sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om annonsering av koncessionsmeddelande. Direktivets begrepp koncessionsmeddelande ska användas i lagen. Lagen ska även innehålla bestämmelser om efterannonsering. Bestämmelser om annonsering för sociala och andra särskilda tjänster samt för koncessioner under tröskelvärdet bör behandlas i lagens kapitel som rör enbart sådan upphandling. Bestämmelserna i lagen bör kompletteras med bestämmelser i förordning. Skälen för utredningens förslag I nuvarande och finns bestämmelser om annonsering vid upphandling. Dessutom finns bestämmelser i upphandlings- förordningen (2011:1040). I nuvarande 13 kap. 2 § finns bestämmelser om annonsering vid upphandling av byggkonces- sioner. För byggkoncessioner gäller därvid endast att en upp- handlande myndighet ska annonsera upphandling av sådana. Annonseringen ska göras med tillämpning av kommissionens förordning (EU) nr 842/2011 av om fast- ställande av standardformulär. Några bestämmelser om förhands- annonsering och efterannonsering för byggkoncessions- upphandling finns inte i nuvarande upphandlingslagar. För tjänstekoncessioner finns i nuvarande upphandlingslagar över huvud taget inga regler om annonsering. I LUK-direktivet finns bestämmelser om annonsering i artiklarna 31 och 32. Annonsering behandlas även i skäl 50 och 51. Bestämmelserna avviker en del från bestämmelserna om annon- sering i LOU-direktivet och LUF-direktivet (artiklarna 48–50 i LOU-direktivet respektive artiklarna 67, 69 och 70 i LUF- direktivet). I LOU-direktivet och LUF-direktivet finns exempelvis bestämmelser om anbudsinfordran som saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Bestämmelserna om utformning av meddelande i artikel 33 i LUK-direktivet har dock påtagliga likheter med motsvarande bestämmelser i artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet och artiklarna 71 och 72 i LUF-direktivet. Enligt artikel 31 i direktivet ska upphandlande myndigheter och enheter som önskar tilldela en koncession informera om detta genom ett offentliggörande av ett koncessionsmeddelande. I koncessionsmeddelandet ska bl.a. finnas en beskrivning av koncessionen och villkor för deltagande. Det finns till skillnad från bestämmelserna i dock inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att använda med- delandet för anbudsinfordran. Med hänsyn till hur bestämmelserna om förfarande utan offentliggörande i artikel 31.4 och 31.5 är uppbyggda framstår det dessutom som koncessionsmeddelanden ska upprättas trots att dessa inte alltid behöver offentliggöras. I de bestämmelserna anges nämligen att de upphandlande myndig- heterna och enheterna under vissa förutsättningar inte är skyldiga att offentliggöra ett koncessionsmeddelande. När det i mot- svarande undantagssituationer i LOU-direktivet och LUF-direk- tivet beskrivs under vilka omständigheter ett upphandlings- förfarande får genomföras utan offentliggörande talas i stället om förfarande utan föregående anbudsinfordran (artikel 50 i LUF- direktivet) eller förfarande utan meddelande om upphandling (artikel 32 i LOU-direktivet). De skillnader som föreligger mellan koncessionsmeddelande i LUK-direktivet och meddelande om upphandling i LOU-direktivet och LUF-direktivet gör enligt utredningens mening att begreppet koncessionsmeddelande bör användas i . Begreppet koncessionsmeddelande i LUK- direktivet bör alltså inte ersättas med begreppet annonsering på motsvarande sätt som föreslagits i och för meddelande om upphandling. En annan sak är att koncessionsmeddelanden ska offentliggöras på lämpligt sätt om det inte finns ett undantag från kravet på offentliggörande. För ett sådant offentliggörande ska enligt utred- ningen begreppet annonsering av koncessionsmeddelandet användas. I bör alltså begreppet annonsering av koncessionsmeddelande avse skyldigheten att offentliggöra koncessionsmeddelandet. Undantag från kravet på annonsering I vissa situationer får