sou · H2B363 · 2014-09-05 00:00:00 — Vidare skulle en sådan utvidgning förutsätta att man fann någon slags hållpunkt för när skyldigheten att avslöja brott skulle inträda. Därtill ska läggas svårigheten att leva upp till beviskraven. Vår bedömning är att en sådan utvidgning skulle vara svår att genomföra och inte kan antas ha någon egentlig praktisk betydelse. En andra typ av utvidgning som kan övervägas är att utöka skyldigheterna att agera (jfr p. 2 ovan). Enligt bestämmelsens nu- varande utformning fordras att man anmäler eller annars avslöjar brottet (t.ex. genom att varna det tilltänkta offret). Enligt vår bedömning är detta emellertid inte en framkomlig väg att gå. Det framstår kort sagt som rimligt att den enskilde i vart fall ska ha som ett alternativ att fullgöra sina skyldigheter enligt bestämmelsen genom att överlämna saken till de myndigheter som är ansvariga för brottskontrollen i samhället. Att det finns ett sådant alternativ tillgängligt ligger vidare i linje med den grundläggande idén om det allmännas våldsmonopol. Vad gäller (4) har det tidigare (se bl.a. Strahl 1976 s. 339) hävdats att ansvar förutsätter att underlåtenheten är en betingelse för effekten, dvs. att det uppställs krav på att (det kan visas) att den Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott underlåtna handlingen skulle ha lett till att brott inte kom till stånd. Det kan ifrågasättas om ett sådant krav är rimligt. Hur som helst måste gällande rätt numera anses innebära att det inte krävs mer än att det inte står klart att ett avslöjande skulle ha varit verkningslöst (se bedömningen i RH 1997:1, prop. 2000/01:85 s. 17 ff. och SOU 2011:16 s. 30 ff.). Mot bakgrund härav synes ytterligare utvidg- ningar inte vara motiverade. Om det är uteslutet att ett avslöjande skulle kunna ha någon effekt finns rimligen inte skäl att hålla någon ansvarig för att inte ha avslöjat det aktuella brottet. Inte heller framstår det i relation till den nuvarande bestäm- melsen som en verkningsfull åtgärd att (6) sänka kravet på person- ligt ansvar och för ansvar endast uppställa krav på oaktsamhet. Skälet till att brott inte avslöjas när det gäller organiserad brottslig- het torde inte i första hand vara att kännedom saknas om att brott ska komma att begås, utan att man antingen inte vill eller inte vågar avslöja densamma. En åtgärd som skulle kunna antas ha viss praktisk betydelse är emellertid att kräva avslöjande också i de fall där detta inte kan ske utan fara för den avslöjande eller någon av hans eller hennes närmaste (jfr p. Tanken skulle då vara att det kan ställas större krav på den som har gett sig in i ett sammanhang där det begås brott i mer eller mindre organiserade former. Även om man skulle ta bort den undantagsregel som finns i 23 kap. 6 § skulle emellertid bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § sätta en yttersta gräns för ansvaret, låt vara att åberopande av nöd torde förutsätta att den fara som hotar är någorlunda nära före- stående och någorlunda konkretiserad. Det utrymme man skulle vinna genom en reform är med andra ord endast det som ligger mellan den nuvarande undantagsregeln och den undantagsregel som följer av 24 kap. 4 § . Enligt vår mening framstår det vidare som rimligt att straff- ansvar förutsätter att ett avslöjande, på det sätt som föreskrivs i bestämmelsen, kan ske utan fara för den underlåtande eller någon närstående. Det gäller inte minst när underlåtenheten gäller att avslöja mer avancerad organiserad brottslighet där ett avslöjande mer eller mindre regelmässigt leder till att sådan fara uppstår. Detta torde gälla oberoende av om avslöjandet kommer från personer i ledande ställning eller av andra personer med anknytning till ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Om man godtar denna bedömning kan noteras att den undan- tagsregel som finns, och som innebär att avslöjande inte behöver ske om det inte kan ske utan fara för den underlåtande eller någon till honom närstående, på ett allmänt