sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Även många andra – t.ex. investerare och företag som finansierar sig på marknaden – än de tillståndspliktiga företagen gynnas av en väl fungerande värdepappersmarknad. Den som investerar i eller handlar med värdepapper gör normalt detta genom ett värde- pappersinstitut, och en emittent som finansierar sig på värde- pappersmarknaden är normalt upptagen till handel på en marknads- plats. En avgift riktad mot de tillståndspliktiga företagen träffar således direkt och indirekt (genom att kostnaderna för avgiften kan föras vidare på investerare och emittenter) det kollektiv som i första hand gynnas av tillsynen. Man kan hävda att även den som aldrig handlar med värdepapper och den som inte finansierar sig på den del av kapitalmarknaden som omfattas av förordningen också gynnas av en väl fungerande värdepappersmarknad. Men den typen av mer långsökta gynnanden finns på de flesta områden, t.ex. fiskevårdsområdet, läkemedelsområdet och inom transportstyrelsens område. Att en avgift inte träffar var och en som teoretiskt gynnas av den kollektiva motprestationen (tillsynen) innebär dock inte att tillsynen inte kan avgiftsfinansieras. Mot bakgrund av att gränsen mellan avgift och skatt är flytande5 är det utredningens bedömning att avgiftsfinansiering kan väljas i 5 Se prop. 1973:90 s. 213. ett fall som detta. Genom att finansiera övervakningen med avgifter uppnår man att kostnaderna, direkt och indirekt, kommer att be- lasta det kollektiv som i första hand drar nytta av övervakningen i stället för att kostnaderna, t.ex. vid skattefinansiering, kommer att träffa samhället i dess helhet. Övervakningen enligt marknadsmiss- bruksförordningen bör således vara avgiftsfinansierad.6 6 Se motsvarande lösningar på områdena blankning, prop. 2011/12:175 s. 27 och OTC- derivat, prop. 2012/13:72 s. 41. Genomförandet av marknadsmissbruksförordningen och marknads- missbruksdirektivet innebär att förordningen blir gällande rätt, att nationella bestämmelser som genomför direktivet och vissa av förordningens bestämmelser ska börja gälla och att vissa nationella regler, som motsvarar regler i förordningen, ska upphöra att gälla. Vissa delar av marknadsmissbruksförordningen – som avser OTF- plattformar, tillväxtmarknader för små- och medelstora företag och utsläppsrätter – ska dock börja tillämpas senare än förordningen i övrigt. Detta får återverkningar på de nationella reglerna som genomför marknadsmissbruksdirektivet när det gäller tillämpnings- området. 16.2Marknadsmissbruksförordningen och den nya lagen med kompletterande bestämmelser till förordningen Förslag: Den nya lagen med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen ska träda i kraft den dag som förordningen ska börja tillämpas, . Sanktioner får beslutas endast för överträdelser som har skett efter ikraft- trädandet. Överträdelser av de upphävda bestämmelser som motsvarar artiklarna 16–20 i förordningen, utom skyldigheten i artikel 16 att anmäla misstänkta transaktioner, ska dock be- dömas och även kunna leda till sanktion enligt äldre bestäm- melser, om någon omständighet som skulle ha föranlett ingrip- ande enligt dessa bestämmelser hänför sig till tiden före ikraft- trädandet av de nya reglerna. Marknadsmissbruksförordningen träder i kraft den tjugonde dagen efter det att den har offentliggjorts i Europiska unionens officiella tidning, EUT, (artikel 39). Bestämmelserna ska börja tillämpas 24 månader efter ikraftträdandet, med undantag för de artiklar som rör kommissionens rätt att anta delegerade akter, genomförande- akter och tekniska standarder, vilka ska börja tillämpas tidigare. Offentliggörandet kommer, enligt uppgift, ske och förordningens materiella bestämmelser ska således börja tillämpas . ska de nationella bestämmelser som genomför artiklarna 22, 23, 30, 31.1, 32 och 34 börja tillämpas. Dessa artiklar rör främst den behöriga myndigheten och dess befogenheter samt sanktioner. Bestämmel- serna genomförs genom den