sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — 1Från och med och rådets direktiv /138/EG av den 25november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkrings- verksamhet (Solvens II). 2Numera och rådets direktiv /65/EG av om sam- ordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). 9Kontroll och styrning av ett företag under resolution I och med att resolutionsmyndigheten fattar beslut om resolution går ansvaret för företaget över till staten, företrädd av resolutions- myndigheten. ska agera och välja de åtgärder enligt resolutionslagen som bäst kan förväntas uppnå resolutionsändamålen. Detta kapitel handlar inledningsvis om hur resolutionsåtgärder ska kunna genomföras med avseende på företaget. Vilka befogen- heter behöver resolutionsmyndigheten få i lag för att kunna genomföra resolutionsåtgärder? Är det tillräckligt att konstatera att företaget är skyldigt att genomföra beslut som myndigheten fattar med stöd av lag eller behövs det ytterligare kontrollbefogenheter? Därefter behandlas direktivets allmänna principer avseende före- tagets ledning. Vad händer med ledningen när ett företag befinner sig under resolution och vad har den för skyldigheter gentemot resolutionsmyndigheten? Sist behandlas resolutionsmyndighetens möjlighet att tillsätta en särskild förvaltare för företaget under resolution. Företag som kan bli föremål för resolution kan vara aktiebolag, ekonomiska föreningar, medlemsbanker eller sparbanker. I den fortsatta framställningen behandlar vi i texten endast associations- formen aktiebolag, eftersom det är vår bedömning att de företag som skulle svara mot ett allmänintresse enligt direktivet driver verksamhet i aktiebolagsform. För att genomföra direktivet, som även omfattar företag som drivs i andra associationsformer, omfattar lagtexten även dessa associationsformer. Kontroll och styrning av ett företag under resolution Kommitténs förslag: När resolutionsmyndigheten beslutar att ett företag ska försättas i resolution får 1.ägarna inte längre företräda aktierna eller andelarna vid stämman, eller 2.huvudmännen i en sparbank inte längre besluta i ärenden vid sparbanksstämman. Ägarnas och huvudmännens rätt enligt första stycket övertas i stället av resolutionsmyndigheten. övertar styrelsens och den verk- ställande direktörens befogenheter, om inte myndigheten beslutar något annat. Kommitténs bedömning: Styrelseledamots och verkställande direktörs skadeståndsrättsliga ansvar förändras inte på grund av att företaget är under resolution. Direktivet (artikel 72) föreskriver ingen enhetlig modell för hur resolutionsmyndigheten ska ingripa i ett företag under resolution utan ger resolutionsmyndigheten möjlighet att välja mellan att ta kontroll genom ett direkt ingripande eller genom verkställig- hetsföreskrifter. Den första modellen för kontroll beskrivs enligt följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna, för att de ska kunna vidta en resolutionsåtgärd ska kunna utöva kontroll över företaget under resolution i syfte att a)driva verksamheten och tillhandahålla tjänsterna i institutet under resolution med alla de befogenheter som dess aktieägare och ledningsorgan har, b)förvalta och förfoga över tillgångar och egendom i företaget under resolution. Den kontroll som avses i första stycket får utövas direkt av resolutionsmyndigheten eller indirekt av en eller flera personer Kontroll och styrning av ett företag under resolution som utsetts av resolutionsmyndigheten. Medlemsstaterna ska se till att rösträtter avseende företaget under resolution inte kan utövas . Den andra modellen innebär att resolutionsmyndigheten, med förbehåll för artikel 85.1, ska kunna vidta en resolutionsåtgärd genom verkställighetsföreskrifter i enlighet med nationella administrativa befogenheter och förfaranden, utan att utöva kontroll över företaget under resolution. ska, enligt artikel 72.3, i varje enskilt fall kunna besluta om det är lämpligt att genomföra resolutions- åtgärder