sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Det nya direktivet exkluderar samtliga finansiella företag (inte bara kreditinstitut och värdepappersföretag) och även myndigheter från rätten att få ersättning. Vad gäller kommuner med en årlig budget kan medlemsstaterna välja att exkludera även dessa från ersättning i nationell lag. 108Tiden kan dock förlängas med om det finns synnerliga skäl. 1096 kap. 3 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 8 kap. 36 § lagen om värde- pappersmarknaden. 11016 § lagen om insättningsgaranti. Medlemsstaterna får, under vissa förutsättningar, besluta att de medel som finns i insättningsgarantifonden får användas för vissa förebyggande åtgärder innan ett institut har försatts i resolution. Det nya direktivets innebär en viss harmonisering av finansi- eringen av garantin. Om ett företag har försatts i konkurs kan investerarskyddet komma att träda in. Ett system för investerarskydd utgör en mot- svarighet till insättningsgaranti, men med den skillnaden att systemet skyddar en konsuments tillgångar i samband med en investerings- tjänst i stället för pengar som förvaras på konto. Dessa tillgångars värde kommer att bero på företagets finansiella situation endast om det förekommit oegentligheter. Med investeringstjänster kan exempelvis menas köp, försäljning och förvaring av värdepapper såsom aktier, obligationer eller derivat. Om det finns medel som kan ersättas genom insättningsgarantin, finns inte någon rätt till ersätt- ning genom investerarskyddet. Investerarskyddet infördes genom lagen (1999:158) om investerarskydd. Lagen bygger på EU-direktivet 97/9/EG om system för ersättning till investerare. Rätten till ersättning inträder om ett värdepappersinstitut, ett fondbolag eller ett förvaltningsbolag som tillhör skyddet går i konkurs och investeraren inte kan få ut sina finansiella instrument eller medel från institutet. Att medlen eller de finansiella instrumenten inte finns tillgäng- liga hos institutet kan bero på att de t.ex. sammanblandats med institutets egna tillgångar på ett sådant sätt att separationsrätt inte föreligger eller att medlen och de finansiella instrumenten för- svunnit ur institutet på grund av brottslig handling. 3.15Unionens regler om statligt stöd 3.15.1Regleringen i stora drag111 Unionens regler om statligt stöd återfinns i artiklarna 107–109 i EUF-fördraget112 och syftar till att förhindra att konkurrensför- hållandena inom unionen snedvrids genom att en medlemsstat otillbörligt gynnar ett visst företag eller viss produktion ekonomiskt. Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är statligt stöd som utgångs- punkt förbjudet. Av artikel 107.2 och 107.3 framgår emellertid att statligt stöd i vissa fall är, eller kan vara, förenligt med den inre marknaden och i så fall är tillåtet. Det är upp till medlemsstaterna att avgöra om de vill ge statligt stöd och på vilka villkor. Det är dock kommissionens uppgift att säkerställa att ett sådant stöd inte orsakar konkurrensstörningar. Statsstödsreglerna bygger därför på ett system med förhands- granskning. Enligt artikel 108.3 ska medlemsstaterna anmäla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder till kommissionen och de får inte genomföra åtgärderna förrän kommissionen genomfört ett föreskrivet granskningsförfarande. Statligt stöd som lämnas utan att det godkänts av kommissionen kallas för olagligt stöd. Om en medlemsstat ger ett olagligt statsstöd kan det prövas av nationella domstolar. Kommissionen är också skyldig att kräva att olagligt stöd återbetalas.113 Enligt artikel 107.1 är, om inte annat föreskrivs i fördragen, stöd som ges av en medlemsstat med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkur- rensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oför- enligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att det ska vara fråga om statligt stöd krävs alltså att stödet 1.ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel; 2.