sou · H2B321 · 2014-04-10 00:00:00 — Kommunallagen (KL) inleds med en bestämmelse om att kom- muner på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund Kommuners agerande på utbudssidan ska sköta de angelägenheter som lagen anger. KL sätter därmed gränser för vilka angelägenheter som kommuner får ägna sig åt. Detta kommer till uttryck genom de kommunalrättsliga principerna som dels begränsar vad kommunen får göra, dels talar om vad kom- munen får göra när den agerar inom sin kompetens. De kompe- tensbegränsande principerna sätter således de yttre gränserna för kommunens handlingsfrihet. De kompetensbegränsande principerna utgörs exempelvis av lokaliseringsprincipen och förbudet att ta sig an det som enbart ankommer på någon annan att göra. Till de principer som talar om vad kommunen får göra inom sin kompetens hör exempelvis självkostnadsprincipen och likställighetsprincipen. Kommuner har befogenheter att ha hand om sådana angelägen- heter som faller inom den s.k. kommunala kompetensen. Den s.k. lokaliseringsprincipen innebär att kommunen inom sitt geografiska område får ha hand om angelägenheter som är av allmänt intresse för dess medlemmar. Huruvida en verksamhet är av allmänt intresse bedöms utifrån om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen ägnar sig åt den. För att räknas som ett all- mänt intresse räcker det inte att det är fråga om ett samhällsintresse utan det måste också framstå som i någon bemärkelse avgränsat till kommunområdet eller till kommunmedlemmarna. Det finns inte en kvantitativ begränsning i definitionen av vad som räknas som ett allmänt intresse, dvs. det behöver inte vara möjligt för samtliga kommunmedlemmar att få ta del av det, utan det räcker med en begränsad skara som ska kunna använda sig av det. Det finns undantag som medför att kommunen i vissa fall kan bedriva verksamhet även utanför dess geografiska gräns. Två eller flera kommuner kan, antingen genom att ingå kommunalförbund1 eller genom en gemensam nämnd, samverka över kommungräns- erna. Kommunen måste behandla sina medlemmar lika och får inte, annat än om det finns synnerliga skäl fatta beslut med retroaktiv verkan som påverkar medlemmarna negativt. Kommunen får inte bedriva verksamhet som endast ska bedrivas av staten, annan kommun eller av någon annan. Vad som avses med någon annan framgår inte av förarbetena, men den vanligaste tolk- 1 Ett kommunalförbund är en offentligrättslig form för samverkan mellan kommuner, som är reglerad i kommunallagen ( 3 kap. 20–28 §§ ). Det som skiljer ett kommunalförbund från ett kommunförbund är bland annat att kommunerna i det första fallet överfört myndighets- utövning till förbundet. Även landsting kan vara medlemmar i kommunalförbund. Kommuners agerande på utbudssidan ningen är att det relaterar till offentlig sektor och inte till det privata näringslivet. Det finns även bestämmelser som reglerar kommunernas kom- petens i näringslivsfrågor. Dessa återfinns i 2 kap. 7 och 8 §§ kom- munallagen. Här uttrycks att kommuner får driva näringsverk- samhet, om den går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anlägg- ningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller och drivs utan vinstsyfte. Sådana verksamheter är att anse som sed- vanlig affärsverksamhet. Vad som är allmännyttig anläggning eller tjänst definieras inte närmare. Exempel på vad som anses vara ett allmänt intresse är att kommunen tillhandahåller allmännyttiga anläggningar eller tjänster såsom bostadsföretag, el- och gasverk samt kollektivtrafik. Det är förbjudet för kommunen att bedriva spekulativ verksam- het, dvs. den verksamhet som kommunen bedriver får inte ha som syfte att generera vinst till sin ägare. Men, detta förbud ska inte lik- ställas med att det är förbjudet för verksamheten att generera ett överskott. Avgiftssättning regleras i 8 kap. 3 b och c §. Kommunen får ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som faller inom kompetens- området