nya lagen med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen. inträder alltså skyldigheter för enskilda i i enlighet med förordningens materiella bestämmelser. bör den nya lagen börja gälla, och nuvarande bestämmelser i den svenska lagen som motsvarar bestämmelser i förordningen ska upphöra att gälla. Av 2 kap. 10 § regeringsformen följer ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning. Förbudet omfattar formellt inte administrativa sanktioner. Enligt förarbetena skulle det emellertid innebära ett kringgående av förbudet att ge retroaktiv verkan åt administrativa sanktioner av uppenbart repressiv, straffliknande karaktär.1 Den nya lagens bestämmelser om sanktioner för överträdelser av artik- larna 14 (insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation), 15 (marknadsmanipulation) och bestämmelserna om att anmäla misstänkta transaktioner i artikel 16 i marknadsmissbruksförord- ningen bör inte ges retroaktiv verkan. Sanktioner för sådana över- trädelser bör således få beslutas endast för överträdelser som har skett efter den nya lagens ikraftträdande. Detta bör framgå av en särskild bestämmelse. När det gäller förordningens övriga påbud och förbud avseende marknadsövervakning, offentliggörande av insiderinformation (arti- kel 17), insiderförteckningar (artikel 18), anmälningsskyldighet m.m. för personer i ledande ställning (artikel 19) och investerings- 1975/76:209 s. 125. rekommendationer (artikel 20) finns det motsvarande skyldig- heter i den svenska lagen, vilka vid marknadsmissbruksförord- ningens ikraftträdande kommer att upphöra att gälla. Eftersom påbuden och förbuden i förordningen inte exakt motsvarar dagens svenska regler är det dock inte lämpligt att tillämpa de nya sank- tionsmöjligheterna retroaktivt. Möjligheterna att besluta om sank- tioner enligt nu gällande lag bör dock kvarstå för ageranden lagen fortfarande gäller. Förslag: Ändringarna i lagen (2005:377) om straff för mark- nadsmissbruk vid handel med finansiella instrument ska börja gälla , med undantag för de bestämmelser som utvidgar tillämpningsområdet till utsläppsrätter och OTF-platt- formar. De bestämmelserna ska börja tillämpas den dag då för- ordningen ska börja tillämpas i dessa delar. Ändringarna ska dock inte tillämpas på gärningar som be- gåtts före ikraftträdandet, om inte ett enskilt fall skulle bedömas mildare enligt den nya lydelsen än enligt den gamla. Förändringarna i marknadsmissbrukslagen innebär i vissa avseenden en utvidgning av det straffbara området. I enlighet med förbudet i 2 kap. 10 § regeringsformen mot retroaktiv strafflag behövs det därför en övergångsregel av innebörd att den nya lagen inte ska tillämpas på gärningar som begåtts före ikraftträdandet. Vidare bör det införas ett undantag från denna regel för den händelse att ett enskilt fall skulle bedömas mildare enligt den nya lydelsen. Mot- svarande bestämmelse finns i 5 § lagen (1964:163) om införande av . Vid införandet av marknadsmissbrukslagen ansågs det dock finnas ett värde i att även i denna lag upprepa bestäm- melsen.2 Den bör därför – i konsekvensens namn – även upprepas i marknadsmissbrukslagen. Regeln om att man i ett enskilt fall ska tillämpa de nya bestämmelserna – om de leder till att ett enskilt fall skulle bedömas mildare enligt den nya lydelsen än enligt den gamla – kommer dock, i kombination med att den nya lagen med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruks- förordningen inte ska tillämpas retroaktivt, att leda till vissa konse- 2004/05:142 s. 158. Vårdslöst insiderförfarande är t.ex. inte straffbart enligt den nya lagen. Den som före ikraftträdandet har gjort sig skyldig till ett sådant brott ska därför inte dömas för brott. Men det går inte heller att besluta om administrativa sanktioner, eftersom överträdelsen skett före det att lagen med kompletterande bestäm- melser till marknadsmissbruksförordningen trädde i kraft. På samma sätt förhåller det sig med den som har åsidosatt skyldigheten att rapportera