sou · H2B343 · 2014-06-23 00:00:00 — En annan sak är givetvis att om innehavet avsett en större mängd är detta en omständighet som talar för att narkotikan innehafts i överlåtelsesyfte. I 369 § räknas en rad omständigheter upp som, om de föreligger, medför att den tillämpliga straffskalan för förfarandena enligt 368 § i stället är fängelse sex–om det gäller ämnen eller produkter som orsakar allvarliga skador på hälsan och fängelse –om det gäller andra preparat. Fängelsestraffet ska dess- utom, oavsett vilket sorts ämne det gäller, förenas med böter på mellan en till fyra gånger så mycket som värdet på den narkotika (eller annat ämne) som brottet avser. De omständigheter som räk- nas upp är bl.a. följande. 1.Om gärningsmannen är myndighetsanställd, statstjänsteman, praktiserande läkare, socialarbetare, lärare eller pedagog och gärningen begås vid utförandet av de uppgifter som följer av ämbetet eller yrket. 2.Om gärningen begås på en inrättning som är öppen för allmän- heten av den som ansvarar för inrättningen eller någon anställd där. 39 Detta har den spanska högsta domstolen klargjort i flera rättsfall och senast i ett avgörande (målnummer 35/2013). Nuvarande ordning i några andra länder 3.Om gärningsmannen förser personer , psykiskt funktionshindrade eller personer som är föremål för avgiftning eller missbruksbehandling med narkotika. 4.Om mängden narkotika är synnerligen stor. 5.Om de substanser som avses i 368 § blandas upp, manipuleras, blandas samman eller blandas med andra substanser på ett sådant sätt att det innebär en ökad risk för skador på hälsan. 6.Om de handlingar som beskrivs i 368 § äger rum på utbildnings- institutioner, militära centra, anläggningar eller enheter, inom fängelser, på avgiftnings- eller behandlingshem för missbrukare eller i dessa institutioners omgivningar. 7.Om gärningsmannen använder våld eller vapen för att begå brottet. Enligt 369 § gäller vidare att om de gärningar som anges i 368 § begåtts av någon som tillhör en kriminell organisation är den tillämpliga straffskalan i stället fängelse nio–om det är fråga om ämnen eller produkter som orsakar allvarliga skador på hälsan och fängelse –om det gäller andra preparat. Fängelsestraffet ska dessutom, oavsett vilket sorts ämne det gäller, förenas med böter på mellan en till fyra gånger så mycket som värdet på den narkotika som brottet avser. Vidare gäller att om gärningsmannen inte enbart tillhör en kri- minell organisation utan även innehar en central och ledande posi- tion i denna, är den tillämpliga straffskalan i stället fängelse 12–om det är fråga om ämnen eller produkter som orsakar allvarliga skador på hälsan och fängelse 10–om det gäller andra preparat. I tillämpas som huvudregel villkorlig frigivning efter att två tredjedelar av ett utdömt fängelsestraff avtjänats. Det är också möjligt för en spansk domstol att på vissa villkor och under viss prövotid suspendera fullgörelsen av ett fängelsestraff. Som huvud- regel gäller att straffet, vars fullgörelse skjuts upp, inte får vara längre än . Nuvarande ordning i några andra länder Vid påföljdsbestämningen i narkotikamål i spansk rätt avgörs i praktiken först om det aktuella preparatet tillhör kategorin ämnen eller produkter som orsakar allvarliga skador på hälsan, och där- efter bestäms om den aktuella mängden är en synnerligen stor mängd narkotika. tas hänsyn till övriga omständigheter vid gärningen. En strängare straffskala gäller alltså i spansk rätt för narkotika- befattning som avsett en synnerligen stor mängd narkotika (se 368 § punkten 5). För cannabisharts (hasch), marijuana och canna- bisextrakt (hascholja) är den tillämpliga straffskalan då fängelse –, medan för de flesta andra narkotiska pre- parat (amfetamin, kokain, heroin etc.) då gäller en straffskala på sex–fängelse. Vid mängdresonemang i spansk rätt utgår man aldrig från ett visst preparats normala renhetsgrad. En mängd narkotika av viss renhetsgrad, exempelvis en halt verksam substans om 20, , räknas alltid om till