sou · H2B334 · 2014-10-08 00:00:00 — den som är till besvär; han kan inte skaffa ett jobb utan hjälp och han behöver en på jobbet. beskrivs som trovärdig då han bestämt förnekar att han har hört att B.O. skulle ha blivit kallad för de tillmälen B.O. Så även om lagen föreskriver s.k. omvänd bevisprövning går domsto- len in och gör en bedömning som snarare ser ut som en klassisk bevisprövning där utgångspunkten i stället är två jämbördiga parter som ska lägga fram sina bevis till prövning. Om det hade funnits en förståelse för hur utsatta upplever sin utsatthet och en önskan om att förändra deras situation så skulle AD ha ställt sig frågan vad det är som gör B.P. till mer trovärdig än B.O. Domstolen konstruerar istället det normala (B.P.) understryka det avvikande (B.O. ); det normala görs så odiskutabelt att det inte ens behöver förklaras. Samma sak sker i målet med habiliteringsassistenten som omnämns med flera rasistiska till- mälen. Domstolen finner det visserligen styrkt att habiliteringsassi- stenten kallades blackey (AD 2009:4). Men, skriver AD, övriga tillmälen kunde inte styrkas. Målet utspelar sig visserligen under den äldre lagstiftningen, men utgången hade med största sanno- likhet blivit densamma om händelserna hade bedömts , efter- som domstolen inte ser ut att ha förändrat sin argumentation sedan den nya lagstiftningens ikraftträdande. Därefter konstaterar dom- stolen att det inte råder någon tvekan om att tillmälet blackey i och för sig kan utgöra ett sådant uppträdande som kan anses vara etniska trakasserier. Men eftersom det fanns en rå jargong mellan kollegorna och habiliteringsassistenten kallade sina kollegor för har kollegorna inte uppfattat att blackey var kränkande. Kollegorna skojade ofta med varandra och hade roligt, skriver AD (AD 2009:4). Trakasserierna av B.O. pågick i princip fram till att han sjukskrevs . Vid en central tviste- förhandling anförde bolagsledningen bl.a. att man får räkna med en sådan jargong i branschen. Efter sjukskrivningen omplacerades B.O. till den s.k. inaktiva sidan vid kärnkraftverket, han fick endast undantagsvis utföra arbetsuppgifter som motsvarade hans kompe- tens och han var tvungen att särskilt be om arbetsuppgifter för att över huvud taget sysselsättas. Omplaceringen ledde till att B.O. drabbades av en väsentlig lönesänkning. Vid ett enskilt samtal som B.O. spelade in sade chefen . bl.a. att you look like a slow- motion movie, when youre walking around here, och thats the truthmaybe its notmaybe its because you are black, but I think it depends on a cultural thing not because of your colour. Bolaget bestred att B.O. hade blivit utsatt för etnisk diskrimine- ring, något som även arbetsdomstolen fann för gott utifrån i prin- cip samma resonemang som vid den tidigare frågan. Bakgrunden till sjukskrivningen var att företagshälsovården uppmärksammade att B.O. led av blodbrist . Men blev B.O. friskförklarad vid ett besök hos läkare vid en vårdcentral. Även här avstår AD från att göra en bedömning av vad som har hänt. I stället väljer AD att värdera B.O:s trovärdighet. AD skriver att det i och för sig finns dokumentation som styrker att B.O. var botad från blodbristen och alltså skulle ha kunnat arbeta även på den aktiva sidan, men att det inte finns någon utredning som ger stöd för att bolaget skulle ha fått kännedom om detta. När det gällde frågan om varför B.O. inte fick arbetsuppgifter som motsvarande hans kompetens konstaterar domstolen att det inte heller här har framkommit annat än att B.O. har haft samma uppgifter som övriga anställda. Påståenden om att han har förhind- rats att gå på toaletten annat än under raster eller att hans matlåda har kastats i soporna vinner inte heller något gehör. Även detta underbyggdes av att en svensk arbetsledare hade understrukit att det rådde trevlig stämning på arbetsplatsen och att även om det förekom att de anställda gav varandra smeknamn och andra till- mälen så hade han aldrig hört någon omnämna B.O. med annat än hans