sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Ärenden som rör överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk kommer att ha stora likheter med brott- mål. Straffrättsliknande karaktär hos målen har angetts vara det främsta skälet till varför det i konkurrensrätten och marknads- föringsrätten har gjorts avsteg från ordningen med en generell beslutsrätt avseende sanktionsavgifter för tillsynsmyndigheten. Mål om konkurrensskadeavgift och marknadsstörningsavgift handläggs därför av allmän domstol med dess utökade möjligheter att ägna sig åt bevisvärdering och prövning av om de subjektiva rekvisiten är uppfyllda. I detta avseende finns en påtaglig likhet med över- trädelseärenden när det gäller förbuden mot marknadsmissbruk. Sålunda talar såväl rättssäkerhetsskäl som rådande rättstradi- tioner med styrka för att prövningen av fysiska personers över- trädelser av marknadsmissbruksförordningens förbud enligt artik- larna 14 och 15 bör ske i domstol. Frågan är då om det är lämpligast att allmän domstol eller allmän förvaltningsdomstol gör denna prövning. Som framgår av det följande finns det i lagstiftningen exempel på att prövning av administrativa sanktioner i domstol, efter an- sökan av en tillsynsmyndighet, kan ske vid såväl allmän domstol som allmän förvaltningsdomstol och handläggas enligt olika process- rättsliga regler. Historiskt har processordningen för förvaltningsdomstolar skilt sig från den i allmänna domstolar genom att oftast ha varit en enpartsprocess. är dock även förvaltningsprocessen helt kontradiktorisk (7 a § förvaltningsprocesslagen [1971:291]). Utrymmet för den s.k. muntlighetsprincipen är större i processerna 38 Det gäller för vissa fall av marknadsmanipulation (artikel 12.1c och 1d) samt insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation som begåtts av personer som inte omfattas av uppräkningen i artikel 8.4 (till vilken även hänvisas i artikel 10.1). vid allmän domstol än vid allmän förvaltningsdomstol, men utveck- lingen har medfört att rättegångar i de båda dom- stolsslagen även i detta avseende har närmat sig varandra. Förutom muntlighetsprincipen bygger processen i allmän domstol på omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna. Förfarandet vid en huvudförhandling i allmän domstol kännetecknas alltså av att processmaterialet ska läggas fram muntligen, att domen ska grundas på vad som förekommit vid förhandlingen och att den så långt som möjligt ska fortgå i ett sammanhang. Processordningen i allmän förvaltningsdomstol präglas av officialprincipen, dvs. i viss utsträck- ning får domstolarna grunda sitt avgörande på omständigheter som inte har åberopats av någon part, parts medgivande av talan behöver inte vara bindande för domstolen och parts utevaro kan inte leda till tredskodom. I sådana mål kan domstolen även sägas ha en viss utredningsskyldighet och har därför möjligheter att självmant införskaffa bevisning.39 I allmän domstol gäller i stället den mot- satta s.k. dispositionsprincipen (med undantag för tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten). Den omständigheten att berörda överträdelseärenden avser tidigare straffbelagda gärningar och den straffrättsliknande karaktär sådana ärenden kommer att ha, medför att en prövning i allmän domstol får anses vara mer lämplig än det i huvudsak skriftliga förfarandet i allmän förvaltningsdomstol. Även övriga grundlägg- ande principer som styr processordningen i allmän domstol talar för denna slutsats. Huruvida även juridiska personers överträdelser av förbuden bör prövas av domstol sammanhänger till viss del med frågan om i vilket domstolsslag överträdelseärenden bör handläggas. Av de juridiska personer som kan bli föremål för en administrativ sank- tion står flera under tillsyn, och kan enligt annan finansmarknadsrättslig lagstiftning påföras t.ex. sanktions- avgifter av inspektionen vid regelöverträdelser. Överklaganden av beslut i sådana ärenden prövas, enligt huvud- regeln, av allmän