sou · H2B339 · 2014-06-18 00:00:00 — Skälet för att sekretessen – och därmed tystnadsplikten – som huvudregel inte följer med en uppgift när den lämnas mellan myn- digheter är att behovet av och styrkan i en sekretess inte kan be- stämmas enbart med hänsyn till sekretessintresset. Detta intresse måste vägas mot intresset av insyn i myndigheternas verksamhet. Offentlighetsintresset kan således kräva att de uppgifter som be- handlas som hemliga hos en myndighet är offentliga hos en annan myndighet som har inhämtat dem hos den förstnämnda myndig- heten (prop.1979/80:2 Del A s. 75 f.). Någon generell bestämmelse om överföring av sekretess från en myndighet till en annan finns därför inte utan har införts endast för särskilda fall. Det finns således primära och sekundära sekretess- bestämmelser. Med en primär sekretessbestämmelse menas en be- stämmelse om sekretess som en myndighet ska tillämpa på grund av att bestämmelsen riktar sig direkt till myndigheten eller omfattar en viss verksamhetstyp eller en viss ärendetyp som hanteras hos myndigheten eller omfattar vissa uppgifter som finns hos myndig- heten. Med en bestämmelse om överföring av sekretess avses en bestämmelse som innebär att en primär sekretessbestämmelse som är tillämplig på en uppgift hos en myndighet ska tillämpas på upp- giften även av en myndighet som uppgiften lämnas till eller som har elektronisk tillgång till uppgiften hos den förstnämnda myndighet- en. En sekundär sekretessbestämmelse är därmed en bestämmelse om sekretess som en myndighet ska tillämpa på grund av en bestämmelse om överföring av sekretess (3 kap. 1 § OSL). Till följd av denna reglering kan en bestämmelse om sekretess vara primär hos beställande myndighet men sekundär hos tjänste- levererande myndighet. Frågan blir därmed om en tystnadsplikt som gäller för beställande myndighet, men där föremålet för sekre- tessen är begränsat till den beställande myndighetens verksamhets- område eller liknande, kan överföras till den tjänstelevererande myndigheten.40 För att en sådan regel om sekretess ska gälla hos en tjänstelevererande myndighet behövs en särskild regel om sekundär sekretess. I 11 kap. OSL ges visserligen generella regler om sekun- där sekretess, men de gäller endast för verksamhet som avser tillsyn eller revision, disciplinansvar, forskningsverksamhet, fackliga för- handlingar, direktåtkomst och viss arkivering och förvaring av all- 40 Denna fråga aktualiseras oavsett om vårt förslag till ändring av 40 kap. 5 OSL genomförs. Sekretess i it-baserade tjänster Inte heller i 40 kap. OSL finns någon bestäm- melse om överföring av sekretess som har anknytning till sekretess i verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för annans räkning; jfr däremot hur överföring av sekretess före- skrivs i 40 kap. 7 § för verksamhet som avser skadereglering. 5.5.3Myndighetssamverkan förutsätter överförd sekretess Vid de redovisade bestämmelsernas tillkomst torde det inte ha fun- nits en tanke på att utvecklingen skulle kunna leda till den myndig- hetssamverkan på it-området som ses som närmast självklar . Utvecklingen har gått snabbt. En liknande gränsdragningsfråga vid myndighetssamverkan har redan föranlett en bestämmelse i 11 kap. 4 § OSL enligt vilken sekretess som gäller hos en myndighet över- förs till en mottagande myndighet, om den mottagande myndighet- en ges elektronisk tillgång till en upptagning för automatiserad be- handling hos en utlämnande myndighet och denna upptagning är sekretessreglerad hos den utlämnande myndigheten. Genom denna sekundära sekretess hindras att uppgifter i en upptagning som är sekretessreglerad hos värdmyndigheten (den myndighet hos vilken uppgifterna blir tillgängliga) blir offentliga hos den mottagande myndigheten (den myndighet som ges direktåtkomst). Bestämmel- sen syftar till att uppgifter som är tekniskt tillgängliga för en mot- tagande myndighet, men inte omfattas av någon sekretessreglering där, ska behålla sekretesskyddet genom den