sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — En förutsättning för tillämpningen av punkten är sålunda att det finns behov av att kräva verktyg eller anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten. I sjätte punkten återfinns ett antal krav på de verktyg och anordningar som ska användas för elektronisk överföring och mot- tagning av anbud och anbudsansökningar. Kraven gäller utöver de som följer av direktivens bilagor om krav på verktygen och anordningarna för mottagning av vissa typer av dokument (bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet). Sjunde punkten bemyndigar kommissionen att anta delegerade akter på vissa i punkten närmare definierade områden. Som framgått kompletteras sjätte punkten med bestämmelser i bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet beträffande de verktyg och anordningar som ska användas för elektronisk mottagning av anbud, anbudsansökningar och anmälan om deltagande i projekttävlingar. När det gäller frågan hur ovanstående artiklars och bilagors regler bör genomföras är också definitionerna av skriftlighet och elektroniska medel och den särskilda genomförandetiden för artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet av betydelse. I LOU-direktivet och LUF-direktivet finns definitioner av skriftlighet (artikel 2.1.18 i LOU-direktivet och artikel 2.14 i LUF- direktivet) och elektroniska medel (artikel 2.1.19 i LOU-direktivet och artikel 2.15 i LUF-direktivet). Skriftlighet är definierat teknikneutralt och innefattar information som kan överföras och lagras på elektronisk väg. Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling (även digital komprimering) och lagring av data som sänds, överförs och mottas via kabel, radiovågor, på optisk eller annan elektromagnetisk väg. Tiden för genomförande av upphandlingsdirektivens bestämmelser regleras i artikel 90 i LOU-direktivet och artikel 106 i LUF-direktivet. Särskilda genomförandebestämmelser beträffande artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet finns i artikel 90.2 i LOU- direktivet och artikel 106.2 i LUF-direktivet. Enligt dessa särskilda genomförandebestämmelser kan medlemsstaterna som en övergångs- lösning senarelägga ikraftträdandet av de regler som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Bestämmelserna medger att ikraftträdandet senareläggs t.o.m. , eller i fråga om inköpscentraler t.o.m. . Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 femte stycket i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om kommunikation. Bestämmelserna i artikel 22.7 i LOU- direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestämmelserna om kom- munikation i artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Övriga bestämmelser om kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet ska dock genomföras genom föreskrifter i lag men till viss del även i förordning. Kommunicera med elektroniska medel – en målsättning eller en skyldighet? Att har önskat få till stånd ett obligatorium i fråga om användning av elektroniska medel vid kommunicering under en upphandling, står klart vid en granskning av kommis- sionens ursprungliga förslag till upphandlingsdirektiv. Regleringen i de antagna direktiven synes dock inte lika tydligt ge uttryck för ett sådant obligatorium. Begreppsbildningen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet ger i viss mån en oklar bild av om det rör sig om en skyldighet eller en erinran om lämpligheten av att begagna elek- troniska medel vid kommunicering. Vid en jämförelse med hur exempelvis bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlings- dokument har formulerats (artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet), ligger det nära till hands att se regleringen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet närmast som målsättningsstadganden i fråga om användningen av elektroniska medel. Det framstår också som oklart om en skyldighet i fråga om begagnandet av elektroniska medel ska omfatta all typ av infor- mationsöverföring under en upphandling eller endast delar av kommuniceringen. Regleringen tycks å ena sidan ta sikte på såväl annonsering som kommunikation mellan en myndighet och en leverantör. Artiklarna i upphandlingsdirektivens avsnitt om offentlig- görande och öppenhet (artiklarna 48–55 i LOU-direktivet och artik- larna 67–75 i LUF-direktivet) ger å andra sidan en bild av att kraven på vilka medel som ska användas bl.a. vid annonsering och för att ge tillgång till upphandlingsdokument uttömmande regleras i det avsnittet. För frågan om hur upphandlingsdirektivens