sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Om myndigheten exempelvis har beslutat sig för att använda broinstitutsverktyget ska den som utgångspunkt föra över den verksamhet som är nödvändig för att uppnå resolutionsändamålen. Det bör dock noteras att resolutionsmyndighetens åtgärder i många fall kommer att omfatta andra tillgångar och skulder än de som vid en första anblick är direkt berörda av ändamålen. Om t.ex. insättningar (som utgör skulder) ska säljas till en privat aktör eller till ett broinstitut, kommer som regel vissa tillgångar att ingå i paketet. Det kan ge ett bättre pris och därmed sänka resolutions- kostnaderna. Om broinstitutsverktyget används får dessutom inte överföringen resultera i att broinstitutets skulder blir större än dess tillgångar. På samma sätt kommer tillgångar, t.ex. vissa låne- fordringar som förs över till ett broinstitut, att matchas med vissa skulder. Liknande överväganden kan behöva göras i samband med att tillgångar eller skulder överförs till ett tillgångsförvaltnings- bolag. Dessa åtgärder kan i vissa fall, såsom i fråga av broinstitutet, styras av verktygets utformning. Vilka tillgångar och skulder som överförs kan också motiveras med att exempelvis undvika onödig värdeförstörelse och för att minimera resolutionskostnader; se avsnitt 8.6 nedan. Det vi vill säga med detta är att vissa egendoms- överföringar kan vara en del av ett större paket som sätts ihop för att uppnå ändamålen. Till viss del kommer resolutionsmyndigheten att vägledas i vilka skulder som bör överförs med utgångspunkt i Generellt om genomförandet av resolution prioritetsordningen eller, när de är tillämpliga, av skyddsreglerna; se kapitel 19. Eftersom olika verktyg kan användas för att uppnå liknande resultat och flera verktyg kan vara både nödvändiga och proportioner- liga för att uppfylla resolutionsändamålen, måste det göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. När myndig- heten tar ställning till vilka verktyg och åtgärder som är adekvata torde den ha hjälp av de resolutionsplaner som har upprättats och den värdering som ska göras när resolution inleds. Det svåra torde dessutom inte vara att bestämma vilka verktyg och befogenheter som ska användas utan hur de mer konkret ska utnyttjas. Eftersom valet av verktyg och åtgärder styrs av omständigheter som varierar från fall till fall, måste resolutionsmyndigheten ges utrymme att göra de avvägningar som behövs. Myndigheten behöver med andra ord ges viss flexibilitet. Kommittén föreslår därför att det införs en bestämmelse med innebörden att resolut- ionsmyndigheten ska välja de resolutionsåtgärder som, enligt dess uppfattning, bäst uppfyller de resolutionsändamål som är relevanta i det enskilda fallet. Även om denna bestämmelse till sin ordalydelse är tämligen flexibel, begränsas valet av åtgärder ytterst av vad som anses nöd- vändigt och proportionerligt för resolutionen i dess helhet. Det innebär att resolutionsmyndighetens flexibilitet i valet, och utform- ningen, av resolutionsåtgärder i ett enskilt fall ytterst begränsas av vad som är ett proportionerligt ingripande med hänsyn till det identifierade allmänintresset och att detta inte kan uppnås i samma utsträckning vid en avveckling genom konkurs eller likvidation samt de kriterier som gäller för specifika åtgärder och verktyg. Kommittén har valt mellan en bestämmelse som räknar upp vilka olika omständigheter som resolutionsmyndigheten ska lägga till grund för sitt beslut och en mindre konkret bestämmelse liknande den i artikel 31.1 i direktivet. Kommittén har som framgår ovan stannat vid den senare lösningen. Vi fäster då vikt vid att direktivet enligt sin ordalydelse ger myndigheten flexibilitet att välja de verktyg och befogenheter som enligt dess uppfattning bäst uppfyller resolutionsändamålen. Kommittén vill dock betona att denna flexibilitet begränsas av vad som gäller för myndighets- utövning generellt, exempelvis i förvaltningslagen (1986:223), om att bedömningar ska grundas på objektiva faktorer och beslut ska Generellt om genomförandet av resolution Att myndigheten har en viss flexibilitet i sitt agerande kan också underlätta det gränsöverskridande samarbetet. 