sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Frågorna förutsätter att man tar ställ- ning till utifrån vilka kriterier man bör mäta effektivitet, såväl i lagstadgade förbud och påbud som i tillämpningen av dessa. Vid en effektivitetsanalys av och jämförelse mellan straffrättsliga påföljder och administrativa sanktioner måste man beakta även de rättssäker- hetskrav som bör uppställas för att administrativa sanktioner ska kunna påföras, eftersom sådana krav kan inskränka den potentiella effektiviteten i ett administrativt sanktionssystem, se avsnitt 8.7. Utredningen har valt att göra bedömningen i förhållande till enbart de sanktionsavgifter som föreskrivs i marknadsmissbruksförord- ningen. Det är visserligen inte bara sådana avgifter som ska kunna påföras på grund av överträdelser av förordningens förbud och påbud; som framgått innehåller marknadsmissbruksförordningen en katalog med ett antal administrativa sanktioner och åtgärder som kan komma ifråga. När det gäller frågan huruvida admini- strativa sanktioner faller in under artikel 6 i får dock sanktionsavgifter anses inta en särställning, eftersom det är den sanktion som oftast varit föremål för den bedömningen (se avsnitt 8.7.3). Att få till stånd en effektiv bekämpning av marknadsmissbruk handlar dock inte bara om vilka sanktioner som lagstiftningen bör innehålla. Enligt utredningen bör det nuvarande straffrättsliga påföljdssystemet liksom regelverket i sin helhet analyseras för att Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? på så sätt få ett relevant underlag för de fortsatta övervägandena om och i så fall vilka förändringar som kan leda till ökad effektivitet. Insiderbrottet, som omfattar både ett handels- och ett rådgiv- ningsförbud, är gradindelat (2 § marknadsmissbrukslagen: insider- förseelse, insiderbrott och grovt insiderbrott). Även oaktsamma och ofullbordade brott är straffbara (3 §: vårdslöst insiderförfarande samt 4 §: försök till insiderbrott och försök eller förberedelse till grovt insiderbrott). Obehörigt röjande av insiderinformation tar sikte på uppsåtligt agerande, förutsatt att gärningsmannen insåg eller borde ha insett att det var fråga om insiderinformation och röjandet inte sker som ett led i fullgörandet av tjänst eller liknande (7 §). Otillbörlig marknadspåverkan, dvs. att vilseleda eller agera på ett sätt som är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handel med finansiella instrument, är liksom insiderbrott indelat i tre grader (ringa, normalgrad och grovt brott), och även oaktsamhet kan leda till ansvar (8 §). Utöver insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, finns också straffbud för åsido- sättande av rapporteringsskyldighet och meddelandeförbud. Skyl- digheten och förbudet gäller för de i lagrummen angivna aktörerna2 på de finansiella marknaderna. För ansvar krävs uppsåt eller grov oaktsamhet (10–13 §§). Ett dominerande motiv för lagstiftning på värdepappersmarknads- området är att investerare måste ha förtroende för marknaden för att vilja investera i finansiella instrument. Detta är av stor betyd- else, eftersom aktiemarknaden och andra finansiella marknader därigenom effektivt och i hög grad kan förse näringslivet med kapital. 1Bestämmelserna behandlas närmare i avsnitten 13.3 och 13.4. 2Värdepappersinstitut och börser enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och sådana utländska företag som har tillstånd enligt samma lag att driva en reglerad marknad från filial i samt kreditinstitut enligt lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Förtroendet utgör dock inte bara en förutsättning för viljan att investera utan är också en bidragande orsak till att kostnader för investeringar kan hållas på en rimlig nivå. Regelverkets stabilitet och opartiskhet påverkar därmed också kostnaderna för det om- satta kapitalet.3 Reglering av tillhandahållande och hantering av relevant information anses därför vara av