sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Huruvida den ovan beskrivna begränsningen i förhållande till LOU-direktivet och LUF-direktivet har varit avsedd från EU- lagstiftarens sida kan diskuteras. Det finns inga uttalanden i övriga artiklar eller i skälen i LUK-direktivet som tyder på att EU- lagstiftaren har önskat få till stånd en sådan begränsning av nationell rätts tillämplighet. Uttalandena i skäl 60 i LUK-direktivet tyder snarare på att det är befintliga nationella föreskrifter om tillgång till information som ska tillämpas i första hand och att detta ska gälla för såväl upphandlande myndigheter som upp- handlande enheter. Avslutningsvis bedömer utredningen det som oklart om EU- lagstiftarens avsikt har varit att genom den inledande formule- ringen i artikel 28.1 första stycket i LUK-direktivet skapa en ordning som inte helt överensstämmer med den som ska gälla enligt motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Om nu artikeln ska läsas strikt enligt sin ordalydelse, kan utredningen likväl inte se att en tillämpning av tryckfrihets- förordningen, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter skulle leda till ett resultat som strider i övrigt mot artikel 28.1 första stycket i direktivet. Utred- ningen vidhåller således sin bedömning att det som åsyftas med bl.a. artikel 28.1 första stycket i direktivet uppnås med en tillämp- ning av tryckfrihetsförordningen, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Vad gäller bestämmelsen i artikel 28.1 andra stycket i LUK- direktivet, har utredningen ovan konstaterat att den saknar mot- svarighet i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF- direktivet. Detta motiverar dock enligt utredningen inte något annat ställningstagande än det som gjorts ovan beträffande genomförandet av artikel 28 i LUK-direktivet. Bestämmelsen i artikel 28.1 andra stycket i LUK-direktivet får närmast ses som en erinran om att artikelns bestämmelser i övrigt inte ska hindra offentliggörande av ej sekretessbelagda uppgifter som finns i ingångna kontrakt. Även detta uppnås med en tillämpning av tryckfrihetsförordningen, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Sammanfattningsvis anser utredningen alltså att artikel 28 i LUK-direktivet inte bör genomföras genom föreskrifter i lagen om upphandling av koncessioner. Det som artikeln åsyftar kommer i stället att uppnås genom en tillämpning av tryckfrihetsförord- ningen, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelserna om kommunikation som motsvarar de i och . Bestäm- melserna i lagen bör kompletteras med bestämmelser i förordning. Skälen för utredningens förslag: I likhet med LOU-direktivet och LUF-direktivet har de allmänna bestämmelserna om kommunika- tion i LUK-direktivet samlats i en artikel, artikel 29, under . Regleringen i artikeln är i jämförelse med motsvarande bestämmelser i och LUF-direktivet (artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF- direktivet) tämligen allmänt hållen. Olikheterna mellan artiklarna i å ena sidan LOU-direktivet och LUF-direktivet och å andra sidan LUK-direktivet tycks framförallt vara en konsekvens av att frågan om kommunikation med elektroniska medel framhålls i olika utsträckning. I delbetänkandet bedömde utredningen att syftet med de allmänna bestämmelserna om kommunikation i LOU-direktivet och LUF-direktivet var att få till stånd en ordning där elektroniska medel skulle användas så långt möjligt (SOU 2014:51 s. 79–81). Av bestämmelserna i artikel 29 i LUK-direktivet kan inte utläsas något sådant tydligt syfte till förmån för begagnandet av elektroniska medel. I artikel 29.1 första stycket i LUK-direktivet anges att ett eller flera av fyra uppräknade medel för kommunikation, varav ett är elektroniska medel, ska användas för all kommunikation och allt informationsutbyte. Av första stycket följer dock att det finns särskilda bestämmelser, artiklarna 33.2 och 34, om att kommunika- tion ska anordnas med