8.5Relationen mellan de olika ändamålen Kommitténs förslag: När det finns flera resolutionsändamål ska resolutionsmyndigheten, om inte annat framgår av denna lag, göra en avvägning mellan dem med beaktande av omständig- heterna i det enskilda fallet. Med förbehåll för olika bestämmelser i direktivet är resolutions- ändamålen likvärdiga och resolutionsmyndigheten ska enligt artikel 31.3 göra en lämplig avvägning mellan dem beroende på arten av och omständigheterna i varje enskilt fall. Skälen för kommitténs förslag Enligt artikel 31.3 ska resolutionsmyndigheten, med förbehåll för olika bestämmelser i resolutionsdirektivet, göra en lämplig avvägning mellan ändamålen beroende på arten och omständig- heterna i varje enskilt fall. Som utgångspunkt anges i 31.3 att resolutionsändamålen ska vara likvärdiga. Kommittén anser att det inte behöver framgå att resolutionsändamålen som utgångspunkt ska vara likvärdiga eftersom de enligt förslaget till införlivande inte rangordnas; se kapitel 6. Vi bedömer dock att i det enskilda fallet kommer resolutionsändamålen inte att vara lika viktiga. När resolut- ionsmyndigheten beslutar om resolution är sannolikt ändamålet att motverka allvarliga störningar i det finansiella systemet i centrum för beslutet, eftersom det är detta ändamål som ytterst motiverar beslutet att försätta företaget i resolution. När åtgärderna väl vidtas bör de emellertid utformas på ett sätt som även uppfyller de övriga resolutionsändamålen, t.ex. på ett sätt som upprätthåller marknads- disciplinen. Eftersom de olika målen har nära samband med varandra torde det finnas flera resolutionsändamål som är av betydelse i det enskilda fallet. Av beslutet bör det som regel framgå vilka ändamål Generellt om genomförandet av resolution som är relevanta och varför. Som regel bör de ändamål som har ansetts vara så viktiga att de motiverar att ett företag sätts i resolution vara de mest centrala ändamålen, vilka minst inkluderar ändamålet om att motverka allvarliga störningar i det finansiella systemet. Att ändamålen har olika vikt är inte något problem om det inte finns någon konflikt mellan dem. Om det i ett enskilt fall skulle finnas en konflikt mellan två ändamål, t.ex. att undanta lån- givare från nedskrivningar i syfte att förebygga spridningseffekter och att upprätthålla marknadsdisciplin, kan en avvägning, inom ramen för vad regleringen medger, mellan dessa behöva göras vid valet resolutionsåtgärder och hur dessa ska utformas. För att säkerställa att resolutionsmyndigheten kan göra en avvägning när det behövs bör det införas en bestämmelse mot- svarande den i direktivet i svensk rätt. Av bestämmelsen bör det framgå att resolutionsmyndigheten ska göra en lämplig avvägning mellan de olika ändamålen med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet om inte annat framgår av lagen. 8.6Att undvika värdeförstörelse och minimera resolutionskostnader Kommitténs förslag: När resolutionsmyndigheten vidtar åtgärder för att uppfylla resolutionsändamålen ska den sträva efter att minimera resolutionskostnaderna och undvika onödig värdeförstörelse. Enligt artikel 31.2 andra stycket ska resolutionsmyndigheten i strävandet att uppfylla resolutionsändamålen försöka undvika onödig värdeförstörelse och minimera resolutionskostnaderna, såvida detta inte krävs för att uppnå resolutionsändamålen. Skälen för kommitténs förslag När resolutionsmyndigheten överväger vilka åtgärder som ska vidtas ska självfallet syftet med resolutionen stå i fokus. Det kan dock finnas flera olika åtgärder för att uppnå samma ändamål, Generellt om genomförandet av resolution som olika åtgärder kan ge olika intäkter och kostnader. En för snabb avveckling av viss verksamhet kan leda till onödig värdeförstörelse, t.ex. för att det inte är möjligt att sälja tillgångarna