sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Vid genomförandet av marknadsmissbruksdirektiv i svensk rätt var en utgångspunkt att överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk skulle han- teras inom straffrätten, och därmed skulle leda utredningar och allmän domstol besluta om påföljder. Detta fick återverkningar på hur utredningsbefogenheterna enligt marknadsmissbruksdirektiv genomfördes i svensk rätt. Mot bakgrund av utredningens överväganden om ett admini- strativt sanktionssystem finns det inte längre ett utrymme för dagens uppdelning av utredningsbefogenheter mellan och . Utredningen föreslår därför en utvidg- ning av nuvarande befogenheter så att de stämmer överens med förordningens krav. Bestämmelser om inspektionens utrednings- och tillsynsbefogenheter införs i den nya lagen. Det bör här framhållas att befogenheterna, enligt artikel 23.1 i marknadsmissbruksförordningen, kan utövas direkt av den be- höriga myndigheten, i samarbete med eller genom delegation till andra myndigheter och aktörer eller genom den behöriga myndig- hetens ansökan till rättsliga myndigheter. I fråga om platsunder- sökning i bevissäkringssyfte (artikel 23.2.e i förordningen) av- seende misstänkta överträdelser av förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation föreslås att en sådan undersökning får ske efter beslut av . Det informationsutbyte och samarbete med utländska myndig- heter och som marknadsmissbruksförordningen föreskriver kan komma till stånd inom ramen för gällande svensk rätt och några lagstiftningsåtgärder krävs inte. Närmare om det administrativa sanktionssystemet För att se till att medlemsstaterna har ett gemensamt tillvägagångs- sätt vid hantering av överträdelser av marknadsmissbruksförord- ningens regler innehåller förordningen bestämmelser om admini- strativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna tillämpas vid åtminstone vissa angivna överträdelser. Ett ingripande ska alltså ske, men förordningen begränsar inte medlemsstaternas möjlig- heter att fastställa regler om andra eller strängare sanktioner och åtgärder än dem som anges i förordningen. Inte heller uppställs krav på att fastställa sanktionsbestämmelser, om det i en medlems- stats nationella lagstiftning redan finns eller kommer att införas en straffrättslig reglering för överträdelser av marknadsmissbruks- förordningens förbud eller påbud. Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att använda denna straffrättsoption, och det föreslås därför att det införs bestämmelser om administrativa sanktioner i den nya lagen i enlighet med vad som föreskrivs i förordningen. Några ytterligare eller strängare sanktioner än dem som följer av förordningen föreslås däremot inte. Utöver de överträdelser som enligt förordningen ska kunna bli föremål för ett ingripande föreslår utredningen att det tidigare straffbelagda meddelandeförbudet i 11 § marknadsmissbrukslagen ersätts med ett i princip motsvarande förbud i den nya lagen. Syftet med meddelandeförbudet är, liksom tidigare, att den som rappor- terats inte ska bli varnad och sopa igen spåren efter sig. Ett sådant förbud är alltjämt befogat och bör kunna beivras genom admini- strativa sanktioner. Enligt utredningens bedömning förutsätter marknadsmissbruks- förordningen till övervägande del att såväl fysiska som juridiska personer kan bli föremål för administrativa åtgärder och sanktioner vid överträdelser av förordningens förbud och åsidosättande av dess skyldigheter. Bestämmelserna om sanktioner ska därför, om det inte särskilt anges, gälla för både fysiska och juridiska personer. Utredningen föreslår dessutom att det i lagen införs en bestäm- melse som gör det möjligt att underlåta att ingripa, t.ex. om över- trädelsen är ursäktlig. Motsvarande bestämmelse finns även i andra regelverk som innehåller administrativa sanktioner. Lagen ska, enligt utredningens förslag, också innehålla en exemplifierande uppräkning av faktorer som ska ligga till grund för valet av administrativ sanktion och för bestämmandet av en sank- tionsavgifts storlek, varvid överträdelsens allvarlighet och varaktig- het bör vara utgångspunkten. I lagen tas också in bestämmelser om maximinivåer och jämkning av sanktionsavgifter samt om betal- ning, indrivning och preskription av sådana avgifter. Utredningen föreslår att ska besluta om admini- strativa åtgärder och sanktioner vid åsidosättande av marknadsmiss- bruksförordningens föreskrivna skyldigheter avseende marknadsöver- vakning och rapportering, offentliggörande av insiderinformation, insiderförteckningar, anmälan av transaktioner utförda av personer i ledande ställning och till dem närstående personer liksom offentlig- görande av sådana transaktioner, samt investeringsrekommen- dationer