sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Trots att dessa brott, normalt sett, kan betraktas som allvarliga fall av marknadsmissbruk kan det bland dem finnas vissa gärningar som är att bedöma som mindre straffvärda, och som dessutom torde lämpa sig väl för prövning i det administrativa sanktionssystemet. Det finns därför skäl att närmare överväga om det finns uppåtliga och icke ringa fall av marknadsmissbruk som, oaktat den föreslagna avgränsningen av det kriminaliserade om- rådet, lämpligen hanteras i det administrativa förfarandet. Ett sådant exempel är – under vissa förutsättningar – handel med sig själv eller egenhandel, dvs. transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument. Förfarandet är objektivt iakttagbart och egenhandel ingår bland de i Bilaga 1 till marknadsmissbruksförordningen uppräknade indikatorerna på marknadsmanipulation i samband 30Se t.ex. prop. 1994/95:23 s. 86 f. 2005/06:182 s. 44 f. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem med falska eller vilseledande signaler och låsning av priser. I enlig- het med vad som tidigare anförts är det inte lämpligt, och möjligen också oförenligt med EU-rättsakterna, att särbehandla ett exempli- fierat agerande som kan utgöra marknadsmissbruk genom att utesluta själva metoden från det kriminaliserade området (se av- snitt 9.3.1). Genom en åtalsprövningsregel kan däremot marknads- manipulation som bestått i egenhandel komma att prövas i det straffrättsliga eller administrativa systemet beroende på omständig- heterna i det enskilda fallet. har många åtal och fällande domar avseende otillbörlig marknadspåverkan avsett just egen- handel. I flera fall har dock förfarandet varit föranlett av andra orsaker än att vilseleda eller på annat sätt manipulera marknaden. Inte sällan handlar det om någon eller några enstaka transaktioner för att åstadkomma skattemässiga fördelar. Även om gärningen inte skulle anses vara ringa får straffvärdet i dessa fall anses vara relativt lågt. Det torde därmed inte vara påkallat av allmänna skäl med en straffrättslig prövning, utan ärendet kan i stället lämpligen hanteras i det administrativa förfarandet som en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens förbud mot marknadsmanipula- tion och medföra en administrativ sanktion. Det kan däremot vara påkallat av allmänna skäl att väcka åtal om t.ex. transaktionerna skett till ett uppenbart felaktigt pris. Som alltid måste en helhets- bedömning göras vid åtalsprövningen. Obehörigt röjande av insiderinformation ingår ofta som en led i ett insiderbrott, i form av ett tips om köp eller försäljning (rådgiv- ningsförbudet i 2 § marknadsmissbrukslagen). Åtal för enbart obehörigt röjande av insiderinformation har varit ovanligt.32 I den mån det är aktuellt att pröva enbart ett obehörigt röjande av insiderinformation finns fall som får anses vara lämpliga för en prövning i det administrativa förfarandet, nämligen då insider- information har röjts till någon utan att detta har varit befogat, och personen i fråga har tagits upp på en s.k. insiderförteckning. Det är alltså endast situationer då någon har tagits upp på en insider- förteckning som bör omfattas av åtalsprövningsregeln. I dessa situationer torde det vara fråga om vårdslöshet och gärningen är således inte straffbar redan av den anledningen. Genom åtalsprövningsregeln behöver dock någon utredning om huruvida röjandet har skett uppsåtligen inte genomföras. Om det i ett sådant fall av obehörigt röjande av insiderinformation skulle kunna antas 32 Såvitt utredningen känner till finns bara en fällande dom, dom i mål B 422-09. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem att förfarandet inneburit en påtaglig risk för att någon utnyttjar informationen för insiderhandel får det dock anses vara allmänt påkallat att väcka åtal. Utredningen har även övervägt möjligheten, men inte funnit tillräckliga skäl, att låta åtalsprövningsregeln omfatta också insider- brott. Insiderhandel får som regel anses innebära en skada eller påtaglig fara för sådan skada på det skyddsvärda intresse som regel- verket avser att värna, och därmed bör åtal alltid vara påkallat av allmänna skäl. Detsamma gäller för de grova brotten. Det kan dock inte uteslutas, när väl det administrativa sanktionssystemet har varit på plats och tillämpats , att det finns anledning att ompröva denna bedömning. 9.6En särskild forumregel för marknadsmissbruksbrott Förslag: En forumregel tas in i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, med innebörd att åtal enligt nämnda lag väcks vid tings- rätt och att överklagande sker hos . Antalet mål om marknadsmissbruk är, som framgått, begränsat. Det är dessutom ett tämligen särpräglat rättsområde som förut- sätter särskild sakkunskap och erfarenhet. Dessa omständigheter har i lagstiftningsärenden i fråga om andra rättsområden anförts som skäl för att samordna domstolsprövningen.33 Detta bör, enligt utredningen, eftersträvas även beträffande marknadsmissbruk. Inledningsvis kan konstateras att allmänt forum i brottmål är platsen där brottet begicks (forum delicti, 19 kap. 1 § första stycket ). Beroende på var den brottsliga handlingen företogs, eller den brottsliga gärningen fullbordades eller avsågs att bli fullbordad, kan flera domstolar vara behöriga.34 Om det är oklart var brottet förövades får åtal tas upp av rätten i någon av de orter, där brottet kan antas ha skett, eller i den ort där den miss- 33Se t.ex. prop. 1992/93:56, se s. 34 ff. 34Var en brottslig handling har förövats – eller ska anses vara förövad – är inte sällan lätt att konstatera. Svårare kan dock vara att bestämma platsen för fullbordandet, där detta datum får särskild relevans. Enligt motiven åsyftar verbet fullborda den omedelbara verkan av handlingen och inte den slutliga effekt som kännetecknar brottet. Se , Rättegång II, s. 35. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem tänkte gripits eller vanligtvis uppehåller sig. Åtal för brott får också tas upp av den domstol där den misstänkte ska svara i tvistemål i allmänhet, eller i den ort där den misstänkte mera varaktigt uppe- håller sig, om rätten med hänsyn till utredningen samt kostnader och andra omständigheter finner det lämpligt (forum domicilii, 10 kap. 1 § ). Sistnämnda hjälpregel (19 kap. 1 § tredje stycket ) konkurrerar alltså med forum delicti. Motivet är att hemvistforum kan vara lämpligare och enklare att använda, när utredning och bevisning är klar eller föga komplicerad med hänsyn till att t.ex. den misstänkte har erkänt gärningen eller denna annars förefaller uppenbar. Gärningsmannens och målsägandens intressen kan därigenom också tillgodoses. Tillämpningen beror dock alltid på domstolens bedömning.35 Svensk domsrätt kan vidare, enligt reglerna i 2 kap. , gälla för gärningar som är begångna utomlands, om ett led i en handling eller en effekt har inträffat här, eller om det finns annan anknytning till . För brott som t.ex. förövats utomlands tas åtal upp av den domstol där den misstänkte ska svara i tvistemål i allmänhet, eller av domstolen i den ort där han eller hon har gripits eller annars uppehåller sig, om regeringen för visst fall inte förord- nar annat (19 kap. 2 § ). För de misstänkta ageranden och beteenden som har ägt rum på Stockholmsbörsen eller övriga handelsplatser i finns det alltså – genom allmänna forumregler – redan förutsättningar att koncentrera målen till en och samma domstol, nämligen , eftersom börsen och nuvarande handelsplatser har sitt säte i . Enligt represen- tanter för kommer i princip enbart regeln om forum delicti att tillämpas för dessa fall. Tillämp- ningsområdet för marknadsmissbruksdirektivet gäller dock alla transaktioner, handelsorder eller beteenden avseende finansiella instrument, oavsett om de äger rum på en handelsplats eller inte (artikel 1.5 i direktivet, se även avsnitt 13.2.4). I sådana fall, och i de fall där gärningen är begången utomlands men med tillräcklig anknytning till , kan de allmänna forumreglerna i 19 kap. medföra att annan domstol än tings- 35 Lagtexten talar om må upptagas – inte åtal må väckas – och detta beror av rättens prövning av angivna data och inte, som vanligen, enbart av åklagarens val i forumfrågan, jfr , Rättegång II, s. 39 f. Lämplighetsprövningen hänför sig till båda situationerna i lagstycket. – Se om 1957 års lagändring prop. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem rätt är behörig domstol. 36 De allmänna bestämmelserna kan alltså inte säkerställa att samtliga åtal för marknadsmissbruksbrott prövas i en och samma domstol. Koncentration av en viss måltyp kan åstadkommas genom inrättande av en s.k. specialdomstol.37 De huvudsakliga argumenten för att motivera existensen av en specialdomstol är – och har varit – att upprätthålla ett specialkunnande inom domstolen, att skapa förutsättningar för en snabb process och att rättskipningen om- fattas av parternas förtroende om intresseledamöter deltar i döman- det. Dessa målsättningar anses emellertid också kunna uppnås genom t.ex. resursprioriteringar och regler om förtursmål, förstärk- ning med ledamöter som har särskilda fackkunskaper eller genom att en viss måltyp koncentreras till vissa domstolar eller special- på bestämda avdelningar eller rotlar inom en domstol.38 En allomfattad princip under har också varit att specialdomstolar utanför de allmänna domstolarna och allmänna förvaltningsdomstolarna bör undvikas.39 Icke desto mindre har regeringen i en nyligen presenterad promemoria föreslagit inrättan- det av en ny särskild domstol för immaterialrättsliga, marknads- föringsrättsliga och konkurrensrättsliga mål.40 Med beaktande av den restriktiva hållning som ändå får anses råda, och det begränsade målunderlaget, finns det inte tillräckliga skäl för att närmare överväga en lösning med specialdomstol för domstolsprövningen av mål som rör marknadsmissbruk. Ett alternativ skulle däremot kunna vara att med en särskild forumregel i lag specialdestinera marknadsmissbruksmålen till en och samma underrättsdomstol.41 Regeringen har dock i flera samman- hang uttalat att specialdestinering av måltyper till viss domstol som 36Svensk domsrätt sammanfaller i brottmål med svensk straffrätts tillämpningsområde. 2 kap. tar i princip inte ställning till interna forumfrågor, utan lokalt behörig tingsrätt pekas i brottmål ut av forumreglerna i 19 kap. . Dessa två regel- komplex är emellertid inte fullständigt samordnade och det kan därför tänkas att rätte- gångsbalkens 19 kap. inte direkt tillhandahåller någon lokalt behörig tingsrätt, trots att svensk brottmålsjurisdiktion föreligger enligt 2 kap. . Se bl.a. , M., Kan det trots föreliggande svensk domsrätt saknas en lokalt behörig tingsrätt?, SvJT 2002, s. 105–115. 37I 10 kap. 17 § första stycket 1 används benämningen särskild domstol. Till specialdomstolarna räknas Patentbesvärsrätten, , Arbetsdomstolen och Försvarsunderrättelsedomstolen. 38Se t.ex. Ds 1993:34 s. 17 ff. 39Se skrivelsen Reformeringen av domstolsväsendet – en handlingsplan (skr. 1999/2000:106). 40Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2). föreslås vara Patent- och marknadsdomstol och föreslås vara Patent- och marknadsöverdomstol. ska som sista instans ha ansvar för prejudikatbildningen. Som en konsekvens av förslaget ska Patentbesvärsrätten och upphöra. 41Jfr 10 kap. 17 § första stycket 2 och 3 . Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem huvudregel bör undvikas.42 Bakom denna utgångspunkt torde ligga en önskan att alla domstolar inom de allmänna domstolsslagen ska kunna handlägga alla typer av mål. Koncentration innebär vidare i många fall längre reseavstånd och ökade kostnader för inställelse för de parter som behöver besöka domstolen, t.ex. i samband med förhandling. En specialdestinering innebär också att flertalet domare inte får erfarenhet av att handlägga den aktuella måltypen. Därmed blir dessa domare i någon mån mindre av generalister. Betydelsen av detta är givetvis beroende av hur