enligt direktivet tilldelning av koncessioner ske utan att koncessionsmeddelandet offentliggörs. Av skäl 51 i direktivet framgår att det med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen som uppstår vid tilldelning av koncessioner utan föregående offentliggörande får detta göras under speciella omständigheter och begränsas till när det från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens, t.ex. om det objektivt sett finns endast en leverantör som kan utföra koncessionen. En sådan situation får dock inte ha skapats av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten själv med tanke på det framtida tilldelningsförfarandet. Dessutom bör det noga utvärderas om det inte finns tillgång till några lämpliga alternativa lösningar. Undantag från kravet på offentliggörande finns i artikel 31.4 och 31.5 i direktivet. Dessa bestämmelser liknar bestämmelserna i artikel 32 i LOU-direktivet och artikel 50 i LUF-direktivet. I LOU-direktivet och LUF-direktivet finns emellertid fler undantag än vad som gäller beträffande koncessionsupphandling, bl.a. vid synnerlig brådska eller vid vissa fall av upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader. De situationer som får föranleda undantag från annonseringskravet vid koncessionsupphandling är dels när endast en leverantör kan tilldelas koncessioner på grund av att den rör konstnärliga produkter eller koncessioner eller för att det finns en ensamrätt, dels när den upphandlande myndigheten eller enheten tidigare annonserat ett koncessionsmeddelande och inga eller inga lämpliga anbud eller inga eller inga lämpliga anbuds- ansökningar kommit in. Bestämmelser om undantag från annonseringskravet bör enligt utredningen införas i det avsnitt i som handlar om annonsering vilket överensstämmer med bestämmelsernas placering i direktivet men avviker från placeringen av motsvarande bestämmelser i och LUF. Eftersom det i inte finns några regler om olika förfaranden och undantaget således gör sig gällande vid all upphandling av koncessioner är det enligt utredningens mening lämpligare att placera dessa bestämmelser i avsnittet om annonsering. Efter tilldelning av en koncession ska enligt artikel 32 i direktivet ett meddelande om koncessionstilldelning skickas . Andra regler gäller beträffande tilldelning av koncessioner avseende sociala och andra särskilda tjänster vilket behandlas i avsnitt 9. Regleringen motsvarar delvis bestämmelserna om meddelande om kontraktstilldelning som finns i artikel 50 i LOU-direktivet och artikel 70 i LUF-direktivet, men tidsfristen är i de direktiven bestämd . Bestämmelserna i om meddelande om tilldelning av koncessioner bör genomföras i lagen på liknande sätt som i och . Härvid bör i i stället för begreppet meddelande användas begreppet annons (efter- annons) på samma sätt som i och eftersom det för sådana meddelanden saknas skäl att frångå den ordning som gäller vid annan upphandling. Utformning och offentliggörande av annonser I artikel 33 i direktivet finns bestämmelser om utformning och offentliggörande av meddelande och offentliggörande på nationell nivå. Enligt artikeln ska i koncessionsmeddelanden, meddelanden om koncessionstilldelning (efterannonser) och sådana med- delanden som avses i artikel 43.1 andra stycket i direktivet (med- delande om ändring av en koncession ) lämnas sådana upplysningar som anges i bilagorna V, VII och VIII till direktivet. Av artikeln framgår vidare att upplysningar ska anges i samma format som standardformulären, vilka ska fastställas av kommissionen. Bestämmelserna motsvarar i tillämpliga delar artiklarna 51.1, 51.2, 51.3, 51.5 andra stycket, 52.1 och 52.2 i LOU- direktivet och artiklarna 71.1, 71.2, 71.3, 71.5 andra stycket, 72.1 och 72.2 i LUF-direktivet. I bilagorna V, VII och VIII till direktivet anges vilken information som ska lämnas i koncessionsmeddelanden, medde- landen om koncessionstilldelning och meddelanden om konces- sionstilldelning