sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — I vissa fall ger förordningen uttryckligen utrymme för nationella särregler – se t.ex. artikel 30 beträffande sanktioner – men något sådant utrymme finns inte i frågan om vem ett handels- förbud ska gälla för. Även bestämmelsen om handelsförbud för aktiemarknadsbolags handel med egna aktier bör därför utmönstras ur den svenska lagen. När det gäller offentliggörandet finns det ett funge- rande system för detta hos som, vad utred- ningen har förstått, både marknadsaktörerna och inspektionen är nöjda med och vill behålla. bör därför utnyttja möjligheten att offentliggörandet ska ombesörjas av den behöriga myndigheten. Artikel 20 i marknadsmissbruksförordningen innehåller regler om investeringsrekommendationer, t.ex. sådana analyser av aktier och bolag med köp- och säljrekommendationer som ges ut av värde- pappersinstitutens analysavdelningar. Reglerna innebär i korthet att sådana investeringsrekommendationer ska presenteras objektivt och att eventuella intressekonflikter ska redovisas. De kortfattade reglerna i artikel 20 kommer att kompletteras av tekniska standarder för tillsyn antagna av kommissionen. Genomförande i svensk rätt Förslag: Bestämmelserna om investeringsrekommendationer i 5 a kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument utmönstras ur lagen. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen En regel som motsvarar artikel 20 i marknadsmissbruksförord- ningen finns marknadsmissbruksdirektiv (arti- kel 6.5), vilken genomfördes genom 5 a kap. lagen om handel med finansiella instrument.13 Bestämmelserna i lagen kompletteras av föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2005:9) om investeringsrekommendationer riktade till allmänheten samt hanteringen av intressekonflikter. De svenska bestämmelserna, som innebär krav bl.a. på att vara saklig och ange källa, gäller för den som yrkesmässigt utarbetar investeringsrekommendationer, vilka är avsedda för spridning till allmänheten, och omfattar både per- soner som står under tillsyn och personer – fysiska eller juridiska – som inte står under tillsyn. Bestämmelserna utgör alltså enbart en dubblering av artikel 20 i marknadsmiss- bruksförordningen och bör därför utmönstras. De befintliga svenska reglerna är dock något mer begränsade än vad som följer av artikel 20 i förordningen, eftersom de svenska reglerna endast gäller den som yrkesmässigt utarbetar eller sprider investeringsrekom- mendationer. Någon begränsning till yrkesmässig verksamhet finns inte i förordningen varför fler personer än kommer att träffas av kraven. Förutom sådana analyser som ges ut av värdepappersinstituten omfattar bestämmelserna i artikel 20 även information som sprids via medium som omfattas av tryckfrihetsförordningens (TF) och yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tillämpningsområde. Reglerna i artikel 20 och i de tekniska standarder som kan förväntas antas av kommissionen kommer sannolikt till sitt innehåll att vara sådana att de kommer i konflikt med centrala tryck- och yttrandefrihets- rättsliga principer. Det har inte publicerats några genomförandeåtgärder men utredningen utgår från att dessa, beträffande investeringsrekommendationer, kommer att motsvara dem som gäller enligt kommissionens genomförandedirektiv /125/EG till direktiv. Där finns t.ex. ett krav på att författaren ska uppge sitt namn, något som strider mot rätten i 3 kap. TF för författare att vara anonyma. Vidare inkräktar bestäm- melserna i genomförandedirektivet, om vilka uppgifter som ska publiceras i anslutning till en rekommendation, på en ansvarig utgivares befogenhet att själv avgöra vad en skrift eller en fram- ställning ska innehålla. I både direktiv och i marknads- missbruksförordningen finns dock uttalanden som klargör att 2004/05:142 s. 125 ff. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen bestämmelserna ska tolkas i överensstämmelse med bl.a. tryck- och yttrandefriheten (skäl 44 direktiv och skäl 77 i för- ordningen). Vid genomförandet av direktiv tolkades detta som att direktivet gav utrymme för en avvägning mellan å den ena sidan de intressen direktivets bestämmelse avsåg att skydda och å den andra sidan det grundlagsskyddade yttrandefrihetsintresset. Bedömningen utmynnade då i att de intressen som bestämmelsen avsåg att skydda inte hade sådan tyngd att det föranledde någon grundlagsändring. I marknadsmissbruksförordningen finns dess- utom i artikel 21 en uttrycklig bestämmelse om att reglerna om tryck- och yttrandefrihet ska beaktas vid tillämpningen av bestäm- melserna om investeringsrekommendationer. Som anförts i avsnitt 7.5 ska bestämmelserna om investeringsrekommendationer inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL. Det finns därför inte skäl att göra någon annan bedömning än den som gjordes när direktiv genomfördes. Vid genomförandet av det direktivet in- fördes en bestämmelse i 1 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument som erinrade om att bestämmelserna i och YGL hade företräde framför bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Marknadsmissbruksförordningens artikel 20 ska dock inte genomföras i någon svensk lag utan kommer att gälla direkt och något lämpligt utrymme för en sådan erinran finns inte. Dock bör erinran i 1 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument stå kvar eftersom den även avser uppgiftslämnande enligt 6 kap. 3 §.14 Artikel 32 i marknadsmissbruksförordningen ställer krav på system för s.k. whistleblowing, dvs. ett system för att den som upptäcker faktiska eller misstänkta överträdelser av förordningens bestäm- melser ska kunna rapportera dessa till den behöriga myndigheten. Den som har rapporterat en överträdelse ska skyddas från repressalier från sin arbetsgivare och rapportörens identitet ska som huvudregel skyddas i den fortsatta utredningen och i en eventuell rättslig process. Även identiteten på fysiska personer som rapporteringen avser ska skyddas. Kommissionen ska enligt artikel 32.5 anta genomförandeakter för att utforma närmare bestämmelser när det 14 Se prop. 2004/05:142 s. 135. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen gäller systemen för whistleblowing. Enligt artikel 32 ska medlems- staterna därutöver kräva fungerande rapporteringssystem hos till- ståndspliktiga företag (artikel 32.3). På dessa system ställs dock inga krav på anonymitet m.m. Medlemsstaterna får även införa belöningssystem för den som rapporterar misstänkta överträdelser (artikel 32.4). Genomförande i svensk rätt Förslag: skyldighet att inrätta effektiva procedurer för att motta anmälningar avseende överträdelser av marknadsmissbruksförordningen genomförs på förordningsnivå i form av en generell bestämmelse om att inspektionen ska in- rätta ett sådant system. Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska kompletteras med ett absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelarfriheten. Sekretessen bör gälla i högst . Även tillståndspliktiga företag ska ha effektiva system för att deras anställda ska kunna rapportera överträdelser internt. Åsido- sättande av denna skyldighet ska kunna medföra administrativa sanktioner och åtgärder. Regler om s.k. visselblåsare (whistleblowers) har föreslagits av regeringen i propositionen Förstärkta kapitaltäckningsregler.15 När det gäller systemet för rapportering till den behöriga myndig- heten föreslås att detta bör genomföras i förordningsform (dvs. i förordningen [2009:93] med instruktion för ). Kraven i det bakomliggande direktivet, CRD IV, liknar i stor utsträckning kraven i artikel 32.2.a i marknadsmissbruksförord- ningen, och bör genomföras på motsvarande sätt, dvs. med en generell bestämmelse, på förordningsnivå, om att inspektionen ska inrätta ett sådant system. De närmare bestämmelserna om systemets utformning kommer att framgå av kommissionens genomförande- akter. När det gäller skyddet för anställda mot att drabbas av repressalier från arbetsgivaren görs bedömningen att ett sådant skydd redan 15 Se prop. 2013/14:228 s. 244 ff. Propositionen innehåller förslag till lagändringar som syftar till att genomföra CRD IV, däribland regler om skydd för visselblåsare. Se även SOU 2013:65. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen finns i svensk rätt. En sådan bedömning kan göras också för mot- svarande bestämmelse i marknadsmissbruksförordningen. Någon särskild lagstiftning för att genomföra artikel 32.2.b behövs således inte. För att uppfylla kravet i artikel 32.2.c på att anmälarens identitet ska skyddas krävs dock ändringar i sekretessreglerna. En mot- svarande regel finns i CRD IV, och regeringen föreslår i den delen att offentlighets- och sekretesslagen ska ändras på så sätt att det införs absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelar- friheten och sekretessen bör gälla i högst femtio år.16 Detsamma bör gälla för anmälningar enligt marknadsmissbruksförordningen. När det sedan gäller tillståndspliktiga företag (artikel 32.3) ska dessa enligt artikel 16.2 i marknadsmissbruksförordningen ha effektiva system för att upptäcka och rapportera misstänkt mark- nadsmissbruk. Rapportering enligt den artikeln ska ske till den behöriga myndigheten. I kravet på effektiva system torde ligga ett krav på att företaget – utöver IT-system – ska ha en ordning för att anställda som upptäcker misstänkt marknadsmissbruk ska kunna föra detta vidare inom