misstänkt marknadsmissbruk enligt 13 § marknads- missbrukslagen. Man skulle kunna tänka sig att utforma över- gångsregeln till lagen med kompletterande bestämmelser till mark- nadsmissbruksförordningen så att man kan besluta om admini- strativa sanktioner på sådana ageranden som har skett före lagens ikraftträdande, om de var straffbara enligt marknadsmissbrukslagen i dess tidigare lydelse. Den som begått en gärning som var brottslig när den begicks skulle med en sådan lösning åläggas en admini- strativ sanktion, vilket får anses som en mildare påföljd. Det skulle dock leda till att frågan om någon skulle ha dömts för ett brott ska bedömas i ett administrativt förfarande helt utanför straffprocessen. En sådan lösning framstår inte som lämplig och utredningen förordar den inte. Enligt artikel 39.4 andra stycket ska de bestämmelser i förord- ningen som hänvisar till OTF-plattformar, tillväxtmarknader för små och medelstora företag samt utsläppsrätter eller auktionerade produkter baserade på sådana börja tillämpas än förordningen i övrigt. Eftersom marknadsmissbruksdirektivets tillämpningsområde bestäms av förordningens tillämpningsområde får bestämmelsen i artikel 39.4 betydelse för den svenska mark- nadsmissbrukslagen. Fram till detta senare datum inryms varken finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform eller utsläppsrätter i tillämpningsområdet. Till ändringarna i marknads- missbrukslagen bör därför införas en övergångsbestämmelse, som innebär att denna utvidgning av tillämpningsområdet ska börja gälla först när marknadsmissbruksförordningen ska börja gälla i dessa delar. När det gäller OTF-plattformar hänger det uppskjutna ikraft- trädandet samman med att denna typ av marknadsplatser – som reglerars i MiFID II – inte kommer att existera förrän vid denna senare tidpunkt. Beträffande utsläppsrätter finns det särskilda bestämmelser om marknadsmissbruk avseende sådana i lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter. Dessa ska fortsätta att gälla fram till dess marknadsmissbruksförordningen ska börja gälla i dessa delar. Några bestämmelser i marknadsmissbrukslagen som rör tillväxtmarknader för små och medelstora företag finns inte varför några övergångsbestämmelser i den delen inte behövs. De flesta förslag som lämnas av utredningen avser, i enlighet med uppdraget, att göra nödvändiga anpassningar i svensk lagstiftning med anledning av marknadsmissbruksförordningen och det nya, reviderade marknadsmissbruksdirektivet. I detta avsnitt ges en beskrivning av förslagens konsekvenser.1 Vid sidan av utredningens förslag kommer de regler som följer direkt av marknadsmissbruksförordningen att medföra konsekvenser för företag, se vidare 17.4. Marknadsmissbruksförordningen ersätter marknads- missbruksdirektiv, och det nya marknadsmissbruksdirektivet ålägger medlemsstaterna att införa straffrättsliga sanktioner mot mark- nadsmissbruk, med minimiregler för brottsrekvisit och påföljder. Som rättslig grund för marknadsmissbruksdirektivet har artikel 83.2 i EUF-fördraget åberopats, dvs. straffrättslig tillnärmning är nödvändig för att säkerställa att EU:s politik på ett område som omfattas av harmoniseringsåtgärder ska kunna genom- föras effektivt. Syftena med EU-rättsakterna är att höja förtroendet för de finan- siella marknaderna och investerarskyddet samt att säkerställa en enhetlig regelbok för marknadsaktörer. Därigenom antas även värde- pappersmarknadens dragningskraft för kapitalanskaffning för emittenter på tillväxtmarknader för små och medelstora företag kunna öka. Den nuvarande regleringen och dess bakgrund beskrivs i stora drag i kapitel 3 och en sammanfattande redovisning av EU- rättsakterna finns i kapitel 4. Marknadsmissbruksförordningen ska tillämpas . Reglerna i förordningen blir direkt tillämpliga i medlemsstaterna men förutsätter i vissa avseenden att nationella regler införs, bl.a. om behörig myndighet. De artiklar som kräver 1 Krav på vad som ska ingå i en konsekvensanalys finns i