sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Det finns därmed en risk för att rådgivningen över- går i ren försäljning, vilket lagstiftaren försöker hantera bl.a. genom krav på lämplighetsbedömningar, dokumentation och på informa- tionsgivning om ersättningsmodellerna. Att välja är att avstå Detta innebär dock att det egentligen inte finns någon sådan rådgivningsmarknad som man ofta hänvisar till från politiskt håll eller från de berörda myndigheternas sida. I stället erbjuds rådgiv- ningen normalt som en sidotjänst, i samband med distribution av produkter, och närmast i syfte att åstadkomma sådan försäljning. Det är uppenbarligen så att mycket få aktörer har uppfattat att efterfrågan på rådgivning är sådan att det är möjligt att driva en lönsam affär som inte omfattar andra tjänster än finansiell rådgiv- ning.49 Man brukar hänvisa till att kunderna inte bedöms ha betal- ningsvilja. En krassare tolkning är att betalningsvilja från konsu- mentens sida och lönsamhet för rådgivaren mycket väl kan finnas, men att lönsamheten är så mycket bättre i den affärsmodell som man i stället valt, åtminstone sett i ett kortare perspektiv. Med de provisionsnivåer som förekommer på marknaden, kommer rådgiv- arnas provisionsintäkter från många kunder att om över- stiga vad kunden skulle kunna tänka sig att betala som en direkt avgift för rådgivningen. En nackdel med att konsumenten inte betalar en avgift för råd- givningen är att han eller hon därigenom blir en sämre kravställare. Om kunden uppfattar att rådgivningen som sådan är gratis kan det påverka relationen till rådgivaren och försätta kunden i något som kan liknas vid en slags beroendesituation så att kunden därigenom blir mer benägen att acceptera och följa råden av tacksamhet. Det kan också vara svårare för kunden att ifrågasätta rådgivarens kom- petens och skicklighet om det inte finns ett tydligt uppdrag som kunden betalar för. Ur ett mikroekonomiskt perspektiv kan det anses föreligga en form av marknadsmisslyckande om personer som har en betal- ningsvilja för rådgivningstjänster inte får del av dem. En konse- kvens av ersättningsmodellen med provisioner kan vara att personer med låg inkomst eller förmögenhet inte är intressanta för rådgiv- aren, så att dessa inte får den rådgivning de skulle ha varit beredda att betala för. Flera studier i USA50 visar att i ett provisionsbaserat system är medianförmögenheten högre i gruppen som får finansiell rådgivning än bland dem som inte får det, och slut- satsen är att det är drivet av rådgivarnas intäkter. Eftersom det också finns ett flertal studier51 som visar att finansiell rådgivning 49Dock kan en utvecklingstrend skönjas. Möjligheterna för kunderna att välja en arvodes- baserad ersättningsmodell har ökat . 50Hanna och Lindamood (2010) och West (2012). 51I IFIC (2012) studeras den kanadensiska marknaden och ibland annat Marsden, Zick och (2011) undersöks den amerikanska marknaden. Att välja är att avstå leder till ett bättre sparbeteende, en bättre förmögenhetstillväxt och en ökad trygghetskänsla inför pensioneringen så är det ett pro- blem både för samhället och för individen om det inte bedöms vara intressant att erbjuda rådgivning till låginkomsttagare och personer med liten förmögenhet. Det kan dock också finnas fördelar med provisionssystemet, mot bakgrund av analysen ovan angående bristen på efterfrågan från konsumenternas sida. Där redogjordes för olika skäl till varför irrationella konsumenter inte efterfrågar den rådgivning som de egentligen skulle behöva. Till följd av provisionssystemet har råd- givare/distributörer incitament att ge konsumenterna rådgivning för att de i nästa steg ska fatta beslut som ger rådgivaren intäkter. Det kan hjälpa konsumenten att nå faktiska finansiella lösningar som passar dennes preferenser, och som ger högre nytta över tiden.52 En förutsättning här är att konsumenten får rådgivning som håller god kvalitet och blir rekommenderad att investera i lämpliga tillgångar. Om rådgivningen är inriktad mot försäljning av för konsumenten dyra eller riskfyllda produkter kan det ju i själva verket vara så att det hade varit bättre att inte utsättas för rådgivningen. Ett konkret problem som rör utbudet av finansiell rådgivning är den mycket påträngande marknadsföringen och försäljningen av rådgivning rörande premiepension och strukturerade produkter.53 I dessa fall är det ett faktiskt utbud av tjänsten finansiell rådgiv- ning som har varit problemet. Aktörer har sett en möjlighet att ut- nyttja att privatpersoner saknar kunskap eller är obekväma med beslutsfattandet när