och som tillhandahålls på frivillig grund. Enligt den s.k. självkostnadsprincipen får den uttagna avgiften inte vara högre än vad som motsvarar kostnaden för den tillhandahållna nyttigheten eller tjänsten. Syftet med självkostnadsprincipen är att hindra kom- munen att utnyttja den monopolsituation som ofta finns vid avgiftsfinansierad verksamhet. I förarbetena uttalades att principen om självkostnad som huvudregel också ska gälla kon- kurrensutsatt verksamhet, om inte annat är särskilt föreskrivet eller accepterat enligt rättspraxis. På flera områden, där verksamheten bedrivs i konkurrens med andra aktörer, har det ansetts motiverat med lagstadgade undantag bl.a. från den allmänna självkost- nadsprincipen i kommunallagen. Lagstiftaren har då föreskrivit att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund. I 6 kap. 1 § anges att kommunstyrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuellt gemensamma nämnders verk- samhet. För verksamhet som drivs i förvaltningsform gäller samma principer för ägarstyrning som om verksamheten drivs i aktiebolagsform. Om verksamheten drivs i förvaltningsform, styrs Kommuners agerande på utbudssidan den av kommundirektören, kommunstyrelsen och nämnder med politiker.2 Kommunernas kompetensområde kan utvidgas genom kompe- tensutvidgande bestämmelser i speciallagstiftning. Det behöver inte bara gälla verksamheten som sådan, utan kan också innebära att lokaliserings- självkostnads- eller likställighetsprincipen upphävs. Kommuner möts av två olika typer av speciallagstiftning. Den ena talar om vad som är obligatoriskt för kommunen att göra, den andra vad som är frivilligt. För tjänster som är obligatoriska för kommunen att tillhandahålla får kommunen endast ta ut avgifter om det är föreskrivet enligt lag. Avgifterna kan ha något olika karaktär och vara olika betungande för den enskilde. För vissa tjänster måste den enskilda betala oavsett om hon har efterfrågat tjänsten eller inte. Medan för andra tjänster, exempelvis för bygg- lov, betalar den enskilde endast om tjänsten efterfrågats. Till den andra typen av speciallagstiftning hör bl.a. lagar som reglerar verksamhetsområden som varit offentliga monopol men som har konkurrensutsatts och omreglerats. Till sådana mark- nader hör postmarknaden, telemarknaden respektive energisektorn vilka numera regleras enligt postlagen (2010:1045), lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation respektive ellagen (1997:857). I den här typen av lagar kan det, direkt eller indirekt, framgå att kommunala aktörer har en rätt men inte en skyldighet att agera på marknaden. Inom vissa områden har kommuner en utvidgad kompetens jämfört med den allmänna kompetens som ges av kommunallagen. Bredbandsverksamhet är inte ett sådant område som omfattas av en utvidgad kompetens. I lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter anges bl.a. fall då lokaliseringsprincipen inte ska tillämpas och då verksam- heten ska bedrivas på affärsmässiga grunder. Denna kompetens- utvidgning gäller bland annat sjuktransporter och kollektivtrafik. I avsnitt 7.3 diskuterar vi huruvida ett undantag från lokalise- ringsprincipen för göra ett undantag från lokaliseringsprincipen för kommuner vad gäller utbyggnad av infrastruktur för bredband med hög överföringshastighet skulle kunna gynna utbyggnaden av bred- band. 2 Bredbandsguiden En . Kommuner och Landsting och Bredbandsforum, 2012. Kommuners agerande på utbudssidan 7.1.2Kommunal verksamhet får överlåtas till bolag Kommunfullmäktige får besluta om att verksamhet som är en kom- munal angelägenhet får lämnas över till ett aktiebolag, ett handels- bolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Den verksamhet som överlåts måste falla inom den kommunala kompetensen. Kommunen kan även överlåta vården av den kommunala angelägenheten till ett kommunalförbund. Om ett kommunalförbund ingås avgränsas det kompetensenliga geografiska området till att omfatta de samarbetande kommunernas område. Bestämmelser om kommunala företag finns i 3 kap. kommunal- lagen. Kommunfullmäktige ska fastställa det kommunala ändamålet med bolaget, utse styrelseledamöterna och se till att fullmäktige får ta ställning innan bolagsstyrelsen tar beslut av principiell art eller annars av större vikt. Kommunfullmäktige ska utse minst en lek- mannarevisor i bolaget. Det kommunala ändamålet och de kom- munala befogenheter som utgör ram för verksamheten ska framgå av bolagsordningen. En ändringen i fråga om bolagsordningen gjordes för att säkerställa att de kommunala bolagen blir bundna av de kommunalrättsliga principerna så att den bedrivna verksamheten faller inom den kommunala kompetensen. Syftet med lagändringen är att tydliggöra inom vilka ramar kommunala bolag bedriver sin verksamhet. Aktiebolagslagen (2005:551) anger t.ex. att om bolaget helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst åt aktieägarna så måste det framgå av bolagsordningen. Genom lagändringarna infördes också en skyldighet för kommunstyrelsen att pröva om bolagets verksamhet bedrivs i enlighet med i bolagsordningen angivet ändamål och angivna principer. Kommunstyrelsen har enligt kommunallagen uppsiktsplikt över de kommunala bolagen och därmed också en skyldighet att se till att den verksamhet som bedrivs i ett kommunalt bolag är laglig. Förbudet mot att bedriva näringsverksamhet i vinstsyfte innebär inte att kommunala bolag inte får gå med vinst, utan att det primära syftet med bolaget inte får vara att generera vinst till ägaren. Syftet med näringsverksamhet ska i stället vara att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt kommunens medlemmar. De kommunalrättsliga principerna gäller således även för verk- samhet som bedrivs i bolagsform. Men, när det gäller vissa verk- samheter kan det göras undantag från vissa principer när den bedrivs i bolagsform. Om, och när så är fallet ska detta framgå av bolagsordningen. Kommuners agerande på utbudssidan 7.1.3Regeln om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Kommunallagen sätter upp gränser för vilka verksamheter som kommuner får bedriva, men innehåller inte bestämmelser som direkt berör konkurrensneutraliteten mellan offentliga och privata aktörer. Sådana bestämmelser finns i konkurrenslagen (2008:579). I konkurrenslagens 1 kap. 5 § definieras företag som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del av verksamheten som består i myndighetsutövning. Det saknar betydelse om verksam- heten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, och även statliga och kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag utom när det är fråga om myndighetsutövning. Att offentliga aktörer agerar på en marknad riskerar att sned- vrida och hämma konkurrensen. De offentliga aktörernas för- farande, eller agerande, kan riskera att hejda eller dämpa konkurrens- tryckets styrka vilket skulle kunna vara negativt för bl.a. slut- kunder. I syfte att minska den risken och öka möjligheterna för konkurrens på lika villkor finns en bestämmelse i konkurrenslagen som ger möjlighet att förbjuda konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Bestämmelsen riktas mot offentliga aktörer som i sin säljverksamhet överskrider den kommunala kompetensen eller agerar på ett sätt som äventyrar intresset av en effektiv konkurrens. Detta gäller oavsett om den offentlige aktören ensamt tillämpar beteendet eller gör det i ett avtalsförhållande med ett eller flera andra företag. Bestämmelsen återfinns i 3 kap. 27 §. Det är som utreder ärenden om konkurrens- begränsande offentlig säljverksamhet. har ansökt om stämning till i sex ärenden. Om Kon- kurrensverket väljer att avskriva ett ärende kan i stället företag (eller sammanslutningar av företag) som berörs driva ärendet till domstol. kan utfärda förbud mot hela säljverksam- heter som drivs av kommuner, landsting och deras juridiska perso- ner om de begränsar konkurrensen på marknaden. Förbud utfärdas inte om säljverksamheten ryms inom den kommunala kompeten- sen. Tingsrätten kan också förbjuda vissa tillvägagångssätt, så kallade förfaranden, i säljverksamheter som bedrivs av stat, kommun, Kommuners agerande på utbudssidan landsting och deras juridiska personer. Förfaranden som kan för- bjudas är t.ex. underprissättning, att behandla olika företag på olika sätt utan godtagbara skäl och att neka företag tillträde till så kallad strategisk nyttighet, t.ex. viss infrastruktur, på rimliga villkor. För- faranden som bedöms vara försvarbara från allmän synpunkt kan inte heller förbjudas. Det betyder att konkurrensintresset vägs mot samhällets behov och intresse av säljverksamheten och hur den drivs. Tingsrätten tar hänsyn till skälen för förfarandet och hur mycket det begränsar konkurrensen. Förfaranden får dock aldrig strida mot en lag eller en annan författning. Reglerna gäller enbart när en offentlig säljverksamhet begränsar, eller hotar att begränsa, konkurrensen på marknaden. Reglerna gäller alltså normalt inte om en offentlig aktör driver en säljverk- samhet som det inte finns något marknadsunderlag för ett privat företag att bedriva. Reglerna är dynamiska – det som begränsar konkurrensen i ett fall behöver inte göra det i ett annat. Domstolens bedömning kan skilja sig från fall till fall beroende på t.ex. regionala och lokala förutsättningar. På samma sätt kan det skilja sig . Det som begränsar konkurrensen behöver inte göra det . För att ett förbud ska kunna utfärdas behöver ett antal rekvisit vara uppfyllda. Det ska röra sig om en offentlig aktör, dvs. stat, kommun eller landsting eller juridiska personer där offentliga aktörer har ett dominerande inflytande. Aktören ska ägna sig åt verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Endast säljverksamhet berörs. Det ska föreligga en faktisk eller potentiell konkurrensbegränsning av någon betydelse genom snedvridning eller hämmande. Det inne- bär att förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens påverkas negativt. Exempel är när privata aktörer inte träder in på marknaden eller tvingas ut från marknaden till följd av den offent- lige aktörens agerande. Det kan även vara så att de privata före- tagens tillväxt och utveckling hejdas eller hålls tillbaka på grund av den offentliga aktörens agerande, som när privata företag på mark- naden inte kan, eller har svårt, att arbeta inom ramen för vad som är ekonomiskt rimligt när den offentliga aktören sätter sina priser under självkostnadsnivå eller beter sig på annat sätt som hämmar konkurrensen. Slutligen finns ett rekvisit som innebär att verksamheter inte kan förbjudas om de är förenliga med lag, dvs. Kommuners agerande på utbudssidan Förfaranden som är försvarbara från all- män synpunkt kan heller inte förbjudas. Uppföljningen av lagtillämpningsärenden visar att Konkurrens- verkets tipsfunktion –2013 tagit emot drygt 300 tips, klagomål och förfrågningar som har rört offentlig sälj- verksamhet inom varierande områden.3 Av dessa har drygt 70 ären- den förts vidare för utredning. Vanligast är att tipsen rör gymverk- samheter, hotell-/restaurang-/konferensverksamheter, försäljning av bredbandstjänster och försäljning av konsulttjänster. När det gäller bredbandstjänster handlar tipsen exempelvis om lokalise- ringsprincipen, om kommunala bredbandsbolag som inte släpper in konkurrenter, om bristande konkurrens på infrastrukturnivå samt prisfrågor. Fem ärenden rörande konkurrensbegränsning vad gäller bred- bandstjänster har utretts vidare.4 Ett av dessa ärenden gällde ett yrkande om verksamhetsförbud avseende ett kommunalt aktie- bolag, , som sålde kommunikationsoperatörs- tjänster i andra kommuner.5 I och med att ett antal kommuner, till- sammans med , bildade ett kommunalförbund återkallade sin talan. I ett annat ärende utredde om verksamhet som kommunikationsoperatör utanför den egna kommunen kunde stå i strid med lokaliseringsprincipen och vilka konsekvenser det kunde få på konkurrensen.6 Mot bakgrund av att incitament saknades för marknadens aktörer att vara verksamma i det aktuella området ansåg att utredningen kunde avslutas och ärendet läggas ned. Merparten av de ärenden som har utrett har, av olika anledningar, skrivits av. En anledning har varit att rekvisi- ten i 3 kap. 27 § inte har varit uppfyllda, en annan anledning att för- farandet antingen inte har varit konkurrenssnedvridande eller att det varit svårt att påvisa att så var fallet. I fall där beteenden är neutrala för konkurrensen kan förbud inte utfärdas t.ex. vid åt- gärder som avser att upprätthålla service och infrastruktur på områ- den där det inte finns förutsättningar för konkurrens. 3Uppföljning av lagtillämpningsärenden enligt 3 kap. 27–32 §§ konkurrenslagen (2008:579), KL. dnr 617/2013. 4Konkurrensverkets dnr 159/2010, dnr 376/2010, dnr 424/2010, dnr 438/2011 samt dnr 377/2010. 5Konkurrensverkets dnr 438/2011. 6Konkurrensverkets dnr 377/2010. Kommuners agerande på utbudssidan anledning till avskrivning har varit att den offentliga aktören har förklarat att den skulle ändra den ifrågasatta verksamheten eller förfarandet. 7.1.42010 års-principer för kommunala insatser på bredbandsområdet I syfte att vägleda kommuner om hur de bör agera för att främja bredbandsutvecklingen uttalade Kommuner och Landsting (SKL), PTS och ett antal prin- ciper för kommunala insatser på bredbandsområdet. Principerna grundas bl.a. i den då relativt nyikraftträdda bestämmelsen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrens- lagen. De ska inte ses som förhandsbesked av hur gällande lagstift- ning på området kommer att tolkas i och med att sådan tolkning ytterst är domstolarnas uppgift I principerna uttalas att kommunerna i sin äganderoll kan främja bredbandsutvecklingen genom att endast träda in på marknaden när kommersiella förutsättningar saknas och genom att agera i enlighet med konkurrenslagens 3 kap. 27 §. I de fall kommunala stadsnät agerar på högre nivåer i värdekedjan, dvs. på kapacitets- och tjänste- baserad nivå, bör kommunen som ägare regelbundet ompröva sin verksamhet för att se om det finns möjlighet för privatfinansierade aktörer att tillgodose behovet i stället.7 Kommunen bör alltså testa om det finns potential för konkurrens. Om så är fallet skulle det kunna innebära att konkurrensbegränsningskriteriet uppfylls och att 3 kap. 27 § därmed kan tillämpas. Det betyder att det återigen får juridisk betydelse om kompetens har överskridits. Den kommunala verksamheten ska drivas utan vinstsyfte, utan underprissättning och med transparent redovisning av kostnader. I principerna uttrycks också hur kommunala aktörer ska agera när tillträde ges till den egna infrastrukturen. Tillträde ska ges på skäliga och icke-diskriminerande villkor. I första hand bör detta gälla tillträde till kanalisation respektive svart fiber, men beroende på marknadssituation, kan detta även gälla (överförings)kapacitet. Kommuner bör ompröva sina verksamheter och förfaranden varje 7 Om en potentiell konkurrenssituation föreligger kan 3 kap. 27 § tillämpas och då görs en bedömning av huruvida verksamheten faller inom kompetens. Kommuners agerande på utbudssidan år och vidta ändringar om det finns risk att verksamheter eller för- faranden kan träffas av förbud. Oberoende av vid vilken nivå i värdekedjan som tillträde ges ska kommunen undvika att sluta exklusiva avtal med enskilda operatö- rer, detta för att undvika monopolisering av infrastrukturen. 