sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Leverantören var inte heller utsatt för någon betydande risk förenad med utnyttjandet av dennes prestationer (punkt 73). Vad som utgör en verksamhetsrisk behandlas i dom i mål C-274/09 Stadler. Målet rörde frågan om ett avtal som innebar att en sammanslutning gav en leverantör i uppdrag att utföra räddningstjänster där leverantörens ersättning bestod i betalning via ett centralt avräkningsställe grundat på antalet insatser som utförts utgjorde en tjänstekoncession. Domstolen uttalade bland annat följande i punkterna 37 och 38. Domstolen påpekar härvid att den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkterna 66 och 67), som kan ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhanda- hållna tjänster, en risk för att inkomsterna inte ska täcka samtliga kostnader eller till och med en risk att stå ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten (se, för ett Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner liknande resonemang, dom av i mål C 234/03, Contse m.fl., 2005, s. I 9315, punkt 22, och domen i det ovan- nämnd målet Hans & , punkt 74). Risker som är förknippade med en bristfällig företagsledning eller med att den ekonomiska aktören gör felaktiga bedömningar kan däremot inte läggas till grund för bedömningen av huruvida ett kontrakt ska kvalificeras som ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession, efter- som alla kontrakt omfattar den typen av risker, oberoende av om det rör sig om ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession. Att leverantören tar verksamhetsrisken innefattar alltså att leveran- tören riskerar att inte få betalt för sina kostnader på grund av faktorer som ligger utanför dennes kontroll. Att detta kriterium är uppfyllt är nödvändigt för att en koncession ska anses föreligga. Men är det tillräckligt eller innefattar begreppet rätten att utnyttja koncessionsföremålet något mer? Övergång av verksamhetsrisk; nödvändigt, men inte tillräckligt praxis tyder på att övergången av verksamhets- risken är en nödvändig men inte tillräcklig förutsättning för att en koncession ska föreligga. I Stadler prövade domstolen först huru- vida den omständighet att avgiften för tjänstens utförande inte fastställs ensidigt av leverantören utan genom en överenskommelse med socialförsäkringsorgan som hade ställning som upphandlande myndighet samt att ersättningen inte kommer direkt från brukarna utan via ett avräkningsställe medförde att det aktuella avtalet inte var en tjänstekoncession. Domstolen fann därvid att detta saknade betydelse eftersom samtliga ersättningar till tjänsteleverantören härrör från andra än den upphandlande myndighet som tilldelat kontraktet (punkt 28). Därefter gick domstolen vidare med att uttala att för att kunna fastställa om det rör sig om en tjänste- koncession krävs en kontroll av huruvida det överenskomna sättet att utge ersättning består i tjänsteleverantörens rätt att utnyttja en tjänst och innebär att tjänsteleverantören övertar verksamhets- risken för utförandet av nämnda tjänst (punkt 29). I mål C-348/10 konstaterar domstolen först att omständigheten att uppdragstagaren har rätt uppbära ersättning från tredje man uppfyller kravet på en tjänstekoncession enligt Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner direktivet, men anger vidare i punkt 44 att [d]et sätt på vilket ersättning utgår är visserligen en av de avgörande faktorerna vid kvalificeringen av en tjänstekoncession, men det följer av rättspraxis att en tjänstekoncession dessutom innebär att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna och att en avsaknad av en sådan risköverföring på tjänsteleverantören tyder på att transaktionen är ett tjänste- kontrakt och inte en tjänstekoncession. Även i mål C-221/12 Belgacom synes domstolen mena att förutsättningarna för konces- sion innefattar dels en rätt för koncessionshavaren att utnyttja koncessionsföremålet, dels att koncessionshavaren tar verksam- hetsrisken (se punkt 27). Utredningen kan för egen del konstatera att praxis från EU- domstolen inte är entydig vad gäller begreppen utnyttja respektive verksamhetsrisk. Såvitt utredningen kunnat finna ligger det i begreppet utnyttja att ett utnyttjande inte kan förekomma om inte också en verksamhetsrisk är förknippad med utnyttjandet. Begreppet verksamhetsrisk är dock som framgått ovan inte klart. Redan av direktivet framgår att det kan anses att det i begreppet ska ingå dels en ekonomisk risk för att investeringar