plan kan sägas innebära att ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott knappast kan förväntas ha någon större betydelse i kampen mot organiserad brottslighet. Det kan visserligen inte generellt uteslutas att det finns situationer i vilka en medlem i en viss sammanslutning eller en person tillhörig något slags nätverk har möjlighet att avslöja tilltänkta brott utan fara för sig själv, men i allmänhet måste man utgå ifrån att ett sådant avslöjande innebär påtaglig risk för repressalier i olika former. I vart fall måste man räkna med att den enskilde närmast regelmässigt kommer att påstå detta och att påståendet kommer att vara svårt att vederlägga på sätt som krävs i en brottmålsprocess. Detta förhållande gör att en eventuell utvidgning av straffbestäm- melsen i tidigare berörda hänseenden skulle få ett mycket litet tillämpningsområde i relation till den typ av brottslighet som står i fokus för våra överväganden. Till detta ska läggas de problem som har att göra med att den enskilde inte vid straffansvar kan åläggas att avslöja brott som han eller hon själv är inblandad i. Det har framför allt att göra med att det skulle kunna innebära en kränkning av art. 6 i Europakonven- tionen att kräva av en person som kan misstänkas för brott att denne ska bidra till utredningen eller bevisningen i målet. Han eller hon är enligt samma princip inte heller skyldig att på något annat sätt underlätta åklagarens arbete. Sammantaget är det vår bedömning att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå några förändringar 23 kap. 6 § första stycket brotts- balken. 6.5.2Ansvaret för underlåtenhet att hindra brott Vårt förslag: För underlåtenhet att hindra brott ska också, i de fall det är särskilt angivet att underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagt, den dömas som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att hindra ett brott som begås inom ramen för sammanslutningen. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Undantagsregeln avseende fara ska utvidgas så att den blir tillämplig inte bara i förhållande till den underlåtande eller någon av hans eller hennes närmaste. Undantagsregeln ska vara tillämplig också när faran avser någon annan person. Det förslag som diskuterades i SOU 2000:88 kan sägas vara en variant på straffansvar för underlåtenhet att hindra brott. Också i detta sammanhang finns skäl att överväga om det finns möjlighet att på något sätt reformera det ansvar som finns avseende underlåtenhet att hindra brott. är ansvaret inskränkt dels till de fall där någon i garant- ställning hindrar att en viss följd inträffar, dels till de fall som omfattas av 23 kap. 6 § andra stycket (som utvecklats ovan, se avsnitt 6.2.3, finns en inte obetydlig överlappning mellan ansvar på grund av garantställning och ansvar med stöd av 23 kap. 6 § andra stycket ). Om man söker utvärdera det förslag som lades fram av minori- teten betänkande kan inledningsvis konstateras att det fokus som lades på personer i ledande ställning i sig framstår som rimligt. Ledande personer kan avkrävas ett särskilt ansvar och det är också i första hand denna krets av personer som har förmåga att påverka vad som händer och vad som görs. En svaghet med förslaget var dock uppenbarligen att det i så stor utsträckning byggde på begreppet brottslig verksamhet. De relevanta sammanslutningarna definierades genom en hänvisning till brottslig verksamhet (inom en sammanslutning, där allvarlig brottslig verksamhet förekommer) och det handlande som av- krävdes var att göra vad som skäligen kan begäras för att verksam- heten ska upphöra. Det förstnämnda innebar att begreppet brottslig verksamhet blev avgörande för vem som skulle vara skyldig att handla och det sistnämnda innebar att den person som leder en sådan verksamhet skulle bli skyldig att verka för ett avskaffande av verksamheten. Även om tanken på en sådan skyldighet i ett samhälleligt pers- pektiv framstår som rimlig blir det likväl fråga om en skyldighet som står i strid