sou · H2B343 · 2014-06-23 00:00:00 — Några mer uppseendeväckande skillnader länderna emellan går där- vid inte att se. För svensk del innebär detta att , efter Högsta domstolens praxisomläggning, straffvärdemässigt ligger i princip i linje med de andra länderna, i vart fall upp till de mängder som i riktvärdet anges utgöra det straffvärdemässiga mängdtaket. Den slutsatsen kan mot den bakgrunden dras att , före praxisomläggningen, internationellt sett måste ha legat högre än andra länder i vart fall i sådana fall där det inte fanns andra omständigheter än sort och mängd narkotika att beakta. När det gäller större mängder, dvs. så stora mängder att mäng- den som straffvärdehöjande faktor enligt de i litteraturen angivna riktvärdena anses ha spelat ut sin roll, synes emellertid ligga straffvärdemässigt lägre än övriga länder. Högsta domstolens uttalanden om mängdrekvisitets betydelse på de högre straffnivåerna kan dock enligt vår uppfattning inte tolkas så att mängden vid ett visst givet straffvärde helt har spelat ut sin roll som straffvärdehöjande faktor. Av den hovrättspraxis som vi har gått igenom (se avsnitt 4.4) synes tingsrätter och hovrätter vidare, Nuvarande ordning i några andra länder när det rört sig om större mängder narkotika, i vissa fall döma ut straff som är högre än det i riktvärdet angivna straffvärdemässiga mängdtaket. Genomgången av hovrättspraxisen visar dock att mängdtaken har fått ett starkt genomslag i under- rättspraxis. Det måste därför konstateras att , just när det gäller hantering av större mängder narkotika, i viss utsträckning synes skilja ut sig i ett internationellt perspektiv. Inte i något annat land synes domstolar tillämpa ett straffvärdemässigt tak för mängd- rekvisitets betydelse. I övriga länder synes i stället mängdfaktorn – även om det inte rört sig om alldeles särskilt stora mängder narkotika – tillåtas ha betydelse för straffvärdet även på de högre nivåerna. Vår uppfattning är att det finns mycket som tyder på att vi i svensk rätt, när det gäller hantering av större mängder narkotika, ligger lägre straffvärdemässigt än samtliga de andra länder som vi har jämfört med. Eftersom , liksom , har ett lägre maximistraff än de övriga länderna kan dömas till längre straff i de andra länderna än i och då fråga är om enbart ett brott, bl.a. när brottet bestått i hantering av mycket stora mängder narkotika. I sammanhanget bör dock på nytt erinras om att det i svensk rätt är relativt vanligt förekommande att ett och samma händelseförlopp är att bedöma som både grov narkotikasmuggling och grovt narko- tikabrott och att ansvar ska dömas ut för båda brotten i konkurrens. Även vid grövre narkotikabrottslighet, som inte innefattat smuggling, kan det bli fråga om att döma ut ansvar för flera grova narkotikabrott i konkurrens. Vid sådan flerfaldig narkotika- brottslighet kan i svensk rätt dömas ut fängelse. Om det är fråga om såväl flerfaldig brottslighet som återfall kan straffet bestämmas till fängelse . Som tidigare nämnts kan i vid flerfaldig brottslighet dömas ut fängelse, men högre än så kan straffet aldrig bli, även om det också skulle handla om återfall i brott. I är maximistraffet fängelse, oavsett om fråga är om ett brott, flerfaldig brottslighet eller återfall i brott. I kan straffet vid flerfaldig narkotikabrottslighet bestämmas till som högst fängelse. Straffet kan aldrig bli högre än så i dansk rätt, även om det också skulle vara fråga om återfall i brott. 7Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag 7.1Grundläggande principer för påföljdsbestämning I vid mening har straffrätt något att göra både med prevention och med vedergällning. För att kunna skilja mellan vilka hänsyn som är av betydelse och när, är det av avgörande vikt att skilja mellan olika nivåer inom ett straffrättssystem. Enligt den dominerande upp- fattningen inom doktrinen skiljer man mellan tre olika nivåer: (i) kriminalisering, (ii) konkret påföljdsbestämning i enskilda fall och (iii) verkställighet av påföljder (se bl.a. , Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, andra upplagan 2013 s. 30–36 och Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, andra upplagan, 2012, s. 30–31).1 Med en sådan utgångspunkt kan man säga att straffsystemets övergripande syfte är att från samhällets sida förhindra oönskade beteenden, dvs. att förebygga brott. Detta sker genom att man på förhand kriminaliserar visst beteende, vilket ger uttryck för allmän- prevention i form av avskräckning. står det klart att be- straffning handlar om att beivra lagöverträdelser (vedergällning) som redan har begåtts genom att utdöma straff och andra påföljder. Även om ett straffsystem redan genom sin existens får antas ha allmänpreventiva effekter bör det i detta sammanhang framhållas att skillnader i straffnivå sannolikt har liten allmänpreventiv bety- delse. Enligt doktrinen finns det inte några generella belägg för att skärpta straff eller en hög repressionsnivå avskräcker människor i allmänhet från att begå brott eller den som har begått brott 1 De straffteoretiska grunderna för påföljdssystemet har tidigare beskrivits och diskuterats i flera lagstiftningsarbeten på straffrättens område, se bl.a. , Påföljd för brott, SOU 1986:13-15, som behandlas i prop. 1987/88:120, , Ett reformerat straffsystem, SOU 1995:91, som behandlas i prop. 1997/98:96, Straffnivåutred- ningens betänkanden, Straffskalan för mord, SOU 2007:90, och Straff i proportion till brottets allvar, SOU 2008:85, som behandlas i prop. 2008/09:118 respektive 2009/10:147, samt , Nya påföljder, SOU 2012:34. Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag från att fortsätta begå brott.2 På denna domsnivå vilar systemet i stället på en slags vedergällningsprincip som ytterst har att göra med att fördelningen av straffansvar och bestraffning i det enskilda fallet måste rättfärdigas genom hänvisning till vad den enskilde, genom eget beteende, gjort sig förtjänt av. Verkställighet av påföljder vilar också på en idé om vedergällning, men systemet kan anpassas utifrån intresset av humanitet och behovet av att främja den dömdes återanpassning till samhället (individualpreventiva skäl). Den svenska regleringen av påföljdsbestämning vilar således på vissa grundläggande principer, som bygger på att straffet (oavsett form) ska bestämmas utifrån vad gärningsmannen förtjänar. Att utgå från att straff ska utmätas utifrån vad var och en förtjänar reflekterar en särskild rättviseuppfattning som innebär att männi- skor ska behandlas lika. Vad som är av betydelse vid bestraffning i första hand är en (tillbakablickande) värdering av hur allvarligt ett brott anses vara. Brottets svårhet och gärningsmannens grad av klandervärdhet är på detta sätt det som ska utvärderas då man fast- ställer vad gärningsmannen förtjänar i termer av straff. Påföljdssystemet innehåller också en humanitetsprincip, vilken syftar till att hålla repressionsnivån på en anständig nivå och mini- mera användningen av fängelsestraff. Detta tar sig främst uttryck i bestämmelsen i 30 kap. 4 § , enligt vilken rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, men också i de s.k. billighets- skälen i 29 kap. 5 § enligt vilka domstolen i lindrande riktning ska beakta skäl som anknyter till gärningsmannens person eller omständigheter som inträffat efter brottet. 7.2Straffmätning och val av påföljd De centrala reglerna för straffmätning och påföljdsval finns i 29 och 30 kap. . I det följande redogörs kortfattat för detta regelverk. 2 Se bl.a. Criminal deterrence and sentence severity – an analysis of recent research, , , publishing, 2000, (red. Hvad virker hvad virker ikke? Kundskapsbaseret kriminal-politik og praksis, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, , 2006, särskilt kap. 6 (), och , i , Historisk kriminalstatistik 1750–2010, men även Jareborg och Zila, Straffrättens påföljdslära, tredje upplagan, 2010, s. 77–79 och 84–86, , Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, andra upplagan 2013, s. 27–28 samt Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, andra upplagan, 2012, s. 30–31, jfr även SOU 2014:18 s. 136–137. Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag Enligt 29 kap. 1 § första stycket ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Begreppet straffvärde (29 kap. 1 § ) fungerar som en måttstock för att mäta och gradera vad någon förtjänar i termer av bestraffning. Straff ska i första hand utmätas utifrån hur allvarlig eller klandervärd brottslig- heten – relativt sett – bedöms vara. Detta uttrycks ofta som att det ska råda proportionalitet mellan brottslighetens svårhet och straffet (proportionalitetsprincipen). Mer allvarliga brott ska bestraffas strängare än lindrigare brott och vice versa. Som en direkt följd av tanken att straff ska utmätas utifrån vad någon förtjänar i termer av bestraffning följer även en strävan att vid påföljdsbestämningen behandla alla utifrån enhetliga kriterier. Av detta följer att brotts- lighet som anses vara i lika grad klandervärd bör bestraffas på ett likartat sätt (ekvivalensprincipen). Principerna om proportionalitet och ekvivalens utgör utgångspunkter såväl vid utformning av straffskalor som vid straffmätning i domstol. Utgångspunkten för straffmätning och påföljdsval är straff- skalan för det aktuella brottet, eller vid flerfaldig brottslighet de olika brottens straffskalor jämte bestämmelserna om gemensamt straff för flera brott i 25 kap. 5 och 6 §§ avseende böter och i 26 kap. 2 § avseende fängelse. Lagstiftarens syn på hur allvarligt ett brott är uttrycks genom straffstadgandets straffskala där brottets abstrakta straffvärde3 anges. Gärningen ska alltså rubriceras före straffvärdebedömningen. Den tilltalades tidigare brottslighet påverkar inte den tillämpliga straffskalan men i 26 kap. 3 § finns en bestämmelse som medger ett högre maximistraff i vissa återfallssituationer. Det finns också regler som innebär att den annars tillämpliga straff- skalan får underskridas (se exempelvis 29 kap. 7 § ). Brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde bestäms inom ramen för den tillämpliga straffskalan. Vid bedömningen av straffvärdet ska enligt 29 kap. 1 § andra stycket beak- tas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. Härvid ska särskilt beaktas 3 Man brukar dela upp straffvärdet i två delar: abstrakt straffvärde och konkret straffvärde. Det abstrakta straffvärdet motsvaras av straffskalan för det aktuella brottet. Det konkreta straffvärdet avser i stället den aktuella gärningen straffvärde. Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. I första hand ska bedömningen inriktas på att beakta betydelsen av det intresse eller värde som har kränkts eller hotats, närheten till en verklig kränkning av intresset eller värdet samt om gärningen förövats uppsåtligen eller av oaktsamhet (Jareborg och Zila, Straff- rättens påföljdslära, tredje upplagan, 2010, s. 110). Samtliga de faktorer som anges i 29 kap. 1 § tar sikte på omständig- heterna vid brottet. Andra omständigheter, såsom gärningsmannens person, vad som har inträffat efter brottet och eventuell tidigare brottslighet, saknar alltså betydelse i sammanhanget. Vad som i enskilda fall anses utgöra skada (fara och kränkning) bestäms utifrån de omständigheter och rekvisit som utmärker en viss brottstyp (s.k. brottsinterna straffvärdefaktorer). Att mäta eller gradera skada blir således avhängigt vilken skada som anses vara relevant för den aktuella konkreta brottsligheten, vilket i sin tur är kopplat till det intresse eller det värde som kränks genom brottet. Endast relevanta (kvalitativa) skillnader bör återspeglas vid bedömningen av straffvärdet. Vid straffvärdebedömningen är vidare avståndet mellan den brottsliga gärningen och den direkta skadan på ett intresse av