det t.ex. gäller det egna premiepensionssparandet. Kunderna har uppenbarligen inte alltid gjort en ekonomisk kalkyl av värdet av tjänsten och relaterat den till kostnaden. Därtill är pro- blemet med premiepensionsförvaltarna ett tydligt exempel på att konsumenterna behöver redskap för att kunna utvärdera och ifråga- sätta kvaliteten på den rådgivning som erbjuds. Sammanfattningsvis är utbudet av renodlade finansiella rådgiv- ningstjänster litet. Incitamenten är inte tillräckligt stora och fram- 52 I infördes ett undantag från ett gällande provisionsförbud som en del i arbetet med att reformera pensionssystemet (PPA, Pension Protection Act). Syftet med undantaget var att säkerställa att fler individer skulle få finansiell rådgivning, men ganska strikta krav ställs ändå på rådgivarnas möjlighet att ta emot provisioner (rådet måste baseras på en datormodell, eller också ska alla produkter som erbjuds rendera samma provision). uppskattade att reformen kan komma att medföra att ytterligare cirka 20 miljoner individer söker rådgivning och värderade den totala finansiella nettonyttan (värdet av att undvika felaktiga investeringsbeslut minus kostnader) till mellan 5 och 13 mdr USD, . 53 Se exempelvis och 2013. Att välja är att avstå för allt finns andra möjliga affärsmodeller som kan antas ge bättre lönsamhet. Att efterfrågan på finansiell rådgivning är svag på grund av de orsaker som diskuterats tidigare i detta kapitel kan också bidra till att utbudet blir litet. Detta i sin tur gör det svårt för kon- sumenter att finna den rådgivning som de borde ha behov av, vilket innebär att en ond cirkel har uppstått. 3.5Slutsatser om reglerarens ansats Efter årtionden av hårt reglerad ekonomi och statlig styrning på- börjades och genomfördes en mängd avregleringar i . Synsättet var i grunden marknadsliberalt med en stark tro på välgörande effekter av konkurrens och aktörernas rationalitet. Marknaders funktionssätt analyserades förvisso ofta i lagstiftningsarbetet, med utgångspunkten att ev. brister eller mark- nadsmisslyckanden skulle kunna rättas till genom olika stödjande insatser. Konsumentskyddet skulle upprätthållas med hjälp av olika typer av informationsregler, exempelvis för att blottlägga intresse- konflikter eller förklara produkternas egenskaper. Därigenom stötta- des den enskilde konsumenten i informationsunderläget gentemot den finansiella aktören och gavs möjligheter till ett, som det förut- sattes, rationellt beslutsfattande, vilket i sin tur skulle tvinga fram ett sunt agerande från de finansiella företagen till nytta för konsu- menten. Sedan tänkte man sig att tillsynsmyndigheterna skulle kon- trollera det hela genom sin tillsyn.54 Både forskning (exempelvis kring behavioral finance) och verk- lighet har dock visat att så enkelt är det inte. Inom det område som har diskuterats i det här kapitlet består problemet i att konsumen- terna inte har blivit en tillräckligt stark kraft i förhållande till de finansiella företagen. Kompetensen är inte tillräckligt hög, intresset är för lågt, och var och en är ensam i sitt möte med den finansiella marknadens aktörer. Det har försatt konsumenten i en utsatt posi- tion som både seriösa och oseriösa aktörer kunnat utnyttja. Olika typer av finansiella företag har känt sig kallade att ta hand om de flera som ska förvaltas åt svenska sparare. Problemet är att det i princip är samma aktörer (eller deras betalda distributörer) som ska ge konsumenterna råd om placeringarna. Rådgivningen riskerar att bli sekundär för dessa aktörer; i första 54 I kapitel 8 diskuterar utredningen myndighetsansvarets betydelse för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Att välja är att avstå hand vill de sälja sina produkter, vilket förutsätter rådgivning. Detta riskerar att resultera i att rådgivningens kvalitet blir lidande, och att innehållet kan påverkas av intressekonflikter. Den rådgiv- ning konsumenten egentligen behöver kan vara svår att få av den här typen av aktörer, och svår att hitta överhuvudtaget. Lagstiftaren har försökt hantera konsumentskyddet genom att ställa krav på den rådgivning som ges och på aktörerna. Grunden till problemet är dock, vilket detta kapitel försökt förklara, att lag- stiftaren inte gjort en ordenlig analys av marknaden och därmed träffar fel i sin reglering. Man borde vilja bidra till att skapa en marknad för god finansiell rådgivning till konsumenter. I stället försöker man med lagstiftningen ställa krav på de finansiella aktö- rer som erbjuder finansiella produkter så att de råd som dessa ger ska kunna fungera som den finansiella