med själva verksamhetens idé. Detta framstår som en svaghet med den valda konstruktionen. Vidare är det naturligtvis så att ansvarets koppling till en sam- manslutning där brottslig verksamhet förekommer skapar frågor Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott om i vilka fall bestämmelsen är tillämplig. Den föreslagna bestäm- melsen kritiserades också av vissa remissinstanser för att vara allt- för vag och oförutsebar. Enligt vår mening är emellertid det fokus som lades på hind- rande av brott i och för sig rimligt. Den som har ett bestämmande inflytande över vad som sker kan, även om man kanske inte kan bestraffa personen för att den inte försöker avveckla själva verk- samheten, hållas ansvarig för vad som händer i varje enskilt fall, dvs. för sin underlåtenhet att se till att en viss konkret händelse inte inträffar. Det ligger i sig inget orimligt i att säga att den som har bestämmande inflytande över vad som sker i en sammanslutning och inom denna ram underlåter att t.ex. hindra att ett mord utförs eller underlåter att se till att ett parti narkotika avlägsnas från sam- manslutningens lokaler har ett ansvar för vad som skett respektive för det bestående innehavet. Ett sådant ansvar tar sikte på konkreta gärningar inom ramen för en brottslig verksamhet snarare än på verksamheten som sådan. I grunden ligger ett sådant ansvar mycket nära både ett garant- ansvar (jfr t.ex. föräldrars ansvar för sina barn) och företagares ansvar för vad de låter ske i verksamheten. Det ligger också nära det utvidgade ansvar för förmän som har införts i lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (se avsnitt 6.2.4 ovan). Ett sådant ansvar skulle med hänsyn till detta ha företräde framför ansvaret att avslöja brott som, när det är tillämpligt, träffar envar. En utvidgning av lagstiftningen i denna riktning skulle alltså, för personer med ett bestämmande inflytande i en viss sammanslutning innebära ett utökat ansvar för enskilda händelser i förhållande till det som gäller . En första fråga som uppstår om man vill utforska denna väg är om det på ett rimligt sätt går att avgränsa den krets som ska ha det utökade ansvaret. Enligt vår mening finns det uppenbara svårig- heter med att knyta ansvaret till vissa typer av kriminella samman- slutningar. Framför allt riskerar det att uppstå svåra gränsdrag- ningsproblem, t.ex. när det gäller sammanslutningar som bedriver en delvis legal verksamhet. Det intressanta är ju inte heller huruvida det är rimligt att klassificera en viss sammanslutning som kriminell i största allmänhet utan om det inom ramen för sammanslutningen Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott SOU 2014:63 begås vissa gärningar som ledande personer bör kunna hållas ansvariga för. En annan möjlighet, som enligt vår mening är att föredra, är där- för att mer direkt knyta det utökade ansvaret till den ifrågavarande personens position i en sammanslutning, dvs. till dennes möjlighet eller förmåga att med stöd av sin position påverka andra män- niskors beteende. Ansvaret skulle med en sådan modell knytas till det förhållandet att en person har en sådan ställning i en samman- slutning att han eller hon haft möjlighet att förhindra förövandet av en viss brottslig gärning. Detta kan i lagtext uttryckas så att perso- nen ska ha haft ett bestämmande inflytande i den ifrågavarande sammanslutningen, vilket i det här sammanhanget bör förstås som en förmåga att faktiskt hindra att gärningar utförs av underlydande personer. I sammanhanget kan jämföras med hur begreppet faktisk företrädare i samband med t.ex. skattebrottslighet inom ramen för bolag kopplas just till ett bestämmande inflytande över bolaget (Se t.ex. i SvJT 2012 s. 765 ff.). Man kan också jämföra med bestämmelserna i den nya lagstiftningen om näringsförbud som gäller den som faktiskt har utövat ledningen (se 2 § i lagen (2014:836) om näringsförbud). Med utgångspunkt i denna avgränsning av personkretsen skulle sedan underlåtenhet att hindra att vissa