sou · H2B363 · 2014-09-05 00:00:00 — Den enklaste förändringen som kan göras är att, på sätt som föreslog, stryka den begränsning som finns avseende högre straff än . Av straffskalan skulle då endast följa att straffet ska bestämmas under den högsta och att det får sättas under den lägsta gräns som gäller för fullbordat brott. I princip skulle det innebära en allmän anvisning om att straffvärdet för dessa brottstyper normalt ligger under straffvärdet för fullbordat brott. I sammanhanget bör emellertid beaktas att den nuvarande regle- ringen inte bara sätter upp de gränser som skapar tröskeleffekter utan också ger domstolarna vissa hållpunkter för straffmätningen vilket inte saknar värde. Sådana hållpunkter kan vara av särskilt värde i relation till sådana brottstyper som förberedelse och stämp- ling vilka ofta är särskilt svårbedömda i straffvärdehänseende. Straffskalan för förberedelse och stämpling kan avse gärningar som relaterar till påtagligt straffvärda brott, men som ligger mycket långt ut i förfältet. Det finns därför enligt vår mening ett värde i att behålla den anvisning som ligger i den nuvarande regleringen, men se till att den inte på ett oönskat sätt begränsar möjligheterna att åstadkomma en rimlig och rättvisande straffmätning. I sammanhanget bör särskilt beaktas att ett slopande av tvåårs- begränsningen på det sätt som ovan beskrivits skulle innebära att förberedelse och stämpling skulle likställas med försök i straff- skalehänseende och därigenom också få nästan samma straffskala som det fullbordade brottet (en begränsning i förhållande till fullbordade brott skulle fortsatt ligga i att straffet ska sättas under det som gäller för fullbordat brott). En sådan utformning av straff- skalan måste, med hänsyn till de skillnader som typiskt sett före- ligger mellan förberedelse och stämpling å ena sidan och försök och fullbordat brott å den andra, anses mindre väl förenlig med princi- perna om proportionalitet och ekvivalens.1 Det bör också beaktas att utrymmet är mycket begränsat för att finna att straffvärdet för en förberedelse- eller stämplingsgärning, som avser ett brott på vilket det inte kan följa fängelse , motsvarar fängelse. Situationen kan förvisso aktualiseras i enstaka fall, men det torde förutsätta inte bara att det avsedda brottet har ett straffmaximum fängelse, utan också att straffvärdet för det fullbordade brottet närmar sig straff- maximum och att faran för fullbordan är påtaglig. (Jfr den straff- mätningspraxis avseende förberedelse och stämpling som åter- speglas i bl.a. NJA 1983 s. 325, NJA 1992 s. 524 och NJA 2011 s. 627 samt i RH 1998:69, RH 1998:91, RH 2005:48, RH 2007:35 och RH 2009:83). Mot denna bakgrund finns skäl att göra en något mindre radikal förändring av den nuvarande bestämmelsen. En sådan förändring kan åstadkommas genom att det till den nuvarande bestämmelsen läggs till en kompletterande regel som tar sikte på förberedelse- och stämplingsgärningar som i det enskilda fallet är särskilt all- 1 Principerna innebär att straffet ska stå i proportion till brottets allvar, så att svårare brott bestraffas strängare än mindre allvarliga brott (proportionalitet) och att lika allvarliga brott bestraffas lika strängt (ekvivalens). Straffskalan för förberedelse och stämpling varliga, dvs. genom att göra spärren mot att använda den övre delen av straffskalan mindre absolut. Vid bedömningen av hur en sådan kompletterande regel ska utformas bör beaktas att de faktorer som i första hand kan påverka straffvärdet hos en förberedelse- eller en stämplingsgärning är (i) det avsedda fullbordade brottets svårhet i det konkreta fallet (jfr t.ex. förberedelse till en grov stöld som precis når över gränsen för grovt brott med en mångmiljonstöld) och (ii) faran för att brottet skulle komma till fullbordan. Det senare ledet bygger bl.a. på hur stort avstånd som föreligger till fullbordan – ju mer som återstår desto mer kan gå fel; ju mer som återstår desto bräckligare är under- laget för bedömningen