sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Ett av de främsta skälen anges vara att regelverket behöver harmoniseras ytterligare, se skälen 3–5 i förordningen och skälen 7 och 8 i direk- tivet. I det följande benämns EU-förordningen marknadsmissbruks- förordningen och EU-direktivet marknadsmissbruksdirektivet (eller i vissa fall marknadsmissbruksdirektiv för att öka tydlig- heten). Rättsakternas innehåll redovisas i kapitel 4. 7EUT L 173, , (Celex 32014R0596). 8EUT L 173, , (Celex 32014L0057). 4Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruks- direktivet För att hålla jämna steg med marknadens och teknikens utveckling har, som framgått, dels en direkt tillämplig marknadsmissbruks- förordning, dels ett nytt marknadsmissbruksdirektiv antagits. Förordningens huvudsyfte är att åstadkomma ett enhetligt regel- verk inom hela EES för att upprätthålla förtroendet för marknaden samt för att undvika regelarbitrage som förutsebarheten ska öka och komplexiteten minska (se skälen 3–5 i förordningen). Detsamma kan sägas gälla för det nya marknadsmissbruksdirek- tivet, i vilket betonas att administrativa sanktioner inte har räckt till för att förhindra och bekämpa marknadsmissbruk. Med gemen- samma minimiregler och ett system för straffrättsliga påföljder bedöms också förutsättningarna för myndighetssamarbete öka genom att effektivare utredningsmetoder kan användas inom och mellan medlemsstaterna (se skälen 5–7 i direktivet). Som framgår av det följande innebär marknadsmissbruksförord- ningen en viss utvidgning av tillämpningsområdet för förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan1). Vidare innebär förordningen ytterligare preciseringar av många bestämmelser i förhållande till gällande rätt. Den största skillnaden är dock att regleringen sker i form av en förordning som ställer krav på administrativa sanktioner, även om det finns visst utrymme för medlemsstaterna att välja straffrättsliga sanktioner i stället (artikel 30.1 andra stycket i förordningen, se 1 Angående terminologin, se avsnitten 7.1 och 13.4. även avsnitt 9.2). En EU-förordning är direkt tillämplig i varje medlemsstat. En sådan rättsakt varken ska eller får genomföras i eller omvandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förordningens materiella bestämmelser med nationell rätt får därför inte vidta. Marknadsmissbruksförordningen förutsätter dock att vissa nationella åtgärder vidtas. De bestäm- melser i förordningen som kräver ett genomförande anges i arti- kel 39.3. Medlemsstaterna är bl.a. skyldiga att utse en behörig myndighet (se avsnitt 7.2). Vidare kräver marknadsmissbruks- förordningen att medlemsstaterna ska se till att den behöriga myn- digheten har vissa angivna befogenheter för att kunna utföra de uppgifter den anförtros i förordningen (se avsnitt 10.6). Det åligger också medlemsstaterna att införa bestämmelser om lämpliga sank- tioner för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser (avsnitten 11.3 och 11.4). För svenskt vidkommande innebär den omständigheten att vissa materiella bestämmelser nu finns i marknadsmissbruksförordningen att en rad lagregler som har införts för att genomföra marknadsmissbruksdirektiv måste utmönstras ur lagstiftningen eller åtminstone justeras (se avsnitten 14.2–14.6). Detta gäller t.ex. bestämmelserna om offentliggörande av insiderinformation i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden samt bestämmelserna om anmälningsskyldighet och förandet av insiderlistor i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instru- ment. Tillämpningsområdet för marknadsmissbruksförordningen anges i artikel 2 och definitioner av vissa termer och uttryck finns i arti- kel 3. Såvitt avser definitionerna utgör flera av dem hänvisningar till och rådets direktiv (EU) nr 65/2014/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och direktiv /61/EU2 (be- nämnt MiFID II) eller andra relevanta EU-rättsakter. Marknadsmissbruksförordningen är, liksom