sou · H2B335 · 2014-06-04 00:00:00 — Det är enligt min mening uppenbart att 24 kap. 5 § femte stycket MB bör upphävas och att utredningen har gott stöd för att föreslå en sådan ändring. Utredningen har själva gett en mängd goda skäl för detta, och hela resonemanget leder fram till slutsatsen att bestämmelsen inte bara är onödig utan dessutom skapar en stor osäkerhet om vad som egentligen gäller som begränsning vid en omprövning. 3 Rättegångskostnader i vissa stämningsmål Utredningens föreslagna reglering om rättegångskostnader i stämningsmål kommer att inskränka den rätt att få rättegångskostnaderna ersatta som sakägare har , eftersom bestämmelsen i 25:4 MB bara anger att domstolen kan förordna att motparten ska stå för hela eller delar av sakägarens kostnader. Enligt min bedömning riskerar det att leda till att betydligt färre sakägare får en praktisk möjlighet att tillvarata sin rätt till ersättning för inskränkningar/skador på grund av vattenverksamheter, vilket kan ifrågasättas. Visserligen skulle en ovillkorlig rätt till ersättning för rättegångskostnaderna i dessa mål kunna leda till ett överdrivet/onödigt omfattande processande eftersom sakägaren inte riskerar några kostnader även om man förlorar målet. gäller ju detta , och rimligtvis kommer det att innebära en tröskel för de flesta att själva behöva ta initiativ till och driva målen jämfört med att som kunna rida på sökandens initiativ och domstolens officialprövning. Man skulle ju också kunna komplettera en rätt till ersättning med en jämkningsregel åt andra hållet som ger domstolen möjlighet att förordna om att sakägaren helt eller delvis ska stå för sina egna (och kanske även motpartens) kostnader om det finns särskilda skäl för det. Som bestämmelsen är utformad finns det ju dessutom en tröskel genom att rätten till ersättning förutsätter att den som har väckt talan har haft skälig anledning att få sin talan prövad. Det bör räcka till att motverka eventuella okynnesstämningar. Särskilt yttrande av experten I utredningens uppdrag enligt huvuddirektivet ingår bl.a. att se över skillnaderna i den rättsliga regleringen mellan miljöfarliga verksam- heter och vattenverksamheter för att ta bort de skillnader som inte är motiverade. De föreslagna ändringarna berör i många fall vitt skilda typer av vattenverksamheter och i vissa fall även miljöfarliga verksamheter. Utredningens arbete har i stor utsträckning fokuser- ats på dammar i rinnande vatten och de särskilda problem dessa verksamheter innebär för uppfyllande av dagens krav i miljöbalk och EU-lagstiftning. Mot bakgrund av utredningsuppdraget är det naturligt att dessa verksamheter har fått stort utrymme men mitt sammanfattande intryck är att andra typer av verksamheter och förslagens effekter på dessa inte har fått tillräcklig uppmärksamhet. Omfånget och komplexiteten av uppdraget har medfört att utred- ningen arbetat under tidspress. Utredningen har haft en hög ambition att komma med förslag till förändringar, en lovvärd ambition. Min uppfattning är dock att detta lett till att helhets- perspektivet och hur föreslagna ändringar fungerar tillsammans inte har hunnit få tillräcklig belysning i utredningen. Utredningen föreslår att regleringen om bygdeavgifter tas bort vilket innebär att sådana avgifter inte längre kommer att fastställas i nya tillstånd. I kombination med omprövning och utredningens förslag till nyprövning kommer avgifterna succesivt att avvecklas. Utredningen ifrågasätter avgifterna på två skäl. Dels menar utred- ningen att avgifterna är att jämställa med en skatt och att den nuvarande konstruktionen då inte uppfyller de krav som ställs. Utredningen ifrågasätter vidare om avgiften fortfarande behövs eller om den endast är ett arv från den exploateringsinriktade utbyggnaden av vattenkraften. Båda skälen kan som jag ser det ifrågasättas. Bygdeavgifterna infördes som en kompensation för det intrång som vattenkrafts- utbyggnaden medförde. Den bärande tanken var att den vinst som ett kraftföretag ger ofta