att gärningsmannen (eller den tilltänkte gär- ningsmannen) verkligen kommer att genomföra gärningen – men också på gärningsmannens förmåga att utföra gärningen och på graden av bestämdhet i dennes uppsåt. Härutöver kan straffvärdet naturligtvis också (iii) påverkas av den förberedande gärningens karaktär (t.ex. om den är välplanerad eller spontan, om gärnings- mannen utnyttjat andra för genomförandet av den osv. Med utgångspunkt i dessa faktorer skulle en reglering med för- del kunna ges följande utformning: Högre straff än fängelse får bestämmas endast om fängelse eller däröver kan följa på det fullbordade brottet eller om gärningen annars med hänsyn till det avsedda brottets straffvärde, faran för att brottet skulle fullbordas och omständigheterna i övrigt är särskilt allvarlig. Genom en sådan förändring skulle det skapas utrymme för en mer differentierad straffmätning än enligt den nuvarande regleringen som lagstiftaren skulle ge en tydlig anvisning för straff- mätningen för den i praktiken helt dominerande delen av förbere- delse- och stämplingsgärningar. Innebörden av en bestämmelse ut- formad på detta sätt skulle vara att straffskalan, som för när- varande, för huvuddelen av de brott som omfattas av bestämmelsen skulle sträcka sig från minimum och upp till fängelse. För de gärningar som omfattas av undantagsregeln – dvs. dels de som har en straffskala som överskrider fängelse , dels de som i övrigt Straffskalan för förberedelse och stämpling kan anses vara särskilt allvarliga – skulle den dock sträcka sig ända upp till nivån närmast under det fullbordade brottets maximum.2 Den anvisning som ligger i en sådan bestämmelse kan i flera avseenden jämföras med tekniken med en uppdelning av brott i olika svårhetsgrader (jfr kapitel 7 nedan). Från lagstiftningsteknisk synpunkt kan de särskilt allvarliga gärningarna sägas utgöra en särskild brottstyp (med en egen straffskala och en egen pre- skriptionstid). Att tala om grov förberedelse framstår emellertid som olämpligt av flera skäl, bl.a. därför att de brott till vilka förberedelsen eller stämplingen relaterar i vissa fall har en rubricering där grov/grovt ingår, vilket skulle skapa märkliga rubriceringseffekter. 2 Detta bör även få genomslag i preskriptionshänseende, dvs. skilda preskriptionstider bör gälla för de gärningar som träffas av tvåårsbegränsningen respektive de gärningar som inte gör det. Här gör sig, även om fråga inte är om identiska situationer, i allt väsentligt de över- väganden som gäller vid gradindelning gällande. Se 1956 s. 107: Kravet på anpassning av preskriptionstiden efter brottets svårhet in concreto gör sig dock här mycket starkare gällande än vid brott med särskilt straffmaximum för synnerligen försvårande om- ständigheter. Vid gradindelade brott är nämligen variationerna i brottets svårhet genomsnitt- ligt mycket större, vilket kommer till uttryck i straffskalornas samlade spännvidd, och det är ju just detta förhållande som är förklaringen till gradindelningen. Teori och praxis har därför vid dessa brott funnit proportionalitetskravet väga tyngre än behovet av lätthet och enkelhet i bedömningen av brottets preskription. För varje brottsgrad beror alltså preskriptionstidens längd av den gradens eget straffmaximum.. 6Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Vårt uppdrag är att i denna del förutsättningslöst, men med beak- tande av bl.a. de krav som rättssäkerheten ställer när det gäller en tydlig avgränsning av det straffbara området, överväga om det finns en möjlighet att skärpa straffansvaret för underlåtenhet att avslöja respektive hindra brott för personer som har anknytning till den brottsliga verksamhet där brottet har begåtts. kan den straffas som underlåter att anmäla eller annars avslöja vissa särskilt angivna brott som är å färde. Om ett sådant straffansvar överhuvudtaget ska införas måste det inte minst noggrant över- vägas hur den personkrets som skulle träffas av ett eventuellt skärpt straffansvar bör bestämmas. Vidare ska vi, oavsett om vi föreslår några förändringar av straff- bestämmelsen i 23 kap. 6 § eller inte, överväga om kri- minaliseringen av underlåtenhet att avslöja brott bör vara tillämplig i förhållande till fler brottstyper än som är fallet . I denna del ska vi särskilt överväga om underlåtenhet att avslöja fall av olaga tvång, grovt brott (4 kap. 4 § andra stycket ) och utpressning, grovt brott (9 kap. 4 § andra stycket ) bör kriminaliseras. 