stor betydelse på värde- pappersmarknadsområdet, och ett viktigt ändamål är att säkra tillit och kvalitet hos marknadernas prissättning. Dessutom medför den alltmer harmoniserade och detaljerade ett begränsat utrymme för självreglering på detta område. Den grundläggande tanken bakom förbudet mot insiderhandel är att samtliga uppgifter och bedömningar som kan antas påverka marknadernas värdering och prissättning av finansiella instrument ska offentliggöras så att alla aktörer har tillgång till all information som är relevant. När någon genomför en transaktion med tillgång till icke offentlig information, kan det innebära att funktionen på marknaderna urholkas och att det nödvändiga förtroendet rubbas. Detsamma kan sägas om prisbildningsfunktionen störs på grund av marknadsmanipulation i form av vilseledande eller annan otillbörlig påverkan av marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument. Priset på exempelvis en aktie får i detta hänseende betraktas som en informationsbärare, och även för- budet mot otillbörlig marknadspåverkan kan därmed ses som en reglering av information. Det handlar alltså om att motverka effekter av ofullständig och ojämn spridning eller undanhållande av korrekt, relevant och pris- påverkande information. Avsikten är också att förhindra att informa- tionsövertag utnyttjas på ett sätt som enligt vedertagna normer anses vara otillbörligt. 8.2.2Förarbetsuttalanden om kriminaliseringen av marknadsmissbruk Bekämpning av marknadsmissbruk är alltså av stor betydelse för upprätthållandet av förtroendet för aktiemarknaden och andra finansiella marknader, men är det nödvändigt att detta sker genom en straffrättslig reglering? När förbudet mot insiderhandel infördes i svensk lagstiftning ansågs den straffrättsliga ordningen erbjuda de mest ändamåls- 3 Se t.ex. af Sandeberg, C. – Sevenius, R. ), Börsrätt, 2008, s. 30. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? enliga sanktionerna vid överträdelser av förbuden mot insider- handel och att straffbestämmelser på ett tydligare sätt markerar att man från samhällets sida ser allvarligt på överträdelser av för- budet. Vidare uttrycktes viss tveksamhet huruvida införandet av en sanktionsavgift överensstämde med de riktlinjer om sådana avgifter som regeringen har fastställt och ställt sig bakom4, och det påpekades därtill att det skulle bli svårt att konstruera ett verkningsfullt avgiftssystem inte minst när det gäller att på ett schablonmässigt sätt beräkna ett eventuellt avgiftsbelopp.5 Trots att frågan om att införa administrativa sanktionsavgifter avseende insiderbrott – och sedermera även övriga marknadsmiss- bruksbrott – har behandlats också i senare lagstiftningsärenden, har något förslag om detta inte lagts fram, bl.a. eftersom nödvändiga bedömningar av uppsåt eller oaktsamhet har ansetts lämpa sig bättre för domstolsprövning.6 Som inledningsvis nämnts har dock avsaknaden av ett admini- strativt sanktionssystem kritiserats, bl.a. eftersom sanktionsavgifter antas leda till fler lagföringar och därmed en mer effektiv bekämp- ning av marknadsmissbruk. Innan anförda argument för att ersätta eller komplettera det nuvarande sanktionssystemet redovisas (av- snitt 8.6), följer först en kort redogörelse för marknadsövervak- ningen och hanteringen av marknadsmissbruksärenden. har i egenskap av tillsynsmyndighet att över- vaka att bestämmelserna i bl.a. marknadsmissbrukslagen följs (16 § marknadsmissbrukslagen). Det är dock i första hand börser och andra auktoriserade marknadsplatser som har det primära ansvaret för marknadsövervakningen (13 kap. 7 § lagen [2007:528] om värdepappersmarknaden). I dessa aktörers tillstånd att bedriva verksamhet finns en generell plikt att rapportera misstänkt beteende samt handel och prisrörelser till eller till (5 kap. i författnings- samling, FFFS 2007:17 Föreskrifter om verksamhet på marknads- platser). 1981/82:142 s. 24–26, Ju U 53 s. 6–8, se vidare avsnitt 8.7.3. 