sou · H2B363 · 2014-09-05 00:00:00 — Man kan uttrycka det så att förslagen visserligen inte avgränsats till att enbart avse den organiserade brottsligheten, men delvis är föranledda av en önskan om att kunna bekämpa den organiserade brottsligheten på ett bättre sätt och också kan antas bli av särskilt betydelse just i relation till sådan brottslighet. I sammanhanget kan bl.a. framhållas: att den utvidgade kriminaliseringen av stämpling bör vara av särskild betydelse i relation till brottslighet som bedrivs organiserat och därför närmast definitionsmässigt innefattar olika stämplingsgärningar, att de av oss föreslagna kvalifikationsgrunderna i huvudsak tar sikte på faktorer som kan förväntas vara vanliga vid brottslighet som bedrivs i organiserad form (anspelning på våldskapital och användande av vapen m.m.) och därutöver syftar till att tydliggöra att hänsyn kan tas i den kontext i vilken brottsligheten begås (särskilt farlig art), samt att den utvidgade kriminaliseringen av underlåtenhet att hindra brott specifikt tar sikte på personer som inom ramen för en sammanslutning har en ledande position och att den i praktiken endast torde bli til- lämplig i relation till sammanslutningar som kan betecknas som krimi- nella. Organiserad brottslighet och kriminella grupperingar i Sammantaget kan alltså sägas att förslagen inte specifikt knyts till den organiserade brottsligheten men utgör ett led i en strävan att bättre kunna bekämpa sådan brottslighet. Med denna utgångspunkt saknas skäl att, utöver vad som ovan gjorts, närmare försöka defi- niera den organiserade brottsligheten eller närmare söka analysera exakt hur den ser ut. 4Kriminalisering av osjälvständiga brott Ett utmärkande drag när det gäller organiserad brottslighet är att det alltid är flera delaktiga i den brottsliga verksamheten, även om alla inte deltar på samma sätt eller i samma utsträckning vid all brottslighet. Dessutom är brottsligheten ofta välplanerad. Detta innebär att de s.k. osjälvständiga brottsformerna, dvs. försök, för- beredelse, stämpling och medverkan till brott samt underlåtenhet att avslöja respektive hindra brott, har särskilt stor betydelse för förutsättningarna att motverka sådan brottslighet. Mot den bak- grunden har vi fått i uppdrag att överväga bl.a. om det finns behov av ytterligare kriminalisering av osjälvständiga brott. Många av de brott som är vanligt förekommande inom organise- rad brottslighet är redan kriminaliserade på försöks-, förberedelse- eller stämplingsstadiet (t.ex. människohandel och rån). Stämpling är kriminaliserad mera sällan än förberedelse och framför allt för- sök. Eftersom stämpling avser gärningar som kan ligga långt från det fullbordade brottet, finns det i och för sig goda skäl till återhåll- samhet vid kriminaliseringen. torde det inom organiserad brottslighet vara vanligt med sådana handlingar som omfattas av stämplingsbestämmelsen, dvs. att någon i samråd med någon annan beslutar en brottslig gärning eller att någon försöker anstifta någon annan att utföra den eller själv åtar eller erbjuder sig att utföra den. Av våra direktiv framgår att vi ska överväga om olaga tvång som är grovt, utpressning som är grov och våld eller hot mot tjänsteman som inte är ringa bör kriminaliseras på stämplingsstadiet, om över- grepp i rättssak som inte är ringa bör kriminaliseras på försöks-, förberedelse- och eventuellt även stämplingsstadiet och om det Kriminalisering av osjälvständiga brott finns brott utöver dessa som bör kriminaliseras på försöks-, för- beredelse- eller stämplingsstadiet. 4.2Allmänna utgångspunkter för beslut om kriminalisering 4.2.1När bör kriminalisering ske? Vilka kriterier som bör vara styrande för att en kriminalisering av ett visst beteende ska vara befogad behandlades av Åklagarutred- ningen (SOU 1992:61). Enligt utredningen borde följande kriterier vara uppfyllda. 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ration- ella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterli- gare belastning som kriminaliseringen innebär. Såväl regeringen som ställde sig i allt väsentligt bakom dessa kriterier (prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40). Principerna har därefter hänvisats till bl.a. i lagstift- ningssammanhang och vid olika debatter och diskussioner om kri- minalisering (se t.ex. Lernestedt). gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att bl.a. analysera och på nytt ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad (dir. 2011:31 och dir. 2012:133). Utredningen, som antog namnet Straffrättsanvändnings- utredningen, överlämnade