sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Myndigheterna menar att även om problemen ännu inte blivit så påtagliga som tidigare inom premiepensionsområdet eller tydligt går att skönja i form av anmälningar eller klagomål, så är situationen bekymmersam ur ett konsumentskyddsperspektiv. Det finns därför, menar man, anledning att begränsa risken för lik- nande problem inom andra områden Utredningen har svårt att på basis av vad som framkommit i kart- läggningen bedöma hur problematisk eller akut den situation som beskrivs egentligen är. Det har i undersökningen inte framkommit att det finns stora problem annat än beträffande premiepensionen. Att det förekommer problem inom även andra områden förefaller dock klart. Dessa problem måste emellertid än så länge bedömas vara mer fragmenterade än problemen avseende premiepensionen. Att döma av de anmälningar som kommit in till bl.a. Konsument- verket kan problemen åtminstone än så länge inte sägas vara av samma dignitet. Under alla omständigheter delar utredningen tillsyns- myndigheternas uppfattning att det är angeläget att komma till rätta med de problem som faktiskt finns. Inte minst för att kunna före- bygga att problemen ökar. I denna del hade och redogörelser för vilka problem som myndig- heterna ser i sina respektive tillsynsverksamheter, och som tas till intäkt för att olämpliga beteenden hos telefonförsäljare flyttat över till andra tjänster och produkter än dem avseende premie- pensionen, tjänat på att vara bättre underbyggda. Utredningen har därför svårt att i frånvaro av mer konkreta faktauppgifter fullt ut beakta de redogörelser som myndigheterna lämnat om de problem som troligen kommer att finnas inom olika delar av finansmarkna- den. Att komma till rätta med de problem som finns är en process i flera steg som bl.a. involverar dialog med berörda aktörer och tillsyn för att säkerställa efterlevnaden av gällande regelverk. Om dessa åtgärder inte ger avsedd effekt skulle skärpt lagstiftning kunna över- vägas. Utredningen har svårt att bedöma huruvida möjligheterna att via dialog och tillsyn komma tillrätta med de problem som finns eller som riskerar att uppkomma är uttömda. En dylik bedömning ligger också utanför ramen för denna utredning. Mot bakgrund av detta är det också svårt att avgöra i vilken utsträckning det krävs lagstiftningsåtgärder för att komma till rätta med problemen. Beroende på exakt hur problemen yttrar sig kan olika typer av regeländringar behöva övervägas. Som framkommit tidigare i detta betänkande kringgärdas det finansiella området av en stor mängd regler inom olika lagstiftningar. En möjlighet är att vissa av de pro- blem som finns beträffande telefonförsäljning inom det finan- siella området kan hanteras genom regeländringar inom specifika delar av dessa regelverk, vilket utredningen återkommer till i nästa avsnitt. En annan möjlighet att hantera de problem som finns är genom mer generell lagstiftning som reglerar under vilka förutsätt- ningar som konsumenter överhuvudtaget får kontaktas respektive formkrav rörande slutande av avtal. De alternativ som då specifikt står till buds är en övergång från dagens s.k. opt out-förfarande till ett opt in-förfarande respektive att införa krav på skriftlig bekräftelse motsvarande det som införts avseende premiepensionen. Detta diskuteras vidare i avsnitt 7.4. 7.2Slutsatser från utredningens analys av regelverket Utredningens bedömning: De konsumentskyddande regler som blir tillämpliga vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter ger inte ett tillräckligt effektivt skydd. Bristerna är sådana att lagstiftningsåtgärder skulle kunna övervägas i det fort- satta lagstiftningsarbetet. Av kapitel 4 och kapitel 5 framgår att den reglering som blir tillämp- lig vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter får anses vara förenad med vissa brister från ett konsumentskyddsper- spektiv. Man kan därför fråga sig hur väl det befintliga regelverket säkerställer ett