sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — När det gäller förbudet mot försök till marknadsmanipulation, ska ett sådant försök skiljas från ett faktiskt agerande eller beteende som kan förväntas leda marknadsmanipulation, vilket ju också är förbjudet. Ett försök till marknadsmanipulation kan, enligt skäl 41 i förordningen, utgöras av en påbörjad aktivitet som inte full- bordas, t.ex. som ett resultat av tekniska problem eller en order som inte beaktas. Anledningen till förbudet mot försök till mark- nadsmanipulation är att även beteenden som inte leder till några märkbara effekter på marknadspriserna ska kunna bli föremål för administrativa sanktioner (jfr även avsnitt 13.4) När en juridisk person misstänks ha gjort sig skyldig mark- nadsmanipulation är – i likhet med vad som gäller för insiderhandel – artikel 12 tillämplig på även fysiska personer som, i enlighet med nationell rätt, deltar i ett beslut att för den juridiska personens räkning utföra sådana handlingar som utgör marknadsmanipula- tion. Detta anges uttryckligen i artikel 12.4 i förordningen. 4.1.3Preventiva och utredningsunderlättande åtgärder Marknadsövervakning och skyldighet att rapportera misstänkta handelsorder och transaktioner5 I artikel 16 i förordningen finns regler som syftar till dels att för- hindra marknadsmissbruk, dels att marknadsmissbruk lättare ska kunna upptäckas och utredas. En marknadsplatsoperatör, dvs. den som driver en reglerad marknad, MTF-plattform eller OTF-platt- form, ska ha effektiva arrangemang, system och förfaranden som kan förhindra och upptäcka marknadsmissbruk, dvs. operatörerna ska ha en fungerande marknadsövervakning. Sådana operatörer ska utan dröjsmål underrätta den behöriga myndigheten för handels- platsen om transaktioner och handelsorder som kan utgöra insiderhandel eller marknadsmanipulation liksom försök därtill. Även personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner, t.ex. ett värdepappersinstitut, ska ha effektiva arrangemang och system för att upptäcka misstänkta handelsorder och transaktioner som ska rapporteras till den behöriga myndigheten, om – i exemplet – institutet har rimliga skäl att misstänka att handelsordern eller transaktionen kan utgöra insider- handel eller marknadsmanipulation eller försök till överträdelser av förbuden. Rapporteringen ska ske till den behöriga myndigheten i det land där institutet har beviljats verksamhetstillstånd eller har sitt huvud- eller filialkontor. Den mottagande myndigheten ska i sin tur vidarebefordra informationen till den behöriga myndigheten för den berörda handelsplatsen (artikel 16.3 och 16.4). Närmare bestämmelser om övervakningssystem enligt artikeln liksom mallar för rapportering kommer att framgå av tekniska standarder (artikel 16.5). I artikel 18 finns bestämmelser om insiderförteckningar. Enligt artikeln ska en emittent och den som agerar på uppdrag av emittenten, föra en förteckning över vilka anställda och uppdrags- tagare som har tillgång till insiderinformation. Förteckningen ska utan dröjsmål hållas uppdaterad när anledningen till att en person förekommer på förteckningen ändras, när en ny person behöver 5Se även avsnitt 14.2. 6Se även avsnitt 14.4. läggas till på grund av att han eller hon har tillgång till insider- information eller när en person inte längre har tillgång till sådan information. På begäran ska förteckningen göras tillgänglig för den behöriga myndigheten. De personer som tas upp på förteckningen ska informeras om vad detta innebär och emittenten ska se till att alla personer som förekommer på förteckningen skriftligen bekräftar att de är med- vetna om de rättsliga skyldigheter som detta medför och de sank- tioner som är tillämpliga vid överträdelser av förbuden mot mark- nadsmissbruk. Om en annan person som handlar på emittentens vägnar eller för emittentens räkning tar på sig uppgiften att utarbeta och uppdatera förteckningen, förblir ändå emittenten till fullo ansvarig för