sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — att det var fråga om insiderinformation (själva röjandet måste dock ske uppsåtligen för att det ska vara straffbart). I linje med den upp- delning som utredningen har föreslagit i avsnitt 9.4 med uppsåtliga ageranden i straffrätten och oaktsamma i det administrativa sanktionssystemet bör även brottet obehörigt röjande justeras så att endast sådana röjanden som sker när gärningsmannen insett att det var fråga om insiderinformation ska vara straffbara. När det gäller förbudets förhållande till styrelseledamöters tyst- nads- och lojalitetsplikt anfördes bl.a. följande i samband med genomförandet av direktiv.27 Bedömningen av i vilken utsträckning styrelseledamöter, inbegripet arbetstagarledamöter, behörigen kan röja insiderinformation innefattar en avvägning mellan ledamotens tystnadsplikt gentemot företaget och hans eller hennes uppgift att företräda dem som har utsett honom eller henne. Om en sådan prövning av konflikten mellan företagets intresse av sekretess och exempelvis en arbetstagarledamots intresse av att kunna diskutera med sin fackliga organisation utfaller till leda- motens fördel, bör det som huvudregel inte komma i fråga att anse utlämnandet som obehörigt. Vid ett motsatt utfall kan ställningen som ledamot inte rimligen ge honom eller henne något skydd mot en anklagelse om brott mot röjandeförbudet. Det påtalades dock att ledamoten i det senare fallet inte med automatik är skyldig till obehörigt röjande av insiderinformation, utan det får prövas enligt vanliga regler. (då ) har därefter i en dom behandlat frågan huruvida en arbetstagarledamots röjande av insiderinformation till ordföranden i en fackförening utgjorde röjande som sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verk- samhet eller åligganden.29 Domstolen uttalade att det var oförenligt med förbudet att en arbetstagarrepresentant i ett aktiebolags styrelse röjde insiderinformation till ordföranden i den fackliga organisa- tion som hade utsett personen i fråga till styrelseledamot. 2004/05:142 s. 66 ff. 28Grøngaard och Bang, dom (stora avdelningen) i mål C-384/02. (Begäran om förhandsavgörande). Domen har kommenterats av i JT 2005–06, s. 905. 29Det förfarande som låg till grund för målet ägde rum . Det var därför bestämmelsen insiderdirektiv som var föremål för förhandsavgörandet. Såvitt gäller de frågeställningar som var aktuella vid domstolsprövningen motsvarar artikel 4 marknadsmissbruksdirektiv berörda artiklar i både marknadsmissbruksdirektiv och direktiv. Vad domstolen uttalade har således även fortsättningsvis betydelse för tolkningen. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Detta gällde emellertid inte om -det förelåg ett nära samband mellan röjandet och fullgörandet av personens tjänst, verksamhet eller åliggande, och -detta röjande var absolut nödvändigt för att fullgöra nämnda tjänst, verksamhet eller åliggande. Vid bedömning av det anförda ska den nationella domstolen, mot bakgrund av de tillämpliga nationella bestämmelserna, särskilt be- akta -att undantaget från förbudet att röja insiderinformation ska tolkas restriktivt, -att varje extra röjande kan öka risken för att denna information används för ändamål som strider mot direktivet och -hur känslig informationen är. Det föreligger således en viss skillnad mellan vad som uttalas i för- arbetena och domstolens tolkning av förbudet insider- direktiv. I rättsfallet betonas att möjligheten att röja insider- information som ett normal led i fullgörandet av en tjänst, verk- samhet eller åliggande (numera inbegripet marknadssondering) är en undantagsregel som ska tolkas restriktivt och att varje röjande kan öka risken för att informationen används för ändamål som strider mot direktivet syfte. Enligt artikel 7.3 i marknadsmissbruksdirektivet ska maximi- straffet för obehörigt röjande av insiderinformation vara fängelse. I är maximistraffet högst fängelse. För att genomföra artikel 7.3 i direktivet bör därför maximistraffet höjas till fängelse