sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Det framgår också av föreskrifter (FFFS 2007:16) att personer som tillhandahåller investeringsrådgivning ska ha kunskaper om god rådgivarsed.15 Även om begreppet således inte framgår direkt av lagtexten ankommer det på rådgivare som tillhandahåller investeringsrådgivning med stöd av värdepap- persmarknadslagen att iaktta god rådgivningssed. God sed används av lagstiftaren främst inom områden där mark- naden utvecklas i snabb takt och där detaljerad lagstiftning bedöms vara olämplig eftersom den riskerar att snabbt bli föråldrad. En detaljerad lagstiftning riskerar därutöver att inte bli uttömmande, och situationer som borde omfattas av lagstiftningen kan därmed oavsiktligt hamna utanför bestämmelsernas räckvidd. I förarbetena till rådgivningslagen uttalades bl.a. att det inte var möjligt och knappast heller önskvärt att söka fastställa detaljerade normer för hur rådgivning ska bedrivas. De övergripande normer som bör gälla måste kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. God sed är enligt förarbetena ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tiden. För att konkretisera begreppet får hänvisas till olika branschåtgärder (t.ex. utbildningsinsatser, riktlinjer och rekom- mendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning.16 I /Wendlebys kommentar till rådgivningslagen tillämpas en något vidare definition av begreppet. De anser det praktiskt att använda begreppet som ett samlingsbegrepp för de skyldigheter 135 kap. 4 § FFL. 148 kap. 13 §, 13 kap. 7 § och 20 kap. 2 § VpmL. 1516 kap. 4 § FFFS 2007:16. 2002/03:133, s. 24. som anges i rådgivningslagen (5 §), dvs. att god rådgivningssed även omfattar den lagstadgade omsorgsplikten, skyldigheten att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumenten och avråd- ningsplikten.17 Hur tillämpar branschen god rådgivningssed? Viss vägledning av vad som utgör god rådgivningssed kan som ovan angetts utläsas bl.a. av de ovan nämnda självregleringsåtgärder som branscherna vidtagit. Även beslut från kan anses vara en källa till hur branschen tillämpar begreppet god rådgivningssed, även om nämndens uppdrag främst är att avgöra frågor av disciplinär beskaffenhet. Utredningen har gått igenom samtliga beslut som meddelats av disciplinnämnden sedan den inledde sin verksamhet 2002. I 26 av dessa beslut anges att den anmälda licensinnehavaren helt eller del- vis var anställd som rådgivare. Flertalet av ärendena synes dock inte ha samband med att rådgivaren brustit i sin yrkesutövning i sam- band med rådgivningsverksamheten, utan beror på annan typ av påstådd misskötsel. De har därför lämnats därhän. Utredningen har kunnat identifiera elva ärenden som synes ha sin grund i brister vid genomförandet eller handläggningen av ett rådgivningstillfälle. Nedan följer en kort redogörelse för dessa ärenden. Beslut 2009:5 () I ett beslut angav disciplinnämnden att det av utredningen framgick att rådgivaren underlåtit att dokumentera sina möten med en kund på det sätt som arbetsgivarens regelverk föreskrev. Han hade inte heller dokumenterat och vidarebefordrat kundens klagomål över att han inte hade utfört vissa säljuppdrag. Därutöver hade han på eget bevåg, när kunden upprepade säljupp- draget, bestämt att avvakta bättre kurs, något som inte lyckades och innebar att aktierna såldes med en inte obetydlig förlust. ansåg att handlandet, trots att rådgivaren haft en 17 /Wendleby (2005), s. 62. lång klanderfri karriär, utgjorde grund för att meddela rådgivaren en varning. Beslut 2009:8 och 2009:9 () I två i allt väsentligt likalydande beslut till- delade disciplinnämnden licenshavarna varsin varning. I anmälan anförde institutet att det inom institutet (som rådgivarna var anknutna till) tagits fram dokument som skulle användas vid råd- givning. Riktlinjer hade utarbetats för hur rådgivningen skulle gå till och information hade lämnats om de krav som ställdes på råd- givarna som anknutna ombud till