sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — 10 § När en upphandling enligt detta kapitel har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbuds- ansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 8 § och liknande dokument. Handlingarna ska bevaras från den dag då kontraktet tilldelades. Avtalsspärr, överprövning, skadestånd och upphandlingsskadeavgift 11 § Bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 16 kap. och om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. gäller vid upphandlingar enligt detta kapitel. 16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd Allmänna bestämmelser om avtalsspärr 1 § Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § eller 15 kap. 9 § och underrättelsen har skickats med ett elektro- niskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän har gått från det att under- rättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän har gått från utskickandet. Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden. 2 § Avtalsspärr gäller inte vid tilldelning av kontrakt efter upp- handling utan föregående annonsering med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§. 3 § Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 6 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats. Allmänna bestämmelser om överprövning 4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol över- pröva 1.en upphandling, och 2.giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet eller enhet och en leverantör. 5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvalt- ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Överprövning av en upphandling 6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. 7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§. 8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling 9 § I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. 10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän har gått från beslutet om återförvisning. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. 11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtals- spärr som avses i 1 eller 3 §. 12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från utskickandet. Överprövning av ett avtals giltighet 13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndigheten eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 § eller 15 kap. 6 §. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 9 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 14 § Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. 15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 6 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §. Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet 16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet 17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvalt- ningsrätten från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från det att 1.Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 5 §, eller 2.den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 14 §. Beräkning av vissa tider 18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om över- prövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas. 19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900). 20 § En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbuds- sökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. 21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift 1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlings- skadeavgift) om 1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §, 2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller 3.myndigheten enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 § eller 15 kap. 6 §. 2 § ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2. får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upp- handlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3. 3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst och högst . Avgiften får inte överstiga av koncessionens värde. Beräkningen av koncessionens värde ska ske enligt 5 kap. 2–5 §. 5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Tidsfrister för ansökan om avgift 6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. När ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Betalning av avgift m.m. 8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten. 9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten från det att avgörandet beträffande avgiften har vunnit laga kraft eller inom den som anges i avgörandet. Om avgiften inte betalas , ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m. 10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgö- randet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas från det att avgörandet har vunnit laga kraft. Allmänna bestämmelser om tillsyn 1 § Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva tillsyn över upphandlingen enligt denna lag. 2 § Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upp- lysningar för sin tillsynsverksamhet från upphandlande myndig- heter eller enheter eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten. 3 § En upphandlande myndighet eller enhet och den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att till- handahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. 4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. Ett föreläggande enligt första stycket får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. När ett föreläggande överklagas, är tillsyns- myndigheten motpart hos allmän förvaltningsdomstol. 5 § föreläggande enligt 4 § får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Uppgiftsskyldighet för den upphandlande myndigheten och enheten 6 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till den myndighet som regeringen bestämmer lämna uppgift om värdet av de koncessioner som myndigheten eller enheten har tilldelat enligt denna lag . Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare före- skrifter om uppgiftsskyldigheten enligt första stycket. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Lagen gäller inte för upphandlingar av koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet. Om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och Nace, ska CPV- nomenklaturen tillämpas. Förteckning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter Beträffande gas och värme: a)Tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av gas eller värme. b)Leverans av gas eller värme till sådana fasta nät. Om en upphandlande enhet såsom avses i 1 kap. 17 § första stycket 2 och 3 levererar gas eller värme till fasta nät som tillhandahåller tjänster för allmänheten, ska detta inte betraktas som en verksamhet i den mening som avses i 1 kap. 17 § första stycket om samtliga följande villkor är uppfyllda: i)Den upphandlande enhetens produktion av gas eller värme är en oundviklig följd av utövandet av en annan verksamhet än någon av dem som avses i denna punkt eller i punkterna 2 och 3 i denna bilaga. ii)Leverans till det publika nätet syftar endast till att använda denna produktion ekonomiskt och utgör högst av enhetens omsättning, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat. Med leverans avses generering/produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning av gas. Produktion av gas i form av utvinning omfattas dock av punkt 4 i denna bilaga. a)Tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av el. b)Leverans av el till sådana fasta nät. Med elleveranser avses generering/produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning av el. Om en upphandlande enhet såsom avses i 1 kap. 17 § första stycket 2 och 3 levererar el till fasta nät som tillhandahåller tjänster för allmänheten, ska detta inte betraktas som en verksamhet i den mening som avses 1 kap. 17 § första stycket om samtliga följande villkor är uppfyllda: i)Den upphandlande enhetens produktion av el behövs för utövandet av en annan verksamhet än någon av dem som avses i denna punkt eller i punkterna 1 och 3 i denna bilaga. ii)Leverans till det publika nätet beror endast på den upphandlande enhetens egen förbrukning och har inte överstigit av dess totala produktion av energi, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat. 3.Verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägs- transporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana. Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet. 4.Verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplatser och kusthamnar eller inlands- hamnar eller andra terminaler för transport i luften, till havs eller på inre vattenvägar. 5.Verksamhet som avser tillhandahållande av a)posttjänster, b)andra tjänster än posttjänster, förutsatt att dessa tjänster tillhandahålls av en enhet som också tillhandahåller posttjänster enligt andra stycket led ii i denna punkt och att de villkor som fastställs i artikel 34.1 i och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG inte är uppfyllda med avseende på de tjänster som omfattas av andra stycket led ii. Utan att det påverkar tillämpningen av och rådets direktiv /67/EG av om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna gäller följande definitioner i denna lag: i)postförsändelse: en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den ska överlämnas i, oavsett vikt. Sådana försändelser omfattar, förutom brevförsändelser, till exempel böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde, oavsett vikt. ii)posttjänster: insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Detta omfattar både tjänster inom och utanför de samhällsomfattande tjänsternas räckvidd i enlighet med direktiv /67/EG. iii)andra tjänster än posttjänster: tjänster som tillhandahålls på följande områden: –Tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, inbegripet närservice). –Tjänster som gäller postförsändelser som inte innefattas i led a, till exempel oadresserad direktreklam. Verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att a)utvinna olja eller gas, b)undersöka förekomsten av eller utvinna kol eller andra fasta bränslen. 2Utredningens uppdrag och arbete har i delbetänkandet, Nya regler om upphandling, SOU 2014:51, redovisat den del av uppdraget som rör och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, för- kortat LOU-direktivet, och och rådets direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verk- samma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG, förkortat LUF- direktivet. Uppdraget i denna del innefattade att ge förslag till hur vissa artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet skulle genom- föras i svensk rätt. har arbete pågått med övriga artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet och med förslag till hur lagtexterna i övrigt skulle kunna utformas, såvitt avser de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. Det arbetet har redovisats i departementspromemorian, Nya regler om upphandling, Ds 2014:25. I utredningens uppdrag ingår också att analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till EU-direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011)897) bör genomföras enligt den lydelse direktivet får när det antagits. Tillsammans med de två ovan nämnda EU-direktiven antogs och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner, förkortat LUK-direktivet. Samtliga tre EU- direktiv återfinns som bilagor till departementspromemorian, Ds 2014:25. Utredningens uppdrag och arbete Regeringens utredningsdirektiv till utredningen finns som bilagor till detta slutbetänkande. Då LUK-direktivet finns som bilaga till departementspromemorian (bilaga 3 till Ds 2014:25), har utredningen valt att inte bilägga LUK-direktivet till detta slut- betänkande. 2.2Utredningens arbete och arbetsmetod arbete med framtagandet av författ- ningsförslag har utförts i ett sammanhang under utredningsarbetet. Det innebär att den beskrivning av utredningens arbete som lämnas i avsnitt 1.2 i delbetänkandet SOU 2014:51 är relevant också för beskrivningen av hur arbetet med slutbetänkandet bedrivits. Detsamma gäller också beskrivningen av utredningens arbetsmetod i avsnitt 1.3 i delbetänkandet. Det finns ingen anledning att återupprepa det utredningen anför i avsnitten 1.2 och 1.3 i delbetänkandet utan det är enligt utredningens mening tillräckligt att här hänvisa till avsnitten i fråga. I de avsnitt i delbetänkandet som utredningen ovan hänvisat till anges den metod som utredningen använde vid framtagandet av delbetänkandets författningstexter. Metoden har i tillämpliga delar också använts i detta slutbetänkande. Förutsättningarna har dock här varit något annorlunda. Utred- ningens uppdrag vad avser koncessioner innebär att utredningen ska lämna förslag till en fullständig reglering som genomför LUK- direktivet på svensk botten, men också som innefattar reglering av vad som inte är direkt direktivstyrt. Vad gäller koncessionerna ger utredningsdirektiven vid handen att reglerna om upphandling av koncessioner bör föreligga i en särskild lag och alltså inte inarbetas i t.ex. och . En sådan genomförandeteknik tycks dess- utom stämma överens med den på upphandlingsområdet numera vedertagna, nämligen att en självständig rättsakt bör genomföras genom en för varje område särskild lag. Utredningens uppdrag och arbete Det är alltså fråga om en reglering som motsvarar en ordinär upphandlingslag, inklusive regler om överprövning m.m. Mönstret för hur sådana lagar struktureras är givet genom upp- handlingslagar, till vilken struktur den senaste upphandlingslagen anknyter, nämligen lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Vid framtagandet av detta betänkande har utredningen därför – vad gäller allmänmotivering m.m. – utgått från samma uppbyggnad som användes i det betänkande som låg till grund för LUFS, nämligen SOU 2010:13. I detta slutbetänkande föreslår utredningen att konces- sionsdirektivet genomförs genom en särskild lag om upphandling av koncessioner, . Vid utarbetandet av författningsförslaget har utredningen följt den utformning av och som lagts fram i departementspromemorian Ds 2014:25. Några avvikelser från den strukturen har dock gjorts eftersom LUK-direktivet inte innehåller i detalj utformade förfaranden på samma sätt som LOU-direktivet och LUF-direktivet. Även i övrigt innefattar LUK-direktivet ett betydligt större utrymme än vid annan upphandling för upphandlande myndighet/enhet att själv bestämma utformningen av sin upphandling. Utredningen lägger således fram ett författningsförslag. Därefter anges bakgrunden och överväganden i en allmän- motivering, som följs av en författningskommentar. Ytterligare ska här betonas att det i princip har saknats skäl för utredningen att i en allmänmotivering särskilt ta upp företeelser och lösningar som helt eller i huvudsak motsvarar vad som behandlats i departementspromemorian och delbetänkandet. Där- emot diskuteras i detta slutbetänkande sådana företeelser, begrepp m.m. som inte är gemensamma för de olika publikationerna. Exempel på det nu sagda är att detta slutbetänkande innehåller en redogörelse för innebörden av begreppet koncession så som detta begrepp definieras i LUK-direktivet och i utredningens författ- ningsförslag. När det däremot är fråga om begrepp och företeelser som är gemensamma för upphandlingsförfattningarna har utred- ningen inte särskilt diskuterat dessa begrepp, utan har utgått från den begreppsapparat och de definitioner som används i departe- mentspromemorian och i delbetänkandet. Den offentliga upphandlingen är en av de centrala delarna av den inre marknaden och dess funktionssätt. har arbetat med att åstadkomma gemensamma regler för hur medlemsstaternas offentliga sektorer ska admi- nistrera sina inköp.