bestämmelser om kommunikation ska genomföras i svensk rätt, är det givetvis inte tillfredsställande att frågor av ovan antytt slag kan resas i fråga om de grundläggande frågeställningarna när det gäller artiklarnas till- lämpning; uttrycker artiklarna en skyldighet att använda elektron- iska medel och vilka åtgärder ska i så fall omfattas av en sådan skyldighet? är det så att medlemsstaterna enligt utredningens mening får anses ha ett förhållandevis stort handlingsutrymme vid genomförandet av bestämmelserna om kommunikation i berörda delar. Detta följer av ordvalet i första meningen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Medlemsstaterna ska enligt denna mening se till att de i artiklarna beskrivna åtgärderna vidtas med hjälp elektroniska medel för kommunik- ation. Av skälen framgår vidare att medlemsstaterna i fråga om skyldigheten att använda elektroniska medel inte är förhindrade att utvidga kravet på begagnande av elektroniska medel i förhållande till upphandlingsdirektivens regler. För utredningens vidkommande handlar det sålunda om att inom ramen för beskrivna handlingsutrymme föreslå åtgärder som tillgodoser syftet med regleringen. Med hänsyn till det som uttalas i skälen till och i artiklarna om kommunikation i upp- handlingsdirektiven, kan syftet enligt utredningen sammanfattas med att det är att få till stånd en ordning där elektroniska medel används så långt möjligt. För att tillgodose syftet med artiklarna bör tre olika aspekter av användningen av elektroniska medel bli föremål för reglering. Enligt utredningens bedömning bör det för det första slås fast att målsättningen är att elektroniska medel ska användas vid kom- munikation så långt det är möjligt. Denna målsättning ska gälla oavsett vilken typ av informationsöverföring mellan en myndighet eller enhet och en leverantör det handlar om under en upphandling. Den gäller alltså för bl.a. annonsering, tillhandhållande av upp- handlingsdokument och inlämning av anbud. Målsättningen bör för det andra kompletteras med en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnandet av elektroniska medel för kommunikation som innebär inlämning av vissa uppgifter eller dokument. Denna skyldighet innebär självklart att myndigheten eller enheten också är förpliktigad att ta emot uppgifterna eller dokumenten på det sätt som den anvisade kommunikationsmetoden kräver. Då varken målsättningen eller skyldigheten kan upprätthållas undantagslöst, bör det för det tredje finnas möjligheter att i specifika situationer avvika från både målsättningen och skyldigheten. Målsättningen att använda elektroniska medel för kommunikation Den målsättning i fråga om begagnandet av elektroniska medel vid kommunikation som grundar sig på upphandlingsdirektiven tar inte sikte på vilka medel en upphandlande myndighet eller enhet använder för att hantera information dels internt under en pågå- ende upphandling, dels efter att en upphandling har avslutats. Målsättningen att elektroniska medel bör användas, tar i stället sikte på de åtgärder som under en pågående upphandling syftar till informationsöverföring mellan myndigheten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. Den beskrivna målsättningen uttrycker den allmänna ambitions- nivå som bör gälla i fråga om användningen av elektroniska medel vid kommunikation. Med tanke på att det är just en målsättning eller ambitionsnivå, är det den upphandlande myndigheten eller enheten som ytterst avgör om man i särskilda fall ska begagna sig av andra medel än elektroniska. Många av de situationer som kan bli aktuella träffas dock av specialregler i ämnet. skyldighet i fråga om elektroniska medel vid inlämning av uppgifter eller dokument är en sådan specialregel. Bestämmelserna om medel för annonsering och tillhandahållande av upphandlingsdokument är andra sådana specialbestämmelser. Sammanfattningsvis bör alltså utgångpunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet bör använda eller anvisa elektroniska medel när det under en pågående upphandling vidtas åtgärder som syftar till informationsöverföring mellan myndig- heten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. Ytterst är det dock myndigheten eller enheten som avgör om det i det enskilda fallet finns anledning att använda eller anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation i en upphandling. Skyldigheten i fråga om elektroniska kommunikationsmedel vid inlämning av uppgifter eller dokument Handlingsfriheten för en upphandlande myndighet eller enhet som följer enligt målsättningen ovan ska begränsas när