marknads- missbruksdirektiv, tillämplig på förfaranden avseende finansiella 2 EUT L 173, . Med finansiella instrument avses detsamma som i arti- kel 4.1.15 i MiFID II, dvs. aktier och andra överlåtbara värde- papper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. Därutöver ska de finansiella instrumenten vara upptagna till handel på en reglerad marknad eller på handelsplatser i form av en multilateral handelsplattform (MTF-plattform), eller så ska en ansökan om upptagande till handel (på sådana handels- platser) ha lämnats in. Med reglerad marknad och MTF-plattform avses detsamma som i artikel 4.1.21 respektive artikel 4.1.22 i MiFID II. Marknadsmissbruksförordningen ska också tillämpas på finansiella instrument med vilka handel bedrivs på en organiserad handelsplattform (OTF-plattform3). Även finansiella instrument vars värde beror på eller påverkar de finansiella instrument som nämnts omfattas, t.ex. derivatinstrument som inte handlas på någon marknadsplats. marknadsmissbruksdirektiv omfattades inte finan- siella instrument som var upptagna till handel på en MTF-plattform eller som handlades på en OTF-plattform, men dessa omfattas alltså nu av marknadsmissbruksförordningens regler. Innebörden av OTF-plattform framgår av artikel 4.1.23 i MiFID II. Det är en ny typ av handelsplats som i många avseenden liknar en MTF- plattform. Den skiljer sig dock från en MTF-plattform bl.a. genom att det inte ställs några krav på att en OTF-plattform ska ha icke skönsmässiga regler för handeln. Definitionen av en OTF-platt- form kan därför omfatta t.ex. ett värdepappersinstituts interna ordermatchningssystem. Marknadsoperatörer av reglerade marknader samt värdepappers- företag och marknadsoperatörer som driver en MTF-plattform eller en OTF-plattform är skyldiga att anmäla och lämna in för- teckningar över finansiella instrument som upptagits till handel eller handlas på handelsplatsen, eller för vilka en ansökan om upptagande till handel har gjorts. En anmälan ska också göras när ett sådant instrument inte längre handlas eller är upptaget till handel, om uppgiften inte redan är känd för den behöriga myndigheten (artikel 4 i marknadsmissbruksförordningen). Till följd av klassificeringen av utsläppsrätter som finansiella instrument enligt MiFID II, kommer även dessa instrument att omfattas av marknadsmissbruksförordningen. Förordningen är så- ledes tillämplig på beteenden eller transaktioner, inklusive bud 3 Eng.: organised trade facility. relaterade till auktionering vid en auktionsplattform som har god- känts som en reglerad marknad för utsläppsrätter eller andra auktio- nerade produkter baserade på utsläppsrätter. När det gäller skyldig- heten att offentliggöra insiderinformation är denna skyldighet emellertid begränsad för deltagare på marknaden för utsläppsrätter till att avse sådana marknadsdeltagare som uppnår en viss tröskel av utsläpp (artikel 17.2 i marknadsmissbruksförordningen). Tröskeln ska bestämmas av kommissionen i delegerade akter, men avsikten är att endast verksamheter med stora utsläpp ska omfattas, efter- som det är dessa verksamheter som kan påverka priset på utsläpps- rätter (se skäl 51 i förordningen). Delar av förordningen, nämligen förbudet mot marknadsmani- pulation (artiklarna 12 och 15), ska också tillämpas på spotavtal avseende råvaror, som inte är grossistenergiprodukter, dvs. sådana kontrakt avseende t.ex. olja och el som avser själva råvaran utan att vara derivatinstrument samt på derivatinstrument med sådana till- gångar som underliggande tillgång. Bestämmelserna om marknads- manipulation ska också tillämpas på beteenden relaterade till s.k. referensvärden (benchmarks), t.ex. interbankräntor som STIBOR och (se vidare skäl 44). Av artikel 2.3 framgår vidare att förordningen ska tillämpas på alla transaktioner, handelsorder eller beteenden avseende de finan- siella instrument som avses i punkterna 1 och 2 i nämnda artikel, oavsett om transaktionen, handelsordern eller