som avser sociala och andra särskilda tjänster. De uppgifter som ska lämnas är färre än vad som gäller enligt mot- svarande bilagor till LOU-direktivet och LUF-direktivet. En del avvikelser framstår som naturliga med anledning av den enklare regleringen inom koncessionsområdet, exempelvis att det inte ska anges vilket förfarande som ska användas. En annan tydlig skillnad är att den annars gällande skyldigheten att i en annons ange vilket språk anbuden ska avfattas på inte verkar finnas. Bestämmelserna i artikel 33 och de angivna bilagorna bör genomföras genom bestämmelser i förordning i likhet med vad som föreslås i departementspromemorian beträffande genom- förande av motsvarande bestämmelser i och LUF- direktivet (se Ds 2014:25 s. 490). Artikeln innehåller även bestäm- melser som riktar sig till och för dessa behövs inga genomförandeåtgärder. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om tidsfrister som delvis motsvarar bestämmelserna om tidsfrister i och . Skälen för utredningens förslag Grundläggande bestämmelser om tidsfrister I LUK-direktivet finns på samma sätt som i LOU-direktivet och LUF-direktivet bestämmelser om tidsfrister för mottagande av ansökningar och anbud. Till skillnad från bestämmelserna i de direktiven är tidfristbestämmelserna i samlade i en enda artikel, artikel 39, vilket beror på att det i LUK-direktivet inte finns några detaljerade regler om olika förfaranden vid upp- handling. Artikel 39.1 innehåller generella bestämmelser om hur tids- fristerna ska bestämmas. Det anges i artikeln att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ta hänsyn till hur komplex konces- sionen är och hur som behövs för att utarbeta anbud eller ansökningar när tidsfrister för mottagande av ansökningar och anbud bestäms. Bestämmelsen överensstämmer med artikel 47.1 i LOU-direktivet och artikel 66.1 i LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på samma sätt som de bestämmelserna genom- förs i och . I artikel 39.3 och 39.4 i direktivet finns vidare bestämmelser om minimitidsfrister för mottagande av ansökningar och anbud. Av dessa framgår att minimitidsfristen för att komma in med ansökningar, oavsett om de innehåller anbud eller inte, ska vara från den dag koncessionsmeddelandet skickades samt att i de fall förfarandet äger rum i successiva steg ska minimitidsfristen för mottagande av anbud vara från den dag inbjudan att lämna anbud avsändes. Tidsfristen för anbudsinlämning är kortare än vad som gäller vid upphandling i enlighet med bestäm- melserna om öppet förfarande i LOU-direktivet och LUF- direktivet där minimitidfristen för inlämnande av anbud är (artikel 27.1 respektive artikel 45.1). Minimitidsfristen för anbuds- inlämning när förfarandet sker i successiva steg såsom vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande är också kortare i LUK-direktivet än den ordinarie minimitidsfristen enligt reglerna i LOU-direktivet. I LOU-direktivet och LUF-direktivet finns vidare regler om att den tidsfristen för anbudsinlämnande vid selektivt och förhandlat förfarande får bestämmas efter överenskommelse mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och att tidsfristen i de fall en överenskommelse inte kan nås ska vara minst från den dag inbjudan att lämna anbud avsändes (artiklarna 28.4 och 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet samt artiklarna 46.2 andra stycket och 47.2 andra stycket i LUF-direktivet, vilka enligt departementspromemorian ska genomföras i och , se Ds 2014:25 avsnitt 18.1.7). Några motsvarande bestämmelser finns inte LUK-direktivet. I LUK-direktivet finns inte heller några bestämmelser om att tidsfristerna får förkortas vid tidsbrist vilket kan antas bero på att koncessionsupphandlingar sällan är av sådant brådskande slag att det är motiverat att tillåta kortare tidsfrister av det skälet. Däremot får vid upphandling enligt LUK-direktivet, på samma sätt som vid upphandling enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet, tidsfristen för anbudsinlämnande förkortas om anbuden tillåts lämnas elektroniskt. Detta framgår av artikel 39.5 som motsvarar artiklarna 27.4, 28.5 och till viss del artikel 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet samt artikel 45.4 i LUF-direktivet. Bestämmelserna om minimitidsfrister och om förkortning av tidsfrister bör genomföras genom föreskrifter i lagen. Längre minimitidsfrister i vissa fall I artikel 39.2 finns bestämmelser om hur tidsfristen ska bestämmas när ansökningar eller anbud kan lämnas först efter ett besök på platsen eller efter granskning av underlagen för koncessionsdokumenten. Tidsfristerna för mottagande av ansökningar eller anbud ska fastställas så att alla berörda ekonomiska aktörer får möjlighet att ta del av alla uppgifter som krävs för att utarbeta ansökningar eller anbud och ska i alla händelser vara längre än minimitidsfristerna i punkterna 3 och 4. Bestämmelsen överensstämmer ungefär med bestämmelserna i artikel 47.2 i LOU-direktivet och artikel 66.2 i LUF-direktivet. Bestäm- melserna skiljer sig åt såtillvida att LOU-direktivets och LUF- direktivets bestämmelser i nämnda punkt i stället för att föreskriva att berörda ekonomiska aktörer får möjlighet att ta del av alla uppgifter anger att de ska kunna få kännedom om all den information. Någon egentlig skillnad i sak mellan uttrycken föreligger inte. Bestämmelsen bör därför genomföras i på samma sätt som de bestämmelserna genomförs i och . Tillägg ska dock göras på så sätt att bestämmelsen inte bara gäller tidsfrist för mottagande av anbud utan även för ansökningar i enlighet med vad som anges i direktivtexten. I artikel 34.2 finns ytterligare bestämmelser om att tidsfristen ska förlängas. Enligt artikeln ska detta ske när fri, fullständig, direkt och kostnadsfri tillgång till vissa koncessionsdokument inte kan ske. Detta behandlas närmare i avsnitt 6.5.2 och i kom- mentaren till 9 kap. 5 § i avsnitt 13. 7.7Skäl för uteslutning av leverantörer Utredningens förslag: I lagen ska införas regler om uteslutning av leverantör som motsvarar de i och . Skälen för utredningens förslag: En jämförelse mellan skälen i de skilda direktiven visar att uteslutningsreglerna i allt väsentligt är likadana. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till direktiven i denna del i skäl 69–72. Reglerna om uteslutning m.m. finns i artikel 38, med underrubriken kvalitativ bedömning av anbudssökande. Artikeln består av 10 punkter. Motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet behandlas av utredningen i delbetänkandet SOU 2014:51, avsnitten 7.2, 8.5 och 13–19 §§ i avsnitt 14.1 och 58–65 §§ i avsnitt 14.2. Ett genomförande av LUK-direktivets bestämmelser kan göras på motsvarande sätt som genomförandet av bestämmelserna i och LUF-direktivet. Utredningen hänvisar därför till nu angivna avsnitt i delbetänkandet. I övrigt hänvisas till författningskommentaren avseende 11 kap. i avsnitt 13. Utredningens förslag: I lagen ska införas regler för val av leverantör, på samma sätt som föreslås i och . Reglerna för koncessionstilldelningens vidkommande bör dock ha en lägre detaljeringsgrad. Skälen för utredningens förslag: Vad gäller LUK-direktivet återfinns reglerna om val av leverantör i artikel 38 som har rubriken kvalitativ bedömning av anbudssökande. Artikeln behandlar alltså både valet av leverantör med utgångspunkt i ekonomisk förmåga m.m., men också med utgångspunkt i huruvida vederbörande dömts för viss angiven brottslighet m.m., dvs. uteslutningsgrunderna (se avsnitt 7.7). Motiven för artikeln finns, såvitt avser valet av leverantör, i skäl 63 och 64. En jämförelse med vad som kan anses utgöra motsvarande bestämmelser i ger samma intryck som det slagets jämförelser också på andra områden inom regelmassan ger, dvs. att reglerna i LUK-direktivet lämnar ett förhållandevis stort handlings- utrymme för den upphandlande myndigheten/enheten. De