överförda sekretessen. Både för de nu beskrivna fallen (direktåtkomst) och för sådan utkontraktering av it-drift till en myndighet som delegationen överväger uppkommer oväntade, icke avsedda effekter, som en följd av myndigheternas behov av att kunna använda i samhället allmänt spridda tekniska och administrativa lösningar för informationsbehandling. Medan frågan om överföring av sekretess vid direktåtkomst har sin grund i den överskottsinformation som oavsiktligt blir tillgänglig för en annan myndighet41 rör frågan om överföring av sekretess vid outsourcing den information som läm- nas av en myndighet till en annan endast av tekniska skäl. Vid utkontraktering av it-drift förvarar en myndighet data bara för att sköta en teknisk uppgift. Personalen hos den beställande 41 Se vidare delbetänkande Överskottsinformation vid direktåtkomst (SOU 2012:90). Sekretess i it-baserade tjänster myndigheten avses utföra sitt arbete på samma sätt som om den beställande myndigheten hade haft egna datorer och egen personal för att utföra uppgiften. Den tjänstelevererande myndighetens personal tar därmed normalt del endast av drift- och säkerhets- relaterad information. Inslag kan emellertid förekomma i hante- ringen som innebär att den tjänstelevererande myndighetens personal får se eller annars får tillgång till nyttoinformation som den beställande myndigheten använder för t.ex. sin ärendehand- läggning. Kan en tystnadsplikt, som hade gällt om personalen i stället arbetat direkt för den beställande myndigheten, inte överföras, behöver verksamheten sannolikt organiseras på annat sätt. Vid utkontraktering är det en förutsättning att uppgifter som är sekretessreglerade hos den beställande myndigheten inte röjs. Alternativet blir därmed att utkontraktera it-driften till ett privat- rättsligt subjekt. Något hinder för en myndighet att i avtal om leverans från en privat leverantör ta in en klausul om tystnadsplikt finns inte och ett utlämnande till den som tillhandahåller tjänsten kan vanligtvis ske med stöd av 10 kap. 2 § OSL. Regeringen har i olika sammanhang betonat vikten av myndighets- samverkan bl.a. genom att myndigheter ansluter sig till tjänster som en annan myndighet tillhandahåller.42 När utkontraktering av it-drift sker till en myndighet behöver den tystnadsplikt som gäller för personal hos beställande myndighet gälla också för personal hos den tjänstelevererande myndigheten. En sådan regel om överföring av sekretess bör kunna formuleras efter förebild av den överföring av sekretess vid direktåtkomst som följer av 11 kap. 4 § OSL och införas som en ny 4 a §, i förening med en ny rubrik, som anger att den nya paragrafen avser teknisk bearbetning och teknisk lagring för annan. Bestämmelsen föreslås gälla endast till skydd för allmänna intressen eftersom primär 42 Se bl.a. 4 § förordningen (2003:770) om statliga myndigheters elektroniska informations- utbyte, uttalanden i regeringens proposition 2012/13:116 En mer samlad myndighetsstruk- tur inom folkhälsoområdet om att en föreslagen ny myndighet bör anslutas till Statens servicecenter och de administrativa tjänster som servicecentret erbjuder (s. 35) samt regeringens proposition 2012/13:128 Ny myndighet för hälso- och vårdinfrastruktur där regeringen också har uttalat att den nya myndigheten bör använda de administrativa tjänster som Statens servicecenter erbjuder (s. 32). Sekretess i it-baserade tjänster sekretess avses gälla enligt 40 kap. 5 § OSL för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Den bestämmelse om överföring av sekretess som delegationen föreslår bör därmed kunna ges följande lydelse. Om en myndighet i sin verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för en annan myndighets räkning får en uppgift som av hänsyn till ett allmänt intresse är sekretessreglerad där, blir sekretessbestäm- melsen tillämplig på uppgiften även hos den mottagande myndig- heten. 