enligt de metoder som anges i 72.1 eller 72.2, med beaktande av resolutionsändamålen och de allmänna principerna för resolution, de särskilda omständigheter som gäller för företaget under resolution i fråga och behovet av att underlätta en effektiv resolution av gränsöverskridande koncerner. ska inte anses vara en shadow director eller den person som faktiskt styr företaget enligt nationell rätt. Direktivet innehåller även en befogenhet i artikel 63.1 b, näm- ligen befogenhet att ta kontroll över ett företag under resolution och att utöva alla de rättigheter och befogenheter som tilldelats aktieägarna, andra ägare och ledningsorganet för företaget under resolution. Artikel 63.1 b och 72 kompletterar varandra såtillvida att artikel 63 anger vilken typ av kontroll som en resolutionsmyndighet ska kunna ha för att vidta en resolutionsåtgärd. Artikel 72 preciserar vilka maktbefogenheter som myndigheten ska ha över ett företag under resolution, det vill säga hur myndigheten ska kunna uppnå erforderlig kontroll. Skälen för kommitténs förslag beslutanderätt över företaget under resolution ska framgå av resolutionslagen. Denna ska innehålla alla de befogenheter och verktyg som krävs för att resolutionsmyndig- heten ska kunna vidta resolutionsåtgärder mot ett företag. Det innebär att med stöd av dessa kan myndigheten exempelvis besluta att företaget ska överföra tillgångar och skulder till ett broinstitut. Företaget är skyldigt att efterleva sådana beslut. Kontroll och styrning av ett företag under resolution ges särskilda maktbefogenheter på det sättet utövar myndigheten sin beslutanderätt direkt med stöd av lag. Att utöva kontroll över ett företag innebär att ensam ha beslutanderätt över företaget. Kontrollbegreppet relaterar normalt till företagets beslutsorgan, framför allt bolagsstämman eller mot- svarande, men har däremot inget samband med ägande- rätten över aktier eller företaget. Även om ett företag är under resolution finns den juridiska personen kvar med sin interna beslutsstruktur. Befogenheter och beslut regleras i associations- rätten, rörelsereglerna och, baserat på dessa, i interna instruktioner och riktlinjer. Det handlar exempelvis om beslut om att sälja till- gångar, emittera aktier, fusion, vem som ska ingå i styrelsen och utseende av verkställande direktören. När resolutionsmyndigheten utövar maktbefogenheter i resolutionslagen ska enligt direktivet detta ske utan krav på godkännande eller medgivande från någon offentlig eller privat person, inbegripet aktieägarna eller borgenär- erna i företaget under resolution, eller med hänsyn till förfarande- krav om att underrätta vissa personer. Företaget är vidare skyldigt att verkställa de beslut om åtgärder som myndigheten fattar. En annan kategori befogenheter är sådana som ett företag inte själv har. Hit hör t.ex. att sälja aktieägarnas aktier och skriva ned skulder. Även om befogenheten att besluta om åtgärder som företagets bolagsorgan normalt kan besluta om i och med resolutionsbeslutet till stor del går över till resolutionsmyndigheten och de åtgärder som företaget under resolution självt kan besluta om därmed är starkt begränsade, har resolutionsmyndigheten inte kontroll över ett företag om myndigheten inte har kontroll över företagets beslutsorgan. Det finns enligt kommitténs bedömning flera skäl till att resolut- ionsmyndigheten bör ha kontroll över företaget under resolution. Om resolutionsmyndigheten inte utövar kontroll över företaget uppstår en situation med olika beslutsfattare som kan ha motstående intressen. Företagets ägare kan vilja driva företaget vidare på ett samhällsekonomiskt icke önskvärt sätt eller på ett sätt som generellt försvårar en effektiv resolution. Det är ett grundläggande problem att ägare till företag på obestånd, eller på gränsen till obestånd, kan vilja vidta åtgärder som gynnar dem på långivarnas (och, i samband med resolution, statens) bekostnad. Ägarna har helt enkelt väldigt lite att förlora