sou · H2B343 · 2014-06-23 00:00:00 — Innehavet av påsen med amfetamin borde bedömas som narkotikabrott. I övrigt var gärningarna att anse som narkotikaförseelser (dvs. den dåvarande beteckningen på ringa narkotikabrott). I NJA 2007 s. 557 var fråga om gärningsidentitet förelåg. Enligt ett åtal för narkotikabrott hade en person, J, olovligen mottagit, förpackat och förvarat en viss mängd amfetamin i en lägenhet. Där- efter väcktes ett nytt åtal mot J för grovt narkotikabrott. Åklagaren påstod därvid att J i lägenheten hade mottagit och förvarat dels ecstasytabletter, dels en mängd amfetamin, varvid det anmärktes att en del av amfetaminet omfattades av det första åtalet. Enligt det nya åtalet hade J dessutom förpackat och transporterat den narko- tika som inte omfattades av det första åtalet till ett gömställe. All narkotika hade mottagits vid samma tillfälle. ansåg att de båda åtalen avsett samma gärning, och det andra åtalet kunde inte tas upp till prövning. Även om huvudregeln alltså är att varje överlåtelse och varje innehav är att betrakta som ett brott för sig kan det finnas situa- tioner där en helhetsbedömning av olika tillfällen då någon befattat sig med narkotika innebär att de olika gärningarna ses som ett brott. Flera ringa brott skulle exempelvis kunna betraktas som ett brott av normalgraden och flera brott av normalgraden kunna ses som ett grovt brott. Avgörande torde då vara om det finns ett sådant sam- band mellan de olika tillfällena att de bör bedömas som led i en samlad och planerad verksamhet (se bl.a. prop. 1984/85:46, s. 16 och m.fl. Narkotikabrotten, En kommentar till de centrala bestämmelserna om narkotikabrott, 2012, s. 155–158). I Högsta domstolens praxis och i doktrinen har emellertid vid upprepade tillfällen framhållits att det finns ett begränsat utrymme att lägga ihop flera gärningar till ett brott (se bl.a. NJA 2011 s. 675, som refereras nedan, NJA 1985 s. 164, 1986 s. 736, 1989 s. 837, 1992 s. 108 och 1997 s. 522 samt Ulväng, Brottslighetskonkurrens, s. 305–320). Det har därvid framhållits att en sammanläggning av olika gärningar till en brottsenhet när det gäller just narkotikabrottslighet riskerar att sätta frågor om brottsrubricering och straffmätning helt ur spel och att lagföringen skulle snudda vid gränsen till att bestraffa någon för dennes livsföring eller karaktär (Ulväng, Brottslighetskonkurrens, s. 308). Vidare har anförts att det ofta torde saknas ett tillräckligt betydelsefullt eller relevant samband mellan olika narkotikabrott för att betrakta olika gärningar som delar av samma brott (a.a. s. 314). I NJA 2011 s. 799, som refereras i följande avsnitt, anförde emellertid, när det gällde huvudgärningsmannen A, att [d]e olika delarna av den organiserade brottsligheten har ett sådant nära samband med varandra att brottsligheten i dess helhet ska rubriceras som grovt narkotikabrott. I RH 1986:170 hade en person, D, vid ett flertal tillfällen överlåtit amfetamin till olika per- soner. Mängden överlåten narkotika var relativt begränsad vid de olika överlåtelsetillfällena. D dömdes trots detta för grovt narko- tikabrott med motiveringen att hans befattning med narkotikan fick anses ha utgjort en yrkesmässig verksamhet och att hans plats i distributionskedjan var sådan att annan rubricering av brottslig- heten inte kunde komma i fråga. Som angetts i avsnitt 3.2 kan ett visst förfarande vara sådant att det faller under flera punkter i 1 § narkotikastrafflagen. Enligt all- männa straffrättsliga principer ska förfarandet ändå bara bedömas som ett brott. Vissa brott som förövats genom samma gärning som andra, anses vara subsidiära och konsumeras således. har vidare nämnts att den hänvisning som finns i narkotikastraff- lagen till smugglingslagen syftar till att markera att det narkotika- innehav som konstituerar den olaga införseln inte bör föranleda ansvar enligt narkotikastrafflagen utan enbart enligt smugglings- lagen, men att en annan sak är om och i vilken mån det