förvaltningsdomstol. Att samma beslutsförfar- ande gäller för alla administrativa sanktioner som kan beslutas för de juridiska personer som omfattas av inspektionens tillsynsansvar är en fördel. Denna fördel måste dock vägas mot att överträdelse- 39 Hur långt en förvaltningsdomstols utredningsskyldighet sträcker sig är dock beroende av vilken typ av mål det är fråga om, exempelvis är skyldigheten långt större i ett mål enligt lagen (1990:52) om vård av unga än ett mål enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling. ärenden avseende förbuden i marknadsmissbruksförordningen sannolikt faller in under tillämpningsområdet för artikel 6 i Europa- konventionen. Rättigheterna i artikel 6 omfattar, i förekommande fall, även juridiska personer. För att rättssäkerhetsgarantierna inte ska skilja sig åt, bör därför förfarandet vara detsamma, oavsett om det är fråga om en fysisk eller juridisk person. Tilläggas bör att marknadsmissbruksförordningens tillämpningsområde inbegriper även juridiska (och fysiska) personer som inte står under inspek- tionens tillsyn. Det faktum att det, efter genomförandet av sanktionsbestäm- melserna enligt marknadsmissbruksförordningen, kommer att finnas straffrättsliga bestämmelser avseende marknadsmissbruksbrott ut- gör ett starkt skäl för ett samordnat domstolsförfarande. Det kan t.ex. finnas fall där en juridisk person påförs en administrativ sank- tion för insiderhandel som en fysisk person ådöms ett straff. Att prövningen av ett och samma otillåtna agerande prövas av både allmän domstol och allmän förvaltningsdomstol bör, där så är möjligt, undvikas. Även för juridiska personer bör alltså frågan om överträdelser av förbudsbestämmelserna prövas i allmän dom- stol. Det kan anföras att en ordning som innebär att måste väcka talan hos domstol för en prövning av påförandet av t.ex. en sanktionsavgift sannolikt försenar ett beslut om admini- strativa sanktioner. Det skulle i så fall riskera att motverka effek- tivitetssyftet i marknadsmissbruksförordningen (i den utsträckning man därmed avser enbart ett snabbare beslutsförfarande). Påståen- det torde dock vara relevant enbart i de fall där den som är miss- tänkt för en överträdelse bestrider ansvar. Eftersom överträdelse- ärenden sannolikt är att likställa med en brottsanklagelse enligt , gäller också artikel 2 i det sjunde tilläggs- protokollet om rätten att överklaga en brottsmåldom. Det betyder att om , trots vad som anförts i det föregående, skulle ges en generell sanktionsbefogenhet, har den som ålagts exempelvis en sanktionsavgift därefter rätt till domstolsprövning i två instanser, till skillnad från en överprövningsinstans, om det första rättsligt bindande beslutet hade fattats av en domstol. För att inte i onödan försena överträdelseärenden finns det dock skäl för en modell där först utfärdar ett sank- tionsföreläggande, som – om det godkänns – blir att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Som tidigare redovisats finns motsvarig- heter till en sådan ordning i konkurrensrätten och på arbetsmiljö- området. I de fall ett sanktionsföreläggande godtas av den person som har gjort sig skyldig till en regelöverträdelse motverkas på intet sätt det angivna effektivitetssyftet. Det kan också förutsättas att dessa förelägganden i regel innehåller en tydligare redogörelse för de skäl som ligger till grund för myndighetens bedömning än vad som normalt framgår av en stämningsansökan. För den enskilde är skillnaden mellan ett bindande beslut och ett sanktionsföre- läggande som inte godtas, att passivitet i det förra fallet innebär att beslutet blir gällande, och i det senare att en domstolsprövning måste ske. För är skillnaden i befogenhet snarare processuell än faktisk. Genom ett förfarande med sanktionsföreläggande går det att kombinera fördelarna med att kunna använda domstolens process för bevisföring med det snabbare förfarande som ett beslut av innebär. Den kunskap och erfarenhet om finansmarknaderna som finns hos inspektionen