organisationen för vidare rapportering till den behöriga myndigheten. För tydlighets skull bör dock en uttrycklig regel införas om att företagen ska ha effektiva system för att internt kunna ta emot anmälningar från anställda. Det bör av lagtexten också framgå att ett åsidosättande av denna skyldighet ska kunna föranleda ett ingripande från . Det kan i detta sammanhang också tilläggas att det har lämnats ytterligare förslag om visselblåsare. Utredningen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm har bl.a. föreslagit en ny arbetsrättslig lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.17 Den föreslagna lagen reglerar inte arbetstagarens rätt att slå larm i sig eller rätten att kritisera arbetsgivaren eller annars yttra sig, men ger en rätt till skadestånd om arbetstagaren drabbas av repressalier som grundas på att arbetstagaren har slagit larm. I betänkandet konsta- teras att arbetstagare kan ha skydd enligt en rad andra regler än den föreslagna lagen, och lagen ska alltså gälla parallellt med övriga regler och är inte avsedd att påverka tillämpningen av dem. Utred- ningen föreslår också en ny regel i arbetsmiljölagen (1977:1160) som innebär en skyldighet för alla arbetsgivare att – i den utsträck- 16Se a. prop. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen ning verksamheten kräver det – antingen se till att det finns rutiner för interna larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm. Dessutom förslås regler till skydd för identiteten på de arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. För det fall att förslagen från utredningen genomförs kommer således skyddet för arbetstagare som slår larm att förstärkas ytter- ligare. När det gäller den fakultativa bestämmelsen om belöningar för den som rapporterar (artikel 32.4) är det utredningens bedömning att denna typ av regler inte bör införas i svensk rätt. Sådana regler skulle främja en angiveri- och tjallarkultur som är främmande för svensk rättstradition. Marknadsmissbruksförordningen är tillämplig på agerande (och underlåtenhet) avseende vissa tillgångar (t.ex. finansiella instru- ment). När det gäller finansiella instrument är förordningen tillämplig på instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller handlas på en MTF-plattform eller en OTF-platt- form. Enligt artikel 22 i förordningen ska det i varje medlemsland finnas en behörig myndighet som ska ansvara för tillämpningen av förordningen avseende dels ageranden på myndighetens territorium, dels ageranden i andra länder men som rör finansiella instrument som är upptagna till handel18 på en reglerad marknad, eller handlas på en MTF- eller OTF-plattform på myndighetens territorium. ska således kunna vidta åtgärder dels mot ageranden som sker i , dels mot ageranden i andra länder som rör finansiella instrument som är upptagna till handel, eller handlas på, en marknadsplats i . I marknadsmissbruksdirektivet finns ingen motsvarande bestäm- melse som närmare anger hur direktivets bestämmelser ska tillämpas i territoriellt avseende. 18 Även finansiella instrument för vilka en ansökan om upptagande till handel på en reglerad marknad har lämnats in, omfattas. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen Genomförande i svensk rätt Bedömning: Det förhållandet att utses till den behöriga myndigheten enligt marknadsmissbruksförord- ningen innebär, enligt artikel 22, att inspektionen ska tillämpa förordningens bestämmelser både på ageranden i och på ageranden utomlands som relaterar till instrument som är upp- tagna till handel på en reglerad marknad i , eller för vilka en ansökan om handel har lämnats in, eller instrument som handlas på en MTF-plattform eller en OTF-plattform, eller för vilka en ansökan om upptagande till handel på en MTF-platt- form har lämnats in. Några särskilda regler om jurisdiktion behöver inte införas. Marknadsmissbruksdirektivets avsaknad av bestämmelser om det territoriella tillämpningsområdet ställer knappast till några problem för genomförandet i svensk rätt. Direktivet syftar inte till att harmonisera frågor rörande territoriell tillämpning av straffrätten utan medlemsstaterna förutsätts tillämpa sina nationella regler på området. För svensk del innebär det att 2 kap. ska tillämpas. Ett brott anses begånget här i landet – och svensk dom- stol är enligt 2 kap. 1 och 4 §§ behörig – bl.a. om den brottsliga handlingen företogs eller brottet fullbordades här. Ett brott kan anses begånget i även om endast ett led i en handling eller en effekt har inträffat här. Ett insiderbrott kan t.ex. anses begånget i om en avyttring av aktier har skett utom- lands men aktierna är upptagna till handel på en marknadsplats i Enligt artikel 22 i marknadsmissbruksförordningen ska förord- ningen tillämpas på ageranden på den behöriga myndighetens territorium och på ageranden i andra länder som rör finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad, eller handlas på en MTF- eller OTF-plattform på myndighetens territorium. Det innebär i sak att det som gäller enligt 2 kap. också ska gälla på det administrativa området. När själva agerandet sker i finns inga problem rörande Finans- inspektionens möjligheter att utreda och ingripa. Mer problematiskt att ingripa skulle det kunna vara om någon genom ett agerande i ett annat land t.ex. bryter mot förordningens förbud avseende insider- 19 Se dom i mål B 1317-11 och B 919-12. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen handel eller marknadsmanipulation avseende ett finansiellt instru- ment som är upptaget till handel i . Denne ska då enligt förordningen kunna åläggas administrativa sanktioner i . Det finns i förvaltningsrätten inte som i straffrätten någon generell reglering av jurisdiktionsfrågan. Frågan om vad en svensk myndig- het kan göra utomlands är dock inte i första hand en fråga om svensk rätt, utan avgörande är vad som gäller i landet i fråga och vilka överenskommelser som finns mellan och det andra landet. I förhållande till andra medlemsstater inom EES regleras frågan i artikel 25 i marknadsmissbruksförordningen. Där anges hur samarbete och informationsutbyte ska ske både vid utredningar och vid beslut om sanktioner. När det gäller andra länder anges i artikel 26 att de behöriga myndigheterna ska sluta samarbetsavtal med motsvarande myndigheter i andra länder för utbyte av informa- tion och hantering av sanktioner. Slutsatsen av detta är att Finans- inspektionens uppdrag som behörig myndighet ska innefatta att utreda och vidta åtgärder mot dels ageranden som sker i , dels ageranden i andra länder som rör finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad, eller handlas på en MTF- eller OTF-plattform, i . Att inspektionens uppdrag även omfattar ageranden utanför är inte ovanligt. När det gäller t.ex. blankning20 och flaggning21 är behörig myndighet i förhållande till vissa finansiella instrument som är utgivna i eller upptagna till handel här. En rad för- bud och påbud är då tillämpliga oavsett var den som handlar med det finansiella instrumentet befinner sig. Denne ska anmäla sina positioner (flaggning och blankning) och är förbjuden att vidta vissa åtgärder (blankning). Ageranden i strid mot reglerna kan rendera avgifter som beslutas av inspektionen. Det faktum att inspektionen utses till behörig myndighet enligt marknadsmissbruksförordningen innebär att inspektionen ska ut- föra uppdraget så som detta anges i artikel 22 i förordningen. Uppdragets omfattning framgår således av förordningen och be- höver inte också framgå av den svenska lagtexten. Några särskilda svenska regler om jurisdiktion bör därför inte införas. Hur inspek- tionen i praktiken ska kunna utöva sitt uppdrag när själva agerandet har skett utomlands regleras, när det gäller EES-medlemmar, i marknadsmissbruksförordningen och för övriga länder i de even- tuella överenskommelser som har träffats med enskilda länder. 20Se lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning. 21Se 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen avtal som ingår i syfte att upprätta samarbets- former enligt artikel 26 i marknadsmissbruksförordningen är emeller- tid en sådan internationell överenskommelse som enligt regerings- formens bestämmelser som huvudregel ska ingås av regeringen. Av 10 kap. 2 § regeringsformen följer dock att regeringen får uppdra åt en förvaltningsmyndighet att ingå sådana internationella överens- kommelser som inte kräver eller medverkan. Inspektionen kan genom en ändring i förordningen (2009:93) med instruktion för ges ett sådant uppdrag avseende marknadsmissbruk.22 22 Motsvarande lösning har valts vad gäller samarbete med tredje land avseende blankning, se prop. 2011/12:175 s. 34. Förslag: För övervakning enligt den nya lagen ska företag som står under inspektionens tillsyn betala en årlig avgift. är central förvaltningsmyndighet för tillsyn av finansiella institut och marknader. Inspektionen tilldelas i likhet med flertalet statliga myndigheter ett årligt ramanslag som ska täcka verksamhetens utgifter, exklusive den verksamhet som finansieras på annat sätt, t.ex. tillståndsverksamheten. Storleken på anslaget beslutas av . Kostnaderna för ingår i statsbudgeten och därmed i de takbegränsade utgifterna. Inspek- tionen tar ut en obligatorisk avgift från institut under till- syn. För prövning av olika typer av ärenden tar inspektionen ut ansökningsavgifter (enligt principen om full