uppkommer på bekostnad av avsevärda natur- förändringar i den omgivande bygden och olägenheter av olika slag för befolkningen och att det därför är rimligt att en del av denna vinst kommer bygden tillgodo i form av avgiftsmedel (prop. 1981/82:130 s. 178). Även om nyutbyggnaden minskat är det intrång som utbyggnaden medfört påtagligt än . Det förhållandet har betydelse för om det finns en motprestation till avgiften eller inte. Syftet med lagstiftningen kan också vara av betydelse för bedömningen av om det är fråga om en motprestation från det allmännas sida eller inte (MÖD 2013:46 och lagrådets yttrande i prop. 2001/02:31 s. 136). Jag ställer mig avvisande till utredningens slutsats att behovet bygdeavgifterna kan ifrågasättas. Behovet av avgifterna är även påtagligt. Det är i flera fall fråga om stora belopp för små kommuner, sett till invånarantal. Medlen kan i många fall inte kompenseras av kommunerna på andra sätt och om avgifterna tas bort riskerar det att slå hårt mot många bygder och kommuner. Förutom ersättning för skador används medlen helt i enlighet med lagstiftarens tanke med kompensationen bl.a. till viktiga åtgärder i bygden. åtgärder kan vara bredbandsutbyggnad eller anpassning av bygde- gårdar för energieffektivisering och tillgänglighet. Den positiva påverkan på landsbygden som medel i statliga landsbygdsprogram skulle ge riskerar att urholkas med utredningens förslag. Det finns en diskussion om att införa ett system motsvarande bygdeavgifter för vindkraft, dvs. för miljöfarlig verksamhet. Både företrädare för vindkraftsbranschen och företrädare för berörda bygder har ställt sig positiva till en formalisering av sådana avgifter. Om bygdeavgifterna på grund av den skatteliknande konstruk- tionen behöver ses över anser jag att utredningen inte borde ha föreslagit att avgifterna tas bort utan i stället tagit tydlig ställning för att bygdeavgifterna konstruktion och möjligheten att införa motsvarande reglering för miljöfarliga verksamheter behöver ses över särskilt. Som påpekas i utredningen finns det starka intressen för att avgifterna (bygdeavgifter och fiskeavgifter) ska finnas kvar från Havs och vattenmyndigheten, länsstyrelserna och kommunerna. Även verksamhetsutövarna är positiva. Mot den bakgrunden tycker jag att det är beklagligt att utredningen föreslår denna förändring som kan leda till påtagliga negativa effekter. Detta särskilt när för- slaget inte motsvaras av någon motsvarande vinst för miljön. Utredningen föreslår att underhållsskyldigheten regleras i en ny bestämmelse och inför ett nytt andra stycke i den bestämmelsen (11 kap. 13 § MB). Tillägget är ett undantag från vad som är sägs i första stycket om allmänna och enskilda intressen. Bestämmelsen tar som jag ser det – och som även utredningen beskriver det – främst sikte på vad som torde gälla skadeståndsrättsligt. Det före- slagna tillägget passar redan av det skälet inte in i denna bestämmelse. I sammanhanget, och i relation till författningskommentaren, måste framhållas att vi behöver förhålla oss till den samhällsutveckling som skett. Även om tanken ursprungligen har varit att över- svämningar medför positiva effekter för jordbruket riskerar över- svämningar att drabba samhällen och enskilda hårt i stället för att vara till nytta för jordbruksmark och biotoper. Är avsikten att antalet rensningar ska minska till gynnande av naturintressen är min uppfattning att en sådan förändring måste genomföras med rimlig hänsyn till faktisk markanvändning. Ett nytt fastighetsägaransvar för övergivna anläggningar Utredningen har haft i uppdrag att se över ansvarsförhållanden för övergivna anläggningar. Det är en viktig fråga, inte minst för att undvika översvämningar som förvärrats av övergivna anläggningar. I ett sent skede har utredningen presenterat några möjliga förslag, bl.a. om ett utökat fastighetsägaransvar för sådana anläggningar. Det har inte getts tillfälle att ta del av den slutliga utformningen av förslaget, än mindre bilda sig en uppfattning