sou · H2B39 · 2014-02-21 00:00:00 — Givet kravet på kostnadsneutralitet är tanken att grund- schablonen skulle kunna minskas något i förhållande till nuvarande timschablon och det utrymme som uppstår skulle användas för tilläggsschablonen för de som har stora behov av assistans och . Kostnaden för en sådan tilläggsschablon kan beräknas utifrån nuvarande förläggning av assistanstiden samt en uppskattning av effekterna av eventuella beteendeförändringar som kan ske vid införandet av tilläggsschablonen. Den ekonomiska effekten av att införa en tilläggsschablon beror väldigt mycket på hur gränserna sätts och hur stor andel av brukarna som kommer i åtnjutande av tillägget. Om differentieringen ska vara kostnadsneutral behöver man göra en avvägning mellan att ha en relativt hög tilläggsschablon för endast ett fåtal brukare, alternativt utökas kretsen men då kan det krävas en något större sänkning av grundschablonen. En högre tilläggsschablon ger starkare eko- nomiska incitament och därför större förväntade beteendeeffekter. Man kan också tänka sig en lägre tilltagen tilläggsschablon. Då behöver grundschablonen inte sänkas lika mycket. En utgångs- punkt bör självfallet vara spridningen i kostnader för obekväm arbetstid i den del som överstiger det som ersätts i grundschablonen. I kapitel 9 presenteras några olika känslighetsberäkningar med olika gränsvärden. Nivån på tilläggsschablonen varieras i exemplen och nivån på grundschablonen varieras (jämfört med faktiska ), allt nivå. Beräkningarna bygger på det underlag som utredningen fått från om faktiska ob-tider för ett representativt antal brukare, och som redovisats i det föregående. 8.5Reglering av avtal mellan brukare och anordnare Utredningens bedömning: Vid köp av personlig assistans behöver brukaren stärkas i sin konsumentroll gentemot anord- naren. Förhållandet mellan brukaren och anordnaren är i obalans, där brukaren är en betydligt svagare part. En ökad möj- lighet för brukaren att ställa krav på anordnaren och därmed tjänstens utförande är ett viktigt led i säkerställandet av att ersättningen används på rätt sätt. Utredningens förslag: Det införs ett krav på skriftliga avtal mellan brukaren och anordnaren. Vidare införs vissa speci- ficerade minimikrav på avtalens innehåll. Ett skriftligt avtal, som innehåller de specificerade minimikraven ska vara en förut- sättning för att assistansersättning betalas ut. Skäl för utredningens bedömning och förslag För att skapa en bättre balans i förhållandet mellan brukaren och anordnaren, vilket inkluderar möjligheten för brukaren att se till kvaliteten i den tjänst som han eller hon köper av anordnaren, anser utredningen att det bör finnas ett skriftligt avtal mellan brukare och anordnare. För att skapa förutsättningar för att säkerställa att ersättningen används på ett tillfredsställande sätt och för att tydlig- göra parternas ansvar vid byte av anordnare behöver det också ställas krav på att avtalet ska reglera vissa specificerade frågor. Som ett komplement till schablonersättningen föreslår utred- ningen därför en reglering av innehållet i avtalen mellan brukare och anordnare vid köp av personlig assistans med assistansersätt- ning. Mellan brukaren och den assistansanordnare som brukaren köper sin personliga assistans av föreligger ett civilrättsligt avtals- förhållande. Även om det inte finns någon bestämmelse i lag eller förordning som anger att det ska finnas ett skriftligt avtal mellan parterna, ställer krav på att det ska finnas ett sådant avtal, om brukaren har köpt personlig assistans och vill att assistansersättningen ska gå direkt till anordnaren. Förutom att avtalet fungerar som ett intyg på att brukaren vill att ersättningen ska gå direkt till anordnaren, samt ger information om under vilken period avtalet gäller, visar det hur stor del av schablonersättningen som kommer att användas för köp av personlig assistans. Assistansersättning betalas ut för lämnad assistans. Det innebär att det enda som