efterfölj- ande innehavet ska medföra ansvar för olaga innehav enligt narko- tikastrafflagen. I NJA 1974 s. 108 hade B, tillsammans med en annan person, D, vid skilda tillfällen under i köpt sam- manlagt morfinbas. B hade vid ett flertal tillfällen smugg- lat in mindre kvantiteter av narkotikapartiet. B och D hade därefter gemensamt innehaft narkotikan i och även sålt en del av partiet till andra personer. B dömdes för såväl grovt narkotikabrott som varusmuggling avseende narkotika.1 I RH 2010:54 hade A och V smugglat in drygt amfetamin till från . Narkotikapartiet hade transporterats in i landet via tåg över . V, som var den som utförde den faktiska transporten av narkotikan, steg av vid den första tåg- stationen efter bron. Gripandet av A och V skedde på denna tåg- station strax därefter. Tingsrätten hade dömt A och V för såväl narkotikasmuggling som narkotikabrott. Hovrätten konstaterade att det var klart att rekvisiten för båda brotten var uppfyllda. Den transport som konstituerade den olaga införseln i borde dock, enligt hovrätten, inte föranleda ansvar för narkotikabrott utan enbart för narkotikasmuggling. Med hänsyn till att gripandet skedde efter och ett kort avstånd från gränspassagen till förelåg vidare enligt hovrättens mening inte tillräckliga för- utsättningar för att bedöma transporten av narkotikan i landet som en så självständig hantering att den borde föranleda ansvar också för narkotikabrott. A och V dömdes i hovrätten således endast för narkotikasmuggling. I RH 2010:3 hade en person, I, i en husbil transporterat amfetamin från till Frihamn. Amfetaminet hade varit dolt i bilens septiktank. Tingsrätten dömde I för såväl grov narkotikasmuggling som grovt narkotikabrott. Hovrätten konstaterade att I inte vidtagit några åtgärder med partiet efter det att han gripits vid tullstationen i Frihamn. Vid sådana förhållanden ansåg hovrätten att det inte fanns förutsättningar att 1 Frågan i var emellertid om B handlat under inflytande av psykisk abnormitet av så djupgående natur att den måste anses jämställd med sinnessjukdom och om valet av påföljd. döma I för både narkotikabrott och narkotikasmuggling, utan att han enbart skulle dömas för smugglingsbrottet. I NJA 2012 s. 535 (även utförligt refererat i nästa avsnitt) hade M och N transporterat sammanlagt nästan cannabisharts från till med färja. Vid tingsrätten hade åklagaren gjort gällande att N och M skulle dömas för såväl grov narkotika- smuggling som grovt narkotikabrott (det sist nämnda eftersom narkotikan transporterats även i ). Tingsrätten dömde N och M enbart för grov narkotikasmuggling med motiveringen att det inte hade varit fråga om en längre transportsträcka, att transporten hade varit ett led i själva smugglingsbrottet och att transporten i hade varit ett nödvändigt led för att nå fastlandet. Hovrätten konstaterade att M och N inte hade kommit fram till tullfiltret då tulltjänstemännen ingrep och ansåg mot den bakgrunden att smugglingsbrottet inte kunde anses vara fullbordat. M och N dömdes därför i hovrätten för försök till grov narkotikasmuggling. konstaterade i domen följande. Det narko- tikainnehav som konstituerar en olaga införsel bör inte föranleda ansvar enligt narkotikastrafflagen utan enbart enligt smugglings- lagen. Ansvar för narkotikasmuggling konsumerar alltså ansvar för narkotikabrott. De straffskalor som gäller för fullbordad narkotika- smuggling är likalydande med dem som gäller för fullbordat narko- tikabrott. Straffskalan för försöksbrott är emellertid utformad på ett annat sätt än straffskalan för fullbordat brott. Samma maximi- straff gäller, men minimistraffet är generellt sett lägre för försöks- brott. Dessutom gäller i princip att straffvärdet av ett försöksbrott är lägre än straffvärdet av ett motsvarande fullbordat brott. Om en gärning innefattar en fullbordad narkotikasmuggling men också ett fullbordat narkotikabrott ska alltså dömas endast för smugg- lingsbrottet, uttalade domstolen. Om smugglingsbrottet