omfattande måltypen är. De nu berörda nackdelarna väger också olika tungt för olika typer av mål. Parternas behov av närhet till domstolen är t.ex. svagare om för- farandet är skriftligt. Också det förhållandet att flertalet domare inte får erfarenhet av att handlägga en viss måltyp väger olika tungt för olika typer av mål. Att i generella termer ange exakt hur begränsat målunderlaget måste vara för att det ska vara befogat att koncentrera en viss mål- typ är inte möjligt. Det beror bl.a. på att olika typer av mål har olika stort behov av särskild kompetens. Utifrån det hittillsvarande målunderlaget kan konstateras att endast ett fåtal domare i de allmänna domstolarna kommer att kunna få någon egentlig erfaren- het av att handlägga mål om marknadsmissbruk. Som inledningsvis påpekats innebär en samordning däremot att någon eller flera domare på en viss domstol kommer att få relativt stor erfarenhet av att handlägga den berörda måltypen. Därigenom kan de bygga upp och bibehålla särskilda kunskaper inom det aktuella rättsområdet samt i viss utsträckning även inom det aktuella sakområdet. Genom att kombinera koncentrationen med domstolsintern specialisering kan ett ännu större kunskapsdjup uppnås. Möjligheten att erhålla sådan specialkunskap och erfarenhet är av stor betydelse för att upprätthålla parters och allmänhetens förtroende för rättsväsendet. De skäl som motiverar att marknads- missbruksmål handläggs enbart av finansmarknadskammaren hos och inte av samtliga åklagarkammare inom talar, enligt utredningens uppfattning, också för specialdestinering av åtalen till en och samma domstol.43 En samordnad domstolprövning kan dessutom leda till att handlägg- ningen blir mer effektiv och omloppstiderna kortare, en ökad kvalitet i dömandet och en mer enhetlig praxis. 42Se t.ex. prop. 2008/09:165 s. 105. 43Se t.ex. Ds 1996:1 s. 177 ff., 204 och 264, se även avsnitt 10.2 med ytterligare hänvisningar till betänkanden som övervägt förändringar av ansvarsområde. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem bedömning väger de förväntade positiva effekterna tyngre än de negativa. En särskild forumregel bör därför införas i marknads- missbrukslagen. Bekämpningen av marknadsmissbruk kan, bl.a. på detta sätt, bli mer effektiv. Eftersom avsikten är att bygga upp en särskild kunskap på området i fråga måste målen koncentreras i så hög grad att detta möjliggörs. Marknadsmissbruksmålen bör därför med hänsyn till målunderlaget koncentreras till en tingsrätt i första instans och en hovrätt i andra instans. ska som sista instans ha ansvar för prejudikatbildningen. Frågan är då vilken domstol i första respektive andra instans som ska vara behörig att handlägga målen. Flera faktorer kan vara av betydelse för denna frågeställning. I vissa fall kan, till följd av att målen är krävande att hantera eller att det är stora variationer i tillströmningen av mål av det aktuella slaget, domstolen behöva vara av viss storlek. I andra fall, t.ex. för måltyper där förhandling är ofta förekommande, kan det vara viktigt att domstolen är geo- grafiskt centralt belägen så att reseavstånden inte blir alltför långa för parterna. Den geografiska frågan kan dock väntas få mindre betydelse allteftersom ny teknik, t.ex. videokonferensmöjligheter, utvecklas och kommer till användning. Flera omständigheter talar för att bör väljas, framför allt att flertalet gärningar begås på Stockholmsbörsen eller andra handelsplatser, vilka har sitt säte i . är därtill en tillräckligt stor tingsrätt, som redan är exklu- sivt forum i vissa mål av specialkaraktär. Domstolen har alltså en organisation som kan vidmakthålla den särskilda erfarenhet och kompetens som handläggningen av de aktuella målen kräver. Av de andra Stockholmsdomstolarna är Attunda tingsrätt, och alla av en sådan storlek att de också var för sig skulle kunna utgöra ett alternativ. De är, i likhet med , också centralt belägna och uppfyller kraven på goda kommunikationer. I den nämnda promemorian om en ny patent- och marknadsdomstol anfördes att , efter , har bäst förutsättningar av Stockholms- tingsrätterna för att hantera en mer omfattande specialisering, om än av ett helt annat slag.44 Enligt utredningen leder dock en samlad bedömning till att marknadsmissbruksmålen bör destineras till . Frågan om en samordnad prövning av över- 44 Ds 2014:2 s. 197. Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem trädelseärenden enligt marknadsmissbruksförordningen behandlas i avsnitt 12.5.3. En förändring från ett i princip renodlat straffrättsligt system till ett system med både straffrättsliga och administrativa sanktioner ställer krav på utredningsbefogenheter hos både Ekobrottsmyndig- heten och och samordning myndigheterna emellan. Dessa frågor behandlas i detta kapitel. 10.2Frågan om utredningsansvaret i tidigare lagstiftningsärenden Fördelningen av ansvar och arbetsuppgifter mellan åklagare1 och avseende marknadsmissbruksfrågor har behand- lats i ett flertal lagstiftningsärenden. krävdes en an- mälan från dåvarande bankinspektionen för att åklagare skulle inleda en förundersökning om insiderbrott, men i och med insider- lag togs detta krav bort. I förarbetena till den lagen var utgångs- punkten dock fortfarande att bankinspektionen, som hade en hel- hetsbild av vad som hände på marknaden, skulle ha tillsynsansvaret över insiderreglernas efterlevnad.2 Det förutsattes att det utan när- 1Ekobrottsmyndigheten inrättades som en åklagarmyndighet inom åklagar- väsendet med särskilda uppgifter för att samordna och utveckla bekämpningen av ekonomisk brottslighet. Beslutet fattades genom antagandet av budgetproposition (1997/98:1, utg. omr. 4 s. 32 f.). tog då över handläggningen av mål inom dess sakliga ansvarsområde, bl.a. insiderbrottslighet, hänförliga till , och län. För övriga län samordnade myndigheten – under Riksåklagaren – åklagar- väsendets verksamhet rörande ekobrottslighet och hade möjlighet att ta över särskilt kvali- ficerade mål. Ett flertal förändringar av ansvarsområde och uppgifter har därefter skett. Myndigheten har, , ett nationellt ansvar för hand- läggningen av mål som avser marknadsmissbrukslagen, se 2 § förordningen (2007:972) med instruktion för . För en mer ingående beskrivning hänvisas till betänkandet Nya förutsättningar för ekobrottsbekämpning (SOU 2007:8) och betänkandet En samlad ekobrottsbekämpning (SOU 2011:47). 1990/91:42 s. 60–65. mare författningsstöd kunde etableras ett samarbete mellan åklagar- myndigheten och bankinspektionen (och ) för att åstadkomma effektiva utredningar. När någon var skäligen misstänkt för brott skulle dock åklagare överta ansvaret för utred- ningen. I samband med tillkomsten av insiderstrafflagen över- vägdes frågan på nytt, och det föreslogs att utredningsansvaret skulle flyttas till för att undvika dubbel- arbete och för att vinna tid i utredningarna.3 Någon ändring i fråga om ansvar för övervakning genomfördes dock inte, vilket motiverades bl.a. med det internationella samarbetet med utländska tillsynsmyndigheter på området.4 Emellertid änd- rades tidpunkten för när inspektionen skulle anmäla saken till åklagare. Det fördes en diskussion i förarbetena om gränsen mellan tillsyn och brottsutredning.5 Så som reglerna då var utformade skulle en anmälan till åklagarmyndigheten ske när någon var skäligen misstänkt, dvs. efter det att en för- undersökning skulle ha inletts. Om en anmälan inte behövde göras förrän efter den då en förundersökning inleds, skulle i praktiken personer vid fullgöra vissa av en förundersökningsledares uppgifter under en del av utrednings- tiden. Med anledning av detta tidigarelades anmälningsskyldigheten så att skulle göra en anmälan till åklagare redan när det fanns anledning att anta att brott hade begåtts. Även i utredningen om roll och resurser (SOU 2003:22) berördes frågan om ansvarsfördelningen mellan och , då i ljuset av marknadsmissbruksdirektiv. I betänkandet förordades att en myndighet – – borde ha ett odelat ansvar för det