riktiga namn. Han förnekade även att han skulle ha förhindrat B.O. att gå på toaletten på det sätt som B.O. hade gjort gällande. Domen blir en enda lång illustration av hur illa det kan gå om man är dum nog att göra gällande att man är diskriminerad och hur enkelt arbetsgivare kan bestrida diskriminering. Det ser t.o.m. ut att räcka med att hänvisa till en förmans ord om att det inte har skett diskriminering. Vi ser här hur rasismen även får bärkraft med hjälp av ett klassperspektiv, då den maktfullkomliga arbetsledaren beskrivs som trovärdig och arbetstagaren som en överkänslig och underordnad invandrare. 3.5.4Normalisering av subtil rasism Vid ett annat mål (AD 2009:11) diskuteras visserligen inte heller den intersektionella problematiken men den framträder ändå med all tydlighet i målet, som rör frågan om huruvida en kvinna med tjeckiskt ursprung hade utsatts för etnisk diskriminering när hon inte blev kallad till intervju för ett arbete som biluthy- rare/bilvårdare. Bland annat anfördes skäl som att hon inte pas- sade in vid bilföretaget, hon hade nämligen dykt upp oanmäld till bilfirman för att höra sig för om det utannonserade arbetet. Hon uppmärksammades på att det inte var passande att diskutera arbetet eftersom det skulle lämnas ut en hyrbil till en kund. Kvinnan brydde sig emellertid inte om detta, vilket arbetsgivarsidan menar är detsamma som att hon brast i respekt och att hon var osympatisk. Därtill kom att ansökan var ofullständigt ifylld eftersom den saknade hemadress och ålder. Kvinnan invände att hon hade lämnat sitt visitkort i samband med besöket och gjorde därvid gällande att hon var kontaktbar. I domskälen anför Arbets- domstolen att de uppgifter som efterfrågades i ansökningshand- lingarna inte var utan betydelse för att biluthyraren skulle kunna bilda sig en första uppfattning om de sökande samt att avsaknaden av uppgifterna gav intrycket att kvinnan antingen brast i nog- grannhet eller avsiktligt nonchalerade bolagets önskemål om upp- gifter. Till detta kom att kvinnan hade uppgivit sig ha arbetat som verkställande direktör, något som domstolen menade saknade betydelse för det aktuella arbetet. De intersektionella aspekterna i målet blir synliga i resone- manget om att inte passa in och att brista i respekt. Från ett typiskt svenskt perspektiv är det kanske så att en kommentar om att det inte passar att diskutera en anställning vid ett visst tillfälle ska efterföljas, men detta är ju på intet sätt en universell och given sanning. Jag menar att detta bör ses som en fråga som har sin grund i den kontext som händelsen utspelar sig. I ett annat sammanhang hade det varit precis lika naturligt att stanna kvar för att under- bygga sitt ett genuina intresse för arbetet. Vi ser här hur domstolen är med och konstruerar kvinnan som en stigmatiserad utlänning; hon kunde inte uppföra sig korrekt och hon är dessutom en ohövlig kvinna som inte kunde behärska sig. Hon saknar därmed samarbetsförmåga, vilket är en av de svenska sociala koderna (och en underförstådd förutsättning) för att anställas. De argument som domstolen använder är av just de slag som beskriver som subtil rasism. 3.5.5Normalisering av trakasserier och vardagsrasism I ytterligare två intressanta mål synliggörs problematiken med att domstolen inte förstår den kritik som har riktats från intersektion- ellt håll om att personer kan befinna sig i men utanför majoritetssamhället, genom att å ena sidan inkluderas på arbets- marknaden (ha en anställning) och å andra sidan exkluderas genom att de inte är etniska svenskar. Båda målen grundar sig visserligen på den äldre lagstiftningen, men äger fortfarande aktualitet. I AD 2010:21 behandlades frågan om en arbetsgivare vid en större mot- ionsförening hade gjort sig skyldig till diskriminering av två tim- vikarierande kvinnor som bar slöja genom att utsätta dem för tra- kasserier som hade samband med deras kön och religion (AD 2010:21). Bland annat hade arbetsgivarens företrädare yttrat kom- mentarer om att