rådgivning som konsumen- terna behöver. Det är ett riskfyllt vågspel med andras pengar. Lagstiftaren borde i stället analysera och försöka åtgärda de fundamentala problem som orsakar att en oberoende rådgivnings- marknad inte uppstår. Hur ska konsumenterna hjälpas till att formu- lera sin efterfrågan på ett så tydligt sätt att ett utbud uppkommer? Hur ska det bli attraktivt och lönsamt för kunniga rådgivare att bedriva oberoende rådgivning? Behöver marknaden regleras så att de som behöver rådgivning faktiskt får tillgång till den? Här behövs för- modligen många olika typer av åtgärder, inte minst för att knuffa konsumenterna i rätt riktning. Samhället och staten skulle gynnas om konsumenterna uppnår bättre pensionsnivåer genom klokare beslut när det gäller det långsiktiga sparandet. Marknaden för försäljning av finansiella produkter till konsumen- ter har vuxit avsevärt. Detta har inneburit att underlaget för, och behovet av, rådgivning kring dessa produk- ter ökat kraftigt. Hushållens sparande har ökat från till 2013.1 Sparandet har successivt förändrats från att till stor del vara placerat på inlåningskonton i banker till att vara placerat i fonder och värdepapper.2 Enbart i premiepensionssystemet, som omfattar samtliga svenskar födda eller senare och där den enskilde själv förväntas fatta beslut om placeringen av en del av sin framtida pension, förvaltas 615 miljarder kronor.3 Onekligen har därmed den risk den enskilde tar med sitt sparkapital ökat. Finansiell rådgivning till konsumenter kan tillhandahållas av banker, försäkringsbolag, fondbolag, förvaltare av alternativa inve- steringsfonder, kreditinstitut, värdepappersbolag och försäkrings- förmedlare. Rådgivningen, som syftar till att finna en för den en- skilde konsumenten lämplig placering med hänsyn till bl.a. ekono- misk förmåga och riskbenägenhet, kan ske vid ett enstaka tillfälle eller fortlöpande och avse både produkter som näringsidkaren har skapat och produkter som den förmedlar från andra producenter, t.ex. fonder och olika försäkringslösningar. Det förekommer att näringsidkaren tar ut ersättning för rådgivningen direkt från konsu- menten, men vanligtvis får näringsidkaren, i de fall de inte enbart 1Uppgifterna här avser tillgångar i form av bankinlåning, inlåning i övriga monetära finans- institut, Riksgäldsspar och Allemanssparande, obligationer, aktier, fondandelar och indi- viduellt försäkringssparande, se Hushållens ställning 1980–2013kv3, /sv_/Hitta-statistik/Statistik-efter- amne/Finansmarknad/Finansrakenskaper/Sparbarometern/7811/2013K03/ 2Från att av sparandet var placerat på inlåningskonton 1980 till att av sparandet var placerat på inlåningskonton 2012. 3Siffran avser /2014, se webbplats, /KortaPensionsfakta.html säljer egna produkter, ersättning genom provision (eller s.k. kick- back) från de bolag vars produkter de förmedlar till konsumenter- na. I finns det inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar de olika formerna av finansiell rådgivning till konsumenter. Lagstiftningen är i stället uppdelad på ett flertal olika lagar som samverkar. Inom finansmarknadens område, dvs. den del av mark- naden där det krävs tillstånd av för att driva verksamhet, styrs verksamheten i huvudsak genom värdepappers- marknadslagen (investeringsrådgivning). Denna kompletteras av försäkringsförmedlingslagen (rådgivning enligt den lagen), lagen (2004:46) om värdepappersfonder samt lagen (2013:561) om för- valtare av alternativa investeringsfonder. Samtliga dessa lagar inför- livar i varierande utsträckning olika EU-direktiv. Därutöver finns rådgivningslagen (placeringsrådgivning). Lagen är i huvudsak tillämplig på sådan rådgivning som inte är tillstånds- pliktig, och alltså inte omfattas av de nämnda lagarna. Efter det att rådgivningslagen trätt i kraft , har tillämp- ningsområdet för lagens näringsrättsliga bestämmelser minskat till följd av att de olika EU-direktiven genomförts i . Lagen är dock i vissa delar tillämplig även på sådan rådgivning som är till- ståndspliktig, eftersom den innehåller de generellt tillämpliga civil- rättsliga reglerna om skadeståndsansvar vid oaktsam rådgivning. Bestämmelser som har ett konsumentskyddande syfte återfinns även i t.ex. marknadsföringslagen (2008:486). Lagen, som bygger på ett EU-direktiv, är tillämplig på all marknadsföring av finansiella tjänster och produkter, däribland finansiell rådgivning. 