sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — För det fall den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten består ingen del av ersättningen till leverantören av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet. Någon möjlig- het för leverantören att utnyttja forsknings- och utvecklings- tjänster i de situationer som artikel 25 syftar på synes inte heller kunna föreligga eftersom hela resultatet av tjänsten uteslutande ska tillkomma den upphandlande myndigheten eller enheten. Ett avtal om ifrågavarande tjänster som uppfyller kriterierna i artikeln kan inte heller medföra en övergång av verksamhetsrisken eftersom leverantörer får full ersättning för tjänsten från den upphandlande myndigheten eller enheten och tjänsten utgör sålunda ingen tjänstekoncession. De kriterier som anges för att direktivet ska vara tillämpligt vid upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utveck- lingstjänster framstår sålunda enligt utredningens mening som oförenliga med kriterierna som definierar en koncession. Det kan därför övervägas om bestämmelsen i – till skillnad från bestämmelsen i direktivet och motsvarande bestämmelser i och LUF – bör formuleras som att undantag för ifrågavarande tjänster från lagens tillämpningsområde i stället för att ange att lagen är tillämplig vid upphandling av sådana tjänstekoncessioner endast under vissa förutsättningar. Utredningen anser i denna fråga att det finns ett betydande värde i att motsvarande bestämmelser i de olika upphandlingsdirektiven i så stor utsträckning som möjligt genomförs och utformas på ett liknande sätt och placeras i motsvarande avsnitt i lagarna. Bestämmelserna om lagens tillämp- lighet vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster bör därför utformas på samma sätt som bestämmelserna i 2 kap. 13 § och 2 kap. 28 § LUF och placeras i 2 kap. . Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om upphandlingar av koncessioner som understiger tröskelvärdet. Skälen för utredningens förslag: I nuvarande och finns särskilda regler om upphandling som inte omfattas av direktiven på grund av att kontrakten understiger tröskelvärdena. Skälen till att sådana regler infördes när det första upphandlings- direktiven genomfördes i svensk rätt var bl.a. att även upp- handlingar under tröskelvärdet utgör en viktig del och är mer vanligt förekommande än upphandling över tröskelvärdena samt att då gällande lag om offentlig upphandling reglerade all offentlig upphandling oavsett dess beloppsmässiga värde (prop. 1992/93:88 s. 42). Upphandling av koncessioner omfattas i princip inte av de direktiv som ligger till grund för , LUF och LUFS. Upphandling av koncessioner kan dock omfattas av EUF-för- draget. I syfte att uppnå enhetlighet i regelverket och då det kan antas att även upphandling av koncessioner under tröskelvärdena utgör en viktig del av myndigheters och enheters upphandlingar bör även koncessioner vars värde understiger tröskelvärdet regleras i lagen. Dessa regler bör dock inte vara lika detaljerade utan bör kunna följa den reglering som ska gälla för upphandling av koncessioner avseende sociala och andra särskilda tjänster. De närmare övervägandena härom behandlas i avsnitt 9. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Skälen för utredningens förslag Undantag som motsvarar undantagen i och LUF I den utsträckning det i LUK-direktivet föreskrivs undantag från tillämpningsområdet som motsvarar de undantag som anges i LOU-direktivet eller LUF-direktivet eller båda, ska undantag från tillämpningsområdet i göras på samma sätt som i och . I artikel 10.1 första stycket i direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på tjänstekoncessioner som på grund av en ensamrätt tilldelas en upphandlande myndighet eller upphandlande enheter som avses i artikel 7.1 a. Bestämmelsen motsvarar de i artikel 11 i LOU-direktivet och artikel 22 i LUF-direktivet, vilka genomförs genom 3 kap. 10 § respektive 3 kap. 9 § LUF. I LUK-direktivet föreskrivs emellertid i artikel 10.1 andra stycket även att undantag från tillämpningsområdet gäller när tjänstekoncessioner tilldelas en leverantör på grundval av en ensamrätt som har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på verksamheter som avses i bilaga II. I skäl 33 i direktivet framhålls att när en tjänstekoncession tilldelas eko- nomiska aktörer på grundval av en ensamrätt som aktören åtnjuter enligt nationella lagar och andra offentliggjorda författningar och som beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på sådana verksamheter som avses i bilaga II, är det inte möjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen. Det saknas därför enligt motiven skäl att tilldela sådana koncessioner enligt bestämmelserna i direktivet. Dock ska enligt artikel 10.2 bestämmelserna om meddelande om koncessionstilldelning i artikel 32 tillämpas när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt om det inte i unionens sektorslagstiftning som avses i artikel 10.1 andra stycket föreskrivs sektorsspecifika regler för öppenhet och insyn. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner För att direktivet inte ska vara tillämpligt när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt krävs alltså att ensamrätten har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde och att ensamrätten eller den särskilda rättigheten har beviljats för verksamheter i någon av de försörjningssektorer som omfattas av direktivet. Som exempel på en rättsakt som möjliggör att en sådan rättighet beviljas kan nämnas och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv /54/EG genom vilken medlemsstater kan bevilja ensamrätt eller särskild rättighet för driften av eldistributionsnät. Ett annat exempel är och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv /55/EG. Tjänste- koncessioner för drift av sådana nätverk kan alltså tilldelas en leverantör utan tillämpning av direktivet om leverantören har beviljats en ensamrätt eller särskild rättighet att bedriva sådan verksamhet som tjänsten avser. Om det inte finns särskilda regler om offentliggörande av tilldelningsbeslut avseende en sådan koncession i den lagstiftning som gäller för sektorn i fråga, ska reglerna om meddelande av koncessionstilldelning i LUK- direktivet tillämpas. Vidare ska kommissionen underrättas när en leverantör beviljas en ensamrätt att bedriva någon av de verksam- heter i försörjningssektorerna som omfattas av direktivet. Någon sanktion finns inte kopplad till bestämmelsen att kommissionen ska underrättas. Bestämmelserna bör med vissa språkliga juste- ringar införas i . I artikel 10.5 och 10.6 i direktivet anges att detta inte ska tillämpas på tilldelning av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet i vissa fall. De undantagna situationerna motsvarar i princip de undantag avseende upphandlingar av varor, tjänster och bygg- entreprenader inom försvars- och säkerhetsområdet som är undan- tagna från tillämpningsområdet i och rådets direktiv /81/EG av om samordning av Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentre- prenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet). Bestämmelser om undantag finns i artikel 12 och 13 i LUFS- direktivet. De föreskrivna undantagen i LUK-direktivet avviker därigenom från LOU-direktivet och LUF-direktivet i vilka föreskrivs undan- tag för upphandlingar eller projekttävlingar på försvars- och säker- hetsområdet som omfattas av LUFS-direktivet eller som ska undantas med stöd av det direktivet. Avvikelsen beror på att LUFS-direktivet inte är tilllämpligt vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner inom försvars- och säkerhets- området ska LUK-direktivet gälla utom i de fall som särskilt undantagits i artikel 10.5 och 10.6 eller om upphandlingen av något annat skäl är undantagen från direktivets tillämpningsområde. I de fall upphandlingen inte bara rör koncessioner utan utgör ett blandat kontrakt gäller dock särskilda regler vilka behandlas i avsnitt 5.4. I artikel 10.5 i LUK-direktivet föreskrivs på motsvarande sätt som i artikel 12 i LUFS-direktivet att direktivet inte är tillämpligt på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet som regleras av särskilda förfaranderegler. Artikeln i har genom- förts genom 1 kap. 8 § LUFS. Delvis liknande bestämmelser finns i 3 kap. 8 § och 3 kap. 7 § LUF, se avsnitt 9.5 i Ds 2014:25. Vidare anges i artikel 10.6 i LUK-direktivet vissa särskilda undan- tag vilka även är undantagna i LUFS-direktivet i enlighet med artikel 13 i det direktivet vilken har genomförts genom 1 kap. 10 § LUFS. Bestämmelserna i bör i relevanta delar utformas på samma sätt som angivna bestämmelser i . Beträffande artikel 10.6 a i LUK-direktivet bör dock anmärkas att bestämmelsen innehåller två delar. Den första delen motsvarar artikel 13 a i LUFS-direktivet, artikel 15.2 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 24.2 andra stycket sista meningen i LUF-direktivet. Den andra delen motsvarar artikel 15.3 i LOU-direktivet och artikel 24.3 i LUF-direktivet. Första delen avser undantag i situationer där tilldelning enligt LUK-direktivet skulle innebära en skyldighet för medlemsstaten att tillhandahålla information vars avslöjande den