efterlevnaden av bestämmelserna i artikeln. Bestämmelserna är även tillämpliga på deltagare på marknaden för utsläppsrätter när det gäller sådan insiderinformation om utsläppsrätter som uppkommer i samband med den verksamhet som bedrivs av denna deltagare på marknaden för utsläppsrätter samt för auktionsplattformar, auktionsförrättare och auktionsöver- vakare i fråga om auktioner som hålls enligt förordning (EU) nr 1031/2010. Däremot ska under vissa förutsättningar emittenter vars finansiella instrument har tagits upp till handel på tillväxt- marknader för små och medelstora företag undantas från kravet på att upprätta en insiderförteckning. Skyldighet för emittenter och deltagare på marknaden för utsläppsrätter att offentliggöra insiderinformation7 Huvudregeln enligt artikel 17 i förordningen är att en emittent eller en deltagare på marknaden för utsläppsrätter ska offentliggöra insiderinformation som rör emittenten eller marknadsdeltagaren så snart det är möjligt. Syftet med skyldigheten är att undvika att kurspåverkande information enbart finns tillgänglig för ett fåtal personer som kan utnyttja den för insiderhandel, se skäl 49. För att bl.a. undvika att utsätta marknaden för rapportering som inte är till nytta anses det nödvändigt att, beträffande deltagare på marknaden för utsläppsrätter, begränsa kravet till endast de verksamhetsutövare inom EU:s system för handel med utsläppsrätter som – genom sin 7 Se även avsnitt 14.5. storlek och verksamhet – rimligtvis kan förväntas kunna ha en betydande inverkan på priset på utsläppsrätter, på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätterna eller på relaterade finansiella derivatinstrument avseende utsläppsrätterna. En minimiströskel för att tillämpa ett sådant undantag från offentlighetskravet kommer därför att fastsällas av kommissionen (se skäl 51 i förordningen). Från skyldigheten att offentliggöra insiderinformation får undan- tag göras, t.ex. då ett offentliggörande sannolikt skulle kunna skada utgivarens legitima intressen och ett fortsatt hemlig- hållande sannolikt inte skulle vara vilseledande. En förutsättning för att informationen inte ska offentliggöras i sådana situationer är dock att emittenten eller marknadsdeltagaren kan säkerställa att informationen inte sprids. När väl informationen offentliggörs för allmänheten är dock emittenten eller marknadsdeltagaren skyldig att informera den behöriga myndigheten om att offentliggörandet hade skjutits upp och till myndigheten lämna en skriftlig förklaring till hur villkoren för det uppskjutna offentlig- görande hade uppfyllts. Såvitt avser den skriftliga förklaringen tillåter dock förordningen att medlemsstaterna i sin nationella lag- stiftning fastställer att en sådan förklaring endast behöver tillhanda- hållas den behöriga myndigheten på begäran. Även en emittent som är ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut får, under vissa förutsättningar, skjuta upp offentliggöran- det av insiderinformation (artikel 17.5 och skälen 52 och 53 i för- ordningen). Anmälningsskyldighet avseende transaktioner genomförda av personer i ledande ställning och till dem närstående personer8 Personer i ledande ställning hos en emittent, dvs. ledamot i styrel- sen och verkställande direktör, samt till dem närstående personer ska enligt artikel 19 anmäla sina transaktioner i aktier eller skuld- instrument som är utgivna av den emittenten eller derivat eller andra finansiella instrument som är kopplade till dem. Motsvarande gäller för insynspersoner (och deras närstående) hos en deltagare på marknaden för utsläppsrätter i fråga om transaktioner avseende uppsläppsrätter, auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter eller relaterade derivat. 