brukaren får använda assistansersättning till är kostnader relaterade till personlig assistans. Någon reglering avse- ende förhållandet mellan brukaren och anordnaren finns inte. Vissa frågor, exempelvis utformningen av assistansen, assistenternas utbildningsnivå, vilket arbetsledaransvar som tillfaller arbetsgivaren etc. behöver dock regleras mellan just brukaren och anordnaren. Det ligger också i statens intresse att säkerställa att ersättningen används på ett tillfredsställande sätt och att avtalet mellan de två parterna är utformat så att det reglerar vissa avgörande frågor, t.ex. anordnarens ansvar för arbetsledning och assistenternas utbild- ningsnivå. Den som avser att bedriva enskild verksamhet avseende person- lig assistans måste, i sin ansökan om tillstånd att få bedriva denna verksamhet, bland annat ange hur avtal med brukaren ska utformas och hur dennes rätt till inflytande ska tillgodoses. Det finns dock inget krav på vilka punkter som avtalet ska innehålla. Inte heller ställs något krav på att just det avtal som har bifogats ansökan om tillstånd sedan används i det individuella fallet. En viktig aspekt är att otydliga avtal även kan skapa en osäker- het i ansvar vid byte av anordnare. Detta har visat sig kunna få negativa konsekvenser både för anordnare och för . Som nämnts ovan ska det framgå av det skriftliga avtalet mellan bruk- aren och assistansanordnaren till vilken anordnare Försäkrings- kassan ska betala ersättning till. Någon ytterligare reglering av avtalets innehåll finns inte, dvs. det finns ingen reglering avseende t.ex. från och med vilket datum avtalet ska gälla, uppsägningstider, om vad som ska gälla vid byte av anordnare etc. Om avtalet är otydligt, t.ex. i fråga om tid kan utbetalningen gå till fel anordnare. Denna situation kan även uppstå om brukaren för sent informerat om byte av anordnare, dvs. kan hinna betala ut en förskottsbetalning till anordnare A, trots att utbetalningen borde ha gått till anordnare B. Det finns anordnare som i dessa situationer har vägrat att betala tillbaka ersättning, trots att de fått betalt för en icke utförd tjänst. För att undvika att brukaren ska hamna i kläm har i vissa fall betalat ut ersättningen på nytt, och ställt ett återkrav. I andra situationer har myndigheten hänvisat till att frågan måste regleras Otydliga avtal har i två fall medfört att har blivit skadeståndsskyldig. En ytterligare aspekt är den konsumenträttsliga. Möjligen inser inte alltid brukaren att avtalet är viktigt för att säkerställa tjänstens innehåll, utan ser det snarare som nödvändigt för att tillgodose krav på avtal för att betalningen ska kunna gå direkt till anordnaren och inte att avtalet är viktigt för att skapa en balans i förhållandet mellan parterna. Genom att reglera vilka punkter som måste behandlas i avtalet får brukaren ett stöd i sin dialog med anordnaren. Utan att det regleras vad varje punkt ska innehålla kan ett bra avtal ändå skapa en tydlighet i relationen mellan brukaren och anordnaren. Det skapar även en tydlighet i tjänstens innehåll, t.ex. avseende utformningen av assistansen, hur stor del av schablonen som ska avsättas till utbildning av de personliga assistenterna, eller till deras lön. Avtalet är även en viktig handling utifrån en kvalitetsaspekt. Att tjänsten personlig assistans utförs med god kvalitet är i stor utsträckning en subjektiv fråga, utifrån brukarens perspektiv, och behöver därför kunna påverkas av denne. Detta kan underlättas genom ett bra avtal som preciserar delar i insatsen utifrån brukarens önskemål. Införandet av köp av personlig assistans har inneburit att brukaren har försvagats i förhållande till anordnaren eftersom det är anordnaren som har kontrollen över ersättningen när den har betalats ut. Införandet av krav på visst avtalsinnehåll är ett sätt att stärka brukaren i dennes relation till anordnaren. Utredningen menar att avtalet mellan brukaren och anordnaren har en viktig funktion bl.a. att säkerställa att de medel som ställs till anordnarens förfogande genom assistansersättningen löpande används till sådant som den är avsedd att användas till. Stora ekonomiska buffertar kan indikera att ersättningen inte utnyttjas i den omfattning som skulle kunna vara möjlig. Utredningen vill även peka på möjligheten för brukaren att beviljas tillfällig utökning av sina behov (prop. 1992/93:159 s. 176). Till det kommer att både brukaren och anordnaren kan hänvisa till avtalet vid en eventuell diskussion eller konflikt kring tjänstens innehåll. (SOU 2005:100) genomförde en analys av ett urval av avtal. Mot bakgrund av bristerna och olikheterna i de olika avtalen, samt att avtal skulle skapa en möjlighet att följa upp verk- samheten enligt regler för tillsyn och tillstånd föreslog LSS-kom- mittén ett krav på skriftliga avtal om brukarens och anordnarens rättigheter och skyldigheter gentemot varandra. krav innebar att det i lagen skulle uppställas vissa minimikrav på avtalen. Detta förslag har inte genomförts. Mot bakgrund av att antalet assistansföretag har ökat och att många är små företag, som kan sakna resurser eller kompetens kring avtal, men även att det finns indikationer på vissa brister i avtalen menar utredningen att det behövs en reglering av vad avtalen ska innehålla. Möjligheten till reglering av avtal Frågan om möjligheten att i lag reglera ett civilrättsligt avtal mellan två parter är inte helt okomplicerad. Även om det, som i fråga om assistansersättningen, rör sig om en offentlig finansiering, där staten som finansiär kan ha ett önskemål om att säkerställa att pengarna används på ett korrekt sätt, finns två parter, där endast den ena av dem har en direkt relation till staten. Avtalsfrihet är en tungt vägande grundprincip som innebär att en part själv kan avgöra om han eller hon vill ingå avtal, med vem samt med vilket innehåll. Det finns enligt utredningen flera motiv för en reglering av avtal om assistansersättning. Assistansersätt- ningen betalas ut i form av en schablon, dvs. det krävs ingen kost- nadsredovisning för att säkerställa att medlen används på ett i brukarens eller statens mening tillfredsställande sätt, varför en reglering av avtalsinnehåll kan bidra till att styra ersättningens användning. Kravet på att avtalet ska innehålla vissa i lag beskrivna punkter kan på så sätt ses som ett komplement till schablonersätt- ningen. I någon mening finns redan begränsningar för ersättning- ens användning, bl.a. genom att ersättningen endast betalas ut för lämnad assistans och att assistenten måste vara . Till det kommer kravet på tillstånd för anordnaren, som innebär att på begäran av brukaren enbart kan betala ut assistansersättning till den anordnare som har tillstånd. Brukarens avtalsfrihet är således begränsad genom att han eller hon i princip inte kan avtala med vem som helst om tjänsten personlig assistans. De i lag reglerade minimikraven för avtal kan också motiveras med att de kan förhindra att staten, genom , dras in i civilrättsliga processer på grund av att parterna inte har reglerat ansvarsförhållandet vid byte av anordnare. Avtalsrätten utgår från att alla parter har förmåga att tillgodose sina egna intressen. finns situationer där det krävs ett skydd för parter som är underlägsna motparten och kan bli utnytt- jade, vilket är en anledning till att det finns begränsningar i avtals- friheten utifrån ett konsumenträttsligt perspektiv. Exempel på sådana begränsningar är arbetstidslagen (1982:673) som bland annat föreskriver en maximal arbetstid, hyreslagen som reglerar förhållandet mellan en hyresgäst och en hyresvärd och konsument- tjänstlagen (1985:716) som reglerar förhållandet mellan en konsument och en näringsidkare vid arbete på bl.a. fastigheter. För att skapa en bättre balans mellan brukaren och anordnaren i fråga om personlig assistans, med hänsyn till den svaga position brukaren ofta har i förhållande till anordnaren, finns därför anledning att överväga begränsningar av avtalsfriheten inom området. Det finns också ett behov av att ge brukaren möjligheter att ställa krav på utförandets kvalitet. Här kan avtalets innehåll fylla en viktig funktion. En relevant fråga i sammanhanget är varför den reglering som finns, exempelvis i form av lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållande inte är tillräcklig eller 3 kap. 36 § i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område (avtalslagen). Generalklausulen i 3 kap. 36 § avtals- lagen har till syfte att ge domstolarna vidgade möjligheter att ingripa i oskäliga avtalsförhållanden; samma sak gäller lagen om avtal i konsumentförhållande. Möjligheten för en brukare att vända sig till en domstol för att komma tillrätta med ett oskäligt avtal är en möjlighet. Utredningens bild är att det inte är oskäliga avtals- villkor som det största är problemet, förutom möjligen oskäligt långa uppsägningstider, utan att avtalen inte reglerar väsentliga frågor i parternas förhållande, t.ex. vem som har ansvar för vad, tjänstens innehåll, vilket dessa lagstiftningar inte tar sikte på. Syftet med personlig assistans samt rätten och friheten att komma överens om ett avtals innehåll är viktigt och bör beaktas. är brukaren en svag part, och det finns inte någon lagstiftning som ger något stöd för den enskilde i denna situation. Även om det rör sig om ett konsumentköp av en tjänst, gäller varken köplagen (1990:931) eller konsumentköplagen (1990:932) i detta samman- hang eftersom dessa lagstiftningar reglerar förhållandet mellan två parter vid köp av lös egendom, av varor, t.ex. bilar, kylskåp m.m. Konsumenttjänstlagen (1985:716) är heller inte direkt tillämplig, även om det förekommer att lagen tillämpas analogt på vissa kon- sumenttjänster som inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Konsumenttjänstlagen tar sikte på tjänster som näringsidkare utför åt konsumenter vid arbete på föremål eller på fastigheter samt tjänster som gäller förvaring av föremål, t.ex. magasinering av möbler eller omhändertagande av pälsar (prop. 1984/85 s. 1). Det kan även ifrågasättas om en reglering av vissa minimikrav i avtalet mellan brukaren och anordnaren, och att avtalet ska vara skriftligt, uteslutande är en konsumenträttslig fråga som bör regleras i en konsumenträttslig lagstiftning, exempelvis i en ny lag- stiftning om köp av välfärdstjänster. Utredningen menar att efter- som det inte enbart handlar om att stärka brukaren i sin roll som konsument bör frågan regleras i SFB. Staten har rimligen också ett intresse av att ersättningen används enligt intentionerna. Innebörden i utredningens förslag Utredningen föreslår att det förs in en bestämmelse i SFB att ett avtal mellan en brukare och en anordnare ska vara skriftligt och innehålla vissa minimikrav. Förslaget är delvis detsamma som det förslag som lämnade i sitt betänkande (SOU 2005:100) och bör föras in i SFB. Reglerna bör vara tvingande, men bör, liksom förde fram, betraktas som minimikrav. För att säkerställa att bestämmelsen följs bör regleras att assistans- ersättning inte betalas ut om det inte finns ett avtal som uppfyller kraven. Med det avses att brukaren och anordnaren ska ha behandlat de reglerade punkterna, däremot ställs inget krav på innehållet i respektive punkt. Avtalet ska minst innehålla följande punkter: 1.innebörden av arbetsgivaransvaret samt former för och ansvars- fördelning i fråga om arbetsledning, 2.brukarens inflytande över när, hur, var och av vem assistansen utförs, 3.hur brukarens stödbehov ska tillgodoses under tid då ordinarie personal tillfälligt saknas, 4.vad som gäller för utbildning av de personliga assistenterna, 5.fördelningen av ersättningen på olika kostnadsposter, 6.vad som gäller för omkostnader vid personlig assistans, 7.vad som gäller vid byte av assistansanordnare, 8.bindningstid, uppsägningstid och former för tvistlösning. Den första punkten behandlar innebörden av anordnarens arbets- givaransvar för brukarens assistenter, samt former och ansvarsför- delning