5.6.1Ett längre gående skydd Delegationen har även övervägt andra mera långtgående förslag om sekretess för uppgifter vid utkontraktering av it-drift och tillhanda- hållande av elektroniskt förvar, dels för det fall att en annan tolkning än den vi redovisat i avsnitt 4.5.6 skulle göras av rekvisiten endast (2 kap. 10 § TF) och enbart (40 kap. 5 § OSL), dels för att kunna undgå de tolkningsfrågor som en överföring av sekretess kan föra med sig (förslaget till 11 kap. 4 a § OSL). Gemensamt för dessa alternativ är i vilken mån det kan vara möjligt att vidga föremålet för sekretessen så att uppgifter av alla slag innefattas. 5.6.2Närmare om elektroniskt förvar En utmärkande egenskap hos ett elektroniskt förvar är att bara innehavaren får ha åtkomst till den nyttoinformation som finns där; jfr att var och en anser att information i den egna bostaden är privat. På samma sätt behöver ett företag ha ett elektroniskt förvar för sig själv. Handlingar blir inte att anse som allmänna för att de finns i en lokal som företaget hyr av en myndighet. Myndigheten saknar rätt att bereda sig tillträde dit utan att en sådan rätt följer av t.ex. ett straffprocessuellt tvångsmedel. Detta skydd för handlingar i bostäder och på kontor gäller oberoende av om handlingarna innehåller integritetskänsliga uppgifter. Det ska på samma sätt vara förbjudet för en myndighet att bereda sig tillgång till den informa- tion som finns i en enskilds elektroniska förvar. Sekretess i it-baserade tjänster När behovet av skydd för ett sådant förvar ska beskrivas när- mare bör det noteras att det inte får förekomma någon teknisk bearbetning eller teknisk lagring där, för den tjänstelevererande myndighetens egen räkning, och att det i ett sådant förvar inte heller får förekomma bearbetning eller lagring av uppgifter som den myndighet som tillhandahåller förvaret tar del av. Det är alltså inte fråga om en utkontraktering där uppdraget innebär t.ex. att pappersdokument ska skannas eller att en annan myndighets it- drift ska skötas på ett sådant sätt att hanteringen inrymmer manu- ella moment där personalen behöver bereda sig tillgång till nytto- information för att utföra uppdraget. Den teknisk lagring och bearbetning som en myndighet utför för att tillhandahålla ett elektroniskt förvar ska således vara begrän- sad, dels så att behandling får äga rum endast för innehavarens räkning, dels så att den tillhandahållande myndighetens personal inte får ta del av nyttoinformation – inte ens för att utföra tekniskt arbete med förvaret. Skulle en befattningshavare råka upptäcka att han eller hon tar del av nyttoinformation i ett elektroniskt förvar ska åtgärden avbrytas.43 Innehavaren ser således innehållet i sitt elektroniska förvar som en del av sitt privatliv. Myndighetens personal ska endast hantera den drift- och säkerhetsrelaterade informationen, så att ingen obe- hörig tar sig in och att funktionerna fungerar för att lagra, skriva och på annat sätt bearbeta informationen; jfr skalskyddet för en fysisk lokal och den utrustning som finns där. Regler som förbjuder personal hos den myndighet som tillhan- dahåller det elektroniska förvaret att bereda sig tillgång till en an- vändares förvar eller att annars ta del av information som finns där är därmed en viktig del i skyddet för den enskilde.44 Som undantag bör anges endast sådan åtkomst som är nödvändig för att rätta tekniska fel eller att tillgodose informationssäkerheten. Det blir därmed vid straffansvar förbjudet för myndigheten och dess personal att bereda sig tillgång till en användares elektroniska förvar eller att annars ta del av information som finns där; jfr in- trång i förvar enligt 4 kap. 9 § (BrB) och dataintrång 43Jfr hur straffprocessuella tvångsmedel ofta har utformats så att en åtgärd genast ska avbry- tas när det upptäcks att informationen inte får granskas inom ramen för den enligt lag och beslut medgivna granskningen. Detta är särskilt relevant för it-området där det ofta inte går att se vad vissa data representerar förrän innehållet har gjorts läsbart. 