hjälp av elektroniska medel. En sådan obligatorisk användning av elektroniska medel vid kommunikation får medlemsstaterna däremot enligt artikel 29.1 andra stycket välja att införa beträffande fler situationer än de som regleras i artiklarna 33.2 och 34. När det gäller elektroniska medel bör även noteras att det i artikel 29.2 första stycket finns allmänna bestämmelser om krav på medlen för kommunikation och särskilda bestämmelser om krav som rör användningen av elektroniska medel. Vidare är bestämmelserna i artikel 29.2 andra stycket i LUK-direktivet, som i och för sig inte är begränsade till att gälla enbart användningen av elektroniska medel, desamma i sak som i artikel 22.3 i LOU- direktivet och artikel 40.3 i LUF-direktivet. Även om artikel 29 i LUK-direktivet inte ger uttryck för att kommunikation med elektroniska medel bör väljas framför något av de andra medlen, så framhålls i skälen i direktivet diverse eftersträvansvärda effekter av att använda elektroniska medel. I skäl 74 anges bl.a. att elektroniska medel för information och kommunikation kan öka effektiviteten, tempot och öppenheten i koncessionstilldelningsprocesserna. Det anges vidare att de elektroniska medlen kan bli standardmedlen för kommunikation och informationsutbyte i koncessionstilldelningsförfaranden, eftersom de i hög grad stärker de ekonomiska aktörernas möjlig- heter att delta i koncessionstilldelningsförfaranden på hela den inre marknaden. Detta uttalande om standardmedlen för kommunika- tion uppfattar utredningen som gällande inte bara de situationer som artiklarna 33.2 och 34 tar sikte på utan också de som artikel 29 riktar in sig på. Utformningen av vissa av LUK-direktivets bestämmelser, utöver de redan nämnda, är vidare anpassade för en användning av elektroniska medel. Om den upphandlande myndigheten eller enheten godtar att anbud lämnas med elektroniska medel, så följer det av artikel 39.5 att tidsfristen för mottagande av anbud kan bestämmas kortare än annars. Bestämmelserna om koncessions- meddelande, artikel 31.2 och punkt 14 i bilaga V, förutsätter också att elektroniska medel används i någon utsträckning. Regleringen innebär att krav och villkor för användning av elektroniska medel ska i förekommande fall anges i ett koncessionsmeddelande. Till detta bör även läggas bestämmelserna om rättsmedel. Av artiklarna 46.2 a och 47.2 a framgår att tiden för när avtal inte får ingås är avhängigt huruvida underrättelserna om ett tilldelningsbeslut har skickats med elektroniska medel. Avslutningsvis bör även nämnas att det finns en definition av elektroniska medel i artikel 5.9 och att definitionen av skriftlig i artikel 5.6 innefattar uppgifter som överförs och lagras med elektroniska medel. Som framgått kommer ett direktivnära genomförande av artikel 29 i LUK-direktivet innebära att de allmänna bestämmelserna om kommunikation kommer att sakna styrning i riktning mot en användning av elektroniska medel så långt det är möjligt. Regel- verket kommer också med ett direktivnära genomförande få en utformning som väsentligt avviker från motsvarande bestämmelser i och LUF. Det sagda reser frågan om handlingsutrymmet som artikel 29.1 andra stycket medger vid genomförandet kan utnyttjas för att ge bestämmelserna en utformning som närmare ansluter till motsvarande bestämmelser i och LUF och i högre grad uttrycker stöd för att anlita elektroniska medel så långt det är möjligt. När det gäller handlingsutrymmet vid genomförandet anser utredningen att det medger att artikeln genomförs genom bestämmelser som motsvarar de i 12 kap. 1–11 §§ i och (se 2–12 §§ i avsnitten 14.1 och 14.2 i SOU 2014:51), även om det inte innebär att det blir obligatoriskt att vid kommunikation anlita elektroniska medel. Ett sådant genomförande innebär å andra sidan att friheten för upphandlande myndigheter och enheter att själva utforma upphandlingsförfarandet begränsas. Med tanke på de positiva effekter som anlitandet av elektroniska medel