sou · H2B339 · 2014-06-18 00:00:00 — När tryckfrihetsförordningen anpassades för elektronisk miljö fanns inte en tanke på att utvecklingen skulle leda till att myndig- heter behöver tillhandahålla virtuella förvar för enskilda som utarbetar utkast inför ingivning till en myndighet. Det är emellertid knappast kontroversiellt att en myndighet som tillhandahåller ett elektroniskt förvar åt en användare behandlar de handlingar som finns i sådant förvar som led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för annans räkning. Frågan är i stället om bearbetningen och lagringen ska anses ske endast för annans räkning. En närmast självklar förutsättning för att en enskild ska använda ett sådant förvar är som framgått att de uppgifter som finns där inte röjs – inte ens för myndighetens tekniska personal. Tillhanda- håller en myndighet ett sådant förvar ska myndigheten inte kunna veta vilka uppgifter den enskilde behandlar där. Begränsas bedöm- ningen till de ändamål för vilka handlingar behandlas i en använda- res elektroniska förvar står det klart att hanteringen sker endast som led i teknisk bearbetning eller lagring för innehavaren. Det är först när en handling har lämnat detta förvar (i praktiken kommit till myndighetens mottagningsställe för sådana inkommande hand- lingar – överföringen dit sker sekundsnabbt) som lagring och bear- betning sker för något annat ändamål. Det kan också hävdas att det redan av ordalydelsen i 2 kap. 10 § första stycket TF följer att en handling som aldrig blir ingiven men finns i en användares elektroniska förvar hanteras där endast som led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för annans räkning. Bestämmelsens gäller nämligen för handling som förvaras hos myndighet. Olika förstadier och utkast till t.ex. en inlaga utarbetas stegvis och huvuddelen av dem ges aldrig in till myndigheten i för- valtningslagens mening. Myndigheten får inte heller bereda sig till- gång till de utkast eller den information i övrigt som finns i en an- vändares elektroniska förvar. Myndigheten ska endast handha den tekniska plattformen och den drift- och säkerhetsrelaterade information som krävs för att tjänsten ska fungera smidigt och säkert. I detta sammanhang kan också ifrågasättas om det är förenligt med ordalydelsen i 2 kap. 6 § första stycket andra meningen TF att hävda att de olika förstadier och utkast som stegvis utarbetas i an- vändares elektroniska förvar, men aldrig sänds till en myndighets elektroniska mottagningsställe, kan anses vara inkomna i tryckfri- hetsförordningens mening. En förutsättning för att en elektronisk handling ska anses inkommen enligt 2 kap. 6 § första stycket andra meningen TF är att annan har gjort den tillgänglig för myndigheten – på sätt som anges i 3 § andra stycket. De bedömningar som ligger bakom utformningen av regleringen i tryckfrihetsförordningen av när en elektronisk handling anses inkommen tar sin utgångspunkt i en princip om att allmänhetens tillgång till handlingar ska motsvara den information som myndig- heten själv förfogar över. Även om ett sådant förfoganderekvisit inte kommer till direkt uttryck i lagtexten, kan det sägas att myndighetens tillgång till informationen för sin egen information har varit en bärande tanke bakom regleringens utformning (prop. 1975:160 s. 86 f). Utformningen av och ändamålet med användares elektroniska förvar är alltså ett annan än att en myndighet ska göra elektroniska handlingar tillgängliga i läsbar eller annars uppfattbar form. En myndighet avses ta del av en sådan handling först när den har lämnats från användarens elektroniska förvar till myndighetens elektroniska mottagningsställe. Förvaringen avses bara ske som led i bearbetning och lagring för innehavaren av det elektroniska för- varet. Detsamma får anses gälla enligt 2 kap. 6 § första stycket andra meningen TF för handling som ska ges in, till dess den har sänts till angivet mottagningsställe. Först då gör annan – dvs. ingivaren – en handling tillgänglig för myndigheten genom att ge in den till myndigheten. De funktioner för elektroniskt förvar som myndigheter till- handahåller syftar till en fungerande elektronisk förvaltning. Om det anses att annan har gjort de handlingar som finns i använda- res elektroniska förvar tillgängliga för myndighet, på sätt som anges i 2 kap. 3 § andra stycket och 6 § första stycket TF, återstår att bedöma om undantaget i 2 kap. 10 § första stycket TF är tillämpligt. 