sou · H2B341 · 2014-06-17 00:00:00 — Barn- och elevombudet samarbetar också med DO för att motverka kränkningar, diskrimi- nering och trakasserier av barn och elever. Ombudet ska även infor- mera om lagstiftningen och ge råd om hur skolorna kan arbeta före- byggande. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner tillsynsuppgift i förhållande till andra aktörers enligt Statskontorets rapport Vi har i avsnitt 6.3 redogjort för Statskontorets rapport åtgärder mot diskriminering – effekter och kostnader, 2011:4. En del av uppdraget gick ut på att analysera DO:s tillsynsuppgift i förhåll- ande till och denna del av rapporten har inte redogjorts för i kapitel 6. När Statskontorets rapport lämnades hade DO ännu inte genom- fört någon tillsyn utan skulle genomföra sin första tillsyn . Företrädarna för DO uppgav enligt rapporten att de gärna ville ha ett samarbete med liknande det myndig- heten hade med Skolinspektionen. Från sida var man däremot mindre intresserat av ett samarbete med DO så- vitt avsåg tillsynsverksamheten och ansåg därför att samverkan med DO snarare borde röra gemensamma utbildningar eller projekt. Statskontoret konstaterade i rapporten att det inte fanns någon långsiktig plan för hur DO skulle uppfylla sin tillsynsuppgift. För det tillsynsarbete som planerades för avsåg DO att syssel- sätta två årsarbetskrafter. De resurser som DO lade på tillsynen var och skulle troligen även fortsättningsvis vara väsentligt mindre än t.ex. , som då hade 300 inspektörer och Skol- inspektionens, som hade ca 190 inspektörer. Statskontoret föreslog att DO i stället skulle samarbeta med genom olika utbildningsinsatser och påpekade att det borde vara möjligt att involvera de fackliga organisationerna på andra sätt än som enbart deltagare i utbildning. mot diskriminering har sedan den inledde sitt arbete endast fattat ett beslut. Även den praxis som kom- mer från och den tidigare framstår som relativt begränsad. Det kan givetvis finnas många orsaker till att de ärenden som prövats i nämnderna varit förhållandevis få. När det gäller kan en orsak säkert vara att DO – enligt vad som sägs i rapport15 – under sina två första år inte genomförde någon egeninitierad tillsyn av aktiva åtgärder i arbets- 15 , DO och diskrimineringsfrågorna, RiR 2012:3. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner livet eller på utbildningsområdet. En annan sak som kan ha påver- kat antalet ärenden som prövats av nämnderna hänger samman med reglernas utformning. Av framgår att DO anser att arbetet med tillsynen över reglerna om aktiva åtgärder är resurskrävande och att det ofta finns begränsade möjligheter att bedriva en effektiv tillsyn. Detta då diskrimineringslagens bestäm- melser om aktiva åtgärder – och får man förmoda även tidigare gällande lagar på diskrimineringsområdet då dagens bestämmelser i princip oförändrade förts över från dessa – inte är särskilt detal- jerade utan snarare av ramlagskaraktär. Frånvaron av detaljreglering medför enligt DO att det blir svårt att i tillsynen ställa skarpa krav på arbetsgivare utöver de krav som avser lönekartläggningar som är mera detaljerade.16 Nämnden har en ganska omfattande sammansättning. bestod av nio ledamöter, varav ord- föranden och ytterligare två ledamöter utsågs bland personer som inte företräder arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Fem ledamöter utsågs efter förslag av Kommuner och Landsting, Arbets- givarverket, i , Tjänstemännens Central- organisation och Akademikers och en ledamot bland personer som kan anses företräda privata arbets- givarintressen. har därefter förändrats och byggts på med fler ledamöter allt eftersom nya områden och nya diskrim- ineringsgrunder har tillkommit. har 13 ledamöter. Utöver de nio ovan nämnda utses en ledamot bland personer som kan anses företräda etniska eller religiösa mino- riteter i , en ledamot efter förslag av Handikappförbundens samarbetsorgan, och en ledamot efter förslag av , bisexuellas och transpersoners rättigheter. Därutöver utses ytterligare en ledamot bland personer som inte företräder arbetsgivar- eller arbetstagarintressen eller organisation som repre- senterar en viss diskrimineringsgrund. I ärenden som avser ett vites- föreläggande mot en utbildningsanordnare ska en ledamot delta som har särskild kunskap om utbildningsområdet. 