institutet. Det fanns vidare krav på att kundmöten skulle registreras i institutets webb-system och därigenom kunna bli föremål för stickprovskontroll. Licenshavarna hade inte registrerat kundmöten i enlighet med dessa direktiv. Den dokumentation som hade gjorts uppvisade brister och institutet hade uppmanat dem att vidta rättelse. Trots detta hade de fortsatt att bryta mot värdepappersmarknadslagen, försäkringsförmed- lingslagen, föreskrifter och koncernens inter- na riktlinjer. Licenshavarna, som medgav vissa brister i doku- mentationen, bestred att de grovt åsidosatt dokumentationskravet eller kravet på inhämtande av information från kunden. uttalade att det stod klart att licenshavarna i viss utsträckning brutit mot kravet på dokumentation, men att det förelåg oklarhet när det gällde bristernas omfattning. Inte heller var institutets system helt och hållet anpassat till privatekonomisk rådgivning. Med hänsyn till vikten av att kravet på dokumentation tillgodoses fann disciplinnämnden att licenshavarna skulle åläggas disciplinpåföljd. Oklarheten om bristernas omfattning ledde dock till att det inte fanns underlag för en strängare påföljd än varning. Beslut 2009:16 () I ett beslut meddelade disciplinnämnden licenshavaren en varning. Nämnden fann att det av utredningen framgick att licenshavaren i flera fall brutit mot institutets före- skrifter om dokumentation av information i samband med investe- ringsrådgivning. I nio särskilt kontrollerade fall var dokumentat- ionen bristfällig eller till och med obefintlig. De aktuella föreskrif- terna syftade till att del skulle uppfylla de krav som ställs i 8 kap. VpmL och i 16 kap. i före- skrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Eftersom dessa regler var centrala för kundrådgivning kring finansiella instrument och hade stor vikt för att kundens intressen skulle tas till vara på bästa sätt, kunde licenshavaren inte undgå varning till följd av bris- terna. Beslut 2010:03 () I ett beslut avstod disciplinnämnden från att till- dela licenshavaren någon disciplinpåföljd. Av nämndens beslut framgår att dokumentation angående rådgivning till kund beträf- fande en viss hedgefond inte på sätt som föreskrivits funnits beva- rad i institutets IT-system. Av de uppgifter licenshavaren lämnat fick anses framgå att rådgivning faktiskt lämnats vid det ifråga- varande tillfället och att han fört anteckningar om rådgivningen. Licenshavarens uppgifter gav också underlag för att rekonstruera innehållet i rådgivningen. Ett faktum var dock att rådgivningen inte dokumenterats i institutets IT-system och att licenshavaren inte hade sina anteckningar i behåll. Licenshavaren hade enligt information från institutets verkstäl- lande direktör och affärschefen genomgående mycket bra doku- mentation från sina rådgivningar och han var känd för ordning och kvalitet på det som levererades till kund samt för att följa de regler och instruktioner som gällde för institutet. Det inträffade fick enlig nämnden betraktas som en engångsföreteelse och var att bedöma som en ringa och ursäktlig regelöverträdelse. Med hänsyn till detta fann nämnden att någon disciplinpåföljd inte skulle meddelas licenshavaren. Själv undertecknat handlingar i kundens namn Beslut 2010:01 () I ett beslut konstaterade disciplinnämnden att licenshavaren undertecknat olika dokument med kunders namn. Två av tillfällena avsåg samma kund och hade anknyt- ning till samma affär. I dessa fall hade licenshavaren obestritt upp- gett att han hade fått kundens tillåtelse att underteckna doku- menten i dennes namn. I det tredje fallet rörde det sig om en doku- mentation av kundinformation. Nämnden fann att om någon undertecknar en handling med annans namn efter samtycke från denne är det inte fråga om urkundsförfalskning. Förfarandet stred dock klart mot god ord- ning och borde inte få förekomma inom ramen för den licensierade verksamheten. Om namnteckningen inte skrivits av kunden själv, kunde sålunda institutets