4.5.4Närmare om endast för annans räkning Frågan är därmed under vilka förutsättningar hanteringen i en an- vändares elektroniska förvar kan anses ske endast för annan än myndighetens räkning. Skulle nyttoinformationen där kunna anses vara förvarad för myndighetens räkning, så att undantaget i 2 kap. 10 § första stycket TF inte blir tillämpligt – trots att myndigheten inte avses få ha åtkomst till det elektroniska förvaret och att det inte har avsänts något därifrån? Eftersom utgångspunkten enligt 2 kap. 10 § första stycket TF är handling som förvaras, får utgångspunkten för bedömningen an- tas vara om den enskilda handlingen förvaras på sätt som anges i bestämmelsen. Ett annat synsätt skulle kunna vara att se hela myn- dighetens verksamhet i ett sammanhang och att hävda att undan- taget inte kan tillämpas om det finns ett bakomliggande intresse hos myndigheten att hanteringen i användarens elektroniska förvar ska vara till nytta för myndighetens egen verksamhet. Det senare synsättet skulle få till konsekvens att den omfattande utkontraktering som myndigheter ägnar sig åt leder till all- männa handlingar hos myndigheter som utför tjänster för utkon- traktering. Från ett slags helhetsperspektiv torde det ytterst alltid kunna hävdas att det fins en koppling till myndighetens egen verk- samhet. Som exempel kan nämnas att själv expedierar försändelser elektroniskt via de elektroniska brevlådor – elektro- niska förvar – som myndigheten tillhandahåller åt enskilda för meddelanden från myndigheter (se ) och att en utkontraktering till en myndighet av fakturaskanning kan avse även en faktura från den myndighet som utför skanningen. I regeringens proposition 1975/76:160 om nya grundlagsbestäm- melser angående allmänna handlingars offentlighet anfördes att offentlighetsprincipen inte kräver att allmänheten ska ha tillgång till en upptagning hos myndighet som endast tar teknisk befattning med den. Ett undantag föreslogs därför från offentlighet hos en myndighet som endast har en teknisk uppgift i sammanhanget och att detta undantag skulle gälla även om myndigheten som ett led i den tekniska bearbetningen för annans räkning hade lov att överföra upptagningen i läsbar form. Undantaget föreslogs gälla även om den tekniska bearbetningen utfördes för en enskilds räkning. Information som kan hämtas från sådana upptagningar kunde enligt lagmotiven inte rimligen sägas ingå i de allmänna organens informationstillgångar. Av författningskommentaren framgick dessutom att förslaget till 10 § hade motiverats av att en myndighet som förvarar en upptagning, endast för teknisk bearbetning eller lagring, inte torde förfoga över upptagningen på sätt som enligt Offentlighets- och sekretesslagstiftningskommitténs () förslag varit en förutsättning för att en upptagning skulle bli allmän handling.30 Återgivna uttalanden passar väl in även på de uppgifter som utförs av myndigheter som tillhandahåller elektroniskt förvar åt enskilda. Därmed återstår vad som kan utgöra sådan teknisk bearbetning eller teknisk lagring för vilken bestämmelsen i 10 § ska gälla. I specialmotiveringen till 10 § hänvisades beträffande innebörden av teknisk bearbetning till vad som anförts i specialmotiveringen till 6 §. Dessa uttalanden var starkt präglade av 1970-talets teknikan- vändning. Där nämndes endast datacentral som överför handling till maskinläsbart medium, maskinskrivet manuskript som sänds till datacentral för överföring av texten till magnetband, manuskript som överlämnas för tryckning eller kopiering samt sådana åtgärder som