det gäller kom- munikation som innebär att en leverantör lämnar in uppgifter eller dokument till myndigheten eller enheten. Medlen för sådana kom- munikation bör i stället väljas med beaktande av en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnande av elektroniska medel. Problemet är dock att det med ledning av upphandlings- direktiven inte går att uttala sig med någon högre grad av säkerhet om huruvida skyldigheten enligt stycket ovan ska omfatta alla upp- gifter eller dokument som en leverantör lämnar in till en myndighet eller enhet eller enbart vissa specifika uppgifter eller dokument. Mer precist kan problemställningen sägas handla om vilka uppgifter eller viljeyttringar som ska lämnas in till eller tillkännages för en myndighet eller enhet med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. Användningen av begreppet elektronisk inlämning ger möjligen ett visst stöd för att skyldigheten bör begränsas till specifika uppgifter och viljeyttringar. Något entydigt svar på vad som ska anses innefattas i begreppet elektronisk inlämning finns dock inte i upphandlingsdirektiven. Huruvida det är tänkt att innefatta upp- gifter och viljeyttringar enbart i form av anbud eller även i form av anbudsansökningar framstår som ovisst. Hänvisningen till kom- munikation och informationsutbyte i den inledande meningen i artikel 22.1 i LOU-direktivet och i artikel 40.1 i LUF-direktivet ger närmast stöd för det motsatta, nämligen att regleringen tar sikte på alla typer av uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet. Med hänsyn till de otydligheter utredningen pekat på i stycket ovan rör det sig vid genomförandet om att föreslå en tillräckligt klar och precis regel i fråga om skyldigheten att använda elek- troniska medel vid kommunikation. En sådan regel får dock inte på ett onödigt sätt begränsa myndigheternas, enheternas och leveran- törernas möjligheter att i de enskilda fallen välja de mest ända- målsenliga medlen för kommunikation. Mot bakgrund av medlems- staternas ovan beskrivna handlingsutrymme vid genomförandet av aktuella artiklar, framstår det enligt utredningen trots allt som rimligt att utgå ifrån följande. Alla de uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet bör omfattas av skyldigheten att begagna elektroniska medel för kommunikation. Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphand- lande myndighet eller enhet är skyldig att dels anvisa elektroniska medel för kommunikation för de uppgifter eller viljeyttringar en leverantör vill lämna in eller ge till känna, dels ta emot sådana uppgifter eller viljeyttringar som lämnas med hjälp av de elek- troniska medel som har anvisats. Det saknar därvid betydelse vilken typ av uppgifter eller viljeyttringar det rör sig om. Enligt skyldigheten ska de helt enkelt överföras till myndigheten eller enheten med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. Regleringen är dock inte undantagslös. Som framgår nedan utgör skyldigheten en huvudregel som inte kan upprätthållas fullt ut i alla situationer. Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten Både målsättningen och skyldigheten måste omgärdas av bestäm- melser som med hänsyn till såväl leverantörernas som de upp- handlande myndigheternas eller enheternas intressen medger avsteg från desamma. I artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet finns bestämmelser som är centrala för frågan om begagnandet av elektroniska medel för kommunikation. Bestämmelserna innehåller allmänna krav på de verktyg och anordningar som erfordras för att en informationsöverföring ska kunna genomföras med hjälp av elektroniska medel. I leverantörernas perspektiv handlar det för- enklat uttryckt om att en myndighet eller enhet inte ska kunna kräva användning av ett visst elektroniskt medel i en upphandling, om det leder till att leverantörerna i fråga i praktiken utestängs från upphandlingen. På motsvarande sätt är en myndighet eller enhet inte heller skyldig att som mottagare vid en informationsöverföring hålla sig med verktyg eller anordningar som inte uppfyller ovan berörda krav. Det anförda innebär alltså att de verktyg och anordningar som användningen av det valda elektroniska medlet för kommunikation kräver, kan utgöra skäl för att avvika från målsättningen eller för att inte upprätthålla skyldigheten. Om det valda elektroniska medlet ställer krav på begagnande av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven, så ska myndigheten eller enheten inte anvisa just det medlet. Myndig- heten eller enheten får i en sådan situation ta ställning