sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Ett sådant kriterium är relevant för att avgöra om någon ska vara anmälningsskyldig för sina transaktioner, men knappast för att avgöra om någon ska kunna förbjudas att ha ledningsuppdrag i ett värdepappersföretag. Därutöver framgår av ordalydelsen i artikel 3.1.25 att den inte avser personer hos ett värdepappersföretag.12 Definitionen i nämnda artikel torde därför inte kunna läggas till grund för avgränsingen av den personkrets som är aktuell för sanktioner enligt artikel 30.1.e– 30.1.g. Den tolkning som ligger närmast till hands är i stället, enligt utredningens bedömning, att den personkrets som avses är den- samma som i t.ex. kapitaltäckningsdirektivet, dvs. ledamöter i styrelsen och verkställande direktören samt ersättare för någon av dem. Med ersättare avses ersättare enligt relevant lagstiftning; styrelsesuppleanter och vice verkställande direktör enligt aktie- bolagslagen.13 En sanktion som en verkställande direktör eller styrelseledamot kan drabbas av är, som nämnts, att den personen inte får ha en motsvarande position i något värdepappersföretag. Detta yrkesförbud påminner om näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud. Förbudet i marknadsmissbruks- förordningen gäller dock bara för ledningsuppdrag i ett värde- pappersföretag. Det förutsätts vidare gälla (tillfälliga förbud), om det inte är fråga om upprepade överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk i artiklarna 14 och 15 (perma- nenta förbud). Också ett näringsförbud ska bestämmas , lägst tre och högst (5 § lagen om näringsförbud). Av för- arbetena till lagen framgår att det, vid bestämmandet av förbuds- tidens längd, är av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada för borgenärer, anställda, konkurrenter eller avtalsparter. 12Ett värdepappersföretag kan i och för sig vara en sådan emittent som avses i artikeln, men det är i så fall en ren tillfällighet. 1995/96:173 s. 130. är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har visat. En omständighet som bör verka i skärpande riktning är om närings- idkaren har visat sig helt likgiltig för de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren har varit under- kastad näringsförbud men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid.14 Omständigheterna som ska beaktas vid näringsförbud stämmer väl överens med de omständigheter som ska beaktas enligt artikel 31 i marknadsmiss- bruksförordningen. Vid bedömningen av förbudstidens längd bör således ledning kunna hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Möjligen går det att argumentera för att regler om närings- förbud skulle kunna uppfylla kravet i marknadsmissbruksförord- ningen. Det skulle dock förutsätta att lagen om näringsförbud kompletterades med nya bestämmelser som tillåter beslut på grund av överträdelser av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser. Det som framför allt talar mot en sådan ordning är emellertid att näringsförbudet är avsett att gälla generellt medan sanktionen i marknadsmissbruksförordningen är begränsad till ledningsuppdrag i enbart värdepappersföretag, och att syftet med sanktionen är att motverka att personen i fråga fortsätter att göra sig skyldig till överträdelser av förordningens förbud och påbud. Sanktions- bestämmelserna bör därför tas in i den nya lagen och uttryckligen omfatta möjligheten att besluta om förbud att utöva lednings- uppdrag i ett värdepappersföretag. Ett sådant förbud bör, liksom näringsförbud, vara bestämt till , högst . Vid upprepade fall av överträdelser av förbuden mot artiklarna 14 och 15 i förordningen ska det, som nämnts, finnas möjlighet att meddela ett permanent förbud. Det är en ingripande sanktion, som naturligtvis måste stå i proportion till överträdelserna. Ett motsvarande resultat kan dock antas uppkomma vid en tillämpning av reglerna om ledningsprövning. Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en administrativ sanktion eller ådömts ett straff, särskilt om det är fråga om överträdelser eller brott i närings- verksamhet, torde det normalt sett att innebära att personen i fråga inte heller anses lämplig att ingå i ledningen för ett värdepappers- företag.15 1995/96:98 s. 36–37. 15Se även Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, Dnr Fi2014/1356/FMA/BF. SOU 2014:46 Utökade sanktionsmöjligheter När det gäller förbudet att handla för egen räkning (arti- kel 30.2.g) har utredningen utgått från att det är handel med finansiella instrument som avses. Ytterligare en utgångspunkt bör vara att förbudet ska avse vissa utpekade finansiella instrument och inte finansiella instrument i allmänhet. I annat fall skulle normalt sparande i fonder eller omplaceringar i pensionslösningar (premie- pensionssystemet, pensionsförsäkringar m.m.) träffas på ett sätt som inte är rimligt. Med en sådan utformning skulle denna sank- tion kunna bli aktuell om någon systematiskt ägnar sig åt mark- nadsmanipulation eller insiderhandel i någon eller några aktier eller andra finansiella instrument. Sanktionen skulle också kunna använ- das om en styrelseledamot eller en verkställande direktör konsekvent underlåter att anmäla sina transaktioner enligt artikel 19. För sådana överträdelser är sanktionsavgift normalt den sanktion som bör komma i fråga, men i undantagsfall, t.ex. vid upprepade över- trädelser, kan det finnas behov av att kombinera sanktionsavgiften med ett förbud att handla med det finansiella instru- mentet i fråga. Ett sådant förbud skulle dock kunna få orimliga konsekvenser om personen i fråga har ett befintligt innehav i de instrument som förbudet avser. Han eller hon skulle då vara för- hindrad att sälja dem och skulle drabbas hårdare än den som hunnit sälja innan förbudet beslutades. För att undvika sådana situationer bör det vara möjligt för att medge undantag för avyttringar av ett befintligt innehav. Bedömning: Skyldigheten att publicera sanktionsbeslut och beslut som fattas till följd av en överträdelse av ett förbud eller ett åsidosättande av en skyldighet enligt marknadsmissbruks- förordningen bör genomföras genom föreskrifter på förord- ningsnivå. I artikel 34 i marknadsmissbruksförordningen uppställs krav på offentliggörande av den behöriga myndighetens beslut om admini- strativa sanktioner eller andra administrativa åtgärder avseende överträdelser av förordningens förbud och påbud. Besluten ska offentliggöras av den behöriga myndigheten på myndighetens webbplats. Offentliggörandet ska innehålla åtminstone information om överträdelsens typ och art samt om vilka personer beslutet gäller. Om ett offentliggörande av identiteten av de juridiska personer som är föremål för beslutet eller av en fysisk persons person- uppgifter skulle vara oproportionerligt eller om ett sådant offentlig- görande utgör ett hot mot stabiliteten hos de finansiella mark- naderna eller äventyrar en pågående brottsutredning, ska den behöriga myndigheten skjuta upp offentliggörandet till dess att skälen för det inte längre föreligger eller – i enlighet med nationell rätt – offentliggöra beslutet på anonym grund, om sådant offentlig- görande säkerställer ett effektivt skydd av de berörda personupp- gifterna. Om ett uppskjutet offentliggörande eller ett offentlig- görande på anonym grund skulle bedömas inte i tillräckligt grad säkerställa de angivna intressena ska den behöriga myndigheten inte offentliggöra beslutet. Av artikel 34.3 följer att det åligger den behöriga myndigheten att säkerställa att ett offentliggjort beslut ska finnas kvar på webb- platsen efter offentliggörandet. Personuppgifter i sådana offentliggöranden ska endast finnas på webbplatsen så länge detta krävs enligt gällande regler om uppgiftsskydd. Den fråga som uppkommer är om det föreskrivna offentlig- görandet är tillåtet enligt bestämmelserna om sekretess i 30 kap. 4 och 5 §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Bestäm- melserna i 30 kap. 4 och 5 §§ OSL innebär sekretess för vissa uppgifter som förekommer i tillståndsgiv- nings- och tillsynsverksamhet. Sekretessen enligt 30 kap. 5 § OSL gäller i särskilt angivna ärenden för uppgift om en enskilds per- sonliga eller ekonomiska förhållanden, men gäller inte för uppgifter i beslut. Bestämmelsen utgör därmed inte något hinder mot det föreskrivna offentliggörandet. Sekretessen enligt 30 kap. 4 § OSL gäller däremot för beslut. Bestämmelsen innebär att sekretess gäller för uppgift om affärs- eller driftsförhållanden hos den som myndighetens verk- samhet avser, om det kan antas att han eller hon lider skada om uppgiften röjs. Det föreligger alltså en presumtion för att Finans- inspektionen får offentliggöra uppgifter om åtgärder eller sank- tioner, men sekretess råder om det kan antas att den berörde lider skada om uppgiften röjs. Marknadsmissbruksförordningen förut- sätter offentliggörande men tillåter att besluten publiceras anonymi- serat bl.a. om ett offentliggörande skulle utgöra en oproportioner- lig åtgärd vid en bedömning i ett enskilt fall. melserna om sekretess i 30 kap. 4 § OSL utgör således något hinder mot att publicera besluten på det sätt som föreskrivs i förord- ningen. Samma bedömning har gjorts av regeringen.16 Skyldighet att tillhandahålla information och att publicera beslut föreskrivs också enligt andra EU-rättsakter, bl.a. kreditinstituts- direktivet och kapitaltäckningsdirektivet.17 I har kraven genomförts eller föreslagits bli genomförda genom föreskrifter på förordningsnivå.18 Enligt utredningens mening bör ett genomförande av artikel 34 i marknadsmissbruksförordningen på motsvarande sätt ske genom föreskrifter på förordningsnivå. 11.4Omständigheter som ska beaktas vid beslut om administrativa åtgärder och sanktioner Förslag: En exemplifierande uppräkning tas in i den nya lagen för att tydliggöra vilka faktorer som ska ligga till grund för valet av sanktion och för sanktionsavgiftens storlek, varvid över- trädelsens allvarlighet och varaktighet ska vara utgångspunkten. Vid valet av en ingripandeåtgärd, liksom vid bestämmandet av stor- leken av en sanktionsavgift, ska samtliga relevanta omständigheter tas i beaktande, inbegripet de omständigheter som anges i arti- kel 31.1 i marknadsmissbruksförordningen. a)överträdelsens svårhetsgrad och varaktighet, b)graden av ansvar hos den person som gjort sig skyldig till överträdelsen, c)den finansiella ställningen hos den person som gjort sig skyldig till överträdelsen, såsom den indikeras genom t.ex. en juridisk persons totala omsättning eller en fysisk persons årsinkomst, 2013/14:228 s.234. 17Europaparlamentets och rådets direktiv /48/EG av om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, respektive och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG. 18Se 27 § förordningen (2006:1533) om kapitaltäckning och stora exponeringar, respektive prop. 2013/14:228 s. 234. d)omfattningen av de vinster som erhållits eller förluster som undvikits av den person som bär ansvaret för överträdelsen, i den mån de kan bestämmas, e)viljan hos den person som bär ansvar för överträdelsen att samarbeta med den behöriga myndigheten, utan att det på- verkar behovet av att säkerställa återförandet av de vinster som personen erhållit eller förluster som denne undvikit, f)tidigare överträdelse av den person som bär ansvaret för över- trädelsen, och g)åtgärder som den person som bär ansvaret för överträdelsen har vidtagit efter överträdelsen för att motverka att den upprepas. Inför valet av sanktion innehåller den tidigare jämförda regleringen, lagen om värdepappersmarknaden, få anvisningar om vilka omstän- digheter som ska beaktas. har getts utrymme att bedöma vilken åtgärd som är mest ändamålsenlig i det enskilda fallet. I förarbetena uttalas att ska beakta hur allvarlig överträdelsen är med utgångspunkt i vilka konsekvenser den haft eller kunnat få för värdepappersmarknadens funktion i stort och för investerare. Beträffande