redigering av ljudupptagningar på magnetband, överföringar av sådana upptagningar till grammofonskiva och framkallning av foto- grafiskt material. Departementschefen hänvisade beträffande vad som avsågs med teknisk lagring till sådana former av lagring som kräver särskilda tekniska anordningar, t.ex. lagring av information i skivminne eller på magnetband.31 De beskrivningar som gavs i denna del var av en helt annan karaktär , inte bara vad som tekniskt utförs av myndigheter som tillhandahåller elektroniskt förvar åt användare, utan även av helt annan karaktär än det stöd som myndigheter ger i form av ren it-drift eller liknande under åberopande av 2 kap. 10 § första stycket TF. Att detta undantag numera tillämpas på helt andra former av teknisk bearbetning och teknisk lagring än dem som beskrivits i lagmotiven har också kommit till uttryck i rättspraxis där ekonomi- och redovisningssystem som tillhandahålls av myndighet åt andra 1975/76:160 s. 87 och s. 171 och SOU 1975:22. 1975/76:160 s. 87, 137 och 171. myndigheter setts som led i teknisk bearbetning eller teknisk lag- ring för annans räkning och inte som allmän handling hos den myndighet som tillhandahållit dessa funktioner (RÅ 1994 ref. 64). Ett webbaserat arbetsskadesystem, som har prövats från offentlig- hetssynpunkt av , ansågs visserligen inte vara omfattat av undantaget i 2 kap. 10 § första stycket TF, men de skäl som angavs var att bearbetning och lagring ägde rum även för myndighetens egen räkning eftersom myndigheten också utarbetade statistik och arbetsmiljörapporter med stöd av det tek- niskt bearbetade och lagrade materialet (HFD 2011 ref. 52). Därmed är vi inne på den fråga som är relevant för bedömningen av sådana elektroniska förvar som myndigheter tillhandahåller i an- knytning till e-tjänster. undvek att – för de fall där behandlingar skedde endast för annans räkning – be- döma det nämnda webbaserade arbetsskadesystemet, genom att i domskälen ange att i vart fall den beskrivna användningen (stati- stikframställning och arbetsmiljörapportering) inte var hänförlig till sådan teknisk bearbetning eller teknisk lagring som omfattas av undantaget enligt 2 kap. 10 § TF. Att det ska vara fråga om teknisk bearbetning eller lagring för annans räkning har också ansetts utesluta att det aktuella undan- taget skulle vara tillämpligt på arkivmyndigheters material. Bakom detta torde ligga att arkivmyndigheten tar hand om och arkiverar materialet för egen räkning (prop. 1979/80:2 s 272). Frågan om vad som är utmärkande för verksamhet som beskrivs som endast teknisk bearbetning eller lagring aktualiseras också i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400; förkortad OSL). Enligt 40 kap. 5 § OSL gäller sekretess i verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller lagring för någon annans räkning. Verk- samheten teknisk bearbetning eller teknisk lagring är densamma som beskrivs i 2 kap. 6 § tredje stycket och 10 § första stycket TF. Detta skydd för uppgifter som är föremål för teknisk bearbetning eller lagring har tillkommit mot bakgrund av att offentlighetsprin- cipen inte ansetts kräva att allmänheten ska ha tillgång till en upp- tagning hos myndighet som endast tar teknisk befattning med den. Här avses alltså endast teknisk bearbetning eller lagring av hand- lingen. I motiven till den enligt sekretesslagen tidigare gällande motsvarigheten till 40 kap 5 § OSL har anförts att det inte vore godtagbart att sekretess skulle saknas inom en datacentral med ställning av myndighet för uppgifter som bearbetas eller lagras för en enskild kunds räkning (prop. 1979/80:2 s 272). Vi återkommer i avsnitt 5 till frågan om gällande bestämmelser ger ett sådant sekretesskydd. Delegationens bedömning: Det undantag från allmän handling som föreskrivs i 2 kap. 10 § första stycket TF är tillämpligt även på en handling i ett elektroniskt förvar. För att bedöma behovet av sekretess för uppgifter i en användares elektroniska förvar är det som framgått av betydelse om