sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — I artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.2 i LUF-direktivet uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ange de objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som de avser att tillämpa när de fastställer vilka delar som ska tilldelas om tillämpningen av tilldelningskriterierna skulle leda till att en anbudsgivare tilldelas fler delar än det högsta tillåtna antalet delar. Som har framgått ska alltså möjliga konflikter mellan en vald begränsning och resultatet av en tillämpning av tilldelnings- kriterierna i en upphandling hanteras genom objektiva och icke- diskriminerande regler som anges i upphandlingsdokumenten. Med tanke på att kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler är allmänt hållna, kan man tänka sig en mängd konstruktioner som skulle kunna anses uppfylla kravet i fråga. Vad kravet närmare erfordrar får dock bedömas i rättstillämpningen. Även om den närmare betydelsens av kravet får utvecklas i rättstillämpningen, avser utredningen att i det följande framhålla en åtgärd som enligt utredningens mening får bedömas uppfylla kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler. Denna åtgärd innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som har beslutat att en och samma leverantör får tilldelas endast ett begränsat antal separata delar av ett uppdelat kontrakt ska ange att en leverantör, om den lämnar anbud på fler delar än vad begränsningen tillåter tilldelning för, ska rangordna de anbud som den lämnar. Ett exempel på metoden enligt stycket ovan skulle kunna vara att en myndighet eller enhet har delat upp ett kontrakt i sex separata delar och har begränsat antalet delar som en och samma leverantör kan tilldelas till två. Om en leverantör lämnar anbud på delarna 1–4 och 6 och en tillämpning av tilldelnings- kriterierna leder till att leverantören bör tilldelas kontrakt för delarna 1, 2 och 6, aktualiseras den rangordning som leverantören ska ha angett. Om denna rangordning anger delarna 6, 4, 2, 1 och 3, ska leverantören således tilldelas kontrakt för delarna 6 och 2. Tilldelningen av övriga delar av kontraktet, delarna 1 och 3–5, kan vid ytterligare konflikter följa samma procedur med den skillnaden att redan tilldelade delar styrks från de rangordningar som angetts av respektive aktuell leverantör. Bör bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt genomföras? Reglerna om tilldelning av kombinerade delar av kontrakt enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet är inte obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. Detta följer av ordvalet att medlemsstaterna får fastställa att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar. För att ta ställning till om bestämmelserna bör genomföras bör syftet med dem undersökas närmare. När det gäller syftet fås viss vägledning genom uttalandena i skälen, skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet. Med utgångspunkt från skälen får bestämmelserna antas syfta till att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska tvingas tilldela separata delar av ett kontrakt, om en sådan tilldelning ger ett avsevärt mindre fördelaktigt resultat i förhållande till en mer samlad tilldelning. Avsikten med uttalandena i skälen om undvikande av ofördel- aktiga resultat är dock inte helt klar. Det uttalandena tycks tas sikte på är situationen att ett ofördelaktigt resultat ska kunna undvikas när en upphandlande myndighet eller enhet annars är förpliktigad att tilldela ett kontrakt i separata delar. Som har konstaterats ovan går det dock i allmänhet inte beskriva detta som en förpliktelse att tilldela ett kontrakt i delar. Om uttalandet däremot kan anses rikta in sig på en ordning där det är obligatoriskt med tilldelning av kontrakt i delar, så får ordvalet förpliktas ett sammanhang i vilket det kan förklaras. Då utredningen bedömt att inte bör utnyttja möjligheten att göra tilldelning av kontrakt i delar obligatoriskt, bör bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar i så fall inte genomföras i svensk rätt. Den gjorda bedömningen i stycket ovan beträffande genom- förandet bygger, som har framgått, på förutsättningen att aktuella uttalanden i skälen får anses begränsa sig till vissa närmare angivna aspekter av tilldelning av kombinerade delar. Om uttalandena i skälen däremot får anses ha ett bredare anslag och avse regleringen om tilldelning av kombinerade delar mer generellt, får ett annat resonemang föras. Det innebär dock inte med nödvändighet att slutsatsen med en sådan utgångspunkt bör bli att denna del av regelverket bör genomföras. Enligt utredningen kan det nämligen riktas invändningar mot en ordning som tillåter tilldelning av kombinerade delar. Invändningarna mot ordningen bygger på att syftet med tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag. Enligt utredningens mening kan syftet inte enbart ses som gällande att underlätta för sådana företag att delta i upphandlingar. Det får rimligen också antas innefatta en strävan att små och medelstora företag i praktiken också ska kunna tilldelas kontrakt. En ordning med tilldelning av kombinerade delar mot- verkar dock sådana strävanden. Regelverket medger ju att en upphandling konstrueras på ett sådant sätt att tilldelningen av delarna ur de små och medelstora företagens synvinkel inte skiljer sig från situationen att kontraktet tilldelas i dess helhet utan upp- delning. Att inte genomföra bestämmelserna