8 Se även avsnitt 14.5. som sammanlagt under ett kalenderår överstiger det tröskelvärde som fastställs enligt artikel 19.8 eller 19.9. Anmälan ska göras till emittenten eller deltagaren på marknaden för utsläppsrätter samt till den behöriga myndigheten. Sådana anmälningar ska göras utan dröjsmål och senast efter det datum som transaktionen genomförts. Den anmälda informa- tionen ska offentliggöras, antingen av den berörda emittenten eller marknadsdeltagaren, eller – om medlemsstaten så föreskrivit – av den behöriga myndigheten. I artikeln finns även regler om att personer i ledande ställning, av innan offentliggörandet av en delårsrapport eller en bokslutskommuniké, inte för egen räkning eller för tredje persons räkning, direkt eller indirekt, får genomföra transaktioner avseende aktier eller skuldinstrument som utgivits av emittenten eller derivat eller andra finansiella instrument som är kopplade till dessa (artikel 19.11). I artikel 20 finns regler om att den som utarbetar eller sprider investeringsrekommendationer ska säkerställa att informationen presenteras objektivt och att eventuella intressen och intresse- konflikter offentliggörs. Reglerna i marknadsmissbruksförord- ningen är kortfattade men kommer att kompletteras av delegerade akter där skyldigheterna att redovisa aktieinnehav, s.k. market making- och corporate finance-uppdrag i det bolag som analyseras, framgår. 4.1.6Den behöriga myndigheten och dess befogenheter Varje medlemsstat ska enligt artikel 22 utse en enda behörig myn- dighet som ska säkerställa att förordningen tillämpas i medlems- staten. Den behöriga myndigheten ska ha en rad befogenheter för att utreda marknadsmissbruk, se artikel 23. Myndigheten ska bl.a. ha rätt att få tillgång till information och data, kunna hålla förhör samt genomföra platsbesök och utredningar hos fysiska och juri- diska personer. Befogenheterna ska kunna utövas direkt eller i samarbete med andra myndigheter, se vidare avsnitt 10.6. 9 Se även avsnitt 14.6. Den behöriga myndigheten ska också, enligt artikel 30, ha möj- lighet att besluta om administrativa sanktioner, såsom administra- tiva sanktionsavgifter både för fysiska och juridiska personer. Sanktionsbefogenheterna redovisas i avsnitten 11.3 och 11.5, och utredningens överväganden om hur sanktionerna bör beslutas finns i avsnitt 12.5. Av artiklarna 22 och 30.3 följer att medlemsstaterna får föreskriva om ytterligare tillsyns-, övervaknings- och sanktions- befogenheter än vad som förutsätts enligt förordningen. I först- nämnda artikel anges att den behöriga myndigheten ska ha minst de däri uppräknade befogenheterna. I förordningen fastslås också skyldigheter för de behöriga myn- digheterna om att samarbeta och utbyta information sinsemellan och med , i synnerhet när det gäller utredningsverksamhet (artiklarna 24 och 25). De behöriga myndigheterna ska vidare, när det är nödvändigt, komma överens om samarbetsformer med sina motsvarigheter i tredjeländer bl.a. om informationsutbyte (arti- kel 26). I fall av marknadsmissbruk med gränsöverskridande effek- ter bör kunna samordna utredningen om en av de berörda behöriga myndigheterna har begärt detta (se skäl 67 i förord- ningen). Som tidigare nämnts har systemet med administrativa sanktioner inte ansetts vara tillräckligt för att säkerställa efterlevnaden av reglerna om att förhindra marknadsmissbruk. För att stärka efter- levnaden och för att göra det tydligt att marknadsmissbruk är oacceptabelt bör det även finnas straffrättsliga sanktioner mot de allvarligaste formerna av marknadsmissbruk. Marknadsmissbruks- direktivet sätter därför en minimistandard för de straffrättsliga sanktioner mot marknadsmissbruk som ska genomföras i medlems- staterna. I enlighet med vad som anges i kommittédirektivet kan konsta- teras att även om den gällande straffrättsliga regleringen i mark- nadsmissbrukslagen således kan behållas, måste vissa nödvändiga anpassningar till det nya direktivet göras, se vidare avsnitten 9.4, 13.2–13.4 och 13.6. Marknadsmissbruksdirektivets syfte och tillämpningsområde är detsamma som gäller för marknadsmissbruksförordningen (arti- kel 1.1). Direktivet är således tillämpligt på förfaranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på