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen; 111Beskrivningen i detta avsnitt bygger på betänkandet Olagligt statsstöd (SOU 2011:66). 112Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 113The effect of temporary State aid rules adopted in the context of the financial and economic crisis, Commission Staff Working Paper, , s. 23. 3.gynnar vissa företag eller viss produktion; och 4.påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att en åtgärd ska innebära statligt stöd krävs således att den gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska ge en selektiv fördel för någon. När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har EU-dom- stolen slagit fast att det, för att det ska kunna bedömas om en stat- lig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget genom åtgärden får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor. I den praktiska tillämpningen görs det ingen större skillnad mellan kraven på att det ska påverka konkurrensen (punkt 2 ovan) respektive handeln mellan medlemsstater (punkt 4 ovan). EU- domstolen har exempelvis uttalat att om statligt stöd förstärker ett företags konkurrenskraft i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom unionen så ska denna handel anses påverkas av stödet. Det är alltså inte nödvändigt att det stödmottagande företaget bedriver handel med andra medlemsstater. Det kan även noteras att det inte behöver vara frågan om direkta kapitaltillskott för att åtgärden ska vara statligt stöd, utan alla former av eko- nomiskt stöd omfattas, t.ex. lån och garantier. Stödet behöver inte heller lämnas direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten. Från huvudregeln att statligt stöd är otillåtet görs i artikel 107.2 och 107.3 i EUF-fördraget vissa undantag för åtgärder som – trots att de i sig utgör statligt stöd – anses vara förenliga med den inre marknaden. Undantagen i artikel 107.2 är absoluta, dvs. stödet är alltid tillåtet om villkoren som anges där är uppfyllda.114 Undan- tagen i artikel 107.3 är däremot inte absoluta, utan ger kommission ett relativt omfattande utrymme för skönsmässig bedömning. Beträffande undantagen i artikel 107.3 har kommissionen antagit vissa förordningar om undantag från anmälningsplikten samt 114 I artikel 107. 2 undantas bl.a. vissa former av stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter samt stöd som ges för att avhjälpa skador orsakade av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser. utfärdat en rad meddelanden och riktlinjer om vad den fäster vikt vid i bedömningen av om ett stöd är förenligt med den inre mark- naden. Som en reaktion finanskris tillämpades, och tillämpas fortfarande, undantaget i artikel 107.3 b i EUF-fördraget för banker och andra kreditinstitut. Den bestämmelsen gör det möjligt att godkänna stöd som ges för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi. Kommissionen har också beslutat om flera meddelanden med riktlinjer för stöd till banker på grundval av denna bestämmelse; de s.k. krismeddelandena (se avsnitt 3.15.5). 3.15.4Den rättsliga betydelsen av kommissionens meddelanden De meddelanden kommissionen antagit är formellt inte bindande men har ändå stor betydelse. Bakgrunden till detta är att artikel 107.3 EUF-fördraget tillåter kommissionen att skönsmässigt bevilja undantag från förbudet mot statsstöd i artikel 107.1. Genom meddelandena förklarar kommissionen hur den kommer att utnyttja sitt skönsmässiga utrymme i framtida beslut. EU-dom- stolen har uttalat att sådana meddelanden eller riktlinjer inte får stå i strid med andra sekundärrättsliga akter som grundar sig på en explicit rättslig grund i fördragen. Om riktlinjerna anger kriterier för hur kommissionen ska utöva sitt skönsmässiga utrymme begränsas detta utrymme genom utfärdandet av riktlinjerna. Efter- som domstolarnas roll i dessa fall är att kontrollera att kommis- sionen följt sina riktlinjer innebär det i praktiken att det formellt sett icke bindande instrumentet i realiteten har en bindande verkan i sådana fall.115 Som en reaktion på finanskrisen har kommissionen med stöd av artikel 107.3 b beslutat om sju olika krismeddelanden för kredit- institut (även kallade "banker" i meddelandena) och vissa dotter- bolag till banker.116 115Hettne, EU-rättslig metod, 2011, webbversion, s. 47 f. 116Enligt kommissionen kommer bankmeddelande att tillämpas på kreditinstitut, inbegripet dotterbolag till sådana institut, som har betydande verksamhet i en medlemsstat. 