en mängd med hundraprocentig renhetsgrad. Exempelvis anses ett parti kokain om med en renhetsgrad om således endast, vid mängdresonemang, utgöra kokain. I spansk praxis anses de mängder av olika preparat som anges i den följande tabellen utgöra en synnerligen stor mängd narko- tika. Att uppmärksamma är alltså att mängderna avser preparat med en halt verksam substans om , vilket innebär att mängderna inte går att jämföra med de svenska mängd- gränser som framgår av rikt- och tabellvärden eftersom dessa bygger på en uppskattning av respektive preparats normala renhetsgrad. Nuvarande ordning i några andra länder All illegal befattning med narkotika, undantaget konsumtion, är straffbart i . Bestämmelser om olovlig befattning med narkotika finns i tysk rätt i lagen om handel med narkotika (Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmittel eller Betäubungsmittel- gesetz [BtMG]). Enligt § 29 (1) gör den sig skyldig till brott som bl.a. odlar, till- verkar eller handlar med narkotika eller, som utan syfte till handel, för in, för ut, säljer, tillhandahåller, annars bringar narkotika i handel, införskaffar eller utan tillstånd innehar narkotika. Straffet är böter eller fängelse från en månad upp till . Om brottet enbart gällt en liten kvantitet narkotika för gärnings- mannens eget bruk kan domstolen, enligt § 29 (5) avstå från att ålägga gärningsmannen straff. Åklagaren kan även i en sådan situa- tion avstå från att väcka åtal under förutsättning av att brotts- ligheten kan anses som ringa och det inte finns något allmänt intresse av att ålägga gärningsmannen ett straff (§ 31a). Vissa av de uppräknade gärningsformerna i § 29 (1) kräver inte uppsåt utan är enligt § 29 (4) straffbara även vid oaktsamhet. Straffet är då böter eller fängelse upp till . Är brottet att anse som särskilt allvarligt är den tillämpliga straffskalan enligt § 29 (3) i stället fängelse i lägst ett och högst . Som särskilt allvarliga ska, enligt lagtexten, vanligtvis anses Nuvarande ordning i några andra länder sådana fall där gärningsmannen verkat på kommersiella grunder eller äventyrat flera människors hälsa. I §§ 29a, 30 och 30a räknas upp vissa försvårande omständig- heter som, om de föreligger, innebär att en annan straffskala än annars ska tillämpas. Enligt § 29 (1) är den tillämpliga straffskalan fängelse i lägst ett och högst om narkotika tillhandahålls minderåriga eller om den otillåtna hanteringen av narkotika avser en inte ringa mängd. I mindre allvarliga fall är den tillämpliga straffskalan dock enligt § 29 (2) i stället fängelse i lägst och högst . Enligt § 30 (1) är den tillämpliga straffskalan fängelse i lägst två och högst om gärningsmannen illegalt odlat, producerat eller handlat med narkotika som medlem i en kriminell organisation som bildats i syfte att begå sådana brott upprepade gånger, om narko- tika bjudits ut till minderåriga inom ramen för en kommersiell verksamhet, om gärningsmannen tillhandahållit en annan person narkotika för bruk och därmed vårdslöst orsakat denna persons död, eller om gärningsmannen importerat narkotika i inte ringa mängd. I mindre allvarliga fall är den tillämpliga straffskalan dock enligt § 30 (2) i stället fängelse i lägst och högst . Enligt § 30a (1) är den tillämpliga straffskalan fängelse i lägst fem och högst om gärningsmannen som medlem i en krimi- nell organisation som bildats i syfte att begå sådana brott upprep- ade gånger illegalt i inte ringa mängd odlat, producerat, handlat med, importerat eller exporterat narkotika. Samma straffskala gäller enligt § 30a (2) om gärningsmannen förmår en minderårig att illegalt handla med narkotika eller att importera, exportera, sälja eller på annat sätt förse marknaden med narkotika. Motsvarande gäller om gärningsmannen på olika sätt illegalt hanterar narkotika tillsammans med skjutvapen eller andra vapen. I mindre allvarliga fall är den tillämpliga straffskalan för de i §30a beskrivna gärningarna i stället fängelse i lägst och högst (§ 30a [3]). Försök