bestämmande av sanktions- avgift (straffavgift) framgår däremot direkt av lagen vilka fak- torer som särskilt ska beaktas, nämligen hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått (25 kap. 10 § lagen om värdepappers- marknaden). Enligt förarbetsuttalanden kan därutöver hänsyn tas till förhållanden hos det företag som gjort sig skyldig till över- trädelsen19. Ett korrekt genomförande av marknadsmissbruksförordningen torde förutsätta att samtliga omständigheter som anges i artikel 31.1 införs i den nya lagen. Dessa omständigheter utgör dock bara exempel, och i skäl 71 nämns ytterligare faktorer som ska beaktas, såsom återföring av alla identifierade ekonomiska vinster och det faktum att sanktionsavgifter måste ha en avskräckande effekt och, om lämpligt, inkludera en rabatt för samarbete. I artikel 31.1 anges uttryckligen att den behöriga myndigheten ska beakta alla relevanta omständigheter. En lagstadgad exemplifiering torde emellertid öka förutsägbarheten och enhetligheten i rättstillämpningen. Även Utred- ningen om Nya kapitaltäckningsregler anför att en sådan exempli- 2006/07:115 s. 508. fiering av beaktansvärda omständigheter kan bli ett bra hjälpmedel om den bygger på något slags systematik.20 Enligt den utredningen bör det stå klart vad som ska vara utgångpunkten vid val av sank- tion och vid bestämmande av sanktionsavgiftens storlek, nämligen omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen, dvs. dess svårhetsgrad och varaktighet. Därutöver bör beaktas bl.a. om den person som gjort sig skyldig till överträdelsen har överträtt regelverket, och om personen genom ett aktivt samarbete i väsent- lig mån har underlättat utredning av överträd- elsen. I fråga om sanktionsavgifternas storlek ska särskild hänsyn tas till den juridiska eller fysiska personens finansiella ställning och den vinst som uppstått eller de kostnader som besparats med anledning av överträdelsen, i den mån dessa belopp kan fastställas. En liknande ordning kan alltså antas vara till fördel inför beslut om sanktioner och bestämmande av sanktionsavgifters storlek även på marknadsmissbruksområdet, och torde dessutom stämma väl överens med regleringen i marknadsmissbruksförordningen och dess syfte. Överträdelsens allvarlighet och varaktighet bör vara utgångs- punkten för sanktionsvalet och vid bestämmandet av sanktions- avgiftens storlek. Vid bedömningen bör särskilt beaktas överträdel- sens art och dess effekter. Att överträdelser av förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknads- manipulation är de allvarligaste kan sägas följa av de angivna avgiftsnivåerna i artikel 30.2.i och 30.2.j, där de högsta beloppen (5 respektive ) är avsedda just för överträdelser av marknadsmissbruksförbuden. När det gäller graden av ansvar hos den person som bär ansvar för överträdelsen, vilket också är en omständighet hänförlig till överträdelsen som sådan, bör det upp- repas att de ärenden som avses att bli föremål för hantering i det administrativa förfarandet är dels oaktsamma eller ringa över- trädelser av förbuden mot marknadsmissbruk, dels åsidosättanden av förordningens föreskrivna skyldigheter. I sistnämnda fall är inte bedömningar av uppsåt eller oaktsamhet aktuellt. Genom den angivna omständigheten graden av ansvar ges dock en möjlighet att i lindrande riktning beakta om en överträdelse beror på ett beteende som på grund av särskilda omständigheter är att betrakta som mindre klandervärt än annars.21 Som en förmildrande omstän- 20SOU 2013:65 s. 373–380. 