16 a.a. s. 37. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Bakgrund till valet att skapa en nämnd – som tjänat som förebild för efterföljande nämnder på diskrimineringsområdet – bildades i samband med att jämställdhetslag trädde i kraft. Skälen till att man valde att låta rätten att besluta om vitesförelägganden ligga på en annan myn- dighet än ombudsmannen får därför sökas i förarbetena till denna lag. Inrättandet av en jämställdhetslag utreddes först av som i sitt betänkande, SOU 1978:38, föreslog att talan om att vitesförelägga arbetsgivare som inte arbetar med aktiva åtgärder skulle föras inför Arbetsdomstolen (AD) av Jämställd- hetsombudet (). Som skäl för att låta en domstol och inte JämO besluta om sådana viten angavs att man ansåg att det var olämpligt att ett organ med rådgivande och medlande funktion också skulle meddela beslut som var bindande för enskilda rättsubjekt. Av liknande skäl var det, menade man, olämpligt att låta ett organ med uppgift att verka allmänt pådrivande för utvecklingen även ha som uppgift att med bindande verkan för den enskilde avgöra frågan om lagen hade överträtts. Att tilldela ett administrativt organ på- fallande tvångsbefogenheter krävde enligt kommitténs uppfattning därför att två administrativa organ inrättades. Man ansåg mot denna bakgrund att det var enklast och mest ändamålsenligt att endast en administrativ myndighet, utan väsentliga egna tvångsfunktioner in- rättades. JämO skulle däremot – så som DO har – ha rätt att utfärda föreläggande som rörde upplysningsskyldigheten. Möjligheten att lägga uppgiften att vitesförelägga på domstol prövades alltså redan vid tillkomsten av den äldre jämställdhetslagen. Bland annat AD vände sig då mot en sådan ordning och ansåg att uppgifter av den arten är främmande för en domstol och olämpliga att handläggas i en formlig rättegång. I stället för att vitesföreläggan- den skulle prövas av AD bildades mot den bakgrunden i stället . I förarbetena17 angavs att man delade upp- fattningen att det inte borde göras till en uppgift för AD att vara beslutande instans när det gäller att genom förelägganden förmå en arbetsgivare att uppfylla sina skyldigheter på det aktiva jämställdhets- arbetets område. För den icke avtalsreglerade delen av arbetsmark- naden borde det i stället anförtros åt en särskilt inrättad nämnd, en jämställdhetsnämnd, att besluta i ärenden om förelägganden för enskilda arbetsgivare och att ha ansvaret för att praxis utbildas på 1978/79:175. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Frågan om att lägga uppgiften på JämO diskuterades inte närmare i förarbetena. nämnders ringa arbetsbörda har rest frågan om det är rimligt att alls behålla nämnderna och frågan har övervägts såväl i förarbetena till diskrimineringslagen som i Diskrimineringskom- mitténs betänkande. Redan resonerade i sådana termer när existens sattes i fråga i betänkandet med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41). Svårigheterna att finna en annan lämplig myndig- het som kunde anförtros uppgiften att meddela vitesförelägganden ledde dock till att ansåg att nämnden borde behållas.18 När det gällde frågan om JämO borde få rätt att besluta om vite angavs i betänkandet följande. Ett föreläggande för en arbetsgivare att i sin verksamhet vidta vissa åtgärder är en mycket ingripande åtgärd. Bedömningen av vilka åt- gärder som skall vidtas kan i många fall vara av principiell betydelse för rättstillämpningen på området. Att sålunda anförtro åt en tillsyns- myndighet av JämO:s karaktär att dra upp riktlinjer för lagens tillämp- ning är enligt min mening mindre lämpligt. Jag