anser strida mot Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner statens väsentliga säkerhetsintressen. Den bestämmelsen bör i genomföras på samma sätt som i 1 kap. 10 § första stycket 1 LUFS. Andra delen avser undantag för upphandling eller full- görande av en koncession som omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i vissa fall. Det undantaget bör genomföras i på samma sätt som i 3 kap. 5 § och 3 kap. 3 § LUF. Av artikel 10.3 i direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av en sådan operativ licens som avses i Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. Den förordningen innehåller särskilda regler om utfärdande av tillstånd för EG-lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen och prissättning av trafiken. Rätten att utöva sådan trafik ska erbjudas genom anbuds- förfarande enligt det direktivet. Undantaget i LUK-direktivet kan antas ha tillkommit för att klargöra vilka regler som ska tillämpas. Undantaget bör genomföras genom föreskrifter i lagen. Enligt artikel 10.3 ska direktivet inte tillämpas på koncessioner för kollektivtrafik i den mening som avses i och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EU:s trafik- förordning). I EU:s trafikförordning finns nämligen särskilda bestämmelser om tilldelning av avtal avseende koncessioner i fråga om sådan verksamhet som omfattas av förordningens tillämpnings- område. Tillämpningsområdet för EU:s trafikförordning är nationell och internationell kollektivtrafik på järnväg och andra spårbundna transportsätt, och på väg. har även valt att använda möjligheten göra förordningen tillämplig på kollektivtrafik på inre Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner vattenvägar och nationella vatten, se 1 kap. 1 a § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. Tilldelning av koncessioner avseende de trafikslag som omfattas av förordningen ska utföras i enlighet med artikel 5 i förordningen. Av den artikeln framgår att avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med bestämmelser som fastställs i förordningen när avtalet avser en tjänstekoncession. Bestämmelserna i förordningen är direkt tillämpliga, men enligt övergångsbestämmelser i artikel 8.2 i förordningen ska reglerna om tilldelning av avtal avseende allmäntrafik på järnväg och väg tillämpas först . Medlems- staterna ska successivt vidta åtgärder för att följa artikel 5. Om undantaget beträffande kollektivtrafik i artikel 10.3 i direktivet genomförs i innebär det att tilldelning av koncessioner inom tillämpningsområdet för EU:s trafikförordning inte omfattas av något regelverk förrän , såvida inte några andra lagstiftningsåtgärder vidtas. En sådan situation skiljer sig inte anmärkningsvärt från nuvarande rättsläge eftersom tjänstekoncessioner varken omfattas av tillämpnings- området för nuvarande upphandlingsdirektiv eller den nuvarande svenska upphandlingslagstiftningen på annat sätt än 1 kap. 12 § ska följas. Ett genomförande av LUK-direktivet i enlighet med utred- ningens uppdrag innebär att undantag ska genomföras på så sätt att undantaget införs i . Som antytts står det medlemsstaterna fritt att införa regler om tilldelning av koncessioner på det kollektivtrafikområdet som omfattas av EU:s trafikförordning före det att den förordningen ska tillämpas vid sådan tilldelning, något som i så fall kan hanteras i ett särskilt lagstiftningsärende. Av artikel 12 i direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på koncessioner för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten tjänster i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten samt för leverans av dricksvatten till sådana nät. Enligt samma artikel är direktivet inte heller tillämpligt på vissa verksamheter som har anknytning till Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner sådant tillhandahållande, sådan drift eller leverans. Det rör sig bl.a. om vattenbyggnadsprojekt samt om bortskaffande och rening av avloppsvatten. I den här delen föreligger en skillnad jämfört med LUF-direktivet som är tillämpligt på kontrakt avseende sådan verk- samhet. Skälet till att koncessioner inom vattensektorn är undan- tagna från direktivets tillämpningsområde är enligt motiven till direktivet (skäl 40) att sådana koncessioner ofta omfattas av specifika och komplicerade arrangemang som kräver särskilda hänsynstaganden. Undantaget bör genomföras genom föreskrifter i lagen. I artikel 10.9 i direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på lotteritjänster som omfattas av CPV-kod 92351100-7. Att tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster ska vara undantagna tillämpningsområdet motiveras av att det ansetts nödvändigt att bevara medlemsstaternas möjlighet att reglera spelsektorn på nationell nivå på grund av deras skyldighet att skydda den allmänna och sociala ordningen (skäl 35). Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om blandade kontrakt som genomför direktivets bestämmelser om detta. Skälen för utredningens förslag: I artiklarna 20–23 i direktivet finns bestämmelser som reglerar vilka bestämmelser som ska tillämpas vid tilldelning av olika typer av blandade kontrakt. Bestämmelserna behandlas i skälen 29 och 30. Artiklarna anvisar tillämpliga bestämmelser när en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela olika slags koncessioner eller blandade kontrakt med delar som rör anskaffningar enligt olika upphandlingsdirektiv eller andra regler. I artiklarna 20 och 21 finns bestämmelser som gäller blandade kontrakt för både upphandlande myndigheter och enheter medan det i artiklarna 22 och 23 finns bestämmelser som Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner enbart riktar sig till upphandlande enheter. Artiklarna är upp- byggda på samma sätt som artiklarna om blandade kontrakt i LOU-direktivet och LUF-direktivet och avser att kodifiera EU- domstolens hittillsvarande praxis på området (se skäl 20 i LUK- direktivet). I departementspromemorian behandlas övervägandena i anledning av genomförandet av de bestämmelserna i avsnitten 8.7 och 8.8 i Ds 2014:25. De överväganden som görs där bör ligga till grund även för genomförandet av motsvarande bestämmelser i . 5.4.1Blandade kontrakt som består av olika typer av koncessioner Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om val av tillämpliga bestämmelser för kontrakt som avser olika slags koncessioner. Skälen för utredningens förslag: I artikel 20.1 första stycket i direktivet anges att koncessioner som avser både byggentrepre- nader och tjänster ska tilldelas i enlighet med reglerna för den typ av koncession som utgör huvudföremålet för det berörda kontraktet, dvs. I artikel 20.1 andra stycket anges vidare att för blandade koncessioner som består av dels sociala och andra särskilda tjänster vilka förtecknas i bilaga IV, dels andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån den typ av koncession som har det högsta värdet, dvs. enligt övervikts- principen. Dessa bestämmelser motsvarar de bestämmelser i direktivet och LUF-direktivet om blandade kontrakt som avser olika upphandlingsslag (varor, tjänster och byggentreprenader). Bestämmelserna i bör enligt utredningen utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF. De överväganden som anges i avsnitt 8.7.2 i Ds 2014:25 gäller på motsvarande sätt för koncessioner. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner 5.4.2Blandade kontrakt som omfattas av flera regelverk och som avser en verksamhet Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om val av tillämpligt regelverk för blandade kontrakt som omfattas av flera regelverk. Bestämmelserna ska struktureras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF. Skälen för utredningens förslag I artiklarna 20.3–20.5 och 21 finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av blandade kontrakt som avser delar som omfattas av direktivet och andra delar. Med andra delar avses delar som inte regleras i LUK-direktivet exempelvis på grund av att de omfattas av något annat regelverk eller för att de är undantagna från direktivets tillämpningsområde. Kontraktet kan exempelvis avse en del som utgör en byggkoncession för upp- förande av en bro, en del som är ett tjänstekontrakt avseende allmänna kommunikationer över bron och en del som är en aktieöverlåtelse. Om delarna i det blandade kontraktet objektivt sett kan särskiljas, ska enligt anvisningarna i artikel 20.2 punkt 3 och 4 i artikeln tillämpas. Enligt punkt 3 får den upphandlande myndig- heten eller enheten i dessa fall välja att tilldela separata kontrakt för de olika delarna eller att tilldela ett enda kontrakt. För kontrakt där de olika delarna är så integrerade i varandra att det inte är möjligt att dela upp delarna, gäller enligt artikel 20.5 att tillämpliga rättsregler ska fastställas enligt huvudsaksprincipen. Om kontraktet avser dels en koncession, dels kontrakt med inslag av försvars- eller säkerhetsaspekter, ska bestämmelserna i artikel 21 användas för att avgöra vilka regler som ska tillämpas. Även vid tilldelning av sådana kontrakt kan den upphandlande myndigheten eller enheten, om delarna i kontraktet objektivt sett kan särskiljas, välja att tilldela separata kontrakt för de olika delarna eller tilldela ett enda kontrakt (artikel 21.2). För att tilldelning av ett enda kontrakt ska få ske krävs dock att detta kan motiveras av objektiva skäl. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Om de olika delarna inte går att särskilja gäller särskilda bestäm- melser enligt artikel 20.3. Myndigheten eller enheten har alltid möjlighet att dela upp kontraktet i olika delar, men för att det ska vara tillåtet att tilldela ett enda kontrakt som innefattar samtliga delar ställs i vissa fall krav på att det ska vara objektivt godtagbart att tilldela ett enda kontrakt, vilket kommer att behandlas nedan. En bedömning av om ett kontrakt är objektivt delbart eller inte ska enligt motiven (skäl 29) bygga på relevant rättspraxis från EU- domstolen och får avgöras från fall till fall. Bedömningen bör grundas på sakliga omständigheter som visar att det är motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Från praxis kan nämnas domar i mål C-331/92 Gestión Hotelera, de förenade målen C-145/08 och 149/08 och mål C-215/09 Mehiläinen. Delbara blandade kontrakt som tilldelas som separata kontrakt I artikel 20.3–20.4 och artikel 21.2 anges vilka bestämmelser som ska tillämpas, om ett kontrakt med delar som objektivt kan särskiljas tilldelas genom separata kontrakt eller genom ett enda kontrakt. Om den upphandlande myndigheten eller enheten vid upphandling av sådana kontrakt väljer att tilldela separata kontrakt ska egenskaperna hos de olika kontrakten vara avgörande för vilka rättsregler som ska gälla för respektive kontrakt (artikel 20.3 första stycket). Detsamma gäller enligt artikel 21.2 för delbara blandade kontrakt där en del avser kontrakt med inslag av försvars- eller säkerhetsaspekter. Bestämmelserna om att blandade kontrakt får delas upp och tilldelas som separata kontrakt kan på samma sätt som föreslagits i och , genomföras genom en bestämmelse i lagen. Delbara blandade kontrakt som tilldelas som ett enda kontrakt Den upphandlande myndigheten eller enheten kan i stället för att tilldela separata kontrakt välja att tilldela ett enda kontrakt. I dessa fall gäller enligt artikel 20.3 andra stycket och 20.4 att tilldelningen av hela kontraktet ska ske med tillämpning av LUK-direktivet om inte kontraktet innehåller inslag av – förutom koncession – Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner offentliga kontrakt som omfattas av LOU-direktivet eller kontrakt som omfattas av LUF-direktivet. Om någon del av kontraktet innehåller delar som omfattas av de direktiven ska något av de direktiven tillämpas i stället. Blandade kontrakt som innehåller inslag av dels varor, tjänster eller byggentreprenader, dels konces- sioner ska alltså tilldelas enligt bestämmelserna i eller LUF-direktivet. Enligt direktivet gäller detta oberoende av värdet på delar som annars skulle omfattas av andra rättsregler och oberoende av vilka rättsregler de delarna annars skulle ha omfattats av. Bestämmelserna innebär alltså att LOU-direktivet eller LUF- direktivet ska tillämpas om värdet på den del som faller inom tillämpningsområdet för de direktiven uppgår till minst det relevanta tröskelvärdet enligt de direktiven oavsett hur stort värdet på den del som omfattas av LUK-direktivet uppgår till. Om däremot den del som omfattas av LOU-direktivet eller LUF- direktivet understiger tillämpligt tröskelvärde enligt de direktiven ska LUK-direktivet tillämpas om koncessionsdelen överstiger tröskelvärdet där. Om ingen del överstiger tröskelvärdena i respektive direktiv är inget direktiv tillämpligt. Vad som ska gälla i de situationerna behandlas i avsnitt 5.4.4. De angivna bestämmelserna bör genomföras genom föreskrifter i lagen. Delbara blandade kontrakt med inslag av försvars- eller säkerhetsaspekter vilka tilldelas som ett enda kontrakt Blandade kontrakt som utöver koncessioner innehåller delar med försvars- eller säkerhetsaspekter vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS-direktivet ska tilldelas enligt bestäm- melserna i artikel 21 i direktivet. Bestämmelserna i den artikeln reglerar delvis samma situationer som avses i artikel 20. På samma sätt som anförts i departements- promemorian med avseende på bestämmelserna om blandade kontrakt som rör försvars- eller säkerhetsaspekter i och , bör dubbelreglering undvikas i lagen (se Ds 2014:25 s. 329). I de avseenden bestämmelserna i artikel 20 och 21 i sak överens- stämmer med varandra bör de genomföras genom en och samma Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Detta gäller framförallt bestämmelserna om att blandade kontrakt kan tilldelas som separata kontrakt.