sitt betänkande (SOU 2013:38). En allmän utgångspunkt för arbete var enligt direktiven att kriminalisering som metod för att försöka hindra överträdelser av olika normer i samhället bör använ- das med försiktighet. Ett skäl till detta är att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets brottsavhål- Kriminalisering av osjälvständiga brott lande verkan, särskilt om rättsväsendet inte kan beivra alla brott på ett effektivt sätt. Ett annat skäl är att kriminalisering innebär på- tagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och ingripande tvångsåtgärder mot dem som begår brott. Även vikten av att sam- hällets resurser används på ett ändamålsenligt sätt framhålls sär- skilt. fann att de skäl för en för- siktig användning av straffrätten som fram- förde gör sig gällande även . Det har också konstaterats att de förhoppningar som förde fram om ökad restriktivitet vid nykriminaliseringar inte har infriats och att sådan slentrianmässig kriminalisering som kritise- rade fortfarande förekommer i inte obetydlig omfattning. Skälen för detta kan enligt samman- fattningsvis vara att kriterier inte har beaktats i tillräcklig utsträckning vid nykriminaliseringar, att kriterierna är alltför vaga för att på ett verkningsfullt sätt kunna begränsa använd- ningen av straffrätt, att samhället har förändrats under de decennier som gått sedan presenterade sina kriterier samt att internationella förpliktelser på straffrättens område har ökat. kom mot den bakgrunden fram till att följande kriterier, eller principer, bör gälla för att krimi- nalisering ska anses vara befogad. 1.För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straffbudet avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse). 2.För att kriminalisering ska komma i fråga måste det beteende som avses bli kriminaliserat kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset. 3.Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyra tillämpningen av skuldprincipen. 4.Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse. Kriminalisering av osjälvständiga brott 5.Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. stannade alltså för samma antal kriterier som . Kriterierna skiljer sig dock åt till viss del. Kraven under punkterna 1–3 kan sägas motsvara det som i samlades under ett kriterium, nämligen att det skulle vara fråga om en tillräckligt allvarlig gärning. För att undvika att frågan om vad som är en sådan tillräckligt allvarlig gärning redu- ceras till en ren uppfattning hos den som förordar kriminalisering, har konkretiserat begreppet. I kriterium nummer 5 ligger å andra sidan det som av Åklagarutred- ningen hade delats upp på flera kriterier, nämligen olika effektivi- tetshänsyn. Även om det inte följer direkt av kravet under punkten 5 måste det anses förutsatt både att det inte finns någon annan effektiv metod att komma till rätta med det oönskade beteendet och att en kriminalisering i sig kan antas vara effektiv i åtminstone någon utsträckning. De kriterier för kriminalisering som Straffrättsanvändnings- utredningen har tagit fram är dock endast principer och inte några absoluta regler. Det innebär att det kan vara befogat att i ett enskilt fall genomföra en kriminalisering trots att inte samtliga kriterier är uppfyllda. Som grundläggande förutsättningar för att få göra ett sådant undantag måste dock gälla att det finns mycket tungt vägande skäl för kriminaliseringen, att skälen redovisas tydligt samt att det verkligen klargörs att det är fråga om ett avsteg från princi- perna (SOU 2013:38 s. 499). För att möjliggöra en granskning av om en föreslagen kriminali- sering är befogad måste förslaget, enligt Straffrättsanvändnings- utredningen, innehålla en redovisning av både skälen för och kon- sekvenserna – ekonomiska och andra – av att använda denna sank- tionsmetod. Det kravet framgår av kommittéförord- ningen (1998:1474) och annan reglering som denna hänvisar till. Sammantaget kan såväl som Straffrätts- användningsutredningens kriterier sägas betona såväl att det bete- ende som ska kriminaliseras verkligen bör vara straffvärt (beteendet bör vara så allvarligt att kriminalisering med åtföljande bestraffning är en rimlig åtgärd) som att kriminalisering ytterst har ett preven- Kriminalisering av osjälvständiga brott tivt syfte (det ska finnas skäl att anta att en kriminalisering har någon effekt). Den sistnämnda aspekten återspeglas i att det ofta anges att straffbud införs i preventivt syfte, dvs. för att de hand- lingar som straffbeläggs inte ska utföras. Tanken är alltså att straff- bestämmelserna införs för att påverka och styra människors hand- lande på visst sätt och i en viss riktning (Lernestedt s. 291). 