särskilt angivna brott begås kunna kriminaliseras. Personen med bestämmande inflytande skulle då hållas ansvarig för att inte ha förhindrat det konkreta brottet (trots att han eller hon kunnat göra det). Om man på detta sätt bygger ansvaret på att personen faktiskt ska ha ett bestämmande inflytande över de gärningar som begås inom den ifrågavarande sammanslutningen behöver det enligt vår uppfattning inte göras någon ytterligare avgränsning till kriminella nätverk eller grupperingar. Som utvecklas närmare nedan föreslår vi att kriminaliseringen ska gälla i förhållande till de brott där under- låtenhet att avslöja brott är straffbelagd. De brott som det då är fråga om är sådana att den som på ovan angivet sätt har ett bestäm- mande inflytande i en viss sammanslutning bör vara skyldig att hindra brottet oavsett om verksamheten på ett övergripande plan kan karaktäriseras som legal eller kriminell. En annan sak är att det primärt torde vara i åtminstone delvis kriminella sammanslutningar som det förekommer brott av det slag som det här är fråga om och maktstrukturer som gör att ledande Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott personer har ett bestämmande inflytande över huruvida sådana gär- ningar begås eller inte begås. Enligt denna modell skulle det alltså inte fordras att en samman- slutning är att hänföra till den organiserade brottsligheten, vilket skulle behöva styrkas i en brottmålsrättegång. Det som i stället ska bevisas är att det inom ramen för en viss sammanslutning har begåtts en konkret brottslig gärning som det finns en person som har ett bestämmande inflytande och som därför hade kunnat hindra gärningens utförande, men som inte har gjort det. Inte sällan torde kunna förutsättas att en person som har ett bestämmande inflytande har medverkat till brottet på ett eller annat sätt, om inte annat genom att mer eller mindre uttryckligt ge sin tillåtelse till brottets utförande. Detta kan emellertid vara svårt att styrka på det sätt som fordras i en brottmålsprocess. Ett under- låtenhetsansvar skulle i sådana fall kunna fungera som ett i vissa fall värdefullt komplement: det skulle vara tillräckligt att visa att personer har haft kännedom om gärningen på det sätt som uppsåts- läran förutsätter och visa att personen haft en sådan ställning att han eller hon kunnat hindra gärningen. Bevisproblemen undkommer man emellertid inte oberoende av hur reglerna utformas. Sålunda kan det naturligtvis uppstå svårigheter att visa att ett brott överhuvudtaget har begåtts inom ramen för en viss sam- manslutning liksom att visa att en viss person har haft möjlighet att utöva inflytande i ett visst avseende. Sådana frågor kommer man emellertid inte ifrån om man inte vill införa ett rent vikarierande (och formellt) ansvar. Likväl synes den här föreslagna modellen innebära att såväl bevis- som avgränsningsproblemen blir mindre än om man söker knyta ansvaret till organiserad brottslighet eller sammanslutningar som ägnar sig åt brottslig verksamhet. Man kan uttrycka det så att den av oss föreslagna konstruktionen gör att bevistemat så långt det är möjligt direkt tar sikte på de förhållanden som bör utgöra minimiförutsättningar om straffrättsligt ansvar överhuvudtaget ska framstå som rimligt. Även om ett utvidgat ansvar för underlåtenhet att hindra brott är motiverat i dessa fall är, enligt utredningens bedömning, de fall som skulle träffas av en sådan bestämmelse utan att träffas av straffansvar för medverkan enligt 23 kap. 4 § Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Det finns med andra ord inte anledning att tro att en förändring enligt här skisserade linjer skulle få någon mer genomgripande praktisk betydelse. I vissa situationer där man har en god bild av hur en brottslig verksamhet är organiserad bör bestäm- melsen dock kunna ha praktisk betydelse, inte bara så att den före- skriver ansvar i fall där det annars skulle vara svårt att hålla någon ansvarig, utan också genom att den kan bidra till att ansvaret också