den nytto- information som finns i ett sådant förvar ska ses som en allmän handling hos den myndighet som tillhandahåller förvaret. Enligt delegationens bedömning får det undantag som före- skrivs i 2 kap. 10 § första stycket TF anses vara tillämpligt även på handlingar i ett elektroniskt förvar. Det har visserligen invänts att det skulle saknas stöd för en tolkning som innebär att ett tekniskt delmoment, en handling finns hos en myndighet, skulle kunna isoleras och betraktas separat, t.ex. när en handling först upprättas i en användares elektroniska förvar och därefter ges in och behandlas i myndighetens verksamhetssystem.32 Denna invändning synes emellertid bygga på tanken att reglerna om hand- lingsoffentlighet skulle ha kommit till utifrån ett process- tänkande – inte utifrån en bedömning av produkter i form av sakligt sammanhängande konstellationer av uppgifter som anses utgöra handling (upptagning) i tryckfrihetsförordningens mening. Ett sådant resonemang byggt på processer framstår inte som naturligt från juridiska utgångspunkter. Om det skulle tillämpas blir det ändå nödvändigt att skilja den process där användaren utarbetar sitt utkast från den process där myndigheten handlägger det ärende som anhängiggörs när handlingen inkommer till myndigheten. Strukturer av beskrivet slag införs i allt större utsträckning, till följd av de nya förutsättningar som informationstekniken för med sig. Reglerna om handlingsoffentlighet gäller emellertid för produkter – sakligt sammanhängande konstellationer av uppgifter som är att anse som handling. 32 Beträffande detta begrepp, jfr not 4 i avsnitt 3.2. Varje kopia av en elektronisk handling har samma kvalitet i en sådan miljö33 och den kommunikation som sker via nät kan förenk- lat beskrivas så att data som representerar en handling kopieras gång på gång till dess den når mottagaren. De gränser som införs mellan olika system och aktörer blir därmed virtuella – allt bryts ned till mönster av signaler, även t.ex. brandväggar och andra system för att avgränsa och skydda mot intrång. Till följd av denna s.k. konvergens – dvs. sammansmältning av infrastrukturer, tjänster och apparater34 – är det inte längre möjligt att bedöma en handlings egenskap att vara allmän eller inte utan att beakta det tekniska och administrativa sammanhang där handlingen figurerar och de virtu- ella gränser som finns mellan olika aktörers it-miljöer. Det har därmed blivit en utmaning att juridiskt bedöma om en elektronisk handling är att anse som förvarad och inkommen hos en myndighet enligt 2 kap. TF. Som regleringen utformats anses så vara fallet redan när handlingen blivit tekniskt tillgänglig för myn- digheten; data behöver således inte ens ha överförts. Det undantag för bearbetning och lagring som här övervägs har emellertid inte sin grund i tillgänglighet till handlingar. Avgörande är i stället dels om en myndighet behandlar en viss handling endast tekniskt, dels om en handling vid den juridiska bedömningen kan särskiljas från en annan handling, med samma eller annat innehåll, som myndigheten förvarar i en annan teknisk och administrativ kontext. Det kan t.ex. vara fråga om ett elektroniskt exemplar av en handling som använ- daren har färdigställt och skrivit under i sitt elektroniska förvar hos myndigheten, dels ett exemplar som har överförts till myndighet- ens elektroniska mottagningsställe och vidare till myndighetens verksamhetssystem; jfr att en sökande har gett in en ansökan på papper till en myndighet men har kvar en kopia hos sig. Enligt delegationens bedömning är den handling som har nått myndighetens elektroniska mottagningsställe allmän hos myndig- heten medan undantaget i 2 kap. 10 § första stycket TF gäller för exemplar i användarens elektroniska förvar. Fråga är om två hand- lingar som från offentlighetssynpunkt får bedömas var för sig. 33Se vidare regeringens proposition 2012/13:74 Förfalsknings- och sanningsbrotten, där det förklaras att man i fråga om elektroniska handlingar inte kan tala om unika exemplar utan snarare om originalinnehåll eftersom det i den elektroniska miljön kan finnas flera exemplar med samma kvalitet. 