betydelse. Konkret skada är mer straffvärd än fara för sådan skada, liksom orsakande av konkret fara är mer straffvärt än skapandet av risk (fara) för skada eller blotta överträdelsen av en aktsamhets- standard som implicerar att risken är otillåten. Avståndet kan vidare spela roll såtillvida att försök, förberedelse eller stämpling till brott (23 kap. 1 och 2 §§ ) normalt alltid bedöms lindrigare än om brottet hade fullbordats. Likaså gäller att ansvar för medverkan till brott ska avse den skada som brottet (dvs. med- verkansgärningen) har inneburit och inte den skada som gärnings- mannen har orsakat. Detta får till följd att medverkan normalt åsätts ett lägre straffvärde än brott i gärningsmannaskap. Ifråga om skuldrekvisitet är uppsåtliga gärningar alltid att anse som mer straffvärda än brott förövade av oaktsamhet. Vid sidan av vad som anges i 29 kap. 1 § andra stycket brotts- balken finns i 29 kap. 2 och 3 §§ angivet en rad typiska omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av straffvärdet (brottsexterna straffvärdefaktorer). Dessa utgör generella omständig- heter som alltid anses påverka straffvärdet i försvårande eller för- mildrande riktning oberoende av vilken brottstyp som straffvärde- bedömningen avser. Genom de lagändringar som trädde i kraft den Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag ändrades de sistnämnda bestämmelserna på så vis att vissa kvalificerande rekvisit togs bort. Syftet var att de försvårande och förmildrande omständigheterna skulle ges större genomslag vid straffvärdebedömningen (prop. 2009/10:147 s. 28). Samma försvårande omständigheter som anges i 29 kap. 2 § kan förekomma som rekvisit i de enskilda straffbestämmelserna, t.ex. vid bedömningen av om ett brott ska anses som grovt eller inte. Om domstolen redan har beaktat en omständighet vid avgörandet av vilken svårhetsgrad brottet ska hänföras till måste domstolen ta ställning till om det finns ett s.k. övervärde som kan beaktas vid straffvärdebedömningen inom den tillämpliga straff- skalan (Jareborg och Zila, Straffrättens påföljdslära, tredje upplagan, 2010 s. 111–112). För att upprätthålla grundläggande krav på likabehandling är det inte tillräckligt att en beslutsfattare tillämpar samma kriterier i sin verksamhet. Bedömningen måste göras med hänsyn till hur lik- nande bedömningar har gjorts i andra likartade fall. Av definitionen i 29 kap. 1 § första stycket framgår att straffvärde- bedömningar ska göras med utgångspunkt i intresset av en enhetlig rättstillämpning. Att i konkreta fall fastställa straffvärdet för ett brott handlar om att göra en värdering av hur klandervärd eller förkastlig viss brotts- lighet är i förhållande till annan. Vad man kan uttrycka är således relativa skillnader, vilka kan relatera till brott av liknande slag eller helt andra brottstyper. Som en utgångspunkt finns alltid straff- skalan, vilken normalt sett är så vid att det finns ett betydande utrymme för att inom den rangordna olika gärningstyper i förhåll- ande till varandra. Det är i princip omöjligt att ge generella rikt- linjer för hur denna rangordning ska gå till. Som påpekats är det i första hand de brottsinterna omständigheterna som ska beaktas vid fastställandet av det konkreta straffvärdet. Därutöver kan endast vissa allmänna principer för straffvärdebedömningar ges. Intresset av en enhetlig rättstillämpning ger vid handen att en utgångspunkt för alla straffvärdebedömningar är att jämföra det konkreta fall som man har att bedöma med andra liknande fall som har bedömts. En enhetlig rättstillämpning förutsätter så- ledes att lika fall behandlas lika. Endast om relevanta skillnader kan påvisas, bör straffvärdet avvika från etablerad praxis. Kunskap om straffvärdet för olika gärningstyper nås genom att domare eller andra beslutsfattare undersöker praxis, varvid i vart fall Högsta domstolens avgöranden är vägledande. Vid sidan härav finns