olika marknadsplatser och finansiella instrument vars värde beror på eller påverkar sådana instrument. Direktivet är, i likhet med förordningen, också tillämp- ligt på beteenden eller transaktioner – inklusive bud – relaterade till auktionering vid en auktionsplattform som har godkänts som en reglerad marknad för utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter, inbegripet när auktionerade produkter inte är finansiella instrument, enligt förordningen (EU) nr 1031/2010. Liksom förordningen är delar av direktivet, förbudet mot mark- nadsmanipulation i artikel 5, tillämpligt på spotavtal på råvarumark- naden och på s.k. referensvärden (benchmarks), t.ex. interbank- räntor som STIBOR och . Undantagen för ett bolags handel med sina egna aktier i ett offentliggjort återköpsprogram och stabilisering finns också i direk- tivet (se avsnitt 4.1.1). Direktivet är inte heller tillämpligt på trans- aktioner eller ageranden från medlemsstaters eller EU-institutioners sida samt andra som agerar för deras räkning avseende bl.a. verk- samhet kopplad till penningpolitik, förvaltning av offentlig skuld och unionens klimatpolitik, jordbrukspolitik eller fiskeripolitik. Reglerna i direktivet bör tillämpas med beaktande av det rättsliga ramverket som fastställts i marknadsmissbruksförordningen (skäl 17 i direktivet). För att uppnå syftet – att säkerställa de finansiella marknadernas integritet och förbättra investerarnas skydd på och förtroende för dessa marknader – fastställs således minimiregler i fråga om straff- rättsliga påföljder för insiderhandel, olagligt röjande av insider- information och marknadsmanipulation (marknadsmissbruk). Sålunda är medlemsstaterna skyldiga att föreskriva att åtminstone allvarliga fall av marknadsmissbruk utgör straffbara handlingar när de begås med uppsåt (artiklarna 3.1, 4.1 och 5.1 samt skälen 10 och 23 i direktivet). 4.2.2Insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation Insiderhandel och att rekommendera eller förmå annan att ägna sig åt insiderhandel10 Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna se till att insiderhandel samt att rekommendera eller på annat sätt förmå annan att ägna sig åt insiderhandel utgör straffbara handlingar. Med insiderhandel avses att en fysisk person förfogar över insiderinformation och utnyttjar den, direkt eller indirekt, för att för egen eller annans räkning förvärva eller avyttra finansiella instrument som informationen rör. Definitionen av insider- information är densamma som i marknadsmissbruksförordningen (se hänvisningen till marknadsmissbruksförordningen i artikel 2.4 i direktivet). I artikel 3.3 anges på vilket sätt man kan förfoga över insiderinformation för att artikeln ska vara tillämplig. Huvudsak- ligen är det fråga om att en person förfogar över informationen på grund av sitt uppdrag eller sin relation till emittenten i fråga. I annat fall är artikeln tillämplig på alla personer som har erhållit insiderinformation och inser att det är fråga om insiderinformation. När det gäller utnyttjanderekvisitet finns inte någon presumtion motsvarande den som följer av skäl 24 i marknadsmissbruks- förordningen; att den som förfogar över insiderinformation och genomför en transaktion också utnyttjar informationen. Även att utnyttja insiderinformation genom att återkalla eller ändra en handelsorder som avser ett finansiellt instrument som informationen rör, utgör insiderhandel, om handelsordern lades innan personen i fråga fick tillgång till insiderinformationen (arti- kel 3.4 i direktivet) Beträffande auktioner för utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter inbegrips också att lägga, ändra eller dra tillbaka ett bud för egen eller annans räkning (artikel 3.5). Med att rekommendera eller förmå en annan person att ägna sig åt insiderhandel avses de situationer när en person som förfogar över insiderinformation rekommenderar eller förmår, på grundval av denna information, någon annan person