kan för- väntas få även vid upphandling av koncessioner, framstår dock begränsningen på denna punkt som acceptabel. En reglering som motsvarar ovan nämnda bestämmelser i och LUF bidrar enligt utredningens mening också till att de i skäl 74 i LUK- direktivet angivna önskvärda effekterna av att använda elektroniska medel uppnås. Utredningen bedömer sålunda att artikel 29 i LUK- direktivet bör kunna genomföras genom sådana bestämmelser som genomför artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF- direktivet. Som framgått kan alltså bestämmelserna som genomför artikel 29 i LUK-direktivet utformas med bestämmelserna i 12 kap. 1– 11 §§ i och som förebilder. Ett sådant genomförande får dock oundvikligen som följd att den nationella regleringen inskränker den frihet för upphandlande myndigheter och enheter att själva utforma upphandlingsförfarandet som är central i både LUK-direktivet och lagen om upphandling av koncessioner. Regleringen bör mot denna bakgrund inte göras mer detaljerad än vad som krävs för att uppnå syftet med att utnyttja det handlingsutrymmet vid genomförandet som följer av artikel 29.1 andra stycket i LUK-direktivet. Syftet med att vid genomförandet utnyttja handlingsutrymmet enligt artikel 29.1 andra stycket i LUK-direktivet är att så långt möjligt få till stånd en användning av elektroniska medel och att därmed uppnå de positiva effekter som anlitande av elektroniska medel kan antas få. För att i så stor utsträckning som möjligt begränsa ingreppet i ovan nämnda centrala handlingsfrihet för upphandlande myndigheter och enheter, är det enbart sådana bestämmelser som bidrar till syftet som bör komma i fråga. Utredningen anser mot denna bakgrund att regelverket i lagen om upphandling av koncessioner inte bör innehålla en bestämmelse som motsvarar den i 12 kap. 11 § andra stycket i och (se även nuvarande 9 kap. 7 § andra stycket och ). I övrigt bör regelverket innehålla bestämmelser som motsvarar de i 12 kap. 1–10 §§ och 11 § första stycket och . Sammanfattningsvis anser utredningen således att artikel 29 i LUK-direktivet bör genomföras genom bestämmelser som mot- svarar de i 12 kap. 1–10 §§ och 11 § första stycket och . Regleringen bör liksom den i och kompletteras med bestämmelser i förordning. De bestämmelser i förordning som föreslås i delbetänkandet (SOU 2014:51 s. 88) kan därvid tillföras en hänvisning till relevant paragraf i lagen om upphandling av koncessioner. 6.5.2Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om elektronisk tillgång till koncessionsdokument genom bestäm- melser som motsvarar de i och . Skälen för utredningens förslag: I artikel 34 i LUK-direktivet finns bestämmelser om elektronisk tillgång till koncessions- dokument. Artikeln kan sägas bestå av följande tre huvudmoment: 1.en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att med elektroniska medel ge tillgång till koncessionsdokumenten (artikel 34.1), 2.undantag från denna skyldighet (artikel 34.2) och 3.tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplys- ningar (artikel 34.3). Denna systematik är densamma som den i motsvarande bestäm- melser om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument i artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet. Med hänsyn till att bestämmelserna om elektronisk tillgång till koncessions- eller upphandlingsdokument är uppbyggda på samma sätt i de tre direktiven, blir frågan vid genomförandet närmast om det finns några avgörande skillnader mellan artiklarna som motiverar att artikel 29 i LUK-direktivet bör genomföras på något annat sätt än motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet. När det gäller det första huvudmomentet, kan noteras att den svenska språkversionen av artikel 34.1 i LUK-direktivet anger som utgångspunkt för när tillgång ska ges till dokumenten att sådan tillgång ska ges för offentliggörande av koncessions- meddelandet eller då inbjudan att lämna anbud skickas. I mot- svarande bestämmelser