sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Myndigheterna framhöll goda erfarenheter av depenaliseringen av skyldigheten för personer med insynsställning i ett aktiemark- nadsbolag att anmäla aktieinnehav i bolaget och förändringar av innehavet, vilken skyldighet var straffsanktionerad i insiderlagen , men som sanktioneras med en avgift i ett administrativt förfarande. I rapporten gjordes en jämförelse med skattetillägget och slutligen påpekades också att det finns flera utländska exempel på administrativa eller civila sanktionssystem avseende otillåten insiderhandel, bl.a. i , , , och . Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? 8.6.2Framställningar till om bl.a. ändringar i marknadsmissbrukslagen har därefter, i en senare skrivelse26, påtalat att avsaknaden av ett administrativt sanktionssystem innebär att kraven marknadsmissbruksdirektiv inte är uppfyllda. Vidare anfördes att det befintliga straffrättsliga systemet inte är tillräckligt effektivt i alla situationer, i synnerhet beträffande före- tag som underlåter att rapportera misstänkta transaktioner till inspektionen. Det har visat sig vara svårt att få denna typ av ären- den prioriterade av åklagare. På grund av gränsdragningsproblem är det vidare svårt för inspektionen att i dessa fall använda sig av möjligheten att inom ramen för tillsynen ingripa mot bristfälliga rapporteringsrutiner hos företagen. En lagändring ansågs därför vara önskvärd såtillvida att den straffrättsliga sanktionen skulle avskaffas, och att möjligheten att i stället bara använda admini- strativa sanktioner skulle analyseras för dessa fall. Med hänvisning till det särskilda yttrandet i betänk- ande27 borde även andra möjligheter till administrativa sanktioner övervägas. Även har i en skrivelse till föreslagit att den straffrättsliga sanktioneringen av rapporteringsskyldigheten i marknadsmissbrukslagen ska av- skaffas och ersättas med administrativa sanktioner.28 I skrivelsen anfördes också följande. Ett administrativt förfarande med möjlig- het för att genom föreskrifter precisera rappor- teringsskyldigheten skulle enligt föreningen bidra till bättre förut- sättningar för kampen mot insiderhandel och otillbörlig marknads- påverkan samt möjliggöra ett nära samarbete mellan marknads- aktörer, och i syfte att stävja marknadsmissbruk. Genom tydliga föreskrifter skulle före- tagens rutiner för rapporteringen kunna förbättras och därmed också förutsägbarheten för de inblandade. Ett administrativt för- farande skulle också ha den fördelen att det kan bli både enklare och snabbare. 26Skrivelse från om marknadsmissbruk och anmälningsskyldighet (dnr Fi2007/1909). 27SOU 2004:69 s. 209–212. 28Skrivelse från om ändring av rapporteringsskyldigheten i marknads- missbrukslagen (dnr Fi2009/6880). Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? 8.6.3En utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet Mot bakgrund av bl.a. diskussionerna kring det svenska regelverket och reformarbetet inom EU gav (Fi 2009:03) juris doktorn och advokaten i uppdrag att utvärdera den svenska insiderlagstiftningen och dess funktions- duglighet.29 Utvärderingen har genomförts med hjälp av analyser av statistiska data och rättsfall avseende insiderhandel samt studier av mörkertal för insiderhandel på marknaderna i , , och samt , och . konstaterar att analysen av rättsfallsstatistiken utvisar att det är uppenbart att det svenska insiderförbudet fungerar minst lika väl som insiderhandelsförbuden i övriga jämförbara jurisdiktioner, efter det att en korrigering för storlek av marknaden har utförts. Han påpekar vidare att det av funktionsanalysen går att påvisa att länder med administrativa sanktionsalternativ för insiderhandel åtminstone inte totalt sett har fler rättsfall eller fällande domar än länder som saknar denna möjlighet. Dubbelsanktionsländer före- faller välja straffrättsliga sanktioner snarare än de administrativa sanktionerna.30 Eftersom värdet av statistiska undersökningar för utvärdering av funktionsduglighet i lagstiftning generellt sett är förhållandevis tvivelaktigt och det undersökta informationsunder- laget, i det aktuella fallet, varit relativt knappt påpekas i utvär- deringen att det inte finns skäl att dra mer nyanserade slutsatser än de ovan angivna.31 När det gäller frågan om det finns ett s.k. mörkertal vid insider- handel på marknaden, och hur stort det i så fall kan tänkas vara, används statistik som tar fasta på abnorma kursrörelser innan insiderinformation offentliggörs på marknaden. Sådana kurs- rörelser i insiderinformationens riktning kan utgöra indikationer på att informationen har utnyttjats av någon marknadsaktör redan innan offentliggörandet, vilket driver kursen i den riktningen. Empiriska undersökningar, s.k. market cleanliness-undersökningar, tar sikte på abnorma kursrörelser före ett offentlig- görande av kraftigt kursdrivande information, exempelvis vinst- 29Resultatet redovisas i Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, Finansmarknads- kommitténs Rapport 9, publicerad (). 