34Se vidare betänkande (SOU 1999:55) Konvergens och föränd- ring – Samordning av lagstiftningen för medie- och telesektorerna. Särskilt tydligt blir detta om exemplet varieras så att det exemplar som finns i användarens elektroniska förvar endast är ett utkast med annat innehåll. Behovet av att en handlings status hos en myndighet ska kunna växla har föranlett en ändring i 2 kap. 10 § TF så att handling inte är att anse som allmän när den förvaras endast i syfte att kunna återskapa information som har gått förlorad i en myndighets ordinarie system för automatiserad behandling av in- formation. Här är det uppenbart en kopia av en och samma hand- ling, den representation som finns på en säkerhetskopia, inte anses vara allmän, till skillnad från det exemplar som finns i myndighet- ens ordinarie system. Det framgår här såväl av 2 kap. 10 § andra stycket TF som av lagmotiven att en handling som finns i en säker- hetskopia ska bedömas skild från motsvarande handling i myndig- hetens ordinarie system för automatiserad behandling. Det är således inte oförenligt med 2 kap. TF – i synnerhet inte med kapitlets 10 § – att betrakta samma information olika beroende på det sammanhang i vilket den förekommer. Vid en tillämpning av motsvarande synsätt när paragrafens första stycke tolkas bör note- ras att det i lagmotiven till paragrafens andra stycke har noterats att genom sin praxis har godtagit en ändamålstolkning av offentlighetsprincipen vid tolkning av vad som ska anses ligga i begreppen expedierad respektive inkom- men (prop. 2009/10:58 s. 21). Det torde på motsvarande sätt vara förenligt med gällande rätt att – vid bedömning av om uppgifter ingår i en allmän handling eller inte – ta hänsyn till syftet med att viss information finns hos en myndighet. Det för bedömningen av elektroniskt förvar centrala rekvisitet endast förekommer också i paragrafens andra stycke och tar även där sin utgångspunkt i det syfte för vilket en handling, till skillnad från en annan handling, förvaras hos en myndighet. Informationstekniken har utvecklats på ett sätt som knappast kunnat förutses och påverkar nära nog varje samhällsområde och regelverk. Dagens system, strukturer och an- svarsgränser behöver därför kunna förenas med gällande rätt och de synsätt i övrigt som författningsregleringen bygger på. En helt ny rättslig reglering, införd utifrån en snäv tolkning av gällande rätt, kan inte genomföras utan ett omfattande och tidskrävande lagstift- ningsarbete som skulle stå i vägen för bl.a. de elektroniska tjänster som myndigheterna redan har infört. Enligt delegationens bedömning är det också naturligt att – i enlighet med det synsätt som redovisats i det genomförda lagstiftningsärendet rörande 2 kap. 10 § TF – bedöma handlingar i en användares elektroniska förvar på motsvarande sätt som hand- lingar på en säkerhetskopia. Det är andra handlingar som finns i användarens elektroniska förvar än dem som myndigheten har i sitt ordinarie system. Dessa handlingar förvarar myndigheten endast som led i den tekniska bearbetning och tekniska lagring för annans, nämligen för innehavarens räkning. Härtill kommer att användaren när som helst kan ändra hand- lingar som han eller hon har i sitt elektroniska förvar så att upp- gifter läggs till eller tas bort. Användaren behöver inte ens lämna någon handling som finns i det elektroniska förvaret till myndig- hetens mottagningsställe. Detta understryker det faktum att myndigheten inte förfogar över de handlingar som finns i använda- rens elektroniska förvar. Syftet med elektroniskt förvar är inte heller att myndigheten ska kunna ta del av olika utkast, förlagor eller andra preliminära handlingar som den enskilde kanske senare väljer att i en slutlig version ge in till myndigheten. Som framgått har ett bärande skäl bakom undantaget i 2 kap. 10 § första stycket TF varit att den