sam- Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag manställningar av domstolspraxis som kan tjäna som jämförelse- material. Vid jämförelser med andra brott är man i första hand intresserad av brott av samma slag. Att jämföra straffvärdet i ett konkret fall av ett visst slag med det för andra brott av annat slag kan fungera som en kontroll av om straffvärdet framstår som motiverat, men man kan inte generellt anta att det råder fullständig straffvärdemässig harmoni (ekvivalens) mellan olika brottstyper (se t.ex. NJA 2003 s. 295). Detta beror på att straffnivåerna (och straffskalorna) för respektive brottstyp har tillkommit under olika tidsepoker och utvecklats utifrån delvis olika värderingar och traditioner. Vissa brottstyper framstår i dagens samhälle som klart övervärderade i förhållande till den faktiska skada som brottsligheten orsakar. Det är således vanskligt att jämföra straffnivåerna för brott av olika slag. Att den skada som är tillräcklig för att motivera fängelse vid t.ex. narkotikabrott är av viss dignitet utgör sålunda inget direkt argument för att omvärdera den skada som anses vara tillräcklig för motsvarande straffvärde vid misshandelsbrott, även om man skulle finna att den egentliga skadan är större eller mindre i det sist- nämnda fallet. Misshandelsbrottet ska i första hand värderas utifrån hur andra liknande misshandelsbrott bedöms. Straffvärdebedömningar ska alltid utgå från straffskalans mini- mum. Straffvärdet kan därefter öka under förutsättning att det finns omständigheter som talar för att det finns relevanta skillnader i jämförelse med de minst straffvärda fallen. Vad som utgör relevanta skillnader kan variera avsevärt mellan olika brottstyper. I vissa fall görs ingen egentlig differentiering mellan olika fall som är olika. Vid t.ex. grovt rattfylleri enligt 4 a § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott bedöms straffvärdet i de flesta fall till omkring fängelse i en månad oberoende av hur berusad föraren varit, hur lång sträcka fordonet framförts, var körningen ägt rum etc. En sådan tillämpning framstår som onyanserad. Vid andra brottstyper ut- trycks skillnader i straffvärde så snart någon kvantifierbar skillnad kan identifieras. Så såg praxis beträffande t.ex. narkotikabrott och narkotikasmuggling ut års ändring av praxis. En sådan praxis tenderar att lägga alltför stor vikt vid kvantitativa skill- nader. Det bör här hållas i minnet att det finns begränsade möjlig- heter att mäta och gradera skillnader i klandervärdhet. Som ett mycket tydligt riktmärke gäller att skillnader i straffvärde bör åter- spegla kvalitativa skillnader i klandervärdhet. Endast om en skillnad i kvantitet ger uttryck för en större eller mindre grad av förkastlig- Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag het hos gärningen, bör detta komma till uttryck i ett annorlunda straffvärde. Det kan således sägas finnas en beaktansvärd skillnad mellan att stjäla egendom värd och att stjäla egendom värd . Däremot är det inte säkert att det finns någon avgörande skillnad mellan en stöld av egendom värd och en stöld av egendom värd . Under förutsättning att viss slags brottslighet blir föremål för domstolars straffvärdebedömningar utvecklas normalt efter hand ett antal standardfall. Att man identifierar sådana innebär dels att olika typiska fall mellan vilka det anses finnas beaktansvärda skill- nader kan hänföras till olika straffvärdenivåer, dels att man blir varse vilka typiska omständigheter som normalt påverkar bedöm- ningen av en brottstyps grad av förkastlighet. Det utgör en viktig uppgift för alla rättstillämpare att klarlägga vilka dessa standardfall och standardfaktorer är, men det bör hållas i minnet att värderingar av vad som utgör beaktansvärda kvalitativa skillnader i straffvärde kan variera . Sedan straffvärdet har bestämts ska betydelsen av tidigare brotts- lighet (29 kap. 4 § ), s.k. billighetsskäl (29 kap. 5 § ) och den tilltalades