sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Det fanns också enligt regeringen skäl att avvakta KO:s ansträngningar att försöka identi- fiera tvister med låg förlikningsrisk. Regeringen uttalade dock även 1996/97:104, s. 12. 81Ds 2010:48, s. 58. Frågan uppkom med anledning av att några deltagare vid en hearing hävdat att den finländska har denna möjlighet. Uppgiften är dock felaktig och den finländska befogenheter är, i likhet med den svenska, begränsade till att bevilja konsumenten biträde i tvister. att den skulle följa utvecklingen och att det kunde finnas anledning att återkomma till frågan.82 Sedan departementspromemorian skrevs har det förflutit . har inga prejudicerande avgöranden avseende finansiell rådgivning åstadkommits med hjälp av KO:s biträde. Några andra åtgärder synes inte heller ha föreslagits eller vid- tagits för att förbättra denna situation, annat än att Konsument- verket/KO uppmanats att driva en mer aktiv verksamhet för att söka upp konsumenter med sådana tvister som har prejudikat- intresse. Eftersom lagstiftningen med dess nuvarande utformning av allt att döma inte har bidragit till att uppfylla sitt syfte såvitt avser finansiell rådgivning är det nödvändigt att ta ställning till om lag- stiftningen behöver ändras. Det ligger då närmast till hands att överväga ett system där KO ges möjlighet att ta över konsu- mentens skadeståndsfordran på näringsidkaren. Vad som i departementspromemorian avses med att systemet är svårt att förena med KO:s allmänna roll som myndighet har inte utvecklats där. Regeringen har inte heller uttryckt sig på detta sätt utan endast hänvisat att övergången från att vara ombud till part noga måste övervägas. Att det skulle föreligga ett generellt hinder för myndigheter att uppträda som part i mål kan det naturligtvis inte vara fråga om. KO själv har t.ex. möjlighet att i marknadsdom- stolen, som part, processa mot näringsidkare som brutit mot bestämmelserna i marknadsföringslagen.83 Sett ur näringsidkarens perspektiv torde det inte heller ha någon större betydelse om KO endast biträder konsumenten eller om han inträder i konsumentens ställe som part i målet, annat än att möjlig- heten för näringsidkaren att få till stånd en förlikning torde minska. Oavsett om KO är part eller biträde torde processföringen och de resurser m.m. som står till förfogande vara desamma. För konsu- menten är fördelarna med systemet uppenbara. 2010/11:164, s. 20 f. 83En måhända haltande jämförelse kan också göras med de Allmänna ombud som finns beträffande , respektive verksam- het. De allmänna ombuden har möjlighet att överklaga , Pensions- myndighetens respektive beslut i enskilda ärenden. Denna möjlighet används i första hand för att få fram prejudikat, men kan också användas för att klaga på beslut som ombuden anser felaktiga. Ombuden kan klaga såväl till fördel som nackdel för den enskilde, men överklagar inte på uppdrag av eller som ombud för den enskilde. I de mål ombudet överklagar myndigheternas beslut inträder ombudet som part i målet. Även i de fall ombudet överklagar till förmån för den enskilde kvarstår emellertid den enskilde som part i målet. De allmänna ombuden är visserligen inte egna myndigheter i egentlig mening, men har en själv- ständig ställning och utses direkt av regeringen. ersättning av KO och slipper att processa i domstol, med till- hörande risk att stå för rättegångskostnaderna. Förfarandet innebär också en stor tidsmässig vinst för konsumenten. Behovet av att få fram prejudikat inom området för finansiell rådgivning till konsumenter motiverar också att ett dylikt system införs. Systemet bör dock vara alternativt till den möjlighet som finns för KO att bevilja konsumenten biträde. På områden utanför området för finansiella tjänster är det tänkbart att det är tillräckligt att KO endast biträder konsumenten för att kunna få fram prejudikat. I första hand bör också biträde beviljas. Det bör dock vara möjligt att direkt eller ta över kon- sumentens fordran om så bedöms nödvändigt i strävan att få fram prejudikat. Eftersom KO tar över fordran och processar i eget namn har också denne i enlighet med sedvanliga bestämmelser i att stå för kostnaderna i målet. Några särskilda bestämmelser om detta behöver alltså inte införas. 