på att till exempel investera i mycket riskfyllda tillgångar, eftersom deras aktier troligen är på väg Kontroll och styrning av ett företag under resolution att bli helt, eller nästintill, värdelösa. I fallet med finansiella företag kan dessutom ägare som har lite att förlora driva företaget vidare på ett sätt som leder till ytterligare störning i det finansiella systemet och som generellt försvårar resolutionen. Det måste därför vara möjligt att förhindra att företaget vidtar åtgärder som motverkar syftet med resolutionen. En viktig funktion av att ta kontroll är därför att avskärma aktieägarna från inflytande över företaget. När det gäller själva genomförandet av resolutionsåtgärder kan följande anges om kontrolltagandets funktion. Kommittén bedömer att det är centralt för en effektiv resolution att företagets besluts- struktur behålls intakt. Detta har framför allt en viktig praktisk funktion. Parallellt med resolutionen ska företaget eller någon del därav drivas vidare, helst utan avbrott i rörelsen. Vi talar om en i många fall komplicerad och omfattande rörelse. Det är inte praktiskt möjligt att lägga hela det operativa och förvaltande ansvaret på resolutionsmyndigheten. Åtminstone när det gäller en större bank skulle detta innebära att resolutionsmyndigheten dag- ligen skulle behöva fatta ett mycket stort antal beslut. För att effektivt kunna driva verksamheten vidare måste myndigheten kunna använda sig av företagets interna beslutssystem med instruktioner och därtill kopplade kontrollsystem. Dessa behöver därför bevaras mer eller mindre intakta. Detta får också stor betydelse i relation till exempelvis rörelseregleringen och till- synsmyndighetens rapporteringskrav som kopplar till företagets interna struktur. Eftersom företaget eller någon del därav ska fort- leva, kommer en beslutsstruktur som är intakt också att underlätta utträdet ur resolution. För svenska förhållanden gäller att banksystemet domineras av fyra storbanker. Ett företag av den storleken kommer troligtvis alltid att inbegripa kritiska verksamheter som dessutom är nära sammankopplade. För att uppnå resolutionsändamålen och undvika värdeförstöring krävs fortsatt drift av stora delar av verksamheten, helst utan avbrott. Detta förutsätter att befintliga beslutsstrukturer kan användas, vilket förutsätter kontroll. Det är också rimligt att utgå ifrån att resolution av större företag kommer att kräva tid för att genomföra åtgärder och svårligen kommer att kunna hanteras under t.ex. en helg. Enligt direktivet ska resolutionsmyndigheten i varje enskilt fall besluta hur det är lämpligt att genomföra resolutionsåtgärder. Det är kommitténs uppfattning att det bör vara förutsebart för alla aktörer vad det innebär att ett företag försätts i resolution. Kontroll och styrning av ett företag under resolution oklarheter kring beslutsbefogenheterna över företaget som troligen uppstår om det inte på förhand står klart vad effekterna av ett resolutionsbeslut blir, inte minst under det initiala skedet efter resolutionsbeslutet, kan riskera resolutionens effektivitet och för- hindra att skyndsamma åtgärder kan vidtas. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som anger att resolutionsmyndigheten övertar ägarnas och huvudmännens röst- rätt på stämman. Kontrollen bör övergå till resolutionsmyndig- heten som en följd av resolutionsmyndighetens beslut om reso- lution. Enligt direktivet ska kontrollen även omfatta ledningsorganets befogenheter. I detta sammanhang, som avser att ta kontroll över ett företag, bedömer kommittén att begreppet ledningsorgan tar sikte på styrelse och verkställande direktör.1Kommittén konstaterar att resolutionslagen ger resolutionsmyndigheten befogenhet att avsätta eller ersätta styrelsen och den verkställande ledningen. Dessutom anger direktivet som en allmän princip att ledningen ska bytas ut i den utsträckning som krävs för att uppnå resolutions- ändamålen (se vidare avsnitt 9.2). Det är som vi tidigare