gott konsumentskydd vid sådan telefonförsäljning. Utredningens bedömning är att det finns ett regelverk som syftar till att skapa ett gott skydd för konsumenter vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter, men att skyddet – med hän- syn till hur reglerna har utformats – inte alltid får tillräckligt stort genomslag praktiken. Många av de konsumentskyddande reglerna kräver nämligen att konsumenten är aktiv och agerar på visst sätt. Som ett försvårande moment förutsätter konsumentens aktivitet i vissa fall att näringsidkaren först gör det som denna är ålagd att göra, t.ex. lämna föreskriven information på ett korrekt sätt. Att många av reglerna är tvingande till konsumentens förmån förlorar då del av sin betydelse. I den mån reglerna medger ett tolknings- utrymme för näringsidkarna, vilket utredningen sett prov på t.ex. när det gäller kraven på en konsument som vill utnyttja sin ånger- rätt, finns det en risk för att konsumentskyddet blir illusoriskt därför att näringsidkaren anser sig ha rätt att ställa mer långtgående formkrav än vad lagstiftaren tänkt sig. Som framgår av avsnitten 4.2 och 5.2 går många av de konsument- skyddande reglerna ut på att näringsidkaren ska lämna konsumenten information. Sådana bestämmelser finns i den finansmarknads- rättsliga regleringen, den relevanta allmänna civilrätten och lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (LODA). Övergripande kan man säga att informationen ska ge konsumenten möjlighet att fatta ett välgrundat beslut. En allmän iakttagelse är att regleringen i vissa delar är utformad på ett förhållandevis generellt sätt. Så är t.ex. fallet med reglerna om hur informationen ska till- handahållas. Även här öppnar en sådan ordning upp för olika tolk- ningar, vilket innebär att skyddet för konsumenten är avhängigt av hur näringsidkaren tolkar regeln i fråga i det enskilda fallet. Detta minskar förutsebarheten och enhetligheten. som vissa av informationsbestämmelserna är generellt utformade är andra väldigt detaljerade. Det gäller framför allt de som rör vilken information som ska lämnas. Det är svårt för en kon- sument som saknar särskilda kunskaper på det finansiella området att ta till sig alltför omfattande och ingående information per telefon. Alltför detaljerade informationskrav kan således få motsatt effekt på konsumentskyddet. En annan brist hos informationsbestämmelserna är att dessa inte ger konsumenten tillräcklig hjälp när han eller hon ska välja en tjänst eller en produkt. Näringsidkaren ska visserligen lämna förhållandevis omfattande information om den finansiella tjänsten eller produkten, t.ex. vilken risk den är förenad med. Om konsumenten emellertid inte själv är medveten om vilken risk han eller hon är beredd att ta, är informationen inte till särskilt stor hjälp. Trots informationen är risken stor att konsumenten köper en tjänst eller produkt som han eller hon egentligen inte behöver. Ett annat problem vad gäller informationsbestämmelserna är att dessa finns utspridda i en rad olika lagar och andra författningar. Flera av dessa kan bli tillämpliga . Ett värdepappersinstitut som säljer ett finansiellt instrument till en konsument per telefon ska t.ex. följa informationsbestämmelserna i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, föreskrifter (2007:16) om värdepappersrörelse och LODA. Det vore därför önskvärt om det gick att samordna informationen. Redan vid genomförandet av och rådets direktiv /65/EG av om distansförsälj- ning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG i svensk rätt (genom distans- och hemförsäljningslagen [2005:59], DHL, numera LODA), pekade remissinstanserna på behovet av en samordning av bestämmelserna om informationsskyldighet inom den finansiella sektorn. Regeringen ansåg visserligen att det fanns skäl som talade för detta, men ansåg att det var svårt att genomföra i DHL.1 Men menade att de olika informationskraven delvis fyller olika syften beroende på vilken finansiell produkt som