information som myndigheten inte förvarar eller bearbetar för egen del inte kan anses utgöra en del av myndighetens informationstillgångar. Här bör också nämnas att det knappast finns något offentlig- hetsintresse som träds förnär genom den tolkning som delegationen hävdar, för det fall att en enskild fyller i en blankett med hjälp av förifyllda uppgifter från en myndighet. De förifyllda uppgifterna är redan en del av allmänna handlingar hos myndigheten i dess ordinarie system och torde få anses bli expedierade när de lämnas till användares elektroniska förvar. På motsvarande sätt blir den information som den enskilde skickar i retur till myndigheten en del i en inkommen handling i myndighetens verksamhetssystem. Offentlighetsintresset kan knappast därutöver anses kräva att de uppgifter som den enskilde har tagit in i ett utkast – som kanske inte ens ges in och som kanske är felaktiga – ska omfattas av offentlighetsinsyn. Sådana uppgifter ska inte läggas till grund för myndighetens ärendehand- läggning. Även de strikta avgränsningar som myndigheter inför tekniskt och administrativt för användares elektroniska förvar talar för att det är fråga om endast led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för en användares räkning. Det är bara innehavaren som får skriva och förvara uppgifter där – i övrigt sker allt automatiserat. Det kan så som systemen utformas inte heller råda någon tvekan om en handling finns i användares elektroniska förvar eller i myn- dighetens verksamhetssystem. Strikta regler och rutiner tillämpas för elektroniskt mottagningsställe där det tydligt framgår när en handling har kommit in till myndighets ordinarie system och ett rigoröst säkerhetsarbete bedrivs för att berörda gränser inte ska brytas. Delegationen vill i sammanhanget betona de negativa konse- kvenser för e-förvaltningen och den oklarhet om lämpligt utformade rutiner som skulle bli följden om bestämmelsen i 2 kap. 10 § första stycket TF inte skulle anses kunna tolkas på ett sätt som är förenligt med paragrafens andra stycke; jfr den sekretessreglering som krävts rörande direktåtkomst. Här bör också beaktas att det är av värde om inkommandetidpunkten enligt tryckfrihetsförordningen respektive förvaltningslagen kan bringas i överensstämmelse med varandra. En tolkning av 2 kap. 10 § första stycket TF som innebär att handlingar i elektroniska förvar är allmänna blir därmed mindre lyckad. Sådana handlingar skulle bli allmänna hos en myndighet trots att de inte är inkomna enligt förvaltningslagen förrän de har nått myndighetens elektroniska mottagningsställe. Det är normalt först då som utställaren svarar för handlingens innehåll, bl.a. straffrättsligt. Slutligen bör nämnas att frågan om tekniska processer måste ses som en helhet eller om en uppdelning är möjlig har behandlats av bl.a. i ett beslut (mål nr Ö 5306-13). Rättsfrågan rörde regleringen i yttrandefrihetsgrund- lagen och om den medger att en särskild databas kan uppstå genom att någon annan än den som driver verksamheten tillför informa- tion på webbplatsen; dvs. medger regelverket att anslutande information kan betraktas som en annan databas skild från den databas vars innehåll inte kan påverkas av annan (i praktiken genom fiktionen att webbplatsen anses uppdelad i två skilda delar)? , som i ett tidigare avgörande (NJA 2007 s. 309) betonat vikten av att det är den som faktiskt råder över informa- tionen i databasen som också betraktas som den som tillhandahåller den, fann att det fick anses vara mest förenligt med de intressen som skyddas av yttrandefrihetsgrundlagen att information, som utan föregående åtgärd av den som driver verksamheten tillförs av en utomstående användare i anslutning till en grundlagsskyddad databas, kan betraktas som en egen databas i yttrandefrihetsgrund- lagens mening. I båda dessa mål ansågs det avgörande hur förhål- Allmän handling SOU 2014:39 landena naturligen uppfattas, inte hur informationen i databasen systematiserats eller tekniskt lagrats.