10.4.3ARN bör i större utsträckning kunna beakta inspelningar Utredningens bedömning: Genom en ändring i ARN:s in- struktion bör nämnden få uttrycklig möjlighet att ta del av inspel- ningar. I avsnitt 10.2.2 har utredningen gjort den bedömningen att en näringsidkare bör åläggas en skyldighet att spela in ett rådgiv- ningsmöte. En sådan inspelning innebär att konsumentens möjlig- heter att styrka sitt anspråk torde förbättras avsevärt i de fall det varit fråga om vårdslös rådgivning. Vid förfarandet i saknas emellertid möjlighet för nämnden att ta del av annat än kortare inspelningar (1–långa). ARN:s handläggningssätt innebär att det förbättrade bevisläge som en inspelning av rådgivningssamtalen medför, inte får genomslag i nämnden. Konsumenten skulle alltså vara hänvisad till att vända sig till domstol för att inspelningen ska kunna beaktas. bör där- för enligt utredningens mening få en uttrycklig möjlighet att ta del av inspelade rådgivningssamtal. Liksom vad som i övrigt gäller skriftlig bevisning saknas det, för tids vinnande, anledning att vid sammanträdet gå igenom hela det inspelade samtalet. Förslagsvis kan relevanta delar av rådgivningssamtalet spelas upp för nämndens Nämndens möjlighet att avvisa tvister som inte lämpar sig för det i nämnden tillämpade förenklade förfarandet bör dock kunna användas i de fall det är fråga om mycket långa inspelningar eller när det är fråga om upprepade rådgivningssamtal, som sam- manlagt är mycket långa. Var denna gräns går bör överlåtas på nämnden att själv avgöra. Att gå ännu längre, t.ex. genom att tillåta muntlig bevisning i nämnden, är enligt utredningens mening inte att rekommendera eftersom förfarandet då riskerar att bli för domstolslikt. Nämndens funktion är i första hand att snabbt och relativt enkelt avgöra kon- sumenttvister. Upptagande av muntlig bevisning skulle vidare inne- bära en påtaglig påfrestning på både resursmässigt och tids- mässigt. Denna funktion går i stor utsträckning förlorad om munt- lig bevisning tillåts eftersom förfarandet blir mer omständligt. Incita- mentet för konsumenten att vända sig till nämnden skulle därmed minska till följd av ökade handläggningstider. Eftersom regeringen har tillsatt en utredning för att föreslå lämpliga åtgärder för att säkerställa att konsumenter har tillgång till ett smidigt och kostnadseffektivt tvistlösningsförfarande utanför domstol (, dir. Ju 2013:23), bör frågan övervägas vidare inom ramen för nämnda utredning. 10.4.4Behövs åtgärder för att förmå näringsidkare att följa ? Utredningens bedömning: ARN:s beslut bör inte vara bin- dande för parterna. Däremot bör näringsidkaren, om konsu- menten får framgång i nämnden, vara skyldig att stå för konsu- mentens kostnader i allmän domstol om näringsidkaren inte finner sig i nämndens rekommendation och konsumenten väljer att gå vidare till domstol. ARN:s avgöranden utgör endast rekommendationer till parterna. Varken konsumenten eller näringsidkaren är alltså skyldig att följa den rekommendation som lämnar. Det kan naturligtvis inne- bära att konsumenten, även om nämnden rekommenderar att ersätt- ning ska lämnas till denne, inte får någon ersättning från näringsid- karen. Det återstår då för konsumenten att vända sig till allmän domstol för att försöka få till stånd en verkställbar dom. därvid om det ur konsumentskyddshänseende föreligger skäl för en ändring av denna ordning, t.ex. genom att göra ARN:s beslut bindande. I sammanhanget är det inledningsvis av intresse att beakta följ- samheten med nämndens rekommendationer. En hög följsamhet minskar behovet av bindande beslut. Såvitt gäller finansiell rådgiv- ning till konsumenter har –2012 rekom- menderat näringsidkaren att ersätta konsumenten i 47 ärenden. I åtta av dessa ärenden har näringsidkaren inte följt rekommendat- ionen. I fyra av ärendena har näringsidkaren t.ex. på grund av kon- kurs inte följt rekommendationen, dessa ärenden räknas därför inte med i nämndens statistik när följsamheten beräknas. Detta innebär att i 35 av 43 ärenden () har nämndens rekommendation följts av näringsidkaren. Noterbart är att tre företag står för sju av de ärenden där nämndens rekommendation inte följts. Att införa bindande beslut skulle onekligen försvåra för denna typ av företag att upprepat ignorera nämndens beslut. En reform som innebär att ARN:s avgöranden blir verkställbara skulle emellertid göra det nödvändigt av rättssäkerhetsskäl att införa ett annat förfarande i nämnden och därvid t.ex. tillåta munt- lig bevisning. Nämnden skulle också behöva få vissa tvångsmedel till sitt förfogande och part skulle vara skyldig att medverka i för- farandet i nämnden, t.ex. genom att komma in med svaromål. I stor utsträckning skulle nämnden också vara tvungen att tillämpa ett formellt delgivningsförfarande vid skriftväxlingen.84 Förfarandet skulle därmed bli mer tungrodd och syftet med nämndens förenk- lade förfarande riskera att gå förlorad. Det finns således starka skäl mot att nämndens beslut ska vara bindande. Att göra nämndens beslut bindande är dock inte den enda möj- ligheten som står till buds för att förmå näringsidkare till en högre följsamhet. Inspiration kan hämtas från det system som gäller i norska Finansklagenemnda (FKN). FKN är en nämnd inrättad av branschen och som har till uppgift att hantera tvister mellan finansföretag och deras kunder inom områdena försäkring, bank, finans och värdepappersfonder. Nämn- den företer stora likheter med i så måtto att det är ett för konsumenten kostnadsfritt alternativt tvistlösningsorgan där för- farandet är skriftligt. Det föreligger dock även avsevärda skillnader. Nämndens beslut är i princip inte bindande för parterna, men 84 Frågan om ARN:s beslut ska vara bindande har utretts tidigare, se t.ex. SOU 1978:40 samt prop. 1979/80:114. beslutet blir bindande om inte någon av parterna invänder mot det. Därtill har inom försäkringssektorn en frivillig överenskommelse ingåtts som innebär att för det fall näringsidkaren inte accepterar ett för konsumenten positivt utslag, är näringsid- karen skyldig att stå för konsumentens rättegångskostnader i mot- svarande tingsrätt och hovrätt, oavsett utgång där, om konsu- menten väljer att vända sig till domstol. En motsvarande överens- kommelse har förhandlats inom bank- och värdepappersområdet, dock utan resultat. Det förbereds därför ett lagförslag med denna innebörd. Att beslutet blir bindande om inte någon av parterna invänder mot det torde dock enligt utredningens mening inte innebära att följsamheten blir bättre och förfarandet kan också ifrågasättas uti- från rättssäkerhetsskäl om inte förfarandet som ligger till grund för beslutet ändras. Om näringsidkaren däremot är medveten om att konsumenten har möjlighet att processa i domstol på näringsidka- rens bekostnad är det troligt att benägenheten att följa nämndens utslag blir större. Sannolikheten att näringsidkaren skulle obstruera av den orsaken att denne räknar med att konsumenten, till följd av risken för att stå för rättegångskostnaderna, inte kommer att väcka talan i domstol torde minska kraftigt. Enligt utredningens mening har det norska systemet klara för- delar. Ett sådant system skulle dock, för att förhindra konsumen- ten att vända sig till domstol innan näringsidkaren har hunnit följa rekommendationen, behöva förenas med en tidsfrist inom vilken näringsidkaren har att vidta rättelse i enlighet med nämndens rekommendation. Har sådan rättelse inte skett inom tidsfristen kan konsumenten därefter vända sig till domstol med sitt anspråk. Skyldigheten att stå för konsumentens rättegångskostnader bör också endast gälla om det är fråga om samma processformer i all- män domstol som i , dvs. om det är fråga om en grupptalan i bör det krävas