i högst . En sådan ändring innebär också straffet bättre överensstämmer med liknande brott såsom de före- slagna nya brotten olovligt utnyttjande eller röjande av företags- hemlighet.30 Enligt 7 § andra stycket marknadsmissbrukslagen ska inte dömas till ansvar för obehörigt röjande av insiderinformation, om informa- tionen blir allmänt känd som den röjs. Bestämmelsen har motiverats med att ett röjande i dessa situationer inte kan anses skada allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna.31 Varken i marknadsmissbruksdirektivet eller i marknadsmissbruks- 30Se lagrådsremiss , Ett bättre skydd för företagshemligheter. 1999/2000:109 s. 56–57. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen förordningen finns det något uttryckligt utrymme för att från det straffbara området undanta situationer då informationen som den röjs blir allmänt känd. Å andra sidan kräver direktivet att det är de allvarliga fallen av marknadsmissbruk som ska straff- beläggas. Enligt skäl 11 i direktivet ska obehörigt röjande betraktas som allvarligt, t.ex. om det har stor inverkan på marknadens inte- gritet. De tidigare förarbetsuttalandena äger fortfarande giltighet och innebär att det inte är fråga om ett sådant allvarligt fall där det enligt direktivet behövs straffrättsliga sanktioner. Undantaget bör därför behållas. I artikel 5.2 i marknadsmissbruksdirektivet beskrivs vad som avses med marknadsmanipulation, nämligen dels vissa transaktioner och order, dels viss informationsspridning. Transaktioner och ordrar som omfattas är sådana som ger falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på finansiella instrument eller spotavtal på råvarumarknaden eller som låser priset på ett eller flera instrument eller spotavtal på en onormal eller konstlad nivå. Även transaktioner eller order som påverkar priset på finansiella instrument eller spotavtal på råvarumarknaden omfattas, om falska förespeglingar eller andra former av vilseledande eller manipula- tioner används. När det gäller informationsspridning avses sprid- ning av information som ger vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan och pris på finansiella instrument eller spotavtal på råvarumarknaden, och där den som sprider informationen gör det i vinningssyfte. Att lämna vilseledande eller falsk information samt vidta andra åtgärder som påverkar beräkningen av ett referensvärde, t.ex. en interbankränta, är marknadsmanipulation. Marknadsmani- pulation ska enligt artikel 5.1 i direktivet vara straffbart i medlems- staterna när den sker uppsåtligen. I artikel 5.2.c finns ett vinningsrekvisit när det gäller informa- tionsspridning som kan ge vilseledande signaler om bl.a. pris och efterfrågan. Enligt direktivet är det således när den som sprider informationen har ett sådant syfte som det ska vara straffbart. Det finns dock, som tidigare nämnts, inget som hindrar att en med- lemsstat går längre än vad direktivet kräver. Vinningssyftet på- minner om det krav på visst syfte med agerandet som tidigare fanns bland rekvisiten för brottet otillbörlig marknadspåverkan. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen genomförandet av marknadsmissbruksdirektiv slopades dock det kravet.32 Enligt utredningens bedömning saknas det anledning att nu återinföra ett liknande rekvisit. Något krav på vinningssyfte vid informationsspridning bör därför inte ställas. Genomförande i svensk rätt Förslag: Brottet otillbörlig marknadspåverkan ska rubriceras marknadsmanipulation. För grova brott införs en särskild brotts- rubricering, grov marknadsmanipulation. Straffbestämmelsen om marknadsmanipulation utformas i enlighet med artikel 5 i marknadsmissbruksdirektivet. Definitionen i artikel 5.2 i direktivet av vad som är marknads- manipulation motsvarar i stort sett definitionen enligt direktiv. Den enda förändringen i sak är att avsnittet om informa- tionsgivning som påverkar ett referensvärde har tillkommit. Defini- tionen års direktiv genomfördes genom bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan i 8 § marknadsmissbrukslagen. Någon beskrivning av de olika agerandena – transaktioner, order, informationsgivning – eller vad de kan leda till – sända vilseledande signaler, låsa priset på en konstlad nivå osv. – finns dock inte i paragrafen. Bestämmelsen, som är baserad på den svenska regel som fanns års direktiv, talar i stället om förfaranden vid handel på värdepappersmarknaden (eller annars) som är ägnade att otillbörligen påverka priset eller andra villkor samt om att på annat sätt vilseleda köpare och säljare. Direktivets uppräkning ansågs inte lämplig för lagtext varför den svenska bestämmelsen utformades i mer generella termer.33 Den svenska bestämmelsen omfattar dock samtliga de förfaranden som beskrivs direktiv.34 Argu- mentet att direktivets uppräkning och mångordighet inte lämpar sig för lagtext är fortfarande relevant, även om beskrivningen av marknadsmanipulation i det nya direktivet är något kortare än beskrivningen direktiv. Mot detta måste dock ställas ambitionen att nå fram till ett så direktivnära genomförande som möjligt och framför allt att det , genom marknadsmissbruks- förordningen, också kommer att finnas en definition av marknads- 2004/05:142 s. 72. 2004/05:142 s. 72. 2004/05 :142 s. 166. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen manipulation i en direktverkande förordning. Förordningens bestäm- melse ställer visserligen inga krav på uppsåt men beskrivningen av agerandena i sig är till övervägande del desamma i förordningen som i direktivet. För att undvika att de objektiva rekvisiten i lagen tolkas på något annat sätt än i förordningen bör de vara i stort sett desamma i den svenska lagen som i förordningen. Den svenska bestämmelsen om marknadsmanipulation bör därför utformas med artikel 5.2 i marknadsmissbruksdirektivet som förebild. I den svenska språkversionen av direktiv används termen otillbörlig marknadspåverkan. I de engelska språk- versionerna av både direktiv och det nya direktivet talas det om market manipulation, vilket närmast kan översättas med marknadsmanipulation. Det är också den term som används i den svenska språkversionen av det nya direktivet (och i marknadsmiss- bruksförordningen). Även om termerna betyder samma sak knyter otillbörlig an till det s.k. otillbörlighetsrekvisitet i den svenska lagtexten. Det är en otillbörlig påverkan på priset eller andra villkor som är straffbar enligt 8 § marknadsmissbrukslagen. Otill- börlighetsrekvisitet fanns i svensk lagstiftning års marknadsmissbruksdirektiv, när brottet kallades otillbörlig kurs- påverkan, och det är möjligt att det faktum att vi har behållit otill- börlighetsrekvisitet har lett till att det straffbara området är något mer begränsat än vad som avses direktiv. I vissa fall verkar det som att domstolarna har ansett att det inte räcker med att ett förfarande sänder falska eller vilseledande signaler om pris, tillgång eller efterfrågan utan att det skulle krävas ytterligare något för att ett förfarande ska anses otillbörligt, se t.ex. rättsfallet NJA 2013 s. 987. Eftersom det inte finns någon direkt motsvarighet till otillbörlighetsrekvisitet i direktivtexten och detta rekvisit verkar ha lett till att det straffbara området i svensk rätt inskränkts i för- hållande till direktivet, bör , när den svenska bestämmelsen utformas mer direktivnära, begreppet otillbörligt utgå ur lagtexten. I beskrivningen i artikel 5 i marknadsmissbruksdirektivet av vad som avses med marknadsmanipulation anges beteenden och informationsspridning som ger falska eller vilseledande signaler eller som påverkar priset osv. Med brottet otillbörlig marknads- påverkan enligt 8 § marknadsmissbrukslagen avses dock beteenden som är ägnade att otillbörligt påverka priset eller andra villkor. Bestämmelsen om marknadsmanipulation bör ändras så att den liksom direktivet träffar sådana ageranden som faktiskt har den effekt som beskrivs. Det innebär dock inte att ageranden där det Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen inte går att visa att de faktiskt har gett vilseledande signaler eller påverkat priset men väl är ägnade att göra det blir straffria. I dessa fall bör agerandet kunna straffas som försök till marknadsmani- pulation. Det straffbara området har således inte inskränkts jämfört med tidigare, men vissa gärningar som tidigare kunnat straffas som fullbordat brott kan straffas som försök. 