sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — 120 § En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i 115–119 §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring om den inte är väsentlig enligt andra stycket. En ändring ska anses vara väsentlig om 1.den inför nya villkor i kontraktet som om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen än de som bjöds in, utvärderades eller deltog i den ursprungliga upphandlingen, 2.den innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 3.den medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4.den innebär att den leverantör som ursprungligen har tilldelats kontraktet byts ut mot en annan leverantör utan att förutsättningarna enligt 119 § är uppfyllda för ett sådant byte. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringar som är tillåtna om de inte är väsentliga och genomför artikel 72.1 e och 72.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 121 § Vid beräkningen av priset enligt 115 § andra stycket 2, 117 § första stycket och 118 § första stycket 1 ska det uppdaterade priset vara referensvärdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. Paragrafen innehåller bestämmelser om beräkning av prisökningar och genomför artikel 72.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 122 § En upphandlande myndighet ska i något av upphandlings- dokumenten i den ursprungliga upphandlingen beskriva de ändrings- klausuler som avses i 116 §. Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändringsklausuler genomför tillsammans med 116 § artikel 72.1 a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 123 § En upphandlande myndighet som ändrar ett kontrakt med stöd av 117 eller 118 § ska offentliggöra detta i ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning. Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändringar som en upphandlande myndighet genomför med stöd av 117 och 118 §§ och genomför artikel 72.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Paragrafen bör kompletteras med bestämmelser i förordning om vilka uppgifter ett meddelande ska innehålla (jfr bilaga V del G till direktivet) och om hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga för att få till stånd ett offentliggörande av meddelandet i Europeiska unionens officiella tidning. När det gäller tillvägagångssättet för offentliggörande skiljer sig det inte från det som gäller i allmänhet vid offentliggöranden av Förslag till lagtext med kommentarer Detta följer av hänvisningen i artikel 72.1 andra stycket i direktivet till artikel 51 i samma direktiv. Ett meddelande ska således sändas till Europeiska unionens publikationsbyrå med hjälp av elektroniska medel. 124 § En upphandlande myndighet får avsluta ett kontrakt, om 1 det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 114 § och varan, tjänsten eller byggentreprenaden därför ska upp- handlas, 2.den leverantör som tilldelades kontraktet borde ha uteslutits enligt 13 §, eller 3.kontraktet inte borde ha tilldelats en leverantör på grund av att denne allvarligt åsidosatt sådana skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG och detta har fastställts av Europeiska unionens domstol i ett förfarande i enlighet med artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Paragrafen innehåller bestämmelser om avslutande av kontrakt och genomför artikel 73 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.3. Formuleringen leverantör som tilldelades kontraktet i punkten 2 motsvarar entreprenören enligt artikel 73 b i direktivet (jfr the contractor i artikeln i den engelska versionen av direktivet). Det öppnas här en möjlighet att avsluta ett kontrakt i de fall det visar sig att en leverantör kunde ha uteslutits på grund av sådan brottslighet som avses i 13 §, dvs. sådan som föranleder obliga- toriska uteslutande. Allmänt sett beträffande möjligheten att ändra kontrakt respektive att avsluta kontrakt bör antecknas att det just är fråga om kontrakt som tecknats. Upphandlingsförfarandet är alltså avslutat och således har de förfarandereglerna i upphandlingslagen ingen betydelse. Vad bestämmelserna däremot medför är att den upp- handlande myndigheten får besked om vilka ändringar myndig- heten kan göra utan att behöva inleda en ny upphandling. Myndigheten får vidare besked om i vilka fall ett avtal borde kunna avslutas . Det senare har dock inte någon omedelbar upp- Förslag till lagtext med kommentarer För den avtalspart som berörs av uppsäg- ningen ger denna inte heller upphov till en upphandlingstvist utan snarare en avtalsrättslig tvist angående i fall det verkligen funnits fog för uppsägningen. Däremot kan det tänkas att ett avslutande av kontrakt orsakar att ersättningsleverans måste upphandlas och således ett ordinärt upphandlingsförfarande inledas. 125 § En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 103 §. 126 § Ett anbud får förkastas med stöd av 125 § först sedan myndig- heten skriftligen har begärt att leverantören lämnar en förklaring till det låga anbudet och inte har fått ett tillfredsställande svar. En sådan begäran om förklaring kan innehålla uppgifter om 1.leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2.leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn- samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på sådana tillämpliga skyldigheter som avses i 103 §, 5.leverantören har fått möjlighet att erhålla statligt stöd, och 6.skyldigheterna som avses i 95–100 §§. Paragraferna innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud och genomför artikel 69.1–3 i Direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. Såvitt artikel 69.1–3 kan förstås har den upphandlande myndig- heten en skyldighet att förkasta anbud som den finner vara onormalt låga. Men myndigheten är då skyldig att skriftligen ha begärt en förklaring till det låga anbudet. I 126 § anges några omständigheter som kan undersökas på detta sätt, men det är Förslag till lagtext