sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — I LUK-direktivet finns bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 35 och har försetts med underrubriken tionsbekämpning och förebyggande av intressekonflikter. Motiven anges i skäl 61 där det bl.a. sägs att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka bedrägeri, särbehandling och korruption och för att förhindra intressekonflikter. Det kan vidare antecknas att artikel 35 uttryckligen avser både upphandlande myndighet och upphandlande enhet. Även i LUK-sammanhang uppkommer alltså behov av att ta ställning till hur artikeln om intressekonflikter ska iakttas. Den diskussion som utredningen förde i avsnitt 3.6 i delbetänkandet har bärkraft även vad avser artikel 35 i LUK-direktivet, eftersom de tre direktiven uppenbart avser samma sak. Den skillnad direktiven emellan som kan konstateras ändrar inte det grundläggande resonemang som utredningen förde i delbetänkandet. Resone- manget tog sin utgångspunkt dels i de regler som gällde års , dels i det ställningstagande som regeringen gjorde när den i prop. 2006/07:128 s. 142–143 hanterade Lagrådets önskemål om ett klarläggande av i vad mån förvaltningslagens regler var tillämpliga. Regeringen gjorde bedömningen att bl.a. jävsreglerna var tillämpliga för myndigheternas vidkommande. Då det dessutom var fråga om få bestämmelser ansåg regeringen att regler av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen även skulle göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är en myndighet inte borde införas. Särskilda föreskrifter om intressekonflikter? Det är angeläget att en så central fråga som den nu aktuella hanteras på samma sätt i alla upphandlingsförfattningarna. Det kan därvid för övrigt konstateras att det i LUFS-direktivet inte finns någon motsvarande artikel och att LUFS således inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse. Den skillnad mellan LUK-direktivet och LUF-direktivet beträffande vad som ska gälla för en upp- handlande enhet som inte är en myndighet, eller motsvarande enhet enligt artikel 7.1 b och c i LUK-direktivet, som nämnts i föregående avsnitt framstår som en lapsus från direktivförfattarens sida och ändrar inte uppfattningen att frågan bör hanteras enhetligt i alla upphandlingsförfattningarna. Utredningen anser vidare att det finns anledning att upprepa och betona att såväl nu aktuell artikel i som motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet om intressekonflikter har en mindre täckningsgrad än jävsbestäm- melserna i förvaltningslagen. Det skulle således kunna orsaka osäkerhet hos tillämpande instanser ifall bestämmelserna om intressekonflikter skulle genomföras enligt ordalydelsen, eftersom förvaltningslagen är subsidiär i förhållande till avvikande bestäm- melser i annan lag eller i förordning (se 3 § förvaltningslagen). Det skulle bl.a. framstå som oklart om reglerna enbart kompletterar eller om de helt ersätter förvaltningslagens jävsbestämmelser. Det bör också här noteras att den i och för sig enklaste och rimligt invändningsfria metoden för ett genomförande av artikel 35 i LUK-direktivet, nämligen genom en hänvisning till förvalt- ningslagens jävsbestämmelser, dessutom riskerar att leda till att tillämparen gör motsatsslut beträffande tillämpligheten av förvalt- ningslagens bestämmelser i övrigt i ett upphandlingsärende. I annat fall hade ju en bestämmelse med följande lydelse varit ett alternativ: En upphandlande myndighet eller enhet ska vid handläggningen av ett upphandlingsärende tillämpa 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223). Därutöver uppkommer fråga om i vilken mån en uttrycklig bestämmelse motsvarande den som anges i artikel 35 skulle ge upphandlande myndigheter och enheter en skyldighet som dessa inte redan har genom övriga tillämpliga bestämmelser. Svaret ligger delvis i den bedömning regeringen gjorde års upphandlingslagar, och som utredningen instämmer i, men också i att det slags intressekonflikter det är fråga om är sådana som också kan angripas redan genom hänvisning till de allmänna principerna för upphandling. Det är således utredningens uppfattning att de skäl för den bedömning som gjordes i delbetänkandet har bärkraft också vad avser nu aktuell motsvarande artikel i . 