inte kan fås tillbaka, dels en efterfrågerisk och en utbudsrisk. Vidare kan också diskuteras den närmare innebörden av begreppet utnyttja. Närmast till hands torde vara att det är fråga om ett kommersiellt utnytt- jande för egen del. Men också annat utnyttjande torde kunna komma i fråga. Sammanfattningsvis får alltså utredningens slutsats stanna vid åtminstone det konstaterandet att en koncession förut- sätter både ett utnyttjande och ett övertagande av verksamhetsrisk. Den otydlighet i praxis som utredningen ansett föreligga enligt ovan har troligen att göra med att en stor del av denna praxis har avsett tolkning av ett undantag från tillämpningsområdet för upphandling, eftersom tjänstekoncessioner varit ett uttryck- ligt undantag. Det har alltså varit fråga om att restriktivt tolka ett undantag. Det är således inte osannolikt att den praxis som kommer att utvecklas kring LUK-direktivets tillämpningsområde kommer att klargöra hittillsvarande praxis. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner I förhållande till LOU-direktiv och LUF-direktiv har införts nya definitioner av tjänstekoncessioner och byggkonces- sioner i LUK-direktivet. Definitionerna anges i artikel 5.1. Definitionerna ska enligt skäl 18 i direktivet utgöra förtydligande av definitionerna upphandlingsdirektiv. Det framgår inte klart när de ändrade definitionerna är avsedda att enbart kodifiera eller när det är fråga om att tillföra nya moment i det som följer av praxis. Artikeln är konstruerad på så sätt att den består av en del som innehåller likheter med definitionerna upphandlingsdirektiv (första stycket a och b) och en del som anger att tilldelningen av en tjänstekoncession eller bygg- koncession innefattar att verksamhetsrisken vid utnyttjande av tjänsterna eller byggnadsverken överförs till koncessionshavaren och förtydligar vad detta innebär. Definitionen av tjänstekoncession enligt artikel 5.1 första stycket b har följande lydelse. skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror till- handahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad enligt led a till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Motsvarande definition finns i artikel 5.1 första stycket a för byggkoncessioner och i denna anges följande skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utfö- rande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Vad som avses i bestämmelserna utvecklas vidare i skäl 11. Där anges att det är frågan om att den upphandlande myndigheten eller enheten anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster eller utförande av byggentreprenader till en eller flera leverantörer. En eller flera leverantörer ska alltså anlitas för att ombesörja en tjänst eller byggentreprenad. Det är enligt motivet frågan om anskaffning Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner av tjänster eller byggentreprenader där ersättningen består i rätten att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket eller dels sådan rätt, dels betalning. Vidare anges att sådana avtal kan men inte måste inne- bära en överföring av äganderätt från leverantören till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det är sannolikt inte helt ovanligt att myndigheten eller enheten redan äger den fastighet eller lokal där byggnadsverket eller tjänsten ska uppföras eller utövas. I så fall behövs ingen överföring av äganderätten. Ägande- rätten kan emellertid även vara kvar hos leverantören. Vid en sådan lösning krävs försiktighet för att åtgärderna inte ska betraktas som statligt stöd. Detta gäller i vart fall om en myndighet eller enhet delvis betalar leverantören på så sätt att denne subventionerar en del av driftskostnaden. Som uttryckligen anges i definitionen kan nyttjanderätten kombineras med betalning från den upphandlande myndigheten eller enheten. En sådan ersättning kan lämnas på olika sätt, t.ex. i form av garantibelopp eller ett belopp som är knutet till nyttjandegraden. Det väsentliga är att betalningen inte är utformad på ett sådant sätt att leverantören ges en garanti att få ersättning för de investeringar som görs och de kostnader som uppstår under fullgörandet (se skäl 19, jfr även kommissionen mot punkterna 36 och 37). Innebörden av övergång av verksamhetsrisken förklaras i direktivet I begreppet att leverantören får rätt att utnyttja tjänsten eller byggentreprenaden innefattas att denne tar över verksamhets- risken. I motiven i direktivet framhålls att överföringen av verksamhetsrisken är det viktigaste kännetecknet