möjlighet att i efterhand styrka att en affär skett i enlighet med kundens önskemål kraftigt försvåras. Licenshavarens handlande var därför oacceptabelt. Inte heller i det tredje fallet – vare sig det föll inom det straffbara området eller ej – fanns någon ursäkt för licenshavarens förfarande. Vad licenshava- ren gjort var således långtifrån ringa eller ursäktligt men kunde ändå inte enligt nämnden betraktas som allvarligare än att påföljden kunde stanna vid en varning. Beslut 2012:07 () I ett beslut var det enligt nämnden klarlagt att licenshavaren i samband med sin rådgivningsverksamhet under- tecknat två handlingar, varav den ena var en fullmakt, med kundens namn. Licenshavaren hade haft tre per- sonliga möten med kunden, som ledde till ett avtal om kapital- placering. Efter mötet upptäckte licenshavaren att det saknades underskrift på två av handlingarna och han försökte att få kontakt med kunden för att komplettera hand- lingarna. Eftersom han visste att de saknade underskrifterna helt berodde på ett förbiseende fick han tanken att själv komplettera handlingarna med kundens underskrift på två ställen. Nämnden konstaterade att det inom ramen för den licensierade verksamheten inte får förekomma att någon anställd undertecknar handlingar med kundens namn. Förfarandet var oacceptabelt oav- sett om kunden lämnat sitt samtycke eller ej. Förfaranden var lång- tifrån ringa eller ursäktligt men nämnden ansåg trots detta, med viss tvekan, att påföljden kunde stanna vid en varning. Upptagit lån av kund Beslut 2012:01 () framkom att licenshavaren för privata ändamål lånat av en kund (en 85-årig dam). Lånet förföll till betalning , men återbetalning ute- blev. En anhörig till kvinnan kontaktade företaget och informerade om förhållandet. konstaterade att det i företagets uppförande- kod bl.a. angavs att affärsbeslut och åtgärder alltid ska baseras på vad som är bäst för företaget och dess kunder och får aldrig motiv- eras av personliga hänsynstaganden eller förhållanden. Vidare under- ströks vikten av att undvika ens antydan av intressekonflikt mellan företagets intressen och en individs personliga intressen, eller någon nära anhörigs intressen. Dessutom framgick av företagets interna regler att ingen anställd i företaget fick handlägga sina egna transaktioner. Nämnden uttalade att det är oacceptabelt om den som är licen- sierad upptar penninglån från en kund, eftersom detta innebär en potentiell intressekonflikt. Licenshavarens agerande stod i uppen- bar strid med företagets uppförandekod och dess etiska regler. Eftersom licenshavaren fick antas själv ha utfört kontobokningarna stod hans förfarande dessutom i strid med förbudet att handlägga egna transaktioner. Med hänsyn till lånebeloppets storlek, till att detta inte återbetalades till kunden och till vad som har upplysts om kundens ålder fick licenshavarens överträdelser anses så allvar- liga att licensen återkallades. Beslut 2013:07, 2013:08 och 2013:09 () I tre i huvudsak likalydande beslut tilldelade disciplinnämnden licenshavarna varsin erinran. Grunden för disci- plinpåföljden var att licenshavarna för kunds räkning genomfört investeringar som inte var anpassade för kundens behov. Enligt den upprättade dokumentationen framgick att kundens riskvilja var låg eller mycket låg och att en av kunderna inte kunde tänka sig att förlora någon del av det investerade kapitalet. De övriga två kun- derna kunde tänka sig att förlora av det investerade kapitalet. De av rådgivaren rekommenderade investe- ringarna innefattade bl.a. strukturerade produkter i form av icke kapitalskyddade autocalls. Nämnden ansåg att investeringarna inte överensstämde med kundens riskvilja såsom den kommit till uttryck i rådgivningsprotokollet, särskilt med hänsyn till att icke kapitalskyddade autocallprodukter kan falla kraftigt i händelse av större kursfall på de underliggande börserna. Nämnden övervägde allvarligt att tilldela licenshavarna en varning för det inträffade men stannade