sou · H2B352d2 · 2014-07-03 00:00:00 — Kommitténs förslag: får besluta att utse en eller flera tillfälliga förvaltare för ett institut om det finns skäl att anta att institutet kan komma att bli föremål för resolution, och institutet har en finansiell situation som föranlett Finansin- spektionen att ingripa, men utan att den finansiella situationen väsentligen förbättras och inga andra åtgärder bedöms till- räckliga för att komma tillrätta med situationen, eller Finans- inspektionen har meddelat institutet en varning. Av artikel 29.1 framgår att när byte av ledning enligt artikel 28 bedöms otillräckligt för att komma tillrätta med situationen ska medlemsstaterna säkerställa att den behöriga myndigheten får för- ordna en eller flera tillfälliga förvaltare i institutet. Skälen för kommitténs förslag Det framgår av artikel 29 att tillfällig förvaltare endast får förordnas när byte av ledning enligt artikel 28 bedöms otillräckligt för att komma tillrätta med situationen. Som framgår av avsnitt 29.5 ovan bedömer kommittén att det saknas skäl att införa en särskild regel som genomför artikel 28 mot bakgrund av de i sektorslagstift- ningen redan existerande möjligheterna för att byta ut ledningen i ett institut. Förutsättningarna för att byta ut ledningen enligt artikel 28 skiljer sig från dem som gäller enligt sektorslagstiftningen i framför allt två avseenden. Dels ska åtgärder enligt artikel 28 redan ha vidtagits och visat sig otillräckliga, dels finns inget uttryckligt krav på att de personer som ska bytas ut inte längre ska anses lämpliga för sina uppdrag. Av artikel 28 framgår att för dess tillämpning ska det vara fråga om en kraftigt försämrad finansiell situation som tar sig uttryck i överträdelser eller sannolika överträdelser av kapital- täckningsdirektivet eller tillsynsförordningen eller allvarlig överträd- elser av lag, föreskrifter och stadgar eller allvarliga administrativa oegentligheter. Det kan visserligen hävdas att sådana överträdelser i sig tyder på att ledningen i institutet kan anses lämplig för sitt uppdrag, men det kan inte uteslutas att nämnda överträdel- ser går att hänföra till skäl som inte påverkar bedömningen av led- ningens lämplighet. Att avskilja en person från dennes uppdrag får anses vara en mycket ingripande åtgärd som även om beslutet formellt riktar sig mot institutet kan medföra stora konsekvenser för den enskilde. En person som blivit avsatt kommer att ha svårigheter att framöver få nya uppdrag i finansiella institut, och ett sådant beslut kan också få betydelse i eventuella efterföljande processer om ansvarsskyldighet. Ett sådant beslut ska enligt svensk rätt motiveras med skäl som anger varför den person som beslutet ytterst berör inte längre bedöms vara lämplig. Detta är viktigt inte minst för att denne ska kunna ta tillvara sin rätt i ett eventuellt överklagande av beslutet. Det vore en utifrån svensk rätt främ- mande ordning att införa en möjlighet att avsätta personer i institutets ledning av andra skäl än sådana som direkt hänför sig till den berörda personens lämplighet. Enligt kommittén bör därför möjligheter att avsätta personer i institutets ledning även fortsättningsvis vara beroende av att dessa personer inte bedöms lämpliga att utföra sina uppdrag. Den nuvarande ordningen bör därför behållas. Eftersom kommittén inte föreslår någon regel som återger arti- kel 28 så måste de överväganden som ska ha gjorts enligt artikel 28 i stället göras inom ramen för den regel som genomför artikel 29. Som framgår ovan ska byte av ledning enligt artikel 28 ha beaktats och inte bedömts tillräckligt för att den behöriga myndigheten ska kunna utse en tillfällig förvaltare. Genom att bestämmelsen är utformad som att det inte ska anses tillräckligt, är utgångspunk- ten alltså att det finns grund för byte av ledningen i institutet. Enligt den svenska sektorslagstiftningen är skyldig att avsätta personer i ledningen när det finns grund för det och tillståndet inte