för en koncession (skäl 18 i direktivet). I LUK-direktivet har tagits in en förklaring av vad som avses med att verksamhetsrisken ska överföras till leverantören. Detta är en nyhet i förhållande till tidigare upp- handlingsdirektiv. I artikel 5.1 andra stycket anges sålunda följande. Tilldelningen av en byggkoncession eller tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken vid utnyttjandet av dessa byggnadsverk eller tjänster, som omfattar efterfrågerisken eller utbudsrisken eller båda- dera, överförs till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhets- förhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av det bygg- nadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Av direktivbestämmelsen framgår alltså att den upphandlande myndigheten eller enheten ska överföra verksamhetsrisken till koncessionshavaren. Något krav på att åtminstone en betydande del av verksamhetsrisken ska överföras på koncessionshavaren finns emellertid inte. Med hänsyn till att bestämmelsen är relativt detaljerad och anger att den risk som överförs ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker måste den förstås som att det inte uppställs något krav på att minst en viss andel av risken ska överföras för att en koncession ska föreligga. Att den risk som överförs ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker utgör däremot en kodifiering av praxis och innebörden förklarades i Stadler punkt 37 (se ovan). Det väsentliga är alltså att det är frågan om en verklig risk för koncessionshavaren att inte få tillbaka de investeringar som har gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden, även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Risken ska bestå i efterfrågerisk eller utbudsrisk eller bådadera. Efterfrågerisk innebär att det är osäkert hur många som kommer nyttja den tjänst eller det byggnadsverk som leveratören erbjuder genom koncessionen. Utbudsrisk innebär att det är osäkert om sådant som är nödvändigt för tjänstens utövande eller byggnads- verkets uppförande kommer att finnas tillgängligt eller att utbudet inte överensstämmer med efterfrågan. Risken bör alltså innebära en risk för koncessionshavaren att inte få betalt på grund av att för få brukare vill använda det koncessionen avser eller att denne inte kan leverera det koncessionen avser i tillräckligt stor utsträckning för att intäkterna ska täcka kostnaderna. Att risken i sig är begränsad exempelvis på grund av att det finns reglerade tariffer i sektorn eller genom avtalsarrangemang som föreskriver partiell ersättning hindrar inte att ett avtal utgör en koncession. Det får dock inte finnas någon garanti för att de Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner investeringar som görs och de kostnader som uppstår under full- görandet av kontraktet jämnar ut varandra (se skäl 19 i direktivet, jfr även målen Stadler och kommissionen mot ). Risken ska vara verklig och inte försumbar. Som framgår av direktivtexten måste risken vara knuten till koncessionsföremålet. Även detta kriterium utgör en kodifiering av praxis och innebär att risker som beror på annat, såsom finansiella risker (t.ex. risk för ränteförändringar och ändringar i valutakurs), risk för lagändringar och risker relaterade till dålig förvaltning inte betraktas som risk i det här sammanhanget. Detsamma gäller risker som är att hänföra till force majeure (skäl 20). Med verksam- hetsrisk avses alltså risker som ligger utanför parternas kontroll och som består av annat än sådana risker som en leverantör i regel tar även vid andra kontraktsformer och som inte är signifikativa för koncessioner. Utesluter ersättning från enbart den upphandlande myndigheten eller enheten att det är frågan om en koncession? I kravet att leverantören ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger som konstaterats att denne tar över verksamhetsrisken. Ett sådant utnyttjande kan ta sig uttryck i möjligheten att utforma villkor och genom att betalning i viss mån erhålls från någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt motiven finns inget krav på att ersättningen ska komma från brukarna utan det anges att kontraktsarrangemang som uteslutande betalas av en upphandlande myndighet eller enhet bör kunna utgöra en koncession (skäl 18 i direktivet). Detta är alltså en skillnad i förhållande till hur gällande rätt har uppfattats, se t.ex. Lagrådet som i sitt yttrande över förslag till lag om valfrihet hos funnit att definitionen av tjänstekoncession direktiv ger litet