slutligen för att tilldela dem varsin erinran. Slutsatser om branschens tillämpning Eftersom det är fråga om ett mycket begränsat antal ärenden (endast elva stycken under ) går det inte att av dessa dra några långtgående slutsatser om branschens egen tillämpning av begrep- pet god rådgivningssed. I besluten från anges inte heller uttryckligen om nämnden har gjort sin bedömning utifrån vad som utgör god sed på marknaden. Det ligger dock nära till hands att det ändå har varit fråga om just sådana bedömningar, framförallt i de ärenden som avser att rådgivaren skrivit under dokumentation i kundens namn. I ett av dessa ärenden har nämn- den hänvisat till att förfarandet klart strider mot god ordning (beslut 2010:01). Även förfarandet att uppta lån från kunden torde ha bedömts utifrån vad som utgör god rådgivningssed. I de ärenden där det har varit fråga om att rådgivaren vid doku- mentation av rådgivningen underlåtit att tillämpa företagsinterna och branschinterna riktlinjer, är det däremot svårare att dra slutsat- sen att det är fråga om tillämpning av god rådgivningssed. Doku- mentationsplikten följer direkt av lag och föreskrifter. Möjligen utgör god rådgivningssed i dessa ärenden det sätt på vilket doku- mentation borde ha skett. Med detta sagt är det utredningens uppfattning att det inte på föreliggande underlag går att med säkerhet uttala sig om huruvida branschens tillämpning av god rådgivningssed står i överensstäm- melse med lagstiftarens intentioner. Det finns dock inte något som pekar på att branschen skulle ha en alltför generös tolkning av vad som utgör god rådgivningssed. Det underlag som finns tyder sna- rare på att branschen håller sig inom begreppets ramar och att åtgärder vidtas i de fall då överträdelse sker. 7.5Självreglering som metod för ett förstärkt konsumentskydd Synen på självreglering i tidigare lagstiftningsarbete Självregleringen på finansmarknaden diskuterades bl.a. i samband med att ny börslagstiftning infördes i 1993.18 Lagstiftaren uttalade därvid en princip som innebär att man i den offentliga regleringen genom lag och föreskrifter lägger en grundläggande nivå på regleringen. I förekommande fall ska det vara den nivå som EU har lagt fast i sin reglering, om inte särskilda skäl talar för strängare föreskrifter. Utvecklingen av självregle- ringen bör följas av tillsynsmyndigheten och om det uppstår behov av att skärpa kraven ankommer det på myndigheten att i första hand verka för att detta löser sig genom självreglering. Om det inte är genomförbart bör myndigheten meddela föreskrifter i ämnet. Branschens självreglering diskuterades också i förarbetena till rådgivningslagen. Den särskilda utredaren konstaterade därvid, efter att ha gått igenom den självreglering som branschen då hade genomfört, att de finansiella företagen själva hade möjlighet att genom åtgärder inom respektive bransch öka konsumentskyddet. En seriös självreglering kunde minska behovet av åtgärder från lagstiftarens sida. Erfarenhetsmässigt var det dock sällan tillräckligt att enbart förlita sig på branschens egna åtgärder. Dessa kunde förändras över tiden och kunde vara beroende av konjunkturen eller av en tillfällig fokusering på vissa aktuella problem t.ex. i media. Bäst resultat från konsumentskyddssynpunkt torde ofta uppnås genom lagstiftning i kombination med företagens egna åtgärder. De åtgärder från företagens sida som presenterades inom ramen för utredningen talade därför inte mot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning.19 Regeringen, som i huvudsak instämde i utredarens uttalanden, välkomnade de initiativ som tagits av branschen för att förbättra konsumentskyddet. Det var emellertid enligt regeringens bedöm- ning inte tillräckligt att förlita sig på branschens egna åtgärder efter- som det bl.a. var nödvändigt att säkerställa att erforderliga krav kan upprätthållas över tiden samt att dessa krav omfattar samtliga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning. Ett ur