sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — I bestämmelserna om förfarandet finns dock vissa särskilda anvisningar som rör frågan hur vissa förutsättningar för förfarandet ska offentliggöras. Av regelverket framgår att en upp- handlande myndighet eller enhet i upphandlingsdokumenten ska 1.ange vilka arrangemang för immateriell äganderätt som ska tillämpas, 2.identifiera det behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad som inte kan tillgodoses genom inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader som redan finns tillgängliga på marknaden och som ska tillgodoses genom upphandlingen, och 3.ange vilka delar av beskrivningen som fastställer de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud. Om myndigheten eller enheten avser att utnyttja möjligheten att minska antalet partner, att avsluta partnerskapet eller att förhandla i successiva steg i syfte att minska antalet anbud, så ska detta också anges i upphandlingsdokumenten. Av intresse för vilken typ av information som ska lämnas och vid vilket tillfälle är bestämmelsen som föreskriver att informa- tionen som lämnas ska vara tillräckligt precis för att leverantörerna ska kunna bedöma dels den efterfrågade lösningens art och räck- vidd, dels om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. Den tillräckligt precisa informationen ska sålunda ha lämnats i så god tid före utgången för tiden att inkomma med anbudsansökningar, att leverantörerna kan ta ett grundat ställningstagande i fråga om huruvida de ska ansöka om deltagande. Begränsning av antalet anbudssökande När det gäller möjligheterna att begränsa antalet anbudssökande, gäller de allmänna bestämmelserna i artikel 65 i LOU-direktivet samt artikel 76.1 c och artikel 78.2 i LUF-direktivet. För den klassiska sektorn innebär det att antalet anbudssökande inte kan minskas till ett lägre antal än tre. Beträffande försörjningssektorn innebär det endast att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Såvitt utredningen kan bedöma torde även regleringen avseende försörjningssektorn i praktiken innebära att antalet anbudssökande inte bör minskas ned till färre än tre. Om en upphandlande myndighet eller enhet önskar upprätta ett innovationspartnerskap med endast en partner, kan myndigheten inte försäkra sig om en sådan ordning med en tillämpning av bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande. Som framgått kan dessa regler inte användas för att minska ner antalet anbudssökande till färre än tre. Det går enligt utredningen inte uttala sig om huruvida förfarandet typiskt sett kommer att intressera en eller flera leverantörer i det enskilda fallet. Om det visar sig att det är flera sökanden och det finns ett behov av att ingå partnerskap med enbart en av de sökande, får myndigheten eller enheten i stället försöka uppnå detta med en tillämpning av bestämmelserna om förhandling i successiva steg. Tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås I fråga om avtalet om partnerskap som reglerar hur tjänsten forskning och utveckling ska fullgöras, finns det anledning att beröra ett sådant avtal, partnerskapsavtalet, bör ingås. Som har framgått förutsätter enligt utredningens mening bestämmelserna om innovationspartnerskap att den upphandlande myndigheten eller enheten ingår partnerskapsavtal med den eller de leverantörer som ska ingå i partnerskapet. När parterna har ingått ett sådant avtal är innovationspartnerskapet upprättat. Typiskt sett bör avtalet enligt utredningens bedömning ingås i nära anslutning till att anbudssökandena bjuds in att delta i förfar- andet. Som har framgått ovan kan avtalet under partnerskapets fortlevnad dock bli föremål för ändringar. Förutsättningarna för att ändra avtalet styrs av allmänna civilrättsliga bestämmelser. De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet får antas överlappa varandra i viss utsträckning. Oaktat att det inte går att uttala sig om hur dessa bestämmelser närmare förhåller sig till varandra, kan det enligt utredningen konstateras att det finns svenska regler om sekretess som tillgodoser det behov som framgår av artiklarna av skydd mot att uppgifterna i fråga röjs. Utredningen redogör för de svenska reglerna i avsnitt 3.4. I samband med att reglerna om konkurrenspräglad dialog infördes i nuvarande lag om offentlig upphandling (prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311), bedömdes huruvida de svenska bestämmelserna om sekretess och skydd för företags- hemligheter var tillräckliga i förhållande till de särskilda sekretess- bestämmelserna i artikel 29.3 andra och tredje styckena LOU-direktiv. Regeringen bedömde därvid att nödvändiga bestämmelser om sekretess och skydd för företagshemligheter hos upphandlande myndigheter fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (prop. 2009/10:180 s. 242). Någon särskild bestämmelse om sekretess för innehåll som lämnas under pågående konkurrenspräglad dialog borde därför enligt regeringen inte införas. Som skäl för sin bedöm- ning anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 242–243). Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i som motsvarar nämnda artiklar i direktivet. Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Upp- gifterna omfattas alltid av sekretess. Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap. 16–18 §§ offentlighets- och sekretess- lagen. Enligt dessa bestämmelser får enskilds affärs- eller drift- förhållanden inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det är till skada för den enskilde. Sekretess gäller för uppgift i allmän handling i högst . Är det en handling som innehåller villkoren i ett slutet avtal gäller dock sekretessen längst till dess har förflutit från det avtalet slöts, eller högst när fråga är om en sådan handling hos ett statligt affärsverk, eller i en affärsverksamhet. Enligt 31 kap. 19 § samma lag får dock regeringen för ett särskilt fall förordna om undantag från sekretessen, om den finner det vara av vikt att uppgiften lämnas. I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företags- hemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom. Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndig- heter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlig- hets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 4 och Lenberg, och , Offentlighets- och sekretesslagen – En kommentar, s. 9:3:1). Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter. Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på lika- behandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och icke- diskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehand- ling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte. De nu aktuella sekretessbestämmelserna är snarlika de i artikel 29.3 andra och tredje styckena LOU-direktiv. Enligt utred- ningens mening finns det inte anledning att göra någon annan bedömning beträffande de nu aktuella särskilda sekretessbestämmel- serna än den som gjordes i lagstiftningsärendet ovan. Den omständigheten att sekretessbestämmelserna i fråga upp- handlingsdirektiv innehåller en precisering av hur ett samtycke kan lämnas ändrar inte bedömningen att reglerna i offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter är tillräckliga i fråga om genomförandet. De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet bör inte genom- föras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i övrigt i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redaktionella avikelser genom föreskrifter i de nya lagarna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Förfaranden. 5Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling I kapitlet om teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling upphandlingsdirektiv återfinns tre av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa tre artiklar reglerar följande områden: elektroniska kataloger (artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet), tillfällig gemensam upphandling (artikel 37 i LOU-direktivet och artikel 51 i LUF-direktivet), och upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/en- heter från olika medlemsstater (artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet). upphandlingsdirektiv finns inte några artiklar som särskilt reglerar användningen av s.k. elektroniska kataloger. Begreppet behandlas dock i skälen i direktiven i anslutning till den mer omfattande frågan om elektronisk upphandling (skäl 12 LOU-direktiv och skäl 20 LUF-direktiv). I skälen framhålls att nya förfaranden för elektronisk upphandling ständigt utvecklas och att dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, särskilt genom de Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling besparingar och kostnader som användningen medför. Därefter anges följande i skäl 12 LOU-direktiv (motsvarande formuleringar finns i skäl 20 LUF-direktiv). Användningen av elektroniska upphandlingsförfaranden ska dock stå i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I samma omfatt- ning får ett anbud som lämnas in av en anbudsgivare ha formen av dennes elektroniska katalog, särskilt om förnyad inbjudan att lämna anbud har gått ut i enlighet med ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem har införts, under förutsättning att anbudsgivaren använder de kommunikationssätt som den upphandlande myndigheten valt i enlighet med artikel 42. Användningen av elektroniska kataloger regleras inte heller uttryckligen i nuvarande lagar om offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. När en upphandlande myndighet eller enhet anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär, som framgått i avsnitt 3.5, att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- eller programvara som i allmänhet används (nuvarande 9 kap. 2 § och ). Som framgått har begreppet elektroniska kataloger inte någon entydig specifik betydelse. Det som har avsetts med begreppet i upphandlingshänseende tycks framförallt röra de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinforma- tion. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Använd- ningen av sådana uppdaterade kataloger är vidare i frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har dessutom utarbetats inom ramen för samarbetet () mellan Kommuner och Landsting, och Kammarkollegiet (se hemsidan för samarbetet, . Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i som i övriga visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas. (Jfr EU-kom- missionens Handlingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, KOM(2004) 841 slutlig, s. 9–10, Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 1221–1223, kommuner och landsting och , E-handel: redovisning och juridik, 2006, s. 13, om en ökad användning av e- upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig, s. 11 och 20 och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, Vägledning: Att införa elektronisk upphandling, 2012:2, s. 9–12 och 23–24.) Motiven till bestämmelserna i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet utvecklas i skälen till upphandlingsdirektiv. I skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet framhålls riskerna med användningen av skilda standarder för olika elektroniska medel. I skälen nämns användningen av elektroniska kataloger som exempel på ett område där skilda tekniska format eller process- och meddelandestandarder kan leda till problem vid upphandlingar, särskilt för leverantörer i andra medlemsstater än den där den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen. Enligt skälen är en elektronisk katalog ett format för att presentera och organisera information på ett för alla deltagande anbudsgivare gemensamt sätt och som lämpar sig för elektronisk hantering (behandling enligt skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77i LUF-direktivet). Lite längre fram i skälen behandlas användningen av elektron- iska kataloger, nämligen i skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet. I dessa skäl återfinns dessutom den ovan nämnda förklaringen till vad som avses med begreppet. Till skillnad mot den förra förklaringen kompletteras den senare med ett exempel, nämligen att ett anbud presenteras i form av ett kalkylblad. Enligt skälen bidrar elektroniska kataloger till att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling kataloger vid upphandlingar får dock inte leda till ett förfarande som står i strid med upphandlingsdirektivens bestämmelser eller med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I skälen hänvisas särskilt till de allmänna krav som gäller för elektroniska medel för kommunikation. Det ska mot denna bakgrund enligt skälen inte vara tillräckligt att leverantörerna passivt överlämnar sina allmänna kataloger utan i stället ska det krävas att de aktivt anpassar dessa till det som efterfrågas i den specifika upphandlingen. Vid vissa upphandlings- förfaranden bör dock upphandlande myndighet eller enhet kunna generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare över- lämnade elektroniska kataloger. Förfarandet att tillskapa anbud med tidigare överlämnade elektroniska kataloger som grund kräver dock att berörda leverantörer ges möjlighet att påtala felaktigheter i det av upphandlande myndighet eller enhet formade anbudet. Bestämmelserna om elektroniska kataloger återfinns i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet. Artiklarna upphandlingsdirektiv innehåller dock inte någon definition av begreppet elektroniska kataloger. De båda artiklarna om elektroniska kataloger, som har utfor- mats på samma sätt, består av sex punkter. I den första punkten slås fast att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att anbud ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Regleringen ger således myndigheten eller enheten en möjlighet att kräva att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger. Bestämmelserna medger alltså att krav på elektronisk katalog kan ställas inte bara för uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger som lämnas som anbudsbilagor. I första punkten ges vidare medlemsstaterna en möjlighet att för vissa typer av upphandlingar föreskriva en obligatorisk användning av elektroniska kataloger. Första punkten avslutas med en reglering beträffande handlingar som kompletterar anbud i form av elektroniska kataloger. Av bestämmelsen följer att ett anbud som lämnas i form av en elek- tronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Som artikeln är formulerad i denna del innebär den att Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling regelverket inte hindrar att ett anbud kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än elektronisk katalog. Av andra punkten följer att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer enligt vilka tekniska specifika- tioner och format leverantörerna ska upprätta de elektroniska katalogerna. I sammanhanget påpekas att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven beträffande elektronisk kommunikation enligt artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. För