till vissa av de angivna gärningsformerna är straffbart. I BtMG finns således utpekat en rad omständigheter som, om de föreligger, leder till tillämpning av en viss straffskala. Inom ramen för den tillämpliga straffskalan bestäms påföljden enligt i den tyska strafflagen, Strafgesetzbuch (StGB), fastlagda förutsättningar. §46 (1) StGB utgör gärningsmannens skuld grunden för påföljds- Nuvarande ordning i några andra länder Den verkan som påföljden kan förmodas få på gär- ningsmannens framtida liv i samhället ska beaktas. Vid påföljdsbestämningen ska enligt § 46 (2) StGB domstolen väga förmildrande och försvårande omständigheter mot varandra. Därvid ska bl.a. särskilt beaktas gärningsmannens motiv och syften, tillvägagångssättet vid brottet och de följder som brottet har fått i den uträckning som dessa kan läggas gärningsmannen till last. När det gäller narkotikarelaterad brottslighet beaktas vid bestämningen av straffvärdet även narkotikans art, farlighet, mängd och halten verksam substans. I kan ett fängelsestraff dömas ut som villkorligt. I de straffbestämmelser som har beskrivits hänvisas i vissa fall till en viss mängd narkotika: ringa eller inte ringa mängd. Hur mycket som ska anses utgöra en ringa mängd eller en inte ringa mängd har konkretiserats i praxis. När det gäller bestämmelsen om avstående från att väcka åtal när gärningen avsett innehav av en liten kvantitet narkotika för eget bruk har förbundsländerna inom ramen för sina befogenheter kring rättsliga åtgärder infört riktlinjer. Riktlinjerna innebär att gräns- värdet för en ringa mängd narkotika i de flesta fall ligger på maxi- malt , men i vissa fall på , beroende på vilken sorts narkotika det gäller. 6.4Straffnivåer i olika typfall För att få en uppfattning om vilka straff som i praktiken döms ut i de länder som omfattas av den komparativa jämförelsen har vi till representanter för de aktuella länderna ställt frågan vilket straff som sannolikt skulle dömas ut i respektive land i ett antal typfall avseende befattning med olika mängder cannabis, amfetamin, kokain och heroin. Det bör framhållas att stor försiktighet bör iakttas med att dra för stora slutsatser av en sådan jämförelse, eftersom den inte bygger på verkliga fall där ett visst straff utdömts i domstol. Vidare bör erinras om det som vi i avsnitt 6.1 anfört om att en jämförelse Nuvarande ordning i några andra länder mellan olika länders lagstiftning och praxis inom ett visst rätts- område aldrig kan bli riktigt rättvisande eftersom varje land har sitt eget rättssystem. Av betydelse vid en jämförelse mellan straff- nivåerna i olika länder är således bl.a. hur respektive lands straff- skala för de narkotikarelaterade brotten förhåller sig till det landets straffskalor för andra allvarliga brott, vilka regler som gäller för vill- korlig frigivning, villkorligt fängelse och åklagares åtalplikt och vilka principer som tillämpas vid konkurrens mellan flera brott. När det specifikt gäller reglerna om villkorlig frigivning tillämpas i , och , liksom i , normalt villkorlig frigivning efter att två tredjedelar av straffet avtjänats. I gäller detsamma om den dömde avtjänat ett fängelsestraff som föregick brottet och i annat fall tillämpas normalt villkorlig frigivning efter att hälften av straffet avtjänats. I tillämpas även villkorligt fängelse vid strafftider upp till för förstagångsförbrytare. Även i , Nederländ- erna och kan villkorligt fängelse dömas ut. I kan en domstol suspendera fullgörelsen av ett straff. (Se närmare avsnitt 6.2 och 6.3 om reglerna för villkorlig frigivning m.m. i de olika länderna.) När det gäller och har frågeställningarna be- svarats av deras motsvarigheter till den svenska Riksåklagaren (respektive Riksadvokaten). Beträffande har de besvarats av en häradsåklagare vid i som är specialiserad på narkotikamål.40 För del har de besvarats av en nederländsk åklagare som representerar landet inom Eurojust. För har åklagare verksamma vid åklagarkammaren i svarat på frågeställningarna. När