beteendet äger rum på en handelsplats eller inte. I skäl 8 motiveras detta med att har handel med finansiella instrument i allt högre grad ägt rum på MTF-plattformar och OTF-plattformar men även enbart över disk (over the counter, OTC). Marknadsmissbruks- förordningens tillämpningsområde bör av denna anledning inte vara begränsat till handel eller beteenden som äger rum på en marknadsplats. Kraven och förbuden i marknadsmissbruksförordningen ska tillämpas på åtgärder och försummelser inom unionen och i ett tredjeland i fråga om de instrument som omfattas av artikel 2.1 och 2.2. Detta följer av artikel 2.4 i förordningen. Det territoriella tillämpnings- området för medlemsstaterna bestäms (indirekt) genom artikel 22 i förordningen. I den artikeln anges att den behöriga myndighet, som utses i varje medlemsstat, ska se till att reglerna tillämpas dels på handlingar som utförs i dess medlemsstat, dels på handlingar som utförs utomlands avseende finansiella instrument som är upp- tagna till handel på en reglerad marknad eller MTF-plattform, eller handlas på en OTF-plattform, i medlemsstaten. I artiklarna 5 och 6 finns undantagsbestämmelser. Förbuden mot insiderhandel och olagligt röjande av insiderhandel (artikel 14) och marknadsmanipulation (artikel 15) gäller inte för ett bolags handel med sina egna aktier i ett offentliggjort återköpsprogram som genomförs i syfte att minska aktiekapitalet, konvertera skuld- instrument till aktier eller för att fullgöra aktiesparprogram och liknande i förhållande till anställda. Förbuden gäller inte heller offentliggjord stabilisering av finansiella instrument, dvs. s.k. kursvård i samband med t.ex. spridning eller nyemission av aktier i ett bolag. Sådan handel kan vara berättigad av ekonomiska skäl. Undantagen gäller förutsatt att handeln äger rum med nödvändig transparens (se skäl 11 i förordningen). Motsvarande undantag finns i artikel 8 marknadsmissbruksdirektiv. Därutöver är marknadsmissbruksförordningen inte tillämplig på transaktioner eller ageranden från medlemsstaters eller vissa EU- institutioners sida samt andra angivna organ eller personer som agerar för deras räkning i vissa fall. Undantag från tillämpnings- området gäller för verksamhet kopplad till penningpolitik, förvalt- ning av offentlig skuld och unionens klimatpolitik, jordbruks- politik eller fiskeripolitik (se skälen 21 och 22 i förordningen). Förordningens definition av vad som avses med insiderinformation är omfattande och finns i artikel 7, till vilken även den straffrätts- liga bestämmelsen i marknadsmissbruksdirektivet avseende insider- brott hänvisar (se avsnitt 13.3.1). Definitionen motsvarar i stora delar den som finns marknadsmissbruksdirektiv till- sammans med de ytterligare förklaringar av definitionen som finns i genomförandedirektiven /124/EG och 2004/72/EG. het avses med insiderinformation icke offentliggjord information av specifik natur som hänför sig till en emittent eller ett finansiellt instrument och som, om den blev offentlig, sannolikt skulle väsent- ligt påverka priset på instrumentet eller ett relaterat derivat- instrument. För att bedöma om informationen uppfyller kravet på väsentlig prispåverkan ska det beaktas huruvida en förnuftig investerare kan förväntas använda sådan information som en del av grunden för sitt investeringsbeslut (artikel 7.4 första stycket i för- ordningen). I så fall ska informationen anses utgöra insider- information (jfr avsnitten 13.3.1 och 13.3.2). Definitionen av insiderinformation är avgörande för tillämp- ningen av flera av förordningens förbud och påbud. Den som har insiderinformation får t.ex. inte utnyttja den för att handla med finansiella instrument eller röja den för obehöriga, och en emittent ska offentliggöra sådan insiderinformation som rör emittenten. Artikel 14 i marknadsmissbruksförordningen förbjuder både insider- handel och olagligt röjande av insiderinformation. Även försök till insiderhandel är enligt artikeln