det fall det krävs eller godtas att anbud lämnas in i form av en elektronisk katalog, åligger det den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna viss information. Detta regleras i tredje punkten. Av bestämmelsen i tredje punkten följer för det första att en upphandlande myndighet eller enhet ska vid offentliggörandet av upphandlingen ange att det krävs eller godtas att anbud lämnas i form av elektroniska kataloger. För det andra ska myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten enligt artikel 22.6 i LOU- direktivet och artikel 40.6 i LUF-direktivet lämna nödvändig information om format, elektronisk utrustning, tekniska arrange- mang för anslutning och specifikationer för katalogen. I den fjärde punkten finns regler som särskilt rör användningen av elektroniska kataloger vid upphandling där ramavtal har ingåtts. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet vid förnyad konkurrensutsättning bestämma att denna ska genom- föras på grundval av uppdaterade kataloger. Med uppdaterade kataloger får antas avses elektroniska sådana. Väljer myndigheten eller enheten att använda sig av uppdaterade elektroniska kataloger ska uppdateringen göras enligt någon av de två alternativa metoder som föreskrivs i punktens led a och b. Enligt led a ska myndigheten eller enheten uppmana leveran- törerna att på nytt lämna in sina elektroniska kataloger varvid uppgifterna i katalogerna ska ha anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrensutsättningen. Enligt led b ska myndigheten eller enheten meddela leveran- törerna att den avser att från redan inlämnade elektroniska kataloger inhämta de uppgifter som behövs för att generera ett anbud som anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrens- utsättningen. Begagnandet av metoden enligt detta led förutsätter att det har angetts i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den ska användas. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Av femte punkten framgår, när metoden enligt led b i fjärde punkten används, att det ankommer på upphandlande myndighet eller enhet att vidta diverse informerande åtgärder i syfte att undvika felaktigheter i materiellt hänseende i de tillskapade anbuden. Myndigheten ska bl.a. ge leverantörerna en möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad ett nej från en leverantör innebär för en upphandling där myndigheten eller enheten med stöd av fjärde punkten har krävt att anbud ska lämnas in i form av elektroniska kataloger framgår inte. Med tanke på hur artikeln i övrigt är utformad torde en sådan leverantör vara hänvisad till att antingen uppdatera den elektroniska katalogen enligt den andra metoden, led a i fjärde punkten, eller helt avstå från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. Detta resonemang förutsätter givetvis att kraven i övrigt för användande av elektroniska kataloger är upp- fyllda. Artiklarna avslutas med bestämmelser i sjätte punkten om användning av elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiska inköpssystem. Regleringen innebär att kontrakt får tilldelas på grundval av erbjudanden i form av elektroniska kata- loger avseende specifika kontrakt. Det finns även en möjlighet för myndigheten eller enheten att tilldela kontrakt med uppdaterade kataloger som grund. Regelverket följer i den delen med vissa modifikationer det som gäller för uppdaterade kataloger enligt fjärde punkten led b och femte punkten. Utredningens bedömning: Bestämmelserna om elektroniska kataloger i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om elektroniska kataloger i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Skälen för utredningens bedömning Motiven till regelverket om elektroniska kataloger Då upphandlingsdirektiv saknar en artikelreglerad defini- tion av begreppet elektroniska kataloger, är det angeläget att den i skälen formulerade förklaringen av begreppet sätts i sitt samman- hang. Det framgår därvid enligt utredningens mening att utform- ningen av regelverket om elektroniska kataloger är ett resultat av en sammanvägning av framförallt tre intressen. Elektroniska kataloger är för det första ett elektroniskt medel vars användning kan bidra till att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar. Det är således av vikt att detta specifika elektroniska medel används när så är möjligt. För det andra finns det vissa risker i tekniskt hänseende med användningen av elektroniska kataloger. Dessa risker skiljer sig enligt utredningens uppfattning inte från de som i allmänhet föreligger när elektroniska medel används för kommunikation. Det handlar således om att förfarandet inte får bli diskriminerande eller begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Det är därför av betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet med beakt- ande av kraven på upphandlingsförfarandena dels med omsorg väljer format för det elektroniska medlet, dels tydligt informerar leverantörerna om vilket format som ska användas och hur det kan anlitas.