att förvärva/avyttra finan- siella instrument eller att återkalla/ändra en handelsorder avseende ett sådant instrument, som informationen rör (artikel 3.6). Att följa en sådan rekommendation eller uppmaning utgör också 10 Se även avsnitt 13.2–13.7. insiderhandel, om personen i fråga inser att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinformation. Olagligt röjande av insiderinformation11 Med olagligt röjande av insiderinformation avses enligt artikel 4 i marknadsmissbruksdirektivet att röja insiderinformation utan att röjandet är ett normalt led i en anställning eller uppdrag. Även vidarebefordran av en sådan rekommendation eller uppmaning som avses i artikel 3.6 i direktivet anses utgöra olagligt röjande av insiderinformation, om personen i fråga inser att rekommenda- tionen eller uppmaningen bygger på insiderinformation (artikel 4.4). I likhet med vad som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen kan s.k. marknadssondering vara tillåten om den utförts i enlighet med artikel 11.1–11.8 i förordningen. Med marknadsmanipulation avses enligt artikel 5 i marknadsmiss- bruksdirektivet beteenden som ger vilseledande signaler om till- gång, pris och efterfrågan eller som låser fast priset på ett eller flera finansiella instrument eller ett därtill relaterat spotavtal avseende råvaror på en onormal eller konstlad nivå, såvida inte personen i fråga hade legitima skäl för beteendet eller detta stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda handelsplatsen. De beteenden det kan vara fråga om är bl.a. orderläggning, genom- förande av transaktioner och informationsspridning. Även att sprida falska eller vilseledande uppgifter, tillhandahålla oriktiga eller vilseledande ingångsvärden eller varje annat beteende som mani- pulerar beräkningen av ett referensvärde utgör marknadsmanipu- lation. En skillnad i förhållande till marknadsmissbruksförordningen är att det är fråga om effektrekvisit; i förordningen omfattar förbudet mot marknadsmanipulation även beteenden som är ägnade att ge vilseledande signaler om t.ex. pris respektive ägnade att låsa fast priset på en onormal nivå. 11Se även avsnitt 13.3.8. 12Se även avsnitt 13.4. Enligt var och en av artiklarna om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation ska alltså medlems- staterna säkerställa att sådant agerande utgör brott, åtminstone i allvarliga fall och när agerandet sker uppsåtligen. Också anstiftan och medhjälp till samtliga dessa brott, liksom försök till insider- handel och försök till marknadsmanipulation, ska enligt artikel 6 vara straffbelagda. Vidare ska, enligt artikel 8, juridiska personer kunna göras ansvariga för brott som avses i direktivet och som begåtts till förmån för den juridiska personen av en person som agerat antingen enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation och som har en ledande ställning inom den juridiska personen. En sådan ledande ställning ska, enligt artikeln, vara grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen, fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller att utöva kontroll inom den juridiska personen. Juridiska personer ska också kunna hållas ansvariga när brister i övervakning eller kontroll som ska utföras av personer i ledande ställning, har gjort det möjligt för en person som är underställd den juridiska personen att till dennes förmån begå en överträdelse mot direktivets regler. Den juridiska personens ansvar ska dock inte utesluta lagföring av fysiska per- soner som begår, anstiftar eller medverkar till ett marknadsmiss- bruksbrott. De straffrättsliga sanktionerna ska i samtliga fall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande (artiklarna 7 och 9). Marknadsmissbruksförordningen kommer att kompletteras med ytterligare lagstiftning från EU. I förordningen ges kommissionen i uppdrag att anta delegerade akter och genomförandeakter (s.k. genomförandeåtgärder) med närmare detaljer kring förordningens rambestämmelser (se