1.Meddelande från kommissionen om tillämpning, , av reglerna om statligt stöd på stödåtgärder till förmån för banker i samband med finanskrisen (bankmeddelande).117 Genom detta meddelande upphävdes ett tidigare bankmeddelande – Meddelandet om tillämp- ning av reglerna om statligt stöd på åtgärder till förmån för finansinstitut med anledning av den globala finanskrisen.118 Meddelandet beskrivs närmare i det följande. 2.Meddelandet om rekapitalisering av finansinstitut under den rådande finanskrisen (rekapitaliseringsmeddelandet).119 Med- delandet tillhandahåller riktlinjer om prissättningen av de stat- liga kapitalinjektionerna, incitament att återbetala statliga kapitaltillskott och förhindrande av otillbörlig snedvridning av konkurrensen. 3.Meddelandet om värdeminskade tillgångar inom gemenskapens banksektor (meddelandet om värdeminskade tillgångar).120 Enligt meddelandet utgör offentliga räddningsåtgärder statligt stöd om de befriar den mottagande banken från, eller kompenserar den för, skyldigheten att registrera en förlust eller en reserv för en eventuell förlust på grund av dess värdeminskade tillgångar och/eller frigöra lagstadgat kapital för andra ändamål. Med- delandet fokuserar på frågor som medlemsstaterna ska ta ställ- ning till när de överväger, utformar och genomför sådana åtgärder. 4.Meddelandet om återställande av lönsamheten och bedöm- ningen av omstruktureringsåtgärder inom finanssektorn under den rådande krisen enligt reglerna om statligt stöd (omstruk- tureringsmeddelandet).121 Det behandlar bl.a. innehållet i omstruktureringsplaner. Kommissionen kommer också vid behov att tillämpa de principer som anges meddelandet och alla krismeddelanden även på försäkringsbolag. 117EUT C 216, 30.7.2013 s. 1. 118EUT C 270, 25.10.2008, s. 8. 119EUT C 10, , s. 2. 120EUT C 72, 26.3.2009, s. 1. 121EUT C 195, 19.8 2009, s. 9. 5.Meddelandet om tillämpning, , av reglerna om statligt stöd på stödåtgärder till förmån för banker med anledning av finanskrisen (förlängnings- meddelande).122 6.Meddelandet om tillämpning, , av reglerna om statligt stöd på stödåtgärder till förmån för banker i samband med finanskrisen (förlängnings- meddelande).123 De tre först nämnda meddelandena anger på vilka villkor stöd i form av skuldgarantier, rekapitalisering och åtgärder för över- tagande av värdeminskade tillgångar är att anse som förenliga med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 b i EUF-fördraget. Stöd kan ges både inom ramen för ett statligt program eller utan sådana program direkt till individuella institut i den utsträckning meddelandena medger det. Det fjärde meddelandet, omstruktur- eringsmeddelandet, anger hur en omstruktureringsplan måste vara utformad. De två sistnämnda meddelanden förlänger tillämpningen av omstruktureringsmeddelandet (som från början var tidsbegränsat) och ändrar i skärpande riktning, eller kompletterar kriterierna för stöd, i de tre förstnämnda meddelandena. Av krismeddelandena framgår vilka kriterier som kommissionen tillämpar när det uppkommer behov av krisrelaterat statligt stöd till banker. Det övergripande syftet är att säkerställa finansiell stabilitet och minimera snedvridningen av konkurrensen mellan banker och medlemsstater på den inre marknaden och förhindra moral hazard.124 I krisens akuta skede var kriterierna för statligt stöd på grundval av artikel 107.3 b