sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Nya regler om upphandling SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. Beställningsadress: kundtjänst, 106 47 Ordertelefon: För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför. Statsrådsberedningen, SB PM 2003:3 (reviderad ) En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remiss. Layout: Kommittéservice, . Tryck: , 2014. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i förslaget till och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de har antagits. Vidare ska den särskilde utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till och rådets direktiv om tilldelning av kon- cessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det har antagits. förordnades justitierådet som särskild utredare. Som sekreterare anställdes kammarrättsrådet fr.o.m. och kammarrättsassessorn fr.o.m. . Utredningen har antagit namnet . Regeringen beslutade om precisering av och förlängd tid för uppdraget , och . Utredningen överlämnar härmed sitt delbetänkande Nya regler om upphandling (SOU 2014:51). Utredningens uppdrag och arbete ................................ Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan 2.2Avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter Principer för upphandling ....................................................... 3.2.2 tillkännagivande bet. 2010/11:AU3......... 3.3.3 Leverantörer i och reserverade kontrakt ........ Teknik och instrument för elektronisk och gemensam Tillfällig gemensam upphandling........................................... 5.4Upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater................... Uppdelning av kontrakt i delar ............................................. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet ............ Skäl för uteslutning................................................................ Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument...................... 7.6Online-verktyg för tillhandhållande av intyg och certifikat (e-Certis) ................................................................ 7.7 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder................... 7.8 Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. 7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller Kvalificering och urvalsbedömning enligt Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. 8.5Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv /24/EU....................................... Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder .................. Onormalt låga anbud ............................................................. Fullgörande av kontrakt............................................. Anlitande av underleverantör................................................ 10.2.1 Nuvarande ordning..................................................... 10.3 Ändring av kontrakt ..................................... 10.3.1 Nuvarande ordning..................................................... Uppsägning av kontrakt ........................................................ 10.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ................ Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ... 11.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... Reserverade kontrakt för vissa tjänster................................. 11.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... 12.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av 12.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... Nationell rapportering och statistiska uppgifter.................. 12.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... 12.5.1 Nuvarande ordning ..................................................... Förslag till lagtext med kommentarer.......................... Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.... Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom Bilaga 1 Kommittédirektiv 2012:96................................................ Bilaga 2 Kommittédirektiv 2013:21................................................ Bilaga 3 Kommittédirektiv 2013:92................................................ Bilaga 4 Kommittédirektiv 2014:38................................................ Delbetänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att genomföra delar av och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG samt och rådets direktiv /25/EU av om upp- handling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG. De två nya upphandlingsdirektiven är omarbetningar av upphandlingsdirektiv. Genomförandet av de delar som bedömdes som nya i förhållande till direktiv överlämnades till . Av de olika delarna av direktiven som överlämnades till utred- ningen är det vissa som tilldragit sig särskilt intresse. De nya direktiven ger uttryck för samma grundtankar som alltid har präg- lat den offentliga upphandlingen på unionsnivå och som genomförts i , dels genom det regelverk som hanterar upphandlingen över vissa angivna s.k. tröskelvärden, dels upphandlingar vars värde understiger dessa och som i huvudsak är nationellt baserade. Även de upphandlingarna ska skötas i enlighet med de allmänna prin- ciperna för upphandling, men förfarandereglerna är enklare. I dessa