mera detaljerade bestämmelserna i behandlas av utredningen i delbetänkandet SOU 2014:51, avsnitt 7.3. Artiklarna i LUF-direktivet behandlas i avsnitt 8.5. Utred- ningens författningstext kommenteras i avsnitt 14.1 och är i departementspromemorians förslag överförd till 14 kap. . Det resonemang som utredningen för i delbetänkandet såvitt avser val av leverantör i enlighet med LOU-direktivet och LUF-direktiven är visserligen inte fullt ut överförbart till LUK-direktivet. Men likväl kan resonemanget tjäna som en grund, eftersom alla tre direktiven bygger på samma tanke, dvs. att befrämja likabehandling leverantörer emellan och säkerställa så långt det går att upp- handlande myndighet/enhet har objektiva verktyg för att klara urvalet. Ett genomförande av LUK-direktivets bestämmelser kan göras på motsvarande sätt som genomförandet av bestämmelserna i , dvs. genom föreskrifter i lag. För LUK:s del återfinns motsvarande bestämmelser i utredningens förslag till 12 kap. . I övrigt hänvisas till författningskommentaren till 12 kap. i avsnitt 13. Utredningens förslag: I lagen ska införas regler om tilldelnings- kriterier, offentliggörande av dessa, viktning av dem och om att upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera uppgifter som lämnas. Kriterierna ska avse en koncessions värde och fördelar och får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Skälen för utredningens förslag Kriterier avseende en koncessions värde och fördelar Bestämmelser om tilldelning av koncessioner finns i direktivets avdelning II. Denna avdelning har två kapitel, där det första kapitlet handlar om allmänna principer och det andra om förfarande- garantier. En jämförelse med LOU-direktivet och LUF-direktivet visar att regleringen av tilldelningen av koncessioner är betydligt liberalare i den meningen att det saknas detaljreglering. En av de mera uppseendeväckande avvikelserna avser frånvaron av hänvis- ningar till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller till livscykelkostnader eller till den restriktiva synen på ett onormalt lågt anbud. Det torde finnas flera förklaringar till detta förhållningssätt till anbud och anbudsansökningar. Redan svårigheten att beräkna värdet av en koncession kan göra det svårt att precisera faktorer av nämnt slag. Därtill förutsätter en koncession ofta ett pågående samspel mellan upphandlande myndighet/enhet och leverantör vilket gör att mera handfasta tilldelningsgrunder blir svåra eller omöjliga att fastställa på samma sätt som är möjligt t.ex. när det gäller en vara eller annat föremål för upphandling som har konkreta prestanda att hänga upp tilldelningskriterierna på. Det nu sagda vilar på utredningens egen uppfattning om vad som kan ligga bakom frånvaron av precisa bestämmelser om tilldelningskriterier. Utredningen anser sig finna stöd för denna uppfattning i t.ex. direktivets skäl 73. Där anges följande. De upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna bör bedöma anbuden på grundval av ett eller flera tilldelningskriterier. För att säkerställa öppenhet och likabehandling bör kriterierna för till- delning av koncessioner alltid uppfylla vissa allmänna normer. Normerna kan hänvisa till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndig- heten eller upphandlande enheten. Kriterierna bör meddelas alla eventuella anbudssökande eller anbudsgivare i förväg, ha samband med kontraktsföremålet och får inte medföra en obegränsad valfrihet för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. De bör möjliggöra effektiv konkurrens och åtföljas av krav som gör det möjligt att verifiera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar på ett effektivt sätt. Tilldelningskriterierna bör kunna innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter bör också ange tilldelningskriterierna i fallande prioritetsordning för att säker- ställa likabehandling av eventuella anbudsgivare genom att ge dem möjlighet att känna till alla inslag som kommer att beaktas när de utarbetar sina anbud. I undantagsfall, när den upphandlande myndigheten eller upp- handlande enheten mottar ett anbud där det föreslås en innovativ lösning med funktionell prestanda på en exceptionell nivå, som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse, bör den upphandlande myndigheten eller upp- handlande enheten kunna ändra ordningen mellan tilldelnings- kriterierna för att beakta de nya möjligheter som denna innovativa lösning medför, förutsatt att det genom en sådan ändring säkerställs likabehandling av alla faktiska eller potentiella anbudsgivare genom att en ny inbjudan att lämna in anbud utfärdas eller, i förekommande fall, genom att ett nytt koncessionsmeddelande offentliggörs. Ytterligare stöd finns också i det förhållandet att artikel 41 är allmänt hållen. Av citatet framgår vad unionslagstiftaren anser vara viktiga inslag i tilldelningen av koncessioner. För det första ska myndigheten/enheten fastställa tilldelningskriterier. Däremot anges inte närmare bestämmelser utöver att dessa ska säkerställa öppenhet och likabehandling. Normerna eller kriterierna behöver för det andra inte vara ekonomiska, men ska påverka värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller enhetens syn- vinkel. Men detta är inte tillräckligt utan dessa regler ska för det tredje göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. Dessa tämligen obestämda hållpunkter för tilldelningskriterierna följs upp senare i skälen genom att krav på att de likväl ska förhindra godtycklighet och ska säkerställa effektiv konkurrens samt möjliggöra kontroll av de uppgifter som leverantörerna lämnar. Kriterierna får innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Den citerade texten ovan är tydlig på också en annan punkt, nämligen att det ekonomiska resultatet av koncessionen ska bedömas ur myndighetens eller enhetens synvinkel och ska göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för denna. Man kan alltså se att upphandlande myndighet eller enhet också i detta centrala moment av en upphandling anförtrotts ett betydligt större handlingsutrymme än i fråga om t.ex. varu-upphandling enligt . Det torde inte vara att gå för långt att påstå att det är fråga om en frihet under ansvar, dvs. att utrymmet uppenbart måste ha begränsningar. Det är däremot inte angivet mera exakt hur dessa begränsningar ska bestämmas. Ett återkommande krav i skälen och i direktivet i övrigt är att myndigheten eller enheten ska offentliggöra sin önskan att anskaffa något genom en koncession. Genom offentliggörandet tillgodoses öppenhet och får antas att också likabehandlingen säkerställs eftersom en genomförd öppenhet gör det svårare att olikbehandla någon av leverantörerna. En sådan särbehandling blir ju lättare att uppdaga i ett öppet system och därmed lättare att angripa genom överprövning. Det är alltså fråga om att offentliggörandet dels bidrar till konkurrensen, dels också bidrar till att minska risken för osakliga hänsynstaganden. LOU-direktivets och LUF-direktivets regler om onormalt lågt anbud har inte någon motsvarighet i LUK-direktivet. Detta har troligen främst att göra med svårigheterna att avgöra vad som kan anses onormalt lågt i förhållande till t.ex. en tjänst som en leverantör endast delvis tar betalt för från myndigheten för att i stället debitera dem som utnyttjar tjänsten. Särskilt tydligt kan ju detta bli i en situation där ersättningen över huvud taget inte belastar myndigheten till någon del, utan i stället enbart beror på Uppenbart är dock att leverantören har en kostnad, men tar hem den genom avgifter. Om ett sådant arrangemang i det enskilda fallet förefaller rimligt och genomförbart, bör det alltså kunna godtas. Vad som dock likväl skulle kunna läggas arrange- manget till last är ifall myndigheten inges en misstanke om att det inte håller och alltså att koncessionen inte kan fullföljas av leverantören.