kommer att omfatta personer med ledande ställning i en viss sam- manslutning. Det förhållandet att ansvaret knyts direkt till en konkret gärning innebär att det inte skulle göras någon skillnad mellan sam- manslutningar som i stor utsträckning ägnar sig åt brottslig verk- samhet och andra sammanslutningar. Detta skulle möjligen kunna anses utgöra ett problem såtillvida att det utvidgade ansvaret skulle omfatta också sammanslutningar som i huvudsak ägnar sig åt t.ex. legitim opinionsbildning. Om det utvidgade ansvaret knyts till den nuvarande omfattningen på kriminaliseringen avseende underlåten- het att avslöja brott (vilket skulle innebär att ansvaret endast skulle aktualiseras i relation till vissa särskilt grova brott) skulle emellertid dessa risker undanröjas. Även om man kanske på ett allmänt plan måste räkna med att också legitim politisk opinionsbildning kan innebära att brott i viss utsträckning förövas måste det stå klart att det som från denna synpunkt kan anses acceptabelt inte omfattar sådana allvarliga brott som omfattas av den nuvarande kriminalise- ringen av underlåtenhet att avslöja brott. En bestämmelse av här angivet slag bör lämpligen införas som ett nytt tredje stycke i 23 kap. 6 § och knytas direkt till de fall där underlåtenhet att avslöja brott är kriminaliserad. En sådan konstruktion innebär att ansvaret kopplas till ett begränsat antal brottstyper vid vilka det anses särskilt angeläget att se till att fullbordat brott inte kommer till stånd. Genom kopplingen till underlåtenhet att avslöja brott undviker man också att särskilt behöva ange att underlåtenhet att hindra brott är kriminaliserad. En sådan angivelse skulle bli lagtekniskt mycket besvärlig att utforma eftersom ett sådant särskilt stadgande inte behövs avseende den form av underlåtenhet att hindra brott som regleras i 23 kap. 6 § andra stycket . Det skulle m.a.o. i lagtexten behöva klargöras att den endast avser vissa former av underlåtenhet att hindra brott. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Ett underlåtenhetsansvar i linje med detta förslag skulle också kunna förenas med ett ansvar för oaktsamhet eller grov oaktsam- het. En sådan kombination av ansvar för underlåtenhet att ingripa och oaktsamhet är i och för sig inte otänkbar (se 23 kap. 6 § första stycket in fine). Det kan emellertid diskuteras i vilken utsträckning det är rimligt att hålla en person ansvarig för att inte ha hindrat sådana brott, vars utförande han eller hon saknat uppsåt till. Fråga blir i praktiken om ett slags oaktsam medverkan genom underlåtenhet. Med hänsyn till att den brottskonstruktion som föreslås i sig är ny gör vi nu bedömningen att det inte – i vart fall inte i detta skede – är lämpligt att föreslå ett ansvar också för oakt- samhet. En invändning mot ett ansvar av detta slag är att det handlande som krävs av den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning bygger på att denne utnyttjar sin på våld och hot uppbyggda position i den aktuella sammanslutningen. Det skulle sålunda kunna hävdas att lagstiftningen indirekt skulle bygga på det våldskapital som i andra sammanhang uppfattas som ett särskilt problem med den organiserade brottsligheten – och som enligt våra förslag (se kap. 7 nedan) ska kunna medföra en strängare bedöm- ning av flera gärningar. Trots att invändningen inte kan avfärdas som obefogad menar vi att den inte är av sådan karaktär att den utgör ett hinder mot den här föreslagna lagstiftningen. Ansvars- frihet ska ju inte förutsätta att gärningsmannen använder sig av våld vid förhindrande av ett visst brott. Grundtanken är tvärtom att det förekommer situationer där ledande personer har en sådan position att de utan användning av våld eller hot kan bestämma om ett visst brott – som enligt förslaget ska vara av mycket allvarligt slag – ska utföras eller ej. Om de i ett sådant fall inte förhindrar ett brott som de hade kunnat förhindra är det enligt vår mening rimligt att de klandras för just detta även om deras förmåga att förhindra gär- ningen ytterst bottnar i en position som från samhällelig synpunkt är oönskad. Regleringen innebär sålunda inget normativt godkän- nande av positionen. Tvärtom kan lagstiftningen sägas lägga ett utökat straffrättsligt ansvar på den som har eller skaffar sig en sådan position. Vid sidan av det vidgade ansvaret för personer med bestäm- mande inflytande i en sammanslutning finns skäl att göra ytter- ligare en materiell justering av bestämmelsen. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott avseende fara tar sikte bara på den underlåtande eller någon av hans eller hennes närmaste. I linje med vad Straffansvarsutred- ningen föreslog i SOU 1996:185 finns skäl att utvidga undantags- regeln så att den blir tillämplig också om faran avser någon annan person än den underlåtande och dennes närstående. Det är tydligt att den avgränsning som anges är godtycklig; de aktuella intressena (som anknyter till bl.a. liv och hälsa) bör av lagstiftaren rimligen värderas lika högt oberoende av om fråga är om en när- stående till den underlåtande eller ej. Slopandet av begränsningen kan i många fall ha praktisk betydelse. Anta t.ex. att kunskapen om att ett visst brott är förestående härrör från en viss källa med exklusiv kunskap som av någon anledning har insyn i en viss krimi- nell gruppering. I dylika fall kan det – alldeles oberoende av om denna person tillhör den underlåtandes närmaste eller ej – tänkas att den personen sätts i fara om det förestående brottet avslöjas. Det framstår rimligt att också faran för denna person ska kunna beaktas som ett skäl att avstå från att avslöja gärningen. 6.5.3Bör underlåtenhet att avslöja brott kriminaliseras vid fler brott än ? Vår bedömning: Underlåtenhet att avslöja brott bör inte krimi- naliseras vid fler brott än . Som ovan framgått (se avsnitt 6.2.2) är underlåtenhet att avslöja brott kriminaliserad i förhållande till vissa allvarligare brott. Frågan som ska övervägas i det här avsnittet är om kriminaliseringen ska utökas till att avse fler brott. En första sak som bör beaktas vid ett ställningstagande till om man ska kriminalisera underlåtenhet att avslöja brott är att det redan finns ett straffansvar för utförandet av gärningen. Gärningen ska ju ha fortskridit så långt att ansvar kan följa, dvs. åtminstone till ett straffbart förstadium av brott. Det betyder att det redan finns någon som kan hållas ansvarig för utförandet av den gärning som är aktuell. Frågan som bör ställas är alltså om det härutöver, dvs. vid sidan av det primära ansvaret för gärningen, finns skäl att foga den särskilda form av ansvar som underlåtenhet att avslöja brott innebär. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Vidare bör framhållas att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott, i fall där detta är kriminaliserat, innebär en skyldighet för envar att avslöja brottet. Ansvaret är alltså inte knutet till en särskild personkrets. Med dessa utgångspunkter bör kunna konstateras att det, för att en kriminalisering ska framstå som befogad, bör krävas att det är så angeläget att se till att gärningen inte kommer till stånd (eller, i fall av brott som är perdurerande eller annars kan pågå över , att det brottsliga tillståndet upp- hör) att det är rimligt att med stöd av straffrättsliga bestämmelser kräva agerande av var och en. Enligt utredningens mening bör det därför krävas att brottets förövande innefattar ett resultat eller ett tillstånd som det är synnerligen angeläget att undvika. Illustrativt är i sammanhanget att ett av de brott som samhället ser allvarligast på och som relativt frekvent leder till mycket långa fängelsestraff, nämligen grovt narkotikabrott och motsvarande smugglingsbrott, inte i någon del är kriminaliserat i form av under- låtenhet att avslöja brott. I sammanhanget bör vidare beaktas att lagstiftaren ännu inte funnit skäl att kriminalisera underlåtenhet att bistå nödställd. Till detta bör läggas att bestämmelsen har tillämpats mycket sällan i praktiken.