inte lika strikta som de är . Exempelvis gjorde bankmeddelande det möjligt för medlemsstaterna att införa särskilda räddningsprogram och att göra engångsinsatser för individuella institut både genom kapital- förstärkande och likviditetsförstärkande åtgärder. Med beaktande av krisens omfattning och det allmänt urholkade förtroendet inom hela finanssektorn i EU, som bland annat ledde till sinande utlåning mellan banker, beslutade kommissionen att godkänna alla nöd- vändiga åtgärder som medlemsstater vidtog för att bevara stabiliteten i det finansiella systemet.125 Omstruktureringsplaner 122EUT C 329, 7.12.2010, s. 7. 123EUT C 356, 6.12.2011, s. 7. 124Punkterna 2, 7 och 15 bankmeddelande. 125Punkt 22 bankmeddelande. aktualiserades då först i ett senare skede. Kriterierna för statligt stöd har dock successivt skärpts och ska exempelvis alla banker som behöver kapitaliseras ge in en omstruktureringsplan eftersom alla sådana banker bedöms som nödlidande. gällde olika regler för banker som var i grunden sunda och de som var nödlidande. Det bör noteras att undantaget i artikel 107.3 b endast kan tillämpas så länge krissituationen fortsätter, och ger upphov till verk- ligen exceptionella omständigheter där hela den finansiella stabiliteten är hotad.126 Det huvudsakliga innehållet bankmeddelande bankmeddelande innehåller riktlinjer som 1.fastställer principen att ingen rekapitaliseringsåtgärd eller åtgärd för att skydda tillgångar kan beviljas utan förhandsgodkännande av en omstruktureringsplan, samt föreslår ett förfarande för permanent godkännande av sådana åtgärder, 2.kompletterar omstruktureringsmeddelandet genom att ge närmare vägledning om bördefördelningen mellan aktieägare och inne- havare av efterställda fordringar, 3.anpassar och kompletterar meddelandena om rekapitalisering respektive värdeminskade tillgångar, varvid meddelandet gör skillnad mellan omstruktureringsstöd och undsättningsstöd, 4.ger vägledning om de kriterierna för förenlighet för likviditets- stöd, och 5.ger vägledning om förenlighetskraven för avvecklingsstöd.127 126Punkt 6 bankmeddelande. 127Punkt 24 bankmeddelande. 3.15.7Omstruktureringsstöd genom rekapitalisering och övertagande av värdeminskade tillgångar Som har nämnts i det föregående är utgångspunkten att alla banker som ska bli föremål för rekapitalisering eller övertagande av värde- minskade tillgångar, ska upprätta en omstruktureringsplan som ska godkännas av kommissionen innan stöd får ges. Omstrukturerings- planens innehåll styrs av omstruktureringsmeddelandet och de bestämmelser i bankmeddelandet som kompletterar det. Omstruktur- eringsmeddelandet behandlas närmare nedan. Av de befintliga krismeddelandena framgår att för att begränsa snedvridningen av konkurrensen mellan banker och medlemsstater på den inre marknaden och hindra ett överdrivet risktagande bör stödet begränsas till vad som är absolut nödvändigt och stödmot- tagaren bör lämna ett lämpligt eget bidrag till omstrukturerings- kostnaderna. Genom meddelande skärps och harmoniseras kraven på hur det ska gå till. De nya reglerna bygger på att det ska upprättas en kapitalanskaffningsplan med ett visst innehåll. Kapitalanskaffningsplanen innehåll framgår av bankmed- delande. Kort om processen för godkännande av stöd Med tanke på att åtgärder för att täcka kapitalunderskott i praktiken är oåterkalleliga och med hänsyn till de statsfinansiella konsekvenserna för de beviljande medlemsstaterna och mot bak- grund av kommissionens beslutspraxis under krisen kan, enligt meddelandet, kommissionen i princip endast tillåta dem om den berörda medlemsstaten kan visa att allt har gjorts för att begränsa ett sådant stöd till ett minimum. Medlemsstaterna ska därför lämna in en kapitalanskaffningsplan före eller som en del av en omstruktur- eringsplan. I meddelandet uppmanas medlemsstaterna att inleda kontakter med kommissionen redan före en anmälan om statligt stöd. Under loppet av dessa kontakter