4.2Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter uppmärksammade regeringen att marknaden för finansiell tjänster och produkter förändrats och att konsumen- terna hade fått tillträde till bl.a. aktiemarknaden på ett sätt som inte tidigare varit möjligt. Bankers och andra finansiella företags verk- samhet hade också förändrats i takt med att andelen vuxna svenskar som ägde finansiella instrument ökat kraftigt, från till . De finansiella företagens tjänste- män hade alltmer kommit att agera som rådgivare och försäljare av Regeringen ansåg därför att det förelåg ett behov av att se över konsumentskyddet på området. tillkallade därför regeringen en särskild utredare, som fick i uppdrag att bl.a. kartlägga och analysera konsumentskyddet och att, om behov fanns, lämna förslag till reglering.4 Utredningen, som antog namnet Utredningen om finansiell rådgivning till kon- sumenter (Ju 2001:03), avslutade sitt arbete genom betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41), som över- lämnades till regeringen . I betänkandet gjordes bedömningen att det dåvarande konsu- mentskyddet behövde förstärkas och tydliggöras genom en ny konsumenträttslig lagstiftning. Syftet med den av utredningen föreslagna rådgivningslagen var att precisera kraven på näringsidka- rens prestation och dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. Lagen skulle vidare kodifiera det genom praxis utvecklade skade- ståndsansvaret vid finansiell rådgivning. Slutligen ansåg den sär- skilda utredaren att det även förelåg behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet, fram- förallt vad avsåg bestämmelser som klargjorde vilka kvalitetskrav som borde ställas på verksamheten. Efter en i huvudsak positiv remissbehandling överlämnade rege- ringen en proposition om ny lagstiftning till (prop. 2002/03:133). I propositionen instämde regeringen, med smärre ändringar, i de överväganden som den särskilda utredaren hade gjort. Efter att antagit rådgivningslagen, trädde den i kraft . Lagens tillämpningsområde framgår av dess inledande bestämmelse (1 § LFR), i vilken det anges att lagen gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som om- fattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment. I bestämmelsen anges även att lagen inte är tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som sagts. För att lagen ska vara tillämplig är det således flera rekvisit som ska vara uppfyllda. Dessa behandlas i det följande. 4 Dir. 2001:41. Definitionerna av begreppen konsument respektive näringsidkare återfinns i 2 § LFR. Definitionerna överensstämmer med de defi- nitioner som i övrigt finns i den konsumenträttsliga lagstiftningen.5 Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakli- gen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid tvek- samhet om den som varit föremål för rådgivningen är att anse som konsument i lagens mening är utgångspunkten att avsikten hos den som fått råden är avgörande. Om avsikten har varit att få råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, ska den som fått råden betraktas som konsument.6 Allmänna reklamat- ionsnämnden () har i två ärenden, som visserligen ligger i tiden före rådgivningslagens ikraftträdande men som ändå är av intresse såvitt gäller konsumentbegreppet, funnit att två s.k. daytraders som genomfört 900 transaktioner respektive drygt 200 transaktioner , inte var att anse som konsumen- Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverk- samheten. Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i rådgivningslagens mening.8 Rådgivningslagen saknar en definition av vad som utgör finansiell rådgivning. Av förarbetena framgår dock att med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillväga- gångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts – åt- minstone i professionell verksamhet – besitta en speciell kompe- tens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda kon- 5Se bl.a. konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716). 2002/03:133 s. 49. 7ARN:s beslut (änr 2001-3188) samt beslut (änr 2001-1724). Avgörandena har kritiserats av Korling, som ifrågasatt om handel med finan- siella instrument som sker i privat regi, dvs. att handeln inte sker inom ramen för ett bolags verksamhet, ska bedömas vara yrkesmässig. Han menar att en lämpligare utgångspunkt möjligen är att verksamheten måste drivas inom ramen för en registrerad näringsverksamhet för att omfattas av näringsidkarbegreppet, se Korling (2010), s. 249. prop., s. 49. sumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Det ska alltså vara fråga om en individuellt präglad rådgivning som syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor- made efter kundens särskilda behov och förutsättningar.9 Avsaknaden av en legaldefinition