sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Det är dock viktigt att betona att vad ägare och borgenärer har rätt till är det ekonomiska utfallet vid en konkurs. Det är inte ute- slutet, eller till och med ganska sannolikt, att åtminstone borgenärer får ett bättre utfall vid resolution än vid en konkurs. Detta kan uttryckas som att borgenärerna får del av resolutionsvinsten. Förenklat kan denna vinst uttryckas som skillnaden mellan värdet på företagets tillgångar vid fortlevnad och vid konkurs. Till- gångarna är sannolikt betydligt mer värda vid fortsatt drift än vad de kan betinga vid en, i princip, styckvis försäljning vid en konkurs. Borgenärerna kan alltså få del av denna resolutionsvinst, men de har ingen rätt till den. Normalt bör dock resolutionsvinsten tillfalla borgenärer och ägare. Ett skäl för detta är att resolutionen som huvudregel ska finansieras genom interna medel, det vill säga det är ägare och borgenärer som ska finansiera förlustabsorberingen och kapital- iseringen. Det betyder att om resolutionsmyndigheten exempelvis skriver ned alla borgenärer (som kan skrivas ned) till vad deras fordran skulle vara värd vid konkurs så innebär det att företaget sannolikt kommer att bli överkapitaliserat i going concern. Värdet av denna överkapitalisering tillfaller ägarna, vilket skulle innebära ett kringgående av prioritetsordningen. Detta är ett exempel på värdeöverföringar som skulle kunna uppstå i resolution. Det är kommitténs bedömning att resolutions- myndigheten som huvudprincip ska försöka undvika värde- överföringar mellan olika intressenter. Dock kommer det att upp- stå situationer när värdeöverföringar är nödvändiga. Generellt om genomförandet av resolution föringar sker till exempel som en följd av att verksamhet överförs till andra aktörer. De borgenärer som följer med i en sådan överföring kan i och för sig få sina fordringar nedskrivna, men kan också tänkas klara sig utan förluster, till skillnad från de borgenärer som lämnas kvar i företaget som försätts i konkurs. En annan variant är att skulder skrivs ned för att rekonstruera ett fallerat företag och vissa skulder undantas av till exempel systemskydds- skäl. Även då uppstår värdeöverföringar mellan borgenärer. Dessa värdöverföringar sker dock med stöd av konkreta bestämmelser i resolutionslagen. Att ägare och borgenärer inte ska få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvidation behöver framgå av lag, dels för att genomföra direktivet, dels för att det är en central och viktig princip. Denna princip innebär inte ett förbud för resolutions- myndigheten att vidta resolutionsåtgärder som riskerar att bryta mot denna princip. Ett sådant förbud hade varit synnerligen häm- mande. Ett sämre ekonomsikt utfall än konkurs eller likvidation kan bli följden av att resolutionsmyndigheten inte vet exakt vad detta utfall är vid beslutstillfället eller hur utfallet för borgenärer som blir kvar i ett företag som försätts i konkurs påverkas av att delar av verksamheten har avyttrats. Det exakta utfallet vid en kon- kurs eller likvidation ska dessutom uppskattas i en särskild värdering; se kapitel 18. Denna värdering är med största sanno- likhet inte klar då resolutionsåtgärder vidtas. Att direktivet särskilt reglerar rätten till ersättning vid ett sämre ekonomiskt utfall än konkurs eller likvidation torde också visa på att det, även enligt direktivet, finns en risk att resolution leder till att ägare och borgenärer får ett sämre ekonomiskt utfall. Principen innebär dock att resolutionsmyndigheten inte ska vidta åtgärder i strid mot denna princip baserat på det beslutsunderlag som resolutionsmyndigheten har tillgång till vid beslutstillfället. Generellt om genomförandet av resolution 8.9Relationen mellan resolution, konkurs och likvidation 8.9.1Om avveckling av företaget under resolution Kommitténs förslag: När resolutionsmyndigheten har vidtagit de resolutionsåtgärder som behövs för att uppnå resolutions- ändamålen, ska den inom rimlig tid