menar här att samma synsätt kan tillämpas som när det t.ex. gäller KO:s ovan nämnda befogenheter (jfr prop. 1970:57 till lagen 1070:412 om otillbörlig marknadsföring). JämO bör således inte ges rätt att meddela före- läggande om aktiva åtgärder.19 Även ansåg att den verksamhet som nämnderna bedrev borde finnas kvar. Som skäl för detta angav kommittén bl.a. följande. Till att börja med måste de arbetsupp- gifter som åvilar nämnderna utföras av någon. Det gäller framför allt hanteringen av vitesärenden. Ingen annan instans var, enligt kommittén, i praktiken tänkbar. Möjligheten att lägga upp- giften på domstol prövades redan vid tillkomsten av den äldre jäm- ställdhetslagen. Att den nya ombudsmannamyndigheten själv skulle utfärda vitesföreläggande var, enligt kommittén, inte heller lämpligt. Ombudsmannen skulle regelmässigt uppträda som part i vitesären- den och kunde därmed inte också vara beslutsfattande myndighet. Vid diskrimineringslagens tillkomst valde man att låta ordningen med en nämnd kvarstå och skapade . Bakgrunden till regeringens uppfattning att inte ge DO rätt att meddela vitesförelägganden i fråga om aktiva åtgärder verkar delvis ha berott på att man avsåg tillsätta en utredning som skulle se över 18SOU 1990:41 s. 331. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner regleringen om aktiva åtgärder samt tillsynen över denna och att man i avvaktan på utredningen ville behålla den ordning som redan fanns. Statskontoret har i en studie (Statskontoret 1997:7) utrett nämnd- myndigheternas organisation. I studien konstaterades att nämnd- myndigheter tillskapas av en rad olika anledningar. Med utgångs- punkt i skälen för att inrätta nämndmyndigheter delade Statskontoret in dem i sex olika grupper. Dessa var rättssäkerhet – domstols- liknande nämndmyndigheter och nämndmyndigheter med särskilda insyns- eller tillsynsfunktioner, forskningens, kulturens och organisa- tionslivets frihet – nämndmyndigheter som fördelar stöd till forsk- ning, kultur och organisationsliv, totalförsvarets behov – nämnd- myndigheter som bildats i beredskapssyfte eller för andra uppgifter inom totalförsvaret, avtal som staten slutit med annan part – nämnd- myndigheter baserade på internationella åtaganden eller centrala kollektivavtal, fondförvaltning eller stort finansiellt ansvar – nämnd- myndigheter som är eller liknar fondstyrelser och därmed kan vara stiftelser och regeringens behov av fristående beredningsorgan – kom- mittéliknande nämndmyndigheter i anslutning till . är av domstolsliknande karaktär och faller in under kategorin nämndmyndighet som inrättats av rätts- säkerhetsskäl. Det ska nämnas att Statskontorets studie genomfördes medan verksförordningen (1995:1322) fortfarande var i kraft och reglerna om myndigheters ledningsformer såg därför delvis annor- lunda ut. Myndighetsförordningen (2007:515) ersatte verksförord- ningen . uttalade regeringen i en förvaltningspolitisk proposition20 att myndighets- formen nämndmyndighet borde användas endast i undantagsfall. Enligt ett informationsmaterial som getts ut av Vägledning för statliga myndighetsstyrelser (2008) kännetecknas en nämndmyndighet av att den har ett avgränsat och begränsat ansvarsområde, organisationen är liten och att ärendena kräver en kollektiv beslutsform. Av informationsmaterialet framgår vidare bl.a. följande. Uppgifterna är ofta reglerade i lag. Regeringen utnyttjar nämndmyndighetsformen sparsamt. Det är inte alltid själv- klart att verksamhet som svarar mot nämndkriterierna organiseras i en egen myndighet. En förvaltningsmyndighet får ofta i uppdrag 1997/98:136. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner att hantera uppgiften, vanligen i kombination med att myndigheten får ett beslutsorgan med särskild sammansättning för detta. För att inte skapa oklara ansvarsförhållanden är myndighetens chef normalt ordförande i beslutsorganet. I undantagsfall utses en extern ord- förande, till exempel om ordföranden bör ha särskild kompetens, vanligtvis juridisk. Denna typ av särskilda beslutsorgan inom en myndighet regleras i första hand i myndighetens instruktion. Sådana organ ansvarar inför regeringen för sina beslut och ska inte förväxlas med andra rådgivande organ, till exempel samråds- eller expertorgan, som ut- ses av myndighetens ledning. För att det ska anses motiverat att behålla nering bör vi komma fram till att det ur rättssäkerhetssynpunkt är nödvändigt med kollektiva beslut eller att uppgiften att besluta om vitesföreläggande är olämplig att hantera inom samma organisation som har ansvar även för andra uppgifter. Våra överväganden i denna del finns i avsnitt 11.6. 11.4.1Tillsyn ska regleras i diskrimineringslagen Utredningens förslag: Tillsyn över att reglerna om aktiva åtgär- der i diskrimineringslagen efterlevs ska även fortsättningsvis regleras i diskrimineringslagen. Av våra direktiv framgår att det förutsätts att det behövs någon form av tillsyn över regler om aktiva åtgärder. Det skulle kunna diskuteras om reglerna om aktiva åtgärder är ett område som bättre skulle lämpa sig för en annan form av styr- ning än tillsyn – på sätt den är definierad av regeringen skrivelse – t.ex. genom det vi ovan beskriver som kunskapsstyrning med främjande verksamhet. En expertmyndighet skulle kunna ha till uppgift att bedriva aktiv vägledning gentemot arbetsgivare och utbildningsanordnare, och i samarbete med dem hitta lämpliga sätt att arbeta med aktiva åtgärder hos olika verksamheter. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner främjande verksamhet skulle ha många fördelar, särskilt med tanke på att det inte finns några givna lösningar för vilka aktiva åtgärder som är de rätta. Det varierar för varje verksamhet. En informations- och rådgivningsinriktad myndighet skulle därigenom kunna göra stor nytta genom individuellt anpassade råd. Med rätt anpassade resurser tror vi att ett sådant arbetssätt skulle kunna vara en möjlig väg att faktiskt driva utvecklingen framåt. Å andra sidan menar vi att tillsynen på det här området bör likna det inom näraliggande rättsområden. Vi tänker då på t.ex. arbetsmiljölagen och skollagen. På samma sätt som gäller inom dessa områden gör vi bedömningen att även reglerna om aktiva åtgärder bör vara föremål för en kontrollerande tillsyn där det ytterst finns en möjlighet att vidta sanktioner. Den form av tillsyn som finns över reglerna i fråga bör alltså behållas. Tillsyn över att reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen åtföljs ska därför även fortsättningsvis regleras i diskrimineringslagen. Som regeringen slagit fast i sin skrivelse om tillsyn21 är det i all- mänhet inte lämpligt att tillsynsmyndigheten uppträder som kon- sult och ger råd om hur tillsynsobjekten ska agera i specifika ärenden. Det kan t.ex. uppstå svårigheter om tillsynsmyndigheten tidigare lämnat mycket precisa råd i ärenden som sedan blir föremål för tillsyn. Enligt regeringen måste en tillsynsmyndighet dock självklart kunna lämna upplysningar om vad som utgör gällande rätt. Inom vissa tillsynsområden kan skäl tala för att även rekommendationer och vägledning ska vara en del av tillsynen. Vi har mot denna bak- grund valt att renodla tillsynsmyndighetens roll som kontrollerande och granskande. Det bör även finnas befogenhet att tillämpa någon form av sanktion som påtryckningsmedel. Utredningens förslag: ska allt- jämt vara tillsynsmyndighet i fråga om att utöva tillsyn över att reglerna om aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen, och före- skrifter meddelade med stöd av denna, följs. Utredningens bedömning: till- syn bör stärkas. 2009/10:79 som regeringen i förvaltningspolitiska propositionen 2009/10:175 under- strukit att tillsynen som regel bör utformas utifrån. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Enligt 4 kap. 1 § DL ska DO utöva tillsyn över att diskriminerings- lagen följs. Vi har ovan föreslagit att tillsynen över bestämmelserna om aktiva åtgärder alltjämt ska regleras i lag och utformas i enlighet med de riktlinjer som regeringen föreslagit. Vi ska enligt våra direk- tiv ta ställning till och föreslå hur tillsynen av att regler om aktiva åtgärder följs ska bedrivas och hur tillsynen ska förhålla sig till andra myndigheters arbete med dessa frågor. Vi har i kapitel 7 analyserat hur olika krav på aktiva åtgärder i olika regelverk förhåller sig till varandra. Mot bakgrund av den analysen har vi konstaterat att det på arbetslivsområdet visserligen förekommer viss överlappning, men att det inte rör sig om någon dubbelreglering i juridisk mening. Vår slutsats när det gäller arbets- livet – efter att ha diskuterat olika lösningar – är att skyldigheten att vidta aktiva åtgärder alltjämt ska regleras i diskrimineringslagen. I denna bedömning har även tillsynsfrågan beaktats. Motsvarande analys har vi gjort på utbildningsområdet. Där har vi dock kommit fram till att viss förändring framstår som lämp- ligast när alla omständigheter har beaktats. När det gäller skollags- reglerad verksamhet har vi därför föreslagit att diskrimineringslagens reglering om aktiva åtgärder ska flyttas från diskrimineringslagen till skollagen. På universitets- och högskoleområdet har vi däremot gjort bedömningen att det framstår som lämpligast att behålla reg- leringen om skyldighet att vidta aktiva åtgärder i diskriminerings- lagen. Även när vi gjort dessa bedömningar har tillsynsfrågan beaktats. I våra överväganden över var reglerna om aktiva åtgärder ska placeras har alltså frågan om tillsyn varit en av komponenterna. Vi har när det gäller reglernas placering valt att på arbetslivsområdet samt på universitets- och högskoleområdet alltjämt låta dessa finnas kvar i diskrimineringslagen. Frågan är nu om DO alltjämt ska vara tillsynsmyndighet i fråga om skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. På arbetslivsområdet är det enligt vår bedömning Arbetsmiljö- verket som skulle kunna framstå som ett alternativ till DO när det gäller tillsyn över reglerna om aktiva åtgärder. Fördelen med Arbets- miljöverket som tillsynsmyndighet jämfört med DO är att den har betydligt större resurser för tillsyn. tillsyns- verksamhet har dock delvis ett annat fokus än DO:s och vissa aspekter när det gäller diskriminering saknas helt i arbetsmiljö- regleringen. En överflyttning skulle därför enligt vår bedömning kräva omfattande utbildningsinsatser och också omfatta vissa för – så som myndigheten ser ut – främmande Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Mot denna bakgrund och kanske främst mot att vi har föreslagit att aktiva åtgärder på arbetslivsområdet alltjämt ska reg- leras i diskrimineringslagen framstår det som lämpligast att DO även fortsättningsvis ska vara tillsynsmyndighet i fråga om skyldig- heten att arbeta med aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. Vi har övervägt möjligheten att ställa formella krav på ett samarbete mellan DO och . Mot bakgrund av vad som fram- kommit i Statskontorets undersökning (se ovan) och vid utred- ningens kontakt med berörda myndigheter framstår det dock som den bästa lösningen att inte ställa upp regler för samarbetet i diskrimineringslagen. Det bör däremot betonas att det vore bra om DO och kunde hitta former för ett tätare sam- arbete än vad som sker . När det gäller universitets- och högskoleområdet framstår de alternativ som finns till DO som tillsynsmyndighet mot bakgrund av att vi föreslagit att regleringen alltjämt ska finnas i diskrimi- neringslagen inte som realistiska alternativ. Tillsyn över universitet och högskolor bedrivs av () medan Universitets- och högskolerådet (UHR) ska motverka diskri- minering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Frågorna ligger därför snarare hos UHR än hos UKÄ. UHR har dock inte något tillsynsansvar vilket gör att det framstår som än mer naturligt att DO även fortsätt- ningsvis ska vara tillsynsmyndighet över reglerna om aktiva åtgärder även på detta område. En förutsättning