till ett mer långsiktigt rimligt pris eller för att det uppkommer följdkostnader kopplade till de underliggande kontraktens utform- ning. Ett snabbt förfarande innebär som regel lägre kostnader för förvaltningen än ett utdraget förfarande. måste resolutions- myndigheten ta ställning till om ett snabbare förfarande, t.ex. en försäljning av verksamheten, ger rimliga intäkter med hänsyn till värderingen av företaget och övriga omständigheter. Fortsatt drift av en olönsam verksamhet kan å andra sidan både öka drifts- kostnaderna och bidra till värdeförstörelse om medel som skjuts till inte kan återvinnas. Det är inte möjligt att ge några exakta anvisningar om hur resolutionsmyndigheten ska uppnå ett lämpligt ekonomiskt utfall utan det får bedömas från fall till fall. Direktivet anger att resolutionsmyndigheten agerande ska styras av principerna att undvika onödig värdeförstörelse och att begränsa kostnaderna. Det är kommitténs uppfattning att med värdeförstörelse bör endast avses en minskning av värdet på tillgångar (och skulder, t.ex. värdet av en kundstock) på företagets balansräkning. Det inkluderar inte den värdeförlust som kan uppstå för kunder som måste avbryta eller lägga ned projekt till följd av att de avskärs från lånefinansiering när deras bank upphör med verksamheten. Att undvika onödig värdeförstörelse och minimera resolutionskost- naderna hänger också nära ihop eftersom värdeförstörelse sannolikt innebär högre resolutionskostnader. Dessa principer har också bäring på skyddet för ägare och borgenärer – ju mindre värdeförstörelse, desto mindre blir näm- ligen deras förlust till följd av ett fallissemang. Att resolution kan leda till mindre värdeförstörelse hänger ihop med att resolutions- myndigheten har tillgång till maktmedel som innebär att verksam- het kan hållas igång, vilket bättre bevarar verksamhetens värde än vad som skulle bli fallet vid en konkurs eller en likvidation. Detta kan också uttryckas som att ju mindre värdeförstörelse och ju lägre resolutionskostnader, desto större blir skillnaden mellan värdet av att låta verksamhet fortleva jämfört med att avveckla den. Detta kan också kallas för den privatekonomiska resolutionsvinsten (den samhällsekonomiska vinsten är med all sannolikt betydligt större till följd av de ytterligare kostnader som uppstår vid konkurs eller likvidation exempelvis i form av sprid- Generellt om genomförandet av resolution Som vi återkommer till i avsnitt 8.8 nedan så bör normalt denna resolutionsvinst tillfalla borgenärerna och om den räcker till även till ägarna. Direktivet anger vidare att resolutionsmyndigheten inte ska undvika den värdeförstörelse eller de resolutionskostnader som krävs för att uppnå resolutionsändamålen, vilket är rimligt då resolutionsändamålen bör vara överordnade värdeförstörelse och kostnader. Kommitténs bedömning är att dessa principer behöver framgå för att införliva direktivet. Vi föreslår att bestämmelsen föreskriver att resolutionsmyndigheten när den vidtar resolutionsåtgärder ska verka för att undvika onödig värdeförstörelse och minimera kost- naderna för resolution, såvida detta inte krävs för att uppnå resolutionsändamålen. Kommitténs förslag: Om inte annat anges i denna lag ska en resoluton genomföras och resolutionsplaner utformas på ett sätt som medför att 1.företagets aktie- eller andelsägare ska vara de första att bära förluster, och 2.företagets borgenärer bär förluster, efter ägarna, i den inbördes ordning som gällt om företaget varit försatt i konkurs. Enligt artikel 34.1 ska medlemsstaterna säkerställa att resolutions- myndigheterna när de använder resolutionsverktygen och utövar resolutionsbefogenheterna vidtar alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att resolutionsåtgärderna vidtas i enlighet med följande principer: a)Aktieägarna i företaget under resolution ska bära de första förlusterna. b)Borgenärer i företaget under resolution ska bära förluster efter aktieägarna i enlighet med deras fordringars