med kommentarer fråga om endast exempel. Det står myndigheten fritt att undersöka även omständigheter som inte anges i denna uppräkning. Såvitt artikeltexten kan tolkas får ett anbud inte förkastas på angiven grund i fall leverantören på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. Det står klart att det är den upphandlande myndigheten som disponerar över handlandet i dessa paragrafer. Det är alltså myndighetens uppfattning om vad som kan vara onormalt lågt som utlöser skyldigheten i fråga. Det är också myndighetens uppfattning om och värdering av förklaringen som avgör huruvida anbudet ska förkastas eller inte. En skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud uppstår sålunda inte förrän skyldigheten att utreda har fullgjorts. Initialt är det alltså i stället en fråga om en skyldighet att utreda anledningen till det låga anbudet. Först när anledningen inte är tillfredsställande inträder skyldigheten att förkasta anbudet. Men artikeln innehåller också en annan skyldighet, vilken kommer till uttryck i 125 § andra stycket. Artikeltexten synes böra tolkas så att leverantören i och för sig kan lämna en godtagbar förklaring till det låga anbudet. Men om denna förklaring vilar på att leverantören inte uppfyller tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i direktivet, dvs. 103 § i lagförslaget, inträder skyldig- heten att förkasta anbudet. Man kan möjligen uttrycka det så att en förklaring som går ut på att leverantören avviker från vad som följer av artikel 18.2 i direktivet aldrig kan rättfärdiga ett onormalt lågt anbud, som alltså ska förkastas. Det bör här också anmärkas att det åligger en upphandlande myndighet att visa att ett anbud är onormalt lågt. I de mer uppen- bara fallen torde det vara en enkel åtgärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt i branschen i fråga. Där- efter får det ankomma på leverantören att som motbevisning åberopa utredning som förklarar varför just det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt. I övrigt motsvarar paragrafen med tillägg för de bestämmelser som genomför artikel 69.2 e och 69.3 andra stycket i direktivet nuvarande 12 kap. 3 § . 127 § Om en upphandlande myndighet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Förslag till lagtext med kommentarer Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat ge in en förklaring som visar att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud på grund av att statligt stöd och genomför artikel 69.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. Artikel 69.4 i direktivet innehåller särregler för hur ett onormalt lågt anbud ska hanteras ifall den upphandlande myndigheten fast- ställer att det låga anbudet beror på ett statligt stöd som leveran- tören erhållit. Det är inte fråga om någon skillnad i förhållande till skyldigheten enligt de övriga punkterna i artikeln, att förkasta ett onormalt lågt anbud. Däremot måste artikel 69.4 uppfattas så att myndigheten inte får förkasta ett anbud enbart på grund av att ett statligt stöd erhållits, utan att ha utrett det statliga stödets förenlighet med EUF-fördraget. Detta ska enligt artikeln göras i samråd med leverantören, vilket utredningen uppfattar som ett krav på myndigheten att t.ex. genom skriftväxling begära att leverantören ger in en utredning som innehåller en beskrivning av stödet och dess förenlighet med EUF-fördraget. Om myndig- heten övertygas av denna förklaring ska anbudet givetvis inte för- kastas med anledning av det statliga stödet eftersom förklaringen godtagits. Om myndigheten däremot inte låtit sig övertygas inträder samma skyldighet som enligt övriga punkter i artikeln, dvs. att anbudet ska förkastas. När ett anbud förkastats på enbart denna grund ska enligt artikeltexten kommissionen underrättas om detta förhållande. Enligt utredningens mening förefaller det inte rimligt att detta krav ska anses gälla bara om förkastandet sker enbart på denna grund. Det bör rimligen finnas behov för kommissionen att få vetskap om fastställt oförenliga stöd även om den omständigheten varit en av flera grunder för myndigheten att bedöma anbudet onormalt lågt. I första stycket anges att myndigheten ska utreda ett statligt stöds förenlighet med fördraget efter det att den fastställt att ett stöd uppburits. Det anges inte i artikeln närmare vad som menas med att denna omständighet ska fastställas. Eftersom det är fråga om en information som utlöser en utredningsskyldighet anser utredningen att det är rimligt att antaga att avsikten inte är att det ska krävas något mer omfattande eller exakt underlag för denna Förslag till lagtext med kommentarer Tvärtom verkar det rimligare att tänka sig att det kan räcka med att det i anbudet kan finnas någon anteckning om att ett stöd erhållits eller att detta har framkommit på annat sätt. Det är därför utredningen uppfattning att det i detta inledande skede är tillräckligt att det finns någon form av grundad anledning för myndigheten att fastställa förekomsten av ett statligt stöd. Med anledning av att denna fastställelse utlöser en utredningsskyldig- het ligger det alltså närmare till hands att tänka sig att utrednings- skyldigheten skulle utlösas av att myndigheten har en rimligt grundad anledning att misstänka förekomsten av ett sådant stöd, men utredningen har likväl valt att använda artikelns begrepp vid genomförandet. Av andra stycket framgår att det är leverantören som har att besvara de frågor som myndigheten ställt enligt första stycket och som alltså har att förklara karaktären av stödet och dess förenlighet med EUF-fördraget. Även om det inte anges särskilt i artikeln är det tänkbart att myndigheten vill ha kompletterande information. Det uppställs inga hinder för att utredningen då fortsätter och alltså kan bestå av ytterligare skriftväxling. Det finns i och för sig inte heller några hinder mot att information inhämtas muntligen, men eftersom det är fråga om att inhämta utredning av en fråga som