utrymme för någon annan tolkning än att leverantören av de tjänster som omfattas av upphandlingen måste få sin ersättning i vart fall till någon del från dem som utnyttjar de tillhandahållna tjänsterna (prop. 2009/10:146 33 f.). Såvitt utredningen kunnat finna innefattar begreppsbildningen och diskussionen kring företeelsen tjänstekoncession en betydande osäkerhet kring vad som kännetecknar en koncession i dess olika Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Ett exempel är att redan ordet utnyttja väckt frågor och satts i förhållande till begreppet verksamhetsrisk och detta begrepps förgreningar. I en sådan situation bör en utgångspunkt vara enbart direktivtextens lydelse. En bokstavstolkning av artikel 5.1 ger vid handen att ersättning för en koncession får utgå endast på två sätt. Antingen genom att leverantören får rätt att utnyttja koncessionen eller att han dels får en sådan rätt, dels får betalning. Vad de olika momenten i denna definition kan medföra för tolkningsproblem har diskuterats i detta avsnitt och också på annan plats i betänkandet. För att besvara underrubrikens fråga ger dock artikel 5.1 tillräcklig ledning; ersättningen till leverantören får inte utgå som endast betalning från upphandlande myndighet eller enhet. Med betalning likställs följaktligen inte rätten att utnyttja. Betalning måste alltså avse något som görs genom ordinarie betalningsmedel. Utredningens slutsats bygger således på vad som uttryckligen anges i artikeltexten. I de fall motiven i skälen anses inte fullt ut kunna återfinnas i artikeltexten är det artikeltexten som ska styra genomförandet. De definitioner av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner som finns i nuvarande upphandlingslagstiftning har utvecklats och förtydligats i LUK-direktivet. Definitionen i artikel 5.1 av vad som utgör en tjänstekoncession respektive en byggkoncession samt vad innebörden av att verksamhetsrisken går över på leverantörer motsvarar till övervägande del vad ansett utgör kriterier för att en koncession ska föreligga. Dock uppställs i direktivet inte något krav på att hela eller en betydande del av verksamhetsrisken ska övergå på leverantören. Definitionerna bör genomföras i lagen på ett sätt som är i nära överensstämmelse med direktivtexten. Utredningen anser dock att uttrycket marknadens nycker som används i artikel 5.1 andra stycket för att klargöra vad den risk som ska överföras till leveran- tören måste innebära kan bytas ut mot uttrycket skiftningar på marknaden. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner En fråga som också aktualiserats är i vilken mån förekommande valfrihetssystem faller in under definitionen av en tjänstekonces- sion eller inte. Såvitt utredningen kan bedöma är det fortfarande oklart hur frågan ska besvaras. Utredningen anser nämligen att skäl 13 i och för sig är tydligt, men inte fullt ut har täckning i definitionen av tjänstekoncession i artikeln. Ytterligare en aspekt är att det i skäl 4 till LOU-direktivet finns text som antyder att anskaffning genom valfrihetssystem inte ska anses vara upp- handling över huvud taget. Om så skulle vara fallet kan sättas i fråga hur skäl 13 i LUK-direktivet ska tolkas och vilken plats skälet har i upphandlingssammanhang. Frågan har uppmärksammats inom och är där en del av en översyn av lagen (2008:962) om valfrihetssystem (dnr S2014/6077/FST). 5.2.2Upphandlande myndigheter och enheter Utredningens förslag: Lagen ska gälla för upphandlande myndigheter och enheter. Skälen för utredningens förslag: Av artiklarna 6 och 7 i LUK- direktivet framgår att direktivet med vissa smärre undantag ska tillämpas på upphandlande myndigheter och upphandlande enheter under samma förutsättningar som följer av artikel 2.1.1–2.1.4 i LOU-direktivet och artiklarna 3 och 4 i LUF-direktivet. De få mindre materiella skillnader som finns mellan begreppen i LOU- direktivet och LUF-direktivet och i LUK-direktivet behandlas nedan. Det kan dock redan här noteras att regleringstekniken inte är densamma i LUK-direktivet och LUF-direktivet såvitt gäller definitionen av upphandlande enhet. I definitionen av upphandlande enhet enligt LUF-direktivet ingår begreppet upphandlande myndighet som en självständig beståndsdel medan motsvarande organisatoriska enhet enligt LUK- direktivet definieras med de moment som konstituerar en upp- handlande myndighet. Det följer vidare av artikel 6.1 i LUK-direktivet att sådana organisatoriska enheter som uppfyller momenten i artikel 7.1 a i direktivet inte är att