kommer till sin rätt, och på samma sätt som när bindande beslut fattas kan inspek- tionens utforma rättsbildande praxis. En ordning med sanktionsföreläggande är därför att föredra när det gäller sanktionsärenden avseende överträdelser av förbuden i artiklarna 14 och 15. Därmed är prövning i allmän domstol nöd- vändig bara i de fall där ett sådant föreläggande inte godtas. I detta sammanhang kan också nämnas att, mot bakgrund av vad som anförts, ett motsvarande förslag har lämnats beträffande sanktioner mot fysiska personer för vissa regelöverträdelser enligt CRD IV40. Även värdepappersmarknadsutredning överväger ett sådant förslag. 40 Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, ingiven till av värdepappersmarknadsutredning och marknadsmissbruksutredning (Dnr Fi2014/ 1356/FMA/BF). 12.5.3Särskilt om förfarandet med sanktionsföreläggande Förslag: Förfarandet med sanktionsföreläggande i fråga om över- trädelser av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmiss- bruksförordningen ska vara obligatoriskt. Ett sanktionsföreläggande ska innehålla uppgift om 1.den fysiska eller juridiska person som föreläggandet avser, 2.överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, 3.de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och 4.den (administrativa) sanktion som föreläggs personen. Om ett sådant föreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får väcka talan vid om påförande av sanktion. En upplysning om detta ska finnas i före- läggandet. I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter. ska underrätta innan inspektionen beslutar att utfärda sanktionsföreläggande. Ett system med sanktionsföreläggande kommer inte att fylla sin funktion om möjligheten att meddela förelägganden i praktiken inte används eller om utfärdade förelägganden sällan eller aldrig godkänns. Det är därför av stor vikt att ett sådant regelverk utfor- mas på ett sätt att det kan antas att förläggandena kommer att godtas. Enligt uppgifter från representanter för har det bara i något eller några enstaka fall förekommit godkända förelägganden sedan möjligheten till detta förfarande infördes i konkurrenslagen41. Någon konkret orsak till detta utfall har inte kunnat konstateras.42 Ett motsatt resultat gäller dock på arbets- miljöområdet, där majoriteten av sanktionsbesluten utgörs av god- kända avgiftsförelägganden. I likhet med vad som gäller för avgiftsförelägganden på arbetsmiljöområdet, bör av effektivitetsskäl beslut om sanktions- 41Bestämmelsen i 3 kap. 16 § trädde i kraft . 42Konkurrensverket har i en framställan till påtalat ett behov av att tillsätta en utredning för att överväga och föreslå förändringar för att öka effektiviteten i sanktionsärendena. N2013/2665/MK. föreläggande för marknadsmissbruk göras obligatoriskt. Som tidi- gare angetts torde tydligt angivna omständigheter, som ska ligga till grund för val av sanktion, skapa förtroende för sanktionsprocessen. Detta gäller också för bestämmandet av storleken av en sanktions- avgift. Riktlinjer i detta avseende, i kombination med att avgifterna inte är alltför höga, kan antas bidra till att sanktionsförelägganden i högre utsträckning godkänns. I detta sammanhang kan tilläggas att den finska har rätt att fatta beslut om sanktionsavgift (påföljdsavgift) som uppgår till högst . Vid högre belopp påförs avgiften av , på framställning av Finansinspektionen.43 Befogenhet att utfärda ett avgiftsföreläggande bör dock inte inskränkas genom en fastslagen beloppsgräns utan gälla generellt.44 Marknadsmissbruksförord- ningen innehåller dessutom redan ett tak för sanktionsavgifternas storlek, även om det – med hänsyn till de överträdelseärenden som avses bli föremål för prövning i det administrativa förfarandet – inte torde bli aktuellt att påföra sanktionsavgifter ens i närheten av de högsta nivåerna som anges i artikel 30.2.i och j. Ett sanktionsföreläggande måste innehålla vissa uppgifter för att kunna identifiera överträdelsen och avgränsa den mot andra