kan sluta med att myndigheten är skyldig att förkasta anbudet kan den slutsatsen dras att det är lämpligt att utredningen sker skriftligt. Andra stycket innefattar således det samråd som nämns i artikeln i den meningen att stödet och dess karaktär utreds myndigheten och leverantören emellan genom skriftväxlingen. Andra stycket innehåller också den skyldighet som gäller i övrigt för onormalt låga anbud, nämligen skyldigheten för myndigheten att förkasta anbudet om leverantören inte kunnat visa att det ifrågasatta stödet kunnat förklaras på i artikeln avsett sätt. I tredje stycket anges att myndigheten ska underrätta kommissionen om sin åtgärd att förkasta på angiven grund. Som inledningsvis sagts gäller denna skyldighet enligt artikeln när förkastandet grundas enbart på det statliga stödets oförenlighet med EUF-fördraget. Men som inledningsvis angetts i denna kommentar ser utredningen inget hinder mot att en sådan underrättelse skickas oavsett om för- kastandet skett enbart på den grunden eller på också andra grunder. Men som artikeln och utredningens genomförande av den är formu- lerade gäller denna underrättelseskyldighet endast om förkastandet vilar på enbart den grunden att statsstödet inte kunnat förklaras på angivet sätt. Förslag till lagtext med kommentarer 128 § För det fall att myndigheten behöver information från annan medlemsstat om uppgifter som lämnas i en förklaring enligt 126 §, ska myndigheten vända sig till den kontaktpunkt som avses i 88 § för sådant administrativt bistånd. Paragrafen innehåller bestämmelser om administrativt bistånd och genomför artikel 69.5 i Direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. Paragrafen hänvisar till bestämmelserna om administrativt bistånd från den myndighet som har utsetts till kontaktpunkt med stöd av 88 §. Kontaktpunkten ska bistå dels svenska upphandlande myndigheter, dels upphandlande myndigheter från andra länder. Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster Som framgått har det bedömts ingå i utredningens uppdrag att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Utgångspunkterna och metoden för utredningens uppdrag i denna del framgår av avsnittet Överföring av texter som inte styrs av direktiven i avsnitt 1.3.2. Nedanstående paragrafer, 129–140 §§, har utformats i enlighet med denna metod. När det gäller de inledande allmänna hänvisningarna i det ovan nämnda kapitlet har utredningen i enlighet med den valda metoden bedömt att bestämmelserna i 35–43 och 45–50 §§ inte bör tillämpas vid upphandlingar enligt kapitlet i fråga. Kommunikationsmedel vid offentlig upphandling 129 § Bestämmelserna i 2–11 §§ och 12 § första stycket gäller för anbudsansökningar och anbud vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel. Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikationsmedel vid offentlig upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upp- handling. Genom paragrafen görs 2–11 §§ och 12 § första stycket tillämpliga. Förslag till lagtext med kommentarer Mottagande och öppnande av anbud 130 § Försändelser med anbud ska, efter anbuds- tidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i för- rättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. Anbuden ska öppnas . Paragrafen innehåller bestämmelser om mottagande och öppnande av anbud vid offentlig upphandling enligt kapitlet Offentlig upphand- ling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 11 § . Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 131 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling enligt kapitlet Offentlig upp- handling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar 51 §. Förslag till lagtext med kommentarer Kontroll och uteslutning av leverantörer 132 § En leverantör ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13§. En leverantör får uteslutas enligt 14 och 15 §§. När en fråga om uteslutning utreds ska 64–66 §§ tillämpas. En upphandlande myndighet som av leverantören begär upp- lysningar om förhållanden som avses i första–tredje styckena ska i något av upphandlingsdokumenten eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 133 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i enligt 14 § ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet. Paragraferna innehåller bestämmelser om kontroll och uteslutning av leverantörer vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragraferna motsvarar nuvarande 15 kap. 13 och 13 a §§ . 134 § En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen för- handling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt X §26. 26 Bestämmelserna som motsvarar nuvarande 15 kap. 19 § . Förslag till lagtext med kommentarer I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsad kontroll vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 13 b § . Tillgång till andra företags kapacitet 135 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till andra företags kapacitet vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 15 a § . 136 § En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen Vid en utvärdering enligt andra stycket 2, ska myndigheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Förslag till lagtext med kommentarer 137 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad enligt 136 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterier får viktas av myndigheten enligt första stycket inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes. Paragraferna innehåller bestämmelser om tilldelning av kontrakt vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragraferna motsvarar 78, 85 och 86 §§. 138 § En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 103 §. Ett anbud får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar 125 § och 126 § första meningen. Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar 139 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Första stycket gäller inte om upphandlingens värde överstiger .