före anmälan kommer kommissionen att visa hur den ser till att omstruktureringsstödet är förenligt med den inre marknaden och särskilt hur kraven på bördefördelningen ska uppfyllas i enlighet med reglerna för statligt stöd. Grunden för förhandsanmälan kommer att vara kapitalanskaffningsplanen. När kapitalanskaffningsplanen lämnats in och resultaten av översynen av kvaliteten på bankens tillgångar införlivats i planen och en framåtblickande bedömning av kapitaltäckningsgraden gjorts måste medlemsstaten fastställa det kvarstående kapital- underskott som måste täckas med statligt stöd. Kommissionen kommer att erbjuda medlemsstaten en möjlighet att diskutera omstruktureringsplanen innan den anmäls. När samförstånd har nåtts om omstruktureringsplanen kan medlemsstaten lämna in en formell anmälan av omstruktureringsplanen. Kommissionen kommer att godkänna en rekapitaliseringsåtgärd eller en åtgärd som gäller värdeminskade tillgångar som omstruktureringsstöd först när samförstånd har nåtts om omstruktureringsplanen. Vad ska en kapitalanskaffningsplan innehålla? En kapitalanskaffningsplan ska utarbetas av medlemsstaten och banken och tillstyrkas av den behöriga tillsynsmyndigheten. a)en förteckning över de kapitalanskaffningsåtgärder som banken kommer att genomföra och (eventuella) åtgärder för börde- fördelning för aktieägare och innehavare av efterställda fordringar, och b)spärrar som hindrar ett utflöde av medel ur banken, vilket skulle kunna hända om t.ex. banken förvärvar andelar i andra företag eller betalar utdelning eller kuponger. Till de kapitalanskaffningsåtgärder som ska framgå av kapital- anskaffningsplanen hör: a)nyemissioner, b)frivillig konvertering av efterställda skuldinstrument till eget kapital på grundval av ett riskrelaterat incitament, c)skuldförvaltningsåtgärder (liability management exercises) som i princip bör vara kapitalgenererande till om kapitalunderskottet inte kan bemästras fullständigt och det därför behövs statligt stöd, d)kapitalgenererande försäljning av tillgångar och portföljer, e)värdepapperisering av portföljer för att generera kapital från annan verksamhet än kärnverksamheten, f)innehållande av vinstmedel, och g)andra åtgärder som minskar kapitalbehovet. För att kunna betraktas som en kapitalanskaffningsåtgärd ska åtgärder som huvudregel kunna genomföras . Om statligt stöd rimligen kunde ha undvikits genom åtgärder från ledningens sida, bör ett företag som är beroende av statligt stöd för omstrukturering eller ordnad avveckling normalt byta ut bankens verkställande direktör samt vid behov även styrelseleda- möter. Det bör också finnas ett tak för ersättning till bl.a. företags- ledningen och avgångsvederlag bör inte betalas med större belopp än vad som krävs i lag eller avtal. En lämplig bördefördelning omfattar enligt meddelandet vanligtvis, efter det att förlusterna först absorberats av eget kapital, bidrag från innehavare av hybridkapital och innehavare av efterställda lån antingen via en utspädning eller via nedskrivning av instrumenten. Utbetalningar från stödmottagaren till innehavarna av sådana värdepapper ska förhindras så långt det är möjligt enligt lag. Om kapitaltäckningsrelationen för den bank som lider av det konstaterade kapitalunderskottet fortfarande ligger över den miniminivå som EU-reglerna föreskriver, bör banken enligt med- delandet normalt sett kunna återställa kapitalpositionen på egen hand, särskilt genom kapitalanskaffningsåtgärder som anges ovan. Om det inte finns några andra möjligheter, till exempel andra till- synsåtgärder för att råda bot på det underskott som bekräftats av den behöriga tillsyns- eller resolutionsmyndigheten, ska det efter- ställda lånet omvandlas till eget kapital, i princip innan statligt stöd beviljas. I fall där banken inte längre uppfyller de lagstadgade minimi- kapitalkraven ska efterställda skulder omvandlas eller skrivas ned, i princip innan statligt stöd beviljas. Statligt