7.1Frihet att organisera förfarandet Utredningens förslag: Lagen ska innehålla en bestämmelse om att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att själva organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Skälen för utredningens förslag: I LUK-direktivet finns, till skill- nad från i LOU-direktivet och LUF-direktivet, inte några bestämmelser om olika upphandlingsförfaranden som anger proce- duren för genomförandet av en upphandling. I stället anges i artikel 30.1 i LUK-direktivet att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att direktivet följs. Bakgrunden till det är enligt skäl 68 att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar de risker som traditionellt tas av upphandlande myndigheter eller enheter och tar ansvar för sådant som ingår i myndigheternas eller enheternas ansvarsområde. Upp- handlande myndigheter och enheter bör därför enligt skälen ges avsevärd flexibilitet när det gäller att organisera förfarandet vid val av koncessionshavare, så länge principerna om öppenhet eller likabehandling eller bestämmelserna i direktivet inte överträds. I artikel 30.2 första meningen i direktivet anges också att utform- ningen av tilldelningsförfarandet måste följa principerna i artikel 3. I artikel 3 återfinns principerna om likabehandling, icke-diskrimi- nering, proportionalitet och öppenhet. Utöver regleringen att principerna måste följas uppställs i direktivet ett antal förfarande- garantier i syfte att tillse att principerna uppfylls. Dessa behandlas i avsnitt 7.2. Mot bakgrund av att det i direktivet inte finns någon särskild reglering för hur upphandling av koncessioner ska arrangeras och med hänsyn till koncessionernas särdrag med behov av individuella lösningar bör enligt utredningen inte innehålla några detalje- rade regler om hur upphandlingsförfarandet ska genomföras. Liksom i direktivet bör det i lagen i stället anges att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att organisera förfarandet så länge principerna och bestämmelserna i lagen i övrigt följs. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om förfarandegarantier. Skälen för utredningens förslag I artikel 37 i direktivet finns en uppräkning av förfarandegarantier avseende vissa centrala moment som måste iakttas under upp- handlingsförfarandet. Syftet med dessa är framförallt att säkerställa att principerna om likabehandling och öppenhet inte överträds under någon del av tilldelningsförfarandet (skäl 68 i direktivet). I andra artiklar finns mer specifik reglering som rör exempelvis tekniska krav och funktionskrav, annonsering och urval. Kontroll av kravuppfyllelse m.m. Av artikel 37.1 framgår att koncessioner ska tilldelas enligt de tilldelningskriterier som den upphandlande myndigheten eller enheten fastställt. Innan det kan bestämmas vilken anbudsgivare som ska tilldelas koncessionen måste det dock enligt artikeln vara klart att vissa andra villkor är uppfyllda. Villkoren innefattar att anbudsgivaren inte får ha uteslutits från deltagande i tilldelnings- förfarandet enligt bestämmelserna om uteslutning i artikel 38.4– 38.7 och 38.9, att anbudet står i överensstämmelse med villkoren för deltagande i fråga om leverantörens yrkesmässiga och tekniska kapacitet och ekonomiska och finansiella ställning enligt vad som anges i artikel 38.1 samt att anbudet överensstämmer med de minimikrav som i tillämpliga fall uppställts. En delvis liknande bestämmelse finns i artikel 56.1 i LOU- direktivet som genomförs i 4 kap. 14 § . En bestämmelse om att uppställda krav på anbud och anbudsgivare måste vara uppfyllda innan en koncessionshavare väljs ut på så sätt som motsvarar bestämmelsen i artikel 56.1 i LOU-direktivet bör införas i lagen och utformas på liknande sätt som i . Däremot bör pla- ceringen av bestämmelsen inte följa placeringen i där nämnda paragraf finns i 4 kap. om allmänna bestämmelser. Bestämmelsen rör en del i förfarandet för koncessionstilldelning och bör i placeras i det kapitel som behandlar själva förfarandet och som innehåller generella regler om förfarandet, dvs. Av artikel 37.1 första stycket a och andra stycket följer att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp vissa minimikrav som anbuden måste uppfylla. Med sådana krav avses enligt bestämmelsen villkor och egenskaper som alla anbud måste uppfylla eller inneha. Vidare anges att egenskaperna i synnerhet kan avse tekniska, fysiska, funktionella och rättsliga egenskaper. Det som anges om minimikrav bör genomföras genom bestämmelser i lagen. I artikel 37.2 anges vilken information som upphandlande myndig- heter och enheter måste tillhandahålla under förfarandet. Det rör sig om en beskrivning av koncessionen och de villkor som ska gälla för deltagandet. Beskrivningen och villkoren ska anges i konces- sionsmeddelandet, dvs. det dokument som innehåller information om koncessionsupphandlingen och som ska annonseras. Utöver det ska den upphandlande myndigheten eller enheten beskriva tilldelningskriterierna och i förekommande fall minimikraven. Till- delningskriterierna kan anges i