6.2.1Allmänt om ansvar för underlåtenhetsbrott Underlåtenhet att göra något bedöms normalt vara mindre straff- värd än en handling. Ett påbud att göra något visst ställer också i allmänhet betydligt större krav på individer än ett förbud mot att Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott Vid ett förbud avskärs individen bara från ett handlings- alternativ, medan ett påbud avskär denne från alla andra handlings- alternativ än det påbjudna. Detta förhållande förklarar till en del den återhållsamhet som råder för när man från statsmaktens sida straffrättsligt träder in mot underlåtenhet. I någon utsträckning kan också återhållsamheten bero på en obenägenhet att tänka i banor av att en underlåtenhet i visst hänseende kan förorsaka en skada, en kränkning eller en fara. kan konstateras att underlåtenhet är kriminaliserad i inte helt obetydlig utsträckning. sker kriminalisering av underlåtenhet genom att det i straffbudet uttryckligen föreskrivs att underlåtenhet i ett visst hän- seende ska leda till straff. Bestämmelserna kan utformas med uttryckliga negationer, såsom skett exempelvis vid fyndförseelse enligt 10 kap. 8 § (Fullgör man ej), men också genom användande av verb som direkt tar sikte på en underlåten- het, jfr t.ex. hemfridsbrott enligt 4 kap. 6 § första stycket brotts- balken där det har straffbelagts att kvarstanna i en bostad efter att man har blivit uppmanad att gå. I fall där underlåtenhet på detta sätt uttryckligen kriminaliseras och straffbudet endast kan över- trädas genom underlåtenhet brukar man tala om omissivdelikt, dvs. brottstyper som direkt tar sikte på underlåtenhet att göra något visst (underlåtenhet att lämna in hittegods, underlåtenhet att lämna en bostad osv.). En konkret överträdelse av ett omissivdelikt brukar man benämna ett äkta underlåtenhetsbrott. Härutöver kan ansvar på grund av underlåtenhet ibland utkrävas enligt straffbestämmelser som inte på detta sätt tar sikte på under- låtenhet, utan typiskt sett begås genom olika typer av handlingar. I regel handlar det om att gärningsmannen inte förhindrar att ett visst resultat inträffar (t.ex. inte förhindrar att skada eller död upp- står). Förutsättningarna för ansvar är då dels att ordalydelsen i den relevanta brottsbeskrivningen inte är sådan att den utesluter ansvar för underlåtenhet, dels att gärningsmannen kan sägas ha varit i garantställning och därför varit skyldig att agera. I dessa fall talar man om kommissivdelikt. När en sådan bestäm- melse överträds genom en konkret underlåtenhet brukar man tala om oäkta underlåtenhetsbrott. (Däremot blir missvisande att kalla brottstyper för oäkta underlåtenhetsbrott; de flesta brottstyper Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott som är aktuella – t.ex. mord, vållande till annans död, misshandel osv. – begås ju oftast genom handling.) Vi har alltså en grundläggande indelning i ommissivdelikt (där lagstiftaren uttryckligen har straffbelagt underlåtenhet i vissa situa- tioner) å den ena sidan och kommissivdelikt (där underlåtenheten anses omfattad under förutsättning att den underlåtande befinner sig i garantställning) å den andra. Som ovan framgått ska vi enligt våra direktiv särskilt överväga om det finns skäl att utvidga de särskilda former av ansvar för underlåtenhet som regleras i 23 kap. 6 § . Den bestäm- melsen kan sägas utgöra ett särskilt slags omissivdelikt som tar sikte på vissa former av vad man skulle kunna kalla negativ med- verkan till annans brott, dvs. den underlåtande görs ansvarig för att inte ha avslöjat eller hindrat ett brott som någon annan har begått eller var på väg att begå. Den närmare innebörden av denna bestäm- melse behandlas i de två följande avsnitten. 