utvecklat angeläget att den associationsrättsliga beslutsstrukturen bibehålls så långt möjligt. Det är därför kommitténs uppfattning att det främst bör vara under resolutionens inledande fas som det blir aktuellt att resolutionsmyndigheten träder in och fattar beslut i styrelsens ställe. Därefter bör en ny styrelse, med ledamöter utsedda av resolutionsmyndigheten, sättas på plats. För att skapa klarhet i förhållande till tredje man bör resolutionsmyndigheten då i beslut ange att den inte längre innehar styrelsens och verkställ- ande direktörens befogenheter. Vårt förslag till införlivande innebär att resolutionsmyndigheten genomför resolutionsåtgärder genom myndighetsbeslut och att resolutionsmyndigheten genom kontroll över företaget alltid kan utöva alla de rättigheter och befogenheter som tilldelats aktie- ägarna, styrelsen och verkställande direktören för företaget i reso- lution. innehar aktieägarnas befogenheter till dess resolutionen är avslutad. innehar styrelsens och den verkställande direktörens befogenheter till dess den beslutar något annat. Aktieägarna behåller äganderätten till aktierna och kan förfoga över aktierna, t.ex. genom att överlåta 1 Jfr resonemang om definition av ledningsorgan i avsnitt 5.15. Kontroll och styrning av ett företag under resolution I sammanhanget kan det nämnas att ägarna sannolikt relativt blir av med sina aktier genom tillämpningen av befogenheten att skriva ned kapitalinstrument och att det kan dröja innan nya ägare träder in och blir godkända. Närmare om bolagsorganens roll i resolution Vi redogör ovan för att resolutionsmyndigheten i vårt förslag till införlivande fattar beslut om resolutionsåtgärder med stöd av lagen som blir bindande för företaget under resolution. Därutöver föreslår vi att resolutionsmyndigheten ska överta rösträtten på stämman och ha rätt att fatta de beslut som företaget kan fatta, det vill säga de beslut som normalt ankommer på styrelse och verk- ställande direktör, till dess myndigheten beslutar något annat. Detta reser frågor kring hur resolutionslagen förhåller sig till associationsrätten och hur bolagsorganen fungerar i ett företag i resolution samt vilket ansvar som myndigheten har. I det följande besvarar vi dessa frågor i korthet. Resolutionslagen styr resolutionsmyndighetens agerande gente- mot företaget i resolution. Aktiebolagslagen kommer alltjämt att vara tillämplig för företaget i den mån resolutionslagen, i form av lex specialis, inte reglerar en fråga som faller under aktiebolags- lagen. Det kan likväl uppkomma gränsdragningsfrågor exempelvis mellan affärsbeslut å ena sidan och beslut om omstrukturerings- planer å andra sidan. Bolagsstämman är som organ och företeelse ett forum för aktie- ägarnas rätt att besluta i bolagets angelägenheter. Eftersom aktie- ägarna inte kan utöva sin rösträtt under resolution så finns det inte någon bolagsstämma i egentlig bemärkelse. Stämmans roll i resolution blir myndighetens rätt att besluta i aktieägarnas ställe i den utsträckning stämmobeslut krävs enligt aktiebolagslagen och frågan inte regleras i resolutionslagen. Det skulle exempelvis kunna vara beslut om årsredovisning. I de fall resolutionsmyndigheten fattar beslut enligt aktiebolags- lagen i aktieägarnas ställe ansvarar myndigheten enligt skadestånds- lagen (1972:207). Detta är en konsekvens av att det i resolution Kontroll och styrning av ett företag under resolution inte finns någon bolagsstämma i egentlig mening. Myndigheten har alltid befogenhet att fatta beslut i företagets ställe och ansvarar alltid som myndighet. Det viktigaste skälet till att den associationsrättsliga strukturen bör bibehållas är att verksamheten ska drivas vidare. Det är styrelsen som svarar för företagets organisation och förvaltningen av dess angelägenheter. Den verkställande direktören ska sköta den löp- ande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar. Till skillnad från bolagsstämman fungerar styrelsen i ett företag under