ska återkallas. Detta får betydelse för vilka för- SOU 2014:52 Tidiga ingripanden utsättningar som ska gälla för tillämpningen av den regel som genomför artikel 29 i svensk rätt. Eftersom kommittén föreslår att lämplighetskraven i sektorslag- stiftningen även fortsättningsvis ska ligga till grund för beslut om byte av ledningen kan inte förordnande av tillfällig förvaltare göras beroende av en bedömning av huruvida det är tillräckligt att byta ut ledningen eller inte. Enligt den svenska sektorslagstiftningen skulle ett sådant rekvisit innebära att byte av ledning är en förutsättning för att förordna en tillfällig förvaltare och att denne ska ersätta led- ningen. Det vore en inskränkning i direktivets bestämmelser efter- som någon lämplighetsbedömning inte fordras enligt direktivet. Det ska enligt direktivet dessutom vara möjligt att förordna en tillfällig förvaltare att arbeta tillsammans med ledningen efter sådant övervägande, vilket alltså inte heller skulle vara möjligt efter- som ledningen ovillkorligen måste bytas ut när det finns grund för det. Av samma skäl går det inte att föreskriva om tillfällig förvaltare som ett alternativ till byte av ledning, eftersom det även i detta fall behöver göras en bedömning utifrån ledningens lämplighet vilket inte torde vara förenligt med direktivet. Av artikel 28 framgår att när det är fråga om en kraftigt försämrad finansiell situation eller allvarliga överträdelser av lag, föreskrifter eller stadgar eller allvarliga administrativa oegentligheter och när andra åtgärder som vidtagits i enlighet med artikel 27 inte är till- räckliga för att vända den förvärrade situationen, ska den behöriga myndigheten kunna avsätta ledningen i institutet. Eftersom kom- mittén inte föreslår någon regel som genomför artikel 28 behöver de hänsyn som ska tas enligt artikeln i stället tas inför ett förord- nande av en tillfällig förvaltare. Detta för att inte rubba den syste- matik som direktivet föreskriver. Följaktligen utgör allvarliga över- trädelser en möjlig förutsättning för att förordna en tillfällig förvaltare. Av den svenska sektorslagstiftningen framgår att om ett institut gör sig skyldigt till allvarliga överträdelser ska tillståndet återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Kommittén är av den principiella uppfattningen att tillfällig förvaltare inte är ett särskilt lämpligt verktyg att använda i ett skede där institutet är going concern och ägarna har kontroll över institutet. en uppenbar risk att en av staten utsedd tillfällig förvaltare upp- fattas som en implicit statsgaranti i så måtto att även om det före- ligger så grava missförhållanden i ett institut att det i normalfallet innebär ett indraget tillstånd så kommer institutet ändå att drivas vidare utan andra inskränkningar eller konsekvenser för institutets ägare. Tillfälligt förvaltarskap bör därför inte ses som ett alternativ till återkallelse av tillståndet, utan i de fall det är fråga om allvarliga överträdelser så bör tillståndet normalt återkallas eller institutet bli föremål för ett resolutionsförfarande eller avvecklas på annat sätt. Följaktligen anser kommittén att sektorslagstiftningens huvudregel för ingripande inte bör ändras. Detta utesluter inte att i de fall ingripandet stannar vid en varning, att varningen efterföljs eller kombineras med ett beslut att förordna en tillfällig förvaltare. Ett sådant krav skulle dessutom tillgodose direktivets avsikt att det t.ex. ska vara fråga om allvarliga överträdelser varför det också bör framgå av lag. Rekvisitet väsentlig försämring av institutets finansiella ställning Av artikel 28 framgår att som alternativ till allvarliga överträdelser så kan en väsentlig försämring av institutets finansiella ställning utgöra grund för byte av ledningen, med den ytterligare förutsätt- ningen att redan vidtagna åtgärder enligt artikel 27 inte visat sig till- räckliga. Eftersom kommittén inte föreslår någon uttrycklig regel som genomför artikel 