muslimer var dumma i huvudet eftersom de fas- tade. Han hade även gått in i omklädningsrum- met när kvinnorna bytte om, var den ena kvinnan utan huvudbonad. Detta resulterade i att hon valde att byta om hemma i stället för på arbetsplatsen. Mannen hade både skämtat om halalgrisar och påstått att arabiska män dödar otrogna kvinnor samt frågat den ena av kvinnorna om hon tyckte att det var rätt att otrogna kvinnor stenades till döds. Den senare händelsen var enligt domstolen inte belagd och kunde således inte läggas arbetsgivaren till last. Med hänvisning till förarbeten skrev domstolen att trakas- serier är detsamma som handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes vär- dighet på ett sätt som har anknytning till en diskrimineringsgrund, i detta fall religion eller kön. Det kan vara fråga om fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Handlingarna eller bemötandet ska innebära miss- gynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes vär- dighet. Diskriminerande trakasserier kan vara nedsättande tillmälen, nedsvärtning, förlöjligande eller förnedrande uppträdande, t.ex. kom- mentarer om utseende och beteende eller kränkande gester. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingen är oönskat och krän- kande. Det bör åligga den trakasserade att göra klart för den som trakas- serar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan emellertid omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste ha stått klar för den som trakasserat. Helt bagatellartade skillnader i bemötande är inte trakasserier. Det ska vara fråga om tydliga och märk- bara kränkningar. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera individer omfattas i princip inte. Ett handlingssätt eller bemötande som isolerat framstår som harmlöst, kan dock övergå till att bli trakas- serande när det upprepas och den drabbade klargör att beteendet är kränkande. (AD 2010:21, Prop. 2002/03:63, s. 97 f., min kursivering) Domstolen konstaterade att kvinnorna i och för sig hade känt sig diskriminerade, men att de inte på ett tillräckligt tydligt sätt hade klargjort att de kände sig utsatta av mannens kommentarer. Det är, skriver domstolen, i och för sig så att skämt om halalgrisar kan uppfattas som förlöjligande, men mot bakgrund av att skämtet inte upprepades och att kvinnorna inte sade ifrån på ett tillräckligt tyd- ligt sätt var det alltså inte fråga om en kränkning i lagens mening. Emellertid fann domstolen att det var fastlagt att mannen hade tagit upp frågor om fastande och om behandling av otrogna kvin- nor. Men detta var inte något som domstolen menade kunde falla in under trakasseribegreppet enligt lagen. På samma sätt som beskrivits ovan bör detta mål förstås utifrån ett intersektionellt perspektiv, vilket kräver att vi får svar på frågor om hur det är möjligt att säga ifrån tillräckligt mycket utan att gå över gränsen och bli ohövlig. Att stå utanför det normala (det vita sekulariserade samhället) och knacka på porten för att få plats på den svenska arbetsmarknaden ställer krav på god kunskap om de sociala koderna. är också det land inom som har störst skillnad i sysselsättning mellan in- och utrikesfödda per- soner (Riksdag och Departement 19/5 2011). Att kvinnorna befann sig i beroendeposition (i egenskap av timvikarier) gjorde att de fick tassa på tå för att inte stöta sig med arbetsgivaren. Är det då rimligt att kräva att den som utsätts för stötande behandling även ska ha modet att säga ifrån och göra det tillräckligt tydligt för att tas på allvar? Det kan knappast anses vara roligt att höra historier om halalgrisar när man är . Enligt arbetsmil- jölagen (1977:1169) är det arbetsgivaren som har ansvar för att arbetet bedrivs i en sund och säker miljö och mot denna bakgrund är det arbetsgivarens ansvar att arbetstagare inte utsätts för skämt med rasistiska förtecken. Det andra målet (AD 2011:13) rörde frågan om en manlig arbetsledare som genom vissa uttalanden och en teckning hade gjort sig skyldig till