konsu- mentskyddssynpunkt bra resultat uppnås ofta genom lagstiftning i 1991/92:113, s. 92 ff. 19SOU 2002:41, s. 94 f. kombination med branschåtgärder. De egenåtgärder som vidtagits från näringslivets sida talade därför inte emot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning.20 Synen på självreglering i doktrinen Korling har i sin avhandling21 närmare analyserat marknadens själv- reglering. Enligt honom kan självreglering i många fall vara att före- dra framför ingripanden av lagstiftaren och tillsynsmyndigheter i form av lagstiftning, föreskrifter och allmänna råd. Huvudskälet till detta är att självreglering är ett enkelt och lättföränderligt instru- ment som utan större ansträngningar kan anpassas till det behov som föreligger på den aktuella marknaden. Lagstiftning kan dess- utom i vissa fall verka negativt. Lagstiftning kan vara överflödig inom ett område där aktörerna redan har en hög ambitionsnivå. På områden där tekniken och utvecklingen går snabbt, t.ex. inom området för finansiella produkter, riskerar lagstiftning, till följd av att den kan vara omständlig och långsam att ändra, att snabbt bli omodern. Lagstiftning riskerar också, genom sin inflexibilitet, att hämma utvecklingen av ny teknik och nya produkter genom att den begränsar aktörernas handlingsutrymme. Att ställa nya krav genom lagreglering är också kostsamt både för lagstiftaren och för branschen. Det finns vidare en risk för att lagstiftning ger en falsk bild av trygghet och därmed hämmar utvecklingen av normer och självreglering, till följd av att området anses tillräckligt reglerat genom lagstiftningen. Det finns enligt Korling även fördelar med lagstiftning som inte självreglering kan uppnå. Lagstiftningsprocessen säkerställer en någorlunda rationell och effektiv reglering av marknaden och garan- terar att beslut fattas demokratiskt och beaktar allas intressen. Detta saknas vid självreglering genom att makten över normgiv- ningen förläggs till den berörda branschen, där ofta ett fåtal stora aktörer dominerar på ett sådant sätt att de kan sätta spelreglerna för hela branschen. Det finns också en risk för att sådana bransch- nämnder som har att pröva tvister mellan branschaktörer och deras kunder, eller pröva om en medlem brutit mot branschens egna regelverk, skyddar sina medlemmar och därmed har som huvud- saklig funktion att hantera kritik mot branschens och dess aktörer. 2002/03:133, s. 11. 21Korling (2010), s. 86 ff. Korling drar, trots de brister som finns med självregleringen, slutsatsen att den även fortsatt har en viktig funktion att fylla på det finansiella området. Bland annat pekar han på att rådgivnings- lagens culpabedömning till stora delar grundar sig på normer från branschorganisationerna. För värdepappersmarknadslagens del är självregleringen av än större betydelse, genom att den lagen saknar regler av civilrättslig karaktär. Självregleringen får därvid en viktig roll för konsumentskyddet, genom att dessa kan ligga till grund för culpabedömningen. Är självreglering ett realistiskt alternativ till lagstiftning? Det kan konstateras att det finns både för- och nackdelar med att överlåta till aktörerna att själva reglera marknaden. I likhet med vad som uttalats i tidigare utredningar är det utredningens uppfattning att det för att åstadkomma ett bra konsumentskydd krävs en kom- bination av lagstiftning och självreglering. Att det förekommer självreglering utesluter alltså inte att en förstärkning av konsu- mentskyddet sker via lagstiftning. Lagstiftning bör tillgripas om aktörerna själva inte förmår att tillförsäkra konsumenterna ett fullgott skydd. Som ovan redovisats har branschorganisationerna vidtagit flera åtgärder i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning, och flera av dessa har vidtagits efter rådgivningslagens ikraft- trädande. Resultatet av självregleringen är dock varierande. SwedSec har fått ett stort genomslag på marknaden vad gäller ökade och kvalitetssäkrade kunskapskrav för