att det också är fråga om en grupptalan i all- män domstol. Att notera är att förfarandet också innebär att nämn- dens beslut skulle behöva delges parterna. Utredningen är dock till följd av begränsningarna i utrednings- direktiven förhindrad att lämna något förslag med denna innebörd. Frågan bör därför övervägas vidare av . Utredningens bedömning: Den föreslagna elektroniska informationstjänst som har fått ansvaret för ger goda förutsättningar för att nå ut till konsumenterna med relevant konsumentskyddande information. En grundläggande orsak till att det föreligger ett behov av och en efterfrågan på rådgivning om finansiella produkter till konsumenter är att en majoritet av konsumenterna saknar tillräckliga finansiella kunskaper för att kunna fatta väl övervägda investeringsbeslut, se mer om detta i avsnitt 3.3.1. Denna kunskapsbrist har regeringen på olika sätt försökt åtgärda, bl.a. genom att ge i uppdrag att ge konsumenterna förbättrade möjligheter att ta ställ- ning i privatekonomiska frågor. Detta gör genom att driva flera utbildningsprojekt inom ramen för myndig- hetens satsning på folkbildning i privatekonomi.85 De produkter och tjänster som erbjuds konsumenter är i många fall svåra att förstå. Komplexiteten ökar också över tiden. Detta gör att det finns ett kunskapsunderläge hos konsumenterna som i takt med att komplexiteten ökar förvärras. utbild- ningsinsatser kring finansiell folkbildning behöver enligt utred- ningens mening kompletteras med andra åtgärder. Målet med åtgärderna borde inte i första hand vara att ge konsumenterna till- räckliga kunskaper att själv kunna hitta den mest lämpliga investe- ringen, eftersom ett sådant mål skulle kräva omfattande utbild- ningsinsatser som knappast skulle vara samhällsekonomiskt för- svarbara. Det kan vidare förutsättas att konsumenten i gemen inte är särskilt intresserad av att tillägna sig den mängd kunskap som krävs för att kunna fatta svåra finansiella beslut. Målet bör vara att konsumenterna tillhandahålls tillräcklig information för att kunna hitta en tillräckligt lämplig investering och framförallt att undvika olämpliga investeringar. Detta kan ske på en mängd olika sätt. Ett sätt kan vara att använda den informationsportal (elektronisk informationstjänst) som Utredningen om framtidens stöd till konsumenter föreslagit i sitt betänkande Konsumenten i centrum – 85 arbetar tillsammans med andra myndigheter med information och utbildning i följande projekt; Ekonomismart, på cashen, Sfi-ekonomi, Trygga din ekonomiska framtid och . ett framtida konsumentstöd (SOU 2012:43) och som regeringen i budgetpropositionen med vissa ändringar givit Konsu- mentverket i uppdrag att genomföra.86 Syftet med informations- portalen är bl.a. att förmedla en samlad övergripande konsument- information och i övrigt länka vidare till relevanta aktörers webb- platser. Genom den gemensamma kontaktpunkten ges goda förut- sättningar för bl.a. Konsumentbyråerna, , Finans- inspektionen och att nå ut med relevant information till konsumenterna för att på så sätt stärka deras ställ- ning på finansmarknaden. Genom portalen kommer sannolikt fler konsumenter att hitta till Konsumentbyråerna, vilket utredningen ser som mycket positivt då byråerna är relativt okända hos den breda allmänheten. Utredningens bedömning: En aktiv och effektiv tillsyn är av central betydelse för konsumentskyddet. Utredningens bedömning i avsnitt 10.1.3 om att låta en myndighet ansvara för tillsynen innebär att bör få upp- draget att utöva tillsyn över den finansiella rådgivningen till kon- sumenter. Detta kommer enligt utredningens mening i sig innebära bättre förutsättningar för myndigheten att driva sin verksamhet och att utöva tillsyn över rådgivarna. Som ovan framgått är det utredningens uppfattning att flera av de missförhållanden som råder såvitt avser finansiell rådgiv- ning till konsumenter har sin grund i att näringsidkarna medvetet eller omedvetet underlåter att iaktta gällande regelverk. Även om det finns anledning att tydliggöra men även skärpa regelverket i vissa avseenden, bör denna typ av bristande följsamhet i första hand stävjas genom en aktiv och effektiv tillsyn. Antalet näringsidkare som kan och som faktiskt tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter är mycket stort och antalet rådgivningstillfällen överstiger sannolikt en miljon. Finans- inspektionens möjligheter att utöva en proaktiv tillsyn är således beroende av hur myndigheten använder sina resurser, men också av vilka arbetssätt som väljs. 