prioritetsordning Generellt om genomförandet av resolution enligt normala insolvensförfaranden, utom om det uttryckligen föreskrivs något annat i detta direktiv. I artikel 34.1 f anges att om inte annat anges i detta direktiv ska borgenärer i samma klass behandlas likvärdigt. Skälen för kommitténs förslag För att uppnå resolutionsändamålen är det viktigt att viss verk- samhet som det fallerande företaget bedriver kan fortgå utan avbrott. För att uppnå detta behöver förluster som företaget har gjort absorberas. Sannolikt behöver även nytt kapital tillföras företaget under resolution, om detta ska rekonstrueras, eller till det företag som verksamhet överförs till. I resolutionsdirektivet är tanken att såväl förlustabsorberingen som kapitalförsörjningen i första hand ska ske genom interna medel, det vill säga genom att ägarna och borgenärerna bidrar till detta. Användningen av offent- liga medel, eller statligt stöd, i dessa syften är kringskuren; se kapitel 16. Det behövs då en mekanism för att fastställa vems fordringar på företaget som i första hand ska tas i anspråk och vems fordringar som eventuellt ska klara sig helskinnande. En naturlig sådan sorteringsmekanism är prioritetsordningen. Denna princip är också central för att upprätthålla principen om att ingen ägare och borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation (se nedan). Detta utfall styrs nämligen av dels vad intäkterna vid en konkurs skulle bli, dels var i prioritetsordningen som dennes fordran är placerad. Aktieägare får ju endast del av intäkterna från avvecklingen när alla borgenärerna har fått fullt betalt. Prioritetsordningen är även central för att långivare ska kunna bedöma och korrekt kunna prissätta kreditrisken vid utlåning till enskilda företag. Att det råder tydlighet om att prioritetsordningen gäller är därför också en viktig del i en korrekt och riskavspeglande prisbildning på kreditmarknaderna. Generellt kan man alltså säga att skillnaden mellan värdet på en fordran i nominella termer och vad den skulle ha gett för utdelning i en konkurs eller en likvidation utgör det kapital som en enskild borgenär kan tvingas bidra med till förlustabsorbering och kapitalisering. Dessutom ska detta kapital som huvudregel endast tas i anspråk om borgenärer som har lägre prioritet först har Generellt om genomförandet av resolution tvingats att göra motsvarande bidrag till resolutionen. Det kan uppstå fall när exempelvis delar av, men inte hela, verksamheten överförs till något annat företag och när vissa skulder undantas från nedskrivning och konvertering som resolutionsmyndigheten med stöd av bestämmelser i resolutionslagen får frångå denna huvud- regel. Det är kommitténs uppfattning att det är en viktig princip att resolution utformas i enlighet med gällande prioritetsordning om inget annat framgår av specifika bestämmelser i den nya lagen. Denna princip bör också få genomslag i utformningen av resolutionsplaner. Det är också en princip som behöver införas i den svenska lagen för att genomföra direktivet. Detta reser dock frågan om det som direktivet anger om ett resolutionsförfarande är förenligt med den svenska förmåns- rättsordningen. Detta analyseras nedan först med avseende på relationen mellan aktieägare och borgenärer och därefter för relationen mellan borgenärer med olika förmånsrätt. Förhållandet mellan aktieägare och borgenärer Enligt direktivet ska ägarna i företaget under resolution bära de första förlusterna och borgenärerna ska bära förluster efter ägarna (artikel 34.1 a och b). Vi påminner om att i artikel 34 talar direktivet om aktieägare, men aktieägare definieras i artikel 2.1.62 som aktieägare eller innehavare av andra äganderättsinstrument, vilket bland annat inkluderar andelsinnehavare. Vad som sägs nedan om aktieägare är alltså överförbart även på innehavare av exempel- vis andelar och andra äganderättsinstrument. I resolutionsdirektivet finns det även uttryckliga regler om förhållandet mellan aktieägare och borgenärer i