och statistik. Däremot talar såväl rättssäkerhetsskäl som rådande rättstradi- tioner med styrka för att domstol bör handlägga sanktionsärenden avseende överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud mot marknadsmissbruk. Detta gäller i synnerhet när det är fråga om fysiska personer. Enligt utredningens bedömning faller över- trädelseärenden enligt marknadsmissbruksförordningen sannolikt in under tillämpningsområdet för artikel 6 i . Rättigheterna i den artikeln gäller i förekommande fall även juri- diska personer. För att rättssäkerhetsgarantierna inte ska skilja sig åt bör därför förfarandet vara detsamma, oavsett om det är fråga om en fysisk eller juridisk person. Det kan anföras att en ordning som innebär att Finansinspek- tionen måste väcka talan hos domstol för en prövning av påförande av administrativa sanktioner fördröjer ett sådant beslut. För att inte i onödan försena dessa överträdelseärenden föreslår utredningen en modell där först utfärdar ett sanktionsföre- läggande, som – om det godkänns – är att jämställa med en laga- kraftvunnen dom. Därmed är prövning i domstol nödvändig bara i de fall där ett sådant föreläggande inte godtas. Det föreslås således att , genom ett obligatorsikt förfarande med sanktionsföreläggande, prövar frågor om administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk. Utredningen gör vidare bedömningen att det är lämpligast att allmän domstol handlägger sanktionsärenden avseende överträd- elser av förbuden mot marknadsmissbruk (när ett utfärdat sank- tionsföreläggande inte har godtagits). Åtminstone initialt kan an- talet sådana prövningar antas bli relativt begränsat. Enligt utred- ningens bedömning finns det därmed, i likhet med vad som anförts beträffande åtal för marknadsmissbruksbrott, tungt vägande skäl för en samordning av domstolsprövningen även när det gäller överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen. Pröv- ningen föreslås ske i . Genom att destinera både åtal för marknadsmissbruksbrott och överträdelser av förord- ningens förbud av marknadsmissbruk till en och samma domstol ökar förutsättningarna ytterligare för en mer effektiv handläggning och enhetlig praxis. Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får alltså väcka talan vid . I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i rätte- gångsbalken om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter. I den nya lagen tas också in bestämmelser om överklagande av domar och beslut. Den i marknadsmissbruksförordningen föreskrivna skyldigheten att publicera sanktionsbeslut och beslut som fattas till följd av en överträdelse av ett förbud eller ett åsidosättande av en skyldighet enligt förordningen bör, enligt utredningens bedömning, genom- föras genom föreskrifter på förordningsnivå. Anpassningar av svensk rätt med anledning av Förslag föranledda av marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser Insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och mark- nadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan) ska alltså, enligt utredningens förslag, fortfarande utgöra brott. Marknads- missbrukdirektivet förutsätter dock vissa nödvändiga justeringar av vissa brottsrekvisit samt anpassningar såvitt avser marknadsmiss- brukslagens tillämpningsområde och definitioner. I marknadsmissbrukslagen finns ingen bestämmelse som anger lagens tillämpningsområde. För att uppnå ett mer direktivnära genomförande föreslår utredningen att en särskild paragraf tas in i marknadsmissbrukslagen som, i likhet med marknadsmissbruks- direktivet, fastställer tillämpningsområdet och vilka finansiella instrument som omfattas. Vidare föreslås att begränsningen, att det ska vara fråga om handel på värdepappersmarknaden, slopas. den nya paragrafen framgår att lagen ska tillämpas även på utsläpps- rätter och andra produkter enligt kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av om tidsschema, admini- stration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med och rådets direk- tiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen. Som en följdändring utmönstras bestämmelserna om marknadsmissbruk avseende utsläppsrätter i form av 2-dagars spotavtal ur 8 kap. lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter. Vidare föreslås en modifierad och utvidgad undantagsbestämmelse i marknadsmissbrukslagen för ageranden i återköpsprogram och för stabilisering av finansiella instrument. Den nuvarande definitionen av insiderinformation ersätts med en direkt hänvisning till marknadsmissbruksförordningens defini- tion. Beträffande insiderbrott slopas kravet på transformation; straff- budet omfattar därigenom den som har insiderinformation, och inte längre bara den som får insiderinformation. En