i fråga kan möjligen kritiseras för att ge ett alltför rigitt regelverk som inte medger anpassningar för att undvika ofördelaktiga resultat. Vad det torde handla om är att en upphandlande myndighet eller enhet när ett kontrakt har delats upp i separata delar inte fullt ut kan dra nytta av de konkurrensfördelar som större företag kan tänkas ha i förhållande till små och medel- stora företag. Enligt utredningens mening är detta dock en kon- sekvens som en upphandlande myndighet eller enhet får acceptera om den väljer att tilldela ett kontrakt i separata delar. Bedömningen av om nytta ska dras av de eventuella konkurrensfördelar som ett större företag kan ha, får i stället göras i samband med bedöm- ningen av om kontraktet över huvud taget ska delas upp i separata delar. Som har konstateras i avsnitten ovan har en upphandlande myndighet eller enhet en relativt stor frihet när det gäller valet om ett kontrakt ska delas upp i separata delar eller ej. Om förekomsten eller avsaknaden av regler om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt påverkar vilket val en myndighet eller enhet träffar i en sådan valsituation, är givetvis svårt att bedöma. Utred- ningen ser dock ingen anledning till att denna möjlighet skulle vara en avgörande faktor vid valet mellan uppdelning i separata delar eller ej. Frågan är snarare en näringspolitisk fråga som en myndig- het eller enhet får ta ställning till. Om uppdelning av ett kontrakt väljs, så innebär det att myndigheten eller enhet inte fullt ut kan dra nytta av eventuella konkurrensfördelar som ett större företag har. Sammanfattningsvis anser utredningen vid en sammanvägning av de ovan redovisade skälen att bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt inte bör genomföras. Utredningen avser trots detta att lämna ett alternativt förslag till genomförande av bestämmelserna (se nedan). Kontrollen av en upphandlande myndighets eller enhets åtgärder i fråga om uppdelning av ett kontrakt i delar I skäl 78 i LOU-direktivet uttalas att en upphandlande myndighets eller enhets beslut i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar inte kan underkastas administrativ eller rättslig kontroll. Uttalandet ger närmast intryck av att begränsa den rätt till överprövning av åtgärder under en upphandling som följer av EU- domstolens praxis (se dom i mål C-26/03, Stadt och RPL Lochau, 2005 s. I-1). Det kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt att genom uttalanden i skälen till ett direktiv inskränka denna rätt. Enligt utredningens mening bör uttalandet i stället läsas som en erinran om att en rättslig kontroll i praktiken mycket sällan kommer leda till något annat konstaterande än att myndigheten eller enheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som myndigheten eller enheten har. Som har konstaterats ovan har en myndighet eller enhet en betydande handlingsfrihet när det gäller frågan om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar och hur storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt ska bestämmas. Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU-direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet. Ett uppdelat kontrakt bör inte heller kunna tilldelas i kombinerade delar enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF- direktivet. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redak- avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser. Tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt – ett alternativt förslag till lagtext Om bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt, artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet, genomförs i svensk rätt, trots utred- ningens bedömning ovan, så kan föreskrifterna utformas enligt följande. Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp X § En upphandlande myndighet/enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 45 §/38 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 §/40 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Om myndigheten/enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den till- dela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 47 § andra stycket/40 § andra stycket. När myndigheten/enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet och om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar. Annonsering och offentliggörande i övrigt 48 §/41 § (ett tredje stycke som läggs till i 48 § och 41 § i avsnitten 14.1 respektive 14.2) Om myndigheten/enheten ska tilldela kombin- erade delar av ett kontrakt enligt X §, ska myndigheten/enheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange 1.att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt X § första stycket, och 2.den ordning som ska tillämpas enligt X § tredje stycket. I artikel 44.1 LOU-direktiv nämns några av de centrala momenten under en upphandling. Det anges i punkten att kontrakt ska tilldelas på grundval av vissa i direktivet angivna kriterier och att innan ett kontrakt tilldelas ska leverantörernas lämplighet ha prövats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. LUF-direktiv finns liknande bestämmelser i artiklarna 51 och 52.1. I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna finns inga paragrafer som samlat reglerar hur de centrala momenten under en upphandling bör te sig. Närmast en sådan reglering är de inledande bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 1 § i både och . I artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet finns bestämmelser som likhet med bestämmelserna i artikel 44.1 LOU-direktiv och artiklarna 51 och 52.1 LUF- direktiv beskriver några av de centrala momenten under en upp- handling. Bestämmelserna i artiklarna upphandlings- direktiv är dock mer än omfattande än motsvarande bestämmelser direktiv. Rubriken till artiklarna upphandlingsdirektiv, som är placerade i direktivens avdelning II Bestämmelser om offentliga kontrakt/ Bestämmelser om upphandling, är Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer som behandlas i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet Principer för upphandling i avdelning I Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer upphandlingsdirektiv (se avsnitt 3.2). Som konstaterats innehåller artiklarna upphandlings- direktiv i stället allmänna bestämmelser om några av de centrala momenten under en upphandling. Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Bestämmelserna om allmänna principer i övrigt i artiklarna ska genomföras genom föreskrifter i lag. Bestämmelserna i artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.7 andra stycket i LUF-direktivet som medger ett begränsat genomförande av bestämmelserna i första stycket i dessa punkter bör dock inte utnyttjas. Skälen för utredningens förslag Genom bestämmelserna i artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet kan de allmänna bestämmelserna om vissa centrala moment under en upphandling anses ha samlats i en och samma artikel i respektive direktiv. Motsvarande bestämmelser upphandlingsdirektiv är inte samlade på samma sätt. Ett genom- förande av artiklarna upphandlingsdirektiv kan därför sägas handla om att överföra den ordning som redan gäller . Beträffande bestämmelserna i finns det dock anled- ning att göra några förtydliganden. Artikel 76.2 i LUF-direktivet motsvarar artikel 51.2 LUF-direktiv. Artikeln direktiv synes ha blivit genom- förd genom nuvarande 11 kap. 3, 4, 6–10 §§(se prop. 2006/07:128 s. 533). Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att nu genomföra artikel 76.2 i LUF-direktivet på något annat sätt. Det innebär att artikel 76.2 i LUF-direktivet får anses bli genom- förd genom de bestämmelser som genomför artiklarna 77 och 78 i LUF-direktivet (se 43–47 och 48 §§ i avsnitt 14.2). Artikel 76.3 i LUF-direktivet motsvarar artikel 52.1 LUF-direktiv. Artikeln direktiv genomfördes inte särskilt (se prop. 2006/07:128 s. 530). Artikeln upp- handlingsdirektiv kan hanteras på samma sätt. När det gäller de bestämmelser som riktar sig till EU- kommissionen (artikel 56.4 i LOU-direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet), erfordras inga genomförandeåtgärder genom för- fattning. Utredningen har vidare inte sett någon anledning att med stöd av 56.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.7 andra stycket i LUF-direktivet begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första styckena i nämnda punkter. Avslutningsvis bör antecknas att utredningens förslag till lagtext inte innehåller några bestämmelser som direkt motsvarar de ej direktivstyrda bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 17 § och 11 kap. 13 § LUF. Det kan därvid noteras att flera av de bestäm- melser som utredningen föreslår syftar till underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. (Angående motiven till ovan nämnda paragrafer se prop. 2009/10:180 s. 279–283, 341 och 384.) Sammanfattningsvis bör bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Tillämpningen av den ordning som följer av bestämmelserna i artikel 56.2 första stycket i LOU- direktivet och artikel 76.7 första stycket i LUF-direktivet bör inte begränsas med stöd av andra stycket i dessa punkter. Övriga bestämmelser i artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i olika kapitel i respektive lagar enligt följande. Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 första stycket och 56.2 i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Allmänna bestäm- melser i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna som genomför artikel 76.1, 76.5 och 76.7 i LUF-direktivet bör placeras i kapitlet Val av leverantörer i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.6 i LUF-direktivet bör placeras i kapitlet Tilldelning av kontrakt i de båda nya lagarna. Bestämmelserna som genomför artikel 56.3 i LOU-direktivet och artikel 76.4 i LUF-direktivet bör placeras i kapitlet Kom- munikation, information till leverantörer och dokumentation i de båda nya lagarna. 7Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i LOU-direktivet finns ett underavsnitt om kvalitativa urvalskriterier. I avsnittet finns åtta av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa åtta artiklar reglerar följande områden: skäl för uteslutning (artikel 57 i LOU-direktivet), urvalskriterier (artikel 58 i LOU-direktivet), europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59 i LOU- direktivet) bevismedel (artikel 60 i LOU-direktivet), online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) (artikel 61 i LOU-direktivet), kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder (artikel 62 i LOU- direktivet), utnyttjande av andra enheters kapacitet (artikel 63 i LOU- direktivet), och officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ (artikel 64 i LOU-direktivet). Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Regler som innebär att en upphandlande myndighet i vissa fall ska och i andra fall får utesluta leverantörer från deltagande i en upp- handling finns i artikel 45 LOU-direktiv. Enligt artikelns rubrik handlar det om situationer som rör en anbuds- sökandes eller anbudsgivares personliga ställning. Reglerna i artikel 45.1 i direktivet är tillämpliga om en anbuds- sökande eller en anbudsgivare genom en lagakraftvunnen dom har dömts för vissa i första stycket leden a–d uppräknade brott. Om en anbudssökande eller en anbudsgivare har dömts för något av dessa brott genom en sådan dom, ska den upphandlande myndigheten utesluta anbudsökanden eller anbudsgivaren. Punkten innehåller vidare bestämmelser som medger att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av regelverket och att medlemsstaterna får föreskriva undantag från uteslutningsskyldigheten, om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. I punktens sista stycke finns regler som medför att en upphandlande myndighet vid behov ska begära att en anbudssökande eller en anbudsgivare lämnar in de handlingar som anges i punkt 3 och att den får, om den hyser tvivel beträffande anbudssökandens eller anbudsgivarens personliga ställ- ning, vända sig till behörig myndighet för att få nödvändig information. I enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där anbudsökanden eller anbudsgivaren är etablerad riktas begäran till juridiska eller fysiska personer och, vid behov (jfr dock where appropriate i den engelska versionen), till företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren. Artikel 45.2 i direktivet tar enligt dess ordalydelse sikte på leverantörer (ekonomisk aktör). En leverantör får enligt punkten uteslutas om någon av de i första stycket leden a–g uppräknade situationerna är för handen. I likhet med regleringen i punkt 1 medges det i punkt 2, att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av punktens bestämmelser. I artikel 45.3 i direktivet räknas de bevis upp som ska godtas som tillräckliga för att visa att en anbudssökande eller en anbuds- givare inte befinner sig i någon av de situationer som räknas upp i Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet punkterna 1 och 2. Under vissa förutsättningar kan vissa av bevisen ersättas av en försäkran som tas upp på visst sätt. Enligt 45.4 i direktivet ska medlemsstaterna ange vilka myndig- heter eller organ som är behöriga att utfärda de handlingar, intyg eller försäkringar som anges i punkt 3. berörde särskilt situationen när en anbudssökande eller en anbudsgivare är en juridisk person. Kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutnings- bedömning på grund av brott borde enligt utredningen (SOU 2005:22 s. 334 och 339) motsvara den krets av fysiska personer som enligt 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud kunde åläggas näringsförbud då verksamheten hade bedrivits av en juridisk person. När det gällde de i artikel 45.1 LOU-direktiv upp- räknade brotten såg utredningen det som oproblematiskt att överföra dessa till en svensk kontext (SOU 2005:22 s. 334–337). Detta gällde dock inte fullt ut beträffande led a – deltagande i en kriminell organisation. Utredningen pekade på att sådana gärningar i inte särskilt var kriminaliserade som deltagande i kriminell organisation. Med hänsyn till att gärningarna i flera medlemsstater dock var kriminaliserade som just deltagande i en kriminell orga- nisation fanns det likväl skäl att ta in artikelns led a i lagen om offentlig upphandling. I anslutning till frågan om när undantag kunde göras från uteslutningsskyldigheten, tog utredningen (SOU 2005:22 s. 337) upp om det fanns någon gräns för hur gammal brottslighet som skulle beaktas. Utredningen framhöll att det rörde sig om en till- lämpning av en undantagsregel och att undantag därför borde medges mycket restriktivt. Mot den bakgrunden valde utredningen att koppla undantagsmöjligheten till förekomsten av synnerliga skäl. Utredningen anförde därefter följande (SOU 2005:22 s. 337). Sådana skäl kan vara att gärningen begicks för länge sedan. Det kan också tänkas fall där en anställd som begick brottet har ersatts av en annan person. I båda fallen måste kunna förutsättas att det inte finns risk för ny brottslighet. Vid bedömning av om synnerliga skäl föreligger bör även den brottsliga gärningens art och svårighetsgrad kunna beaktas. Ytterligare ett exempel på fall då det kan anses tillåtet att anlita en leverantör utan hinder av 1 § är då det i en akut situation är nödvändigt att vidta åtgärder och den dömde leverantörens medverkan krävs. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet I fråga om brott mot yrkesutövningen – yrkesetiken enligt artikel 45.2 c LOU-direktiv – erinrade utredningen (SOU 2005:22 s. 339) om skälen i direktivet, där det framgick att brott mot yrkesutövningen kunde vara överträdelser av miljölagstiftningen eller av reglerna om otillåten samverkan vid offentlig upphandling. När det gällde intyg i fråga om brottslighet hänvisade utred- ningen (SOU 2005:22 s. 337) till lagen (1998:620) om belastnings- register. Enligt utredningen fick det antas att ett lämpligt sätt för en leverantör att visa att det inte fanns skäl för uteslutning var att ge in ett utdrag ur belastningsregistret. Det förslag som regeringen sedermera formulerade i prop. 2006/07:128 överensstämde i huvudsak med Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 224) ansåg dock att det krävdes några smärre justeringar beträffande utredningens förslag när det gällde skyldigheten att utesluta en leverantör. När det gällde denna skyldighet betonade regeringen (prop.