bestämmelserna om skuldnedskrivning och om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument (se artiklarna 37.1 a, 7 och 60). Enligt dessa bestämmelser ska aktiekapitalet minskas eller spädas ut innan borgenärerna får bära några förluster. Eftersom dessa bestämmelser gäller när användningen av ett verktyg resulterar i att förluster får bäras av borgenärer eller att deras fordringar konverteras, kommer aktieägarna i dessa situationer alltid att få bära förluster innan borgenärerna behöver göra det. Det bör noteras att principen stämmer väl överens med svensk konkursrätt. Konkursförfarandet upprätthåller nämligen principen Generellt om genomförandet av resolution att aktieägarna i sin egenskap av riskbärare ligger sist i företrädes- ordning och att riskkapitalet normalt går förlorat utom i de utom- ordentligt ovanliga fall där samtliga borgenärer (inklusive eventuella efterställda sådana) i en konkurs får fullt betalt. Denna princip framgår inte uttryckligen av konkurslagen (1987:672) eller för- månsrättslagen (1970:979), som enbart befattar sig med borgenärs- konkurrens, men är underförstådd i dessa lagar. Om en konkurs avslutas med överskott, ska allmän domstol i samband med att konkursen avslutas besluta att bolaget ska gå i likvidation (26 kap. 51 § aktiebolagslagen [2005:551]). Dessutom ska en likvidator för ett aktiebolag ansöka om att bolaget ska försättas i konkurs om bolaget är på obestånd (25 kap. 36 § aktiebolagslagen). En sådan ansökan kommer normalt att ges in om värdet på bolagets realiserbara tillgångar är mindre än storleken på dess skulder. Artikel 34.1 innehåller också principer om förhållandet mellan borgenärer. Dit hör att: Borgenärerna ska bära förluster i enlighet med deras fordringars prioritetsordning enligt normala insolvensförfaranden (dvs. konkurs), och Borgenärer i samma kategori ska behandlas likvärdigt. Prioritetsordningen vid konkurs, det vill säga i vilken ordning borgenärerna får betalt, framgår av en kombination av bestäm- melserna i förmånsrättslagen (och de lagar till vilken den hänvisar) och konkurslagen. Av konkurslagen framgår att konkurskostnad- erna (t.ex. arvodet till förvaltaren, se 14 kap. 1 §) ska betalas ur boet innan andra skulder som konkursboet har (dvs. före s.k. massaskulder; se avsnitt 8.10). Massaborgenärerna ska dock få betalt innan konkursborgenärerna. Konkursborgenärerna får därefter betalt i den rangordning som framgår av förmånsrättslagen och de lagar till vilka den hänvisar (se avsnitt 3.14.3). I artikel 108 i resolutionsdirektivet införs det en särskild rang- ordning för oprioriterade fordringar (ordinary unsecured non- preferred creditors). Av dessa bestämmelser följer bl.a. att garanterade insättare upp till det beloppet som täcks av garantin ska ha bästa förmånsrätt bland de oprioriterade fordringarna. Generellt om genomförandet av resolution förslag på hur dessa bestämmelser ska införlivas i svensk rätt i kapitel 20. För de skulder som utgör kapitalbasinstrument innehåller reso- lutionsdirektivet bestämmelser som innebär att de ska skrivas ned före andra skulder (se artikel 37.2 och 59.3 a). När verktyget för att skriva ned skulder används får vissa skulder undantas, vilket ger dessa skulder en prioriterad behandling (se bl.a. artikel 44). För övriga skulder gäller den rangordning som framgår av förmåns- rättslagen (se artikel 48). Om endast vissa men inte alla förpliktelser förs över till ett bro- institut eller till ett tillgångsförvaltningsbolag ska som huvudregel företaget under resolution med kvarvarande ägare och borgenärer försättas i konkurs (se nedan). Konsekvensen för de borgenärer (och ägare) som lämnas kvar i företaget under resolution och följer med i konkursen blir en s.k. syntetisk nedskrivning av skulder. Denna åtgärd utgör inte formellt en skuldnedskrivning. Förutom den princip som behandlas finns det inte några bestämmelser om rangordningen mellan fordringarna. Principen kommer då att innebära att rangordningen i den svenska