betrakta som upphandlande myndigheter. Detta trots att sådana enheter i och för sig uppfyller övriga rekvisit i artikel 6 för att kvalificeras som upphandlande Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Som antytts innebär denna regleringstekniska skillnad inte att det föreligger några materiella skillnader direktiven emellan. När det gäller den regleringstekniska skillnaden kan dock antecknas att den har medfört att det i LUK-direktivet såvitt avser försörjningssektorerna inte laboreras med konstruktionerna upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet som är en upphandlande myndig- het. Ett direktivnära genomförande tycks sålunda inte medge att sådana konstruktioner används. Att konstruktionerna används i LUF framgår bl.a. av reglerna om uteslutning av leverantörer i den lagen (se 13 kap. 1–3 §§ LUF i Ds 2014:25). Ytterligare en konsekvens av den ovan behandlade skillnaden är att redan begreppet upphandlande myndighet i både direktivet och lagen markerar vilken sektor det är fråga om. När det i direktivet och lagen talas om upphandlande myndighet markeras att det handlar om den klassiska sektorn. Begreppet upphandlande myndighet utesluter sålunda att det rör sig om upphandling inom försörjningssektorerna. I fråga om försörjningssektorerna fyller begreppet upp- handlande enhet samma funktion som det har i LUF. Det markerar sålunda att det rör sig om upphandling inom försörjnings- sektorerna och inte inom den klassiska sektorn. De försörjnings- sektorer som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde skiljer sig dock på en punkt jämfört med LUF-direktivet. Koncessioner inom vattensektorn är nämligen till stor del undantagna från LUK-direktivets tillämpningsområde (jfr skäl 40 i direktivet). Enheter som bedriver verksamhet inom vattensektorn utgör inte upphandlande enheter enligt direktivet, vilket följer av bilaga II till direktivet. Den bilagan innehåller en förteckning över verksamheter som en enhet ska bedriva för att utgöra en upp- handlande enhet och i denna finns inte verksamhet inom vatten- sektorn medtagen. En motsvarande bilaga som klargör vilka verksamheter som bedrivs av upphandlande enheter bör fogas till . Med upphandlande enheter avses enligt artikel 7.1 c utöver myndigheter, offentligt styrda organ och företag som en upp- handlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över, även enheter som bedriver verksamhet inom försörjnings- Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner sektorerna på grund av en särskild rättighet eller ensamrätt vilken beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Om den särskilda rättigheten eller ensam- rätten har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier ska enheten enligt artikel 7.2 inte anses utgöra en upphandlande enhet i LUK-direktivets mening. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om reserverade koncessioner. Skälen för utredningens förslag: I LUK-direktivet finns på motsvarande sätt som i LOU-direktivet och LUF-direktivet bestämmelser om reserverade koncessioner. I likhet med artiklarna 20 och 38 i LOU-direktivet respektive LUF-direktivet är artikel 24 i LUK-direktivet utformad så att det står medlemsstaterna fritt att införa särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt/konces- sioner. Vad gäller och har utredningen ansett att sådana bestämmelser bör införas. Det finns inte skäl att beträffande konces- sioner göra någon annan bedömning. Se vidare SOU 2014:51 avsnitt 3.3 och kommentarerna till 1 § i avsnitt 14.1. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om under vilka förutsättningar civila forsknings- och utvecklings- tjänster ska omfattas av lagens tillämpningsområde. Skälen för utredningens förslag: Enligt artikel 25 i direktivet ska tjänstekoncessioner som avser forsknings- och utvecklingstjänster (CPV-koderna 73000000-2–73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 och 73430000-5) omfattas av bestämmelserna i direktivet endast under vissa förutsättningar, nämligen om resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och den tillhandahållna tjänsten betalas helt Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner och hållet av myndigheten eller enheten. Bestämmelsen motsvarar de i artikel 14 i LOU-direktivet och artikel 32 i LUF-direktivet. Definitionen av en tjänstekoncession är enligt artikel 5.1 att ersättningen för tjänsterna utgörs av endast rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller dels av en sådan rätt, dels betalning.