till om det finns något annat elektroniskt medel som kan användas. Om det inte finns något sådan alternativ får myndigheten eller enheten anvisa ett annat medel än ett elektroniskt för kommunikationen. Myndigheten eller enheten är inte heller skyldig att ta emot information vars mottagande kräver användning av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven. Avsteg från målsättningen och skyldigheten ska också kunna göras om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter. En annan sida av den ovan beskrivna problematiken är att en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall måste tillåtas anvisa ett elektroniskt medel som kräver att leverantörerna använder utrustning som inte uppfyller samtliga allmänna krav. Detta följer av artikel 22.4 och 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.4 och 40.5 i LUF-direktivet. I artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet har närmare preciserats att denna möjlighet endast kan utnyttjas i fråga om kravet allmänt tillgänglig. Någon sådan begränsning gäller inte enligt artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF- direktivet. Regleringen i artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet skiljer sig vidare i ett betydelsefullt avseende från regleringen i de båda artiklarna i övrigt. Enligt artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet får medlemsstaterna nämligen själva avgöra om bestämmelserna i dessa punkter ska genomföras i den nationella rätten. Enligt utredningens mening är den närmare betydelsen av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet svårfångad. Med hänsyn till hur artiklarna har formulerats rör det sig sannolikt om att EU-lagstiftaren önskat framhålla det önskvärda i att såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer inte förhindras att använda en viss närmare angiven elektronisk metod när ett upphandlingsföremål, ett anbud eller ett tävlingsbidrag presenteras. Metoden i fråga har redan omnämnts ovan i form av begreppet byggnadsinformationsmodellering (). Såvitt utredningen har kunnat erfara finns det ingen egentlig definition av begreppet . Det rör sig i stället om en samlad beskrivning av en metod som används bl.a. i anläggnings- och byggbranschen. Metoden inkluderar begagnandet av diverse pro- gramvaror som bl.a. kan användas för att skapa tredimensionella digitala modeller och för att få fram viktig information om bl.a. funktionalitet, prestanda och kostnader under både projekterings- och utförandefasen. (För beskrivning av se webbsidan ). Enligt utredningens mening uppnås det som EU-lagstiftaren troligen åsyftat med reglerna som framförallt tar sikte på i allt väsentligt redan genom en tillämpning av artikel 22.5 i LOU- direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Att man till skillnad från artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet enligt artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF- direktivet får vid behov kräva verktyg eller anordningar som inte uppfyller det allmänna kravet på allmän tillgänglighet utgör enligt utredningen inte något vägande skäl för att genomföra de förra bestämmelserna. Att tillägget vid behov skulle ha någon avgörande betydelse ställer sig utredningen tveksam till. Oavsett om ordvalet vid behov bör tillmätas betydelse eller ej, får det antas att det är branschpraxis som avgör. Vid upphandling av byggentreprenad- kontrakt och genom projekttävlingar torde det inte finnas något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att anvisa att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten. Utred- ningen anser mot denna bakgrund att det inte finns någon anled- ning att genomföra artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet. Frågan om en myndighet eller enhet är förhindrad att kräva att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten, får i stället bedömas enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Sist i detta avsnitt, avsnitt 3.5.3, lämnas ett alternativt författningsförslag för genomförandet av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet. Det ovan sagda innebär att frågan om avvikelser från det allmänna kravet på allmänt tillgängliga verktyg och anordningar får bedömas med tillämpning av en och samma regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna, nämligen de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Då artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet inte bör genom- föras, synes det inte finnas något behov av att upprätthålla distink- tionen mellan verktyg och anordningar. De