44Detsamma gäller för personal hos en myndighet till vilken driften av ett elektroniskt förvar har utkontrakterats. Sekretess i it-baserade tjänster enligt 4 kap. 9 c § BrB. Straffansvar för dataintrång gäller oberoen- de av om samma uppgift eller handling finns tillgänglig för befatt- ningshavaren någon annanstans, t.ex. i en myndighets system för ärendehandläggning. Här kan det exemplet nämnas att en uppgift i ett utkast till en deklaration som finns i ett elektroniskt förvar också kan finnas i en handling som nått myndighetens system för ärendehandläggning, där uppgiften får läsas av myndigheten. Trots tekniska begränsningar och förbud för befattningshavare att bereda sig tillgång till nyttoinformation som en användare har i sitt elektroniska förvar kan en befattningshavare råka få se en uppgift där eller i en säkerhetskopia. Som ett resultat av digitalise- ringen bryts allt ned till mönster av signaler, även t.ex. brandväggar och andra system för skydd mot intrång. Denna s.k. konvergens45 – dvs. sammansmältning av infrastrukturer, tjänster och apparater – leder till att det inte går att separera elektroniska förvar för använ- dare till egna fysiska enheter. Även data i elektroniska förvar behandlas i myndighetens it-miljö och i många fall blir det inte klarlagt vad vissa data representerar förrän de har behandlats med ett datorprogram. En uppgift i ett elektroniskt förvar kan då bli läsbar för en människa; jfr vad en fastighetsskötare kan få syn på när en lokal öppnas med huvudnyckel för att det har uppstått ett vattenläckage. Nyttoinformation i ett elektroniskt förvar hör till innehavarens egen kontrollsfär, dvs. vad denne med rimliga krav kan uppfatta som privat och där uppgifter inte får röjas; jfr avsnitt 4.5.1. Ett exempel på en regel om sekretess som ger ett sådant skydd är sekretessen enligt 40 kap. 4 § OSL för växeltelefonister. Det har enligt lagmotiven inte ansetts lämpligt att överlämna till växeltele- fonisten att avgöra om en sekretessregel är tillämplig i det enskilda fallet. Sekretessregleringen har inte heller avgränsats till vissa slag av uppgifter eller liknande. Växeltelefonistens tystnadsplikt kan därmed omfatta i och för sig offentliga uppgifter hos myndigheten i vars verksamhet växeltelefonisten deltar. Förutsättningarna påminner om dem som gäller för personalen i en myndighets funktion för elektroniskt förvar. 45 Se vidare betänkande (SOU 1999:55) Konvergens och föränd- ring – Samordning av lagstiftningen för medie- och telesektorerna. Sekretess i it-baserade tjänster nalen inte ska få ha åtkomst till en användares förvar och att förva- ret avses vara skyddat oberoende av uppgifternas innehåll bör det övervägas om en tystnadsplikt kan införas som inte är avgränsad till vissa slag av uppgifter eller liknande. En befattningshavare skulle annars, när det är tveksamt om t.ex. ett skaderekvisit är uppfyllt, kunna ställas inför frågan om han eller hon, i syfte att kunna göra en skadedömning, ska sätta sig ytterligare in i uppgifter som egent- ligen inte ska läsas av denne. Även andra liknande situationer kan uppkomma där det inte är lämpligt att överlämna bedömningen av om en sekretessregel är tillämplig till någon som varken ska få ta del av uppgifterna eller, så länge undantaget enligt 2 kap. 10 § TF är tillämpligt, behöver göra det vid en begäran enligt 2 kap. TF. Här kan en jämförelse också göras med den sekretess som enligt 45 kap. 2 § OSL gäller i publicus verksamhet som följer av lag eller annan författning, för uppgift som det kan antas att den rättssökande har förutsatt ska bli behandlad förtroligt. En absolut sekretess har införts för uppgift som det kan antas att den rättssök- ande har förutsatt ska bli behandlad förtroligt. Sekretessen är i den- na del inte heller begränsad till visst föremål såsom enskilds per- sonliga eller ekonomiska förhållanden. Det är ett sådant skydd som innehavare av elektroniskt förvar i praktiken förväntar sig. En sekretessreglering som inte är begrän- sad till