ansöka om att företaget under resolution ska försättas i konkurs eller gå i likvidation. Detta gäller dock inte om syftet med åtgärderna är att företaget ska drivas vidare. Ett företag under resolution ska endast kunna försättas i konkurs efter ansökan från resolutionsmyndigheten. Om ett företag under resolution försätts i konkurs, ska resolutionsmyndigheten på begäran av konkursförvaltaren för företaget, lämna de upplysningar som konkursförvaltaren behöver för att upprätta konkursbouppteckningen I artikel 37.6 finns det bestämmelser om avveckling av ett företag under resolution. Där sägs att när försäljningsverktyget eller broinstitutsverktyget används för att överföra endast delar av till- gångar, rättigheter eller skulder i företaget under resolution, ska den resterande delen av företaget varifrån tillgångarna, rättig- heterna eller skulderna har överförts avvecklas enligt normala insolvensförfaranden. Denna avveckling ska ske inom rimlig tid, med hänsyn till eventuella behov för företaget under resolution att tillhandahålla tjänster eller stöd enligt artikel 65 för att göra det möjligt för det mottagande företaget att fortsätta de verksamheter eller tjänster som förvärvats genom överföringen, och eventuella andra skäl som innebär att den resterande delen av företaget under resolution måste fortsätta att fungera för att resolutionsändamålen ska kunna uppnås eller för att principerna som avses i artikel 34 ska kunna följas. Generellt om genomförandet av resolution Skälen för kommitténs förslag Enligt vår mening är det rimligt att ett företag under resolution avvecklas när resolutionsmyndigheten har gjort de överföringar och vidtagit de övriga åtgärder som behövs för att uppnå resolutionsändamålen, om inte just syftet med dessa åtgärder är att företaget ska omstruktureras och drivas vidare. En sådan avveckling kan ske genom konkurs eller likvidation. Denna lösning liknar den som gäller om tillståndet för en bank återkallas på grund av regel- överträdelser. Då ska nämligen banken gå i likvidation. Med beakt- ande av att resolution är ett alternativ till konkurs eller likvidation så framstår det också som rimligt att den verksamhet som inte behöver drivas vidare och därför lämnas kvar i företaget under resolution avvecklas tillsammans med den juridiska personen. Man kan alltså i det här fallet se resolutionen som att myndigheten pausar avvecklingsförfarandet och i denna paus plockar ut de delar som behöver fortleva av systemstabilitetsskäl och när det är gjort fortsätter avvecklingen genom konkurs eller likvidation som vanligt med det som är kvar av företaget. Resolutionsdirektivet kräver att företaget under resolution avvecklas bara om försäljningsverktyget eller broinstitutsverktyget används för att föra över en del av verksamheten och inte kombineras med något annat verktyg. Kommittén anser emellertid att företaget under resolution kan behöva upphöra som juridisk person även i andra fall. Exempelvis bör en avveckling av företaget under resolution ske när allt och inte bara visst inkråm överförs till ett broinstitut. Det kan dock vara förknippat med problem att försätta före- taget i konkurs eftersom vissa tjänster eller resurser även fortsätt- ningsvis kan behöva tillhandahållas till mottagaren för att denne ska kunna bedriva den övertagna verksamheten på ett effektivt sätt. När då verksamheten överförs kan mottagaren behöva ha tillgång till samma tjänster . Resolutions- myndigheten bör därför kunna fatta beslut enligt artikel 65 om att företaget under resolution ska tillhandahålla sådana tjänster till en privat förvärvare eller ett broinstitut; se kapitel 10. Även om resolutionsmyndigheten också ska kunna ställa krav på ett företag som är försatt i konkurs ska fortsätta tillhandahålla tjänster är det inte säkert att detta krav kan tillfredsställas i praktiken. Av bland annat sådana hänsyn till kontinuiteten behöver resolutionsmyndigheten kunna avvakta med att avveckla företaget Generellt om genomförandet av resolution under resolution, till exempel genom konkurs. I vart fall kan resolutionsmyndigheten behöva flexibilitet vid valet av tidpunkt för avvecklingen. Ett företag under resolution som rekonstrueras i syfte att återge det dess livskraft bör självfallet inte avvecklas. En sådan rekonst- ruktion kan ske genom användning av skuldnedskrivningsverktyget eller vid en överföring av aktierna till ett broinstitut. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår kommittén att det införs en bestämmelse som anger att när resolutionsmyndigheten har vidtagit de resolutionsåtgärder som behövs för att uppnå resolutionsändamålen, ska den inom rimlig tid ansöka om att före- taget under resolution ska försättas i konkurs eller gå i likvidation. Detta gäller dock inte om syftet med åtgärderna är att företaget ska drivas vidare. Av den föreslagna bestämmelsen följer också att resolutions- myndigheten har rätt att ansöka om att företaget ska försättas i konkurs eller gå i likvidation. Det bör dock även införas en bestämmelse i konkurslagen om att ett företag under resolution endast får försättas i resolution efter ansökan från resolutions- myndigheten. Genom dessa bestämmelser införlivas också de delar av artikel 86.1 som säger att normala insolvensförfaranden för ett företag under resolution endast får inledas på initiativ av resolutions- myndigheten (se följande avsnitt). Konkursansökan får göras även om resolutionsmyndigheten inte är en borgenär, men den vanliga obeståndsprövningen ska göras. Vi föreslår emellertid en ny likvida- tionsgrund i bl.a. aktiebolagslagen. Av den framgår att efter ansökan från resolutionsmyndigheten ska besluta att ett företag som är i resolution ska gå i likvidation. Kommittén föreslår även att det i lag bör införas en skyldighet för resolutionsmyndigheten att, om ett företag under resolution försätts i konkurs, ska den lämna de upplysningar som konkurs- förvaltaren begär för att han eller hon ska kunna upprätta en konkursbouppteckning. Att resolutionsmyndigheten ger den här typen av information till konkursförvaltaren är viktigt för att konkursbouppteckningen ska kunna upprättas på ett sätt som uppfyller bouppteckningens syfte. Generellt om genomförandet av resolution 8.9.2Relationen till konkurs och likvidation utanför resolution Kommitténs förslag: En ansökan om att inleda konkurs för ett företag som omfattas av resolutionslagen ska vilandeförklaras i avvaktan på att resolutionsmyndigheten fattar beslut om företaget ska försättas i resolution eller inte. Detsamma ska gälla för en ansökan eller anmälan om likvidation. och resolutionsmyndigheten ska underrättas om en sådan ansökan. Vilandeförklaringen ska hävas om resolutionsmyndigheten meddelar att företaget inte ska försättas i resolution eller har gått utan att företaget har blivit försatt i resolution. Om ett företag ska försättas i resolution ska ansökan avisas. Detsamma gäller om en ansökan inkommer efter det att ett företag är försatt i resolution. respektive rätten ska vara skyldiga att under- rätta och resolutionsmyndigheten om ett ärende rörande likvidation. Bestämmelserna om återvinning i konkurslagen är inte tillämpliga på tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som genom en resolutionsåtgärd överförts från ett företag under resolution eller ett broinstitut till någon annan. Medlemsstaterna ska enligt artikel 86.1, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 86.2 b, se till att normala insolvens- förfaranden för ett företag under resolution, när det har fastställts att villkoren för resolution är uppfyllda, endast får inledas på initiativ av resolutionsmyndigheten. Vidare ska beslut om att ett institut eller ett koncernföretag ska omfattas av normala insolvens- förfaranden inte kunna fattas utan att resolutionsmyndigheten har godkänt detta. I enlighet med artikel 86.1 ska medlemsstaterna också enligt 86.2 se till att a)behöriga myndigheter och resolutionsmyndigheter utan dröjs- mål underrättas om eventuella ansökningar