förmånsrättslagen gäller. Vissa borgenärer kommer därför att behandlas annorlunda när skulderna skrivs ned genom en tillämpning av skuldnedskrivnings- verktyget än när de vid en syntetisk nedskrivning blir kvarlämnade i företaget under resolution vid en tillämpning av försäljnings- eller broinstitutsverktyget. Exempelvis kan insättare och interbanklån lämnas kvar och följa med i konkursen medan dessa fordringar undantas från skuldnedskrivningsverktyget. Närmare om förslaget till införlivande I direktivet är det en viktig princip att utfallet vid resolution avspeglar prioritetsordningen. Den behöver framgå även i den svenska lagstiftningen. Kommitténs bedömning är att vad som anges i direktivet om den ordningsföljd som ägare och borgenärer ska bära förluster överensstämmer med den svenska förmånsrätts- ordningen. Mot denna bakgrund föreslår kommittén att det, vid sidan om direktivets konkreta bestämmelser rörande behandlingen av ägare och borgenärer, införs en uttrycklig bestämmelse om att ägarna ska vara de första att bära förluster och att borgenärerna ska bära förluster och ha inbördes rätt till betalning i samma ordning som vid konkurs. Dessa principer kommer dock att vägleda myn- Generellt om genomförandet av resolution digheten enbart när det inte finns några konkreta bestämmelser för situationen i fråga. Genom bestämmelsen framgår att borgenärer med samma förmånsrätt får lika mycket betalt eller skrivs ned med samma procentsats. Denna bestämmelse fångar därmed också upp principen i 34.1 f) om att borgenärer av samma kategori ska behandlas likvärdigt. Någon särskild lagbestämmelse behövs därför inte för att införliva den principen. 8.8Ingen ägare eller borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall än om resolution inletts Kommitténs förslag: Det ekonomiska utfallet för ägare och borgenärer ska inte bli sämre vid resolution ån om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation. Artikel 34.1 f anger att ingen borgenär ska åsamkas större förluster än vad som skulle ha varit fallet om institutet eller koncern- företaget hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden i enlighet med skyddsåtgärderna i artiklarna 73–75. Skälen för kommitténs förslag Resolution griper in i ägares och sannolikt också borgenärers rättigheter. Ett sådant ingripande kan i detta sammanhang motiveras av att det krävs för att skydda det allmännas intresse, det vill säga i praktiken för att förhindra eller begränsa en finansiell kris. Omfattningen av ett sådant ingripande kan vidare motiveras av att det inte ska leda till att ägare och borgenärer kommer sämre ut till följd av resolution än om företaget hade avvecklats genom konkurs eller likvidation beroende på vad som hade varit aktuellt i det enskilda fallet. Kommittén anser att principen att ingen borgenär ska få ett sämre ekonomiskt utfall till följd av resolution är central för att upprätthålla egendomsskyddet. Om resolution leder till större förluster, ska de drabbade ha rätt till kompensation från staten. Generellt om genomförandet av resolution Vad direktivet säger är att borgenärer har rätt till det eko- nomiska utfall som de skulle fått vid en konkurs eller en likvidation (se avsnitt 8.9.2 nedan för en förklaring till varför alternativet till resolution i det svenska genomförandet bör vara både konkurs och likvidation). Om borgenärer skulle åsamkas större förluster har de enligt direktivet rätt till ersättning från finansieringsarrangemanget. Detta reglereras i direktivets skyddsbestämmelser i artiklarna 73– 75; se kapitel 19. Enligt dessa bestämmelser har även ägare rätt till ersättning om deras ekonomiska utfall hade blivit sämre än vid konkurs eller likvidation. Mot denna bakgrund och då rätten att inte få ett sämre utfall än vid konkurs bottnar i skyddet för egendom och mänskliga rättigheter anser kommittén att denna rätt bör utsträckas även till ägare och att detta bör framgå av den svenska lagen även om det inte uttryckligen anges i direktivet.