förbjudet. Vad som utgör insiderhandel framgår av artikel 8.1 i förord- ningen, nämligen att någon som förfogar över insiderinformation utnyttjar denna genom att för egen eller annans räkning direkt eller indirekt förvärva eller avyttra det finansiella instru- ment som omfattas av informationen, ändra eller återkalla en handelsorder om förvärv eller avyttring av det finansiella instrument som informationen rör, förutsatt att ordern lades innan personen fick tillgång till informationen, eller lägga, ändra eller dra tillbaka ett bud på utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter, som infor- mationen rör, vid sådana auktioner som hålls enligt förordning (EU) nr 1031/2010. Insiderhandel innefattar också att, på grundval av insiderinforma- tion, rekommendera eller förmå en annan person (rådgivning) att ägna sig åt insiderhandel, dvs. att förvärva eller avyttra ett finan- siellt instrument som informationen rör, eller att återkalla eller ändra en handelsorder avseende ett finansiellt instrument som informationen rör (artikel 8.2). Även den person som använder sig av en sådan rekommendation eller uppmaning gör sig skyldig till insiderhandel, om personen i fråga inser eller borde inse att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinforma- tion (artikel 8.3). Förbudet mot insiderhandel innebär alltså att det är otillåtet att utnyttja den oberättigade fördel som uppnås från insiderinforma- tionen. När det gäller utnyttjanderekvisitet uttalas att det bör underförstås att en person som förfogar över insiderinformation, och utför eller försöker utföra en transaktion relaterad till denna information, också har utnyttjat informationen (se skäl 24 i för- ordningen). Vidare anges att en order som lagts innan en person förfogar över insiderinformation inte bör antas vara insiderhandel. Om en person därefter har mottagit insiderinformation bör dock alla ändringar av en redan lagd handelsorder relaterad till denna information, inbegripet att ändra eller återkalla handelsordern lik- som ett sådant försök, antas utgöra insiderhandel (skäl 25 i för- ordningen). Det påpekas att dessa antaganden inte påverkar personens rätt till försvar och möjlighet att påvisa att någon insiderinformation inte utnyttjades vid transaktionen, order- läggningen eller orderändringen. Samma synsätt anlade EU-dom- stolen i det s.k. Spector Photo-fallet4. Frågan huruvida en person har överträtt eller försökt överträda förbudet mot insiderhandel bör bedömas mot bakgrund av syftet med förordningen, dvs. att skydda finansmarknadernas integritet och att höja investerarnas förtroende för dessa marknader. Detta förtroende bygger i sin tur på att investerarna har tillförsäkrats likabehandling och skydd mot otillbörligt utnyttjande av insiderinformation. Vid tillämpningen av artiklarna 8 och 14 ska även artikel 9 om legitima beteenden beaktas. I artikeln finns en rad beskrivningar av olika situationer när en person som har tillgång till insiderinforma- tion visserligen handlar med finansiella instrument, men anses göra det utan att otillbörligt utnyttja insiderinformationen. Det rör sig bl.a. om situationen där informationen finns hos en juridisk person som har effektiva arrangemang för att förhindra att de fysiska personer som fattar beslut om transaktioner ska få tillgång till informationen och om situationen där den som handlar gör det på grund av ett uppdrag som s.k. market maker, eller för att fullgöra 4 Mål C-45/08 m.fl. se även avsnitt 13.3.4. order som lämnas av andra, eller som förberedelser för ett offent- ligt uppköpserbjudande. Beskrivningarna fungerar i praktiken som undantag från förbudet mot insiderhandel. Dessa undantagsbestäm- melser har införts i förordningen för att undvika förbud mot former av finansiell verksamhet som är legitima. Det är t.ex. nöd- vändigt att erkänna marknadsgaranternas roll när dessa agerar som legitima tillhandahållare av marknadslikviditet (se skälen 29 och 30 i förordningen samt