om konsekvenserna av detta. En ordning med subsidiärt ansvar för fastighetsägare riskerar att få stora konsekvenser och framstår som tveksamt utifrån rådande principer. Ett eventuellt förslag om utökat ansvar för fastighetägare måste i vart fall balanseras av en anpassad skälighetsbedömning och eventuellt även av en övergångsbestämmelse. Vid ytterligare över- väganden måste beaktas både behov av övergångsbestämmelse och de särskilda problem som kan uppkomma för större fastighetsägare, t.ex. kommuner och skogsbolag med att anläggningar uppförs på dessa fastigheter utan fastighetsägarens medverkan eller vetskap. Särskilt yttrande av experten Utredningen föreslår att vid prövningen av vattenverksamhet så skiljs de civilrättsliga frågorna från tillståndsprövningen. Ersätt- ningsfrågor och andra civilrättsliga frågor får sedan handläggas som ett stämningsmål. Utredningens avsikt är att minska de skillnader som finns för prövning av miljöfarlig verksamhet och prövning av vattenverksamhet. Utredningen föreslår också att rättegångs- kostnaderna ska behandlas lika vid prövning av vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet. Vid prövning av vattenverksamhet gäller att hela fråge- ställningen prövas i ett mål samt att sökanden betalar sakägarnas kostnader i första instans. Jag delar inte utredningens förslag utan anser att de skillnader som finns är motiverade och då framför allt vad avser rättegångskostnadernas fördelning. Enligt min uppfattning ligger det i samhälleliga intresset att samtliga relevanta sakomständigheter vid en prövning ska belysas utifrån samtliga relevanta aspekter. Sammantaget innebär utredningens förslag att det finns en stor risk för att prövningen i tillståndsfrågan (ansökningsmålet) inte blir lika fullständig som i nuvarande system eftersom prövningen helt bygger på uppgifter som redovisas av sökanden och ansvariga myndigheter. Sakägarnas uppgifter behövs inte enligt utredningen eftersom utredningen anser att Prövningsmyndigheterna ansvar för att målen blir utredda och belysta är tillräckligt (pkt 4.2.4 i utred- ningens förslag). När tillståndsfrågan är avgjord prövas, enligt utredningens förslag, ersättningsfrågor m.m. i ett stämningsmål. I det stämningsmålet gäller regler om rättegångskostnader. Jag redovisar två (2) domar från mark- och miljödomstolen i , som tydligt visar nyttan av att sakägare deltar när till- ståndsfrågan behandlas och att prövningsmyndigheterna inte kan garantera att utredningen belyser alla relevanta omständigheter. Målen gällde etablering av vindkraftsparker i utanför på allmänt vatten. mål M 2633-05, fick tillstånd att uppföra en vindkraftspark med högst 10 verk vid Gässlingegrund i SV om . Sökanden anförde i domstolen Något yrkesfiske bedrivs inte på Gässlingegrund. I närområdet bedrivs visst småskaligt nätfiske. Ankring kommer inte att tillåtas i kabelstråket. I övrigt är någon påverkan inte trolig. (s. 19 under rubrik yrkesfiske) Runt och på Gässlingegrund bedrevs bl. a. ett omfattande licensierat yrkesfiske efter siklöja, fisket skedde på lekande siklöja . På och runt Gässlingegrund bedrevs fiske efter abborre, gös och öring. Området var viktigt för licensierade yrkes- fiskare både från närområdet och från andra delar av . Omständigheter som varken sökanden eller myndigheterna redo- visade. Från domskälen kan följande citeras I målet är oklart om och i så fall i vilken omfattning siklöjan leker vid Gässlingegrund. (s. 45 s. stycket) Resultatet blev att när domen vunnit laga kraft, beslöt i om ett ankringsförbud i hela området, vilket i realiteten innebar att allt yrkesfiske förbjöds inom hela vindkraftsparkens område med en rejält tilltagen säkerhetszon. Yrkesfisket skedde med bottensatta redskap, som hölls på plats av ankare. Yrkesfiskarna i området hade inte kännedom om tidpunkten för huvudförhandlingen utan blev varse om resultatet när de fick nya sjökort med ankringsförbud inritade över deras fiskeplatser på och runt Gässlingegrund. mål nr M 2109-11 fick tillstånd