utredande och förundersökande arbetet. Finansinspek- tionen skulle dock ändå vara behörig myndighet gentemot mark- nadsplatserna utifrån direktiv. Vid genomförandet av direk- tivet anammades denna lösning i princip. På grund av direktivets krav på en behörig myndighet angavs dock i lagen att Finans- inspektionen skulle övervaka att lagen följdes (16 § marknadsmiss- brukslagen). Tidpunkten för när anmälan ska ske till åklagare är fortfarande, enligt 19 § samma lag, när det finns anledning att anta att brott har begåtts. I förarbetena förutsattes dock att Finans- inspektionen och samrådde och att myn- 3Ny insiderlagstiftning, Ds 2000:4. 1999/2000:109 s. 47–48. 1999/2000:109 s. 45–48. digheten skulle begära biträde från om ett ärende behövde kompletteras.6 Problemet med hur man på effektivast möjliga sätt ska utreda misstänkt marknadsmissbruk, som de krav som ställs i EU-lagstiftningen tillgodoses, är således inte nytt. I tidigare lag- stiftningsärenden har utgångspunkten dock alltid varit att utred- ningar om misstänkt marknadsmissbruk är brottsutredningar. Inriktningen har därför varit att hitta dels en lämplig skiljelinje mellan tillsyn och brottsutredande verksamhet, dels en praktisk lösning där både och brottsutredande myndighets respektive kompetenser tillvaratas på ett effektivt sätt. kommer att behöva utreda misstänkta över- trädelser av marknadsmissbruksförordningen. I många fall kan det under utredningens gång komma att visa sig att en överträdelse av förordningen utgör ett brott. å sin sida ska starta en förundersökning när det finns anledning att anta att ett brott har förövats.7 Att en förundersökning ska inledas redan när den låga misstankegraden anledning att anta har uppnåtts innebär att den kan inledas så snart misstankarna avser något som objektivt sett kan vara ett brott.8 Det krävs inte att någon gärningsman utpekas och detaljerna i gärningen behöver inte heller vara kända.9 Oavsett hur man drar gränsen mellan vad som är brott och vad som är överträdelser av marknadsmissbruksförordningen skulle dagens regler om när en förundersökning ska inledas kunna innebära att en utredning hos om en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruksförordningen kommer att pågå efter det att en förundersökning borde ha inletts. Om man t.ex. kan konstatera att någon kan antas ha haft tillgång till insiderinformation och har handlat eller att någon har genomfört transaktioner utan att något reellt ägarskifte har skett borde detta normalt vara tillräckligt för att en förundersökning ska inledas. På detta stadium torde det dock 2004/05:142 s. 107–110. 7Se 23 kap. 1 § . Uttrycket anledning att anta har inte närmare kommen- terats i förarbetena. I används ett flertal olika uttryck för vilken nivå på bevisningen som krävs. Anledning att anta (eller anledning förekommer) anses allmänt ut- trycka den lägsta nivån, se bl.a. prop. 1986/87:112 s. 102; , Rättegång V, s. 109 och SOU 1985:27 s. 136. 8Se JO 1953 s. 105. 1994/95:23 s. 76. vara omöjligt att säga något om uppsåtsfrågan eller ens om samtliga objektiva rekvisit är uppfyllda, dvs. det går inte att avgöra om ska fortsätta att driva ärendet den admini- strativa vägen eller om ärendet ska lämnas över till Ekobrotts- myndigheten. Det har i tidigare lagstiftningsärenden konstaterats att en ordning där utredningar rent faktiskt är brottsutredningar är otillfredsställande, inte minst av rättssäker- hetsskäl.10 För att och ska kunna uppfylla sina respektive skyldigheter måste därför dagens ordning ändras. Detta kan åstadkommas på flera olika sätt. En lösning skulle kunna vara att ges ett samlat ansvar på marknadsmissbruksområdet. Det skulle i praktiken inne- bära att skulle vara den behöriga myndig- heten enligt marknadsmissbruksförordningen och hantera såväl frågor om administrativa sanktioner som brottsutredningar. En annan lösning är att i stället lägga ansvaret på och tillföra inspektionen polis- och åklagarkompetens med en ny organisationsuppbyggnad som följd.