kostnadstäckning). Sådana avgifter disponerar inspektionen och de ska alltså täcka den verksamheten. De årliga tillsynsavgifterna som tar ut disponeras däremot inte av myndigheten, utan levereras in till statskassan och redovisas där mot inkomsttitel. Det årliga anslaget som inspektionen allokeras från statsbudgeten uppgår dock i prin- cip till motsvarande belopp som avgiftsuttaget. Enligt 20 § marknadsmissbrukslagen ska övervakning enligt den lagen bekostas med avgifter från de institut som står under inspektionens tillsyn. Detsamma gäller enligt 26 § lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument inspektionens övervakning enligt den lagen. Bestämmelsen i marknadsmissbrukslagen fördes oförändrad över från den gamla insiderstrafflagen. I den utredning som föregick regeringens förslag till marknadsmissbrukslag påpekades att mark- nadsmissbrukslagen och lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument bara i mycket liten utsträckning berörde de finansiella instituten. Det fanns dock inte utrymme inom utredningens tidsramar att ta upp frågan om de finansiella insti- tutens skyldighet att bekosta verksamhet. Rege- ringen anförde att det kunde finnas skäl att återkomma till frågan.1 Frågan om avgiftsfinansiering hänger samman med frågan om vad som är en avgift och vad som är en skatt. kan, som skett i 20 § marknadsmissbrukslagen, delegera beslutskompetensen till regeringen i fråga om avgifter men inte i fråga om skatt. Detta följer av regeringsformen. I regeringsformen finns dock inga defini- tioner av begreppen skatt och avgift. I förarbetena uttalas att för att något ska kunna betecknas som en avgift ska det vara fråga om en penningprestation som betalas för en specificerad motprestation. Om det inte finns någon motprestation är det fråga om en skatt.2 Det framhålls i förarbetena att gränsen mellan begreppen skatt och avgift är flytande. Det är i och för sig möjligt att finansiera en till- syn över ett kollektiv genom avgifter som schablonmässigt tas ut av det kollektivet. Det behöver inte vara fråga om en direkt mot- prestation till den enskilde avgiftsbetalande. Ersättningar som tas ut av en bransch eller annat kollektiv för att täcka en myndighets- kontroll har därför i tidigare lagstiftningsärenden betraktats som avgifter i regeringsformens mening och inte som skatter.3 När det gäller t.ex. fiskevårdsavgift framhölls i förarbetena att avgiftsmedlens användning skulle komma de fiskande till del i form av åtgärder som på olika sätt befrämjar fiskevården och som därmed skapar goda fiskemöjligheter. Detta ansågs kunna inrymmas i avgiftsbegreppet.4 När det gäller marknadsmissbruksfrågor kan man argumentera för att sambandet mellan tillsyn och avgifter är svagt. Finansinspek- tionens tillsyn enligt lagen om anmälningsskyldighet för vissa inne- hav av finansiella instrument avser t.ex. tillsyn över samtliga listade bolag och insynspersoner i dessa. Tillsynen i den delen avser således ett annat kollektiv än det kollektiv som betalar avgifter för tillsynen. Detsamma gäller vid genomförandet av marknadsmissbruksförord- ningen. Inspektionens tillsyn kommer t.ex. att omfatta var och en som handlar med finansiella instrument eller sprider viss informa- 2004/05:142 s. 161 och SOU 2004:69 s. 183. 1973:90 s. 213. 1978/79:170 s. 131–132 och s. 148 samt prop. 2010/11:30 s. 46–47. Se även lagrådets hänvisning till dessa uttalanden i prop. 1985/85:149 s. 59. 1994/95:231 s. 12–14. tion om sådana instrument. Endast i vissa särskilda fall är tillsynen begränsad till tillståndspliktiga företag. Det gäller t.ex. skyldig- heterna att ha en effektiv marknadsövervakning och att rapportera misstänkta transaktioner enligt artikel 16 i förordningen. Övriga skyldigheter och förbud enligt förordningen är riktade till var och en, och inspektionens tillsyn är följaktligen inte begränsad till de tillståndspliktiga företagen. Ur det perspektivet kan sambandet mellan avgift och motprestation betraktas som svagt. Å andra sidan kommer tillsynsåtgärderna i stort sett uteslutande att avse trans- aktioner och order som hanteras av tillståndspliktiga företag (värde- pappersinstitut) och ageranden (inklusive transaktioner, order och informationsspridning) avseende emittenter av finansiella instru- ment som är upptagna till handel hos andra tillståndspliktiga före- tag (marknadsplatsoperatörerna). Tillsynsaktiviteterna kommer så- ledes att avse företeelser som äger rum genom eller hos de till- ståndspliktiga företagen. tillsyn enligt mark- nadsmissbruksförordningen kommer också i första hand de tillstånds- pliktiga företagen till nytta. Tillsynen bidrar till förtroendet för värdepappersmarknaden, vilket gynnar de företag som agerar där.