sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — 14 § Med ensamrätt avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verksamhet till ett enda företag och som väsentligt påverkar andra företags möjlig- heter att bedriva sådan verksamhet. Paragrafen genomför artikel 5.10 i direktivet. Bestämmelsen mots- varar delvis 1 kap. 13 § LUF. I paragrafen anges definitionen av en ensamrätt. Bestämmelsen skiljer sig något från motsvarande bestämmelse i LUF eftersom det varken i LUF-direktivet eller LUF görs någon uppdelning mellan ensamrätter och särskilda rättigheter. För att en ensamrätt ska vara för handen ska rätten att utöva den verksamhet som rättigheten avser vara begränsad till ett enda företag. Om däremot flera företag har rätt att utöva verksamheten är det frågan om en särskild rättighet. Den viktigaste gemensamma faktorn mellan de två rättigheterna är att rättigheten väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva den verksamhet inom den försörjningssektor som rättigheten har beviljats för. Definitionerna av ensamrätt och särskild rättighet i upp- handlingslagarna skiljer sig vidare åt på så sätt att det inte är frågan om en ensamrätt eller särskild rättighet enligt LUF-direktivet och LUF när rättigheten har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier. Något motsvarande undantag finns inte i LUK- direktivet. Det bör här antecknas att det i samband med att begreppet används för att definiera vad som utgör en upphandlande enhet (artikel 7.2) dock förklaras att ensamrätter eller särskilda rättig- heter som beviljats genom ett sådant förfarande inte utgör en sådan rättighet som medför att ett företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna på grundval av en ensamrätt eller särskild rättighet ska anses utgöra en upphandlande enhet. 15 § Med särskild rättighet avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verk- samhet till två eller flera företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet. Paragrafen genomför artikel 5.11 i direktivet och motsvarar delvis 1 kap. 13 § LUF. I paragrafen anges definitionen av begreppet särskild rättighet, se vidare kommentaren till 14 §. 16 § Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1.beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2.offentligt styrda organ som avses i 13 §, samt 3.sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Myndigheter som bedriver någon av de verksamheter som avses i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksam- het utgör dock inte upphandlande myndigheter enligt denna lag. Paragrafen genomför artikel 6.1 i direktivet. Första och andra styckena motsvarar 1 kap. 15 § och 1 kap. 16 § LUF. Tredje stycket har ingen motsvarighet i och . Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2. Definitionen överensstämmer med den i och utom såvitt avser myndigheter eller därmed jämställda organ som bedri- ver verksamhet inom försörjningssektorerna och tilldelar en kon- cession för sådan verksamhet. Sådana myndigheter utgör i stället upphandlande enheter enligt 17 §. Se vidare författningskommen- tarerna till de angivna paragraferna i och LUF i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25 samt ytterligare kommentaren till 17 § nedan. Det bör här anmärkas att det i definitionen i den svenska språkversionen av artikeltexten görs undantag för sådana myndig- heter, organ eller sammanslutningar som bedriver någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet eller tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet. I andra språkversioner, bl.a. den engelska och danska, har härvid i stället angetts och som sammanbindningsord. Med hänsyn till hur upphandlande enheter definieras i artikel 7.1 i direktivet framstår det enligt utredningen som rimligt att undantaget avser myndig- heter som bedriver och tilldelar en koncession för bedrivande av verksamhet som anges i bilaga II. Utredningen har därför genomfört bestämmelsen på det sättet. 17 § Med upphandlande enheter avses enheter som bedriver någon av de verksamheter som avses i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet och som är 1. statliga och kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, och offentligt styrda organ som avses i 13 § eller sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller försam- lingar eller sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ, 2.företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestäm- mande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 3.andra enheter än de som anges i 1 och 2, och som bedriver sin verksamhet med stöd av en ensamrätt enligt 14 § eller en särskild rät- tighet enligt 15 § vilken beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga 2. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Sådana enheter som anges i första stycket 3 utgör inte upphand- lande enheter om de beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om bevil- jandet av dessa rättigheter har grundats på objektiva kriterier. Paragrafen genomför artikel 7 i direktivet och motsvarar delvis 1 kap. 15 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.2. I paragrafen anges definitionen av upphandlande enheter. Defi- nitionen skiljer sig från definitionen av upphandlande enheter i LUF på så sätt att upphandlande myndigheter som bedriver verk- samhet inom försörjningssektorerna som anges i bilaga 2 till lagen och avser tilldela en koncession för bedrivande av sådan verksamhet inte utgör upphandlande myndigheter utan endast upphandlande enheter. Skillnaden mellan lagarna består i hur myndig- heter/enheter benämns. Någon skillnad i sak torde dock inte vara avsedd eftersom myndigheterna respektive enheterna oavsett deras benämningar ska tillämpa LUF eller . Skillnaden motiveras av att direktivet och behandlar upphandlande myndigheters och upphandlande enheters upphandling av koncessioner inom såväl den klassiska sektorn som försörjningssektorerna i samma direktiv och lag. Vad som utgör en upphandlande enhet enligt LUK-direktivet och skiljer sig vidare från definitionen i LUF-direktivet och LUF på så sätt att enheter som bedriver verksamhet inom och upphandlar en koncession för bedrivande av verksamhet inom vattensektorn inte utgör upphandlande enheter. Detta eftersom verksamhet inom vattensektorn inte är en sådan verksamhet som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde enligt bilaga II. Av tredje stycket framgår att vissa företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna på grundval av en ensamrätt eller särskild rättighet utgör inte en upphandlande enhet i vissa fall. I artikel 7.2 i direktivet finns exempel på förfaranden för beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätter som inte ska föranleda att en enhet som har en sådan rättighet ska anses utgöra en upphandlande enhet. Förfarandena, som är desamma som i motsvarande bestämmelse i LUF-direktivet, är dels upphandlingsförfaranden med föregående annonsering i enlighet med LOU-direktivet, LUF-direktivet, LUK- direktivet eller LUFS-direktivet, dels förfaranden i enlighet med vissa unionsrättsakter som förtecknas i bilaga III till direktivet. För- farandena i bilaga III omfattar exempelvis konkurrensutsatt anbudsförfarande i enlighet med artikel 5.3 i kollektivtrafik- förordningen. Förteckningen över förfarandena i bilaga III kan ändras av kommissionen. Eftersom uppräkningen är exemplifierande har den inte förts in i lagtexten. Se angående särskilda rättigheter m.m. kommentarerna till 1 kap. 13 § i avsnitt 28.2 i Ds 2014:25. 18 § Med koncessionsdokument avses alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller som denna hän- visar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen. Paragrafen genomför artikel 5.12 i direktivet och motsvarar delvis 1 kap. 16 § och 1 kap. 17 § LUF. Definitionen utgör en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet eller enhet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i koncessionen eller förfarandet. Begreppet omfattar enligt direktivet bl.a. konces- sionsmeddelande, tekniska krav och funktionskrav, förslag till konces- sionsvillkor och upplysningar om allmänt tilllämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Genom att ange att alla dokument som en upphandlande myndighet eller enhet utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen innefattas enligt utredningen dokument med angivna uppgifter och dokument som rör förfarandet. Lagens tillämpningsområde och vad som avses med upphandling av koncessioner 1 § Denna lag gäller för upphandling av koncessioner som görs av upphandlande myndigheter och enheter. Med upphandling i denna lag avses att en upphandlande myndig- het eller enhet anskaffar byggentreprenader eller tjänster genom en koncession från en vald leverantör, oberoende av om det som anskaf- fas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. Bestämmelserna i 15 kap. gäller för 1.upphandlingar av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 3, och 2.upphandlingar av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna i 5 kap. Paragrafens första och andra stycken genomför artikel 1.2 i direktivet och anger lagens tillämpningsområde. genomför, tillsammans med 2 kap. 1 § LUF. I första stycket anges att lagen gäller för upphandlande myndig- heters och enheters upphandling av koncessioner. I andra stycket anges en definition av upphandling av koncessioner. I direktivet används begreppet upphandling endast i begränsad omfattning och utan det definieras. Den formulering som används där är i stället tilldelning av koncessioner. Utredningen har valt att inte använda detta begrepp som definition av upphandling eftersom tilldelning är ett begrepp som har sin egen och avgränsade betydelse inom upphandlingsrätten och som i direktivet används för bestämmelser som rör själva tilldelningen på samma sätt som i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Där definieras upphandling som upphand- lande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av varor, tjänster eller byggentreprenader från utvalda ekonomiska aktörer (se artikel 1.2 i båda direktiven). Någon sådan definition av upphandling finns inte i LUK-direktivet. Av artikel 1.1 i direktivet framgår att direktivet innehåller regler om upphandlingsför- faranden och i artikel 1.2 anges att direktivet gäller för tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner till ekonomiska aktörer, av upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter förutsatt att byggentreprenaderna eller tjänsterna är avsedda för utförandet av någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Även om reglerna för förfarandet skiljer sig åt är det i sak inte någon egentlig skillnad mellan att tilldela en koncession och att tilldela ett kontrakt. Det är i båda fallen fråga om en anskaffning. Huruvida det är en koncession eller ett kontrakt som tilldelas är beroende av ersättningsformen och vem som bär verksamhetsris- ken. Det är alltså fråga om en anskaffning oavsett om den kallas