delar innebär de nya direktiven inget nytt. I dagens ordning är upphandling av tjänster uppdelade i s.k. A-tjänster och B-tjänster. Denna uppdelning berodde ursprungligen på att unions- lagstiftaren bedömde att vissa tjänster lämpade sig mindre väl för de mer utvecklade upphandlingsförfarandena utan i stället kunde hanteras genom förenklade förfaranden. I de nya direktiven har denna skillnad mellan tjänster tagits bort, men däremot har man behållit hänsyn till att vissa tjänster av mera personlig karaktär fortfarande passar mindre väl för de mera komplicerade förfarandena. Dessa s.k. sociala tjänster föreslår utredningen ska hanteras i enlighet med de regler som ska gälla för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och som i stora delar överensstämmer med vad som gäller . Utredningen föreslår att regler om s.k. reserverade kontrakt ska införas i svensk rätt. Dessa regler innebär att det läggs fast vissa förutsättningar för särskilda hänsyn till anbud som lämnas av leverantörer vars arbetskraft till viss del består av funktions- hindrade eller annars missgynnade personer. Upphandlingsreglerna har byggt på att den offentliga sektorn ska öppna sig mot den konkurrensutsatta marknaden inom unionen för sina inköp. I takt med att tekniken förbättras, ökar kraven på snabbhet och effektivitet. Regelverket innefattar nya regler om elektronisk kommunikation under hela upphandlings- förfarandet. Utredningen föreslår att dessa regler införs i enlighet med direktiven och att den möjlighet att föreskriva en viss övergångstid som direktiven ger inte ska utnyttjas. För att den offentliga upphandlingen ytterligare ska effektiv- iseras har unionslagstiftaren föreslagit tydligare regler om i vilka fall en upphandlande myndighet får och ibland ska dela upp ett kontrakt i olika mindre delar. Syftet bakom reglerna är att se till att små och medelstora företag inte råkar uteslutas från att delta i upphandlingar. Det införs tydligare och i vissa delar skärpta regler för val av leverantör och för val av anbud. De nya reglerna inne- fattar skärpt kontroll av att leverantörer till den offentliga sektorn iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa i direktiven angivna internationella bestämmelser. Reglerna innefattar också skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter att undersöka vad som myndigheten uppfattar som onormalt låga anbud och också en skyldighet att förkasta sådana om de inte kan förklaras av anbudsgivaren på ett tillfredsställande sätt. Vad gäller hänsynstagande till miljö m.m. finner utredningen att det visserligen finns ett rimligt stort utrymme för upphandlarna att ta sådana hänsyn och alltså då också ställa sådana krav. Men de nya direktiven kodifierar senare praxis inom området och öppnar enligt utredningens mening än större möjligheter att i den framtida upphandlingen ta sådana hänsyn. Vad som dock alltid är ledstjärnan för dessa och andra krav som kan ställas under en upphandling är att kraven har en relevant koppling till kontraktsföremålet och är förenliga med unionsrätten. Vad gäller möjligheten att hävda rättigheter ur kollektivavtal har utredningen kommit fram till att, förutsatt den angivna kopplingen och förenligheten med unionsrätten i övrigt, att det är möjligt att ställa sådana krav om arbetsmiljö m.m. som återfinns i vad som utgör ett kollektivavtal. Däremot är det utredningen uppfattning att det även framöver kommer att vara oförenligt med unionsrätten att en offentlig upphandlare ställer som krav att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal. I enlighet med vad utredningen uppfattar som en anpassning också till de skiftande villkoren i det ekonomiska livet innehåller de nya reglerna tydligare regler i frågan om när förändringar i de avtal som en gång ingåtts efter en upphandling kan göras utan att för den skull en ny upphandling måste göras. Likaså förtydligas reglerna om möjligheterna för en upphandlande myndighet att avsluta ett ingånget avtal. Det har visat sig att kommissionens initiativ att efter hand komplettera reglerna med ytterligare upphandlingsförfaran- den och variationer inom upphandlingsförfarandena, som förnyad konkurrensutsättning, konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion, har varit framgångsrika. Kommissionen har fortsatt att utveckla förfarandena i syfte att anpassa dem till också specifika önskemål. I de nya reglerna introduceras det nya förfarandet inno- vationspartnerskap som syftar till att förbättra möjligheterna för de offentliga upphandlarna att ingå långsiktiga sådana partnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan att detta köp behöver föregås av ett särskilt upp- handlingsförfarande. Delbetänkandet innehåller vissa delar av de mer omfattande lag- förslag som finns i promemoria Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och som således innehåller en sammanhållen version av den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. arbete fortsätter nu med den särskilda frågan om en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med och rådets direktiv /23/EU, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. 