1984/85:157 s. 45. 1999/2000:109 s. 40 f. samt prop. 2004/05:142 s. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Marknadsövervakningsfunktionen vid marknadsplatserna ska i strukturellt hänseende vara oberoende i förhållande till den affärsdrivande verksamheten samt tekniskt och personellt organi- serad så att handel som står i strid mot relevanta regelverk eller god sed på värdepappersmarknaden kan upptäckas och utredas. Det innebär bl.a. att marknadsplatserna ska disponera tekniska system som kontinuerligt registrerar och indikerar avvikande handels- mönster och onormala fluktuationer i kurser. Utredningsåtgärder och gjorda iakttagelser ska dokumenteras och, vid misstanke om marknadsmissbruk, överlämnas till (10 § mark- nadsmissbrukslagen). Marknadsplatserna är dessutom skyldiga att på begäran av ge inspektionen åtkomst till sitt system för övervakningen av handeln och kursbildningen (13 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden). , som har tillstånd att driva en handels- plattform eller organiserar handel med finansiella instrument, har också en övervakningsskyldighet. Med hänsyn till verksamhetens art och omfattning ska institutet i sin marknadsövervakning förfoga över tillräckliga personella resurser och ha tillräcklig kompetens för att upprätthålla en effektiv övervakning. Transaktioner som kan antas ha samband med insiderbrott ska anmälas till Finansinspek- tionen. Detta gäller för alla värdepappersinstitut, även dem som inte har tillstånd att driva en handelsplattform eller organiserad handel med finansiella instrument (6 kap. i nämnda föreskrifter). Vidare är alla värdepappersinstitut, dvs. företag som driver värdepappersrörelse, skyldiga att rapportera samtliga transaktioner med finansiella instrument som är upptagna till handel på en reg- lerad marknad. Även transaktioner med OTC-derivat ska rappor- teras, liksom finansiella instrument som handlas på en MTF- plattform. Rapporteringen sker via transaktions- rapporteringssystem (TRS). Till systemet kan ett analysverktyg kopplas. Genom analysverktyget, kan larm genereras utifrån angivna parametrar, bl.a. har larm skapats för olika marknads- missbruksscenarier. Därutöver kan data analyseras på transaktions- nivå eller aggregerad nivå. TRS med dess analysverktyg har alltså potential att utgöra ett väl fungerande verktyg för att bl.a. upptäcka och utreda misstänkt marknadsmissbruk.7 7 Analysverktyget är produktionssatt och det finns därför ännu inte någon utvär- dering av systemets resultat. Reglerna om transaktionsrapportering återfinns i 10 kap. lagen om värdepappersmarknaden, Kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 och i Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Anmälningsskyldigheten och rapporteringskraven medför att många ögon övervakar det som händer på de finansiella mark- naderna. är alltså ansvarig för den övergripande över- vakningen av de finansiella marknaderna och aktörerna som är verksamma där. I tillsynsansvaret ingår att inleda egna tillsyns- undersökningar av handeln på värdepappersmarknaden. Får Finans- inspektionen kännedom om ett misstänkt agerande har inspek- tionen att pröva om det finns anledning att anta att ett brott är begånget och, i så fall, anmäla ärendet till (19 § marknadsmissbrukslagen), som i sin tur ska fatta beslut om förundersökning ska inledas eller inte.8 Av förarbetena till mark- nadsmissbrukslagen framgår att allt förundersökningsarbete med anledning av brottsanmälan ska skötas av , som dock har möjlighet att begära biträde av . Vanligtvis uppmärksammas på misstänkt marknadsmissbruk genom att övervakare på en marknadsplats har rapporterat till inspektionen om egendomligheter i handeln (10 § marknadsmissbrukslagen), eller att en utländsk myndighet har initierat ett ärende. I fråga om rapporter som erhålls av mark- nadsplatserna ska inspektionen inte göra någon egen granskning eller göra