avses och de närmare förutsättningarna för informationsskyldigheten. Vidare an- såg man att det framstod som mindre lämpligt att inskränka en eventuell samordning till sådana avtalssituationer som omfattas av DHL. Regeringen konstaterade att en samordning krävs på EU-nivå för att ett bra resultat ska kunna uppnås. Utredningen instämmer i detta. Mot bakgrund av att den reglering som blir relevant vid tele- fonförsäljning av finansiella tjänster och produkter nästan uteslutan- de genomför olika EU-direktiv är det dock svårt, om inte omöjligt, att genomföra en sådan samordning nationellt. Skydd för särskilt utsatta konsumenter Av de 15 författningar med tillhörande föreskrifter som utredningen har identifierat som relevanta vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter är det endast LODA som innehåller krav på skydd for särskilt utsatta personer, nämligen underåriga (3 kap. 3 § andra stycket LODA). För att säkerställa ett gott konsumentskydd bör särskild hänsyn tas till de konsumenter som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Det är främst de som behöver skyd- das eftersom deras informationsunderläge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentligheter och oseriös rådgivning. och har i en rapport efter en omfattande analys dragit slutsatsen att individer med lägre utbildning, inkomst och förmögenhet i allmänhet är mest benägna att hemfalla åt intuitiva och förenklade processer vid finansiella beslut.2 I viss mån finns enligt och även stöd för att yngre personer (med mindre erfarenhet) och äldre (med nedsatt förmåga) är överrepresen- terade bland dem som fattar sämre beslut.3 Kravet på skydd för 2004/05:13, s. 50. 2Anderson, och , (2012), Bättre reglering av konsumentinformation på området för finansiella tjänster, s. 18. särskilt utsatta personer i LODA bör därför inte begränsas till underåriga. Utredningen menar att det skulle kunna övervägas att utvidga kretsen av personer som skyddas av 3 kap. 3 § andra stycket LODA. En grupp som särskilt har lyfts fram är per- soner med kognitiv funktionsnedsättning. För att konsumentskyddet ska upprätthållas krävs att de civilrättsliga och näringsrättsliga påföljder som blir tillämpliga vid regelöverträ- delser är effektiva och avskräckande. Som framgår av kapitel 6 får påföljderna generellt sett anses vara rimligt effektiva och avskräckan- de, även om de i vissa delar är förenade med vissa brister. Ytterligare en faktor som är avgörande för att konsumentskyd- det ska upprätthållas är tillsynen. De myndigheter som utövar tillsyn över att den reglering följs som blir tillämplig vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter är och . En effektiv tillsyn förutsätter att dessa myndig- heter har ett aktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som ut- manar regelverket eller vågar helt eller delvis bortse från det. För att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenternas ställning är det centralt att sådana åtgärder prioriteras som har de effekter som krävs för att konsumenterna ska kunna lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt. Enligt utredningens bedömning är det allt för lätt att kringgå eller t.o.m. bortse från konsument- skyddande regler vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. Förutsättningarna för framgång vid tvist Civilrättsliga regler som syftar till att skydda konsumenter finns i bland annat försäkringsavtalslagen (2005:104), konsumentkredit- lagen (2010:1846) och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i kon- sumentförhållanden. I marknadsföringslagen (2008:486) och i delar av den finansmarknadsrättsliga regleringen finns dessutom civil- rättsliga bestämmelser i form av skadeståndsregler. Av betydelse för konsumentskyddet är vilka möjligheter en kon- sument har att nå framgång i en eventuell process.4 En faktor att beakta därvidlag är bevisbördereglerna. Som framgår av avsnitt 5.2 är näringsidkaren i vissa fall skyldig att dokumentera bl.a. vad