uppgifter av viss art skulle också behövas om vår tolkning av 2 kap. 10 § första stycket TF och 40 kap. 5 § OSL skulle visa sig felaktig. I så fall skulle sekretess behövas inte bara för att en tyst- nadsplikt ska gälla i det allmännas verksamhet för att tillhandahålla elektroniskt förvar utan även för att utlämnande av en allmän hand- ling som finns där ska vara förbjudet. En myndighet som tillhanda- håller ett elektroniskt förvar, där det finns uppgifter som inte är sekretessreglerade hos myndigheten, skulle bli skyldig att lämna ut en handling som finns där till var och en som begär det. En tystnadsplikt av det slag som gäller för växeltelefonisten och för publicus, när uppgiften förutsätts bli förtroligt behandlad, skulle ge erforderligt skydd. Rätten till skydd för privat- livet kan sägas kräva detta (jfr avsnitt 4.5.1). Sekretess i it-baserade tjänster En alternativ regel om sekretess har övervägts som en ny para- graf enligt vilken sekretess skulle gälla för en uppgift i ett elektroniskt förvar som en myndighet tillhandahåller åt en en- skild som led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för dennes räkning. Tystnadsplikt enligt offentlighets- och sekretesslagen gäller för uppgifter – inte för platser. Det finns emellertid exempel på en sekretessreglering som har avgränsats till elektroniskt registrerade uppgifter som har blivit lagrade på vissa datamedier; jfr en viss plats. Enligt 18 kap. 14 § OSL gäller sekretess för uppgift i kopior som i säkerhetssyfte har genererats i datasystem och som har bevarats med anledning av naturkatastrofen i , om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan fara för att verksamhet skadas. Här avses de uppgifter som fanns på de s.k. tsunamibanden, dvs. vissa magnetband som uppmärksammades i . Till detta kommer, som framgått av avsnitt 4.5.6, att det finns en föreskrift i 2 kap. 10 § andra stycket TF enligt vilken en handling som en myndighet förvarar endast i syfte att kunna återskapa information som har gått förlorad i en myndig- hets ordinarie system för automatiserad behandling av information (säkerhetskopia) inte utgör en allmän handling; jfr hur en myn- dighet tillhandahåller ett eget utrymme i myndighetens system så att innehavaren ska kunna förvara och behandla information där – skild från annan information. Sådana logiska gränser skapar myndigheter genom behörighetskontrollsystem (BKS), brandväg- gar, intrångsdetekteringssystem, kryptografiska skydd och liknande. Innehavaren av ett elektroniskt förvar behöver därför inte tveka om vilka handlingar som är registrerade i dennes förvar. Det han eller hon når där, efter att ha berett sig tillträde med e- legitimation, finns där. Dessa gränser, mellan elektroniska förvar och i förhållande till myndighetens it-miljö i övrigt, är tydliga också för myndighetens tekniska personal. Gränserna finns redan och de fungerar väl. För en sekretessreglering av elektroniskt förvar räcker denna be- skrivning, förutsatt att det är den nyttoinformation som använda- ren har i sitt logiskt avgränsade förvar som ska skyddas och inget Sekretess i it-baserade tjänster En sådan reglering skulle kunna utformas så att sekretess ska gälla för en uppgift i ett elektroniskt förvar som en myndighet till- handahåller åt en enskild. I begreppet elektroniskt förvar skulle ligga att det endast är den information innehavaren ser och förfogar över som omfattas av skyddet; dvs. den nyttoinformation som han eller hon har där i form av olika utkast, mottagna uppgifter eller handlingar, avsända handlingar eller egna registreringar. För att tydliggöra att de behandlingar som myndigheten får ut- föra endast är tekniska skulle den avgränsningen också kunna göras att bestämmelsen gäller bara för elektroniskt förvar som myndig- heten tillhandahåller åt en enskild som led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för dennes räkning. Genom denna formulering – hämtad från 2 kap. 10 § TF och 40 kap. 5 § OSL – skulle det bli