upphandling eller tilldelning (se skäl 11 i LUK-direktivet). Mot denna bakgrund och också i enhetlighetens intresse (jfr 2 kap. 1 § och ) har utredningen valt att i definitionen använda begreppet upphandling av koncessioner i stället för direktivets tilldelning av koncessioner. Att upphandlande enheters upphandling av koncessioner måste avse sådana byggentreprenader eller tjänster som är avsedda för utförandet av någon av de verksamheter som anges i bilaga II till direktivet (bilaga 2 till lagen) för att omfattas av direktivet/lagen följer redan av definitionen av upphandlande enheter, som i lagen finns i 1 kap. 17 §. Detta behöver därför inte anges särskilt i denna paragraf. I tredje stycket regleras lagens omfattning för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster samt upphandling av konces- sioner vars värde understiger tröskelvärdet. För sådan upphandling gäller ett enklare system. Sådan upphandling omfattas framförallt av regler rörande annonsering och rättsmedel. Blandade kontrakt inom ramen för samma verksamhet Blandade kontrakt som avser flera typer av koncessioner 2 § Om en koncession avser både byggentreprenader och tjänster ska koncessionen upphandlas i enlighet med bestämmelserna för den typ av koncession som utgör huvudföremålet för det berörda kontraktet. För koncessioner som består av dels sådana tjänster som anges i bilaga 3, dels andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster som är det högsta. Paragrafen genomför artikel 20.1 i direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 3 § och 2 kap. 11 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Paragrafen innehåller regler om vilka bestämmelser i som ska tillämpas när ett kontrakt innehåller olika typer av konces- sioner (det kan här antecknas att uttrycket typer av koncession är det uttryck som motsvarar direktivets ordalydelse). I första stycket i bestämmelsen redogörs för vilka regler som ska tillämpas i lagen när en koncession innefattar både byggentrepre- nader och tjänster. I dessa fall ska på samma sätt som i och huvudsaksprincipen användas för att avgöra tillämpliga bestämmelser. Bestämmelsen grundas på praxis (se t.ex. C-196/08 Acoset SpA punkt 45). Det nu sagda ska jämföras med den praxis om huvudsaksprin- cipen när det gäller blandade kontrakt utan inslag av koncessioner som utvecklats av som diskuteras i kommentaren till 2 kap. 3 § i avsnitt 28.1 i Ds 2014:25 och som ligger till grund för regleringen i och . Vid denna bedömning sak- nar det betydelse om det är fråga om sådana tjänster som omfattas fullt ut av den direktivstyrda regleringen eller om det är fråga om sådana tjänster som omfattas av den enklare upphandlingsregle- ringen i 15 kap. I andra stycket anges hur huvudföremålet för en koncession ska bestämmas när koncessionen är en tjänstekoncession och avser såväl sociala tjänster och andra särskilda tjänster som andra tjänster. I dessa fall ska den s.k. överviktsprincipen tillämpas. Vilka regler som ska tillämpas vid tilldelning av sådana blandade koncessioner beror alltså på vilken av tjänsterna som har det högsta värdet. I motsvarande bestämmelser i och LUF anges även att överviktsprincipen ska tillämpas för blandade kontrakt som består av varor och tjänster. En motsvarande bestämmelse finns i LUK- direktivet, se 2 kap. 11 § andra stycket . Det kan här antecknas att utredningen i sitt delbetänkande SOU 2014:51 för ett allmänt hållet resonemang om uppdelning av kontrakt i delar, se avsnitt 6.2. Det resonemanget är i och för sig inte tillämpligt i de detaljerade situationer som avses i förevarande författningskommentar som ju dessutom främst avser konces- sioner, men förtjänar likväl att uppmärksammas som allmän bakgrund till bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar. 3 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling av kon- cessioner som omfattas av denna lag som upphandling som inte gör det, får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten eller enheten får också tilldela ett enda kontrakt. Paragrafen genomför artiklarna 20.2 första stycket, 20.3 första stycket första meningen och 21.2 första stycket i direktivet. Den motsvarar 2 kap. 5 § och 2 kap. 12 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om vad som ska gälla när ett kontrakt innehåller delar som omfattas av olika upphandlingsregel- verk och de olika delarna är möjliga att särskilja. Med upphand- lingsregelverk avses , LUF, LUFS och . Det står den upphandlande myndigheten eller enheten fritt att dela upp ett blandat kontrakt och tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten eller enheten kan även välja att tilldela ett enda kon- trakt. Om kontraktet innehåller delar med inslag av koncessioner och delar med inslag av försvar eller säkerhet som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS krävs dock att valet att tilldela ett enda kontrakt kan motiveras av objektiva skäl, se vidare 2 kap. 10 och 19 §§. Paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författnings- kommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt 4 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar sepa- rata kontrakt ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestäm- melser som det kontraktets egenskaper motiverar. Paragrafen genomför artiklarna 20.3 första stycket andra meningen och 21.2 andra stycket i direktivet. Den motsvarar 2 kap. 6 § och 2 kap. 13 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2. I bestämmelsen regleras vilka regler som ska