parter- na har kommit överens om när det gäller rättigheter och skyldig- heter samt övriga villkor för de tjänster näringsidkaren ska utföra för konsumenten. Dessa regler möjliggör för konsumenten att visa vad parterna kommit överens om vid en eventuell tvist. Det är närings- idkaren som ansvarar för att dokumentation sker. Av reglerna fram- går vad som ska dokumenteras, men inte hur detaljerad dokumen- tationen ska vara. Som framhålls i avsnitt 5.3 kan detta leda till att dokumentationen inte uppfyller den bevisfunktion som den är tänkt att uppfylla. Finns det behov av lagstiftningsåtgärder? Utredningen har som framgår ovan bedömt att den nu aktuella reg- leringen innehåller brister som gör att konsumentskyddet inte kan anses tillräckligt effektivt. Det medför ett alltför svagt konsument- skydd och kan leda till problem . Utredningen finner därför att lagstiftningsåtgärder skulle kunna övervägas så att ett gott konsumentskydd kan säkerställas. 7.3Krävs omedelbara lagstiftningsåtgärder? Utredningens bedömning: Det krävs inte omedelbara lagstift- ningsåtgärder för att hantera de faktiska problem och brister som har identifierats. I det här avsnittet diskuteras om de faktiska problem och brister som har redovisats i avsnitten 7.1 och 7.2 är av sådan art att de föranleder omedelbara lagstiftningsåtgärder. 4 Se även betänkande Förbättrad tvistlösning på konsument- området (SOU 2014:47). Förhållandet till utredningen om konsumentskydd vid telefonförsäljning Vid bedömningen av om det krävs omedelbara lagstiftningsåtgärder är utredningens förhållande till den allmänna utredningen om telefon- försäljning av central betydelse. De båda utredningarna arbetar näm- ligen parallellt med samma fråga, konsumentskyddet och skyddet för småföretagare vid telefonförsäljning. Till följd av den ansvars- fördelning mellan utredningarna som regeringen gjort, är det framför allt förevarande utredning som har att analysera och utvärdera kon- sumentskyddet vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och pro- dukter. Av direktiven framgår vidare att förevarande utredning endast ska utarbeta författningsförslag om omedelbara lagstiftnings- åtgärder anses vara påkallade. I övrigt ska förevarande utrednings resultat tas om hand av den allmänna utredningen om telefonför- säljning. Den allmänna utredningen om telefonförsäljning ska redovisa sitt uppdrag . Genom tilläggsdirektiv har före- varande utrednings uppdrag förlängts från till . De båda utredningarna ska således redovisa sina uppdrag som ligger förhållandevis nära varandra. Det i sig utgör enligt utredningens bedömning ett skäl för att inte lämna några författningsförslag. Genom direktiven är det vidare tydligt att utredningens arbete också kommer att kunna fylla ett konkret behov i det arbete som den allmänna utredningen om telefonförsäljning har att göra inom ramen för sitt uppdrag. Mot den bakgrunden bör enligt utredningens uppfattning resultatet av de båda utredningarna hanteras som en helhet i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Även av den anledningen bör därför lagstiftningsåtgärder kunna avvaktas till dess båda utred- ningarna redovisat sina uppdrag och regeringen därmed haft möjlig- het att göra en samlad bedömning av regleringsbehovet på det aktuella området. De problem som har identifierats är inte av så allvarlig art att det krävs omedelbara lagstiftningsåtgärder Som framgått i det föregående följer det av direktiven att författ- ningsförslag endast ska utarbetas om det finns problem som är av så allvarlig art att omedelbara lagstiftningsåtgärder krävs. Utöver de väldokumenterade problemen avseende premiepension- en, har utredningens kartläggning visat prov på att konsumenter möter problem även inom vissa andra områden. Ett generellt problem är att många konsumenter och småföretagare ogillar att bli störda av telefonförsäljare, i synnerhet från företag där de inte är kunder. Vidare har uppmärksammat vissa problem rela- terade till