diskriminering gentemot två kvinnliga arbets- tagare med ursprung i Bosnien respektive det forna . De utsattes dels för repressalier och dels för diskriminering genom etniska trakasserier, trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier. De två kvinnorna hade kritiserat den man- lige arbetsledaren för att det saknades förebyggande arbete mot våld och för att larmsystemet inte fungerade tillfredställande vid det gruppboende där de arbetade. Konflikten mellan parterna eskalerade och kvinnorna uppfattade det som att mannen utsatte dem för repressalier på grund av kritiken mot arbetsledningen. Mannen gav kvinnorna öknamnet östflickorna. utsattes den ena kvinnan för våld från en brukare, men arbetsledaren gjorde varken en polisanmälan eller vidtog andra åtgärder eftersom han ville se hur länge chocken varade. Ni flickor från öst brukar tåla mycket. Kvinnan förklarade att hon ville att han skulle använda hennes riktiga namn, vilket han inte hörsam- made. Han fortsatte att använda öknamnet. Med anledning av detta konstaterar att kvinnan hade utsatts för trakasse- rier på grund av etnicitet, men att det inte var fråga om trakasserier på grund av kön eftersom det saknades belägg för att kommentaren skulle vara en anspelning på sexhandel och prostitution, vilket DO hade gjort gällande. DO lyckades inte heller visa att mannen fort- satte att använda tillmälet östflickorna efter att de sagt ifrån. I samband med sattes en bild med sexuellt innehåll upp. Bilden föreställde en manlig person med erektion. Mannen var del- vis klädd i läder och hade en luva på huvudet och piska med två jul- granskulor i handen. I en pratbubbla stod det Finns det några stygga barn. Domstolen framhöll att det måste finnas ett utrymme för att sätta upp bilder av sexuell natur som inte är rik- tade till någon, även om någon i en grupp påtalar att bilden väcker obehag hos personen i fråga. Enligt domstolen var det inte heller utrett att bilden var tänkt att kränka någon av de båda arbets- tagarna. Samma bild mailades till bland annat kvinnorna året därpå. var mannen tillförordnad chef för hela verk- samhetens socialpsykologiska enhet och kvinnorna hade även tidi- gare gjort klart för honom att de upplevde obehag inför bilden. Domstolen konstaterade därvid att mannen hade gjort sig skyldig till sexuella trakasserier genom mailandet, men att verksamheten inte hade brutit mot repressalieförbudet eftersom mailandet i sig inte är att betrakta som en typisk repressalie. 3.5.6Multipeleffekter av multipel diskriminering Jag menar att domstolen hade kommit till samma slutledning om frågorna hade varit aktuella . Den nya lagen har i och för sig fört samman diskrimineringsgrunderna, men utan att ta hänsyn till multipeleffekten. Medan multipel diskriminering handlar om att vara förfördelad på fler än en grund, handlar multipeleffekten om hur diskrimineringsgrunderna samverkar och ackumuleras med varierande grad och omfattning. Upplevelsen av att bli diskrimine- rad som kvinna och dessutom muslimsk kvinna som bär slöja är inte dubbel utan väsentligt mer än så. Målet mot motionsföreningen innehåller i likhet med målet som rörde kvinnan med tjeckiskt ursprung det som utmärker just mul- tipla effekter, dvs. att upplevelsen förvärras när det är fråga om flera diskrimineringsgrunder. Att inte förstå de sociala koderna leder till ett utanförskap som innebär att diskrimineringseffekten blir mer än dubbel. Emellertid saknar domstolen både grund för och möjlighet att dra andra slutsatser. Lagstiftningen nämner inte multipla effekter, vilket innebär att domstolen saknar rätt att döma utöver de rekvisit som reglerna ställer upp. Jag menar att oför- mågan att komma till andra slutsatser inte bara blir synlig i de nu nämnda målen, utan även i det tidigare nämnda målet som rörde de båda kvinnorna som kände sig kränkta av uttrycket öststatsflick- orna och som också uppfattade det som att arbetsgivaren använde denna nedsättande kommentar om dem med anledning av deras ursprungliga