i artikel 53.1 första stycket i LOU- direktivet och artikel 73.1 första stycket i LUF-direktivet används en annan formulering. I dessa artiklar anges att tillgång till dokumenten ska ges från och med dagen för offentliggörandet av de i artiklarna beskrivna meddelandena. Den återgivna skillnaden direktiven emellan återfinns inte i de engelska språkversionerna. I dessa fixeras nämnda utgångspunkt med from the date. En liknande inkonsekvens föreligger när det gäller i vilka dokument uppgifterna om webbadressen ska lämnas. Av artikel 34.1 sista meningen i LUK-direktivet synes följa att information om webb- adressen ska lämnas i två olika dokument, nämligen konces- sionsmeddelandet och, i förekommande fall, inbjudningarna att lämna intresse. I motsvarande bestämmelser i artikel 53.1 första stycket sista meningen i LOU-direktivet och i artikel 73.1 andra stycket sista meningen i LUF-direktivet kan dock inte utläsas att det skulle röra sig om kumulativa krav. Inte heller de engelska språkversionerna av de tre direktiven ger stöd för något annat än att kraven i fråga är alternativa. De ovan beskrivna skillnaderna mellan direktiven i fråga om det första huvudmomentet – skyldigheten att ge tillgång till konces- sions- eller upphandlingsdokument – tycks enligt utredningens mening inte vara ett utflöde av att artiklarna skulle ha olika materiell innebörd i aktuella delar. Som framgått återfinns inte heller några sådana skillnader mellan direktiven i de engelska språk- versionerna. Mot denna bakgrund anser utredningen att artikel 34.1 i LUK-direktivet kan genomföras på samma sätt som artikel 53.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 73.1 i LUK-direktivet (se 11 kap. 9 och 12 §§ och 11 kap. 9 och 11 §§ LUF). I fråga om det andra huvudmomentet – undantag från skyldig- heten att med elektroniska medel ge tillgång till koncessions- dokumenten – så skiljer sig artiklarnas utformning åt. Lagstift- ningstekniken för att ange hur skälen ska vara beskaffade för att motivera att undantag ska få göras är nämligen inte densamma i de olika direktiven. I artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU- direktivet och i artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF- direktivet hänvisas till vissa av skälen för undantag i artiklarna om sekretess och regler om kommunikation (artiklarna 21 och 22 i LOU-direktivet och artiklarna 39 och 40 i LUF-direktivet). I motsvarande artikel i , artikel 34.2, beskrivs i stället skälen för undantag självständigt. Som antytts har möjligheterna att enligt artikel 53.1 i LOU- direktivet och artikel 73.1 i LUF-direktivet göra undantag från skyldigheten att ge tillgång till upphandlingsdokumenten begrän- sats något i förhållande till de omständigheter som anges i artiklarna om regler för kommunikation (artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i LUK-direktivet). I artikel 53.1 i LOU- direktivet och artikel 73.1 i LUF-direktivet hänvisas nämligen endast till ett av styckena i artikel 22.1 i LOU-direktivet och i artikel 73.1 i LUF-direktivet. Detta stycke – artikel 22.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 andra stycket i LUF- direktivet – anger i fyra olika led situationer av närmast rent kommunikationsteknisk karaktär. Bestämmelserna som genomför styckets bestämmelser finns i 12 kap 4 § i och . Artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet har dock inte bedömts behöva genomföras med en sådan begränsning som tycks följa av artiklarnas ordalag (jfr 11 kap. 12 § och 11 kap. 11 § LUF). Möjligheterna att göra undantag från skyldigheten att med elektroniska medel ge tillgång till upphandlings- dokumenten styrs i stället av de nya lagarnas allmänna bestäm- melser om kommunikation med hjälp av elektroniska medel. Av dessa är det bestämmelserna om kommunikation mellan en upphandlande myndighet/enhet och leverantörer som blir tillämp- liga. Undantag från skyldigheten att med elektroniska medel ge tillgång till