21Jfr SOU 2013:65 s. 377. dighet kan också beaktas om överträdelsen på grund av särskilda omständigheter kan anses som ursäktlig. Om omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen bildar utgångspunkten, kan därefter det slutliga utfallet påverkas av faktorer som inte är att hänföra till själva överträdelsen, såsom att det är fråga om upprepade överträdelser. Omständigheter i lind- rande riktning kan vara att den ansvarige personen genom aktivt samarbete väsentligt har underlättat utrednings- arbete eller, så snart överträdelsen uppmärksammats, upphör eller upphör med den. När det gäller straffmätning ska i skälig omfattning också beaktas bl.a. den tilltalades förutsättningar för fortsatt eller framtida anställning eller om han eller hon kan komma att drabbas av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller närings- utövning (29 kap. 5 § ). står det redan klart att personen i fråga har blivit uppsagd eller avskedats från sin anställ- ning och i andra fall görs en bedömning om detta är sannolikt eller inte. För någon som exempelvis arbetar som handlare på värde- pappersmarknaden kan sannolikt beslut om sanktionsavgift för en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens insiderhandels- förbud innebära förlust av arbete eller uppdrag med åtföljande problem att få ny anställning inom sektorn. Den exemplifierade uppräkningen bör därför, i likhet med vad som gäller vid straff- mätning enligt , innehålla även denna omständighet. Förslag: Bestämmelser om sanktionsavgifters maximibelopp, i enlighet med artikel 30.2.h–j i marknadsmissbruksförordningen, och en bestämmelse om jämkning tas in i den nya lagen. De omständigheter som ska beaktas och läggas till grund för beslut om administrativa åtgärder och sanktioner ska beaktas även vid fastställande av sanktionsavgifternas storlek, varvid hänsyn även ska tas till den juridiska eller fysiska personens finansiella ställ- ning och den ekonomiska fördel som uppkommit på grund av överträdelsen, i fall där sådana belopp kan fastställas. Sanktionsavgifter, liksom övriga föreskrivna ingripandemöjligheter, ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. I artikel 30.2.i och 30.2.j i förordningen anges de lägsta högstanivåerna för sanktionsavgifterna. Nivåerna är angivna i euro men ska omräknas till motsvarande belopp i en annan EU-valuta vid dagen för ikraft- trädandet av förordningen. Som tidigare angetts innebär sannolikt de sanktionsavgifter som föreskrivs i marknadsmissbruksförord- ningen och som motsvarar de unionsrättsliga krav som ställs på dem, att sanktionerna kommer att underkastas de rätts- liga konsekvenser som följer av . Det medför att rättssäkerhetskraven enligt artikel 6 i konventionen måste vara uppfyllda (se avsnitten 6.5–6.8). I detta sammanhang ska erinras om att har antagit en rekommendation om admini- strativa sanktioner, som också bör beaktas vid utformningen av sanktionssystemet.22 Många administrativa reaktioner som utgör en sanktion enligt rekommendationen, faller in även under Europa- konventionens tillämpningsområde. Rekommendationen reglerar i stor utsträckning samma frågeställningar som behandlas i Europa- konventionen, men konsumeras ändå inte helt av denna. Dels torde sanktionsbegreppet i rekommendationen vara något vidare än straffbegreppet i konventionen, dels behandlar rekommendationen några frågeställningar som inte behandlas i konventionen.23 Enligt rekommendationen ska sanktionernas innehåll och förutsättning- arna för att påföra dem framgå av lag. Retroaktiv tillämpning är förbjuden, dubbla sanktioner grundade på samma gärning är inte tillåtet och handläggningen av sanktionsärenden bör vara snabb. Användandet och utformningen av sanktionsavgifter behand- lades utförligt under förarbetena till bestämmelsen om förverkande i 36 kap. 4 § brottsbalken24. Sammanfattningsvis kan nämnas att sanktionsavgifter inom tillsynsverksamhet bör ses som ett komple- ment till tillsynsmyndighetens övriga ingripandemöjligheter. 22Europarådets rekommendation nr R (91) 1 om administrativa sanktioner. Rekommen- dationen antogs . Den riktar sig främst till medlemmar, däribland , men är inte rättsligt bindande. Se avsnitt 8.7.3. 