sou · H2B32 · 2014-01-16 00:00:00 — Utvärderingen ska särskilt fokusera på vilken effekt reformen har haft för brukarna och därutöver ge en samlad bild när det gäller ut- vecklingen av utförare ur ett mångfaldsperspektiv, hur LOV fungerar ur konkurrenssynpunkt samt vilken betydelse reformen haft för ut- vecklingen av bland annat kvalitet, kostnader och effektivitet i de kommuner och inom de områden där LOV tillämpas. Utifrån denna utvärdering ska vi överväga för- och nackdelar med att införa en obligatorisk lagstiftning om valfrihetssystem på socialtjänstområdet. I bedömningen ska det beaktas i vilken utsträckning landets kom- muner redan har infört valfrihetssystem på frivillig väg. Även det kommunala självstyret ska beaktas vid bedömningen. I uppdraget ingår också att göra en kartläggning av de verksamhetsområden där LOV tillämpas och utifrån denna kartläggning bedöma lämplig- heten av att införa valfrihetssystem inom fler verksamhetsområden inom . I denna del ingår bland annat att analysera möjligheter och hinder när det gäller att införa valfrihetssystem inom särskilda boendeformer samt att föreslå hur införandet av valfrihets- system på frivillig väg inom detta område kan underlättas. Vidare anges att vi ska analysera hur ersättningssystemen och förfrågningsunderlagen påverkar kvalitet och vinstutdelning och om det finns något samband mellan vinstutdelning och kvalitet i de verksamheter som ingår i valfrihetssystem inom samt hur kvalitetsuppföljningen genomförs. Om det bedöms finnas ett samband mellan vinstutdelning och kvalitet ska utredningen lämna förslag som möjliggör en effektivare uppföljning, kontroll och till- syn. Ett antal sakkunniga och experter har bistått utredningen i arbetet och utredningen har sammanträtt vid fem tillfällen. Representanter för , och Socialdeparte- mentet har varit sakkunniga. Experterna har varit representanter från , Famna, Handikappförbunden, Kammarkollegiet, , pensionärsorganisationerna, , Kommuner och Landsting, SKL, och . 2.2.2Besök, möten och resor Vid sidan av sammanträdena med sakkunniga och experter har ut- redningen träffat representanter för kommuner, myndigheter, , Fastighetsägarna, Företagarna, och Swedac. Utredningen har deltagit i ett antal nätverksträffar kring valfrihets- frågor som arrangerats av SKL. Vid dessa träffar möts representan- ter för kommuner som tillämpar LOV, som är på väg att införa valfrihetssystem eller som har intresse av valfrihet i allmänhet och diskuterar aktuella frågor kopplade till valfrihet. Utredningen har vid dessa möten aktivt inhämtat synpunkter och underlag från cirka 85 kommuner kring de frågor som omfattas av vårt direktiv. Vidare har vi träffat representanter för , och Vision för att informera och ha en dialog om vårt arbete. Utredningen har arrangerat ett möte om särskilda boenden uti- från ett valfrihetsperspektiv. deltog representanter för kommuner, Famna, vårdföretag samt fastighetsägare. För att ytterligare belysa mervärdesskattekonsekvenserna vid byggande av särskilda boende har samtal förts med Aleris Omsorg, Näckströms fastigheter och . För att kartlägga hur ett krav på att samtliga kommuner ska till- handahålla valfrihetssystem kan påverka mindre kommuner har vi samtalat med representanter för åtta sådana kommuner.1 De aktu- ella kommunerna har valt att inte införa eller utreda frågan om valfrihetssystem inom . Utredningen har vid en resa till träffat representanter för motsvarigheterna till och Vid resan in- hämtades information om gällande bestämmelser och hur valfriheten fungerar inom den danska . Vi har vidare deltagit i ett antal konferenser och seminarier där de för utredningen aktuella frågeställningarna har behandlats. 