emellertid har stannat vid ett försök och gärningsmannen också har gjort sig skyldig till ett fullbordat narkotikabrott uppstår dock, enligt , frågan om han eller hon bör dömas för båda brotten (i brottskonkurrens) eller för endast det ena, och i så fall för vilket brott. Vad som ska gälla i situationer av detta slag, dvs. när ett och samma handlande är straffbelagt enligt olika straffbestämmelser, finns det, uttalade , inte någon generell reglering av. En grundläggande princip är dock, uttalade domstolen, att om brottsstadgandena har samma kriminalpolitiska grund – vilket be- stämmelserna om narkotikabrott och narkotikasmuggling har – talar detta för att det ena brottet ska konsumera det andra, vilket alltså innebär att den tilltalade ska dömas för endast ett av brotten. En annan princip som brukar upprätthållas är, framhöll domstolen, att ett fullbordat brott konsumerar ett försöksbrott. En tredje prin- cip innebär, enligt domstolen, att om ett handlande innefattar fler än ett brott så ska det normalt dömas för det brott som har den strängaste straffskalan. De två sist nämnda principerna har, uttalade domstolen, delvis samma skäl för sig. Eftersom narkotikabrott och narkotikasmuggling har samma kriminalpolitiska grund och straffskalan för försök till narkotika- smugglingsbrott är mindre sträng än den för motsvarande full- bordade narkotikabrott skulle N och M enligt dömas för brott enligt narkotikastrafflagen. 4.3Högsta domstolens praxis vid påföljdsbestämningen från Domstolspraxis har länge haft stor betydelse för påföljdsbestäm- ningen i narkotikamål. I praxis har inte sällan sorten och mängden narkotika varit av avgörande betydelse vid bedömningen av rubrice- ring och straffvärde. Vid införandet av de nuvarande kriterierna för grovt narkotikabrott i narkotikastrafflagen uttalades emellertid i förarbetena att vid brotts- rubriceringen större betydelse än tidigare borde tillerkännas andra omständigheter än just mängden narkotika (prop. 1980/81:76 s. 211, se även avsnitt 3.3). Bakgrunden till det ställningstagandet var en i propositionen redovisad praxis enligt vilken mängden narkotika ofta var helt avgörande för rubriceringsfrågan (a. prop. s. 204). Vid lagrådsbehandlingen av förslaget uppmärksammades också mängd- rekvisitets betydelse och Lagrådet föreslog att bestämmelsen om kriterierna för grovt brott skulle kompletteras med ett särskilt tillägg om att bedömningen skulle grundas på en sammanvägning av omständigheterna i det särskilda fallet. , ansåg Lagrådet, borde det klargöras i motivuttalandena att mängdrekvisitet var avsett att få minskad betydelse. Lagrådets förslag godtogs och i sitt betänkande underströk att den ändrade lagstiftningen enligt utskottets mening innebar att mängdrekvisitet skulle ges minskad betydelse (JuU 1980/81:25 s. 48). har i tiden efter dessa lagändringar i några fall, mot bakgrund av de redovisade uttalandena om mängdrekvisitets minskade betydelse, betonat att det inte utan vidare går att använda sig av generella schabloner avseende sort och mängd narkotika som grund för straffvärdebedömningen i enskilda fall. I exempelvis NJA 2004 s. 354, som i huvudsak gällde innehav av 788 tabletter ecstasy, uttalade domstolen: att försiktighet bör iakttas med att fastställa och tillämpa generella schabloner avseende art och mängd narkotika när det gäller gränsen mellan normalbrott och grova brott. Vid bedömningen måste även andra faktorer ges en betydande vikt. I NJA 2008 s. 653, som gällde innehav av kokain, anförde vidare: Som utgångspunkt för bedömningen av straffvärdet i narkotikamål använder domstolarna i allmänhet på grundval av praxis utvecklade tabeller i vilka ett "normalt" straffvärde anges i förhållande till den art och mängd narkotika som gärningen avser (se Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis med mera, tredje upplagan, 2005, s. 461–504). Såväl lag- stiftaren (se särskilt prop. 1980/81:76) som HD (se senast NJA 2004 s. 354) har emellertid i olika