kommittéförordningen (1998:1474). genomföranden i medlemsstaternas nationella lagstiftning framgår av artikel 39 i förordningen. För marknadsmissbruksdirektivet gäller att medlemsstaterna ska ha antagit och offentliggjort de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa bestäm- melserna i direktivet som marknadsmissbruks- förordningen ska börja tillämpas. Utredningens överväganden kring tidpunkten för ikraftträdande och, i förekommande fall, behov av övergångsregler framgår av kapitel 16. Förutom en ny lag med kompletterande bestämmelser till mark- nadsmissbruksförordningen innebär utredningens förslag vissa änd- ringar i marknadsmissbrukslagen samt vissa följdändringar i andra berörda författningar (se vidare i betänkandets Sammanfattning.) Utredningen lämnar också förslag om att de företag som står under tillsyn ska betala en årlig avgift för inspek- tionens övervakning och tillsyn enligt den nya lagen (kapitel 15). Rättsakterna innehåller vissa nationella val som kan få eko- nomiska konsekvenser. Såvitt avser marknadsmissbruksförord- ningen förutsätter dessa val överväganden och förslag angående den närmare utformningen av den behöriga myndighetens tillsyns-, övervaknings- och sanktionsbefogenheter. Marknadsmissbruksför- ordningen innehåller också valmöjlighet avseende regler om upp- skjutet offentliggörande av insiderinformation, som i vissa fall är tillåtet för emittenter av finansiella instrument eller deltagare på marknaden för utsläppshandel (artikel 17.4, se vidare avsnitt 17.4). Marknadsmissbruksdirektivet, som utgör ett minimidirektiv, inne- bär att åtminstone de uppsåtliga och allvarligaste fallen av mark- nadsmissbruk ska kriminaliseras, vilket medför att medlemsstaterna även vid genomförandet av denna rättsakt har vissa valmöjligheter och visst tolkningsutrymme. Utredningen har utifrån en effektivitetsanalys övervägt vilka straffrättsliga och administrativa sanktioner som bör finnas att tillgå vid fysiska och juridiska personers överträdelser av regelverket på marknadsmissbruksområdet (avsnitten 8.8 och 9.4). Med utgångs- punkt i dessa överväganden lämnar utredningen också förslag på hur utredningsansvaret ska fördelas och vilka tillsyns- och utred- ningsbefogenheter som , i egenskap av behörig myndighet, bör ha. Utredningen har då vägt in också i vilken ut- sträckning förslagen i denna del kan resultera i ett effektivare natio- nellt och mellanstatligt myndighetssamarbete (avsnitten 10.3–10.5). I den mån det bedömts finnas val- eller tolkningsmöjligheter för hur rättsakterna ska genomföras, har utredningen valt att kontinuer- ligt i betänkandet beskriva alternativa lösningar till de förslag som lämnas och i anslutning till dessa motivera varför just den valda lös- ningen har föreslagits (se avsnitten 9.3, 10.3, 12.5 och 14.3). Utred- ningen gör bedömningen att de valda lösningarna är de mest lämp- liga och att förslagen i betänkandet begränsar sig till det som är nödvändigt med hänsyn till EU-rättsakterna. I ett avseende lämnas dock ett förslag som går utöver vad som krävs. Det tidigare straff- belagda meddelandeförbudet i 11 § marknadsmissbrukslagen ersätts med ett i princip motsvarande förbud i den nya lagen, trots att marknadsmissbruksförordningen inte föreskriver detta. Syftet med meddelandeförbudet är, liksom tidigare, att den som rapporterats inte ska bli varnad och sopa igen spåren efter sig. Ett sådant förbud är alltjämt befogat och bör kunna beivras genom administrativa sanktioner (avsnitt 14.2). Om de nödvändiga anpassningarna inte görs riskerar att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott. Som fram- går av det följande innebär förslaget om att införa ett system med administrativa sanktioner en initialt ökad kostnad för staten genom ett ökat resursbehov för . Ett syfte med reformen är emellertid att åstadkomma en effektivare tillämpning av bestäm- melserna och en bättre efterlevnad av marknadsmissbrukslagstift- ningen, vilket kan förväntas medföra minskade kostnader för de