stöd får inte beviljas innan eget kapital, hybridkapital och efterställda skulder i full utsträckning har bidragit till att uppväga eventuella förluster. Det kan göras undantag från kravet på bördefördelning, om genomförandet av dessa åtgärder skulle äventyra den finansiella stabiliteten eller leda till orimliga resultat. Detta undantag kan enligt meddelandet omfatta fall där det stödbelopp som ska tas emot är litet i förhållande till bankens riskvägda tillgångar och kapital- underskottet har minskat avsevärt i synnerhet genom kapitalanskaff- ningsåtgärder. Oproportionerliga resultat eller ett hot mot den finansiella stabiliteten skulle också kunna hanteras genom en ompröv- ning av i vilken ordning åtgärder för att avhjälpa kapitalunderskottet vidtas. I samband med genomförandet av bördefördelningen bör prin- cipen inte sämre villkor för borgenär följas. Efterställda fordringshavare bör således inte få mindre i ekonomiska termer än vad deras instrument skulle ha varit värt om inget statligt stöd beviljats. Förhindra utflöde av medel före ett beslut om omstrukturering Som har nämnts ovan ska kapitalanskaffningsplanen omfatta spärrar som hindrar ett utflöde av medel ur banken från den tid- punkt då kapitalbehovet är känt eller borde vara känt för banken. Av meddelandet framgår vilka typer av utflöden som bör begränsas. Dit hör bl.a. vinstutdelning, förvärv av egna aktier och vissa andels- förvärv. Kommissionen kan efter anmälan från en medlemsstat undantags- vis godkänna att en medlemsstat tillfälligt beviljar undsättningsstöd innan en omstruktureringsplan godkänns, om stödet är nödvändigt för att bevara den finansiella stabiliteten. Om en medlemsstat vill utnyttja denna möjlighet, kommer kommissionen att begära att den behöriga tillsynsmyndigheten -bekräftar att det föreligger ett aktuellt (inte framtida) kapital- underskott, som skulle tvinga tillsynsmyndigheten att återkalla institutets tillstånd om inga sådana åtgärder vidtas, och -visar att det exceptionella hotet mot den finansiella stabiliteten inte kan avvärjas med hjälp av privat kapital på tillräckligt eller med andra mindre snedvridande tillfälliga åtgärder, t.ex. en statlig garanti. För att kommissionen tillfälligt ska godkänna en sådan åtgärd måste den vara förenlig med reglerna för ersättning och börde- fördelning i rekapitaliseringsmeddelandet, förlängnings- meddelande och, i förekommande fall, meddelandet om värde- minskade tillgångar. Dessutom får undsättningsstöd i form av åtgärder för rekapitalisering och övertagande av värdeminskade tillgångar inte hindra efterlevnaden av de krav på bördefördelning som ställs bankmeddelande. När undsättningsstödet har godkänts ska medlemsstaten lämna in en omstruktureringsplan efter kommissionens beslut att tillfälligt godkänna stödet. Omstruktureringsplanen kommer att bedömas på grundval av omstruktureringsmeddelandet, med beaktande av de principer om bördefördelning som beskrivs bankmeddelande. Program för rekapitalisering och omstrukturering av små institut Eftersom stöd till små banker enligt meddelandet tenderar att påverka konkurrensen mindre än stöd till större banker och av pro- portionalitetsskäl, är kommissionen beredd att tillåta ett enklare förfarande för små banker i form av särskilda program. Garantier och likviditetsstöd som tillhandhålls av någon annan än en centralbank Enligt meddelandet får medlemsstaterna efter en anmälan till kommissionen utfärda garantier och ge likviditetsstöd som till- fälligt kan godkännas som undsättningsstöd även om det inte finns någon omstruktureringsplan. Garantier och likviditetsstöd kan anmälas individuellt till kom- missionen. Dessutom kan kommissionen godkänna stödprogram som omfattar likviditetsåtgärder. Stödprogrammen måste begränsas till banker som inte lider av ett kapitalunderskott. Om en bank med ett kapitalunderskott är i akut behov av likviditet, krävs det en individuell anmälan till kom- missionen.