sammanhang betonat vikten av att iaktta försiktighet med att fastställa och tillämpa generella schabloner avse- ende art och mängd som grund för straffvärdebedömningen i enskilda fall. Detta gäller särskilt när det är fråga om hantering av mer bety- dande mängder narkotika. När det gäller mindre mängder narkotika framstår det, om inga särskilda omständigheter föreligger (jfr t.ex. NJA 1987 s. 757 och 1989 s. 837), som mer naturligt att straffvärde- bedömningen sker med tillämpning av schabloner (jfr NJA 1993 s. 38). Ett sådant synsätt ligger också bakom den införda ändringen i 2 § narkotikastrafflagen enligt vilken bedömningen av om ett brott är att anse som ringa skall göras med "hänsyn till arten och mängden narkotika samt övriga omständigheter". Trots de redovisade uttalandena från lagstiftaren och Högsta dom- stolen har dock påföljderna i narkotikamål ofta bestämts på ett förhållandevis schablonmässigt sätt och i stor utsträckning grund- ats på värden angivna i tabeller. I sammanhanget bör också påpekas att i vissa fall själv lagt stor vikt vid mängd- rekvisitet, exempelvis vid bedömningen av om ett narkotikabrott eller narkotikasmugglingsbrott är att bedöma som grovt (se NJA 1998 s. 24 och 2003 s. 339, båda gällande Rohypnol). I NJA 1993 s. 38 uttalade vidare följande. Vid gränsdragningen mellan ringa brott och annat brott synes man i rättspraxis tillmäta – förutom arten av narkotika – mängden av narkotika stor betydelse. I flera lagstiftningsärenden har departementschefen berört denna praxis och framhävt vikten av att man gör en samlad bedömning av omständigheterna i målet och frigör sig från ett strikt mängdtänkande. Även med denna utgångspunkt för bedömningen står det dock klart att mängden av narkotika betyder mycket vid bedöm- ningen. Föreligger inga särskilda, anmärkningsvärda förhållanden kring brottet är det naturligt att låta mängd – liksom art – få avgörande betydelse. De tabeller som domstolarna i huvudsak använt som riktlinjer när det gällt straffvärdebedömningen av sort och mängd narkotika utgjordes först av det som kallats chefsrådmännens lista, vilken togs fram . har i huvudsak använts de av rådmannen utformade tabellerna, som först gavs ut i kompendieform men som finns i boken rörande Påföljdspraxis m.m. Tabellerna i boken har från och med den tredje upplagan 2005 vidareutvecklats och uppdaterats av justitierådet och chefsrådmannen sort och mängd narkotika som en gärning har avsett har i princip varit utslagsgivande för brottets rubricering och straffvärde. gällde således en straffmätnings- tradition som var utmärkande för narkotikabrotten och narkotika- smugglingsbrotten och som innebar att påföljden i narkotikamål i praktiken oftast bestämdes enbart med hänsyn till den mängd och sort narkotika som en gärning avsett. Genom Högsta domstolens dom av (NJA 2011 s. 357) inleddes en omläggning av denna praxis. Efter den domen har – – meddelat ytterligare 17 domar, av vilka tolv har refererats som vägledande avgöranden. I avgörandena och framåt har framhållit betydelsen av att samtliga omständigheter i det enskilda fallet beaktas i narkotikamål på samma sätt som görs i brottmål i allmänhet. Genom att fjärma sig från den tidigare straffmätnings- traditionen har förändrat praxis och grunderna för hur påföljdsbestämningen sker i narkotikamål. 2 För en utförlig beskrivning av framväxten av tabellerna se Borgeke, Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 1. Av den beskrivningen framgår också att det före- kommit andra listor och tabeller, särskilt vid domstolar som ofta hanterar narkotikabrott och narkotikasmugglingsbrott. Vidare beskrivs tillkomsten av Drogpraxisgruppen och den betydelse som den gruppen haft, bl.a. som diskussionsforum inför nya upplagor av Studier rörande Påföljdspraxis m.m. I det följande görs en genomgång av Högsta domstolens domar och framåt. För att en bedömning ska kunna göras av vilken betydelse som har tillmätts de faktorer som Högsta dom- stolen – utöver