4.2.2Hur bör kriminalisering ske? En grundläggande ram för hur kriminalisering bör ske sätts av lega- litetsprincipen, som anger att straff inte bör dömas ut utan direkt stöd i skriven lag. Legalitetsprincipen ska säkerställa att rättssäker- heten garanteras genom att den ställer sådana krav på lagstiftningen att det därmed blir förutsebart för medborgarna vad som är en straffbar gärning och vad som inte är det. Ett brott är enligt defi- nitionen i en gärning som det är föreskrivet ett straff för (se 1 kap. 1 § ). Legalitetsprincipen följer av 2 kap. 10 § första stycket rege- ringsformen, 1 kap. 1 § och 5 § första stycket lagen (1964:163) om införande av (BrP). Redan innan prin- cipen lagfästes i svensk rätt hade den ett starkt stöd i den europe- iska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. I artikel 7 i konventionen anges att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som för dess utförande inte utgjorde ett brott enligt inhemsk eller internationell rätt. Legalitetsprincipen såsom den uttrycks i 1 kap. 1 § innebär också ett förbud mot analogisk tolkning av straffbud. Skälet till det är att de ingripanden som görs av statsmakten måste vara förutsebara och att gränserna för vad som är straffbart måste vara klarlagda på förhand. En del i detta, som är av särskild relevans vid hantering av frågor om kriminalisering, är även att den lagtext som finns på det straff- rättsliga området inte får vara alltför allmänt hållen utan bör inne- hålla ett visst mått av precision vid beskrivningen av vad som är straffbart. Därmed inte sagt att den straffrättsliga lagstiftningen inte kan bli föremål för tolkning. Kriminalisering av osjälvständiga brott Ytterligare en viktig princip inom straffrätten är att endast den som haft förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen kan straffas för att inte ha följt den, vilket följer av principen om personligt ansvar (den s.k. konformitetsprincipen). För att ett brott ska före- ligga måste alltid en otillåten gärning ha företagits. Vad som är en otillåten gärning beskrivs primärt i de enskilda straffbuden. Dessa innehåller ett antal rekvisit, som måste vara uppfyllda för att brottet i fråga ska föreligga. För att en otillåten gärning ska vara begången krävs också att det inte föreligger några omständigheter som gör gär- ningen tillåten (t.ex. att den begåtts i nöd eller nödvärn). Att en otillåten gärning har företagits är emellertid inte tillräck- ligt för att ett brott ska föreligga, utan det krävs dessutom att gär- ningsmannen har personligt ansvar (skuld) för gärningen. I svensk rätt kan kravet på personligt ansvar uppfyllas genom uppsåt eller oaktsamhet. Av 1 kap. 2 § första stycket följer att det normalt ställs krav på uppsåt. En oaktsam gärning är straffbar end- ast om det är särskilt föreskrivet. Enligt den s.k. täckningsprincipen krävs att det råder en viss överensstämmelse mellan den otillåtna gärningen och gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Något förenklat kan sägas att det krävs att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvuddragen av det händelse- förlopp som utgör gärningen. När det väl har beslutats att ett visst beteende ska beläggas med straff måste det även bestämmas hur straffhotet ska utformas. I svensk rätt utgörs straffen av böter eller fängelse på visst belopp eller . Varje gärning tilldelas ett abstrakt straffvärde som visar hur straffvärd lagstiftaren anser att gärningen är. Utgångs- punkten för all kriminalisering är att vissa värden är angelägna att skydda och straffskalans omfattning visar statsmaktens syn på hur straffvärt det intresseintrång är som omfattas av ett visst lagrum. När straffskalan bestäms bör den vara väl avvägd och gärningstyper med ungefär samma straffvärde bör få ungefär samma straffskala. Inom det spann som anges i straffbudet kan domstolen sedan i det enskilda fallet bestämma vilket konkret straffvärde en gärning har i det enskilda fallet, dvs. hur straffvärd just den gärning som är under domstolens bedömning är. Kriminalisering av osjälvständiga brott Straffbestämmelserna i och i de olika specialstraff- rättsliga lagarna anger vilka gärningar som är belagda med straff, men beskrivningarna ger inte en komplett bild av det straffbara området. Dessa kompletteras nämligen av de gärningar som är straffbelagda på vägen till fullbordat brott, nämligen på försöks-, förberedelse- och stämplingsstadiet, samt även av ansvar för med- verkan till och underlåtenhet att avslöja eller hindra vissa straff- belagda gärningar (när det gäller underlåtenhetsbrotten, se kapitel 6). Dessa gärningar benämns ofta osjälvständiga brottsformer eftersom de relaterar till de självständiga brotten (försök till stöld, stämpling till grovt rån osv.). Ansvar förutsätter som huvudregel att det är särskilt föreskrivet att gärningen är kriminaliserad på respektive förstadium till brott (detta senare krav gäller emellertid inte för medverkan till brott eller ansvar för underlåtenhet att hindra brott). De allmänna bestämmelserna om osjälvständiga brott finns i 23 kap. . 