30Att så är fallet i t.ex. har bekräftats vid utredningens studiebesök hos FCA (). Det motsatta gäller dock för enligt uppgifter som lämnades vid utredningens studiebesök hos AMF (). 31Knuts, M., Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 15. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? varningar eller s.k. takeovers. I utvärderingen presenteras två resultat av sådana utredningar (i och i ) vilka anses, åtminstone delvis, tala för att det finns ett potentiellt mörker- tal av insiderhandel i samband med s.k. takeovers i de undersökta länderna. Förutsatt att denna slutsats är korrekt kan det, enligt , vara värt att påpeka att det brittiska sanktionssystemet, till skillnad från det svenska, erbjuder en administrativ sanktions- möjlighet. Denna omständighet förefaller dock inte leda till tydliga genomslag i form av ett markant mindre mörkertal för insider- handel i än i Sverige.32 I rapporten konstateras sammanfattningsvis att statistikanalysen inte ger stöd för att administrativa sanktioner bidrar till att effek- tivisera insiderhandelsförbudet. Vid sidan av analysen av rättsfallsstatistiken har insiderhandels- förbudet detaljgranskats. I denna del av utvärderingen konstateras att det s.k. transformationsrekvisitet33 i insiderhandelsförbudet är ett omotiverat särdrag i den svenska regleringen som påverkar funktionsdugligheten på ett negativt sätt, och därför bör slopas. En förändring skulle dessutom harmonisera lagstiftningen på ett europeiskt plan och förminska regulatoriska kostnader. Det kan, enligt , också ifrågasättas varför det i den svenska författ- ningstexten inte uttryckligen anges att just insiderinformationen som en person har fått också ska ha förorsakat beslutet att förvärva eller avyttra finansiella instrument. påpekar dock att kom- missionens förslag till nya rättsakter angående marknadsmissbruk34 förutsätter att informationen förorsakat transaktionen. Då detta enligt gällande svensk rätt redan presumeras, förutsatt att personen som gör transaktionen innehaft insiderinformation, torde föränd- ringen bli liten i praktiken. anför vidare att för det fall kommissionens förslag inte träder ikraft, finns det skäl att se över den s.k. undantagskatalogen, Det nuvarande förbudet i förening med undantagskatalogen blir onödigt omfattande och leder till att den svenska finansmarknaden är mindre konkurrenskraftig än vad fallet vore om man tydligare definierade och expanderade undan- 32Knuts, M., a.a., s. 20. 33Rekvisitet innebär att en person med insiderinformation ska ha fått informationen, och därigenom omfattas inte situationer där personen har insiderinformationen för att han eller hon själv har genererat den, utan att informationen för den skull består av information om personens egna brottsliga verksamhet. Se vidare avsnitt 13.3.3. 34Europeiska kommissionens förslag till och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan [KOM(2011) 651] och kommissionens förslag till och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insider- handel och otillbörlig marknadspåverkan [KOM (2011) 654]. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? tagen i katalogen. En sådan expansion skulle inte innebära att investerarnas förtroende för marknaden försämras. påtalar vidare att det bör göras ett förtydligande av tolkningen av att det är tidpunkten för avgivandet av en order som är avgörande för huruvida en person har insiderinformation; inte om personen får insiderinformation efter avgivandet men före verkställandet av ordern. 8.6.4Internationella valutafondens bedömning av svensk finansiell reglering och tillsyn Inom ramen för Financial Sector Assesment Program (FSAP) genomför () granskningar av lagstiftning, myndigheter och tillsyn såvitt avser den finansiella sektorn i olika länder. En sådan särskild granskning har genomförts i och . Granskningarna och utvärderingarna görs inte i relation till andra länder utan med utgångspunkt från vissa internationellt vedertagna standarder för reglering och tillsyn. De uppsättningar standarder och riktlinjer som IMF använder som måttstock på värdepappersområdet är IOSCO Objectives and principles of Securities Regulation. IMF:s allmänna slutsats i den senaste rapporten är att svensk finansiell reglering och