koncessionsmeddelandet, i inbjudan att lämna anbud eller i något annat koncessionsdokument. Direk- tivets bestämmelser om vilken information som ska tillhandahållas under förfarandet bör genomföras genom bestämmelser i lagen. Begränsning av antalet anbudssökande eller anbud Av artikel 37.3 framgår att antalet anbudssökande eller anbud får begränsas till en lämplig nivå under förutsättning att detta sker på ett öppet sätt och på grundval av objektiva kriterier. Bestämmelsen liknar regleringen om begränsning av antalet anbud eller anbudssökande som kan göras vid upphandling genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap i och . Vid koncessionsupphandling är det alltid tillåtet med en begränsning av antalet anbudssökande och anbud. Något lägsta antal anbudsgivare eller anbud anges inte. Vid upphandling av kontrakt i den klassiska sektorn gäller enligt artikel 65.2 i LOU-direktivet att antalet anbudssökande inte får bestämmas till färre än fem vid selektivt förfarande eller färre än tre vid bl.a. förhandlat förfarande under konkurrens. I artikel 78.2 i LUF-direktivet ges inget bestämt lägsta antal anbudssökande men det föreskrivs att antalet ska bestämmas till vad som anses rimligt med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlings- förfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. Vidare framgår att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Utredningen har i delbetänkandet bedömt att detta i praktiken innebär att antalet inte bör minskas till färre än tre (SOU 2014:51 s. 121). LUK-direktivets bestämmelser om begränsning av anbud och anbudssökande är vagare formulerad än den i LUF-direktivet. Här gäller att begränsningen får göras till en lämplig nivå baserat på objektiva kriterier. Antalet ska dock vara tillräckligt för att garantera verklig konkurrens. Med hänsyn till de speciella förhållanden som gäller för koncessioner där det ofta är fråga om omfattande och långsiktiga projekt, är det enligt utredningens mening inte lämpligt att vid upphandling av koncessioner föreskriva ett lägsta antal anbud eller anbudsgivare som begränsningen får avse. Vilket antal som är lämpligt får bestämmas i det enskilda fallet och får rimligen göras beroende av vad koncessionen avser och hur marknaden för denna ser ut.1 1 Huruvida en begränsning av antalet anbudsgivare gjorts på ett sätt som garanterar verklig konkurrens är enligt praxis beroende av vad som kännetecknar upphandlingen och vad det är som upphandlas (se mål C-138/08 och ). Antalet måste vara sådant att den upphandlande myndigheten eller enheten kan jämföra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av objektiva kriterier (se mål C-247/02 Sintesi, punkt 37 och mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz punkt 31). Bestämmelser om begränsning av antalet anbud och anbudssökande bör genomföras genom bestämmelser i lagen och utan att det anges ett bestämt lägsta antal anbud eller anbudssökande. Av artikel 37.4 framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en beskrivning av det planerade förfarandet med en preliminär tidsfrist för slutförandet. Alla deltagare ska få del av planeringen. Om det görs ändringar i planeringen ska deltagarna få del av dessa. Ändringar som rör sådant som anges i koncessionsmeddelandet måste offentliggöras på marknaden. Detta grundas på att all konkret information om hela förfarandets gång måste offentliggöras. Ett sådant offentliggörande torde inte i sig innebära att det påbörjade förfarandet avbryts och att ett nytt förfarande inleds. En central del i all upphandling är den information som ges till marknaden. Det är alltså fråga om att säkerställa att insyn blir möjlig. Detta har minst två anledningar. En uppenbar anledning är att den marknad man ska uppsöka ska få en möjlighet att reagera på ett adekvat sätt. En annan anledning är att det ska vara möjligt att kontrollera upphandlingar. För just koncessionsupphandlingarnas del kan det antas att informationskravet kommer att vara särskilt viktigt. Ett skäl för detta antagande är att upphandlarna har ett stort handlings- utrymme för att lägga upp förfarandet. Eftersom det också kan vara fråga om komplicerade projekt är det sannolikt att just planeringen av förfarandet är av utomordentlig betydelse för den som möjligen är intresserad av att anmäla sitt intresse av upphandlingen. Om således ett förfarande är så upplagt att någon potentiell anbuds- givare bestämmer sig för att avstå är vederbörande naturligtvis intresserad av förändringar av planeringen ifall dessa förändringar är sådana att leverantören har möjlighet att deltaga. Vilken effekt en ändring kan tänkas få är alltså också beroende av bedömningar