telefonförsäljning av t.ex. rådgivning kring strukturerade produkter och försäkringar. Även och konsu- mentbyråerna inom bank- och försäkringsområdet är av uppfatt- ningen att det finns problem som ännu inte hunnit visa sig i form av anmälningar etc. men som ändå är eller kan bli allvarliga från ett konsumentskyddsperspektiv. Myndigheterna bedömer att det främst handlar om aktörer som bedöms vara mindre seriösa och som drivs mer av starkt vinstintresse och mindre av omsorg om konsumenten. Som framgått av avsnitt 7.1 har utredningen på basis av kartlägg- ningen svårt att bedöma hur omfattande eller allvarliga dessa problem hunnit bli. Jämfört med problemen avseende premiepensionen före- faller problemen ännu vara förhållandevis begränsade. Endast i ett fåtal fall tycks problemen bero på de regler som utredningen funnit vara förenade med vissa brister från ett konsumentskyddsperspektiv, t.ex. reglerna om information och ångerrätt. Inte heller beskrivna brister i regelverket kan därför sägas utgöra ett problem av så allvarlig art att det bör föranleda omedelbara lagstiftningsåtgärder. 7.4Vilka lagstiftningsåtgärder bör övervägas? När det gäller frågan om vilka slags åtgärder som bör kunna vidtas, anser utredningen att ett förbud mot telefonförsäljning av finan- siella tjänster och produkter till konsumenter skulle vara att gå för långt, även om det beträffande vissa komplexa finansiella produkter skulle kunna framstå som försvarbart. Att som alternativ bara tillåta telefonförsäljning av vissa okomplicerade tjänster och produkter skulle å sin sida ge upphov till gränsdragningsproblem. förenat med stora svårigheter att avgöra vilka typer av tjänster och produkter som är så komplicerade att de inte lämpar sig för telefon- försäljning. Detta gäller särskilt med hänsyn till att nya produkter utvecklas . Att bara vidta åtgärder i det finansmarknads- rättsliga regelverket ger därför sannolikt inte de konsumentskyd- dande effekter som eftersträvas, inte minst därför att de problem som har lyfts fram av och inte har konkretiseras. Enligt utredningen är beskrivningarna av pro- blemen alltför svepande för att nu kunna läggas till grund för åt- gärdsförslag. Det hade varit en fördel om myndigheterna tidigare under utredningsarbetet utvecklat och underbyggt den problem- analys som uppenbarligen gjorts i tillsynsarbetet. Eftersom det inte skett enligt utredningen, är det svårt att nu bedöma på vilka sätt de problem som redovisas i avsnitten 3.5 och 7.1 bör åtgärdas genom specifik lagstiftning. Detta beror också på att utredningen har svårt att bedöma om dessa problem kan hanteras genom de möjligheter till tillsyn som faktiskt finns. De lagstiftningsåtgärder som i praktiken ligger närmast till hands att överväga är i stället ett krav på uttryckligt samtycke till att bli kontaktad av telefonförsäljare – dvs. genom ett opt in-förfarande – eller ett krav på skriftlig bekräftelse. Dessa två åtgärder har olika effekter. Ett opt in-förfarande skulle sannolikt innebära att mycket av den ovälkomna telefonförsäljningen skulle försvinna. Därmed skulle ett av de problem som tydligt visat sig i ytredningens kartläggning tas om hand. En sådan lösning ändrar emellertid inte det civilrättsliga förhållan- det mellan näringsidkaren och konsumenten. Om ett uttryckligt samtycke finns eller om reglerna överträds kvarstår det problem som uppstår om en konsument inte förstår att han eller hon ingår ett finansiellt avtal med visst innehåll. En sådan lösning framstår därför som mindre effektiv än ett krav på skriftlig bekräftelse. Genom ett krav på skriftlig bekräftelse motsvarande det som gäller vid telefonförsäljning av rådgivnings- och förvaltningstjänster avseende premiepensionen (3 kap. 4 a § LODA) undanröjs detta problem. En sådan regel tvingar dessutom fram ett rådrum för kon- sumenten. Ett rådrum ger konsumenten tillfälle att i lugn och ro överväga erbjudandet genom att t.ex. läsa igenom föreskriven infor- mation, innan han eller hon accepterar