åklagare kommer därmed inte att behöva visa hur en tilltalad har fått tillgång till informationen, utan enbart att han eller hon hade tillgång till den. Genom förslaget uppnås också en direktivkonform reglering. Det svenska förbudet mot insiderhandel saknar ett utnyttjande- rekvisit. Däremot anges ett antal förfaranden som är undantagna från det straffbelagda området. Utredningen gör bedömningen att insiderbrottet inte heller bör innehålla ett utnyttjande- rekvisit, men föreslår att nuvarande undantagskatalog såvitt avser insiderbrott i stället utformas som ett undantag dels för situationer då insiderinformation inte har utnyttjats, dels för sådana legitima förfaranden som omfattas av artikel 9 i marknadsmissbruksförord- ningen (genom en hänvisning till nämnda artikel). Det är den till- talade som har att visa att undantagsbestämmelsen är tillämplig. Insiderbrottets handelsförbud utvidgas till att gälla även i fråga om återkallelse eller ändring av en lagd order, om återkallelsen eller ändringen görs efter det att orderläggande person kommit att för- foga över insiderinformation rörande de finansiella instrumenten. Även insiderbrottets rådgivningsförbud utvidgas genom att den som följer ett råd (eller en rekommendation) om att förvärva eller avyttra finansiella instrument ska dömas för insiderbrott, om han eller hon vet att rådet är grundat på insiderinformation. Detsamma ska gälla den som följer ett råd att återkalla eller ändra en order. Samma undantag som gäller vid insiderbrott i övrigt – att insider- information inte har utnyttjas eller att det är fråga om ett legitimt förfarande – ska dock gälla även i dessa fall. Förutom att utredningen föreslår att rubriceringen för otillbör- lig marknadspåverkan ändras till marknadsmanipulation, föreslås en särskild brottsrubricering för det grova brottet, grov marknads- manipulation. Utredningen föreslår att straffbestämmelsen även i övrigt utformas mer direktivnära, bl.a. genom att bestämmelsen, liksom den i direktivet, träffar sådana ageranden som faktiskt har den angivna effekten. Det innebär dock inte att ett agerande blir straffritt, om det inte skulle gå att visa att det faktiskt har gett t.ex. vilseledande signaler eller påverkat priset, men väl är ägnat att göra det. I dessa fall bör agerandet kunna bedömas utgöra försök till marknadsmanipulation. Utredningen föreslår vidare ändrade straffskalor för obehörigt röjande av insiderinformation samt för grovt insiderbrott och grov marknadsmanipulation, till fängelse i högst två respektive . Straffsanktionerna i lagen (2013:385) om ingripande mot mark- nadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter har utfor- mats med marknadsmissbrukslagen som förebild. Motsvarande ändring av straffskalona föreslås därför även i den lagen. Förslag föranledda av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser Som nämnts inledningsvis är marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud direkt tillämpliga i svensk rätt och några åtgärder för att införliva förordningens materiella bestämmelser ska inte vidtas. Många av förordningens bestämmelser finns dock i någon form marknadsmissbruksdirektiv. Förordningens bestäm- melser har alltså redan, helt eller delvis, en motsvarighet i svensk lagstiftning. De svenska bestämmelserna måste, på grund den valda regleringsformen, nu anpassas eller utmönstras ur lagstiftningen. Enligt utredningen bör bestämmelser om marknadsövervakning på reglerade marknader och MTF-plattformar i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden kunna behållas oförändrade. Däremot föreslås, som nämnts, att bestämmelserna i marknadsmissbruks- lagen om rapportering av misstänkt marknadsmissbruk upphävs. Utredningen föreslår också ett upphävande av bestämmelserna om emittenters skyldighet att offentliggöra kurspåverkande informa- tion och reglerna om uppskjutet offentliggörande i lagen om värde- pappersmarknaden. bör dock utnyttja möjligheten att in- föra en nationell bestämmelse om att en skriftlig förklaring till hur villkoren för ett uppskjutande har uppfyllts ska lämnas till den behöriga myndigheten () endast på begäran. Bestämmelserna om insiderförteckningar och anmälnings- skyldighet för personer med insynsställning i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument ska, enligt utredningens förslag, utmönstras ur lagen. Detsamma gäller för bestämmelserna i samma lag om förbud för dessa per- soner och för aktiemarknadsbolag att under vissa perioder handla i finansiella instrument relaterade till bolaget. När det gäller kravet på offentliggörande av transaktioner som genomförts av personer med insynsställning finns det ett fungerande system för detta hos . Utred- ningen föreslår därför att bör utnyttja möjligheten