rådgivare inom värde- pappersmarknaden och genomför betydande insatser inom områ- det, bl.a. genom det arbete som utför. SwedSecs licensiering har dock en viss begränsning i det att den i princip endast är tillgänglig för företag som har tillstånd från . Någon skyldighet för dessa företag att ansluta sig till SwedSec finns naturligtvis inte heller eftersom det är fråga om en frivillig licensiering. Insuresec har inlett sin verksamhet. Genomslaget har varit stort och hade, som tidigare nämnts, bl.a. av livförsäkringsförmedlarna registrerat sig.22 Även här 22 Som framgått av avsnitt 7.2 kan en förmedlare vara registrerad och licensierad hos Insuresec. En licensierad förmedlare uppfyller de kunskapskrav som Insuresec har meddelat och en sådan förmedlare kan också bli föremål för granskning av disciplinnämnden. Även om det är många som är registrerade hos Insuresec är det fortfarande bara ett mindre antal som har är det dock fråga om ett frivillig licensiering och det kan konsta- teras att nästan tre av tio försäkringsförmedlare ännu inte har valt att ansluta sig till organisationen. De rekommendationer som branschorganisationerna antagit, har varierande räckvidd beroende på hur stor del av aktörerna inom respektive sektor som är medlemmar i organisationen och hur stor del av rådgivningsmarknaden som organisationens medlemmar repre- senterar. innehåller rekommendationerna inte några ytter- ligare krav på aktörerna utöver vad som redan framgår av lagstift- ning och föreskrifter. Det kan visserligen av praktiska skäl vara bra att rekommendationerna på ett enkelt och översiktligt sätt sam- manfattar de krav som ställs i lagstiftning och föreskrifter, men det konsumentskyddande värdet av sådana rekommendationer är tveksamt eftersom de inte påtagligt tillför något beträffande regel- efterlevnaden eller utvecklar hur konsumenternas intressen bör tas till vara. De sanktioner i form av t.ex. uteslutning ur organisationen som eventuellt kan följa på bristande efterlevnad av stadgar och rekommendationer kan förvisso vara besvärande och medföra negativ publicitet men aktören är, i vart fall formellt sett, inte för- hindrad att fortsätta verka på marknaden. Till detta kommer att marknaden för finansiell rådgivning inte är en homogen marknad, utan rådgivning tillhandahålls av ett flertal olika aktörer som verkar under olika förutsättningar. För att kunna få avsedd verkan skulle därför ytterligare självreglering behöva antas av i stort sett samtliga branschorganisationer. Självregleringen skulle behöva vara utformad på ett sådant sätt att det inte uppstår konkurrensnackdelar för någon sektor. En sådan reglering skulle sannolikt ta att få till stånd och det finns en överhängande risk för att regelverket skulle hållas på en sådan grundläggande nivå att det inte skulle tillföra något ytterligare till konsumentskyddet. Till detta kommer att ett antal aktörer, som representerar en inte oväsentlig del av rådgivningsmarknaden, inte är medlemmar av någon branschorganisation och alltså inte, i vart fall inte direkt, skulle beröras av ytterligare åtgärder från dessa. Det kan mot denna bakgrund sättas i fråga om de möjligheter till självreglering som finns verkligen bidragit på ett tillräckligt effektivt sätt till att stärka konsu- menternas ställning i samband med att finansiell rådgivning lämnas hunnit bli licensierade av organisationen (vid utgången av 2013 var 476 förmedlare licen- sierade). av olika aktörer. Enligt utredningens mening förutsätter ett stärkt konsumentskydd därför lagstiftningsåtgärder inom detta område. Huvudansvaret för att den konsumentskyddande lagstiftningen följs ligger i första hand på aktörerna på marknaden. Trots det är det nödvändigt att det finns statliga kontrollorgan som övervakar aktörerna och som har möjlighet att ingripa när överträdelser sker. Det är också viktigt att konsumenterna har tillgång till tvistlös- ningsförfaranden i de fall tvister uppstår mellan konsumenten och näringsidkaren.