23I rekommendation definieras dess tillämpningsområde enligt följande: This recommendation applies to administrative acts which impose a penalty on persons on account of conduct contrary to the applicable rules, be it a fine or any punitive measure, whether pecuniary or not. These penalties are hereinafter referred to as administrative sanctions. The following are not considered to be administrative sanctions: measures which administrative authorities are obliged to take as a result of criminal proceedings; disciplinary sanctions. 1981/82:142 s. 21 ff. avgiftsskyldighet som bygger på strikt ansvar bör det kunna förut- sättas att det finns starkt stöd för en presumtion att överträdelser inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oakt- samhet. Avsteg från principen om ett strikt ansvar kan i vissa fall behöva göras. Det bör vidare finnas möjlighet för tillsynsorgan att i vissa undantagsfall låta bli att ta ut en sanktionsavgift. Sanktions- avgifter bör kunna beräknas utifrån parametrar som gör det möjligt att i förväg förutse och fastställa avgiftens storlek, och beslut om sådana avgifter vid tillsyn måste kunna överklagas. I enlighet med vad som tidigare föreslagits, införs bestämmelser om sanktioner, inbegripet sanktionsavgifter, i den nya lagen. För ett korrekt genomförande av artiklarna 30.2 och 31.1 i förord- ningen, och i enlighet med nämnda rekommendationer och rikt- linjer, förutsätts bestämmelser om vilka omständigheter som ska beaktas vid fastställande av en sanktionsavgift. Dessa ska vara i princip samma som de faktorer som läggs till grund för valet av sanktion. Vid bestämmande av sanktionsavgiftens storlek bör dock också den ansvarige personens finansiella ställning beaktas. När det gäller ekonomiska förhållanden anges i artikel 31.1 endast den årliga inkomsten, eller årsomsättningen i fråga om en juridisk per- son. Vid bestämmande av exempelvis dagsböter utgörs bedöm- ningsgrunderna även av förmögenhet, försörjningsbörda och eko- nomiska förhållanden i övrigt (25 kap. 2 § ).26 Något hinder föreligger inte enligt marknadsmissbruksförordningen mot att också ta hänsyn till exempelvis förmögenhet och försörj- ningsbörda. I likhet med bestämmelsen i 25 kap. 2 § bör även sådana omständigheter framgå av lagtexten. Härutöver införs bestämmelser om jämkning av avgift. Förslag rörande besluts- ordning och överklagande av beslut finns i kapitel 12. Som framgått anges de lägsta högstanivåerna för sanktionsavgifter i artikel 30.2.h–j i marknadsmissbruksförordningen. Inledningsvis anges att en högsta sanktionsavgift på minst beloppet av den vinst som uppkommit alternativt den förlust som undvikits 25Se regeringens skrivelse En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, skr. 2009/10:79. 26Riksåklagaren har utfärdat riktlinjer för beräkningen av dagsbotsbeloppet, se RåR 2007:2. Se även 4 § 3 st. förundersökningskungörelsen (1947:948) om dagsbotsutredning. genom överträdelsen ska beslutas, om dessa belopp kan fastställas (punkten h). Som alternativ anges en högsta sanktionsavgiftsnivå för fysiska personer beroende på vilken eller vilka artiklar som har överträtts (punkterna i och j). Hur dessa beräkningsmetoder bör förhålla sig till varandra framgår av författningskommentaren. För överträdelser mot förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation i artiklarna 14 och 15 är maximinivån angiven till , för åsidosättande av skyldigheterna enligt artiklarna 16 och 17, , och för åsidosättande av överträdelser av skyldigheterna och på- buden i artiklarna 18–20, . På motsvarande sätt anges ett lägsta maximibelopp för juridiska personer. För över- trädelser av artiklarna 14 och 15 är maximinivån eller av den juridiska personens totala årsomsätt- ning under det föregående räkenskapsåret. I fråga om överträdelser av artiklarna 16 och 17 är maximinivån angiven till eller av den juridiska personens totala årsomsätt- ning, och vid överträdelser av artiklarna 18–20, är beloppet . I de angivna punkterna föreskrivs också hur årsomsättningen ska beräknas. Beloppen är alltså angivna i euro men ska uppgå till motsvarande värde i svenska kronor vid dagen för marknadsmiss- bruksförordningens ikraftträdande.