även avsnitt 13.3.5). Artikel 8 gäller varje person som förfogar över insiderinforma- tion. I subjektivt hänseende görs dock en skillnad mellan fysiska och juridiska personer som innehar insiderinformation på grund av någon av de omständigheter som räknas upp i artikel 8.4 första stycket och personer som inte omfattas av denna uppräkning. I uppräkningen ingår personer som har tillgång till informationen dels genom att vara medlemmar av en emittents administrations-, lednings- eller kontrollorgan eller motsvarande organ för deltagare på marknaden för utsläppshandel, dels genom aktieinnehav i emittenten, dels till följd av fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden, dels ock på grund av sin brottsliga verksamhet. För sådana personer gäller alltså bestämmelsen om insiderhandel oberoende av om de insett eller borde ha insett att det var fråga om insiderinformation. Ett sådant krav uppställs däremot beträffande andra än de uppräknade (se andra stycket i artikeln). Vid bedöm- ningen bör hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett utifrån de rådande omstän- digheterna (skäl 26 i förordningen). Denna skillnad görs inte i den straffrättsliga regleringen, se avsnitt 13.3.2. Om det är fråga om en juridisk person är bestämmelserna om insiderhandel i artikel 8 tillämpliga även på fysiska personer som, i enlighet med nationell rätt, deltar i ett beslut att genomföra för- värvet eller avyttringen eller att ändra eller återkalla en lagd handels- order för den juridiska personens räkning. Detta följer av arti- kel 8.5. Olagligt röjande av insiderinformation Som tidigare nämnts är det enligt artikel 14 i marknadsmissbruks- förordningen förbjudet att olagligen röja insiderinformation. Med detta avses att röja insiderinformation utan att röjandet sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden, såsom i en anställning eller i ett uppdrag. Detta följer av artikel 10.1 i förordningen. Av artikel 10.2 framgår att även vidarebefordran av sådana rekommendationer eller uppmaningar som avses i artikel 8.2 kan utgöra olagligt röjande av insiderinformation, om den som röjer rekommendationen eller uppmaningen känner till eller borde känna till att den bygger på insiderinformation. Bestämmelserna om olagligt röjande av insiderinformation ska tillämpas på fysiska och juridiska personer i de situationer och under de omständig- heter som anges i artikel 8.4. Ett exempel på att överföra insiderinformation som ett normalt led i fullgörande av t.ex. ett uppdrag eller en tjänst är s.k. mark- nadssonderingar. Sådana görs bl.a. för att bedöma potentiella investerares intresse av en eventuell transaktion och dess prissätt- ning, storlek och strukturering. Marknadssonderingar är av betydelse för att kapitalmarknaden ska fungera väl och betraktas därför inte i sig som marknadsmissbruk (skäl 32). I artikel 11 anges villkoren för tillåtna marknadssonderingar (se även skälen 33–36 i förord- ningen). Tekniska standarder för tillsyn samt riktlinjer från kommer att närmare precisera hur villkoren ska efterlevas (arti- kel 11.9–11). Marknadsmanipulation omfattar vissa transaktioner, handelsorder och beteenden som ger eller kan förväntas ge falska eller vilse- ledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på ett finansiellt instrument eller ett relaterat spotavtal avseende råvaror eller – såvitt avser sådana instrument och avtal – låser eller kan förväntas låsa fast priset vid en onormal eller konstlad nivå (artikel 12.1.a). Det är dock inte fråga om marknadsmanipulation om den person som inledde transaktionen eller utfärdade ordern kan visa att det fanns legitima skäl för agerandet och transaktionen eller handels- ordern följer godtagen marknadspraxis. Enligt artikel 13 kan en godtagen marknadspraxis fastställas bara av den behöriga myndig- heten som ansvarar för tillsynen på den berörda marknaden. I artikel 13 anges också förutsättningarna för detta. Praxis som är godtagen på en viss marknad