2.2.3Samråd med statliga utredningar Vi har i enlighet med direktivet samrått med ett antal statliga utred- ningar. De aktuella utredningarna listas nedan. (Fi 2010:06) (S 2011:03) (U 2011:04) Utredningen om rätt information i vård och omsorg (S 2011:13) Utredningen om bättre förutsättningar för gode män och för- valtare (Ju 2012:01) Utredningen om inrättande av Inspektionen för vård och om- sorg (S 2012:05) Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i hälso- och sjukvård, socialtjänst och forskning (S 2012:06) Utredningen om En kommunallag för framtiden (Fi 2012:07) Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upp- handling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09) Utredningen om ägarprövning och mångfald vid offentligt finan- sierade välfärdstjänster (Fi 2012:11) 2 och Kommunernes . För att undersöka brukarnas inställning till bland annat valfrihet och inflytande har vi anlitat ett undersökningsföretag. Företaget har genomfört intervjuer med 500 brukare fördelade på fem kommuner som tillämpar lagen om valfrihet. I arbetet med att belysa eventuella samband mellan vinstutdelning och kvalitet har vi anlitat , docent i externredovisning vid . har genomfört en kartläggning och analys av det ekonomiska utfallet för utförarna av hemtjänst i och . För att diskutera metodval i arbetet med kvalitet, kostnader och effektivitet (kapitel 7) har vi samrått med Rådet för främjande av kommunala analyser. Betänkandet inleds med en beskrivning av de rättsliga förutsätt- ningarna för vårt utredningsarbete. Här ingår gällande EU-rätt och nationell rätt inom området samt den pågående utvecklingen inom EU vad gäller bland annat upphandling och tjänstekoncessioner. I kapitel 4 beskriver vi dagens valfrihetssystem och dess utveckling och i kapitel 5 beskriver vi vilken betydelse valfrihetssystemen haft för brukarna. Detta utifrån befintliga studier samt vår egen studie om brukarnas syn på valfrihet och inflytande. I kapitel 6 redogör vi för vår kartläggning och våra iakttagelser om privata utförare i val- frihetssystemen. Kapitel 7 innehåller redogörelser för den jämförelse av kvalitet, kostnader och effektivitet mellan kommuner som tillämpar respek- tive inte tillämpar LOV som vi genomfört. I kapitel 8 finns vår analys av eventuella samband mellan vinstutdelning, ersättningssystem och kvalitet och i kapitel 9 behandlas frågor om uppföljning och kvali- tetssäkring. I kapitel 10 och 11 återfinns våra förslag om information till brukarna och om möjligheten att välja. Betänkande avslutas med en beskrivning av konsekvenserna av våra förslag samt författningskommentarer. I detta kapitel redogör vi för de regler som har betydelse för vårt uppdrag. Vi beskriver dock endast huvuddragen i de olika bestäm- melserna och något om hur de förhåller sig till varandra. Kapitlet inleds med en övergripande beskrivning av gränserna för den kommunala kompetensen och några av kommunernas obliga- toriska uppgifter inom omsorgen om äldre- och funktionsnedsatta samt inom hälso- och sjukvårdsområdet. Därefter beskrivs reglerna om upphandling som inkluderar en översiktlig beskrivning av EU- rätten och en redovisning av förslagen till nya upphandlingsdirek- tiv. Sist redogörs för det nationella upphandlingsregelverket. 3.1.1Gränserna för den kommunala självstyrelsen Den kommunala självstyrelsen är fastslagen i grundlag. Där före- skrivs att den offentliga makten utgår från folket och att den bland annat förverkligas genom självstyrelse.1 Någon reglering av vilka uppgifter som kommunerna har finns inte i regeringsformen utan där anges att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse och att närmare bestämmelser om uppgifterna finns i lag.2 Vilka verksamheter som en kommun får bedriva, dess kompetens, bestäms i kommunallagen (1991:900), KL. I lagen anges vad som är kommunernas allmänna kompetens och vad som utgör den yttre ramen för kommunernas handlingsfrihet genom ett antal kompetens- 11 kap. 1 § regeringsformen. 