i det enskilda fallet. Upphandlarna har generellt ett stort ansvar för att upp- handlingarna följer de förfaranden som uppställs, vilka har som ett av många syften att säkerställa att potentiella anbudsgivare har en möjlighet att lägga anbud och alltså att upphandlingen genomförs i konkurrens. Det stora handlingsutrymme som upphandlare av en koncession har för att lägga upp förfarandet medför att de får ett särskilt stort ansvar att själva i första hand bedöma vilka ändringar som måste offentliggöras för en bredare krets och vilka som är så obetydliga att de inte har någon betydelse för det konkurrensuppsökande skedet. Det får förutsättas att bedömningarna i de flesta fall inte leder till tvister eftersom det finns en etablerad praxis från EU- domstolen att luta sig emot. Men det är dock oundvikligt att bedömningar kommer att sättas i fråga och att gränserna för bedömningsutrymmet i sista hand kommer att behöva sättas genom rättstillämpningen. Bestämmelserna i artikel 7.4 bör genomföras på ett direktivnära sätt genom föreskrifter i lagen. I artikel 37.5 i direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten ska registrera etapperna i förfarandet med hjälp av de medel som den anser lämpliga. Detta ska vidare göras i överens- stämmelse med bestämmelserna i artikel 28.1 i direktivet. Den senare artikeln innehåller bestämmelser om sekretess och behandlas av utredningen i avsnitt 6.4. Händelseförloppet ska alltså enligt artikel 37.5 i direktivet dokumenteras under förfarandet. Vilket medium som ska används bestäms enligt artikeln av myndigheten eller enheten. Hur utförlig dokumentationen ska vara framgår dock inte av artikeln utan det väsentliga är att varje led i förfarandet dokumenteras. Vid en jämförelse med hur bestämmelserna om dokumentation är utformade i LOU-direktivet och LUF-direktivet ter sig bestämmelserna i artikel 37.5 i LUK-direktivet som knapphändiga. I artikel 84.2 i LOU-direktivet och artikel 100.2 i LUF-direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten eller enheten ska dokumentera genomförandet av alla upphandlingsförfaranden och därvid spara tillräcklig dokumentation för att motivera beslut som fattas i samtliga skeden i upphandlingsförfarandet, såsom doku- mentation om kommunikation med leverantörer, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet genomförs genom bestämmelserna om dokumentation av förfaranden i 12 kap. 16 § och 12 kap. 18 § LUF. Varför det inte finns någon motsvarande reglering i LUK- direktivet är oklart. Även om artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet inte enbart kan ses som bestämmelser om förfarandegarantier, så fyller bestämmelserna i och LUF som genomför artiklarna en viktig funktion som just sådana garantier. Enligt utredningens mening förutsätter bestämmelserna om rättsmedel att de beslut som fattas under en upphandlings samtliga skeden dokumenteras; något annat skulle äventyra rättsmedlens funktion. Bestämmelserna om rättsmedel får antas förutsätta detsamma när det gäller upphandling av koncessioner. Som antytts ovan kan alltså en ändamålsenlig tillämpning av rättsmedlen kräva att det finns bestämmelser om dokumentation vid upphandling av koncessioner som motsvarar de i 12 kap. 16 § och 12 kap. 18 § LUF. Ett korrekt genomförande av bestäm- melserna om rättsmedel kan med andra ord sägas påverka hur artikel 37.5 i LUK-direktivet bör genomföras. Enligt utredningens mening hindrar inte utformningen av artikeln att den genomförs genom bestämmelser som motsvarar nämnda bestämmelser i och LUF. Med hänsyn till det som sagts om rättsmedlen anser utredningen att artikel 37.5 i LUK-direktivet ska genomföras på ett sådant sätt. Förhandlingar får alltid föras under upphandlingsförfarandet. För- handlingarna får dock enligt artikel 37.6 inte leda till att föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven ändras. En bestämmelse om detta bör införas i lagen. Det kan här anmärkas att det i direktivet saknas bestämmelser om komplettering och förtydligande av anbud. Detta kan antas bero på att myndigheterna och enheterna har stor frihet att själva bestämma förfarandets detaljer. Några regler om detta införs därför inte i lagen. 