upphandlingsdokumenten får sålunda göras med iakt- tagande av målsättningsstadgandet i 12 kap. 1 § i och . Då även kommer att innehålla ett motsvarande avsnitt med sådana allmänna bestämmelser (se avsnittet närmast ovan beträffande hur artikel 29 i LUK-direktivet bör genomföras), talar enligt utredningens mening starka skäl för att artikel 34.2 i LUK- direktivet bör genomföras på samma sätt. Enlig utredningens uppfattning bör valet av hur artikel 29 i LUK-direktivet genomförs tillåtas få konsekvenser för hur nu aktuell artikel bör genomföras. För att bedöma om ett genomförande i linje med genom- förandet av artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet är uteslutet beträffande artikel 34.2 i LUK-direktivet, bör de själv- ständiga skälen för undantag i artikeln i analy- seras. Beskrivningen i artikeln av förutsättningarna för att göra undantag är dock något oklar. Som en första förutsättning anges att det ska röra sig om att tillgång inte kan ges till vissa konces- sionsdokument i väl motiverade fall. Att tillgång inte kan ges till dokumenten ska vidare enligt artikeln vara en följd av någon av tre närmare angivna omständigheter, nämligen på grund av exceptio- nella säkerhetsskäl, tekniska skäl eller att den kommersiella informationens känsliga art kräver en mycket hög skyddsnivå. Huruvida detta innebär att undantagsregeln i LUK-direktivet ska tolkas på samma sätt som eller mer eller mindre restriktivt än motsvarande undantagsregler i LOU-direktivet och LUF- direktivet är enligt utredningens mening oklart. Oaktat svårigheterna att med någon högre grad av precision kunna uttala sig om vad ovanstående skillnader mellan artiklarna innebär i praktiken, anser utredningen att man bör kunna ta fasta på det sätt artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet har genomförts. Med den tekniken kan man enligt utredningens uppfattning inte förutse att upphandlande myndigheter eller enheter kommer att göra undantag från den aktuella skyldigheten i sådan utsträckning att syftet med artikel 34.2 i LUK-direktivet äventyras. Myndigheterna och enheterna ska nämligen med rimliga insatser se till att tillgång ges till dokumenten med hjälp av elektroniska medel (jfr 12 kap. 1 § i och och 2 § i avsnitt 14.1. i SOU 2014:51). Att frågan om undantag får lösas med lagens bestämmelser om kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och leverantörer (jfr 12 kap. 1 § och ) ligger dessutom väl i linje med att myndigheterna och enheterna så långt som möjligt bör vara fria att själva utforma upphandlingsförfarandet avseende koncessioner. Att ge bestäm- melserna i på denna punkt en striktare formell utformning än motsvarande bestämmelser i och LUF skulle dessutom framstå som inkonsekvent och kunna leda till omotiverade problem i tillämpningen. Som framgått av avsnittet närmast ovan föreslår utredningen också att lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser som motsvarar 12 kap. 1 § och . Sammanfattningsvis anser utredningen att artikel 34.2 i LUK- direktivet kan genomföras med samma metod som har föreslagits för att genomföra motsvarande bestämmelser om undantag från skyldigheten att ge tillgång till upphandlingsdokumenten i LOU- direktivet och LUF-direktivet. Detta innebär att bestämmelserna om elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten vid annon- sering inte ska tillföras några särskilda undantagsregler. Undantag från skyldigheten får i stället göras med tillämpning av bestäm- melserna om kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och leverantörer i lagen om upphandling av konces- sioner. Vad avser det tredje och sista huvudmomentet – tillhanda- hållande av kompletterande handlingar och upplysningar – anser utredningen att det saknas skäl att genomföra den del av artikeln (artikel 34.3 i LUK-direktivet) på något annat sätt än motsvarande artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet (artikel 53.2 första meningen i LOU-direktivet