rättsvårdande myndigheterna. Bedömning: EU-rättsakterna och de föreslagna anpassningarna av den svenska lagstiftningen kan förväntas ha en positiv påver- kan på förtroendet för finansmarknaderna som i sin tur kommer att bidra till dessa marknaders finansiella stabilitet. Det saknas vetenskapligt stöd för att enbart ett införande av lag- stiftning mot marknadsmissbruk på en marknad skulle medföra en minskning av kapitalanskaffningskostnaderna. Det är först genom att skapa mekanismer som möjliggör att lagstiftningen effektivt verkställs som den samhällsekonomiska nyttan uppnås fullt ut.2 Utredningen gör bedömningen att den nuvarande bekämpningen av marknadsmissbruk kan effektiviseras, bl.a. genom anpassningar 2 , Rapport nr 9, 2011, s. 21–22. av gällande lagstiftning i linje med vad som föreskrivs i EU-rätts- akterna. Att beräkna den samhälleliga skada som uppkommer till följd av marknadsmissbruk eller att regelverket på området inte verkställs effektivt är inte lätt. Det finns få ekonometriska analyser angående de samhällsekonomiska kostnader som insiderhandel eller annat marknadsmissbruk medför. Kommissionen har gjort ett försök att ekonomiskt värdera de fördelar som marknadsmissbruksförord- ningen, tillsammans med det reviderade marknadsmissbruksdirek- tivet, kan innebära i form av minskat marknadsmissbruk (SEC[2011] 1217). Värderingen görs utifrån den uppskattade kostnad som insiderhandel innebär i form av vinst för dem som genomför den. Marknadsmissbruk inom hela EU värderas till och man uppskattar att det samlade lagstiftningspaketet kan få ner dessa siffror . Analysen kan utgöra en utgångs- punkt för de kostnader som lagstiftningsreformer och andra åtgär- der som avser att förbättra effektiviteten får medföra utan att de motverkar sitt syfte. Vid sidan av att marknadsmissbruksförordningen innebär att tillämpningsområdet för förbuden mot insiderhandel och marknads- manipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan) utökas till att omfatta fler finansiella instrument samt att förordningen medför vissa materiella ändringar, bl.a. genom en precisering och en viss utvidgning av definitionen av insiderhandel, innehåller förord- ningen regler om bl.a. offentliggörande av insiderinformation och myndighetsrapportering. Denna fullharmonisering underlättar den gränsöverskridande handeln och är därför av stor betydelse för den inre marknaden och för aktörer som är aktiva i olika medlems- stater. Den nu befintliga förekomsten av regelskillnader medför administrativa kostnader för dessa aktörer. Om regelverket innebär alltför omfattande administrativa krav kan dock det få icke önskade konsekvenser, t.ex. att mindre aktörer slås ut och att mindre bolag på grund av kostnader och administrativa besvär avstår från att marknadsnotera sina värdepapper eller väljer att avnotera dem från marknadsplatsen. Det kan vara en nackdel för samhället och (mindre) investerare att bolag i stället väljer att förbli icke marknadsnoterade eller att bli uppköpta av t.ex. private equity-fonder. Det är omstän- digheter som utredningen har beaktat och som medfört att lämnade förslag inte går utöver de krav som uppställs i rättsakterna. Sam- tidigt bör här påpekas att rättsakterna i sig knappast är avgörande när det gäller frågan om en eventuell marknadsnotering i det enskilda fallet (se vidare 17.4). Genom klargörandet av vilka finansiella instrument som omfattas av de nya regelverken och avgränsningen av tillämpningsområdet kan en förbättring av marknadens integritet och investerarskyddet förväntas. Det kan också antas att det blir lättare att upptäcka och motverka marknadsmissbruk i och med de ytterligare tillsyns-, utrednings- och sanktionsbefogenheter som föreskrivs i förord- ningen, och som genomförs genom utredningens förslag. Genom reglering i en direktverkande förordning uppnår man också en mer samstämmig tillsynsverksamhet och hantering av marknadsmiss- bruksärenden, i och med att antalet alternativ och manöverutrym- men begränsas för