för att den reglering vi föreslår ska bli fram- gångsrik är att DO har resurser att utöva en effektiv tillsyn. DO ska även med vårt förslag utöva tillsyn över ett omfattande område. För detta arbete har DO ca 10 årsarbetskrafter till sitt för- fogande. Det är vår bedömning att DO – för att kunna bedriva en effektiv tillsyn – behöver stärkas vad gäller tillsynsresurserna. Det innebär att DO antingen måste tillföras resurser eller att det får ske en omfördelning av de resurser som myndigheten har . Vi be- dömer att våra förslag kommer att frigöra vissa resurser, dessa bör kunna användas för att stärka DO:s tillsyn. Vi återkommer till frågan när vi redogör för konsekvenserna av våra förslag. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Tillsynsansvaret kontra främjande verksamhet En fråga som bör beröras när det gäller organisationen av tillsynen är frågan om tillsynsmyndighetens verksamhet ska vara renodlad till enbart tillsyn, eller om det också är lämpligt att myndigheten ägnar sig åt främjandeuppgifter och/eller tillståndsgivning respektive nor- mering. Regeringen tar i den ovan beskrivna tillsynsskrivelsen, med ett undantag, inte ställning till frågan. Regeringen anger att den inte anser det lämpligt att tillsynsmyndigheten uppträder som konsult och ger råd om hur den objektsansvariga ska agera i specifika ärenden. Rent principiellt finns det en rollkonflikt mellan att vara främjare och granskare. har också ett antal nya tillsynsmyn- digheter skapats i syfte att renodla myndigheters uppgifter utifrån funktion. Det kan t.ex. nämnas att avseende skollagsreglerad verk- samhet är Skolinspektionen tillsynsmyndighet medan har ansvar för information, utbildning och normering. Frågan om uppdelning mellan granskande och främjande verksamhet disku- terades redan i förarbetena22 till diskrimineringslagen. Regeringen uttalade då bl.a. följande. Regeringens utgångspunkt vid utformningen av bestämmelser om den nya ombudsmannens uppgifter är att mandatet för den nya myndig- heten bör vara så brett som möjligt och i huvudsak vara reglerat i lag. Detta är i linje med vad som framgår av EG-direktiven och de s.k. Parisprinciperna om mandatet för ombudsmannaliknande institu- tioner. har vissa ombudsmän, t.ex. DO, ett långtgående uppdrag som är reglerat i lag. Den nya myndighetens insatser bör därför inte inskränkas till endast tillsynsarbete. Detta är också moti- verat med beaktande av att det för de flesta diskrimineringsgrunderna inte finns någon annan myndighet som uttryckligen har till uppgift att främja lika rättigheter och möjligheter. Som framgår av avsnitt 12.2.2 avser regeringen att i en riktlinje- proposition presentera grundläggande och tydliga principer för tillsyn. Syftet är bl.a. att tillsyn, som innebär myndighetsutövning, ska av- gränsas från myndigheters informations- och rådgivningsuppgifter. De av ombudsmannens uppgifter som är av främjande karaktär kan inte resultera i beslut om åtgärder och skulle därmed skilja sig från till- synsuppgiften. Regeringen anser att det bör skapas en tydligare skill- nad mellan granskande och främjande verksamheter. Denna åtskillnad är viktig för att garantera rättsäkerheten för dem som tillsynen riktas mot. Enligt regeringens mening handlar det ytterst om hur den nya myndigheten bör organiseras för att skapa en tydligare skillnad mellan den granskande och främjande verksamheten. 2007/08:95 s. 378 ff. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner När förarbetena till diskrimineringslagen skrevs fanns ännu inte regeringens skrivelse om tillsyn, den var däremot under arbete och nämns i propositionen. Det som däremot fanns var Tillsynsutred- ningens slutbetänkande Tillsyn – Förslag om en tydligare och effek- tivare offentlig tillsyn (SOU 2004:100) i vilket en snarlik definition av tillsyn finns med. Regeringen konstaterade att den nya ombuds- mannamyndighetens uppgifter enligt diskrimineringslagen omfattades av utredningens definition av tillsyn.