och artikel 73.2 första meningen i LUF-direktivet som har genomförts genom 11 kap. 13 § och 11 kap. 12 § LUF). I fråga om vilka organ som är skyldiga att lämna ut uppgifter enligt regleringen, så ter sig hänvisningen i artikel 34.3 i LUK- direktivet till behöriga avdelningar som överflödig. ningens mening täcker begreppen upphandlande myndighet och upphandlande enhet in samtliga de organ som kan bli skyldiga att lämna uppgifter enligt artikeln. Lagtexten bör därför inte tyngas med en sådan hänvisning. Begreppet upplysningar om koncessionsdokumenten i artikel 34.3 i LUK-direktivet bör vidare kunna ersättas med komplet- terande handlingar och kompletterande upplysningar om konces- sionsdokumenten. Bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner kommer i så fall att stämma överens med mot- svarande bestämmelser i 11 kap. 13 § och 11 kap. 12 § LUF i fråga om beskrivningen av vilka handlingar och upplysningar som ska lämnas. 6.5.3Information till anbudssökande och anbudsgivare Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om information till anbudssökande och anbudsgivare som mot- svarar de i och . Bestämmelserna i artikel 40.2 i direktivet bör dock inte genomföras i lagen genom särskilda föreskrifter om bestämmelser om information till anbuds- sökande och anbudsgivare. Skälen för utredningens förslag: I artikel 40.1 i LUK-direktivet finns bestämmelser om information till anbudssökande och anbudsgivare. Bestämmelserna innehåller moment som är centrala för en leverantör som har lämnat in en anbudsansökan eller ett anbud, inte minst för dennes rätt att begagna sig av tillämpliga rättsmedel. Dessa centrala moment återfinns även i motsvarande bestämmelser i artikel 55.1 och 55.2 i LOU-direktivet och artikel 71.1 och 71.2 i LUF-direktivet. Artiklarna i LOU-direktivet och LUF-direktivet genomförs genom 12 kap. 13 och 14 §§ i och . Enligt utredningens mening bör artikel 40.1 i LUK-direktivet genomföras genom bestämmelser som utformas med nämnda paragrafer i och LUF som förebilder. Artikel 40.2 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet eller enhet med hänsyn till sekretess inte röjer viss information i en sådan underrättelse som avses i artikel 40.1 i direktivet. Behovet av att inte röja sådan information kan dock enligt utredningens mening tillgodoses genom en tillämpning av bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (beträffande tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter se avsnitt 6.4 i detta betänkande och avsnitt 3.4 i SOU 2104:51). I departementspromemorian görs för övrigt samma bedömning, Ds 2014:25 s. 524–525, när det gäller artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet. Bestämmelserna i artikel 40.2 i LUK- direktivet bör alltså inte genomföras i lagen om upphandling av koncessioner genom särskilda föreskrifter om information till anbudssökande och anbudsgivare. Utredningens bedömning: Bestämmelserna om intresse- konflikter i artikel 35 i LUK-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskifter i lagen. Skälen för utredningens bedömning direktiv finns artiklar som avser att förebygga skadliga intressekonflikter. För LOU-direktivets och LUF-direktivets del har utredningen diskuterat frågan om ifall artikeln i respektive direktiv borde genomföras i svensk rätt genom särskilda före- skrifter i de nya lagarna om upphandling. Utredningen bedömde att detta inte borde göras. Diskussionen och bedömningen redovisas i delbetänkandet, SOU 2014:51, avsnitt 3.6. För LOU:s och del var det fråga om att bedöma artikel 24 (skäl 16) respektive artikel 42 (skäl 26) i direktiven. I delbetänkandet antecknade utredningen att artiklarna är inskränkta till att avse upphandlande myndigheter. Detta är naturligt för LOU:s del. Men inom tillämpningsområdet för LUF finns också upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter och som således vid en ordagrann tolkning av artikeltexten inte omfattas av artikeln om intressekonflikter.