kan inte anses vara tillämplig på andra marknader, såvida inte de behöriga myndigheterna på dessa andra marknader officiellt har godkänt denna praxis. Ageranden som omfattas av artikel 12.1.a men som är förenliga med en fastställd, godtagen praxis kan likväl utgöra en överträdelse av förbudet mot marknadsmanipulation, om det kan påvisas att det fanns ett icke legitimt skäl till transaktionen, handelsordern eller ett sådant annat agerande som omfattas av artikeln (skäl 42 i förordningen). I marknadsmanipulation innefattas också utförande av trans- aktioner, orderläggning eller annan aktivitet eller annat beteende som påverkar eller kan förväntas påverka priset på finansiella instrument eller relaterade spotavtal avseende råvaror, eller en auktionerad produkt baserad på utsläppsrätter, om falska före- speglingar eller annan form av vilseledande eller manipulation har använts (artikel 12.1.b). Även spridning av information genom massmedia – inbegripet internet – eller på annat sätt, t.ex. ryktes- spridning, som ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på exempelvis ett finan- siellt instrument eller låser fast eller kan förväntas låsa fast priset på ett sådant instrument vid en onormal eller konstlad nivå, kan utgöra marknadsmanipulation, om personen som spred uppgifterna insåg eller borde ha insett att de var falska eller vilseledande (12.1.c). Vid tillämpningen av artikel 12.1.a och artikel 12.1.b finns i bilaga 1 till förordningen en icke uttömmande uppräkning av indikatorer på marknadsmanipulation i samband med falska eller vilseledande signaler och låsning av priser (bilaga 1 A) samt marknadsmani- pulation där falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipulationer utnyttjas (bilaga 1 B). Av exemplifieringen följer bl.a. att spridning i medierna – inbegripet internet – av felaktiga, partiska eller intressepåverkade investeringsrekommen- dationer kan utgöra marknadsmanipulation. I skäl 47 i förord- ningen förklaras detta med att spridning av falsk eller vilseledande information kan ha betydande påverkan på priserna på finansiella instrument på relativt kort sikt, men likväl orsaka skador för investerare och emittenter både på kort och på lång sikt, dels genom att investeringsbeslut fattas på felaktiga grunder, dels genom att marknadsförtroendet minskar, vilket i sin tur kan försvåra kapital- anskaffning för emittenter. Ett förbud mot sådan informations- spridning anses därför vara nödvändigt, och de som är aktiva på finansmarknaderna har därmed inte rätt att fritt uttrycka informa- tion som står i strid mot deras egen uppfattning eller bättre vetande, och som de vet eller borde veta är falsk eller vilseledande. I skäl 48 i förordningen tydliggörs att spridning av falsk eller vilseledande information via internet, inbegripet sociala medier och anonyma bloggar, är likställd med traditionella kommunikationskanaler. den utsträckning förbudet i denna del kan anses stå i strid mot tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen ska den dock inte tillämpas, se artikel 21 och skäl 77 i förordningen. Slutligen kan överföring av falsk eller vilseledande information eller vidtagande av andra åtgärder (tillhandahållande av falska eller vilseledande ingångsvärden) som påverkar beräkningen av referens- värden utgöra marknadsmanipulation, om personen som lämnade informationen kände till eller borde ha känt till att den var falsk eller vilseledande (artikel 12.1.d). I artikel 12.2 i förordningen anges exempel på beteenden som ska anses vara marknadsmanipulation. Att det inte är någon uttömmande uppräkning framgår redan av formuleringen i artikeln och understryks också i skäl 38 i förordningen. Uppräkningen avser att tillhandahålla specifika exempel på marknadsmissbruks- strategier, såsom algoritmisk handel och högfrekvenshandel (något som återspeglar att dagens handel allt oftare är automatiserad), men därmed är inte andra sätt att genomföra samma strategier uteslutna.