13.5Påföljder för fysiska och juridiska personer Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska medlemsstaterna se till att både fysiska och juridiska personer kan hållas ansvariga för insider- brott, obehörigt röjande av insiderinformation och marknadsmani- pulation samt anstiftan, medhjälp och försök till brotten. När det gäller juridiska personer är det brott som har begåtts till förmån för den juridiska personen av någon i ledande ställning som ska be- straffas (artikel 8). Även fall då brottet har kunnat begås av någon i ledande ställning på grund av bristande kontroll hos den juridiska personen ska kunna bestraffas. Med de föreslagna ändringarna avseende fängelsestraffens längd (avsnitten 13.3.8 och 13.6) uppfyller de bestämmelser om straff som finns i marknadsmissbrukslagen direktivets krav såvitt avser fysiska personer och några ytterligare åtgärder för att genomföra artikel 7 i direktivet behövs inte. För juridiska personer finns i 36 kap. bestämmelser om företagsbot. Enligt 36 kap. 7 § får företagsbot utdömas under vissa förutsätt- ningar. En grundförutsättning är att ett brott, som kan leda till strängare påföljd än penningböter, har begåtts i utövningen av näringsverksamhet. Det uppställs inte något krav på att gärnings- mannen åtalas för brottet eller ens identifieras, men det måste stå klart att ett brott har blivit begånget. Det är naturligtvis endast sällan möjligt att konstatera brottsligt uppsåt hos en icke identi- fierad gärningsman.35 Härutöver gäller vissa ytterligare förutsätt- ningar som är alternativa. Den ena alternativa förutsättningen är att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kan krävas av honom eller henne för att förebygga brottsligheten (punkten 1). Den andra alternativa förutsättningen är att brottet begåtts av någon av de i punkten 2 närmare uppräknade personerna. Dessa personer har ett särskilt ansvar för verksamheten i ett företag. Här handlar det dels om personer i ledande ställning (punkten 2 a), dels om personer 35 Se prop. 1985/86:23 s. 62. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen som annars har ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll (punk- ten 2 b). De svenska bestämmelserna om företagsbot torde uppfylla marknadsmissbruksdirektivets krav och några särskilda åtgärder för att genomföra artikel 8 i direktivet behövs inte.36 I sammanhanget bör nämnas något om förhållandet mellan före- tagsbot och administrativa sanktioner. Den föreslagna avgräns- ningen av det kriminaliserade området innebär att uppsåtliga fall hanteras i den straffrättsliga ordningen. Detta gäller även juridiska personer, dvs. om ett marknadsmissbruksbrott har begåtts i utöv- ningen av näringsverksamhet, så ska företagsbot vara förstahands- valet.37 Detta skulle i teorin kunna innebära att sanktionen blir lindrigare än om den administrativa vägen hade valts, vilket beror på att maximinivån för företagsbot är lägre än maximinivån för sanktionsavgifterna enligt marknadsmissbruksförordningen. Att åtgärda detta skulle kräva ändringar i systemet för företagsbot, vilket ligger utanför ramarna för denna utredning. Dessutom inne- bär det straffrättsliga förfarandet normalt dels att en fysisk person straffas för brott, dels att ett företag påförs företagsbot. Den sammantagna sanktionen för brotten blir därför i normalfallet inte lindrigare än i det administrativa förfarandet. Man kan invända att resultatet blir ett annat i de fall då någon fysisk person inte åtalas men förutsättningarna för företagsbot ändå föreligger (se ovan). Enligt utredningens bedömning kan dock en sådan situation knappast uppkomma. I de fall det inte kan fastställas att en viss fysisk person har handlat på grund av insiderinformation (insider- brott) eller lagt order eller agerat på annat sätt så att andra mark- nadsdeltagare har vilseletts (marknadsmanipulation) torde det vara omöjligt att bedöma om detta har skett uppsåtligen eller av oakt- samhet. Sådana fall bör därför hanteras i den administrativa ord- ningen. 