medlemsstaterna. införs en proportio- nell ordning för emittenter vars finansiella instrument godkänns för handel på tillväxtmarknader för små och medelstora företag. Sammantaget kan EU-rättsakterna och de föreslagna anpassningarna av den svenska lagstiftningen förväntas ha en positiv påverkan för förtroendet för finansmarknaderna som i sin tur kommer att bidra till dessa marknaders finansiella stabilitet. Vid sidan av ovan angivna samhällsekonomiska konsekvenser kommer ett genomförande av lämnade förslag att i olika avseenden påverka myndigheter och domstolar samt fysiska och juridiska per- soner som agerar och är verksamma på de finansiella marknaderna. Bedömning: Förslagen torde inte leda till några intäkter av någon betydelse för staten. Genom en effektivare tillämpning av regelverken kan däremot antas en ökad efterlevnad av bestäm- melserna. Det torde innebära minskade kostnader för de rättsvårdande myndigheterna. Marknadsmissbruksförordningen ger, som nämnts, medlemsländerna frihet att välja hur de behöriga myndigheterna ska utöva sina till- syns- och utredningsbefogenheter, vilket kan ske både direkt och indirekt (artikel 23.1). Detsamma gäller för sanktionsbefogenheterna (artikel 30.2 andra stycket). Det förändrade system för tillsyn och övervakning samt utred- ning av marknadsmissbruk som föreslås innebär en utvidgad sam- verkan mellan och , vilka kommer att dela utredningsansvaret på så sätt att Ekobrotts- myndigheten alltjämt leder förundersökningar vid misstänkta brott, och inspektionen utreder de ärenden som kan utgöra en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens förbud och på- bud. får både en möjlighet och skyldighet att initialt utreda det inträffade, i stället för att som upprätta och överlämna en anmälan till . Inspek- tionens kompetens och kunskaper om finansmarknadernas funk- tion kan vidare på ett bättre sätt tillvaratas Eko- brottsmyndigheten leder en förundersökning. Det samarbete som förutsätts och föreslås bör ge de utredande myndigheterna, oavsett vilken av dem som i ett enskilt ärende bär ansvaret, möjlighet att snabbt vidta de åtgärder som behövs (se vidare avsnitt 10.5). Över- synen och förslagen till förändringar i sekretessreglerna (av- snitt 10.5.4) kommer vidare att ge möjligheter till ett rättssäkert och effektivt utnyttjande av information i brottsförebyggande och brottsbekämpande syfte som respektive myndighet tagit fram i sin verksamhet. Utifrån hur de berörda myndigheternas ansvar och uppgifter är reglerade i , förutsätter ett effektivt arbete mot marknads- missbruk ett nära och regelstyrt samarbete så att resurserna används på det mest effektiva sättet. Inte minst av ekonomiska skäl bör man undvika att uppställa krav på att samma slags verktyg ska finnas hos flera myndigheter. Vidare bör en tillsynsmyndighet inte ges alltför långtgående utredningsbefogenheter när det finns andra rättsvård- ande myndigheter som har det som sin huvuduppgift. Förslagen om hur utredningsansvaret bör fördelas och vilka tillsyns- och övervakningsbefogenheter som bör ha bygger på en avvägning av de angivna aspekterna och de krav som uppställs i förordningen. Huvuddelen av utredningens förslag påverkar både Finansinspek- tionen och , liksom berörda domstolars hand- läggning av ärenden och mål, och därmed också de resurser som behöver tas i anspråk. Myndigheterna och domstolarna påverkas dessutom av varandras agerande, vilket gör det än mer komplicerat att fördela de ekonomiska effekterna mellan dem. Det är vidare svårt att närmare uppskatta storleken av ökade eller minskade stats- finansiella kostnader, eftersom det finns både omedelbara och dynamiska effekter att beakta. Inledningsvis kan vissa förslag komma att medföra ökade kostnader, men leda till ett effektivare Även den omständigheten att det är fråga om ett relativt litet antal ärenden och mål, varav vissa kan vara mycket omfattande och komplexa, gör att resursbehovet kan variera stort över tiden och att effekterna är svåra att bedöma.