2013/14:1, utgiftsområde 18, s. 78 f. plext och utöver ansvaret för tillsynen över den finansiella rådgiv- ningen har myndigheten en mängd andra uppdrag som fordrar inspektionens uppmärksamhet och resurser. tillsynsarbete har beskrivits i avsnitt 8.2. Av den redogörelsen framgår att tillsynen baserar sig på en risk- analys och att tillsynen drivs både genom temaundersökningar och genom tillsynsinsatser avseende enskilda näringsidkare. Inspekt- ionens arbetssätt synes ge goda förutsättningar för att identifiera och reagera på de risker som föreligger vid finansiell rådgivning till konsumenter. har vidare fattat en rad beslut som riktats mot olämpliga rådgivare. Omfattningen av tillsynsarbetet är dock när det gäller finansiell rådgivning förhållandevis begränsat i relation till antalet rådgiv- ningstillfällen och antalet aktörer. För konsumenterna är det fråga om ett område av mycket stor vikt, bl.a. på så sätt att rådgivningen ofta avser den enskildes pensionssparande. Vårdslös rådgivning kan medföra för den enskilde allvarliga konsekvenser t.ex. genom att pensionssparandet helt eller delvis omintetgörs. Erfarenheterna från bl.a. visar också att konsumenterna är mycket utsatta och att det förekommer klart olämpliga aktörer på marknaden. Det kan enligt utredningens mening därför finnas skäl att ytterligare utöka tillsynsinsatserna, vilket också uttalats av regeringen i budgetpropositionerna . Finans- inspektionen har också tilldelats ytterligare medel för sin verksam- het. Resultatet av dessa ökningar bör dock kunna avvaktas innan ställning tas till om det finns skäl att tilldela myndigheten ytter- ligare medel. I det sammanhanget bör det kunna prövas om en mer omfattande tillsyn kan åstadkommas genom omfördelning av redan befintliga resurser och att prioritera sådana åtgärder som kan ge de största effekterna. I det avseendet är risk- analyser en bra utgångspunkt för tillsynsarbetet. Väsentligt är att myndigheten också skapar utrymme i sin omfattande verksamhet för att kunna utveckla det normativa arbetet i syfte att säkerställa att konsumentskyddet går att lita på. 11Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension Vid sidan av finansiell rådgivning förekommer det att näringsidkare även förvaltar sina kunders finansiella tillgångar. Ett exempel på det är värdepappersrörelse i form av diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument.1 I detta kapitel behandlas olika frågor i anslutning till förvaltningen av premiepensionsmedel. Som framgått av kapitel 2 ingår det inte i utredningens uppdrag att lämna författningsförslag på finansmarknadens område som syftar till att stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgiv- ning. I stället ska utredningen föra resonemang angående reglerings- behovet som sedan kan läggas till grund för de överväganden och författningsförslag som ska lämnas av värdepappers- marknadsutredning. Den utredningen ska enligt sina direktiv kart- lägga och analysera frågan om konsumentskyddet bör stärkas genom en kompletterande näringsrättslig reglering som omfattar krav på bl.a. tillstånd för förvaltning av konsumenters finansiella tillgångar i vid bemärkelse (se dir. 2013:55). I det ligger att överväga möjlig- heterna att ställa upp mer långtgående krav än som görs i förslaget till EU-direktiv om marknader för finansiella instrument exempel- vis när det gäller värdepappersinstitut som utför diskretionär port- följförvaltning. Det kan mot denna bakgrund finnas anledning att också överväga under vilka verksamhetsförutsättningar som företag ska få kunna erbjuda sina tjänster i de fall dessa avser förvaltning av premiepensionsmedel. En fråga i det sammanhanget är i vilken utsträckning sådana företag då även lämnar finansiell rådgivning till pensionsspararna. Syftet med detta kapitel är att ta upp och behandla några av de problem som finns med förvaltningstjänsterna, se avsnitt 11.4.1–11.4.7. I avsnitt 11.5 diskuterar utredningen några särskilda 1 Jfr 2 kap. 1 § 4 VpmL. Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension problem med regleringen angående förvaltning av premiepensions- medel. Kapitlet avslutas genom att det i avsnitt 11.6 görs en samman- fattning av de slutsatser som utredningen dragit angående problemen och vad som kan göras för att komma till rätta med dem. I premiepensionssystemet har pensionsspararna möjlighet att själva bestämma om förvaltningen av de medel som fonderas för deras räkning och bär därmed den finansiella risken för placeringarna. Ett viktigt motiv för premiepensionssystemet var att den enskildes in- flytande över pensionen skulle stärkas. Regering och riksdag har i olika sammanhang uttalat att det ska finnas en mångfald i fondutbudet inom premiepensionssystemet och att systemet ska vara öppet. De formella kraven för att en fond ska kunna registreras för deltagande i systemet är att den uppfyller kraven i UCITS-direktivet, att fonden är godkänd av eller anmäld till enligt lagen (2004:46) om värdepappers- fonder (LVF), och att fonden uppfyller samtliga krav som anges i de allmänna villkoren i samarbetsavtal med fondbolagen. En fond som ingår i premiepensionssystemet måste fortlöpande uppfylla kraven för registrering.2 På finns 849 fonder och 102 fondbolag står för utbudet.3 När premiepensions- systemet öppnades för aktiva val fanns cirka 450 fonder registrerade och därmed valbara i systemet. Hos finns individuella premiepensions- konton för varje pensionssparare. På kontot finns uppgifter om bland annat valda fonder, innehav i varje fond, fondhistorik, m.m. Pensionsspararen kan med hjälp av en femsiffrig PIN-kod logga in på webbplats för att se informationen på sitt konto och göra fondbyten. Pensionsspararen kan även genom- föra ett fondbyte genom att beställa en förtryckt och fastställd 2Som redovisats i kapitel 3 har premiepensionssystemets funktion analyserats i en interdepartemental utredning. I departementspromemorian Vägval för premiepensionen (Ds 2013:35) redovisas bland annat vilka problem som kan finnas med det relativt stora antal fonder som finns registrerade i systemet. En utgångspunkt för analysen är att de flesta pensionssparare, och då särskilt svaga grupper i samhället, har stora svårigheter att fatta placeringsbeslut och tenderar att i hög utsträckning göra olika typer av investeringsmisstag. Se även betänkande Svårnavigerat? (SOU 2005:87) och prop. 2009/10:44. 3Uppgifterna avser förhållandena . Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension blankett hos som sedan skickas till pensions- spararens folkbokföringsadress och då kan fyllas i av pensions- spararen. Pensionsspararen kan göra ett valfritt antal byten och bytena är kostnadsfria. För de pensionssparare som av olika skäl inte vill göra ett aktivt val av fonder finns möjligheten att helt avstå. Premiepensions- systemet har utformats med ett s.k. förval där de medel hamnar som inte placeras genom något aktivt val av pensionsspararna. förvaltas premiepensionsmedlen i sådana fall av Sjunde AP-fonden i det statliga förvaltningsalternativet AP7 Såfa.4 Det alternativet kan också väljas aktivt av en pensionssparare. Bakgrunden till utformningen av de nya statliga förvaltnings- alternativen var att i större utsträckning anpassa premiepensions- systemet till pensionsspararnas kunskap och engagemang. Syftet var också att minska risken för systematiskt dåliga utfall, och på så sätt öka möjligheterna till en bättre avkastning på premiepensions- kapitalet.5