om att få inleda normala insolvensförfaranden gentemot ett institut eller ett Generellt om genomförandet av resolution koncernföretag, oavsett om företaget är under resolution eller ett beslut offentliggjorts i enlighet med artikel 83.4 och 83.5, b)ansökan inte kan fastställas om inte underrättelse enligt led a har skett och endera av följande inträffar: i)har underrättat de myndigheter som ansvarar för de normala insolvensförfarandena om att den inte avser att vidta några resolutionsåtgärder för institutet eller koncernföretaget. ii)En period med början då under- rättelserna som avses i 86.2 a gjordes har löpt ut. I artikel 37.8 anges att bestämmelser i nationell insolvensrätt avseende möjligheten att förklara rättshandlingar som är till skada för borgenärer ogiltiga eller icke-verkställbara inte gäller vid över- föring av tillgångar, rättigheter eller skulder från ett företag under resolution till ett annat företag genom användning av ett resolutionsverktyg eller av de statliga stabiliseringsverktygen. Skälen för kommitténs förslag I det föregående föreslår vi att företag som försätts i resolution som huvudregel ska avvecklas efter att resolutionsåtgärder är vidtagna, om inte syftet med resolutionen är att rekonstruera företaget. I detta avsnitt berör vi det relaterade ämnet om vilka hänsyn som ska tas vid en ansökan om konkurs eller likvidation gällande ett företag som kan bli föremål för resolution. Det grundläggande skälet till resolution är att de vanliga förfarandena för insolvenshantering och avveckling inte är lämpliga för att upprätthålla kritisk verksamhet och förebygga spridnings- effekter. Det gäller oavsett om det är fråga om konkurs eller likvidation. En resolutionsordning behövs därför som ett alternativ till konkurs eller likvidation. Av detta följer att konkurs eller likvidation inte ska kunna inledas innan resolutionsmyndigheten har kunnat bedöma om en sådan avveckling kan hota något resolutionsändamål och därmed motivera ett ingripande. bör därför alltid underrättas om att en ansökan om konkurs beträffande ett företag som kan bli föremål för resolution har getts in till tingsrätten. myndigheten överväger om den vill utnyttja möjlig- Generellt om genomförandet av resolution heten att besluta om resolution bör en ansökan om konkurs för- vilande. Vi föreslår även i likhet med direktivet att resolutions- myndigheten ska ha på sig att fatta beslut om att inleda resolution. Även om resolutionsmyndigheten inte beslutar att försätta företaget i resolution anser vi att det är önskvärt att resolutionsmyndigheten underrättar tingsrätten trots att vi inte föreslår att en sådan skyldighet ska införas i lag. För det fall resolutionsmyndigheten bedömning inte mynnar ut i ett beslut om resolution tar tingsrätten åter upp konkursansök- ningen till prövning på vanligt sätt. ska alltså även i fortsättningen kunna tillämpas på företag som omfattas av resolutionslagen. Om resolutionsmyndigheten däremot beslutar att försätta ett företag i resolution, ska det inte vara möjligt att sätta företaget i konkurs. Om det har inkommit konkursansök- ningar gentemot ifrågavarande företag som har blivit avvisade, ska dock frister och liknande räknas utifrån när resolutions- myndigheten ansöker om konkurs. Detta följer naturligt av att de tidigare ansökningarna har blivit avvisade. På motsvarande sätt som resolution ska ha företräde framför konkurs bör det ha företräde framför likvidation. Likvidation bestäms dock på delvis andra grunder än resolution. Det kan exempelvis handla om att ett bolag inte har anmält en behörig styrelse eller inte har kommit in med årsredovisning självmant. Ett likvidationsbeslut förutsätter inte heller en ansökan från någon borgenär utan kan exempelvis tas upp på eget initiativ av . Normalt tar det också betydligt att pröva en ansökan om likvidation jämfört med en ansökan om konkurs eller så ska prövningen föregås av ett särskilt delgivningsförfarande. Det bedöms därför inte vara nödvändigt att införa