214 kap. 1 § regeringsformen. begränsande principer.3 I KL finns också principer som begränsar hur kommunerna får genomföra sådan verksamhet som faller inom den allmänna kompetensen.4 Vidare finns det en kompetensutvid- gande lag som innebär att kommunerna, inom vissa områden, har rätt att lämna olika former av bidrag, bistånd och stöd som annars skulle falla utanför den allmänna kompetensen.5 Vilka uppgifter som kommunerna ska svara för anges framför allt genom obligatoriska uppgifter reglerade i lag. Sådana obligatoriska uppgifter är de som finns i exempelvis socialtjänstlagen (2001:453), lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387), hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), skollagen (2010:800), plan och bygglagen (2010:900) och (1998:808). I dessa lagar preciseras kommunernas ansvar. I socialtjänstlagen, SoL, stadgas att kommunerna har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de är i behov av.6 Lagen innehåller dels en allmän beskrivning av social- nämndens uppgifter, dels särskilda bestämmelser för olika grupper, bland andra för äldre och personer med funktionsnedsättning. SoL har formen av en ramlag som ger kommunerna stor frihet att utforma sin socialtjänst.7 Lagen innehåller också regler som är utformade som rättigheter för enskilda. Bestämmelsen om rätten till bistånd är formulerad på det sättet. I lagen fastslås värdegrunden för omsorgen om äldre. Denna är att omsorg om äldre ska inriktas på att äldre personer får leva ett värdigt liv och känna välbefinnande.8 ska vidare verka för att äldre människor får möjlighet att leva och bo självständigt under trygga förhållanden och ha en aktiv och menings- full tillvaro i gemenskap med andra. Dessutom ska socialnämnden verka för att äldre människor får goda bostäder och ge dem som 3Lokaliseringsprincipen, förbud att handha uppgifter som ska handhas av annan, förbud mot att ge understöd till såväl enskilda som till företag, förbud mot spekulativ näringsverksam- het, 2 kap. 1, 7 och 8 §§ KL. 4Självkostnadsprincipen och likställighetsprincipen, 2 kap. 2 och 3 §§ och 8 kap. 3 c § KL. 5Lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. 62 kap. 1 § SoL. 7Se exempelvis Nya sociallagarna – Med kommentarer, och , 26 upplagan , . 85 kap. 4 § SoL. behöver stöd och hjälp i hemmet och annan lättåtkomlig service. För de äldre som behöver särskilt stöd ska kommunen inrätta särskilda boendeformer för service och omvårdnad. I lagen betonas vikten av att den äldre personen, så långt det är möjligt, ska kunna välja när och hur biståndet genomförs. Uppgifterna ska fullgöras av den nämnd som kommunfullmäktige bestämt. Nämnden har ansvar för att verksamheten bedrivs i enlig- het med SoL och kommunfullmäktiges mål. Nämnden ska till exem- pel informera om sin verksamhet, svara för omsorg och service, upplysningar och råd, stöd och vård till familjer och enskilda som behöver det. Kommunen kan sluta avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten.9 Ett sådant avtal inne- bär dock ingen förändring beträffande ansvaret för . Lagen innehåller också bestämmelser om tillsyn, tystnadsplikt, handläggning av ärenden, om överklagande av beslut med mera. Hälso- och sjukvårdslagen, HSL, reglerar landstingens och kom- munernas ansvar för hälso- och sjukvård. I lagen definieras hälso- och sjukvård som åtgärder som vidtas för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador.10 I begreppet hälso- och sjukvård ingår också sjuktransporter och omhändertagande av avlidna. Enligt HSL är det övergripande målet för hälso- och sjuk- vården en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolk- ningen.11 Kommunens ansvar för hälso- och sjukvården omfattar de som bor i särskilt boende för äldre och de som bor i bostad med särskild service för personer med funktionsnedsättning.12 Dessutom ska kom- munen erbjuda en god hälso- och sjukvård för personer som vistas i dagverksamhet. ansvarar för hälso- och sjuk- vård i hemmet, så kallad hemsjukvård. Ett landsting kan överlåta skyldigheten att erbjuda hemsjukvård till en kommun. Sådan över- låtelse sker genom avtal. Det är vanligt att överlåta hemsjukvården 92 kap. 5 § SoL. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning kan inte överlämnas med stöd av denna bestämmelse. 101 § HSL. 112 § HSL. 1218 § HSL. till kommunen.13 Landstingen kan dock inte överlåta sådan hälso- och sjukvård som meddelas av läkare till en kommun. Lagen inne- håller även bestämmelser om avgifter, samverkan, forskning och kvalitetssäkring.14 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, är en rättighetslag. Verksamhet som bedrivs enligt lagen ska främja jäm- likhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de per- soner som omfattas. Målet är att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Kommunerna respektive landstingen ansvarar för särskilt utpekade insatser. Lagen ger möjligheter att flytta över ansvar för en verk- samhet från kommun till landsting eller från landsting till kommun. Lagen innehåller också bestämmelser om tillstånds- och anmälnings- plikt, överklagande av beslut och avgifter. Kommuner och landsting är offentliga rättssubjekt och ska därför beakta i all sin verksamhet. I den mån svensk rätt strider mot har den senare företräde. Kommunerna är därför till exempel skyldiga att följa för den inre mark- naden, det vill säga att varor, tjänster, personer och kapital ska kunna röra sig fritt mellan alla EU:s medlemsstater. inbegriper ett detaljerat regelverk för hur det offentliga ska gå tillväga vid an- skaffning av varor, tjänster och byggentreprenader. Dessutom ska kommunerna följa bestämmelser om statsstöd som utgår från huvudprincipen att sådant stöd inte är tillåtet. Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader 13Beslut om att överföra ansvaret till kommunerna har fattats i samtliga landsting utom . En nationell samordnare har haft i uppdrag att stödja denna pro- cess, dir. 2010:71. 14I överlämnades betänkandet SOU 2013:44 som innehåller förslag till en ny hälso- och sjukvårdslag: lag om organisation av hälso- och sjukvårdsverksamhet. Detta förslag remitteras . med en eller flera leverantörer. Upphandlingsdirektiven innehåller procedurregler för hur upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra sina anskaffningar. Det primära målet för upphandlings- direktiven är att främja den gränsöverskridande handeln. De prin- ciper som utvecklats ur Fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt, EUF-fördraget, principen om icke-diskriminering, principen om proportionalitet, om transparens (öppenhet) och opartiskhet eller likabehandling är av grundläggande betydelse för offentlig upphand- ling. finns det fem direktiv inom området offentlig upphandling. Tre av dessa avser upphandlingsförfarandet och två är rättsmedelsdirektiv15. För utredningen är direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster16, även kallat det klassiska direktivet, det som är aktuellt. Detta direktiv är genomfört i svensk rätt genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, . Det klassiska direktivet är tillämpligt på upphandlingar som över- stiger vissa tröskelvärden. uppgår tröskelvärdena inom den klassiska sektorn till för varor och tjänster som upphandlas av lokala myndigheter, till för varor och tjänster upphandlade av centrala statliga myndigheter och till för byggentreprenader oavsett typ av upphandlande myndighet. Vissa särskilt angivna varor och tjänster är helt undan- tagna från upphandlingsdirektiven och för andra gäller i princip enbart de grundläggande principerna.17 För upphandling av så kallade B-tjänster, t.ex. hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster, undervisning och yrkesutbildning samt hälsovård och socialtjänster gäller i princip enbart de grundläggande principerna.18 Beträffande upphandling av tjänstekoncessioner gäller enbart de grundläggande principerna. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att leverantörens ersätt- ning för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsten. Det finns ännu inte något EU-direktiv som reglerar tjänste- 15Direktiv /665/EEG avseende rättsmedel inom den klassiska sektorn och direktiv /13/EEG avseende rättsmedel inom försörjningssektorerna, genomförda i svensk rätt genom kap. 16 och 17 respektive LUF. 162004/18/EG. 17Helt undantagna från det klassiska direktivets tillämpningsområde är förvärv och hyra av fastighet, anställningsavtal, vissa forsknings- och utvecklingstjänster, skiljemanna- och för- likningsuppdrag samt upphandling av vissa finansiella tjänster, artikel 16. 18För upphandlingar av B-tjänster gäller också bestämmelserna om tekniska specifikationer och efterannonsering. koncessioner men ett förslag till sådant direktiv väntas antas . 3.2.1Förslag till nya upphandlingsdirektiv I syfte att förenkla bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, öka deras effektivitet och ändamålsenlighet samt modernisera dem lät påbörja en översyn. Kommissionen presenterade förslag till nya upphandlingsdirektiv vilka förhandlades under 2012 och 2013.19 Några exempel på förändringar i regelverket är att uppdelningen i A- och B-tjänster upphör. För sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster föreslås särskilda regler gälla när upphandlingen överstiger . De grundläggande prin- ciperna om öppenhet och likabehandling ska respekteras men i övrigt får medlemsstaterna stor frihet att själva organisera hur dessa upp- handlingar ska genomföras. Enligt förslaget kommer, till skillnad mot vad som gäller , sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster omfattas av rättsmedelsdirektiven.20 En annan nyhet är enklare regler för lokala och regionala myndigheter. Genom direktivförslagen införs också en stor del av EU-dom- stolens praxis från . Direktivförslaget antas sannolikt . 3.2.2Förslag till nytt direktiv om tjänstekoncessioner Det saknas ett särskilt direktiv för tjänstekoncessioner. Tilldelning av tjänstekoncessioner som har ett gränsöverskridande intresse omfattas dock, som nämnts ovan, av fördragsbestämmel- serna och de grundläggande principerna. De skäl som anförs för att inrätta en gemensam lagstiftning om tjänstekoncessioner är att det är stora skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftning om kon- cessioner. menar att dessa skillnader utgör pro- blem eftersom de leder till rättslig osäkerhet som omfattande praxis inte kunnat råda bot på. 19Vi har utgått från det klassiska direktivförslaget 2011/0438 (COD), 16725/1/12 REV 1. 20I svensk rätt har rättsmedel redan införts för dessa typer av upphandlingar. För övriga med- lemsstater innebär detta däremot en förändring. regler på unionsnivå anses skapa hinder för den fria marknaden och orsaka snedvridningar av den inre marknadens funktion.21 Förslaget till tjänstekoncessionsdirektiv är tillämpligt på både upphandlande myndigheters och enheters anskaffning av byggentre- prenader eller tjänster genom en koncession. Sociala tjänster kommer exempelvis att omfattas. Även varor som är relaterade till koncessions- föremålet kommer att omfattas. Förslaget till direktiv om tilldelning av koncessioner är liksom upphandlingsdirektiven ett förfarandedirektiv. Det innehåller till exempel bestämmelser om hur annonsering av en tjänstekoncession ska gå till, hur kommunikationen mellan upphandlande myndigheter och anbudsgivare samt leverantörer ska ske och om tekniska speci- fikationer. Ett flertal bestämmelser rör avgränsningen mot upphand- lingsdirektiven och definitionerna av olika begrepp. Förslaget inne- bär att rättsmedelsdirektiven justerats på så vis att ett av dem också kommer att omfatta koncessioner. Tröskelvärdet, det vill säga det värde som en koncession ska överstiga för att koncessionsdirektivet ska vara tillämpligt, föreslås uppgå till . Så som detta förslag är utformat skulle det kunna omfatta upp- handlingar som genomförs enligt lagen om valfrihetssystem, LOV. Emellertid bygger förslaget på att