att ingå avtalet. ordning skulle således ge konsumenten bättre förutsättningar att fatta välgrundade beslut. Det är också en av tankarna bakom den konsumentskyddande reglering som finns på finansmarknadsom- rådet. Särskilda hänsyn gör sig gällande beträffande försäkringsavtal. Om en konsument bestämmer sig för att skaffa försäkringsskydd under ett telefonsamtal och bindande avtal inte kan ingås under sam- talet p.g.a. ett krav på skriftlig bekräftelse, kommer försäkrings- skyddet inte att börja gälla förrän anbudet har bekräftats. Det i sin tur kan leda till rättsförluster. Sådana följder kan dock undvikas genom att skriftlighetskravet begränsas till situationer där initiativet till samtalet tas av närings- idkaren. I de allra flesta fall där konsumenten är särskilt angelägen om att skaffa sig ett försäkringsskydd torde det vara konsumenten som tar initiativ till samtalet. De fallen omfattas med denna lösning inte av ett krav på skriftlig bekräftelse och försäkringsskyddet in- träder således enligt de regler som följer av FAL. Även när det gäller andra finansiella tjänster och produkter torde konsumenten i dessa situationer i regel vara tillräckligt förberedd på att ingå en viss typ av avtal och har då normalt övervägt det planerade avtalet. Skydds- behovet får i dessa situationer anses mindre. Som framgått grundar sig LODA på och rådets direktiv /65/EG av som i princip är ett fullharmoniseringsdirektiv. Det innebär att det inte är tillåtet att införa mer långtgående regler nationellt. I direktivet regleras dock inte frågan om hur avtal ingås. Det finns därför inga rättsliga hinder mot att införa ett skriftligt formkrav av det slag som föreslås. Utredningen menar att den lagstiftningsåtgärd som ter sig klart mest effektiv ur ett konsumentskyddsperspektiv är ett krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal till följd av oanmodade telefon- samtal. Mot bakgrund av att utredningen inte lägger fram några förslag till lagändringar uppstår inte några ekonomiska konsekvenser för vare sig staten, berörda myndigheter eller delar av näringslivet. Utred- ningen utesluter emellertid inte att lagstiftningsåtgärder kan behöva vidtas för att komma till rätta med de problem som privatpersoner och småföretag möter vid direkt, oanmodad telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter. Som framgår av kapitel 7 är de lagstiftningsåtgärder som ligger närmast till hands att överväga ett krav på uttryckligt samtycke till att bli kontaktad av telefonför- säljare – ett så kallat opt in-förfarande – eller ett krav på skriftlig bekräftelse. I det följande diskuteras översiktligt och i kvalitativa termer vilka de ekonomiska konsekvenserna av dessa författnings- åtgärder skulle kunna bli. Det ska poängteras att denna konsekvens- analys med nödvändighet måste föras i principiella termer. Såväl ett opt in-förfarande som ett krav på skriftlig bekräftelse kan utformas på flera olika sätt. Eftersom konsekvenserna av ett författnings- förslag ofta beror på hur det utformats, vilket i sin tur påverkar beteendet på de som förslaget träffar, går det nu att endast resone- mangsvis fånga de mest betydande konsekvenserna. 8.1Ekonomiska konsekvenser av ett krav på uttryckligt samtycke till att bli kontaktad av telefonförsäljare – ett opt in-förfarande Ett införande av ett krav på uttryckligt samtycke till att bli kon- taktad skulle potentiellt få stora ekonomiska konsekvenser för de företag som i huvudsak bedriver kall telefonförsäljning. kan de företag som arbetar med telefonförsäljning ringa upp privat- personer som inte registrerat sina telefonnummer i . består detta register av knappt 2,4 miljoner telefon- nummer. Beträffande företagare finns det inga restriktioner eftersom ett motsvarande NIX-register saknas för denna grupp. Mot bak- grund av att det är långt ifrån alla privatpersoner som låtit registrera sitt eller sina telefonnummer i finns det potentiellt sett många personer som kan ringas upp och bearbetas.