7.3Utlämnande av information under förfarandet Utredningens bedömning: Bestämmelserna om att den upp- handlande myndigheten eller enheten inte får särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbuds- sökande eller anbudsgivare i förhållande till andra i artikel 30.2 andra meningen i direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter i lagen. Skälen för utredningens bedömning: I artikel 30.2 andra meningen i direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra. Motsvarande krav uppställs även i LOU-direktivets och LUF-direktivets reglering avseende vissa förfaranden. I förslagen till de nya upphandlingslagarna i Ds 2014:25 har det ansetts inte finnas behov av att införa särskilda bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa deltagare i förhållande till andra vid bl.a. konkurrenspräglad dialog. Någon anledning att beträffande upphandling av konces- sioner göra någon annan bedömning finns inte. Att särbehandling inte får förekomma följer redan av den föreskrivna skyldigheten att följa principerna om likabehandling och icke-diskriminering i 4 kap. 1 § . 7.4Tekniska krav och funktionskrav Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om tekniska krav och funktionskrav. Bestämmelserna bör i huvud- sak utformas i enlighet med direktivens lydelse. Skälen för utredningens förslag: I LOU-direktivet och LUF- direktivet finns bestämmelser om tekniska specifikationer som syftar till att bl.a. beskriva efterfrågade egenskaper hos upphand- lingsföremålet. För koncessionsupphandling har unionslagstiftaren i stället valt att använda det vidare uttrycket tekniska krav och funktionskrav i bestämmelserna om krav på koncessionsföremålets egenskaper. Dessa bestämmelser finns i artikel 36 i direktivet och innehåller vissa likheter med bestämmelserna i artikel 42.1 första och andra styckena, 42.4 och 42.5 i LOU-direktivet och artikel 60.1 första och andra styckena, 60.4 och 60.5 i LUF-direktivet samt delar av bilaga VII till LOU-direktivet och bilaga VIII till LUF- direktivet. I artikel 36.1 första stycket i LUK-direktivet föreskrivs att tekniska krav och funktionskrav ska ange vilka egenskaper den byggentreprenad eller de tjänster som är föremål för koncessionen ska ha. Någon förteckning med definitioner av tekniska krav och funktionskrav på motsvarande sätt som i bilaga VII till LOU- direktivet och bilaga VIII till LUF-direktivet finns dock inte i LUK-direktivet. Några av de specifikationer som finns med i uppräkningen i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet tas i artikel 36.1 i LUK-direktivet upp som exempel på vilka typer av egenskaper som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa krav på. Kraven kan sålunda enligt andra stycket i artikeln avse produktionsprocessen eller tillhandahållandet av de efter- frågade byggentreprenaderna eller tjänsterna. Egenskaperna kan t.ex. omfatta kvalitetsnivåer, miljö- och klimatprestanda, form- givning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionshinder), bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, terminologi, sym- boler, provning och provningsmetoder, märkning och etikettering eller bruksanvisningar. Uppräkningen är exemplifierande och behöver enligt utredningens mening inte tas in i lagen (jfr mål nr C-478/99, kommissionen mot , punkt 23). Tekniska krav och funktionskrav är begrepp som är vidare än tekniska specifikationer och torde innebära att andra krav på tekniska egenskaper och funktioner än de som specificeras i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet kan ställas på de byggentreprenader och tjänster som är föremål för koncessionen. En förutsättning är dock att kraven är kopplade till föremålet för kontraktet och står i proportion till dess värde och mål. Väsentligt är vidare, som framhålls i skäl 67 i direktivet, att kraven följer principerna om likabehandling och om öppenhet samt att de utformas på sätt som inte begränsar konkurrensen t.ex. genom krav som gynnar en viss ekonomisk aktör genom att de avspeglar viktiga egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som den ekonomiska aktören brukar erbjuda. I artikel 36.2 anges vissa uppgifter som kraven inte får omfatta, bl.a. uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställ- ningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör. Detta överensstämmer med vad som i anges i artikel 42.4 i LOU-direktivet och artikel 60.4 i LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på motsvarande sätt som i och . Vidare föreskrivs i LUK-direktivet att ett anbud inte får för- kastas med motiveringen att de tekniska kraven eller funktions- kraven inte är uppfyllda, om anbudsgivaren visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven. Bestämmelsen motsvarar bestämmelser i och LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på samma sätt som i och . Bestämmelserna i artikel 36.1 första stycket och andra stycket första meningen, artikel 36.2 och 36.3 i direktivet bör enligt utredning införas genom bestämmelser i lagen. De exempel på egenskaper som kraven kan omfatta som anges i artikel 36.2 andra meningen behöver däremot inte införas i lagen.