i mark- nadsmissbruksförordningen om att offentliggörandet ska ombesörjas av den behöriga myndigheten, och att en motsvarande bestäm- melse, med denna innebörd, införs i den nya lagen. Gällande bestämmelser om insynsregistret i lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument kan, med smärre anpass- ningar, behållas. Till följd av reglerna i marknadsmissbruksförord- ningen ska dock, enligt utredningens förslag, bestämmelserna om investeringsrekommendationer i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument utmönstras ur lagen. I marknadsmissbruksförordningen föreskrivs att den behöriga myndigheten är skyldig att inrätta effektiva procedurer för att mot- ta anmälningar avseende överträdelser av förordningen. Genom- förandet av denna bestämmelse bör, enligt utredningens bedöm- ning, ske på förordningsnivå i form av en generell bestämmelse om att inspektionen ska inrätta ett sådant system. Utredningen föreslår att offentlighets- och sekretesslagen kompletteras med ett absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelarfriheten. Sekre- tessen gäller i högst . Även tillståndspliktiga företag ska enligt förordningen ha effek- tiva system för att deras anställda ska kunna rapportera överträd- elser internt. Utredningen föreslår att en bestämmelse med denna innebörd tas in i den nya lagen, och att ett åsidosättande av skyl- digheten kan medföra en administrativ sanktion. Utredningen föreslår att för övervakning en- ligt den nya lagen ska företag som står under inspektionens tillsyn betala en årlig avgift. Efter det att marknadsmissbruksförordningen och marknadsmiss- bruksdirektivet har trätt i kraft4 har medlemsstaterna 24 månader på sig att vidta nödvändiga åtgärder för att följa rättsakternas bestämmelser. Som framgått föreslår utredningen att bestämmelser i förordningen som kräver en implementering ska genomföras genom en ny lag och att övriga anpassningar som är nödvändiga med anledning av rättsakterna sker genom ändringar i främst mark- nadsmissbrukslagen. Utredningen föreslår att den nya lagen och övriga författningsändringar ska träda i kraft månader från ikraftträdandet av förordningen och direktivet. Enligt artikel 39.4 andra stycket i marknadsmissbruksförord- ningen ska dock de bestämmelser i förordningen som hänvisar till organiserade handelsplattformar (OTF-plattform), tillväxtmark- nader för små och medelstora företag samt utsläppsrätter eller auktionerade produkter baserade på sådana börja tillämpas än förordningen i övrigt. Eftersom marknadsmiss- bruksdirektivets tillämpningsområde bestäms av förordningens tillämpningsområde får bestämmelsen i nämnda artikel betydelse för den svenska marknadsmissbrukslagen. Fram till denna senare tidpunkt omfattas varken finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform eller utsläppsrätter av tillämpningsområdet. Till ändringarna i marknadsmissbrukslagen föreslås därför en över- gångsbestämmelse, som innebär att denna utvidgning av tillämp- ningsområdet ska gälla först när marknadsmissbruksförordningen ska börja tillämpas i dessa delar. När det gäller OTF-plattformar hänger det uppskjutna ikraftträdandet samman med att denna typ av marknadsplats – som regleras i och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finan- siella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och 4 Den tjugonde dagen efter det att rättsakterna har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. direktiv /61/EU (omarbetning)5 – inte kommer att existera förrän vid denna senare tidpunkt. Beträffande utsläppsrätter finns det särskilda bestämmelser om marknadsmissbruk avseende sådana i lagen om handel med utsläppsrätter. Dessa ska alltså fort- sätta att gälla till dess att marknadsmissbruksförordningen ska börja tillämpas i dessa delar. Några bestämmelser i marknadsmiss- brukslagen som rör tillväxtmarknader för små och medelstora företag finns inte, varför några övergångsbestämmelser i den delen inte behövs. 5 EUT L 173, , (Celex 32014L0065). In , Parliament and the Council adopted a regulation on market abuse1 (Market Abuse Regulation) and a directive on criminal sanctions for market abuse2 (Market Abuse Directive), see annexes 4 and 5. These legislative acts replace the 2003 Market Abuse Directive.3 The Market Abuse Regulation is binding and directly applicable in all Member States. In addition to the prohibitions against insider dealing, unlawful disclosure of inside information and market manipulation (in the following, these will be jointly referred to as market abuse) and certain obligations such as public disclosure of inside information, the Regulation contains rules that give the national competent authorities and Securities and Markets Authority () certain powers to take measures in the event of suspected and established infringements of the Regulation. It is primarily the rules concerning the competent authority and its powers that require implementation into the national legislation of Member States. The Market Abuse Directive requires all Member States to intro- duce criminal sanctions for at least serious cases of market abuse, including inciting, aiding and abetting criminal offences and attempted insider dealing and market manipulation. 