förfaranden. I likhet med vad som gäller för ett strafföreläggande enligt 48 kap. 6 § bör föreläggandet innehålla uppgift om den fysiska eller juridiska person som föreläggandet avser, överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, de bestämmelser som är tillämpliga på över- trädelsen och den sanktion som föreläggs personen. Några ytter- ligare krav på innehållet i föreläggandet torde inte behöva ställas. För att undvika att väcker talan måste per- sonen i fråga skriftligen godkänna sanktionsföreläggandet inom den tid som inspektionen bestämmer. Den tidsperioden bör vara kort. Om den förelagda personen uttryckligen för- klarat att denne inte godkänner avgiftsföreläggandet, bör dock inspektionen kunna väcka talan i domstol om den överträdelse som föreläggandet avser. Ett godkänt föreläggande bör, som tidigare föreslagits, kunna verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmel- ser (se avsnitt 11.5.2). 43Uppgift hämtad på finska webbplats: se/Tillsyn/Administrativa_pafoljder/Pafoljdsavgift/Pages/Default.aspx. 2007/08:135 s. 88. Ett godkänt sanktionsföreläggande bör vidare kunna undanröjas på motsvarande sätt och under de förutsättningar som gäller för strafföreläggande (59 kap. 6 § första stycket ). På motsvarande sätt som beslut att väcka åtal utgör ett definitivt vägval, bör ett beslut av Finans- inspektionen att utfärda ett sanktionsföreläggande mot en fysisk eller juridisk person innebära ett hinder mot ett rättsligt förfarande om samma sak mot personen i fråga från sida, se avsnitt 9.5.3. bör därför åläggas en underrättelseskyldighet gentemot när inspek- tionen beslutar att utfärda ett sanktionsföreläggande. För Ekobrotts- myndigheten föreslås en motsvarande skyldighet, se avsnitt 10.5.2. En särskild forumregel för mål om överträdelser av marknadsmissbruksförordningen Även om en målsättning med reformen är att fler otillåtna beteen- den ska lagföras torde, åtminstone initialt, antalet prövningar av överträdelser av marknadsmissbruksförordningen bli relativt begränsat. I likhet med vad som tidigare anförts i fråga om åtal för marknadsmissbruksbrott finns det, även beträffande överträdelser av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförord- ningen, starka skäl för en samordning av domstolsprövningen genom en särskild forumregel (se avsnitt 9.6). Det bör här påpekas att även med en ordning enligt vilken i stället skulle ha fattat det första rättsligt bindande beslutet, hade en koncentration av prövningen av misstänkta överträdelser uppstått. Detta till följd av att inspektionens beslut överklagas hos Förvalt- ningsrätten i enligt den allmänna forumregeln för förvaltningsdomstolarna (14 § andra stycket lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). I enlighet med vad som anförts i det föregående bör dock prövningen av överträdelser av marknads- missbruksförordningens förbud prövas av allmän domstol. Genom en koncentration av både åtal och förordningsöverträdelser till ökar förutsättningarna för en mer effektiv handläggning och enhetlig praxis. I detta sammanhang kan tilläggas att också i den tidigare nämnda Promemorian om sanktioner enligt CRD IV föreslås – i de fall ett sanktionsföreläggande inte har godkänts – att prövning av över- trädelser ska destineras till . värdepappersmarknadsutredning har inriktningen att ska vara exklusivt forum för handläggning av ärenden om sanktioner enligt MiFID II. I de fall ett sanktionsföreläggande inte godkänns, har Finans- inspektionen alltså – enligt utredningens förslag – att väcka talan vid för prövning av påförande av sanktion. Frågan är då hur dessa mål ska handläggas i domstolen. För överväganden i detta avseende är det av intresse att åter- vända till reglerna för konkurrensskadeavgift och sanktionsavgift enligt arbetsmiljölagen. Beslutsordningen skiljer sig åt genom att sanktionsavgifter enligt arbetsmiljölagen prövas av förvaltningsrätt (8 kap. 7 § arbetsmiljölagen), vilket medför att förvaltningsprocess- lagen är tillämplig. Av skäl