4.3.2Om de olika formerna av ansvar I vissa fall som särskilt har utpekats av lagstiftaren kan en person dömas till ansvar för att ha påbörjat utförandet av ett visst brott som sedan inte har fullbordats. Det innebär att personen döms till ansvar inte bara för vad han eller hon har gjort, utan också för vad han eller hon har försökt göra. Att försök till vissa brott är straffbara framgår av 23 kap. 1 § där det anges att den som har börjat utföra ett brott utan att det kommit till fullbordan döms för försök. För att någon ska kunna dömas för försök till visst brott fordras att personen har uppsåt till det fullbordade brottet och att han eller hon har påbörjat utförandet av brottet, dvs. att den s.k. försökspunkten har upp- nåtts. Gärningsmannen ska alltså ha lämnat planeringsstadiet och skridit till verket för att fullborda en bestämd gärning. Frågan om när försökspunkten har passerats har i rättspraxis vållat en del pro- Kriminalisering av osjälvständiga brott blem och försöksbrottets avgränsning har också varit föremål för överväganden i olika sammanhang (se t.ex. SOU 1996:185). Det går inte att generellt ange vad som krävs i det enskilda fallet för att försökspunkten ska anses uppnådd så att ansvar kan dömas ut för försök. Det varierar nämligen från fall till fall och är också beroende bl.a. av de olika brottens uppbyggnad och konstruktion. Lagstiftaren kan i vissa fall lägga fullbordanstidpunkten för brottet relativt tidigt i händelseförloppet, medan det för andra brott krävs ett längre händelseförlopp innan brottet fullbordas. Vad som utgör ett straffbart försök och ett fullbordat brott beror alltså på det enskilda brottets konstruktion. Försök till brott definieras därmed negativt genom att försöksansvar kräver att fullbordat brott inte föreligger. Exempel på brott där fullbordanspunkten har lagts i ett tidigt skede i händelseförloppet är skattebrott och bidragsbrott (inte något av brotten är kriminaliserade på försöksstadiet). Vid båda brottstyperna fullbordas brottet redan när de oriktiga upp- gifterna lämnas (under förutsättning att det föreligger en konkret fara för ett felaktigt beslut på ett senare stadium). Ett ytterligare exempel är förfalskningsbrottet där fullbordat brott föreligger redan när en förfalskning framställts (under förutsättning att det föreligger fara i bevishänseende). Ofta får domstolen grunda sin bedömning av var fullbordans- punkten ligger på vad som framstår som naturligt i det konkreta fall som är föremål för bedömning. En omständighet som kan med- föra att försökspunkten inte anses passerad är om det har uppstått ett uppehåll i händelseförloppet. I sådana fall har gärningsmannen ibland bedömts sakna den fasthet i sitt uppsåt som måste krävas för att ansvar ska kunna dömas ut. En annan omständighet som bör beaktas är om det handlande som har utförts är straffbart i sig. Om så är fallet är försökspunkten ofta uppnådd om handlandet är avsett att så gott som följas av en gärning som omfattas av något av rekvisiten för den fullbordade gärningen. För att straffansvar för försök till brott ska kunna dömas ut krävs slutligen att det har förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Försök är kriminaliserat i relativt stor omfattning. Det förekommer kriminalisering av såväl brott där penningböter ingår i straffskalan som brott med påtagligt högt abstrakt straff- Kriminalisering av osjälvständiga brott värde (jfr t.ex. försök till ringa tullbrott och ringa smugglingsbrott å ena sidan och försök till mord å den andra). Det är följaktligen inte möjligt att med utgångspunkt i straffskalan ange något gene- rellt riktvärde för hur allvarligt ett visst brott bör vara för att kvali- ficera för kriminalisering på försöksstadiet. Den nuvarande krimi- naliseringen sträcker sig även över många olika typer av brott. Den gäller sålunda i förhållande till såväl brott mot person och egendom som i förhållande till brott mot allmänheten och staten. Ett brott kan vara noggrant planerat och