36Se även den generella bedömningen i prop. 2005/06:69 s. 16 ff. om att de svenska bestäm- melserna om företagsbot uppfyller kraven på straffansvar för juridiska personer som ställs i rättsakter från EU. 37Reglerna om företagsbot har en obligatorisk utformning (se prop. 1985/86:23 s 65). Åklagaren ska alltså föra talan om företagsbot om rekvisiten är uppfyllda. I samband med införandet av de ändrade reglerna om företagsbot erinrades på nytt om åklagarens skyldighet att föra talan om företagsbot när rekvisiten är uppfyllda (se prop. 2005/06:59 s 61). Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Förslag: Maximistraffet för grovt insiderbrott och grov mark- nadsmanipulation höjs från fyra till fängelse. Mot- svarande ändring görs i lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter. Ett syfte, förutom ökad harmonisering, med uppdateringen av marknadsmissbruksreglerna på europeisk nivå har varit att skärpa reglerna. Enligt skäl 6 i direktivet behöver regelefterlevnaden för- bättras och enligt skäl 4 i förordningen behövs ett fastare ramverk. Sanktionerna enligt förordningen är en del av denna skärpning. föranleder detta en översyn av de befintliga straff- skalorna. Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska straffrättsliga sanktioner följa på de allvarligaste fallen av marknadsmissbruk och utgångspunkten för utredningens förslag till vägvalssystem är att de allvarliga fallen ska hanteras straffrättsligt medan de mindre allvarliga ska hanteras den administrativa vägen. Med denna utgångspunkt får det inte bli så att de straffrättsliga sanktionerna framstår som mindre ingripande än de administrativa. Det är svårt att jämföra ett system med administrativa ekonomiska sanktioner med ett straffrättsligt sanktionssystem där fängelse ingår i straff- skalan. Utredningens uppfattning är dock att införandet av ett vägvalssystem med administrativa sanktioner för de mindre allvarliga fallen föranleder en justering av dagens straffskalor. Maximistraffet för insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan av normalgraden är fängelse och för grovt brott fängelse. När det gäller brott av normalgraden motsvarar straffskalan vad som gäller för t.ex. bedrägeri, svindleri och förskingring. I den delen behövs ingen justering av straffskalan. Om bedrägeri, svindleri eller förskingring är att betrakta som grovt brott är dock maximistraffet fängelse. Grova marknadsmissbruksbrott kan innebära en minst lika stor för gärningsmannen och få minst lika allvar- liga samhällsekonomiska konsekvenser som de nu nämnda brotten. Det bör därför finnas samma utrymme i straffskalan för marknads- missbruksbrotten. Ett sådant utrymme kan användas för en mer nyanserad påföljdsbestämning i de särskilt allvarliga fallen. Straffsanktionerna i lagen om ingripande mot marknadsmiss- bruk vid handel med grossistenergiprodukter har utformtas med Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen marknadsmissbrukslagen som förebild.38 Motsvarande förändring bör därför göras i den lagen. 38 Se prop. 2012/13:122 s. 21–22. 14Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen Marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud är direkt tillämpliga i svensk rätt och några åtgärder för att införliva förord- ningens materiella bestämmelser ska inte vidta. Många av förordningens bestämmelser finns dock i någon form marknadsmissbruksdirektiv. Dessa bestämmelser genomfördes genom förändringar i svensk lagstiftning. Detta kapitel behandlar de justeringar av svensk rätt som behövs på grund av marknads- missbruksförordningen. I artikel 16.1 ställs krav på att marknadsplatsoperatörer som driver en reglerad marknad, en