som tidigare anförts bör dock frågan om att påföra sanktioner på grund av överträdelser av artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen prövas av allmän domstol. Frågan blir då vilken handläggningsordning som bör tillämpas. Beträffande konkurrensskadeavgift ska talan väckas vid (3 kap. 5 § konkurrenslagen), varvid rätte- gångsbalkens regler för tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten (indispositiva tvistemål) ska tillämpas (8 kap. 2 § kon- kurrenslagen). Som en jämförelse kan här också nämnas den sär- skilda avgift (övertidsavgift) som ska påföras en arbetsgivare som överträtt vissa bestämmelser i arbetstidslagen (1982:673) och lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, som prövas av allmän domstol efter ansökan av allmän åklagare. I sådana mål tillämpas bestämmelserna i om åtal för brott på vilket inte kan följa svårare straff än böter (27 § arbetstidslagen respektive 29 § lagen om arbetstid vid visst vägtransportarbete).45 Tillämpning av regler för bötesmål gäller också vid handläggningen av sanktionsavgift som ska tas ut bl.a. i fall där en person har en utlänning anställd trots att utlänningen inte har rätt att vistas i eller saknar föreskrivet arbetstillstånd (20 kap. 13 § ut- länningslagen [2005:716]). 45 Beslutsordningen kommer dock att ändras och bli densamma som för sanktionsavgift enligt arbetsmiljölagen, prop. 2012/13:143 (s. 33, 41 och 215 ff.), bet. 2012/13:AU11, rskr. 2012/13:284. således vid prövning, efter ansökan av tillsynsmyndighet, av admini- strativa sanktioner i domstol. Handläggning enligt bestämmelser om indispositiva tvistemål präglas (i likhet med handläggningen enligt bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen) av officialprincipen, som bl.a. innebär att parts utevaro inte kan leda till s.k. tredsko- dom. Dess motsats, dispositionsprincipen, gäller däremot för tviste- mål där förlikning om saken är tillåten och för brottmål. Det betyder, för brottmålens del, att rätten är bunden av åklagarens yrkanden och åberopanden (gärningsbeskrivningen). Domstolen är däremot inte bunden av åklagarens rubricering av gärningen, och kan t.ex. döma för stöld i ett åtal avseende bedrägeri om det finns täckning för det i gärningsbeskrivningen. Vidare är personlig när- varo vid en huvudförhandling inte alltid nödvändig för att avgöra målet i sak. Även om brottmål enligt huvudregeln förutsätter att en huvudförhandling hålls, kan målet i vissa fall avgöras trots att den tilltalande uteblivit. (46 kap. 15 a § ). Förfarandet vid huvudförhandlingen (i såväl brottmål som tvistemål) kännetecknas av att processmaterialet ska läggas fram muntligen. När det gäller muntlig bevisning föreligger dock en skillnad; parterna i brottmål hörs inte under straffansvar. Domen ska vidare grundas på vad som framkommit vid förhandlingen, som så långt som möjligt ska fortgå i ett sammanhang. Brottmål ska alltså som regel avgöras efter huvudförhandling. Trots detta får domstolen, utan sådan förhandling, avgöra ett mål på annat sätt än genom dom samt meddela frikännande dom sedan åklagaren lagt ned ett allmänt åtal. finns också en utökad möjlighet att avgöra vissa mål på hand- lingarna.46 En huvudförhandling ska alltså inte behöva hållas om det saknas anledning att döma någon till annan påföljd än böter och en förhandling varken begärs av någon av parterna eller behövs med hänsyn till utredningen i målet. (45 kap. 10 a § 46 EMR-reformen (En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol, prop. 2004/05:131) har inneburit en uppmjukning kravet på muntlighet i rättegången i allmän domstol. Parter kan numera presentera processmaterial genom hänvisning till handlingar eller ljud- och bildupptagningar i målet i stället för att redovisa uppgifterna muntligen (43 kap. 7 och 8 §§, 46 kap. 6 och 9 §§, 50 kap. 18 och 19 §§, 51 kap. 18 och 19 §§ samt 55 kap. 15 § ). Det har också införts ökade möjligheter till bevisupptagning utom huvudförhandling när det kan antas att målet