28 så behövs motsvarande bedömning göras inför ett eventuellt beslut om att utse en tillfällig förvaltare. Som redogjorts för i avsnitt 29.3 så ska de behöriga myndigheterna kunna ingripa mot ett institut som till följd av bland annat en snabbt försämrad finansiell ställning sannolikt kommer att överträda något av kraven i tillsynsförordningen, kapitaltäckningsdirektivet eller direktiv /65/EU. När en snabb försämring av institutets finansiella situation ska anses ha övergått i en väsentlig försämring i direktivets mening är svårt att dra några klara slutsatser kring. Men i de fall en redan dålig finansiell situation inte förbättras genom valda åtgärder, eller till och med försämras ytterligare, så är det inte orimligt att betrakta en sådan finansiell situation som väsentligen försämrad i förhållande till vad den borde ha varit för att inspektionen skulle ha avstått från att ingripa. Utgångspunkten för att det ska vara aktuellt att förordna en tillfällig förvaltare i detta avseende bör därför vara att ingripanden som gjort för att förbättra en finansiell situat- ion som tar sig uttryck i överträdelser ska ha visat sig otillräckliga. Syftet med att direktivet ställer upp som krav att andra åtgärder enligt artikel 27 ska ha visat sig otillräckliga torde vara att illustrera en viss systematik. Eftersom förordnande av tillfällig förvaltare får anses utgöra ett kraftigare ingripande än föreläggande att vidta viss åtgärd så är det inte orimligt att ha som utgångspunkt att mindre ingripande åtgärder ska ha uttömts innan tillfällig förvaltare kan bli aktuellt. Den systematiken som också ger uttryck för proportion- alitetsprincipen kommer till uttryck på flera ställen i direktivet och bör på samma sätt komma till uttryck i lag. Kommittén föreslår därför att får förordna en eller flera tillfälliga förvaltare för ett institut om det finns skäl att anta att institutet kan komma att bli föremål för ett sådant resolutionsförfarande, och 1.institutet har en finansiell situation som föranlett Finansin- spektionen att ingripa enligt 1 eller 2 §§ LBF respektive 1, 2 eller 4 §§ LVM, men utan att den finansiella situationen väsentligen förbättras och inga andra åtgärder bedöms tillräckliga för att komma tillrätta med situationen, eller 2.Finansinspektionen har meddelat institutet en varning enligt 1 § LBF respektive 1 § LVM. Genom att den föreslagna regeln inte uttryckligen förutsätter att inspektionen ska överväga byte av ledning kan det möjligen hävdas att den är strängare än vad direktivet föreskriver. Alternativet är att ge en möjlighet att avsätta personer i institu- tets ledning av skäl som inte uttryckligen hänför sig till vederbö- randes lämplighet. En sådan ordning vore, av skäl som framgår ovan, enligt kommittén mindre lämplig än den nu valda. 29.6.2Formen för ingripande och den tillfällige förvaltarens ställning Kommitténs förslag: Det ska finnas två typer av tillfällig för- valtning. får utse en eller flera tillfälliga för- valtare antingen för att tillfälligt ersätta ledningen i institutet eller för att arbeta tillsammans med ledningen i institutet. ska i samband med att en tillfällig för- valtare utses lämna en uppdragsbeskrivning och ange om några särskilda villkor ska gälla för uppdraget. Den tillfällige förvaltaren får inte kalla till bolagsstämma i institutet utan inspektionens medgivande. Om den tillfällige förvaltaren utses att arbeta tillsammans med ledningen i institutet, får ange i beslu- tet om att utse den tillfällige förvaltaren att vissa beslut eller åtgärder får vidtas endast efter samråd med eller samtycke från den tillfällige förvaltaren. Institutets ledning behåller rätten att teckna firman och avsaknad av samråd med eller samtycke från förvaltaren medför inte att institutets rättshandlingar blir ogil- tiga. Av artikel 29.1 framgår att den behöriga myndigheten får, beroende på vad som är lämpligt i det enskilda fallet, utse en tillfällig förval- tare antingen för att