ungdom (29 kap. 7 § ) beaktas. Utgångspunkten för val av påföljd är regleringen i 30 kap. 4 § . Av bestämmelsen framgår att rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lind- rigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten beakta sådana omstän- digheter som anges i 29 kap. 5 § . De s.k. billighets- skälen ska således inte bara beaktas vid straffmätningen utan även vid påföljdsbestämningen. De skäl som får åberopas för fängelse anges uttömmande i 30 kap. 4 § andra stycket . Dessa skäl är brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidig- are brottslighet. I förarbetena till bestämmelsen anges att det för- hållandet att brottet eller brottsligheten har ett högt straffvärde ofta är ett avgörande skäl för att döma till fängelse. Det har inte ansetts lämpligt att ange en specifik gräns för hur högt straffvärdet ska vara för att motivera ett fängelsestraff. Som riktvärde anges dock att en presumtion för att fängelse bör ådömas föreligger för brott som vid straffvärdebedömningen anses medföra fängelse (prop. 1987/88:120 s. 100). Även brottets eller brottslighetens art kan alltså utgöra skäl för att välja fängelse som påföljd. I förarbetena hänvisas till att vissa brott enligt då gällande praxis av allmänpreventiva skäl ansetts Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag motivera fängelse, trots att de inte haft ett särskilt högt straffvärde. Även att brottsligheten blivit mer utbredd eller antagit mer elak- artade former anfördes som skäl till att brottstypen med hänsyn till art borde föranleda fängelse (prop. 1987/88:120 s. 100). Att brotts- ligheten är svår att förebygga och upptäcka eller innefattar angrepp på den personliga integriteten är också omständigheter som kan utgöra skäl för att välja fängelse med hänsyn till brottslighetens art (Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, andra upplagan, 2012, s. 262–263). I detta sammanhang bör poängteras att det inte är brottsrubriceringen som sådan som är avgörande för bedömningen av om brottslighetens art talar för fängelse. Inverkan av art kan vara olika stark inom ramen för en och samma brottsrubricering (se NJA 1999 s. 561). Som skäl för fängelse kan slutligen den tilltalades tidigare brottslighet beaktas. I vilken utsträckning den tilltalades återfall utgör skäl för fängelse påverkas av tidsfaktorn, dvs. hur som förflutit mellan brotten, sedan den tidigare domen och sedan den tidigare påföljdens verkställighet. Även brottslighetens allvar och om det är fråga om likartad brottslighet har betydelse för om återfallet talar för en fängelsepåföljd. Även om det finns skäl för att bestämma påföljden till fängelse kan domstolen med stöd av 30 kap. 7 eller 9 § i stället, med hänsyn till att det finns särskilda skäl, välja en villkorlig dom eller skyddstillsyn. Om det finns förutsättningar att kombinera en villkorlig dom eller skyddstillsyn med framför allt en föreskrift om samhällstjänst eller en skyddstillsyn med s.k. kontraktsvård innebär det att domstolen har större möjlighet att välja en icke frihets- berövande påföljd. Om brottsligheten har ett straffvärde på fängelsenivå men det inte finns skäl att välja fängelse som påföljd, står påföljdsvalet i princip mellan villkorlig dom och skyddstillsyn. Narkotikabrott och narkotikasmuggling av normalgraden har tidigare i rättspraxis i de flesta fall ansetts vara brott av sådan art att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fäng- else (se exempelvis NJA 1997 s. 522 där gjorde det generella uttalandet att narkotikabrott, som inte är ringa, är av sådan art att fängelse normalt ska väljas som påföljd). Genom Högsta domstolens senare domar har detta emellertid i viss mån ändrats. I Mefedrondomen II (NJA 2012 s. 650, se även avsnitt 4.3.2) uttalade att det i fråga om mindre allvarlig narkotikabrottslighet av normalgraden finns förutsättningar för att Allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag