sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Ledamöterna utses dock av styrelsen för FCA, men anställda som medverkar i utredningen får inte vara inblandade i RDC:s beslutsfattande. Även i är reglerna om marknadsmissbruk baserade marknadsmissbruksdirektiv och liknar i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utredningsansvaret. Regleringen återfinns i lagen om marknadsmissbruk.8 7Beskrivningen av regleringen i är ännu mer summarisk än beskrivningen av regleringen i , och . Något möte har inte hållits utan beskrivningen bygger på skriftlig korrespondens med CSSF. 8Loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché et portant transposition de – la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 2003 sur les opérations dinitiés et les manipulations de marché (abus de marché), – la directive 2003/124/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, – la directive 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations dinvestissement et la mention des conflits dintérêts, – la directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de linformation privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, létablissement de listes dinitiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des transactions suspectes. 5.4.1Brotten/förbuden och sanktionerna Tillämpningsområdet för bestämmelserna om insiderhandel är det- samma som i . Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en mark- nadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (artikel 4 i lagen). Även defini- tionen av begreppet insiderinformation är i princip densamma som den svenska, men har utformats mer direktivnära (artikel 1.1 i lagen). Förbuden mot att, med användning av insiderinformation handla för egen eller annans räkning, eller att föranleda någon annan att handla, finns i artikel 8 i lagen, medan förbudet mot att obe- hörigen röja insiderinformation finns i artikel 9. Sanktionerna är en sorts straffavgifter (amende administrative) på . Förbuden och sanktionerna tillämpas på var och en, dvs. det finns inga inskränkningar till primära insiders eller dylikt. Även förbudet mot marknadsmanipulation (artikel 11) liknar mot- svarande regler i svensk rätt, dock med en något annorlunda ut- formning. Tillämpningsområdet är detsamma; ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats, men artikel 1.2 – där definitionen av marknadsmanipulation åter- finns – är utformad mer direktivnära än motsvarande svenska regel. Artiklarna 1.2.a och 1.2.b behandlar marknadsmanipulation genom transaktioner och order och artikel 1.2.c marknadsmanipulation genom att sprida falsk eller vilseledande information. Artikel 3 i lagen bygger i stor utsträckning på kommissionens genomförande- förordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exempel och beskrivningar av signaler på marknadsmanipulation. Sanktionerna för marknadsmanipulation är desamma som vid insiderbrotten. 5.4.2Övriga bestämmelser års direktiv Liksom i är de bestämmelser som är av preventiv och utred- ningsunderlättande karaktär förenade enbart med administrativa sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insyns- personers anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöran- den och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för mark- nadsplatser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt marknadsmissbruk är förenad enbart med administrativa sanktioner. I är denna skyldighet straffsanktionerad. Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) är enligt artikel 28 i lagen behörig myndighet för övervakningen och tillämp- ningen av reglerna om marknadsmissbruk. CSSF har, jämfört med i , fler befogenheter och verktyg i sin tillsyns- och utredningsverksamhet. CSSF kan t.ex. genomföra platsbesök hos företag under tillsyn men också hos andra. Detta kräver dock samtycke från den undersökte. För platsundersök- ningar utan samtycke krävs domstolsbeslut. Vid ett sådant beslut utses också en polismyndighet för att biträda CSSF. CSSF kan också hos domstol begära att tillgångar ska frysas eller beläggas med kvarstad. Efter en preliminär undersökning ska CSSF underrätta åklagare om resultatet och åklagaren ska besluta i frågan om förundersökning ska inledas. Om åklagaren inte inleder en förundersökning kan CSSF föra saken vidare för administrativa sanktioner. Beslut om administra- tiva sanktioner fattas av CSSF, men av andra personer än dem som har varit involverade i undersökningen. Tabellen nedan visar antalet domar/beslut om sanktioner avseende insiderbrott och marknadsmanipulation i respektive land. Uppgift- erna bygger dels på information som publicerats på respektive till- synsmyndighets webbplats, dels på information som erhållits vid studiebesök. Det rör sig om relativt få fall och sättet för redovisningen skiljer sig åt mellan de olika tillsynsmyndigheterna. Några långtgående slutsatser om effektiviteten i olika system eller utvecklingstendenser går därför inte att dra. Därutöver bör beaktas dels att lagstiftningen och sanktionssystemen i de olika länderna skiljer sig åt, även om de liknar varandra i många avseenden, dels att marknaderna är olika stora. 9För har utredningen inte haft tillgång till uppgifter om antal straffrättsliga sank- tioner. Vid mötet med företrädare för uppgavs dock att straffrättsliga sanktioner var ytterst ovanliga. 10För har utredningen inte haft tillgång till uppgifter om antal straffrättsliga sank- tioner. 11Inga uppgifter om för åren 2011–2012. 12Inga uppgifter för för . Redovisning av svensk målstatistik och analyser därav finns i kapitel 8. I kommittédirektiven konstateras att system med både administra- tiva och straffrättsliga sanktioner samt samordningen dem emellan förutsätter att utredningen beaktar de krav som ställs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (), och särskilt den rätt att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott (ne bis in idem) som följer av artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. I princip motsvarande bestämmelse finns också i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga). I kapitlet beskrivs i korthet relevanta artiklar i dessa rättsakter1, och i anslutning till beskrivningen av principen om ne bis in idem redovisas senare tids svenska praxis. 6.1Allmänt om och EU:s rättighetsstadga fastställer och behandlar ett antal fri- och rättig- heter, däribland rätten till domstolsprövning och en rättvis rätte- gång. Konventionen har under årens gång kompletterats med ett antal tilläggsprotokoll. Att är övernationell och nationalitetsneutral, innebär att det inte är tillåtet för konven- 1 För en mer utförlig redogörelse, se exempelvis prop. 2002/03:106 s. 60 ff. samt, såvitt avser , , H., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2012, s. 17 ff., s. 145–345 och s. 611–615. tionsstaterna att stifta nationella lagar som står i strid mot den samt att konventionen garanterar individer samma rättigheter, oavsett deras nationalitet. ratificerade och erkände den individuella klagorätten.2 Från svensk sida ansågs då att konventionskraven redan var uppfyllda, men till följd av Europa- domstolens avgöranden har svensk lagstiftning fått anpassas till konventionens krav. trädde lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna i kraft. Genom lagen inkorporerades konventionen och dess tilläggs- protokoll i svensk rätt och är således direkt tillämplig här i landet.3 När Lissabonfördraget trädde i kraft blev EU:s rättighetsstadga rättsligt bindande för såväl EU:s institutioner som för medlemsstaterna (artikel 6.1 första stycket i fördraget). Rättighetsstadgan utgör därmed en del av EU:s primärrätt. Av (artikel 6.3) följer att de grundläggande rättig- heterna, såsom de garanteras i , och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella tradi- tioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer.4 I den mån rättighetsstadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen (artikel 52.3 i stadgan) Bestämmelsen hindrar emellertid inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. har i sin praxis varit angelägen att inte avvika från den konventionsrättsliga praxis som utvecklats av . 2Europakonventionen tillkom efter ett beslut av (bildat ). Syftet var att säkra rättigheterna i deklaration om de mänskliga rättigheterna. Konventionen undertecknades i . För medlemskap i krävs numera att staten i fråga ratificerar konventionen. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24, rskr. 1993/94:246. 4Av artikel 6.2 i stadgan framgår vidare att avsikten är att EU ska ansluta sig till Europa- konventionen. 6.2Rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 i Enligt artikel 6 i , som gäller vid prövning av en persons civila rättigheter och skyldigheter eller vid anklagelse för brott, har var och en de rättssäkerhetsgarantier som anges i artikeln, bl.a. rätten till en rättvis, offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. I artikeln fastslås också vissa andra rättssäkerhetsgaran- tier. Artikeln har i den officiella svenska översättningen (prop. 1997/98:107 s. 11) följande lydelse. 1.Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyl- digheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oav- hängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från förhandlingen eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demo- kratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse. 2.Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyl- dig till dess hans skuld lagligen fastställts. 3.Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättig- heter a)att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, under- rättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom, b)att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar, c)att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar, d)att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, e)att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som begagnas i domstolen. Syftet med artikeln är att tillförsäkra den enskilde en opartisk pröv- ning av rättsliga anspråk. Av artikeln och praxis i anslutning till den framgår hur de nationella processreglerna ska utformas för att den enskilde ska tillförsäkras avsedda rättigheter. Rättssäkerhetsgarantierna i artikeln gäller alltså dels vid tvister om civila rättigheter eller skyldigheter, dels vid anklagelse för brott. Såvitt gäller anklagelse för brott har domstolen, som en utgångs- punkt vid tolkningen av artikeln, uttalat att rätten till en rättvis rättsskipning har en mycket stor betydelse i ett demokratiskt sam- hälle. Bestämmelsens syfte och målsättning tillåter därför inte en restriktiv tolkning av artikel 6.1. Av domstolspraxis framgår vidare att artikeln bara är tillämplig vid avgörandet av saken, dvs. pröv- ningen av själva anklagelsen för brott till dess att den är slutligt prövad eller avbryts.5 Användande av tvångsmedel innebär inte något avgörande av själva saken. Utanför tillämpningsområdet för artikel 6:1 faller således förfaranden om häktning, husrannsakan, telefonavlyssning och andra tvångsåtgärder samt förfaranden som gäller villkorlig frigivning och benådning. Även förfaranden rörande resning eller liknande extraordinära förfaranden faller utanför arti- kel 6:1. Artikeln är dock tillämplig på överklagandeprocessen, även om den inte garanterar den enskilde en rätt att överklaga.6 Om för- farandet mot den som är anklagad avbryts utan att det leder till prövning så upphör rättighetsskyddet . 6.3Begreppen brott och brottslig gärning Brott och brottslig gärning är autonoma begrepp som utgör rekvisit för att rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 ska tillämpas. Att begreppen är autonoma innebär att de ska ges en självständig och allmängiltig tolkning. Det innebär att det har viss, men inte avgörande, betydelse om det enligt det nationella rättssystemet är frågan om en straffrättslig anklagelse. har i ett stort antal avgöranden tagit ställning till gränsdragningen mellan förfaranden som gäller straffrättsliga anklagelser och andra förfaran- den. Vid bedömningen av vad som är anklagelse för brott utgår domstolen i princip från de s.k. Engel-kriterierna7: 5Se målet Delcourt mot , dom . 6En rätt att överklaga brottmålsdomar finns i stället i artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet. 7Se m.fl. mot , dom . -Klassificeringen i den nationella rätten (the classification under national law). -Överträdelsens natur (the nature of the offence).8 -Påföljdens natur och stränghet (the [nature and] degree of severity of the penalty).9 Klassificeringen i den nationella rätten utgör i princip utgångs- punkten vid bedömningen av om anklagelse för brott föreligger eller inte, men eftersom begreppet brott är autonomt är domstolen inte bunden av den. Av större betydelse för sakens bedömning (än den nationella klassificeringen) är överträdelsens natur. Den första avgörande faktorn är bestämmelsens räckvidd, dvs. om den är av generell karaktär och gäller alla medborgare eller riktar sig endast till en särskild grupp. Detta kriterium anses ofta inta vågmästarrollen vid distinktionen mellan disciplinära, icke-straffrättsliga förfaranden och straffrättsliga förfaranden.10 Så är fallet t.ex. vid sanktions- normer som endast aktualiseras vid yrkesgruppers representanters överträdelser av yrkesgruppens beteendenormer. Den andra faktorn är bestämmelsens syfte. Om syftet är avskräckande och bestraff- ande och inte att kompensera för skada är handlingen till sin natur straffrättslig. När det gäller gärningens svårhetsgrad utgör det förhållandet att den framstår som bagatellartad inte att den faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6. Med påföljdens natur menas vad den består i, såsom om den går ut på frihetsberövande eller innebär en ekonomisk eller annan sanktion. Praxis utvisar att en frihetsberövande påföljd, generellt sett, talar för att gärningen hänförs under artikel 6 medan typiska disciplinstraff, såsom suspension och varning, talar i motsatt rikt- ning. Domstolen fäster vikt vid den påföljd som riskeras till följd av en viss gärning, inte den faktiskt utdömda eller ålagda sanktionen. När det gäller ekonomiska påföljder, exempelvis böter, har i flera fall böterna varit möjliga att omvandla till fängelsestraff, och då har det normalt inte heller rått någon tvekan om att påföljden moti- 8Se , M., En utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, 9, publicerad , s. 30, som påpekar att det i praxis finns begrepps- inkoherens men att det andra Engelkriteriet förefaller ta fasta på vilka straffrättsliga karak- teristika den prövade uppvisar. 9I Engelfallet hänvisade uttryckligen endast till the degree and severity of the penalty. Sedermera har dock förhållandevis konsekvent gått in för en mera omfattande formulering uttryckt genom the nature and degree of severity of the penalty. 10Se a.a. s. 31. verat att artikel 6 är tillämplig även om böterna i sig varit ganska låga. En sådan omvandlingsmöjlighet anses dock inte vara avgörande.11 Varken när det gäller frihetsberövande eller när det rör sig om ekonomiska sanktioner torde det dock vara möjligt att ur praxis utläsa något entydigt svar på var gränsen går för att påföljden redan med hänsyn till sin stränghet ska vara av straffrättslig natur. Fråge- ställningen torde inte alltid vara relevant med tanke på att Europa- domstolen redan på andra grunder kan finna bagatellartade över- trädelser vara av en sådan natur att de innefattar en brottslig anklagelse. Engel-kriterierna har i princip ansetts vara alternativa och inte kumulativa. Det räcker då att ett av kriterierna är uppfyllt för att det ska anses vara fråga om en brottslig anklagelse. En kumulativ tolkning av kriterierna kan dock vara tänkbar i de fall när kriterierna var för sig inte leder till någon säker slutsats om före- komsten av anklagelse för brott.12 Liksom begreppet brott har anklagad fått en autonom betydelse genom praxis. Det avgörande är alltså inte när det föreligger en anklagelse enligt nationell rätt, utan rättssäker- hetsgarantierna börjar gälla när myndigheterna har vidtagit någon åtgärd som lett till att en persons situation har väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot honom. Begreppet är alltså kopplat till den officiella underrättelse om att en person har begått en brottslig handling som ges till honom av behörig myndighet.13 Rättssäkerhetsgarantierna kan dock utlösas även av andra åtgärder – som implicerar att det föreligger en anklag- else och som på samma sätt påtagligt påverkar den misstänktes situation – än rent formella anklagelser och uttryckliga underrättel- ser.14 Garantierna i artikel 6:1 gäller alltså fullt ut redan på förunder- sökningsstadiet i den mån vad som då sker kan få betydelse för en 11Se Kadubec mot , dom , och Lauko mot , dom den 2september 1998, och Janosevic mot och och Vulic mot , dom . 12Se Kadubec mot , dom . 13Se Brennan mot , dom och Berliński mot , dom . 14Se m.fl. mot , dom . eventuell kommande rättegång.15 Det kan också, som i fallet Janosevic mot , vara erhållandet av den revisionspromemoria som skattemyndigheten hade upprättat och i vilken myndigheten föreslog att Janosevic skulle påföras skattetillägg. Frågan om en anklagelse enligt artikel 6 föreligger får alltså besvaras från fall till fall, eftersom tidpunkten för den formella anklagelsen i inhemsk rätt inte utgör annat än en utgångspunkt för . Det är därför svårt att dra gene- rella slutsatser om saken. 6.5Tillgång till oavhängig och opartisk domstol Rättigheten innebär ett krav på att det finns en enligt lag inrättad domstol som den enskilde kan vända sig till vid prövning av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter.16 Rätten till dom- stolsprövning är inte absolut utan kan vara begränsad, om begräns- ningen tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningen får dock inte vara så långtgående att den urholkar det centrala innehållet i artikel 6. Artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet anger att var och en som dömts av dom- stol för brottslig gärning ska ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol. Bestämmelserna i konventionen hindrar dock inte att ett första beslut om att påföra en sanktion fattas av en annan myndighet än en domstol, så länge den enskilde har rätt till prövning i domstol enligt artikel 6 och rätt att överklaga enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.17 Att domstolen är oavhängig och opartisk innebär att den, i sin dömande verksamhet, inte får vara beroende av statsmakterna eller parterna. Det får inte heller för en utomstående iakttagare föreligga några legitima tvivel om domstolens opartiskhet. 15I NJA 2001 s. 344 har dock ansett att en person, som anmälts för miss- handel och kallats till polisen för att höras upplysningsvis, inte härigenom var anklagad för brott. 16Se t.ex. och mot , dom . 17Se t.ex. Le Compte, och De Meyre mot , dom och och Le Compte mot , dom . 6.6Rätten till en muntlig, offentlig och rättvis rättegång Det framgår inte uttryckligen av ordalydelsen i artikel 6 att den enskilde ska ha rätt till ett muntligt förfarande i domstolen. I konventionens originaltexter används ord som hearing och entendue, vilka tyder på att det ska vara fråga om ett muntligt förfarande. Även kravet på offentlighet talar i den riktningen. Att muntlighet är huvudregel styrks också av praxis. Rätten till muntlig förhandling betyder emellertid inte att alla mål måste avgöras efter en muntlig procedur. En part kan avstå från sin rätt till muntlig förhandling. Av praxis framgår också att artikel 6 inte ger rätt till en ny muntlig för- handling när prövningen i den högre instansen är begränsad till rättsliga aspekter av målet. Enligt artikel 6 ska rättegången vara offentlig. Från kravet på offentlighet får dock undantag göras [] av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minder- årigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse. Av undantagen från offentlighet följer att det är förenligt med konventionen att under vissa förhållanden hålla domstolsförhand- lingar inom stängda dörrar. Domen måste dock avkunnas offentligt även om förhandlingen hållits inom stängda dörrar. Att en rättegång ska anses vara rättvis innebär för det första ett krav på att parterna är likställda i processen och att de har lik- värdiga processuella rättigheter inför domstolen. Artikel 6 utgör dock inte ett hinder mot att en tilltalad i en brottmålsprocess har en mera förmånlig ställning än åklagaren. En rättvis rättegång innefattar, för det andra, ett krav på kon- tradiktoriskt förfarande. Ett sådant förfarande syftar till att garan- tera att båda parter får kännedom om allt material samt att de har lika goda möjligheter att åberopa bevisning och att utföra sin talan i processen. För det tredje ingår att en person som är misstänkt för brott inte ska behöva belasta sig själv, dvs. den misstänkte ska inte be- höva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. aren som ska bevisa den tilltalades skuld, och den tilltalade har rätt att inte uttala sig alls och är inte skyldig att på något sätt underlätta åklagarens uppgift.18 Rätten att inte belasta sig själv hindrar emeller- tid inte att en domstol, vid bevisvärderingen, kan dra vissa slut- satser av den tilltalades vägran att uttala sig (se vidare avsnitt 6.8.1). 6.7 inom skälig tid Rättegången ska vidare hållas inom skälig tid. Vad som avses med kravet inom skälig tid varierar från fall till fall. I tvistemål räknas tiden från den dag då målet anhängiggörs vid domstol fram till dess slutlig dom föreligger.