MTF- eller en OTF-plattform1 ska ha effektiva system för att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk. Kravet gäller också värdepappersföretag som driver en MTF- eller OTF-plattform. Operatörerna ska även anmäla misstänkt mark- nadsmissbruk och försök därtill till den behöriga myndigheten. Närmare bestämmelser om marknadsövervakningen och anmäl- ningarna kommer att finnas i delegerade akter, antagna av kom- missionen. I artikel 16.2 ställs ett liknande krav på dem som arrangerar eller utför transaktioner i finansiella instrument, t.ex. värdepappers- företag som utför kunders order. Slutligen klargörs i artikel 16.3 att den som arrangerar eller genomför transaktioner ska rapportera misstänkta transaktioner till den behöriga myndigheten där de har beviljats tillstånd (är registrerade) eller har sitt huvudkontor eller, 1 Se avsnitten 4.1.1 och 13.2.1. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen om det är fråga om en filial, den behöriga myndigheten där filialen finns. Den behöriga myndighet som tar emot rapporten ska i sin tur se till att den vidarebefordras till den behöriga myndigheten för marknadsplatsen i fråga (artikel 16.4). Genomförande i svensk rätt Förslag: Reglerna om marknadsövervakning på reglerade mark- nader och MTF-plattformar i 8 kap. 13 § och 13 kap. 7 § lagen (2007:528)om värdepappersmarknaden behålls oförändrade. Bestämmelserna om rapportering av misstänkt marknads- missbruk i 10–13 §§ lagen (2005:377) om straff för marknads- missbruk vid handel med finansiella instrument utmönstras ur den lagen. Ett meddelandeförbud, motsvarande 11 §, införs dock i den nya lagen med kompletterande bestämmelser till mark- nadsmissbruksförordningen. På överträdelser av detta förbud ska följa administrativa sanktioner. En bestämmelse, motsvar- ande 12 § marknadsmissbrukslagen, om att en rapportering av misstänkta transaktioner inte utgör något brott mot tystnads- plikt, tas in i den nya lagen. I svensk rätt finns bestämmelser om marknadsövervakning på reg- lerade marknader i 13 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden och för värdepappersinstitut som driver en MTF-plattform i 8 kap. 13 § samma lag. Bestämmelserna i lagen kompletteras av bestäm- melser i 5 och 6 kap. föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser. Överträdelser av de svenska bestämmelserna om marknadsövervakning kan medföra ingripan- den i enlighet med vad som föreskrivs i 25 kap. lagen om värde- pappersmarknaden, t.ex. olika slags förelägganden, återkallelse av verksamhetstillstånd och beslut om straffavgift. Bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden är det svenska genomförandet av artiklarna 26.1 och 43.1 i MiFID.2 Kraven på marknadsövervakningen enligt dessa bestämmelser innebär mer än att marknadsplatsoperatören bara ska förhindra och upptäcka mark- nadsmissbruk. Övervakningen ska också omfatta att handels- deltagarna följer marknadsplatsens regler och även syfta till att 2 Se prop. 2006/07:115 s. 478–480. Bestämmelserna har också ansetts tillräckliga för att genomföra kraven i artikel 6.6 marknadsmissbruksdirektiv, se prop. 2004/05:142 s. 95. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen upptäcka andra otillbörliga marknadsförhållanden än just mark- nadsmissbruk. Även om de aktuella paragraferna innebär en viss dubblering av förordningens krav bör de därför kvarstå i sak oför- ändrade. Förordningens krav och kraven i kommissionens dele- gerade akter på området gäller dock avseende förhindrandet och övervakningen av marknadsmissbruk. För både börser och värdepappersinstitut finns i 10–13 §§ mark- nadsmissbrukslagen regler om rapportering av misstänkt mark- nadsmissbruk. Reglerna innebär att värdepappersinstitut och börser ska rapportera transaktioner som kan antas utgöra eller ha samband med marknadsmissbruk (10 §). Företaget får inte röja för kunden eller någon utomstående att rapportering har skett (11 §) och en rapportering enligt 10 § innebär inte ett åsidosättande av någon tystnadsplikt (12 §).