1Regulation (EU) No 596/2014 of Parliament and of the Council of on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC; OJ L 173, , (Celex 32014R0596). 2Directive 2014/57/EU of Parliament and of the Council of on criminal sanctions for market abuse (market abuse directive); OJ L 173, , (Celex 32014L0057). 3Directive 2003/6/EC of Parliament and of 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse); OJ L 96, , p. 16, (Celex 32003L0006). also establishes a minimum level for the maximum term of imprison- ment for acts that constitute market abuse offences. Some general starting points The Inquiry proposes that the provisions of the Market Abuse Regulation that require implementation into Swedish legislation should be implemented primarily by means of a new Act, in which (the Swedish Financial Supervisory Authority) is specified as the competent authority in under the Regulation. The Market Abuse Directive will be implemented by means of amendments to the Act on Penalties for Market Abuse when Trading in (2005:377) (Market Abuse Penalties Act). One important purpose of the Market Abuse Regulation and the Market Abuse Directive is to achieve harmonised and effective rules in the area of market abuse, which presupposes that the Member States national legislation does not impose other require- ments than those ensuing from the common regulatory frame- work. The Regulation implies full harmonization regarding pro- hibitions and obligations relating to market abuse, while the requirements for competent authorities' powers and (for the) administrative sanctions represent a minimum level of regulation. The Directive primarily represents a minimum level of harmoni- zation. Based on these parameters, the Inquirys starting point has been that the regulations introduced into Swedish legislation should correspond with the level ensuing from the legal acts and not exceed what is required unless there is good reason for doing so. To facilitate application of the delegated acts, implementing acts and technical standards that the Commission can be expected to adopt, it is proposed that terms and expressions in the new Act follow the Regulations terminology. Terminological consistency will also improve the of achieving uniform regulation throughout Economic Area (EEA). Common and coherent terminology should also be aimed for in the criminal law areas. Regarding the offence otillbörlig marknadspåverkan (undue market influence), it is proposed that the legal classification of the offence be changed to marknadsmanipulation (market manipula- tion), which corresponds to both the English and Swedish language versions of the Directive. The Inquiry considers, however, that the legal classification of the offence obehörigt röjande av insider- information (unauthorised disclosure of inside information) should not be changed to unlawful disclosure of inside information, but remain unchanged. A reformed sanctions system to combat market abuse more effectively The Inquirys assessment is that combating market abuse can be expected to be made more effective by supplementing current legislation by the additional preventive and investigation-enhancing measures prescribed in the Market Abuse Regulation. In addition, the Inquiry considers that administrative sanctions, such as finan- cial penalties, can also be considered well-suited to combating market abuse in certain cases. It is therefore proposed that, along- side the system for criminal sanctions, there should be a system for administrative sanctions. In addition, it is doubtful whether a system of purely criminal sanctions, without any administrative sanctions, can be interpreted as meaning that has fulfilled its obligation to have sanctions in place for infringements of the prohibitions in the Market Abuse Regulation. Accordingly, it should be possible, in certain situations, for infringements of the prohibitions against market abuse to be dealt with in an administrative procedure and result in administrative sanctions. In terms of the relationship between the two systems, the Inquiry considers that a requirement concerning intent consti- tutes a suitable criterion for determining how the criminalised area regarding market abuse should be defined.