för arbetsledning. I och med att assistenterna är anställda av anordnaren, har anordnaren ett formellt arbetsgivaransvar för assistenterna. kanske assistenterna enbart arbetar hos brukaren, som också kan ha en arbetsledande funktion inom ramen för dennes rättigheter inom insatsen personlig assistans, vilket gör att assistenterna kan uppfatta honom eller henne som arbetsgivare. Förhållandet mellan brukaren och anordnaren behöver därför regleras. En annan aspekt är att arbetsledning både kan innehålla frågor som är av arbetsgivarkaraktär, exempelvis medarbetarsamtal och lönesättning, samt frågor som relaterar till insatsens vardagliga innehåll, dvs. den del som faller inom ramen för reformens idé, se avsnitt 7.8. För att hålla isär dessa delar av arbetsledningen behöver tydliggöras i avtalet vem som ansvarar för vad. Den andra punkten behandlar brukarens inflytande över insatsen, t.ex. i vilka former det ska ske. Den tredje punkten reglerar hur stödbehovet ska tillgodoses om den ordinarie assistenten inte är på plats. Det kan exempelvis upp- stå när assistenten är på utbildning, eller när han eller hon är sjuk. Avsikten med punkten är att det i avtalet ska regleras vem som är ansvarig för att säkerställa att det i ett sådant fall finns en vikarie. Punkten rör inte finansieringen av vikarie, eftersom denna kostnad enligt utredningens förslag ska täckas av timschablonen. Den fjärde punkten behandlar utbildningen av de personliga assistenterna. En viktig aspekt i insatsens kvalitet är de personliga assistenternas kunskap och kompetens. Avsikten med punkten är att brukarens inflytande i beslut om utbildning av assistenter ska regleras i avtalet. Den femte punkten behandlar fördelningen av ersättningen på de olika kostnadsposterna. Punkten ska ge brukaren möjlighet till inflytande över hur stor del av ersättningen som används till bland annat löner och administrationskostnader. Den sjätte punkten reglerar vad som ska gälla för assistans- omkostnader. Med det avses exempelvis hur stor andel som kan användas till assistansomkostnader och hur detta ska redovisas till anordnaren. Den sjunde punkten behandlar ansvarsförhållandet mellan bruk- aren och anordnaren vid byte av anordnare, bl.a. ansvaret för att assistansersättningen går till den anordnare som ska utföra tjänsten personlig assistans. Den åttonde punkten reglerar frågan om bindningstid, uppsäg- ningstid och former för tvistlösning. För brukaren är det viktigt att veta hur han eller hon har för uppsägning eller hur lång bindningstiden är. Om det hänvisas till någon särskild domstol som medför kostnader för brukaren ska det framgå. Utredningen föreslår att regleringen införs i både LSS och SFB, eftersom brukaren i båda fallen har en möjlighet att avtala med en anordnare om att denne ska utföra den personliga assistansen. 8.6Arbetsledning av den egna assistansen Utredningens bedömning: Brukaren bör inte kunna ta emot ersättning från anordnaren för administrativt arbete, såsom arbetsledning, i förhållande till den egna assistansen. Valet av anordnare ska styras av möjligheten att få en assistans med god kvalitet, inte av möjligheten till egen inkomstförstärkning. Utredningens förslag: SFB kompletteras med en bestämmelse som reglerar att om en brukare som köper personlig assistans tar emot ersättning från en assistansanordnare för ett administ- rativt arbete i förhållande till den egna personliga assistansen, alternativt varor eller tjänster som har till syfte att motsvara ersättning för sådant arbete, ska det anses att denna ersättning, eller värdet av varan eller tjänsten som motsvarar ersättningen, varken har tagits emot som ersättning för arbete eller har använts för köp av personlig assistans. Skäl för utredningens bedömning och förslag Utredningen ska enligt direktiven bedöma effekter och lämplighet av att assistansersättning används för lön till brukare för arbets- ledning av den egna assistansen samt vid behov lämna förslag om detta bör