tillfälligt byta ut institutets ledningsorgan eller tillfälligt arbeta med institutets ledningsorgan, och den behöriga myndigheten ska meddela sitt beslut för tillsätt- ningen. Om den behöriga myndigheten utser en tillfällig förvaltare för att arbeta med institutets ledningsorgan, ska den behöriga myndigheten för tillsättningen specificera den till- fälliga förvaltarens roll, uppgifter och befogenheter samt eventuella krav på att institutets ledningsorgan ska samråda med eller erhålla medgivande från den tillfälliga förvaltaren innan den fattar specifika beslut eller vidtar specifika åtgärder. Artikel 29.2 föreskriver att den behöriga myndigheten ska spe- cificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter för dennes tillsättning utifrån vad som står i proportion till det enskilda fallet. Sådana befogenheter får innefatta några eller samt- liga av de befogenheter som institutets ledningsorgan har enligt bolagsordningen och enligt nationell rätt, inklusive befogenheten att utöva några eller samtliga av institutets ledningsorgans förvalt- ningsfunktioner. Den tillfälliga förvaltarens befogenheter med avseende på institutet ska följa tillämplig bolagsrätt. I artikel 29.3 sägs att den behöriga myndigheten ska specificera den tillfälliga förvaltarens roll och uppgifter för dennes tillsättning, och dessa får innefatta verifiering av institutets finansiella ställning, ledning av institutets affärsverksamhet eller en del av denna för att upprätthålla eller återupprätta institutets finansiella ställning och vidta åtgärder för att återupprätta en sund och ansvarsfull ledning av institutets affärsverksamhet. Den behöriga myndigheten ska ange eventuella begränsningar för den tillfälliga förvaltarens roll och uppgifter för dennes tillsätt- ning. Artikel 29.5 första stycket anger att den behöriga myndigheten får kräva att vissa av den tillfälliga förvaltarens åtgärder underställs den behöriga myndighetens förhandsgodkännande. Den behöriga myndigheten ska ange alla sådana krav för tillsätt- ning av den tillfälliga förvaltaren eller då villkoren ändras för den tillfälliga förvaltaren. I andra stycket anges att den tillfälliga förvaltaren får i vilket fall endast utöva befogenheten att sammankalla institutets bolagsstämma och bestämma dagord- ningen för en sådan med den behöriga myndighetens förhandsgod- kännande. Enligt artikel 29.9 får medlemsstaterna begränsa en tillfällig för- valtares ansvar i enlighet med nationell rätt om åtgärder och under- låtenhet att vidta åtgärder vid fullgörandet av dennes uppgifter i egenskap av tillfällig förvaltare i enlighet med artikel 29.3. Artikel 29.10 anger att en tillfällig förvaltare som har utsetts enligt denna artikel ska inte anses vara en "shadow director" eller den person som faktiskt styr företaget enligt nationell rätt. Artikel 29.8 anger att med förbehåll för denna artikel ska till- sättningen av en tillfällig förvaltare inte påverka de rättigheter för aktieägarna i enlighet med unionens bolagsrätt eller nationell bolagsrätt. Skälen för kommitténs förslag Eftersom direktivet inte ger någon tydlig vägledning om vad som i strikt juridisk mening avses med ersätta, får det anses öppet för medlemsstaterna att själva närmare definiera innebörden av begreppet inom de ramar som direktivet ändå ställer upp. Av artikel 29.10 framgår att den tillfällige förvaltaren inte ska anses vara en shadow director eller den som faktiskt styr företa- get enligt nationell rätt (eng. de facto director). Begreppet är definierat i den brittiska bolagsrätten som en person vars instruk- tioner företagets ledning vanemässigt följer.3 Personen i fråga har ingen formell organställning men kan i ansvarsfrågor enligt exv. brittisk rätt alltjämt komma att behandlas som om det vore så. I svensk lagstiftning finns ingen motsvarande definition, och det synes inte finnas någon vedertagen praxis. Gissningsvis har denna bestämmelse uppkommit för att undanröja vissa gränsdragnings- problem