldenären i stället komma i fråga för en skuldsanering enligt skuldsaneringslagen. Enligt första stycket första punkten får en F-skuldsanering inte beviljas om gäldenären i sin näringsverksamhet missköter eller har misskött sina förpliktelser avseende bokföring, skatteavdrag, anmälan om F-skatt eller betalning av skatt eller avgift i mer än ringa omfattning. Diskvalificeringsgrunden gäller oavsett vilken juridisk form som verksamheten drivits i. Med uttrycket skatt eller avgift avses sådana skatter och avgifter som tas ut enligt skatteförfarandelagen (2011:1244). Gäldenären och företaget måste därmed i stort ha skött sina skyldigheter mot staten för att kunna komma i fråga för en F-skuldsanering. Bedömningen av om miss- skötsamheten är av ringa omfattning eller inte måste göras något olika beroende på om det är fråga om en F-skuldsanering utan konkurs eller en F-skuldsanering efter konkurs. För de aktiva företagarna är utrymmet för misskötsamhet i verksamheten ytterst begränsat. Till saken hör också att en F-skuldsanering utan konkurs inte får ske om det uppstår löpande skulder i närings- verksamheten. En gäldenär som driver en näringsverksamhet som inte kan betala sina löpande skatter är redan av denna anledning utesluten från en F-skuldsanering. För de företagare som har avvecklat sin verksamhet under ordnade former finns det generellt sett anledning att inta ett något generösare förhållningssätt. Bristande bokföring ska som huvudregel diskvalificera en aktiv företagare från F-skuldsanering. Endast om misskötsamheten har skett under en mycket begränsad tidsperiod eller i liten omfattning ska misskötsamheten anses vara av ringa omfattning. Vid en F-skuldsanering efter konkurs är förhållandena något annorlunda. Det finns en viss risk för att en verksamhet som går dåligt och är på väg mot en konkurs så att säga faller samman före en konkurs. Om bristerna i bokföringen berott på att gäldenären inte kunnat betala för bokföringen före konkursen kan det ibland framstå som ursäktligt. Denna form av tillfällig miss- skötsamhet i anslutning till att verksamheten avvecklas ska normalt anses vara av ringa omfattning och inte automatiskt diskvalificera företagaren från F-skuldsanering. Vid denna bedömning får tidsaspekten stor betydelse. Om misskötsamheten har skett ska den normalt anses som ringa. Om det däremot har varit fråga om en löpande misskötsamhet finns det anledning att se allvarligare på saken. Konkursförvaltaren ska enligt 7 kap. 15 § KonkL lämna uppgift om hur gäldenären har skött bokföringsskyldigheten. Förvaltaren är även skyldig att anmäla om det finns misstanke om brott enligt 11 kap. . Om förvaltaren vid en F-skuldsanering efter konkurs inte har gjort några uttalanden om att gäldenären har misskött sin bokföringsskyldighet eller anmält brott enligt 11 kap. bör presumera att före- tagaren har skött sin bokföring. En sådan presumtion kan brytas t.ex. genom att borgenärerna anmäler och visar att gäldenären misskött bokföringen. Även misskötsamhet avseende skatteavdrag, anmälan om F- skatt och betalning av skatt eller avgift ska normalt diskvalificera gäldenären. Också i dessa situationer måste misskötsamheten vara av mer än ringa natur för att beaktas. Enbart det förhållandet att det är fråga om skulder till staten är alltså inte diskvalificerande. Däremot finns det inte utrymme för någon större misskötsamhet i detta hänseende. Vid bedömningen är såväl omfattningen av skulderna som tidsperioden och antalet förseelser av betydelse. Om förutsättningar föreligger för att återkalla ett godkännande av F-skatt, ska företagaren normalt vara diskvalificerad från en F- skuldsanering, oavsett om företagaren innehar en F-skattsedel eller inte. Detta innebär att obetalda skatter och avgifter om normalt ska anses medföra att en aktiv företagare har misskött sina förpliktelser i mer än ringa omfattning och därmed är diskvalificerad från en F-skuldsanering. För de gäldenärer som ansöker om F-skuldsanering efter konkurs är förhållandena annorlunda. Att gäldenären precis före en konkurs ådrar sig skatteskulder i något större omfattning än vad som nämnts bör inte automatiskt leda till att företrädaren är diskvalificerad från en F-skuldsanering. I stället får en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet där anledningen till skuldens uppkomst, skuldernas belopp och antalet överträdelser, ska tillmätas betydelse. Även vid denna bedömning har tids- aspekten stor betydelse, och tillfällig misskötsamhet ska, särskilt om misskötsamheten ligger i tiden före konkursen, normalt anses vara ringa. Har företagaren emellertid löpande misskött sina skatteinbetalningar bör han eller hon normalt vara diskvalificerad från en F-skuldsanering. Personer som har ådömts företagaransvar enligt 59 kap. 12 och 13 §§ SFL har normalt sett misskött sina skyldigheter att betala skatt eller avgift i sådan utsträckning att de är exkluderade från ett F-skuldsaneringsförfarande. Enligt första stycket andra punkten får en F-skuldsanering inte heller beviljas om gäldenären driver eller har drivit sin närings- verksamhet på ett uppenbart oförsvarligt sätt. Även denna diskva- lificeringsgrund gäller oavsett om verksamheten drivits som enskild firma eller i bolagsform. Vid denna bedömning ska främst gälde- närens agerande i förhållande till andra aktörer än staten beaktas. Att det i bolaget har förekommit lån till närstående i strid med 21 kap. 1 § ABL, eller att gäldenären i näringsverksamheten har gynnat några borgenärer på bekostnad av andra, ska normalt diskvalificera företagaren. Även den omständigheten att gäldenären medvetet överlåtit sitt företag till en köpare med oärliga intentioner, som exempelvis att på bekostnad av bolagets borgenärer plundra bolaget, kan medföra att gäldenären blir diskvalificerad enligt denna punkt. Naturligtvis ska brottsliga ageranden hänförliga till näringsverksamheten, såsom exempelvis brott enligt 11 kap. , normalt diskvalificera företagaren från en F-skuld- sanering. Däremot ska normalt sett inte mindre allvarliga brott som saknar anknytning till företagarens näringsverksamhet, såsom exempelvis hastighetsöverträdelser eller andra trafikförseelser, leda till att gäldenären är diskvalificerad från en F-skuldsanering. Misskötsamhet enligt bestämmelsen utgör en direkt diskva- lificeringsgrund. Det finns därför ett krav på att gäldenärens