annonsering sker en gång för varje koncession och att tilldelning av kontrakt inom konces- sionen sker på grundval av objektiva kriterier i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten. Detta innebär att LOV som bygger på löpande annonsering, fixe- rade priser och att brukarna väljer leverantör skulle vara närmast oförenligt med förslaget till koncessionsdirektiv. I beaktandesats 6aa i direktivet anges dock följande: Arrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, bör inte anses vara kon- cessioner, även om de grundas på rättsliga överenskommelser mellan den offentliga myndigheten och de ekonomiska aktörerna. Sådana system brukar grundas på ett beslut av en offentlig myndighet som definierar de öppna och icke-diskriminerande villkoren för ekonomiska aktörers kontinuerliga tillträde till tillhandahållandet av särskilda tjänster, exempelvis sociala tjänster, så att kunderna får möjlighet att välja mellan sådana aktörer. 21 Vi har utgått från förslaget om tilldelning av koncessioner 2011/0437 (COD), 18007/12. Ovanstående får anses innebära att LOV inte omfattas av förslaget till koncessionsdirektiv. 3.3.1Lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV LOV är en förförandelagstiftning. Det innebär att lagen reglerar hur en upphandlande myndighet ska gå till väga vid upphandling av tjänster inom hälsovård och socialtjänster genom ett valfrihets- system.22 Valfrihetssystem är för dessa tjänster ett alternativ till upp- handling enligt lagen om offentlig upphandling. Ett valfrihetssystem ska annonseras löpande i en nationell data- bas. Det saknas bestämmelser om när leverantörer måste komma in med anbud. Leverantörer som är intresserade kan när som helst under ett pågående valfrihetssystem ansöka om att delta i systemet. För att en leverantör ska bli godkänd måste leverantören uppfylla vissa i förfrågningsunderlaget ställda krav. Den upphandlande myn- digheten tecknar sedan avtal med den eller de leverantörer som blivit godkända. Brukarna kan därefter välja mellan de leverantörer som blivit godkända. Någon gräns för hur många leverantörer som får ingå i ett valfrihetssystem enligt LOV får inte sättas. Avtalet mellan leverantören och den upphandlande myndigheten säker- ställer att brukarna får de stöd- eller omsorgsinsatser som de har rätt till. LOV påverkar således inte socialnämndens ansvar eller brukarnas rätt och möjligheter att få insatser enligt SoL eller andra lagar. En leverantör som anser att en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i LOV kan ansöka om rättelse hos förvaltningsdomstol. Bestämmelserna om rättelse eller skadestånd omfattar inte den upphandlande myndighetens beslut om informa- tion till brukare eller om ickevalsalternativ.23 LOV trädde i kraft . är det obligatoriskt för landstingen att tillhandahålla primärvård genom valfrihetssystem.24 Det finns dessutom en särskild lag om valfrihet som Arbetsförmedlingen ska tillämpa vid upphandling av etableringslotsar för nyanlända invandrare och en annan lag som 22I LOV preciseras tillämpningsområdet som hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B-tjänster förutom barn- och ungdomsomsorg. 2310 kap. 1–6 §§ LOV. 245 § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen. samma myndighet får tillämpa för tjänster inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet.25 trädde en ny lag om valfrihetssystem för tjänster om elektronisk identifiering i kraft.26 3.3.2Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, Som tidigare nämnts bygger i huvudsak på det klassiska direk- tivet och reglerar således hur upphandlande myndigheter ska gå till väga för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal för varor, tjänster eller byggentreprenader. är således också en förfarande- lag. reglerar även upphandlingar som inte helt omfattas av EU- direktiven, det vill säga upphandlingar under tröskelvärdena, och av så kallade B-tjänster oavsett värde.