tillsyn, generellt sett, visar en hög grad av uppfyllelse av IOSCO:s standarder. Liksom vid utvär- dering uttrycks dock vissa farhågor, framför allt över att Finans- inspektionen inte i tillräcklig utsträckning har vare sig finansiella resurser eller befogenheter i termer av sanktioneringsmöjligheter för att effektivt kunna fullgöra sina övervaknings- och kontroll- uppgifter.35 När det gäller värdepappershandel och marknadsmissbruk ansåg IMF att bara delvis uppfyller princip 28 om att befintlig lagstiftning och dess tillämpning ska möjliggöra upptäckt av mark- nadsmanipulation och andra otillbörliga ageranden, samt ha en avskräckande verkan. Det svenska straffrättsliga sanktionssystemet angavs vara det främsta skälet till den bristfälliga uppfyllelsen av ifrågavarande princip. Systemet ansågs inte till fullo effektivt, 35 Financial Sector Assessment Program UpdateDetailed Assessment of Observance on IOSCO Principles and Objectives of Securities Regulation, , IMF Country Report No. 11/283. Den fullständiga rapporten, inkluderande en detaljerad genomgång av alla delområden återfinns på IMF:s webbplats (index.htm). Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? proportionerligt och avskräckande på grund av det låga antalet åtal och fällande domar samt nivåerna på de utdömda påföljderna. Därutöver utpekades vissa tillämpningsproblem, såsom höga bevis- krav, och sekretessbestämmelser som hindrar ett effektivt myndig- hetssamarbete. IMF rekommenderade därför en omfattande översyn av marknadsmissbrukslagstiftningen och ärendehandläggningen.36 Uppgiften att ta ställning till vilka administrativa och straffrättsliga sanktioner som svensk rätt bör innehålla för fysiska och juridiska personer förutsätter bl.a. att påförande av sanktionsavgifter rela- teras till straffrättsliga reaktioner. Innan utredningen närmare behandlar sådana avgifter, ges först en kort beskrivning av förut- sättningarna för en straffrättslig reglering av ett oönskat beteende (kriminalisering). Att belägga vissa handlingar med straff föregås av ett politiskt beslut, och utgör en s.k. formell social kontroll. Enligt de absoluta straffteorierna är straffet ett mål i sig; rättvisan skipas för rättvisans egen skull. Skadan som brottet lett till står i fokus och inte gär- ningsmannens avsikter med gärningen. Ett exempel på en absolut straffteori är vedergällningstanken. Enligt rådande relativa straff- teorier är kriminaliseringens syfte i stället att genom straffhot påverka individer att avstå från ett visst beteende eller agerande. Lagens straffhot utgör alltså genom sin existens ett handlingsskäl för individer och syftar främst till allmänprevention, dvs. hotet om straff utgör ett medel för att nå ett visst mål. Kriminalisering anses därutöver ha en expressiv funktion (symbol- funktion), dvs. lagstiftaren tar genom straffbudet tydligt avstånd från ett visst beteende och ger på så sätt ett slags moraliskt facit. Enligt Jareborg duger inte symbolfunktionen till att ensamt moti- 76–78. 37Syftet bakom kriminalisering samt när och hur denna möjlighet bör användas behandlas av bl.a. Jareborg, N. i Allmän kriminalrätt (2001), s. 45–65, samt av , P., Ulväng, M., Jareborg, N., i Kriminalrättens grunder (2013) s. 30–58. Se även Lernestedt, C., Kriminali- sering – Problem och principer (2003). För en mer utförlig redogörelse, se även SOU 2013:38 s. 424–439. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? vera användandet av kriminalisering. En förutsättning för att krimi- nalisera ett oönskat beteende är att det ska finnas tillräckliga skäl att bryta mot den etiska principen att man inte bör tillfoga andra lidande, och det är inte realistiskt att tro att ett straffhot är så effektivt att det aldrig behöver förverkligas. Kriminalisering är den mot individen mest ingripande formen av formell social kontroll. Det krävs därför att det finns anledning att använda metoden. Skälen för att ha en formell social kontroll i form av kriminalisering måste vara påtagliga, och det kan de bara vara om det föreligger ett värde eller intresse som det finns anled- ning att skydda. Som uppenbara exempel på sådana värden kan nämnas de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. regerings- formen. Därutöver finns andra relevanta värden eller s.k. skydds- intressen. Det är inte bara fråga om privata utan även grupp- intressen och offentliga intressen, såsom demokratiskt styrelsesätt, säkerhet i trafik samt tilltro till intyg och allmänna betalnings- medel. Den omständigheten att det finns ett skyddsvärde innebär dock inte att det också är självklart att detta bör skyddas genom kriminalisering. Utgångspunkten bör