samma process för en prövning av ett likvidationsärende som vid ett konkursärende. Däremot bör det införas en skyldighet för rätten respektive att underrätta och resolutionsmyndigheten om ett ärende rörande likvidation. Kom- mittén föreslår att en sådan bestämmelse tas in i aktiebolags- förordningen (2005:559), förordningen (1987:978) om ekonomiska föreningar och i förordningen (2004:329) om bank- och finansi- eringsrörelse. I enlighet med principen i artikel 37.8 bör det införas en bestämmelse i svensk rätt om att bestämmelserna om återvinning i 4 kap. konkurslagen (1987:672) inte är tillämpliga på tillgångar, Generellt om genomförandet av resolution rättigheter eller förpliktelser som genom en resolutionsåtgärd överförts från ett företag under resolution eller ett broinstitut till någon annan. 8.10Fordringar som uppkommer efter resolutionsbeslutet Kommitténs förslag: Om resolutionsmyndigheten beslutar att en skuld som uppkommit efter det att ett företag har försatts i resolution inte ska överföras till ett mottagande företag vid användningen av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget, ska skulden betalas senast innan företaget under resolution lämnas genom konkurs eller likvida- tion. Skälen för kommitténs förslag En generell svårighet i rekonstruktioner är att säkerställa att företaget får tillgång till finansiering. I detta syfte kan resolutions- myndigheten behöva utfärda garantier för ny finansiering eller ge direkta lån. Som vi återkommer till i avsnitt 21.4.4, får resolutions- reserven användas för detta ändamål. Företaget kan även behöva finansiera sig direkt på marknaden. I ett inledningsskede, och särskilt innan det står klart vilka åtgärder som resolutionsmyndigheten avser att vidta och vilka effekter de får, kan dock motparterna vara tveksamma till att tillhandahållas finansiering. I en konkurs skiljer man mellan konkursborgenärer och massa- borgenärer. En konkursborgenär är en person som har en fordran (konkursfordran) mot konkursgäldenären som uppkom innan konkursbeslutet meddelas och som därför kan komma i fråga för utdelning i konkursen. En massaborgenär är den som har fått en fordran (massafordran) direkt mot konkursboet på grund av åtgärder som vidtagits efter konkursbeslutet. Massafordringar kan uppkomma exempelvis om förvaltaren ingår avtal för konkursboets räkning, t.ex. i samband med fortsatt drift av gäldenärens verk- samhet, eller inträder i dennes avtal. En massaborgenär har rätt till betalning av konkursboet innan konkursborgenärerna får utdel- Generellt om genomförandet av resolution Vid en företagsrekonstruktion har fordringar som grundar sig på avtal som träffats under företagsrekonstruktion med rekonstruk- törens samtycke allmän förmånsrätt vid konkurs (10 § förmåns- rättslagen [1970:979]). När det gäller resolution bör det särskilt påpekas att fordringar som uppstår efter resolutionsbeslutet inte kan bli föremål för skuldnedskrivning eller konvertering. Förpliktelser som har upp- kommit efter resolutionsbeslutet har alltså i den bemärkelsen en särställning. Det kan jämställas med vad som sker vid ackords- förhandling vid företagsrekonstruktion då endast borgenärer vars fordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion deltar. Avsikten är alltså att de förluster som avser tillgångar som upp- kommit innan ett företag försätts i resolution ska bäras av de befintliga borgenärerna. Nya lån ska inte absorbera sådana för- luster. Sådana förluster får under vissa förutsättningar absorberas av resolutionsreserven. Lån från resolutionsreserven är dock inte heller föremål för nedskrivning eller konvertering. Anledningen till att nya förpliktelser ingås av ett företag under resolution torde vara att det är nödvändigt för den fortsatta driften. Företaget kan behöva likvida medel för att betala hyra eller löner eller, med tanke på att det är finansiella företag, skulder som förfaller till betalning. Tanken är dock att nedskrivningen av de befintliga borgenärerna ska vara