sort och mängd – lyft fram vid bedömningen av rubricering och straffvärde, nämns i samband med redogörelsen för domarna i de flesta fall vilket straffvärde som anges för den aktuella befattningen i dels fjärde upplagan, dels femte upplagan av Studier rörande Påföljdspraxis m.m. utkom nämligen en femte upplaga av Studier rörande Påföljdspraxis m.m., i vilken Högsta domstolens senare domar på området har beaktats.3 I tabellerna anges alltså vilket straffvärdet, som utgångspunkt för en bedömning av betydelsen av sort och mängd, kan anses vara för befattning med en viss mängd av ett visst preparat. Det straffvärde avseende befatt- ning med en viss mängd av en viss sorts narkotika som anges i den fjärde upplagan av boken benämns i avsnittet kortfattat som tabell- värde 2009 och det straffvärde som anges i den femte upplagan rikt- värde 2013. Tabellvärdena och riktvärdena finns dessutom bifogade betänkandet som bilaga 2 och 3. En jämförelse mellan de nya riktvärdena och de tabeller som tidigare användes visar att någon egentlig förändring inte skett så- vitt avser var gränsen mellan normalgraden av narkotikabrott och ringa brott dras. När det gäller var den preliminära gränsen för grovt brott bör dras framgår att de mängder som krävs för grovt brott är fördubblade i de nya riktvärdena.4 Då en jämförelse görs mellan de äldre tabellerna och de nya rikt- värdena bör emellertid framhållas att skillnaderna mellan dem inte enbart är resultatet av en strävan att tona ned mängdrekvisitets betydelse i syfte att öka utrymmet för att inom den befintliga straffskalan beakta andra straffvärdepåverkande omständigheter. I de nya riktvärdena har nämligen vissa preparat (främst ecstasy och ecstasyliknande preparat), mot bakgrund av den syn som gett uttryck för i de nya domarna, omvärderats i farlig- hetshänseende som de mängder som anges för ett visst straffvärde har räknats så att det antal hanterade missbruksdoser som mängden motsvarar stämmer överens med de olika prepara- tens generella farlighetsbedömningar. De äldre tabellvärdena inne- 3I den femte upplagan har haft huvudansvaret för redovisningen av praxis avseende påföljdsbestämning för narkotikabrott. 4Detta gäller för de preparat som inte också har omvärderats i farlighetshänseende, dvs. således för exempelvis amfetamin, cannabis, heroin, kokain, kat, opium, Subutex och svamp. höll, enligt , vissa inkonsekvenser i sist nämnt avseende.5 En förutsättning för att sort och mängd ska kunna fungera som en lämplig måttstock för straffvärdebedömningen är att det är möj- ligt att jämföra hur farliga olika preparat är i de för den bedöm- ningen relevanta hänseendena. Om man vill jämföra inte bara den allmänna farligheten av olika preparat utan också farligheten av olika mängder av de olika preparaten är det också nödvändigt att ha en jämförelseenhet. Tabellerna och riktvärdena för narkotika utgår från en normal missbruksdos. Hur stor en sådan dos bör anses vara vid ett visst preparat är dock inte en gång för alla givet och det finns utrymme för olika uppfattningar i frågan. Detta beror bl.a. på att preparatens renhetsgrad ofta varierar. Om dosen anges i inter- , vilket den ofta gör, så förlorar den även i värde som jämför- elseenhet som den minskar i tillförlitlighet om den anges exakt. I de tabeller som tidigare användes var vissa preparat annorlunda värderade i farlighetshänseende och vidare var den mängd som an- gavs för ett visst straffvärde (dvs. ett visst antal hanterade miss- bruksdoser), bl.a. när det gällde gränsen mot grovt brott, inte fullt ut förenlig med de generella farlighetsbedömningar som gällde för olika preparat. I de nya riktvärdena har således vissa preparat omvärderats i farlighetshänseende som de mängder som anges för ett visst straffvärde har räknats så att det antal hanterade missbruksdoser som mängden motsvarar stämmer överens med de olika preparatens generella farlighetsbedömningar. Högsta domstolens uttalanden i några av de domar som redo- görs