som kan uppstå i vissa medlemsstater kring vilken formell ställning en tillfällig förvaltare ska anses ha. Eftersom kommittén föreslår att den tillfällige förvaltaren antingen ska träda i styrelsens och den verkställande direktörens ställe alternativt arbeta tillsam- mans med ledningen utan någon behörighet att företräda institutet bör bestämmelsen inte påverka genomförandet av direktivet i svensk rätt. Det framgår av artikel 29.9 att medlemsstaterna får begränsa en tillfällig förvaltares ansvar i enlighet med nationell rätt för åtgärder och underlåtenhet att vidta åtgärder vid fullgörandet av dennes uppgifter i egenskap av tillfällig förvaltare. Utgångspunkten för dessa båda bestämmelser torde således vara att en tillfällig förval- tare ska betraktas ha den formella organställning som de personer som ersätts, dvs. de jure i motsats till de facto. I svensk rätt motsvaras dessa av institutets styrelse och verkställande direktör. Förordnande av tillfällig förvaltare får anses vara en mycket ingripande åtgärd, särskilt mot bakgrund av att institutet fortfa- rande är going concern och aktieägarnas ställning ska, i den mån det inte är oförenligt med direktivet, behållas oförändrad. Även om det föreligger allvarliga missförhållanden i institutet eller en mycket 3 Section 251 of the Act 2006 and Section 27 of the Act 1990. dålig finansiell situation så har institutet inte bedömts uppfylla villkoren för resolution eller ens villkoren för nedskrivning av kapitalinstrument. I detta skede kommer givetvis de beslut som fattas och de åtgärder som vidtas att få stor betydelse för möjlig- heterna att få institutet på fötter igen. Det torde enligt kommittén vara en mycket sällsynt situation att ett institut befinner sig i gränslandet där ingrip- andeåtgärder inte längre bedöms tillräckliga och nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument eller resolutionsåtgär- der inte är påkallade, så att det blir aktuellt att ersätta ledningen med en tillfällig förvaltare. I den mån det ändå förekommer måste det av framför allt hänsyn till aktieägarnas rättigheter i så stor utsträckning det är möjligt framgå av lag vem som bär ansvar för de åtgärder som vidtas . Kommittén föreslår därför att utgångspunkten bör vara att den tillfällige förvaltaren träder i styrelsens och den verkställande direktörens ställe likt vad som t.ex. gäller för syssloman eller likvi- dator enligt 25 kap. 23 och 30 §§ ABL. Med förvaltaruppdraget följer alltså alla de rättigheter och skyldigheter som annars ankom- mer på ledningen i den mån annat inte framgår av uppdraget. Det innebär t.ex. att förvaltaren ansvarar för att verksamheten drivs i enlighet med de regler som gäller för verksamheten. I och med beslutet förlorar styrelsen och den verkställande direktören sin behörighet att företräda bolaget. Under förutsätt- ning att institutet inte ska gå över i resolution eller likvidation återinträder styrelsen och den verkställande direktören när den tillfällige förvaltarens uppdrag upphör. Av artikel 29.2 framgår att den behöriga myndigheten ska spe- cificera den tillfällige förvaltarens befogenheter utifrån vad som står i proportion till det enskilda fallet. Sådana befogenheter får innefatta några eller samtliga av de befogenheter som institutets ledning har enligt bolagsordningen och nationell rätt inklusive befogenheten att utöva några eller samtliga av institutets lednings- organs förvaltningsfunktioner. Den tillfällige förvaltarens befogen- heter med avseende på institutet ska följa tillämplig bolagsrätt. Eftersom förvaltaren träder i ledningens ställe bör utgångspunkten vara att förvaltaren har samtliga de befogenheter som ledningen normalt sett har. Det innebär att i stället för att specificera den tillfälliga förvaltarens befogenheter i samband med att denne förordnas, ska specificera eventuella begränsningar i hans eller hen- Det skulle kunna handla om befogenheter som inte bedöms behövas för att utföra uppdraget eller