tydligt att tystnadsplikten inte skulle gäller för uppgifter i myndig- hetens ordinarie system för verksamheten, t.ex. i en elektronisk akt för ett ärende som myndigheten handlägger. Genom en sådan be- gränsning, till bearbetning eller lagring för en enskilds räkning, skulle den föreslagna regeln inte heller kunna leda till kringgåenden av offentlighetsinsynen vid informationsutbyte mellan myndig- heter. När teknisk bearbetning och teknisk lagring sker i elektro- niskt förvar ska myndigheten, som framgått, inte få ta del av upp- gifterna. För uppgifter som inte finns i förvaret – den drift- och säker- hetsrelaterade informationen – skulle gällande regler om sekretess vara tillräckliga; se bl.a. 18 kap. 8 och 9 §§ OSL om säkerhets- eller bevakningsåtgärd rörande system för automatiserad behandling av information och om chiffer och kod m.m. Dessa drift- och säker- hetsrelaterade uppgifter kan förenklat beskrivas som ett slags skal- skydd kring användarens elektroniska förvar. Innanför detta skal har innehavaren sin nyttoinformation. För att tillgodose behovet av sekretess för den händelse vår tolkning av 2 kap. 10 § TF och 40 kap. 5 § OSL inte skulle anses riktig skulle rekvisitet endast resp. enbart kunna utelämnas. Sekretessens tillämpningsområde skulle därmed inte beröras av denna tolkningsfråga. En alternativ regel om sekretess skulle därmed kunna utformas så att sekretess ska gälla för en uppgift i ett elektroniskt förvar som en myndighet tillhandahåller åt en enskild som led i teknisk bearbetning eller teknisk lagring för dennes räkning. Sekretess i it-baserade tjänster En alternativ regel om sekretess har övervägts genom en sådan ändring i 40 kap. 5 § OSL att sekretess skulle gälla för uppgift i verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för någon annans räkning. Den i föregående avsnitt redovisade alternativa regeln skulle kunna ge ett fullgott skydd för elektroniskt förvar. De rättsliga bedöm- ningar rörande överföring av sekretess, som kan komma att behöva göras med anledning av delegationens förslag till 11 kap. 4 a § OSL om överföring av sekretess, skulle emellertid kvarstå. När en myndighet sköter sin egen it-drift gäller inte någon generell tystnadsplikt för den personal som utför arbetet. Befatt- ningshavare får i stället i det enskilda fallet, innan en uppgift lämnas eller annars används, bedöma om sekretess och därmed en tyst- nadsplikt föreligger. Detsamma gäller för personalen hos en tjänstelevererande myndighet till vilken någon annans it-drift har utkontrakterats, om någon får del av en uppgift vid skötseln av en annan myndighets it-miljö. Förutsättningarna liknar dem som gäller för personalen i en myndighets telefonväxel; jfr avsnitt 5.4.1. För dem gäller emellertid absolut sekretess för uppgift som inhämtats vid tjänstgöringen och som avser telefonsamtal till eller från någon annan person hos myndigheten; jfr uppgifter som inhämtas av personal vid en tjänstelevererande myndighet. Ett alternativt förslag till ändring av 40 kap. 5 § OSL har därför övervägts. Enligt detta skull inte bara begränsningen till person- uppgifter utmönstras. Sekretessens föremål skulle vidgas ytterligare så att varje uppgift i sådan verksamhet omfattades av sekretessen. En sådan regel om sekretess för uppgift i verksamhet för enbart teknisk bearbetning eller teknisk lagring för någon annans räkning skulle bli enkel att tillämpa eftersom varje uppgift som behandlas inom ramen för den typen av verksamhet skulle omfattas. Sam- tidigt hade delegationens förslag att införa en regel om överföring av sekretess (förslaget till 11 kap. 4 a § OSL) inte längre behövts – alla uppgifter skulle bli skyddade såväl vid utkontraktering av it- drift som tillhandahållande av elektroniskt utrymme. En befattningshavare som får del av en uppgift som myndig- heten bearbetar eller lagrar tekniskt endast för annans räkning kan därvid behöva göra tolkningar av delvis svårtillgängliga regler om Sekretess i it-baserade tjänster