det gäller , och har korrektheten av de svar vi fått in dessutom stämts av med representanter för respektive lands advokatsamfund. När det gäller Spanien41 har vi valt att inte ta med de spanska värdena i jämförelsen, eftersom de spanska svaren har utgått från att den aktuella mängden narkotika har haft en halt verksam substans narkotika om . Som framgått i avsnitt 6.3.2 utgår man vid mängdresonemang i spansk rätt aldrig från ett visst preparats normala renhetsgrad, utan en mängd narkotika av viss renhetsgrad räknas alltid om till en mängd med hundraprocentig 40När det gäller de svar vi fått från bör påpekas att en finsk advokat, verksam i , uppgett att han anser att straffnivåerna numera i vart fall i ligger på något lägre nivåer än de svar vi fått utvisar. 41För del har de besvarats av en domare verksam vid en av landets motsvarigheter till hovrätt. Nuvarande ordning i några andra länder De spanska svaren har därmed inte gått att jämföra med övriga länders eftersom man i dessa vid mängdresone- mang utgår från att ett visst preparat har en normal renhetsgrad. Den fråga som vi ställt är vilken påföljd som sannolikt skulle dömas ut för någon som smugglat in olika mängder cannabis, amfe- tamin, kokain och heroin till landet och inga andra omständigheter om gärningen framkommit än att personen transporterat narkotikan över landgränsen i bagageutrymmet på en bil (alternativt, när det gällt mängder på , i lastutrymmet på en lastbil). Utgångs- punkten har varit att gärningsmannen är en tidigare ostraffad, fullt frisk person . I de fall svenska värden anges bygger de på de nu använda svenska riktvärdena.42 De svenska värdena baseras alltså enbart på en straff- värdebedömning baserad på sort och mängd narkotika och skulle mot den bakgrunden kunna anses som mindre tillförlitliga. Efter- som det angivna typfallet emellertid utgörs av ett rent kurirfall där inga försvårande eller förmildrande omständigheter framkommit ger det svenska riktvärdet dock en förhållandevis god bild av vad påföljden skulle ha bestämts till om fallet hade prövats i en svensk domstol. Frågorna gällande cannabis har avsett mängderna , , och . I svaren avseende finns en spännvidd från () till (). Det svenska riktvärdet pekar avseende denna mängd på ett straffvärde . , och ligger nära varandra straff- värdemässigt när det gäller mängderna 1 och . När det gäller de större mängderna ligger och lägre än övriga länder, förmodligen på grund av att dessa länder i viss utsträckning har en annan syn på farligheten av cannabis än övriga länder. Vad beträffar den störst angivna mängden, , är man i och uppe på nivåer på omkring fängelse. ligger ännu lite högre. 42 De värden som anges i Borgeke, och , Studier rörande påföljdspraxis m.m., femte uppl. 2013, se även bilaga 3. SOU 2014:43 Nuvarande ordning i några andra länder Frågorna gällande amfetamin har avsett mängderna , , och . Svaren avseende är i princip desamma för samtliga länder () utom för som ligger en bit högre (). Även svaren avseende är likvärdiga för samtliga länder. De sannolika straffen ligger på denna mängdnivå på omkring fängelse (även i ). För mängden spänner svaren från som lägst () upp till (). Övriga länder, inklusive , ligger spridda däremellan. Vad beträffar den största mängden, , synes man i döma ut maximistraff () och i , och döma ut straff överstigande fängelse. I ligger nivåerna något lägre. Frågorna gällande kokain har avsett mängderna , , , och . I svaren avseende finns en spänn- vidd från () till (). När det gäller mängden ligger nivån för , (och ) på omkring fängelse, medan , och ligger på omkring fängelse. När det gäller mängden ligger flera länder (, och ) på en straffnivå på omkring fängelse. och ligger avseende denna mängd lägre. När det gäller den allra största mängden, , synes i maximi- straffet dömas ut. Straffen i , , och ligger ännu något eller högre vid så avsevärda mängder. Frågorna gällande heroin har avsett mängderna , , , och . I svaren avseende finns en spänn- vidd från (och ) till (). När det gäller mängden anses straffvärdet i princip vara detsamma (omkring ) i , och Tysk- land (samt ). Straffvärdet anses när det gäller denna mängd vara lägre i och (sex respektive åtta måna- Nuvarande ordning i några andra länder Värdena i samtliga jämförda länder, utom i som ligger betydligt lägre och i som ligger något lägre, är tämligen likvärdiga när det gäller mängden (omkring fem till fängelse). När det gäller mängden ligger flera länder (, och ) på en straffnivå på omkring fängelse. och ligger avseende denna mängd lägre. När det gäller den allra största mängden, , synes i maximistraffet dömas ut. Straffen i , , och ligger ännu något eller högre vid så avsevärda mängder. Vi har vidare ställt frågan om svaret på den tidigare frågan skulle ändras om det i stället gällt någon som på samma sätt transporterat de angivna mängderna narkotika inom landet (dvs. inte hade fört narkotikan över landgränsen). Vi har därvid fått följande svar.43 -I skulle påföljden som utgångspunkt inte ha bestämts annorlunda om det enbart rört sig om transport inom landet. -I är straffet detsamma oavsett om narkotikan har smugg- lats in i landet eller enbart befattats med inom landet. -I skulle straffen, om det enbart rört sig om transport inom landet, ha bestämts i det nedre skiktet av de normal- straffnivåer som angetts för befattning genom insmuggling av de olika mängderna. -I skulle straffen ha blivit lägre om det enbart rört sig om transport inom landet. Som framgått i avsnitt 6.3.1 är maximistraffet i högre för in- eller utförsel av narkotika än för försäljning, transport eller framställande av narkotika inom landet. -I skulle straffet ha blivit lägre än vad som tidigare angetts om det enbart rört sig om transport inom landet. Det är dock oklart hur mycket lägre. Slutligen har vi frågat om svaret på frågorna skulle ändras om det framkommit att det var fråga om en organiserad narkotikahandel 43 I sammanhanget kan nämnas att i är straffet detsamma oavsett om narkotikan har smugglats in i landet eller enbart befattats med inom landet. Nuvarande ordning i några andra länder och att personen i fråga intog en central ställning i organisationen och hade en betydande del i vinsten av verksamheten. Vi har därvid fått följande svar. -I skulle påföljden som utgångspunkt inte ha bestämts annorlunda, dock anses det generellt vara en försvårande om- ständighet vid straffbestämningen i narkotikamål om verksam- heten varit planlagd. -I brukar kuriren enligt praxis dömas lindrigare än personer som har en central ställning i narkotikaverksamheten. är det inte bevisat mer än att den tilltalade haft rollen som kurir och det döms då i enlighet med vad som har angetts för de olika preparaten och mängderna. Om brottet har begåtts av någon som varit medlem i en grupp som har organiserats för att begå allvarliga brott, kan straffet komma att skärpas med 20–, men ofta har man svårt att bevisa att så har varit fallet. En annan straffskärpningsgrund är att den brottsliga verk- samheten har varit planmässig. I rättspraxis har dock krävts så mycket planmässighet för att straffskärpningsgrunden ska bli tillämplig att den ytterst sällan har använts. -I skulle straffen, vid de angivna tillkommande omständig- heterna, normalt ha bestämts i det övre skiktet av de normal- straffnivåer som angetts för befattning genom insmuggling av de olika mängderna. -I skulle, om det gick att visa att gärningsmannen var del av en större organisation som transporterade och hand- lade med droger, straffet kunna bli högre (eller ännu högre, beroende på vad som gick att visa om organi- sationen och gärningsmannens roll i den) än vad som tidigare angetts. -I skulle straffen, vid de angivna tillkommande omstän- digheterna, ha blivit högre än vad som har angetts. Det är dock oklart hur mycket högre. En jämförelse mellan olika länders lagstiftning och praxis inom ett visst rättsområde kan aldrig bli riktigt rättvisande eftersom varje land har sitt eget rättssystem och det