tillämpas när sepa- rata kontrakt tilldelas. Om ett separat kontrakt med utgångspunkt från sina egenskaper omfattas av ett annat upphandlingsregelverk ska det regelverket tillämpas för det kontraktet. Paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommenta- rerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt 5 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett enda kontrakt ska, om inte något annat följer av 6–11 §§, denna lag tillämpas på hela kontraktet. Paragrafen genomför artikel 20.3 andra stycket i direktivet och motsvarar 2 kap. 7 § och 2 kap. 14 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2. Paragrafen anvisar tillämplig lag när den upphandlande myndigheten och enheten väljer att inte tilldela ett delbart kontrakt i delar utan som ett enda kontrakt. Bestämmelsen tar sikte på kontrakt som överstiger tröskelvärdet och innebär att lagen ska tillämpas om en del av kontraktet avser en koncession medan den andra delen eller de andra delarna av kontraktet omfattas av andra regler, såvida inte annat följer av vissa andra bestämmelser. I artikeln i direktivet anges att detta gäller oberoende av värdet av de delar som annars skulle ha omfattats av andra regler och av vilka regler som de delarna annars skulle ha omfattats av. Paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommenta- rerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 6 § Om det delbara blandade kontraktet består av dels koncessioner, dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som omfattas av den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen. Om det delbara blandade kontraktet består av dels koncessioner, dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som omfattas av den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen. Paragrafen genomför artikel 20.4 i direktivet och är skriven med utgångspunkt i samma teknik för lagval som anges i 2 kap. 8 § och 2 kap. 15 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2. Paragrafen reglerar vilken lag som ska tillämpas när den upp- handlande myndigheten eller enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt och detta blandade kontrakt, utöver inslag av konces- sioner, innehåller en eller flera delar som omfattas av de direktiv- styrda delarna i eller LUF. Vid tilldelning av sådana kontrakt ska bestämmelsen eller LUF tillämpas och inte . Detta gäller oberoende av värdet av koncessionerna. Bestämmelsen ger uttryckför principen att den striktast möjliga regeln ska tillämpas. Bestämmelsen utgör ett undantag från 5 §, som genomför artikel 20.3 andra stycket i direktivet. Av bestämmelsen i direktivet följer att LUK-direktivet ska tillämpas när ett delbart blandat kon- trakt tilldelas som ett enda kontrakt. Detta gäller emellertid inte om en del av kontraktet omfattas av LOU-direktivet eller LUF- direktivet utan då ska enligt artikel 20.4 något av de direktiven til- lämpas i stället. Om den del av kontraktet som består av kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader understiger til- lämpligt tröskelvärde är de direktiven inte tillämpliga (jfr artikel 3.4 tredje stycket LOU-direktivet respektive artikel 5.4 tredje stycket LUF-direktivet). Vid tilldelning av ett sådant kontrakt är i stället LUK-direktivet tillämpligt om det beräknade värdet på konces- sionen överstiger tröskelvärdet enligt det direktivet. Detta följer av artikel 20.3 i direktivet. Bestämmelserna innebär alltså att om värdet på den del av kontraktet som omfattas av eller LUF understiger tröskelvärdet enligt respektive lag ska tilldelning av det blandade kontraktet ske enligt och inte enligt bestäm- melserna i 19 kap. i respektive LUF. Om samtliga delar understiger respektive tröskelvärde ska dock tillämplig lag bestämmas med stöd av 7 §. För ytterligare kommentarer, se författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 7 § Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels kon- cessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga det tröskel- värde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels kon- cessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestämmelserna i lagen om upphandling inom för- sörjningssektorerna. Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet. Den är skriven med utgångspunkt i samma teknik för lagval som anges i 2 kap. 8 § andra stycket och 2 kap. 15 § andra stycket LUF. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.4. I paragrafen regleras vilken lag som ska tillämpas när varje del av kontraktet understiger det tillämpliga tröskelvärdet. Bestämmelsen avser alltså förhållanden som inte regleras av direktivet. Samma rangordning avseende tillämpligt regelverk bör dock gälla även utanför det direktivstyrda området. När ett delbart blandat kon- trakt med inslag av såväl koncessioner som varor, tjänster eller byggentreprenader vars värde understiger respektive tröskelvärde ska sålunda respektive LUF tillämpas och inte den här lagen. För ytterligare kommentarer. se författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. Delbara blandade kontrakt med inslag av försvar eller säkerhet 8 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får tilldela ett del- bart blandat kontrakt som till en del omfattas av artikel 346 i fördra- get om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan til- lämpning av denna lag. Det som sägs i första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som omfattas av artikel 346 EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.