6.2.2Ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott I svensk rätt finns inte någon allmän skyldighet att vara verksam för att förhindra eller avslöja brott. I 23 kap. 6 § första stycket föreskrivs dock att om någon underlåter att anmäla eller annars avslöja brott som är å färde, när det kan ske utan fara för honom eller henne själv eller någon av hans eller hennes närmaste, ska han eller hon, i de fall särskilt stadgande har givits om det, dömas för underlåtenhet att avslöja brottet. I samma lagrum anges att i de fall då det är särskilt föreskrivet ska även den dömas för underlåtenhet att avslöja brott som inte insett men borde inse att brottet var å färde. Vidare framgår av 23 kap. 6 § tredje stycket att straff inträder endast under förut- sättning att den gärning som underlåtenheten att avslöja avser fortskridit så långt att straff kan följa på densamma. Bestämmelserna om underlåtenhet att avslöja brott kan använ- das för att lagföra någon som misstänks för brott eller medverkan till brott, när det inte går att bevisa mer än att personen i fråga på förhand känt till brottet. Så kan vara fallet med personer som rör sig i kretsar där brott begås. Det är dock ovanligt att någon döms för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott, vilket till viss del Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott borde vara en följd av att straffansvaret är förhållandevis snävt avgränsat. Lagrummet fick sin nuvarande avfattning vid straff- lagsrevision (NJA II 1948 s. 219). I första styckets andra mening erinras det om att även den som inte insett, men borde ha insett att brott var å färde kan dömas till ansvar. Denna erinran lades till vid tillkomst (NJA II 1962 s. 340). Frågan om ansvar för underlåtenhet att upptäcka eller hindra brott betraktades först som en form av negativ delaktighet i annans brott och först därefter reglerades frågan om ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott i en gemensam bestämmelse i anslutning till med- verkansbestämmelsen. Skrivningen om att man för att undvika straffansvar ska anmäla eller annars avslöja brottet antyder att den naturliga åtgärden för att undvika ansvar är att anmäla brottet för polismyndigheten. Men också avslöjande på annat sätt, såsom i form av en upplysning till ett ovetande brottsoffer om det pågående brottet, anses vara till- räckligt. Det förhållandet att skyldigheten att avslöja brott inte avser redan begångna brott har tagits till intäkt för bedömningen att lagen inte innebär någon uppmaning till angiveri (se SOU 1996:185 s. 315). I det sammanhanget bör dock anmärkas att perdurerande brott, såsom människorov och olaga frihetsberövande, måste anses vara å färde så länge det brottsliga tillståndet upprätthålls. Kravet på att gärningen ska vara å färde måste alltså anses uppfyllt såväl om gärningen är förestående som om den är pågående. Som framgår av brottsbeskrivningen i lagrummet görs undantag för vissa fall av intressekollision. Avslöjandet måste ha kunnat ske utan fara för den som avslöjar brottet eller utan fara för någon av dennes närmaste. Det har inte ansetts möjligt att begära att någon ska avslöja ett brott om han eller hon därigenom skulle riskera att själv bli dömd för medverkan till brottet och inte heller om han eller hon riskerar repressalier av den skyldige eller av andra. Bestämmelsen är inte generellt tillämplig, utan underlåtenhet i detta avseende är straffbelagd endast om så är särskilt föreskrivet. Under har en viss utvidgning skett av krimi- naliseringens omfång, bl.a. i relation till våldtäkt, grov våldtäkt, våld- täkt och grov våldtäkt mot barn. Underlåtenhet att avslöja brott är kriminaliserad i förhållande till följande brottstyper: Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott 1.3 kap.: mord, dråp, grov misshandel 2.4 kap.: människorov, människohandel, olaga frihetsberövande 3.6 kap.: våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt koppleri 4.8 kap.: rån, grov rån 5.12 kap.: grov skadegörelse 6.13 kap.: mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, sabotage, kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, grovt spridande av gift eller smitta, förgöring 7.14 kap.: penningförfalskning 8.16 kap.: myteri 9.18 kap.: uppror, väpnat hot mot laglig ordning 10.19 kap.: högförräderi (även oaktsamhet), trolöshet vid förhand- ling med främmande makt (även oaktsamhet), spioneri (även oaktsamhet), grovt spioneri (även oaktsamhet) grov obehörig befattning med hemlig uppgift (även oaktsamhet) 11.21 kap.: rymning 12.22 kap.: landsförräderi, landssvek (de båda sistnämnda också oaktsamhet enligt ny lagstiftning som ännu inte trätt i kraft) 13.Specialstraffrätt: brott enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (dvs. underlåtenhet att avslöja de brott som ingår i rubriken), brott enligt lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvin- nor, terroristbrott, myteri enligt 68 § sjömanslagen (1973:282) 6.2.3Ansvaret för underlåtenhet att hindra brott Som angetts ovan finns det i svensk rätt inte någon allmän skyldighet att hindra andra personer från att begå brott. I 23 kap. 6 § andra stycket finns emellertid en bestämmelse som generellt kriminaliserar underlåtenhet av föräldrar, andra upp- fostrare samt förmyndare att från brott hindra den som står under Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott deras vård eller lydnad, när det kan ske utan fara för dem själva eller deras närmaste och utan anmälan till myndighet. En ursprunglig motivering för att göra föräldrar ansvariga för att inte ha förhindrat sina barns brott var att en sådan straffbestämmelse skulle ge stöd för skadeståndstalan mot föräldrar (och andra uppfostrare) som genom bristande tillsyn orsakat att barnet genom brott tillfogat annan skada. För straffbarhet krävs alltså att barnet stått under uppfostrarens vård eller lydnad. Med det uttrycket bör förstås ett sådant faktiskt förhållande mellan uppfostrare och underårig som skäligen bör medföra förpliktelse för den förre att öva tillsyn över den . Utom adoptiv- och fosterföräldrar kan även exempelvis en lärare under vissa förhållanden vara att anse som uppfostrare. Till skillnad från bestämmelsen om ansvar för underlåtenhet att avslöja brott omfattar skyldigheten att hindra brott alla typer av brott, i princip även bagatellartade förseelser samt brott enligt specialstraffrätten. Eftersom straff ska utmätas i enlighet med vad som är stadgat för den som endast i mindre mån medverkat till brottet (se 23 kap. 5 § ), kommer ansvar som regel inte ifråga för underlåtenhet att förhindra mindre allvarliga brott som barnet begår eftersom gärningen då ofta kan bedömas som ringa och därmed ansvarsfri enligt 23 kap. 5 § . Inte heller kan ansvar komma ifråga för uppfostraren om barnet handlat utan uppsåt eller culpa; det är en följd av att straffansvaret avser barnets brott och inte dess straffbelagda gärningar. De personer som omfattas av bestämmelsens skyldighet att ingripa för att undgå straffansvar är sådana som också anses befinna sig i garantställning, dvs. som har en allmän skyldighet att avbryta ett av vissa andra personer igångsatt händelseförlopp (m.fl. s. 116). Det finns följaktligen en inte obetydligt överlappning mellan det ansvar som följer av 23 kap. 6 § andra stycket brotts- balken å den ena sidan och av de allmänna principerna om över- trädelse av kommissivdelikt genom underlåtenhet å den andra. Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott 6.2.4Något om de speciella former av underlåtenhetsansvar som gäller enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse Enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänsk- ligheten och krigsförbrytelser finns tre bestämmelser om ett utvidgat ansvar för underlåtenhet för förmän. Med förmän avses den som i en hierarkisk organisation utövar effektiv kontroll över en eller flera personer som står under dennes lydnad. Det avgörande för bedömningen av om en person under dessa förhållanden ska anses som förman är graden av auktoritet i förhållande till och kontroll över de underlydande och därmed den faktiska möjligheten att förhindra allvarliga överträdelser av folk- rätten. Den formella befattningen har i sammanhanget stor, men inte avgörande, betydelse. Därutöver beaktas förmannens faktiska möjligheter att utöva kontroll. Enligt 13 § kan en militär eller civil förman som underlåter att vidta åtgärder som är möjliga att vidta för honom eller henne och som är nödvändiga och skäliga för att förhindra de tre brott som lagen tar sikte på dömas som gärningsman för brott som begås av underlydande (den underlydande ska stå under förmannens lyd- nad och effektiva kontroll). En förman kan vidare dömas för underlåtenhet att utöva kontroll. Detta förutsätter att den underlydande har begått folk- mord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse och att detta är något som förmannen borde ha förutsett och hade kunnat för- hindra. Brottet kan begås såväl uppsåtligen som av grov oaktsam- het. Slutligen kan en förman hållas ansvarig för underlåtenhet att anmäla brott om han eller hon underlåter att anmäla skälig miss- tanke om att en underlydande som står under hans eller hennes lydnad och effektiva kontroll har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. Fråga är alltså i detta fall om en skyldighet att anmäla misstanke om redan begångna brott. Skyldig- heten att anmäla inträder så snart skälig misstanke om brott före- ligger och i vissa fall kan skyldigheten fullgöras genom att miss- tanke om brott rapporteras till överordnad (prop. 2013/14:146 s. 305). Underlåtenhet att avslöja eller hindra brott lämnade (se SOU 1996:185) ett förslag som, såvitt nu är av intresse, innebar vissa för- ändringar och förtydliganden av bestämmelsen i 23 kap. 6 § brotts- balken. pekade på att bestämmelsen sällan kom till användning i praktiken och att det fanns några delar som framstod som oklara och där rättsläget var oklart. Straffansvars- utredningen föreslog därför att bestämmelsen skulle ändras så att det för straffansvar för underlåtenhet tydligare skulle framgå att det krävs att den straffbelagda gärningen helt eller delvis hade kunnat förhindras genom den handlingspliktiges agerande. Det straffbara området föreslogs dessutom ändrat till att avse straffbelagda gärningar (härmed avsågs gärningar som uppfyller rekvisiten i en straffbestämmelse och som inte omfattas av någon rättfärdigande undantagsregel) i stället för brott. Man skulle där- med kunna döma någon för underlåtenhet att avslöja brott utan att det för den delen skulle vara möjligt att döma någon annan huvud- gärningsman. Vidare föreslog utredningen att rekvisitet utan fara för närstående skulle bytas till utan fara för annan eftersom man menade att en intressekollision även kunde uppstå om någon annan än en närstående, t.ex. en arbetskamrat, skulle riskera att ta skada vid ett avslöjande. En självklar utgångspunkt var emellertid att den fara som personen riskerade att utsättas för skulle vara till- räcklig för att beaktas, dvs. att den inte var för avlägsen eller ringa. En majoritet av remissinstanserna hade inte något att erinra mot förslag, men några var tveksamma till det eller avstyrkte förslaget helt, bl.a. Riksåklagaren. Denne ansåg att det inte bör krävas att gärningen helt eller delvis kunnat förhindras genom den handlingsskyldiges agerande eftersom det inte borde ankomma på den som har att anmäla eller på annat sätt agera att spekulera i om gärningen genom åtgärden kan hindras eller inte. Vidare menade att en utvidgning av det ansvarsfria området skulle bli för stort om man skulle byta ut begreppet när- stående mot annan. i pekade på att det endast undantagsvis kommer i fråga att döma någon till ansvar för detta brott och att så endast sker i situationer som rör mycket allvarliga brott.