kritik mot verksamheten. Vi ser här hur domstolen återigen saknar förmåga att sätta sig in i de drabbades utsatthet trots att det är dess uppgift att utgå från de utsattas perspektiv (Prop. 2002/03:65 s. 97 f.). I ett mål har Arbetsdomstolen emellertid konstaterat att en arbetsgivare gjort sig skyldig till diskriminering av en kvinna i förhållande till två yngre män (AD 2010:91). Målet rörde en 60- årig kvinna som var synnerligen kompetent och som med råge uppfyllde de krav som listades i kravspecifikationen för en tjänst som jobbcoach, men som inte kallades till anställningsintervju. Arbetsgivaren valde visserligen att kalla fler kvinnor än män och det fanns även en åldersmässig spridning bland dem som kallades till anställningsintervjun. Men mot bakgrund av att kvinnan var långt mer kvalificerad än de yngre männen lyckades inte arbetsgiva- ren motbevisa påståendet att hon hade blivit diskriminerad på grund av kön och ålder. Denna dom innebar inte mycket nya reso- nemang, trots att den var grundad på den nya lagen. Eftersom det rörde sig om en kvinna som var väsentligen mer kvalificerad än männen, hade utgången blivit likadan redan vid en bedömning uti- från den första jämställdhetslagen (1980). utgjorde ålder visserligen ingen grund för diskriminering, men vid en jämförelse av bedömningar i samband med den nu samlade dis- krimineringslagen är det intressant att hålla i minnet att det inte har skett någon avsevärd förändring vad beträffar skyddet mot utsatta individer. Enligt arbetsdomstolen saknas det anledning att separera dis- krimineringsgrunderna. Det finns inte heller någon möjlighet att beakta multipla diskrimineringsgrunder som ackumulerande. I samband med den nya lagen infördes en s.k. diskrimineringsersätt- ning. DO hade yrkat på en ersättning om , dom- stolen tillerkände emellertid kvinnan inte mer än . Domstolen förklarade att det varken var möjligt eller ens menings- fullt att särskilja överträdelserna, men att överträdelserna var av samma art som vid en arbetsgivares brott mot företrädesrätt till återanställning. Detta uttalande saknar emellertid grund i såväl förarbeten som lagtext. I de förra understryks betydelsen både av att den nya ersättningen gör det möjligt att kompensera de kränkta just för att de har blivit kränkta och av att den ska utbetalas av den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller som inte fullgör sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier (Prop. 2007/08:95). Jag kan inte annat än dra slutsatsen att domstolen saknar förmåga att göra en bedömning av den multipla kränkningen och kompensera för densamma. Ur ett intersektionellt perspektiv belyses diskrimineringseffekten som en kumulation av det inträffade. För att ta ett exempel så är en kvinna som bär slöja i ett utsatt läge redan genom att tillhöra det kön som generellt sett är mest utsatt. Dessutom löper hon risken att utsättas för etnisk diskriminering (de los 2005). Den samlade effekten av diskrimineringen blir emellertid inte dubbel utan väsentligt mer än så, vid en jämförelse med om hon endast hade utsatts för en enstaka diskrimineringsgrund. I målen synliggörs utanförskapet från den svenska arbetsmarknaden bland annat genom bristen på kunskap om det svenska samhällets sociala koder. Genom att undvika att tillämpa prima facie och bekräfta arbetsledares påståenden om att de inte har hört rasistiska tillmälen osynliggör inte bara domstolen vardagsrasismen i det svenska samhället, den är även med och konstruerar rasism som en normalitet (AD 2012:27, 2011). Att förutsätta att etnisk diskriminering baseras på yttre attribut såsom slöjor är detsamma som att vara med och underbygga andra- fieringen av invandrarkvinnor (SOU 2005:41). Ställer vi målen mot varandra blir det intressant att se hur argument som ena gången är centrala saknar betydelse vid ett annat tillfälle. Målet med kvinnan som hade tjeckiskt ursprung föll utanför lagens område på den grunden att hon inte passade in (AD 2009:11). Kvinnan