artiklarna 6.5, 6.6 och 12.5, artikel 17.2 tredje stycket och 17.3 artikel 19.13 och 19.14 samt artikel 32.5).13 13 Enligt artikel 35.3 i förordningen har dock eller rådet rätt att när som helst återkalla kommissionens bemyndigande att anta delegerade akter. och rådet har också enligt artikel 35.5 rätt att invända mot de delegerade akter som antagits av kommissionen efter antagandet. kan på eller rådets initiativ förlängas . Enligt artikel 36 i förordningen ska kommissionen biträdas av . Genomförandeåtgärderna till marknadsmissbruksförordningen sker i enlighet med den s.k. Lamfalussymodellen som syftar till att effektivisera lagstiftningsförfarandet inom EU och tillämpas för lagstiftningen på det finansiella området.14 Lamfalussymodellen delar in lagstiftningsförfarandet i fyra nivåer där nivå I utgörs av rambestämmelser som antas enligt den normala ordningen för lagstiftningen inom EU, med direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och Europaparla- mentet. På nivå II antar kommissionen genomförandeåtgärder som preciserar och närmare anger detaljerna för lagstiftningen på nivå I. Nivå III utgörs av gemensamma riktlinjer och rekommendationer. Slutligen ansvarar kommissionen på nivå IV för att säkerställa att medlemsstaterna genomför lagstiftningen på ett likartat sätt. Genom antagandet av Lissabonfördraget har förfarandet för kommissionens genomförandeåtgärder på nivå två ändrats. Det görs numera skillnad på delegerade akter och genomförandeakter.15 Genomförandeakter och delegerade akter kallas i vissa fall tekniska standarder för tillsyn och tekniska standarder för genomförande.16 I de fallen har getts i uppdrag att ta fram förslag till genom- förandeåtgärder i enlighet med artiklarna 10–15 i den s.k. Esma- förordningen.17 Förslag till tekniska standarder från antas av kommissionen. Sådana genomförandeåtgärder ska ske enligt artik- larna 4.4 , 4.5, 5.6, 11.9, 11.10, 13.7, 16.5, 17.10, 18.9, 20.3, 24.3, 25.9, 26.2 och 33.5. Esma-förordningen ger även rätt att utfärda riktlinjer och rekommendationer till dels behöriga myndig- heter, dels finansiella företag, dvs. åtgärder på nivå III. Riktlinjerna ska syfta till att sörja för en konsekvent harmonisering inom de områden som anges i den aktuella rättsakten. I marknadsmiss- bruksförordningen ges i uppdrag att ta fram förslag till riktlinjer i artiklarna 7.5 och 11.11. 14Se bl.a. prop. 2006/07:115 s. 242 f. 15Se artikel 290 (delegerade akter) respektive artikel 291 (genomförandeakter) i Lissabon- fördraget. Delegerade akter ska vara av allmän räckvidd men får inte utgöra lagstiftnings- akter. I genomförandeakter anges enhetliga villkor som krävs för genomförande av unionens rättsakter. 16Tekniska standarder för genomförande är något svåra att skilja från standarderna för till- syn, men standardernas genomförande ska vara tekniska, får inte innebära strategiska beslut eller policyval och deras innehåll ska syfta till att fastställa villkoren för tillämpningen av lagstiftningsakterna. 17Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska Värdepappers- och marknads- myndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG om upphävande av kommissionens beslut /77/EG. Marknadsmissbruksförordningen ska och kommer alltså att kompletteras med delegerade akter, genomförandeakter, tekniska standarder och riktlinjer. Genomförandeåtgärder i form av förord- ningar är direkt gällande inom EU. Några genomförandeåtgärder från kommissionen avseende marknadsmissbruksförordningen har dock ännu inte antagits. I betänkandet används genomförande- åtgärder eller nivå II-bestämmelser ibland som synonym eller som en gemensam benämning. De tyska reglerna om marknadsmissbruk är, liksom de svenska, baserade marknadsmissbruksdirektiv och liknar därför i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utred- ningsansvaret. Regleringen återfinns i den tyska lagen om värde- pappershandel, Wertpapirhandelsgesetz (WpHG) 5.1.1Brotten/förbuden och sanktionerna