7.1.5När bredbandsverksamhet drivs i bolagsform Kommuner får anlägga och äga bredbandsinfrastruktur. En kommun som äger bredbandsinfrastruktur får således driva näringsverksam- het, liksom överlåta vården av verksamheten till exempelvis ett aktiebolag. De kompetensutvidgande bestämmelserna gäller inte bredbandsverksamhet. Det är kommunen som avgör hur stora investeringar som ska satsas på utbyggnad av bredbandsinfrastruktur. I enlighet med kommunallagens 3 kap. 16 § ska kommunfull- mäktige, i samband med att vården av bredbandsverksamheten överlåts till ett aktiebolag fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Kommunfullmäktige ska även se till att det fast- ställda kommunala ändamålet med bredbandsverksamheten och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen. Av bolagsordningen ska framgå att kommunfull- mäktige ska få ta ställning i frågor som är av principiell karaktär eller annars av större vikt, innan sådana beslut fattas. I ägardirektivet kan exempelvis anges att bolaget har en skyldig- het att medverka i kommunens översikts- och detaljplanearbete, att delta i samordningen i fråga om markanvändningsfrågor, att sam- verka med kommunala bolag och verksamheter som sysslar med infrastrukturella frågor samt att bolaget ska verka för att få till stånd samordning och samförläggning av kanalisation och led- ningar. Hur en kommun bör agera i dessa frågor har vi tagit upp i tidigare kapitel. Kommuner behöver inte tillhandahålla bredbandsinfrastruktur, det är ett frivilligt åtagande. Beslutet om att agera på bred- bandsområdet råder respektive kommun över och bör baseras på en bedömning av huruvida det allmännyttiga behovet av bredband inom kommunen kommer att tillgodoses ändå. En analys av den rådande marknadssituationen underlättar ägarens arbete med direktiv och bolagsordning. Kommuners agerande på utbudssidan Bland landets kommuner finns det olika synsätt vad gäller den roll som kommunen ska spela ifråga om bredbandsverksamhet. Vissa kommuner anser att tillhandahållandet av bredbandsinfra- struktur är att betrakta som en angelägenhet och att det ska göras i egen regi. I andra kommuner ses det inte som nödvän- digt att bredbandsinfrastrukturen tillhandahålls i egen regi. Det finns en variation ifråga om vad som uttrycks i bolags- ordningarna och i ägardirektiven avseende vad verksamheten ska omfatta och på vilken nivå i den ägda bredbandsinfrastrukturen som andra aktörer ska få hyra in sig. I vissa ägardirektiv uttrycks att det kommunala stadsnätet ska vara en ledande infrastrukturleverantör, medan andra ägardirektiv uttrycker att det kommunala bolaget ska vara ett komplement till andra aktörer. En fråga som ofta regleras i ägardirektiv är vilken roll ett stadsnät ska ha i värdekedjan. Enligt vissa direktiv ska det kommunala bolaget förutom att äga nätet även hyra ut svart fiber till operatörer. Enligt återigen andra direktiv ska det kommunala bolaget, förutom att äga nät och hyra ut svart fiber även driva ett aktivt nät som kommunikationsoperatör. finns det också direktiv som anger att det kommunala bolaget förutom att äga nät, hyra ut svart fiber och driva ett aktivt nät, även ska verka som tjänsteleverantör.8 7.2Hur ägs lokala bredbandsnät? Bredbandsnät som är geografiskt begränsade, ofta till en kommun, brukar benämnas stadsnät. Ett stadsnät är vanligtvis baserat på fiber och ansluter kommunala verksamheter, hushåll och företag inom ett geografiskt område som ofta begränsas till den aktuella kom- munen. Stadsnäten är i regel så kallade öppna nät. Svenska Stads- nätsföreningens (SSNf) definition av öppna nät lyder: Ett öppet nät är en infrastruktur som är tillgänglig för marknadens alla aktörer på likvärdiga villkor. Nätet är öppet för alla som vill hyra fiber och för alla som vill erbjuda tjänster i ett aktivt nät.9 Att nätet är öppet innebär således att andra aktörer ges möjlig- het att använda befintlig infrastruktur. Hur stor frihet de tillträ- Redovisning av en enkätstudie och intervjuer med ett urval stadsnät. PTS, 2012. 9www.ssnf.org/Stadsnat/Oppet-nat/ Kommuners agerande på utbudssidan dande aktörerna har vad gäller att utforma erbjudanden till slut- kunder beror dock på om tillträdet sker på kommunikationsopera- törsnivå eller på fibernivå. Ett tillträde på kommunikationsopera- törsnivå ger i regel aktören endast möjlighet att erbjuda den typ av erbjudande som kommunikationsoperatören har valt ska finnas.