tillräckligt stor för att verksam- heten ska kunna drivas vidare i någon form. Enligt kommitténs bedömning bör nya förpliktelser som upp- kommer efter ett företag har försatts i resolution ges en förmån- ligare behandling än förpliktelser som fanns när företaget försattes i resolution. Detta kan göras på olika sätt. Antingen genom att nya skulder i sin helhet förs över till det mottagande företag som ska fortsätta att bedriva verksamheten – en privat förvärvare, ett bro- institut eller ett tillgångsförvaltningsbolag – eller genom att skuld- erna blir kvar i företaget under resolution som rekonstrueras och fortlever. Om företaget under resolution ska avvecklas (antingen till följd av en inkråmsöverlåtelse eller att resolution inte behövs) föreslår kommittén att de nya skulderna betalas. Det bör dock som regel inte vara något problem eftersom skulden bör motsvaras av en lika stor tillgång. Det bör vara möjligt att använda resolutionsreserven för att ge lån eller ställa ut garantier för företaget under resolution så att det kan lösa lånet. Det senare är enligt kommitténs bedöm- Generellt om genomförandet av resolution ning förenligt med direktivet då resolutionsreserven, enligt artikel 101, får användas till att utfärda garantier för skulder som företaget under resolution, dess dotterföretag, ett broinstitut eller ett till- gångsförvaltningsbolag har eller för att lämna lån till motsvarande företag. Eftersom detta avser nya fordringar är det också kom- mitténs bedömning att kravet på att resolutionsreserven inte ska användas till att täcka förluster (direkt eller indirekt) i artikel 101.2 inte blir aktuellt. 8.11Resolutionsmyndighetens rätt till ersättning Kommitténs förslag: har rätt till skälig ersättning för kostnader för arbete och utlägg som har uppkommit i samband med användningen av resolutionsverktyg eller de statliga stabiliseringsverktygen. Artikel 37.7 anger att resolutionsmyndigheten och eventuella finansieringsarrangemang enligt artikel 101 kan få ersättning från företaget under resolution för rimliga, regelrätta kostnader som uppstår i samband med användningen av resolutionsverktygen eller de statliga stabiliseringsverktygen på ett eller flera av följande sätt: a)I form av ett avdrag från en eventuell ersättning som ett mot- tagande företag betalar till företaget under resolution eller, allt efter omständigheterna, till ägarna till aktierna eller till andra äganderättsinstrument. b)Som prioriterad borgenär från företaget under resolution. c)Som prioriterad borgenär från eventuella inkomster som upp- kommer till följd av att broinstitutets eller tillgångsförvaltnings- bolagets verksamhet avslutas. Generellt om genomförandet av resolution Skälen för kommitténs förslag I det följande behandlar vi enbart resolutionsmyndighetens rätt till ersättning från institutet enligt artikel 37.7 b. Resolutionsmyndig- hetens rätt till ersättning i form av avdrag från ersättning enligt 37.7 a eller från inkomster från det att ett broinstitut eller ett till- gångsförvaltningsbolags verksamhet avslutas behandlas i samband med respektive verktyg (se kapitel 13 respektive 14). En bärande tanke i direktivet är att företaget under resolution och dess ägare i första hand ska bära kostnaderna för resolution och därefter borgenärerna. Artikel 37.7, som säger att resolutions- myndigheten och resolutionsreserven får kräva ersättning för rimliga, regelrätta kostnader som uppstår i samband med använd- ningen av resolutionsverktygen, eller vid tillämpningen av de så kallade statliga stabiliseringsverktygen, är ett uttryck för detta. Med rimliga, regelrätta kostnader avses enligt kommitténs bedömning i princip kostnader som är av administrativ natur och som uppstår i samband med resolution och som inte härrör från resolutions- myndighetens generella uppdrag. Dit hör bl.a. kostnader för en oberoende värdering enligt artikel 36 och artikel 74, kostnader för externa rådgivare samt direkta interna kostnader i samband med resolutionsåtgärder.