resolution som ett ordinarie bolagsorgan. Som vi har beskrivit ovan kommer en ny styrelse eller i vart fall en delvis ny styrelse att vara på plats efter resolutions- beslutet. är det resolutionsmyndigheten som fattar beslut i styrelsens ställe. i ett företag under resolution kan vara under stort inflytande av resolutionsmyndigheten, även om den under normala omständigheter också kan vara omgärdad av direktiv från bolagsstämman (ägardirektiv). Styrelseledamöter kommer att ha samma aktiebolagsrättsliga ansvar som utanför resolution, dvs. om de uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar skada i fullgörandet av sitt uppdrag, ska de ersätta skadan. Detta är fullt rimligt eftersom styrelsen i stort ska fungera på samma sätt som om företaget inte hade varit föremål för resolution. 9.2Om ledningen i företag under resolution Kommitténs förslag: ska utse en ny styrelse och verkställande direktör för ett företag under resolution. Detta gäller dock inte om det för myndighetens arbete med att uppnå resolutionsmålen är nödvändigt att en eller flera personer fortsätter att ingå i ledningen. Kontroll och styrning av ett företag under resolution Enligt artikel 34.1 punkt c) ska ledningsorganet och den verk- ställande ledningen för ett institut i resolution ersättas, utom i de fall då det anses nödvändigt att helt eller delvis, beroende på omständigheterna, behålla ledningsorganet och den verkställande ledningen för att kunna uppfylla resolutionsmålen. I artikel 63.1(l) anges att resolutionsmyndigheten ska ha befogenhet att avsätta och ersätta ledningsorganet och den verkställande ledningen i ett institut under resolution. Skälen för kommitténs förslag Vi har tidigare föreslagit att den kontroll som resolutions- myndigheten får över företaget under resolution innebär att resolutionsmyndigheten får alla de befogenheter som aktieägare och ledningsorgan har. När det gäller ledningsorganet, dvs. styrelsen, bör resolutionsmyndigheten efter att den tillsatt en ny styrelse successivt lämna tillbaka styrelsens befogenheter till den nya styrelsen. Av direktivet följer att det ska vara en allmän princip för genom- förandet av resolutionsåtgärder att ledningsorganet och den verk- ställande ledningen ska ersättas. Detta ska ske om det inte anses nödvändigt att helt eller delvis, beroende på omständigheterna, behålla ledningsorganet och den verkställande ledningen för att kunna uppfylla resolutionsmålen. Principen motiveras inte närmare i direktivet. Om ett företag försätts i resolution är det emellertid i många fall nödvändigt att byta ut ledningen för att återskapa förtroendet för företaget. Om ledningen inte får vidkännas några konsekvenser av ett företags fallissemang kan det också minska deras benägenhet att aktivt vidta åtgärder för att förhindra fallissemanget. Dessutom kan ledningen ha orsakat fallissemanget eller helt enkelt visat sig vara inte tillräckligt kompetent. Genom en uttrycklig bestämmelse motsvarande principen behöver resolutionsmyndigheten inte motivera på vilken grund led- ningen ersätts. Däremot behöver myndigheten bedöma styrelsens eller enskilda styrelseledamöters eventuella betydelse för att upp- fylla resolutionsändamålen. Med hänsyn till hur den svenska bank- marknaden ser ut skulle ett resolutionsförfarande i med Kontroll och styrning av ett företag under resolution stor sannolikhet avse mycket stora företag med komplex verk- samhet. Att i ett sådant företag byta ut hela styrelsen är inte oproblematiskt. Dessutom går det inte att bortse från att enskilda personer har sådan information och kännedom om för- hållandena i företaget att det kan anses nödvändigt för att uppfylla resolutionsändamålen att de fortsätter som styrelseledamöter eller verkställande direktör och att det inte kan anses tillräckligt att de på begäran av resolutionsmyndigheten ska lämna upplysningar. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som anger att den som ingår i styrelsen eller är verkställande direktör för ett företag i resolution inte får fortsätta att ingå i ledningen för någon verk- samhet som hanteras i resolutionsförfarandet, om det inte är nödvändigt för att uppnå resolutionsmålen. Om företaget under resolution ska försättas i konkurs i anslut- ning till beslutet om resolution är det emellertid inte nödvändigt att byta ut ledningen i företaget. Styrelsen har då ingen befogenhet avseende tillgångar och skulder. Under konkursen företräds dock företaget i konkurs av den styrelse och verkställande direktör som fanns vid konkursens början om inte företaget var satt i likvidation varvid företaget företräds av likvidatorn. Att den verkställande direktören och styrelsen får denna roll i konkurs ska ses mot bakgrund av att konkursförvaltaren har full rådighet över företagets tillgångar och skulder. Bolagsstämman har normalt rätt att avsätta och ersätta styrelsen samt ändra dess sammansättning. Styrelsen utser i sin tur den verk- ställande direktören. För företag i resolution är detta emellertid beslut som regleras i resolutionslagen som därmed faller under resolutionsmyndighetens exklusiva behörighet. 9.3Om ledningens skyldigheter att bistå resolutionsmyndigheten Kommitténs bedömning: Direktivets bestämmelse om ledningens skyldigheter att bistå resolutionsmyndigheten införlivas genom kommitténs förslag om resolutionsmyndighetens befogenhet att kräva information. Kontroll och styrning av ett företag under resolution I artikel 34.1 d anges att ledningsorganet och den verkställande ledningen för företaget under resolution ska bistå med all hjälp som krävs för att uppfylla resolutionsändamålen. Skälen för kommitténs förslag När det gäller styrelseledamöters eller verkställande direktörens skyldighet att bistå resolutionsmyndigheten handlar det sannolikt framför allt om information som underlättar myndighetens beslutsfattande och övriga ställningstagande rörande hur verksam- heten ska kunna drivas vidare på ett ändamålsenligt sätt. Styrelsens och verkställande direktörens funktion i resolution handlar till största delen om att driva verksamheten vidare. Det övergripande syftet är att underlätta uppfyllandet av resolutionsändamålen. Man kan uttrycka det som att styrelsens befogenheter i resolution till stor del begränsas av resolutionsändamålen. och verk- ställande ledning ska verkställa resolutionsmyndighetens beslut följer redan av skyldigheten att följa offentligrättsliga beslut. Vi anser dock, i linje med direktivets princip, att företagsled- ningens skyldighet att bistå resolutionsmyndigheten bör vara vidare än att endast verkställa beslut. Exempelvis kan företags- ledningen genom sin kännedom om företagets verksamhet ha information om dess betydelse för någon finansiell marknad eller annan aktör som inte är uppenbar för resolutionsmyndigheten och som kan vara av betydelse för exempelvis utformningen av resolutionsåtgärder. Myndigheten bör kunna begära att få sådana uppgifter både muntligen och skriftligen. Den bör i linje med detta också kunna begära att befattningshavaren fullgör sin skyldighet. kommer som regel att tillsätta en ny styrelse i företaget under resolution som lär vara väl införstådd med resolutionsändamålen och att bistå resolutionsmyndigheten i upp- fyllandet av dessa. Det kan däremot vara av stor betydelse för resolutionsmyndigheten att få information från avsatta befattnings- havare. Kommittén konstaterar att den bestämmelse som behandlas i avsnitt 10.7.2 om befogenhet att kräva information omfattar både nya och avsatta ledamöter. Det behövs därför inte någon ytterligare införlivandeåtgärd än den som behandlas i avsnitt 10.7.2 för att införliva direktivets artikel 34.1 d i svensk rätt. Kontroll och styrning av ett företag under resolution Kommitténs förslag: får utse en sär- skild förvaltare som får utöva stämmans och styrelsens befogen- heter i ett företag i resolution. En särskild förvaltare ska följa de instruktioner som resolutionsmyndigheten utfärdar för denne.