åtgärdas. Situationen ifråga kan uppstå endast vid köp av personlig assistans. Innebörden av begreppet arbetsledning när det gäller personlig assistans varierar sannolikt från brukare till brukare, och innefattar allt från möjligheten att styra över sin vardag till uppgifter av arbetsgivarkaraktär, se vidare avsnitt 7.8. Oavsett vilken värdering som läggs i begreppet får det av olika orsaker anses olämpligt att anordnaren betalar brukaren för en sådan insats i samband med den egna assistansen. Ett grundläggande syfte med personlig assistans är att brukaren ska kunna välja vem som är assistent och få en god kvalitet i assistansen. Om anordnaren kan betala brukaren för arbetsledning av sin egen assistans, kan detta syfte komma att underordnas möjligheten till en egen inkomstförstärkning, för vilket assistansersättningen inte är avsedd. Lönen kan även sned- vrida konkurrensen, något som indirekt kan påverka kvaliteten i insatsen om alltför stor del av schablonen används till kostnader för arbetsledning, i stället för löner m.m. till de personliga assistent- erna. Brukarens val att arbeta som anställd arbetsledare kan där- utöver innebära att denne blir ekonomiskt beroende av anordnaren, vilket kan göra det svårare att byta anordnare även om det finns brister i kvaliteten av den utförda tjänsten. Brukaren kan vidare för- ledas att tro att detta är den enda möjligheten att styra över insatsens innehåll, dvs. brukaren känner sig tvingad att utföra upp- gifter som han eller hon egentligen inte orkar eller har kompetens för. Dessutom övergår brukaren, i stället för att vara kund hos anordnaren, till att vara både kund och anställd. Brukaren blir på så sätt en del av utförandets kvalitet, vilket kan göra det svårare att klaga på tjänstens utförande. När det gäller brukarens möjlighet att styra över det stöd och den service som lämnas, kan diskuteras om det är att betrakta som arbetsledning, eller som en del av stödformens idé. En viktig del i ersättningens grundläggande syfte och utformning är att brukaren har inflytande över sin personliga assistans. Detta tar sig dels uttryck i brukarens ansvar att redovisa att ersättningen har använts för lämnad assistans, antingen i form av köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter, dels i möjligheten att styra över det dagliga innehållet i insatsen. Om anordnaren betalar för denna del kan det i någon mening anses att det ingår som en del i köpet av personlig assistans, dvs. anordnaren har ett inflytande över det vardagliga innehållet. Det får i så fall anses strida mot stödformens grundläggande syfte, eftersom själva idén är att det är brukaren själv som ska styra över innehållet. Om brukaren å andra sidan har ett omfattande ansvar för assistenterna, som han eller hon köper personlig assistans från en anordnare, kan det diskuteras vad som ingår i köpet för det pris som betalas. Genom införandet av en schablon och köp av personlig assistans har brukaren ingen möjlighet att använda endast delar av schablonbeloppet för att köpa tjänsten personlig assistans, och sedan behålla en del av beloppet för det ansvar som han eller hon själv tar. Assistansersättningen måste användas antingen till köp av personlig assistans eller till kostnader för personliga assistenter. Om brukaren behåller en del av beloppet själv skulle det innebära att denna del inte har använts för köp, den måste då användas för kostnader för personliga assistenter för att inte brukaren ska bli återbetalningsskyldig. Det skulle innebära att brukaren både köper tjänsten och är egen arbetsgivare, men frågan är för vilken del brukaren är egen arbetsgivare om assistenterna är anställda av anordnaren. Det kan tyckas som en märklig konstruk- tion att brukaren inte har möjlighet att förhandla om priset. Normalt är att en köpare och en säljare kommer överens om ett pris för att utföra en viss tjänst, där priset blir beroende av den tjänst som utförs. När det gäller personlig assistans så är priset i princip fixerat.