för i det följande (främst Nittiosjukilosdomen och Cannabis- smugglingsdomen) har uppfattats som att har satt upp ett straffvärdemässigt tak för mängdrekvisitets betydelse. I litteraturen har mot den bakgrunden angetts var den övre gränsen för mängdrekvisitets betydelse kan tänkas gå när det gäller olika preparat (se Borgeke, Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 53–54 och Borgeke, och , Studier rörande påföljds- praxis m.m., femte upplagan, 2013, s. 946). I de nya riktvärdena anges det straffvärdemässiga taket för cannabis gå vid och (motsvarande ), för amfetamin, mefe- dron och ecstasy gå vid (motsvarande ) och 5 Se bl.a. NJA 2011 s. 357 p. för kokain och heroin gå vid och (mot- svarande respektive ). Det tabellstraffvärde som anges i den fjärde upplagan av Studier rörande Påföljdspraxis m.m. kan, mot bakgrund av att påföljderna i narkotikamål tidigare bestämdes tämligen schablonmässigt och ofta grundades på värden angivna i de tabellerna, förmodas ha varit det straffvärde som det aktuella brottet skulle ha ansetts haft av dom- stolarna, om inte hade tagit avstånd från den tidigare straffmätningstraditionen. 4.3.2Domar från och framåt Mefedrondomen6 (NJA 2011 s. 357) Straffvärdebedömning i narkotikamål (mefedron). Det preparat som den illegala hanteringen gällde i NJA 2011 s. 357 var mefedron, som vid den aktuella tidpunkten var ett nytt prepa- rat. Olika uppfattningar fanns om hur mefedrons farlighet borde bedömas och om mefedron var att jämställa med ecstasy eller amfe- tamin i farlighetshänseende. Två av de tilltalade (huvudmännen M och L) dömdes för två fall av narkotikabrott och narkotikasmuggling genom att vid vartdera tillfället i ha förvärvat mefedron som de därefter fört in i där de innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte och även överlåtit till andra personer. De dömdes vidare för försök och stämpling till narkotikabrott och narkotikasmuggling avseende 0,5 respektive mefedron genom att ha beställt och betalat för den mindre mängden och genom att ha kommit överens om be- ställningen när det gällde den större mängden. Någon leverans av den narkotikan hade dock inte skett. En tredje tilltalad (N) dömdes för försök till narkotikabrott och narkotikasmuggling genom att i samråd med fyra andra personer via internet ha beställt och med ha betalat för mefedron. Någon leverans skedde dock inte. 6 Denna och följande elva domar benämns här samma sak som i Borgeke, Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 1 och Borgeke, och , Studier rörande påföljds- praxis m.m., femte uppl. inblandade hade alla bidragit med samma summa till betalningen och avsikten var att mefedronet skulle fördelas lika mellan dem. Tingsrätten, som jämställde mefedron med amfetamin i farlig- hetshänseende, dömde M och L för bl.a. grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling till fängelse medan påföljden för N (som dömdes för försök till brott av normalgraden) bestämdes till villkorlig dom med samhällstjänst i med ett alterna- tivstraff om sex månaders fängelse. Om mefedron i farlighetshän- seende jämställs med amfetamin måste det av tingsrätten bestämda straffet för M och L, vid ett rent mängdresonemang, sägas ha varit i linje med de narkotikatabeller som vid tiden användes av domstol- arna. Enligt den rådande amfetamintabellen var straffvärdet för befattning med amfetamin någonstans mellan fyra och fängelse (tabellvärde 2009 för var fängelse och för fängelse). Hovrätten, som till skillnad från tingsrätten kom fram till att mefedron i farlighetshänseende närmast kunde jämställas med ecstasy, gjorde bedömningen att de gärningar som M och L gjort sig skyldiga till, såvitt avsåg de fullbordade brotten, var för sig – utifrån ett rent mängdresonemang – hade ett straffvärde fängelse. Med tillämpning av reglerna om fängelse som gemensamt straff för flera brott (26 kap. 2 § ) bestämde hovrätten påföljden för M och L till fängelse. N dömdes för försök till grovt brott till fängelse.