närmast vara den motsatta. Jareborg anger ett antal principer som bör beaktas vid avgörandet huruvida ett beteende är straffvärt, dvs. om det finns goda skäl för att straffbelägga det. Kriminalisering bör t.ex. avse gärningstyper – inte enskilda gärningar eller individer – och ska hindra vad som rimligen kan kallas för skada. Straff eller annan brottspåföljd får bara drabba den som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle att, rätta sig efter lagen, vilket utgör den s.k. skuldprincipen. Denna princip innebär att straffrättsligt ansvar oberoende av uppsåt eller oaktsamhet inte bör förekomma. Kriminaliseringen bör dessutom vara någorlunda effektiv.38 Effektivitetskravet finns också med bland de kriterier Åklagar- utredningen presenterade39 för att kriminalisering ska anses vara befogad, och som såväl regeringen som i allt väsentligt ställde sig bakom. Dessa kriterier, till vilka hänvisningar gjorts i efterföljande lagstiftningsärenden, kan sammanfattades på följande sätt. 38Effektivitetshänsynen är av vikt också vid val av formulering av straffbestämmelsen. Här sätter legalitetsprincipen en grundläggande ram, dvs. föreskriftskravet, retroaktivitets- förbudet, analogiförbudet och obestämdhetsförbudet. Genom dessa krav – som medför förutsebarhet såtillvida när, och i viss mån hur, straffrättsliga ingripanden kan bli aktuella – fungerar legalitetsprincipen som garant för rättssäkerheten. 39SOU 1992:61 s. 110 ff. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytter- ligare belastning som kriminaliseringen innebär. 8.7.2Vad är avgörande för att ett straffbud ska anses vara effektivt? Syftet bakom kravet på att ett straffbud ska vara effektivt är att medborgarnas respekt för bestämmelsen annars försvagas i bemärk- elsen minskad fruktan för upptäckt och straff, dvs. avskräcknings- verkan avtar. Respekten kan också försvagas genom att systemet uppfattas som godtyckligt, inkompetent och orättvist. En tolkning av kravet på ett straffbuds effektivitet är därför att den som företar den straffbelagda gärningen i viss högre grad ska kunna upptäckas och fällas till ansvar. Kravet tolkas också på så sätt att straffbudet påverkar frekvensen av den aktuella gärningen negativt.40 Utöver dessa traditionella tolkningar av effektivitet i strafflag- stiftning brukar också straffbudets symbolfunktion tas i beaktande. Som tidigare nämnts är Jareborg av uppfattningen att denna funk- tion inte ensamt kan motivera kriminalisering. Lernestedt påpekar också att om man godtar en sådan tolkning av effektivitet är alla straffbud effektiva, förutsatt att de är begripligt formulerade och får viss publicitet. Därigenom inskränks användningen av effektivi- tetskravet som en sållningsmetod för vad som bör eller inte bör kriminaliseras. Förslag om kriminalisering kan, med en sådan tolk- ning av effektivitetskravet, sållas bort bara om det kan antas vara nästan möjligt att upptäcka, åtala och fälla till ansvar för det oönskade beteendet. Med ett överanvändande av symbolfunk- tionen som argument för kriminalisering riskerar funktionen att urvattnas. Lernestedt varnar också för att enbart utifrån effektivi- 40 Lernestedt a.a. s. 313. Det framhålls där också att en gemensam svårighet när det gäller dessa krav är att mycket av den kunskap som behövs inför beslutet huruvida ett beteende bör kriminaliseras kan nås endast genom att kriminaliseringen genomförs. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? tetskravet motivera kriminalisering av ett oönskat beteende. Han påpekar att det, ofta från lagstiftarhåll, hävdas att en till- räcklig grund för kriminalisering är att den bedöms medföra ett effektivt (eller effektivare) tillvaratagande av skyddsintresset. Detta trots regeringens uttalade inställning att kriminalisering som metod för att söka hindra regelöverträdelser bör användas med försiktig- het.41 För att ringa in vad som avses med effektivitet i straffbud och dess tillämpning kan således viss ledning hämtas också från resone- mang där straffrättsanvändningen inte är befogad eller felaktig. Det har exempelvis anförts att omständigheter som kan resultera i minskad respekt för och en mindre effektiv strafflagstift- ning är om straff föreskrivs för inte tillräckligt straffvärda gärnings- typer. Från sådan användning av kriminalisering avråddes i sam- band med att regeringen uttalande den ovan nämnda försiktig- hetsprincipen, varvid specialstraffrätten utpekades särskilt. Straff- hoten riskerar att inte får avsedd tyngd. Risken kan dessutom förstärkas om rättsväsendets resurser inte räcker till för att lagföra överträdelserna.42 Frågan om minskad användning av straffrätt är fortfarande