finns en rad olika parametrar Nuvarande ordning i några andra länder som inte kan beaktas vid en sådan jämförelse. Vid en jämförelse mellan de olika ländernas lagstiftning kan emellertid konstateras att endast och har ett maximistraff om tio års fängelse för de narkotikarelaterade brotten om fråga är om ett brott. Övriga länder har högre maximistraff. I är maximistraffet , i , i (gäller enbart vid införsel eller utförsel av narkotika och inte andra gärningsformer), i (under förutsättning att den tilltalade innehar en central och ledande position i en kriminell organisation) och i . I sammanhanget bör dock påpekas att i svensk rätt utgör de allvar- ligaste fallen av grov narkotikabrottslighet inte sällan, mot bak- grund av hur våra straffbestämmelser är konstruerade, flera brott. Vad som anses utgöra ett respektive flera brott är emellertid inte en självklar fråga. Vid sådan flerfaldig narkotikabrottslighet kan i svensk rätt dömas ut fängelse. Om det är fråga om såväl flerfaldig brottslighet som återfall kan straffet bestämmas till fängelse . I kan straffet vid narkotikabrottslighet aldrig överstiga fängelse. I kan, vid flerfaldig narkotikabrottslighet, fängelse dömas ut. Straffet kan i aldrig bli högre än så vid narkotikabrottslighet, även om det också skulle vara fråga om återfall. I kan straffet vid flerfaldig narkotikabrotts- lighet bestämmas till högst fängelse, vilket gäller även om det också skulle vara fråga om återfall i brott. I samtliga länder synes sort och mängd narkotika spela stor roll vid såväl rubricering som straffmätning. I och Nederländ- erna görs redan i lagstiftningen skillnad mellan cannabis och annan typ av narkotika och olika straffskalor tillämpas beroende på vilken av dessa kategorier ett visst preparat tillhör. Andra omständigheter än sort och mängd anges som relevanta omständigheter att beakta vid rubricering och straffmätning även i de andra ländernas lagstiftning, men i praktiken synes sort och mängd vara den i stor utsträckning utslagsgivande faktorn. Särskilt i synes mängd- faktorn få stort genomslag vid straffmätningen. Finsk praxis synes i stor utsträckning likna den straffmätningspraxis som gällde i innan meddelade Mefedrondomen (NJA 2011 s. 357). När det gäller omständigheter, förutom sort och mängd narkotika, som anges som försvårande i de andra ländernas lag- stiftning och som kan leda till tillämpningen av en strängare straff- skala motsvarar de i stort sådana omständigheter som faller in under de särskilda kvalifikationsgrunder som i svensk rätt anges vid grovt narkotika- och narkotikasmugglingsbrott. Vid en jämförelse är de Nuvarande ordning i några andra länder svenska kvalifikationsgrunderna inte så detaljerat angivna som de som exempelvis förekommer i spansk och tysk rätt, men samma omständigheter som räknas upp i den spanska och tyska lagstift- ningen har genom Högsta domstolens praxisbildning kunnat hän- föras till de kvalifikationsgrunder som anges i de svenska straff- bestämmelserna. I är den tillämpliga straffskalan, om brottet gällt en mycket stor mängd narkotika, fängelse i lägst tre och högst . För tillämpning av den strängaste straffskalan, som sträcker sig upp till fängelse , krävs att någon annan försvårande omständighet än en mycket stor mängd narkotika tillkommit. I , och beaktas inte som en försvår- ande omständighet att narkotikan smugglats in i landet. I tillåts det förhållandet att narkotikan smugglats in i landet påverka straffvärdet i skärpande riktning och i gäller en annan, strängare straffskala, om hanteringen gällt införsel eller utförsel. Uppfattningen i de flesta länderna synes vara att straffnivåerna i respektive land generellt ligger högt för narkotikabrott och narko- tikasmuggling i jämförelse med andra brott. En jämförelse mellan straffnivåerna i de olika länderna i mer konkreta fall visar att straffnivåerna i de olika länderna ligger på ungefär samma nivå, med visst undantag för som, när det gäller mindre mängder narkotika, ligger på lägre nivåer.