1Utredningens uppdrag och arbete Utredningen har fått i uppdrag att ge förslag till hur vissa bestäm- melser i förslaget till Europaparlamentens och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM (2011)896) och förslaget till och parlamentets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011)895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits. En utgångspunkt för uppdraget är att direktiven ska genomföras på samma sätt som de nuvarande direktiven genomförts, dvs. i två separata lagar för vartdera slaget av upphandling. I uppdraget ingår också att analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011)897) bör genomföras enligt den lydelse direktivet får när det antagits. I uppdraget ingår också ytterligare moment. Regeringens direktiv finns som bilagor till delbetänkandet. antogs och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, förkortat LOU-direktivet, direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upp- hävande av direktiv /17/EG, förkortat LUF-direktivet, samt direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner, förkortat LUK-direktivet. I detta delbetänkande behandlas de artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet som omfattas av utredningens uppdrag. De föreskrifter i lag i avsnitt 14 som utredningen föreslår ska genom- föra artiklarna ska införas i de förslag till nya lagar om offentlig Utredningens uppdrag och arbete upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som har utarbetats inom parallellt med utred- ningens arbete. De kompletta förslagen till de två nya lagarna, inklusive utredningens förslag till föreskrifter i dessa, redovisas i en av upprättad promemoria, Nya regler om upphandling (Ds 2014:25). LOU-direktivet och LUF-direktivet finns som bilagor till promemorian. Då departementspromemorian och detta delbetänkande är tänkta att remitteras tillsammans, har utredningen valt att inte bilägga EU-direktiven till betänkandet. Utredningen har genom täta kontakter med följt hur arbetet fortskridit avseende dels förhandlingarna inom EU beträffande LOU-direktivet och LUF-direktivet, dels departements- promemorian som behandlar genomförandet av direktiven i de delar som inte omfattas av utredningens uppdrag. Utredningen har deltagit vid de referensgruppsmöten som Socialdepartmentet anordnat för inhämtande av synpunkter på genomförandet av direktiven. Inledningsvis hade utredningen kontakt med Upphandlings- utredningen . Den utredningen avslutade dock sitt arbete . Utredningen har tagit del av 2010:s betänkanden (SOU 2011:73 och SOU 2013:12) samt remissynpunkterna på utredningens bedömningar och förslag. Det är i övervägande grad fråga om att införliva direktivtexter i svensk rätt. Ett sådant genomförande av direktiv kan utföras på olika sätt. En metod kan vara att se mera till direktivens mål och vilket resultat det syftar till och skriva lagtexten med den utgångs- punkten (jfr artikel 288 tredje stycket i EUF-fördraget). Men det har visat sig att ett sådant tillvägagångssätt inte leder till att direktivtext anses tillfredsställande genomförd. Tvärtom anses ett ordagrant införlivande vara den metod som bör användas. Utredningens uppdrag och arbete Vad avser införlivning av just upphandlingsdirektiv genomfördes det första lagstiftningsprojektet genom vad som blev den första upphandlingslagen, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagen omfattade all den upphandling som hanterades i de olika direktiv som då förelåg, inklusive rättsmedelsdirektiven. Genom angavs upphandlingsförfarandena i en lag, i vilken infördes de regler som var nödvändiga för att det skulle bli möjligt att tillämpa reglerna i en och samma lag oavsett vilken upphandling det än var som reglerna avsåg. Lagen blev inte så omfattande som de underliggande direktiven var, utan byggde på att direktivtexternas innehåll koncentrerades och lagen disponerades så att deras innebörd framgick genom ordalydelsen och det sammanhang i vilket bestämmelserna presenterades. som följde undergick flera ändringar. Flertalet av dessa berodde på att nya direktiv tillkommit som ändrade de äldre direktivbestämmelserna, men också på att det vid en granskning av direktivartiklarnas ordalydelse bedömdes att lagtexten skulle ändras så att den närmare anslöt till ursprungstexternas. Men även inom unionen pågick lagstiftningsarbete och nya, moderniserade, upphandlingsdirektiv beslutades. Dessa låg till grund för det utredningsarbete som utfördes av Upphandlings- utredningen och vars arbete sedermera resulterade upphandlingslagar. Det kan här antecknas att de lagtexter som lagar innehåller är utformade i enlighet med den teknik som vid det laget hade vunnit mark. Lagrådet ansåg dock att den tekniken hade brister och anförde följande (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 595). De nu föreslagna lagarna har utformats med sikte på att den svenska upphandlingslagstiftningen, både vad gäller struktur och språklig utformning ska ligga så nära direktiven som möjligt. Ett sådant förhållningssätt har naturligtvis den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven. Men det innebär också att de oklarheter som finns i direktiven och den komplexa utformningen av direktivens bestämmelser överförs till den svenska lagstiftningen. Det är, enligt Lagrådets mening, högst otillfredsställande att på detta sätt bara föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som ska tillämpa bestämmelserna. Resultatet blir en för både samhället och Utredningens uppdrag och arbete tillämparna resurskrävande och ineffektiv lagstiftning. En sådan lagstiftningsteknik kan därför, enligt Lagrådets mening inte generellt godtas, utan måste modifieras för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som ska tillämpa lagstiftningen. Regeringen svarade på Lagrådets synpunkt enligt följande (prop. 2006/07:128 bil. s. 140). Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett ska vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter. Det kan alltså noteras att regeringen tog Lagrådets synpunkter till sig och den till Lagrådet remitterade texten blev utsatt för väsen- tliga ändringar, låt vara att de flesta av dessa dock var av redak- tionell karaktär. Den lagstiftningsteknik som sålunda kunde sägas ha blivit för- härskande upprepades i det projekt som gällde de nya rättsmedlen på upphandlingsområdet. Det föranledde Lagrådet att än en gång ange att texterna ur tillämpningssynvinkel inte var fullgoda. Lag- rådet anförde följande (prop. 2009/10:180 del 2 s. 502). Lagförslagen föreslås bli inarbetade i [upphandlingslagar] med bibehållande av den struktur som dessa lagar getts och har getts en språklig utformning som nära ansluter till den direktivbestämmelser som förslagen bygger på. En sådan lagstiftningsteknik har Lagrådet i flera lagstiftningsärenden haft anledning att ifrågasätta eftersom den har den nackdelen att förekommande oklarheter i direktivtexten också överförs till den svenska lagtexten [---]. Lagstiftningstekniken får dock numera anses allmänt vedertagen men Lagrådet vill ändå inledningsvis understryka att tekniken förutsätter att lagstiftaren genom olika exempel närmare utvecklar sin syn på de oklarheter som kan föreligga samt undersöker hur oklarheterna hanterats i andra medlemsstater och inte minst i avgöranden. Utredningens uppdrag och arbete Yttrandet i den citerade delen föranledde inte någon särskild kom- mentar från regeringens sida. I ärendet angående en ny upphandlingslag på försvars- och säkerhetsområdet återkom Lagrådet till sina tidigare synpunkter på lagstiftningstekniken (prop. 2010/11:150 bil. 8 s. 263). Yttrandet föranledde i den delen inte någon särskild kommentar från reger- ingens sida. Det bör också antecknas att denna teknik, som är veder- tagen, kommenterades också i 2004:s betänkande Nya upphandlingsregler 2 enligt följande (SOU 2006:28 s. 212). Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det är endast som kan göra auktoritativa uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling. Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av redan meddelade domar, kommer att behöva klarläggas. I någon mån kan detta göras i nationell lagstiftning men slutligen är det som när den blir underställd en tolkningsfråga får avgöra innebörden. Dessvärre ger inte heller domar alltid någon heltäckande förklaring av gemenskapsrätten. Domstolen svarar på frågor om gemenskaps- rättens rätta innebörd som ställts i en begäran om förhandsavgörande eller tar ställning till kommissionens påståenden om fördragsbrott. Det ankommer enligt domstolen regelmässigt på den nationella domstol som begärt ett förhandsavgörande att tillämpa EG- domstolens tolkning av gemenskapsrätten på den särskilda situation som skall bedömas av den nationella domstolen. Därtill kommer att i flera fall har förklarat att ett förhållande i och för sig inte strider mot gemenskapsrätten men försett godkännandet med förbehållet att detta gäller endast om grundläggande gemenskaps- rättsliga principer iakttas, vilket måste bedömas av den nationella domstolen. Utredningens uppdrag och arbete När det gäller införlivande av direktivtexter har uttalat följande i mål C-371/02, Björnekulla, (punkt 13). När en nationell domstol gör en tolkning av nationell rätt är den, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter ett direktiv, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (se, bland annat, dom av i mål C-106/89, Marleasing, 1990, s. I-4135, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 10, s. 575, och av i mål C-218/01, , 2004, s. I-1725, punkt 60), även om det finns upplysningar av motsatt innebörd, om hur lagen skall tolkas, i förarbetena till den nationella bestämmelsen. (utredningens kursivering). Med anledning av vad uttalade i målet Björnekulla kan det finnas skäl att påminna om att tekniken med förklarande uttalanden i förarbetena kommenterats av Lagrådet i ett lagstift- ningsärende som syftade till att genomföra ett EG-direktiv angå- ende mönsterskydd, mönsterdirektivet (prop. 2001/02:121 s. 192– 193). Mönsterdirektivets olika artiklar lämnar ibland utrymme för skilda tolkningar och regeringen gör på några ställen i remissen uttalanden om hur direktivtexten enligt regeringens mening bör uppfattas (se t.ex. diskussionen i avsnitt 6.3.2 angående det i artikel 1 a använda uttrycket "produktdels utseende"). Detta aktualiserar den i den rättsliga doktrinen ofta berörda frågan om möjligheten för lagstiftaren att i förarbetena till en lag på ett område som omfattas av EG-rätten göra uttalanden till ledning för de domstolar och andra myndigheter som skall tillämpa lagen (se bl.a. och i Juridisk 2000/2001 s. 492 resp. 698).