förberett utan att för den skull vara påbörjat. Gärningen kan dessutom vara påbörjad i allmän mening utan att försökspunkten anses uppfylld. Gärningsmannen kan i sådana fall, om det är särskilt stadgat, dömas till ansvar för förberedelse eller stämpling till brott. Ansvar för förberedelse kan enligt 23 kap. 2 § första stycket dömas ut då någon, med uppsåt att utföra eller främja brott, tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott. På samma sätt kan även den dömas som skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan lik- nande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Ansvar för förberedelse till brott är sekun- därt till ansvar för fullbordat brott eller försök. Om faran för brottets fullbordan är ringa får inte dömas till ansvar. Förberedelseansvaret träffar i princip två skilda typer av gär- ningar. Den ena typen av gärning avser lämnande och mottagande av pengar eller annat som betalning för brott (vederlag) eller till täckande av utgifter för brott (förlag). Den andra typen av förbere- delsegärning går ut på att gärningsmannen på något sätt tar befatt- ning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Det är inte enbart materiella föremål som avses. Bestämmelsen omfattar alltså även t.ex. befattning med datorpro- gram eller annan mjukvara eller sammanställningar av information som nedtecknats eller lagrats på annat sätt i syfte att användas vid brott (prop. 2000/01:85 s. 50). Förberedelseansvar förutsätter att gärningsmannen har uppsåt att utföra eller främja brott. Kriminalisering av osjälvständiga brott Liksom förberedelsebrottet kan stämplingsbrottet sägas utgöra en del i planeringen av ett brott. Av 23 kap. 2 § andra stycket framgår att den som i samråd med annan beslutar gär- ningen eller den som söker anstifta annan, åtar eller erbjuder sig att utföra den kan dömas för stämpling till brott. Även i fråga om stämpling gäller att ansvar inte ska dömas ut, om faran för att brottet skulle fullbordas var ringa. Förberedelse är straffbelagt i mindre utsträckning än försöks- brott och stämpling i ännu färre fall än förberedelse. Stämpling är inte i något fall kriminaliserad utan att även förberedelse till brottet är straffbart. Utgångspunkten är att förberedelse- och stämplings- ansvaret endast ska omfatta sådana företeelser på planeringsstadiet som kan anses vara särskilt farliga med hänsyn till risken att brott ska begås (prop. 2000/01:85 s. 35). I fråga om förberedelse torde detta framför allt vara fallet när brottstypen är sådan att den regel- mässigt föregås av åtgärder i form av t.ex. praktisk planläggning och att det finns tillräckliga skäl att beivra dessa åtgärder redan på ett förberedande stadium (prop. 2010/11:76 s. 27). När det gäller förberedelse och stämpling till brott har en ut- talad utgångspunkt varit att sådan kriminalisering ska vara förbe- hållen allvarlig brottslighet. Även om kriminaliseringen av förbere- delse och stämpling till brott är mer begränsad än kriminaliseringen av brott på försöksstadiet kan man inte heller här se något tydligt mönster i kriminaliseringen utifrån brottens straffvärde. Det före- kommer kriminalisering av såväl brott där böter ingår i straffskalan som brott med påtagligt högt abstrakt straffvärde där fängelse på livstid utgör straffmaximum (jfr t.ex. å ena sidan förberedelse till utpressning, narkotikabrott, människohandelsbrott, ringa brott och förberedelse och stämpling till mord och grovt myteri å den andra). När det gäller kriminalisering av förberedelse och stämpling till brott är det dock – i relation till försök – mer tydligt att krimi- naliseringen i första hand har begränsats till brott där skydds- intresset är personer och staten. Brott som innebär angrepp på egendom har tidigare skyddats enbart när det gäller vissa grova brott (såsom förberedelse till grov skadegörelse och förberedelse och stämpling till grovt häleri). kriminaliserades emellertid även bl.a. förberedelse och stämpling till penningtvättsbrott av normalgraden (liksom även förberedelse och stämpling till grovt penningtvättsbrott; se prop. 2013/14:121). Kriminalisering av osjälvständiga brott Medverkan till brott i förhållande till förstadier till brott Inte bara den som har utfört en gärning, utan även annan som har främjat denna med råd eller dåd ska dömas till ansvar för brott enligt 23 kap. 4 § . Medverkansansvaret har en mera generell tillämpning än försöksansvaret och ansvaret för förbere- delse och stämpling till brott på så vis att ansvar inte förutsätter att medverkansansvar är särskilt föreskrivet för det aktuella brottet.