bedömningar, t.ex. om gärningen kan föranleda en fällande dom eller om gärningens allvar, om vårdslöshet eller uppsåt före- legat, eller vem som är ansvarig för överträdelsen i straffrättslig mening. Enligt förarbetena innebär dock inte detta att Finans- inspektionen är förhindrad att, i egenskap av tillsynsmyndighet, undersöka vad som hänt utifrån andra utgångspunkter. Som exem- pel anges att en anmälan om misstänkt insiderbrott som kommer från en marknadsplats kan ge inspektionen skäl att granska rutinerna hos det värdepappersinstitut som genomförde en miss- tänkt transaktion.9 återfinns också på webbplats (om-transaktionsrapportering/). 8I avsnitt 10.2 redovisas förarbetsuttalanden om anmälningsskyldighet. 2004/05:142 s. 109. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? 8.5Samband mellan brottsanmälningar och lagföring (Brå) ansvarar för den officiella kriminal- statistiken. Utifrån insamlade uppgifter från rättsväsendets admini- strativa system sammanställer och presenterar Brå statistik inom bl.a. områdena brott och personer lagförda för brott.10 När det gäller marknadsmissbruk redovisar dessutom Finansinspek- tionen på sin webbplats uppgifter om antalet öppnade och till anmälda ärenden.11 publicerar också uppgifter om antal inkomna brottsmisstankar samt beslut och lagföringar avseende dessa. Statistiken från Brå kan vara svår att utläsa och tolka. Det beror bl.a. på att uppgifterna i vissa fall redovisar olika typer av objekt. Exempelvis utgår anmälda brott och uppklarade brott12 från brottet, medan lagföringsstatistiken13 utgår från den eller de personer som har begått brottet. Detta resulterar i divergerande uppgifter för strafförelägganden och åtalsunderlåtelser, som redovisas i såväl statistiken över uppklarade brott som i statistiken över lagförda personer. Lagföringsstatistiken redovisar vidare fällande domar i tingsrätt utan hänsyn till om domen eller brottsrubriceringar ändras i högre rättsinstans. Brottsredovisningen i de olika statistikredovis- ningarna avser inte heller alltid samma faktiska brott; ett brott som anmäls behöver inte upp eller leda till lagföring under samma redovisningsår. Statistikens tillförlitlighet och jäm- förbarhet påverkas dessutom av många andra faktorer, såsom relationen mellan anmäld och faktisk brottslighet, och indata och statistikrutiner som kan variera hos olika uppgiftslämnande myndigheter, vilket gör det svårt att få en bild av vad som händer 10Uppgifter om anmälda brott kommer huvudsakligen från polisen medan uppgifter om lagförda personer kommer från framför allt och domstolsväsendet. Även uppgifter från , och ligger till grund för statistiken. 11Uppgifterna uppdateras (se . 12Uttrycket uppklarat brott anger att brottet fått ett polisiärt klarläggande, dvs. antingen att en person bundits till brottet (personuppklaring) eller att brottet har klarats upp på annat sätt (teknisk uppklaring). Personuppklaring innebär att en person bundits till brottet genom att åtal har väckts, strafföreläggande har utfärdats eller åtalsunderlåtelse har meddelats. Ett brott kan alltså redovisas som uppklarat även om t.ex. en åtalad har frikänts vid en rättegång. Teknisk uppklaring innebär att en annan typ av klarläggande/beslut, till exempel att brott inte kan styrkas eller att den misstänkte inte är straffmyndig. 13Med lagföringsbeslut avses fällande dom i tingsrätt eller beslut av åklagare, såsom strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse, under ett kalenderår. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? med de anmälda brotten under den rättsliga processen utifrån de olika områdena. På grund av dessa omständigheter och att den offentliga stati- stiken avseende marknadsmissbruksbrott utgör en mycket liten andel av den totala brottsligheten, även när denna begränsas till att avse enbart ekonomisk brottslighet (se nedan), används i detta avsnitt i stället statistiska uppgifter som publicerar14 eller har tillhandahållit utredningen. De statistiska uppgifterna som publi- cerar är hämtade från myndighetens diarieföringssystem (Centralt system för åklagarväsendets brottmålshantering, Cåbra). Registrering av anmälningar och brottsmisstankar sker enligt Brå:s anvisningar.15 Ett ärende upprättas först när det finns minst en misstänkt person som är kopplad till en brottsmisstanke. Ärenden kan avse flera misstänkta personer och flera brottsmisstankar.16 Av de ytter- ligare uppgifter som utredningen har erhållit från Ekobrottsmyn- digheten framgår hur många ärenden som registrerats för de olika marknadsmissbruksbrotten. Tabell 1 Marknadsmissbruksärenden hos Ekobrottsmyndigheten17 Otillbörlig marknadspåverkan (8 §) åsidosättande (13 §) Som framgår minskade antalet ärenden avseende insiderbrott –2012 som otillbörlig marknadspåverkan ökade. 14Årsredovisning 2013, Dnr EBM A-2014/0070, , (tillgänglig på ). 15Det totala antalet anmälda brott redovisas, det vill säga även händelser som efter utredning visar sig inte vara brott, eller där brott inte kan styrkas, jfr Kriminalstatistik 2011, rapport 2012:11, utgiven av Brå, s. 13. 16Det kan vara allt ifrån en person som är misstänkt för ett brott till att det finns flera personer som kopplats till ett stort antal brottsmisstankar, se Årsredovisning 2012, Dnr EBM A-2013/0088, , s. 17. 18För inbegriper redovisningen avseende insiderbrott även obehörigt röjande av insiderinformation. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? var dock utfallet det motsatta. Denna utvecklings- tendens kan ses också i de anmälningar som gör till Ekobrottsmyndigheten.19 Det väcks emellertid fortfarande fler åtal för otillbörlig mark- nadspåverkan än för insiderbrott. Enligt uppgifter väcktes det inte något åtal avseende insiderbrott (m.m.) , men däremot tre åtal . väcktes 11, 16 respektive 19 åtal för otill- börlig marknadspåverkan. har åtal för insiderbrott resulterat i 28 domar.20 För otillbörlig marknadspåverkan är motsvarande siffror 105 domar. väcktes åtal i 5 fall avseende insiderbrott och 19 fall avseende otill- börlig marknadspåverkan. Det meddelades under av tingsrätt och hovrätt 4 domar som avsåg insiderhandel och 36 domar avseende otillbörlig marknadspåverkan. Vad man utifrån de redovisade uppgifterna kan konstatera är att antalet lagförda ärenden är avsevärt färre än antalet brottsanmäl- ningar. Antalet utdömda fängelsestraff är ännu lägre. Utredningen återkommer i avsnitt 8.8 till vilka tänkbara förklaringar som kan finnas till utfallet. I detta sammanhang kan det vara av intresse att också beakta hur statistiken ser ut för annan ekonomisk brottslighet. Benäm- ningen ekonomisk brottslighet eller ekobrott är ett kriminologiskt samlingsbegrepp utan fastslagen definition. Det är vanligt att ekonomisk brottslighet beskrivs som vinningsbrott som sker inom ramen för en näringsverksamhet. Av tradition men också på grund av omfattning och samhällsskada finns ett kärnområde med olika typer av brott. Förutom marknadsmissbruksbrotten omfattas exempelvis bokföringsbrott, förskingring, trolöshet mot huvud- man, mutbrott och olika typer av skattebrott. De två vanligaste ekobrotten i är skattebrott och bok- föringsbrott, som utgjorde av samtliga inkomna brottsmisstankar hos . Andelen brottsmisstankar avseende finansmarknadsbrotten var 19År 2012 gjordes 334 anmälningar avseende misstänkta marknadsmissbruksbrott, varav 111 avsåg insiderbrott, 221 otillbörlig marknadspåverkan och 1 obehörigt röjande av insider- information. var motsvarande siffror 164 anmälningar för såväl insider- information som otillbörlig marknadspåverkan och 3 anmälningar för obehörigt röjande av insiderinformation. () uppgår anmälningarna för insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan till 107 respektive 58. (Se även fotnot 11.) 20Av dessa har ett antal ännu inte vunnit laga kraft (på grund av kommande prövning i hovrätten). Det är därför inte relevant att här redovisa antalet bifallna eller ogillade åtal. 21Källa: (samtliga uppgifter), se även Årsredovisning 2013 s. 21. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? hade antalet inkomna brottsmiss- tankar avseende skattebrott minskat och utgjorde av den totala andelen brottsmisstankar. För bokföringsbrott var an- talet brottsmisstankar i princip oförändrat, medan det för finans- marknadsbrotten skedde en markant ökning som motsvarar en fördubbling, till , av den totala mängden inkomna eko- brottsmisstankar.22 I förhållande till bl.a. vissa stöldbrott, såsom bostadsinbrott och tillgrepp av fortskaffningsmedel, och skadegörelse är uppklarnings- procenten för ekonomisk brottslighet relativt hög.23 Till skillnad från förstnämnda brottskategorier finns det, vid en anmälan om ekonomisk brottslighet, ofta en misstänkt person. Av Brå:s upp- gifter för framgår att av bokföringsbrotten och av brotten mot skattebrottslagen (2–10 §§) personupp- klarades.24 Motsvarande siffra för brotten mot marknadsmissbruks- lagen (2–4, 7 och 8 §§) var . De statistiska uppgifterna utvisar alltså inte några markanta skillnader för marknadsmiss- bruksbrotten jämfört med bokföringsbrott och skattebrotten när det gäller andelen personuppklarade fall. 8.6Tidigare framförda synpunkter på och genomförda utvärderingar av marknadsmissbrukslagstiftningen och dess tillämpning Hur ekonomisk brottslighet i allmänhet och marknadsmissbruk i synnerhet bör bekämpas liksom befintliga tillämpningsproblem såvitt avser marknadsmissbrukslagen har – förutom i lagförarbeten – behandlats i viss utsträckning i doktrinen.25 Frågan har även förekommit som debattämne i media, föranlett ett antal åtgärds- förslag och varit föremål utvärderingar i olika sammanhang. De aspekter som är av störst betydelse för utredningens effektivitets- 22Ekobrottsmyndighetens Årsredovisning 2012 s. 23. 23Högst andel personuppklarade brott finns inom kategorierna narkotikabrott och trafik- brott (främst olovlig körning och rattfylleri), se sammanställning från Brå Person- uppklarade brott Slutlig statistik (brottsutvecklingen.html). 24För innebörden av personuppklaring, se fotnot 12. 25Ett axplock: Warnling-Nerep. W., Sanktionsavgifter – särskilt i näringslivet, 2010 samt de grundläggande avhandlingarna Zila J., I stället för straff. Sanktionsavgifter som kriminal- politiskt medel mot bagatellbrottslighet, 1992; och , P., EG:s sanktionsrätt. Ett straff- rättsligt perspektiv, 1998. Se vidare avsnitt 8.7. Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? analys av det nuvarande sanktionssystemet för marknadsmissbruk illustreras väl av nedan redovisade rapporter och framställningar. Utredningens kommentarer och, i förekommande fall, ställnings- taganden med anledning av redovisningen återfinns i avsnitt 8.8. och påtalade i en rapport (ställd till ) att den mycket resurskrävande och i många fall långsamma lagföringen av otillåten insiderhandel är otillfredsställande. Myndigheterna ansåg det vara av vikt att samhället reagerar snabbt vid misstanke om insiderbrott på grund av dels rättssäkerhetskrav, dels allmänhetens förtroende för hela den svenska finansmarknaden, vilken har en central funktion i samhällsekonomin. Det påpekades att insiderbrott är en brottstyp som uppmärksammas i massmedia och att det inte är ovanligt att en person som misstänks ha gjort sig skyldig till brott mister sin anställning redan i samband med att misstanke upp- kommit. Det ansågs därför inte acceptabelt att det kan ta innan det finns en slutlig dom, och inspektionen föreslog att gällande ordning skulle kompletteras med ett administrativt sank- tionssystem. Förutom att ett administrativt förfarande skulle kunna medföra en snabbare reaktion från samhällets sida, anfördes vidare att ett sådant förfarande torde medföra att resurser hos i vart fall polis och åklagare frigjordes och därmed skulle kunna användas till bekämpning av annan brottslighet.