av finansiell rådgivning inne- bär att det i praktiken kan vara svårt att särskilja rådgivning från marknadsföring och försäljning. Ur ett konsumentskyddsperspek- tiv är det dock av väsentlig betydelse att kunna fastställa att det har varit fråga om just rådgivning, eftersom de konsumentskyddande reglerna i rådgivningslagen annars inte är tillämpliga (mer om detta i avsnitt 9.2.1). Lagen omfattar inte heller all form av finansiell rådgivning, utan är begränsad till placeringsrådgivning avseende finansiella instru- ment eller livförsäkringar med sparmoment. Det är alltså fråga om sådan finansiell rådgivning som rör verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller till och med sätter sig i skuld. Finansiella instrument och livförsäkringar med sparmoment Begreppet finansiella instrument definieras genom en hänvisning i 2 § LFR till 1 kap. 4 § första stycket 1 VpmL. Av denna bestäm- melse framgår att med finansiella instrument avses överlåtbara vär- depapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. I begreppet inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter normalt väljer att placera sina medel i, såsom aktier, obligationer och ande- lar i värdepappersfonder. Lagen omfattade ursprungligen, förutom finansiella instrument, även livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer, dvs. i första hand fond- försäkringar. Detta motiverades med att rådgivning avseende denna form av livförsäkring hade stora likheter med placeringsrådgivning avseende finansiella instrument, såvitt avsåg risken för konsumen- ten, och att den därför låg inom ramen för det område som kunde anses skyddsvärt från konsumentsynpunkt. Genom en ändring i lagen (se prop. 2003/04:109 Förstärkt skydd för försäkringstagare i livförsäkringsbolag) ändrades emellertid bestäm- melsen till att även omfatta sådan rådgivning som enbart avser råd prop., s. 13. om placering av konsumentens tillgångar i traditionell livförsäk- ring. Med traditionell livförsäkring avses en livförsäkring där kapi- talet förvaltas av försäkringsbolaget och där försäkringstagaren är berättigad till dels det inbetalda beloppet jämte viss garanterad avkastning, dels en andel av det eventuella överskott som uppstått. Som skäl för ändringen angavs att pensionssparande i form av trad- itionell livförsäkring utgjorde en stor del av konsumenternas totala pensionssparande. Det ansågs därför angeläget att säkerställa att konsumenterna kunde få kvalificerad rådgivning även vid sådan rådgivning som enbart rörde placeringar i traditionella livförsäk- ringar. Lagen kan enligt uttalanden i förarbetena även tillämpas analo- givis, t.ex. vid investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre såsom guld och ädla stenar. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara om skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. Avgörande är om placeringen i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande.10 Rådgivningsuppdrag mellan näringsidkare och konsument För att lagen ska vara tillämplig krävs det vidare att det föreligger ett uppdragsförhållande mellan en näringsidkare och en konsu- ment. Ett sådant uppdragsförhållande kan ingås skriftligen, men torde även kunna uppstå tämligen formlöst. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. Flera faktorer är av betydelse för uppkomsten av ett uppdrags- förhållande. För det första har det betydelse hur företaget uppträ- der och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en privatrådgivare, en person- lig bankman eller liknande ger företaget också konsumenten befo- gad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhanda- hålla individuell finansiell rådgivning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsumenterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar rådgivning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. 10 SOU 2002:41, s. 105 samt prop. 2002/03:133 s. 15. det kan fastställas att det föreligger ett uppdragsavtal är bl.a. en förutsättning för konsumentens skadeståndstalan. För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efter- frågar särskild information kring en specifik produkt och kontak- ten mellan konsumenten och företaget inskränker sig till detta torde enligt förarbetena ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig då i stället om rena expeditionsärenden.11 Lagen är inte tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Detta är i linje med att ren mark- nadsföring och ren försäljning också faller utanför lagens tillämp- ningsområde. Förhållandet till övrig lagstiftning på området