krav på att vissa beslut eller åtgärder kräver medgivande. I den mån begränsar den tillfällige förvaltarens befogenheter i förhållande till bolagsordningen, bolagsrätten eller näringsrätten, begränsas följaktligen även ansvaret i motsvarande omfattning så att det står i direkt förhållande till uppdraget. Av direktivet framgår att den tillfälliga förvaltaren i vilket fall endast får utöva befogenheten att sammankalla institutets bolagsstämma och bestämma dagordningen för en sådan med den behöriga myn- dighetens förhandsgodkännande. Det bör framgå av lag. Av artikel 29.3 framgår att den behöriga myndigheten ska speci- ficera den tillfällige förvaltarens roll och uppgifter. Dessa får inne- fatta verifiering av institutets finansiella ställning, ledning av institutets affärsverksamhet eller del av denna för att upprätthålla eller återuppta institutets finansiella ställning och vidta åtgärder för att återuppta en sund och ansvarsfull ledning av institutets affärs- verksamhet. Eventuella begränsningar i uppdraget ska anges för tillsättningen. Bestämmelsen torde innebära att uppdraget specificeras i vid bemärkelse. I den mån det går att specificera vilka åtgärder som ska vidtas skulle det kunna åstadkommas genom att Finansinspek- tionen i stället förelägger institutet att vidta den eller de åtgärder som bedöms nödvändiga i det enskilda fallet. Det utesluter emel- lertid inte att det kan finnas behov av att förvaltaren ska vidta någon viss åtgärd som en del av det vidare uppdraget. Eftersom beslut om tillfällig förvaltare är ett ingripande av Finansinspek- tionen ska ett sådant beslut motiveras med de skäl som föranleder beslutet. Utgångspunkten bör följaktligen vara att den tillfällige förvaltarens uppdrag knyter an till de skäl som ligger bakom beslutet att förordna den tillfällige förvaltaren. Det torde vara uti- från den mer övergripande uppdragsbeskrivningen som Finans- inspektionen gör eventuella inskränkningar i den tillfällige förvalta- rens befogenheter. skyldighet att specificera eventuella begränsningar i förvaltarens befogenheter och dennes uppdrag bör framgå av lag. Kommittén anser att det bör stå fritt att avgöra vilken roll och vilka uppgifter som förvaltaren ska ha. Det behöver därför inte i lag uttryckas en möjlighet för inspektionen att låta dessa innefatta de exempel som framgår av direktivet. Ett krav på att ska specificera den tillfällige förval- tarens uppdrag får anses omfatta vilken roll förvaltaren ska ha och vilka uppgifter denne ska utföra. Skyldigheten att specificera den tillfällige förvaltarens befogenheter kan lämpligen uttryckas som att ska ange eventuella villkor för uppdraget. Det innebär att alla förvaltarens skyldigheter eller åligganden gentemot såväl institutet eller inspektionen ska framgå av beslutet. Tillfälligt arbeta tillsammans med ledningen Av artikel 29.1 framgår att om den behöriga myndigheten utser en tillfällig förvaltare för att arbeta med institutets ledning så ska myndigheten specificera förvaltarens roll, uppgifter och befogen- heter samt eventuella krav på att institutets ledning ska samråda med eller erhålla medgivande från den tillfällige förvaltaren innan den fattar specifika beslut eller vidtar specifika åtgärder. I de fall den tillfällige förvaltaren förordnas att arbeta tillsammans med led- ningen kommer ledningen följaktligen inte att ersättas utan att ha kvar sina uppdrag. Om än osannolikt så utesluter detta inte den situationen att har skäl att avsätta ledningen och att den till- fällige förvaltaren förordnas att arbeta tillsammans med den nya ledningen som valts av stämman i vederbörlig ordning. En tillfällig förvaltare som förordnas att arbeta tillsammans med ledningen intar inte någon formell organställning i institutet. Att kalla denne för förvaltare är därför missvisande eftersom han eller hon inte har något egentligt mandat att förvalta institutets angelägenheter likt en tillfällig förvaltare som ersätter ledningen i institutet.