kommer att avgöras utan huvudförhandling (36 kap. 19 § 3, 38 kap. 6 § 3 och 39 kap. 2 § 3 ). ).47 Det är inte något hinder att fängelse ingår i straffskalan för brottet. Inte heller att den tilltalade förnekar gärningen.48 Huvudförhandling kan dock behövas om den tilltalade inte kan förväntas föra fram sina synpunkter eller åberopa bevisning lika väl i skrift som vid en muntlig förhandling. En anledning till att huvudförhandling kan behövas i målet kan vara att det åberopas muntlig bevisning. Denna omständighet anses i och för sig inte hindra att rätten avgör ett mål utan huvudförhandling, men det torde vara ovanligt att så sker. Muntlig bevisning kan även tas upp utom huvudförhandling i syfte att målet därefter ska kunna avgöras på handlingarna (36 kap. 19 § ). Den möjligheten bör dock användas med försiktighet.49 Enligt rekommendationer, i en promemoria från , avseende EMR-reformen, bör det i stämningsansökan anges om domstolen kan avgöra målet på handlingarna och, i sådana fall, lämnas ett konkret påföljdsförslag med angivande av de särskilda omständigheter som domstolen bör ta hänsyn till vid påföljdsbedömningen.50. Även ett tvistemål kan avgöras utan huvudförhandling, om det med hänsyn till utredningen i målet inte behövs och inte heller begärs av någon av parterna (42 kap. 18 § första stycket 5 rätte- gångsbalken). Liksom för brottmål finns det möjligheter till bevis- upptagning utom huvudförhandling. Vidare kan, under vissa förut- sättningar, huvudförhandling hållas i förenklad form (42 kap. 20 § andra stycket ). Vid en sådan förhandling behöver parterna inte upprepa vad de sagt under förberedelsesammanträdet. Det som återstår är således bevisupptagning och plädering.51 Överrättsprocessen i allmän domstol präglas också av muntlig- hetsprincipen, men med möjligheter att avgöra målen i sak utan att hålla huvudförhandling. (50 kap. 13 § och 51 kap. 13 § ). Det ankommer på hovrätten, precis som 2004/05:131, avsnitt 9.2, s. 24 och 250 ff. Regeringens förslag i aktuell del byggde i allt väsentligt rättegångsutrednings slutbetänkande (SOU 2001:103 s. 159–164). 48Bevisprövningen vid ett sådant avgörande sker med utgångspunkt i vad handlingarna inne- håller och vad som i övrigt förekommit i målet (30 kap. 2 § andra stycket ). Det är i normalfallet fråga om uppgifter ur förundersökningen. 50En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. Den nya lagstiftningen och några rekommendationer om tillämpningen, Rätts-PM 2008:10. 51Till skillnad från när ett tvistemål avgörs utan huvudförhandling är att huvudförhandling i förenklad form måste hållas dagar från sammanträdet för muntlig förberedelse. I först nämnda fall finns inte någon klar bortre gräns. En annan skillnad är att det inte behöver vara samma domare som varit med vid förberedelsesammanträdet som senare dömer i målet om det avgörs på handlingarna, utan huvudförhandling. enligt tidigare ordning, att ta del av den muntliga bevisningen i nödvändig omfattning.52 Genom EMR-reformen har systemet med prövningstillstånd utvidgats till att omfatta alla domar och beslut från tingsrätten, om inte annat är föreskrivet (49 kap. 12 §). För brottmålens del föreskrivs dock fortfarande vittgående undantag. Prövningstillstånd i brottmål krävs när den tilltalade genom domen som enda påföljd dömts till böter, eller frikänts från ansvar för brott för vilket det inte är föreskrivet svårare straff än fängelse (49 kap. 13 § ). När det gäller rättegångskostnader och fördelning av kostnads- ansvaret får domstolen i de indispositiva tvistemålen förordna att vardera parten ska svara för sina kostnader. Avskrivs ett mål på grund av att en part återkallat sin talan eller uteblivit, ska han eller hon ersätta motpartens rättegångskostnad. Bestämmelser om rätte- gångskostnader i tvistemål finns i 18 kap. rättegångsbalken.53 Den som döms för ett brott i ett mål där åklagaren för talan ska, enligt huvudregeln, ersätta staten för vad som betalats av allmänna medel i ersättning till försvarare.