svenska föreskrifterna bör sålunda inte tyngas av båda dessa begrepp. Begreppen kan i stället ersättas med ett och samma, nämligen utrustning. Förutom de berörda möjligheterna att avvika från målsättningen eller skyldigheten, ska det för viss informations- överföring också vara tillräckligt med muntlig kommunikation i enlighet med artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUF- direktivet. Krav på hur information hanteras I likhet med bestämmelserna i nuvarande 9 kap. och bör det också i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas bestämmelser om krav på de verktyg och anordningar som begagnas av en upp- handlande myndighet eller enhet för mottagning av elektronisk kommunikation och på hur uppgifter från leverantörer ska behandlas för att bl.a. möjliggöra ett hemlighållande av anbudens innehåll fram till en viss tidpunkt. (Jfr nuvarande 9 kap. 3, 6 och 7 §§ och .) När det gäller kraven på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation, ser utredningen inte någon anledning att avvika från den vedertagna svenska regleringstekniken i fråga om den normhierarkiska placeringen av bestämmelserna. Vissa av bestämmelserna i ämnet ska alltså i linje med dagens motsvarigheter placeras i de nya lagarna och vissa i förordning. Såvitt gäller elektroniska signaturer ser utredningen inget behov av att nu förändra de bestämmelser som gäller enligt nuvar- ande 9 kap. 3 § andra stycket och . När det pågående arbetet med anledning av förslag till en ny förordning om elektroniska signaturer har avslutats, kan frågan dock behöva tas upp på nytt. Det innebär alltså att en upphandlande myndighet eller enhet även fortsättningsvis får bedömas få eventuella behov av elektroniska signaturer tillgodosett genom möjligheten att kräva begagnandet av avancerade elektroniska signaturer. Enligt utredningens mening hindrar artikel 22.6 första stycket c och andra stycket i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket c och andra stycket i LUF-direktivet inte medlemsstaterna att ha en ordning som motsvarar den i stycket närmast ovan. Vad upp- handlingsdirektiven föreskriver i dessa delar är i stället att om kvalificerade elektroniska signaturer används, så ska sådana signa- turer accepteras om de uppfyller vissa närmare i artiklarna angivna krav. När en upphandlande myndighet eller enhet tar ställning till hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas med hänsyn till behovet av en tillräckligt säker hantering, ska åtgärderna som vidtas vara proportionerliga. Som framgår av artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet ska sådana överväganden göras för varje specifik del i kom- munikationen. Den nivå som sedan väljs för varje del ska stå i proportion till de i dessa delar identifierade riskerna. Reglerna i artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 femte stycket i LUF-direktivet bör genomföras genom de bestämmelser som genomför artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet om individuella rapporter. Artikel 22.7 i LOU-direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och bör inte föranleda några genomförandeåtgärder från medlemsstaternas sida. Som framgått kan artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet i övrigt samt bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet genomföras i svensk rätt med i vissa delar endast redaktionella avvikelser och med i övriga delar vissa anpassningar med ett undantag, nämligen regleringen i artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet. Bestämmelserna i fjärde punkten bör nämligen inte genomföras alls. Bestämmelserna som ska genomföras bör i huvudsak inte genomföras på en lägre normnivå än lag. Vissa av bestämmelserna om krav på den utrustning som används för mottagning av elek- tronisk kommunikation ska dock meddelas i förordning. Bestämmelserna om kommunikation bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation. Föreskrifterna om krav på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt nedan. (Jfr föreskrifterna om säkerhetsanordningar för utrustning för elektronisk mottagning av handlingar enligt 13 § upphandlingsförordningen [2011:1040]). Frågan om dessa föreskrifter bör gälla även för säkerhetsanordningar enligt lagen [2011:1029] om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas inte av utredningens uppdrag. X § Säkerhetsanordningarna enligt 10 § lagen (2016:0000) om offentlig upphandling/lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna ska 1.göra det möjligt att få fram en exakt tidpunkt när handlingarna togs emot,