hade uttryckt att bilfirman inte hade något annat val än att anställa henne. Det vi ser i argumentationen är att det som betraktas som osvenskt är att likställa med att vara ohyfsad. En kvinna som argumenterar och ställer krav på det sättet hamnar i en marginell position och skyddas inte heller av den svenska diskriminerings- lagen (Schömer 1999, AD 1996:41). I målet med de båda kvinnorna som arbetade vid motionsföreningen var emellertid argumenta- tionen den motsatta, nämligen att de inte hade varit tillräckligt tyd- liga med vad de önskade; de skulle ha sagt ifrån så att det blev tyd- ligt att de inte uppskattade skämt om halalgrisar (AD 2010:21). I målet som rörde frågan om en kvinna hade blivit ålders- och könsdiskriminerad konstaterade domstolen att det saknades grund för att särskilja diskrimineringsgrunderna eftersom hon var den sökande som var mest kvalificerad (AD 2010:91). Hon hade bland annat arbetat som verksamhetschef, något som ansågs vara väl kva- lificerande. Men i målet som rörde kvinnan med tjeckiskt ursprung var domstolen noggrann med att understryka att det inte var sär- skilt meriterande att ha arbetat som verkställande direktör (2009:11). Visst är det givet att meriter har skilda meritvärden, men det blir oerhört svårt att navigera på den svenska arbetsmarknaden om man saknar kontakter och kunskap om de sociala koderna; utanförskapet ökar varvid möjligheten att vinna inträde i det etable- rade samhället (arbetsmarknaden) minskar. Att å ena sidan få höra att det är viktigt med avancerade meriter och å den andra få kom- mentaren att det saknar betydelse skapar oförståelse och bygger snarare murar mellan oss som förstår och dem som är annorlunda. 3.7Diskriminerande paradoxer i arbetslivet Det är givetvis positivt att diskrimineringsbegreppet har utvidgats från att tidigare endast ha omfattat indirekt och direkt diskrimine- ring till att även omfatta trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner om att diskriminera, samt att könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder har fogats till listan över diskrimi- neringsgrunder. Men effekterna av lagen kommer att utebli om domstolarna inte förändrar sin syn på vad som är normalt och sin förståelse för vad utanförskap innebär för utsatta grupper. Det innebär en förstärkning av de överordnades (arbetsledare och arbetsgivare) makt och av de underordnades (arbetstagare) makt- löshet och utanförskap, varvid skillnaderna växer mellan de som tillhör det etablerade samhället och de som saknar tillträde till det- samma, med frustration och anomi som följd. Vi har sett hur domstolen använder en juridisk argumentation i syfte att nå ett slut som i princip aldrig innebär att de som upplever sig vara utsatta för diskriminering vinner framgång med sin talan. På så sätt förstärks utanförskap som diskriminering normaliseras. Att lag- stiftningen därtill brister när det gäller det förebyggande arbetet gör att det blir omöjligt att parera diskriminering (2005). Ett intersektionellt perspektiv på diskriminering och förebyg- gande åtgärder kräver att man synliggör de maktrelationer som finns såväl mellan som inom grupperna (de los , 2002). I de nu belysta målen för domstolen ingen dis- kussion från ett maktperspektiv trots att det i samtliga fall handlar om maktförhållanden mellan överordnad (arbetsledare) och under- ordnad (arbetstagare). Lagens utgångspunkt, att alla individer har lika stora möjligheter att göra sin röst hörd, marginaliserar och exkluderar de utsatta. Den liberala utgångspunkten att alla människor har lika värde är visserligen god, men om de reella sociala förhållandena inte tas i beaktande vid tillämpningen av lagen blir effekten haltande. Ett sätt skulle kunna vara att just utgå från den underordnade för att på så sätt kunna kompensera de utsatta i deras utsatta position. Visst är det så att kön skär genom samtliga kategorier och att kvinnor fort- farande är diskriminerade i förhållande till män på flertalet områden (SOU 2005:66).