att uppföra en vindkraftspark med högst 20 verk vid Stenkalles grund SV om i . Stenkalles grund ligger i strax utanför Gässlingegrund. Målet drevs av i princip samma personer som i målet om Gässlingegrund ovan. Provfisken m.m. hade skett på samma sätt för att påvisa att området var ointressant för yrkesfisket. Läns- styrelsen hade också samma uppfattning som vid Gässlingegrund att vindkraftsparken med ankringsförbud som innebär fiskeförbud inte skulle påverka yrkesfisket negativt. Den enda skillnaden var att fakta om yrkesfisket presenterades vid huvudförhandlingen av sakägarna själva. Yrkesfiskets mål vid huvudförhandlingen var inte att förhindra att vindparken byggdes utan att den byggdes på ett sådant sätt att yrkesfisket även fortsättningsvis skulle kunna bedrivas i området. Yrkesfiskarena ville kunna fortsätta med sitt fiske även . Det var möjligt att båda näringsverksamheterna skulle kunna bedrivas i samma område, det optimala för yrkesfisket var att inga skador skulle ske på yrkesfisket. Domen bekräftar möjligheten till samexistens jfr villkoren 1, 2, 5 och 6 i domen. Detta i jämförelse med de åtaganden bolaget gjorde under huvudförhandlingen avseende kabelsträckningar, kabelnedlägg- ningar m.m. medför att långsiktiga skador på yrkesfisket har mini- merats samt vad som anförs om yrkesfiske i domskälen (s. 67, 2 st.) I detta ärende, som yrkesfisket fick kännedom om i förväg, deltog ett flertal berörda yrkesfiskare samt . Det kan noteras att Havs- och vattenmyndigheten varken deltog vid huvudförhandlingen eller yttrade sig i ärendet. De två ovan redovisade ärendena visar tydligt att myndigheterna inte själva alltid utreder alla omständigheter i ärenden om vatten- verksamhet. Sakägarnas detaljkunskap är viktig och nödvändig för att domstolen ska kunna beakta alla relevanta omständigheter. Det bör noteras att det viktiga vid Stenkalles grund inte var ersättningsfrågor utan om hänsyn skulle tas till riksintresset för yrkesfisket eller inte (jfr 3 kap. 5 § MB). Min erfarenhet av ovanstående ärenden samt några övriga ärenden är tyvärr den att myndigheterna inte alltid ser till att prövningen blir fullständig, utan att väsentliga uppgifter utelämnas. Sakägarnas detalj- kunskaper är värdefulla för att alla relevanta fakta i ärendet redovisas för domstolen. I ärenden avseende vattenverksamhet finns ofta motstående intressen. Det finns dels ett intresse av att exploatera ett område, dels ett intresse av att pågående näringsverksamhet kan fortsätta. Ett vattenområde kan till exempel vara lämpligt för vindkraft som området är ett bra yrkesfiskeområde. Det optimala är då att utbyggnaden av vindkraften sker på sådant sätt att yrkes- fisket kan fortsätta. Mina erfarenheter är att detta går, utan att vindkratsutbygganden fördyras i alltför stor omfattning, jfr målet om Stenkalles grund ovan. Konsekvensen av att sakägarna själva måste svara för sina kost- nader i tillståndsmålet blir tyvärr den att de i många fall inte kan delta. För att kunna föra sin talan behöver de ofta anlita hjälp, en hjälp de själva måste betala för. I många fall behöver sökandens uppgifter och myndigheternas utredning kompletteras. Sakägarna, i många fall relativt små jordbruks- eller fiskeföretag har inte de ekonomiska förutsättningar som behövs för att på ett rimligt sätt kunna föra sin talan i tillståndsdelen av prövningen. Utredningens förslag innebär också att ersättningsfrågorna avgörs i ett stämningsmål, där regler om rättegångskost- naderna gäller. Även i denna del blir deras position kraftigt begränsad eftersom om de för en talan med kanske för höga krav på ersätt- ning, kan riskera att även här få betala de egna kostnaderna. En svaghet i utredningens förslag är också att utredningen inte beaktar vikten av att tillståndsmålet blir ordentligt utrett i avsikt att minska skadan för sakägarna och att sökanden då minimerar ersätt- ningarna för skador. I de två ovan redovisade rättsfallen var sökandens och grundinställning att förbjuda yrkesfisket genom ankringsförbud för fiskeredskapen i ett stort område. Varken sökanden eller övervägde andra lösningar. Jag delar den uppfattning som (SOU 2009:42) framförde, att en ändring av rättegångskostnadernas fördelning i ansökningsmål är en kraftig förskjutning av balansen mellan exploateringsintressena och motstående enskilda intressen Den förskjutningen är rättspolitiskt mycket tveksam både ur demokratisk synpunkt och ur rättssäkerhetssynpunkt. Erfarenheterna från de två ovan redovisade vindkraftsärendena visar också att en frånvaro av sakägarna i ett vattenmål är kontra- produktivt med hänsyn till att domstolarna kan fatta i sak felaktiga beslut baserade på ofullständigt utredningsmaterial. Beslut som senare sannolikt kan behöva korrigeras i ytterligare processer med ökade samhälliga ekonomiska och andra kostnader som konsekvens. Vattenverksamhetens uppdelning på två olika mål Det är mycket tveksamt om prövningen av vattenverksamhet med en uppdelning på två mål ett för tillståndsfrågan och ett för de civilrättsliga frågorna är ett bättre system än nuvarande system där allt prövas vid ett och samma tillfälle. Utredningen har konstaterat att dagens system fungerar bra och att i de flesta ärenden så uteblir prövningen av de civilrättsliga frågorna varför jag finner det vara motiverat att bibehålla nuvarande system. Enligt min uppfattning är det nuvarande systemet att sökanden i ett ansökningsmål svarar för samtliga rättegångskostnader ett bra system som inte bör ändras. Jag delar alltså inte den uppfattningen att skillnaden mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet inte är motiverad. Särskilt yttrande av experten har gjort en grundlig genomlysning av juridiken kring vattenverksamheter och lagt många värdefulla förslag till ändringar av lagstiftningen. Jag vill ändå peka på en väsentlig fråga som enligt min bedömning inte har fått en till- fredsställande lösning. Det rör omprövningsreglerna i 24 kap. 5 § MB, särskilt gällande punkten 2, men även femte stycket samma paragraf. 1 Omprövning när en miljökvalitetsnorm inte följs. Utredningen föreslår att omprövningsgrunden i 24 kap. 5 § 2 MB inte ändras, dvs. omprövning får ske om verksamheten med någon betydelse medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte följs. Utredningen ser visserligen det faktiska behovet av att kunna genomföra åtgärder innan en miljökvalitetsnorm riskerar att överträdas, men anser ändå att det för berörda myndigheter inte bör gå att ansöka om omprövning på grund av de krav en ännu inte gällande norm ställer, eftersom ett sådant system skulle bli alltför oförutsägbart. Det skulle även träffa alla typer av miljökvalitetsnormer och miljöfarlig verksamhet. Inom det svenska vattenförvaltningsarbetet enligt RDV har konstaterats att gapet är stort mellan å ena sidan den ytvattenstatus som har klassificerats till sämre än god för en stor andel vattenförekomster och å andra sidan de beslutade miljökvalitets- normerna. Detta för med sig ett mycket omfattande åtgärdsbehov. Omprövning är det legala verktyg som behövs för att åstad- komma de förbättringar som inte kan ske på frivillig väg, inom ramen för tillsyn av befintliga tillstånd och villkor eller i samband med omprövningar eller tillståndsansökningar på verksamhets- utövarnas eget initiativ. Omprövning är dock av flera skäl ett alltför tandlöst verktyg. För att kunna ens ha en teoretisk möjlighet att följa RDV krävs att det åtminstone finns användbara legala verktyg för att få till stånd en prövning av relevanta åtgärder. Att vässa verktygen är ju också syftet med denna utredning. Om omprövning inte heller kan tillämpas förrän miljökvalitetsnormen har överträtts så kommer utredningen i detta avseende inte att ha bidragit till förbättrade förutsättningar för ett genomförande av RDV. Jag kan inte heller se att resultatet i denna del motsvarar utredningsuppdraget vad gäller förslag till ändring av systemet för omprövning. Det kommer normalt sett inte att vara möjligt att avgöra om miljökvalitetsnormen har överträtts förrän det har gått då ska följas. Inte förrän då kan en omprövnings- process på denna grund inledas. Processen tar i sig tid. Med nu gällande målår 2021 (utom där god status redan följs) kommer det alltså troligen att ta ytterligare därefter innan det börjar komma till stånd behövliga åtgärder, och innan de får effekt. Då har ramdirektivets slutår för måluppfyllelse, 2027, redan med råge passerats. Inte heller en ändrad omprövningsbestämmelse kommer att kunna säkerställa att alla nödvändiga åtgärder genomförs . Men det är enligt min mening en allvarlig brist att det inte ens går att hänvisa till miljökvalitetsnormerna som grund för en omprövning innan miljökvalitetsnormen ska följas. Det kan hävdas att omprövningsbestämmelsen får en begränsad betydelse i det fall att utredningens förslag om nyprövning genom- förs, då det kan förmodas att nyprövning kommer att föredras framför omprövning. Mot detta kan då invändas dels att det i rådande läge inte är säkerställt att regler om nyprövning kommer att införas, dels att omprövningsreglerna är avsedda att gälla lång- siktigt. Det kan alltså uppstå situationer där miljökvalitets- normer riskerar att överträdas trots att en verksamhet har genom- gått en nyprövning. Men det finns troligen verksam- heter som bedrivs med stöd av tillstånd enligt MB men som ändå medverkar till att en miljökvalitetsnorm riskerar att överträdas. I dessa fall är enligt utredningens förslag en nyprövning inte tillämpbar för att ställa kompletterande miljökrav. I de fall det då inte finns tid att invänta att en omprövning kan inledas på grund av att det har gått tillstånd gavs, behövs ett omprövnings- rekvisit som grundar sig på risken för överträdelse av en miljö- kvalitetsnorm. Sådana brådskande behov skulle hypotetiskt sett kunna uppkomma om väcker talan mot för bristande genomförande av EU-direktiv som rör miljö- kvalitetsnormer. Jag instämmer i utredningens påpekande att en ändring av bestämmelsen även träffar andra miljökvalitetsnormer och miljöfarlig verksamhet. Jag ser detta som principiellt önskvärt, eftersom det är en generell svårighet att få till stånd behövliga åtgärder även i dessa avseenden. Jag menar att konsekvenserna redan har accepterats på ett övergripande plan i och med antagandet av de EU-direktiv där kraven specificeras. Jag föreslår att den aktuella omprövningsgrunden ändras så att den får följande eller liknande lydelse: om verksamheten med någon betydelse medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte kan följas. 2 Skydd mot alltför ingripande åtgärder vid omprövning Utredningen framför flera skäl till varför 24 kap. 5 § femte stycket MB skulle kunna tas bort. Slutsatsen blir ändå att stycket behålls för att det inte kan uteslutas att det i vissa situationer kan ge verksamhetsutövare ett skydd mot alltför långtgående krav. Jag delar utredningens syn på de redovisade skälen för att ta bort femte stycket. Konsekvensen av att ta bort stycket skulle principiellt sett bli att det är möjligt att ställa krav som i normalfallet skulle betraktas som rimliga vid en avvägning enligt 2 kap. 7 § första stycket MB, men som i det enskilda fallet skulle kunna innebära att verksamheten kan bedrivas eller avsevärt försvåras. Å andra sidan framhåller utredningen att bestämmelsen inte syftar till att ersätta bestämmelsen om återkallelse av tillståndet. Jag anser att bestämmelsen bör tas bort. Det är rimligt att avgör vilken nivå på försiktighetsmått som ska tillämpas. Detta kan, så som utredningen också skriver, i vissa fall innebära att ställer längre gående krav än vad som annars vore möjligt med hänsyn till 24 kap. 5 § femte stycket MB. Den nämnda bestämmelsen motverkar därmed sådana EU-krav och riskerar att bidra till att inte klarar sina förpliktelser som medlemsland. I de fall då längre gående krav med hänsyn till inte är aktuella är det enligt min uppfattning rimligt att MB:s skälighetsav- vägning enligt 2 kap. 7 § första stycket MB får genomslag vid prövningen.