aktuell och förordnade regeringen en särskild utredare som fick i uppdrag att bl.a. analysera om det går att vara mer återhållsam med användningen av straffrätten – främst inom specialstraffrätten – varvid en av utgångspunkterna angavs vara att det är avgörande för straffsystemets trovärdighet och effektivitet att det har förankring hos medborgarna och att rättsväsendets resurser används på ett ändamålsenligt sätt.43 överlämnade sitt betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38). Utredningen har presenterat fem kriterier som ska vara uppfyllda för att kriminali- sering ska övervägas (se även avsnitt 9.4). Med beaktande av utgångspunkterna för utredningsuppdraget fastslås, som ett av de fem kriterierna, att kriminalisering inte kan komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. Om det saknas en sådan metod och en repressiv regel bedöms vara nödvändig, ska exempelvis införande av sanktionsavgifter övervägas. Straff ska väljas i sista hand. Vad som är tillräckligt effektivt definieras inte, 41Se t.ex. prop. 1994/95:23 s. 52. 43Se dir. 2011:31. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? men ordet effektivitet används av utredningen tillsammans med termerna styrmedel och resursanvändning, vilket alltså delvis motsvarar de ovan redovisade tolkningarna av effektivitetskravet. Som exempel på när sanktionsavgifter kan vara ett mer effektivt styrmedel än straff, anges oönskade beteenden som i stor utsträck- ning begås i näringsverksamhet. Då krävs inte att en viss fysisk person pekas ut, och ett sanktionsavgiftssystem kan dessutom ges en sådan utformning att det blir i hög grad vinsteliminerande. Även de argument som framförts i de tidigare redovisade framställningarna och rapporterna från bl.a. (avsnitt 8.6) nämns av , såsom att ett sanktionsavgifts- system kan innebära ett enklare, billigare och snabbare förfarande. anmärks att det kan finnas en paradox i påståendet att ett sanktionsavgiftssystem kan vara resurseffektivare än det straffrätts- liga; en straffsanktionering som nedprioriteras av rättsväsendet drar i princip inga resurser alls, medan en administrativ sanktionering som upprätthålls däremot gör det.44 Mot bakgrund av att det anförts att ett system med sanktions- avgifter skulle kunna leda till en effektivare bekämpning av mark- nadsmissbruk samt att marknadsmissbruksförordningen innehåller bestämmelser om bl.a. administrativa sanktioner, finns det anled- ning att behandla sanktionsavgifter i allmänhet samt närmare över- väga huruvida de avgifter som förordningen föreskriver kan anses utgöra med straff jämförbara påföljder. I sådant fall måste de rätts- säkerhetsgarantier som uppställs i och EU:s rättighetsstadga beaktas vid utformning av lagstiftning samt vid dess tillämpning. Termen sanktionsavgift har successivt etablerats i svensk lagstift- ning. har termen använts i flera förarbeten och 44 SOU 2013:38 s. 492 ff. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? förekommer numera också i lagtext.45 Någon enhetlig terminologi finns däremot inte.46 Det som utmärker sanktionsavgifter är att de 1. utgör en form av ekonomisk påföljd, dock inte ett bötesstraff eller annan rättsverkan av brott enligt definitionen i 1 kap. 3 § , 2.regleras genom författningsbestämmelser som därmed är gene- rellt tillämpliga, samt 3.betalas till det allmänna.47 Frågan om när sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara utformade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rätts- säkerhet behandlades utförligt i förarbetena till bestämmelsen om förverkande i 36 kap. 4 § , och sammanfattades enligt följande.48 1.Ett avgiftssystem kan erbjuda en ändamålsenlig lösning i fall där regelöverträdelser är särskilt frekventa eller speciella svårigheter före- ligger att beräkna storleken av den vinst eller besparing som uppnås i det särskilda fallet. Andra fall är när den ekonomiska fördelen av en isolerad överträdelse genomsnittligt sett kan bedömas som låg, sam- tidigt som samhällets behov av skydd på det aktuella området är så framträdande att inte bara den ekonomiska fördelen i det särskilda fallet utan redan utsikten till vinst eller besparing bör neutraliseras. 2.Avgifter bör få förekomma endast inom speciella och klart avgrän- sade rättsområden. I den mån de används på näringsregleringens område bör de vara knutna till särskilda föreskrifter som närings- utövarna har att iaktta i denna egenskap. 3.Bestämmelserna om beräkning av avgiftsbeloppet bör konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i den aktuella överträdelsen, en parameter, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det särskilda fallet.