sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sin rapporteringsskyldighet eller meddelandeförbudet kan dömas till böter (13 §). Dessa regler utgör det svenska genom- förandet av artikel 6.9 marknadsmissbruksdirektiv.3 Samma bestämmelser genomför dock även de artiklar i MiFID – artiklarna 26.2 och 43.2 – som kräver rapportering av bl.a. miss- tänkt marknadsmissbruk. I motsats till vad som är fallet med lag- kraven på marknadsövervakningen innebär inte rapporterings- skyldigheten enligt 10, 11 och 13 §§ marknadsmissbrukslagen något ytterligare eller annat än vad som följer av artikel 16 i marknads- missbruksförordningen (utom vad avser straff för överträdelse av meddelandeförbudet i 13 §). Dessutom är rapporteringsskyldig- heten i svensk rätt straffsanktionerad, vilket inte stämmer överens med förordningens krav på administrativa sanktioner. 10 och 11 §§ samt 13 § – såvitt avser straff för underlåten rapportering – i mark- nadsmissbrukslagen bör därför utmönstras ur lagen. När det gäller meddelandeförbudet i 11 § och straffet i 13 § för den som bryter mot förbudet saknar dessa bestämmelser mot- svarighet i marknadsmissbruksförordningen. Bestämmelserna är helt nationella och har ingen motsvarighet marknads- missbruksdirektiv. Syftet med meddelandeförbudet var att den som rapporterats inte skulle bli varnad och sopa igen spåren efter sig.4 De rapporteringsskyldiga aktörerna – marknadsplatsoperatörer och värdepappersinstitut – kommer i de allra flesta fall att rapportera någon som de har ett kundförhållande till. Vad gäller värdepappers- instituten kommer förhållandet att vara av sådan karaktär att 2004/05:142 s. 93–95. 2004/05:142 s. 169. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen institutet har en omsorgs- eller lojalitetsplikt mot kunden, t.ex. när institutet är kommissionär och kunden kommittent,5 eller när insti- tutet är rådgivare till kunden. Även om det på grund av kund- förhållandet normalt knappast uppkommer någon skyldighet att på eget initiativ informera kunden om att en rapportering har skett, riskerar institutet i fråga att hamna i en lojalitetskonflikt om kunden t.ex. frågar institutet om en viss transaktion har rapporterats till . Ett lagstadgat meddelandeförbud har i en sådan situation en viktig funktion. Det råder då ingen tvekan om att institutet är förhindrat att berätta för kunden om att rapportering har skett. Därför bör meddelandeförbudet behållas. Ett sådant förbud kommer inte i konflikt med någon bestämmelse i mark- nadsmissbruksförordningen och förordningen torde inte utgöra något hinder mot en nationell reglering av denna fråga. En över- trädelse av förbudet bör dock inte vara straffsanktionerad. En sådan ordning var motiverad när själva rapporteringsskyldigheten också var straffsanktionerad. När sanktionerna för bristande rappor- tering nu blir administrativa sanktioner bör sådana sanktioner även följa på överträdelser av meddelandeförbudet. Enligt artikel 23.4 i marknadsmissbruksförordningen ska den som rapporterar information till den behöriga myndigheten i enlig- het med förordningen inte anses överträda eventuella restriktioner för lämnande av uppgifter som ålagts genom avtal, lagbestämmelser, eller administrativa bestämmelser. Artikeln tar enligt utredningens bedömning sikte på de rapporteringar som avses i artikel 16. I svensk rätt finns sedan genomförandet av marknadsmiss- bruksdirektiv en bestämmelse med motsvarande innehåll i 12 § marknadsmissbrukslagen. Artikel 23.4 i förordningen är en sådan artikel som medlemstaterna enligt artikel 39.3 ska vidta åtgärder för att följa. En lämplig åtgärd är att ta in en bestämmelse motsvarande 12 § marknadsmissbrukslagen i den föreslagna lagen med komplet- terande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen. Bestäm- melsen ska, i enlighet med artikel 23.4, omfatta inte bara brott mot tystnadsplikt enligt lag utan även kontraktuella åtaganden rörande tystnadsplikt. Så är även fallet med 12 § marknadsmissbrukslagen, se prop. 2004/05:142 s. 169. 5 Se om kommissionärers omsorgsplikt och skyldighet att informera kommittenten i 4 § kommissionslagen (2009:865) och prop. 2008/09:88 s. 93–96. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen Enligt artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen ska utgivare av finansiella instrument (emittenter) som huvudregel offentliggöra insiderinformation relaterad till emittenten . Skyldigheten att offentliggöra information åvilar sådana emittenter som själva har begärt eller godkänt att deras finansiella instrument tas upp till handel eller i övrigt handlas på en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform. Detsamma gäller en del- tagare på marknaden för utsläppshandel, om denne för sin affärs- verksamhet innehar utsläppsrätter. Den som är skyldig att offentlig- göra information kan dock skjuta upp detta under vissa förutsätt- ningar, se artikel 17.4 och 17.5. Enligt dessa bestämmelser ska den behöriga myndigheten underrättas vid ett uppskjutet offentlig- görande. När det gäller uppskjutet offentliggörande, enligt arti- kel 17.4, från emittenter i allmänhet ska den behöriga myndigheten informeras när väl offentliggörandet sker och medlemsstaterna kan välja om emittenten ska avge en skriftlig förklaring till hur villkoren för att ett uppskjutande ska få ske har uppfyllts eller om den behöriga myndigheten ska få förklaringen endast på be- gäran. Någon sådan valmöjlighet finns dock inte enligt artikel 17.5 som rör kreditinstitut och andra finansiella institut. Närmare bestämmelser om offentliggöranden och fördröjande av offentlig- göranden kommer att finnas i delegerade akter från kommissionen. Genomförande i svensk rätt Förslag: Bestämmelserna om emittenters skyldighet att offent- liggöra kurspåverkande information enligt 11 kap. 6 § 3 och 15 kap. 6 § 3 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, samt reglerna om uppskjutet offentliggörande i 11 kap. 7 § och 15 kap. 7 § samma lag utmönstras ur lagen. Marknadsplatsoperatörerna har enligt andra regler en skyldighet att övervaka efterlevnaden av bestämmelserna och ska anmäla till om det kan antas att en överträdelse har skett. ska utnyttja valmöjligheten i artikel 17.4 tredje stycket i marknadsmissbruksförordningen, och införa en bestämmelse om att en skriftlig förklaring till hur villkoren för ett uppskjutande har uppfyllts ska lämnas till endast på be- gäran. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen I svensk rätt finns bestämmelser om emittenters informationsplikt i lagen om värdepappersmarknaden. En emittent vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en MTF-plattform ska enligt 11 kap. 6 § 3 offentliggöra de upplysningar om sin verksamhet och värdepapperen som är av betydelse för bedömning av kursvärdet på värdepapperen. Detsamma gäller enligt 15 kap. 6 § 3 emittenter vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad mark- nad. Möjligheterna för dessa emittenter att skjuta upp offentlig- görandet regleras i 11 kap. 7 § och 15 kap. 7 §. Bestämmelserna kompletteras av 10 kap. i föreskrifter (2007:17) om verksamhet på marknadsplatser. I föreskrifterna är det främst 10 kap. 3 och 4 §§ som berör kurspåverkande information. För deltagare på marknaden för utsläppsrätter finns däremot inte någon motsvarande svensk reglering. Krav på emittenters offentliggörande av insiderinformation och förutsättningar för att skjuta upp offentliggöranden finns marknadsmissbruksdirektiv (artikel 6.1 och 6.2), och de ovan nämnda bestämmelserna utgör genomförandet av direktivet i denna del. Bestämmelserna är dock tillämpliga enbart på emittenter av överlåtbara värdepapper, trots att års direktiv omfattar även andra finansiella instrument. Frågan diskuterades i förarbetena till bestämmelserna men det ansågs överflödigt att ta in regler om offentliggörande som riktade sig mot t.ex. en emittent av derivat- instrument, eftersom det främst var information om de under- liggande överlåtbara värdepapperen som kunde påverka kursen även på sådana instrument.6 I förarbetena diskuterades och bedömdes att informationsplikten i den svenska lagen avser ett något vidare begrepp än just insiderinformation.7 Vad utredningen har förstått av företrädare för marknadsplatser och marknadsaktörer har dock bestämmelsen inte tolkats och tillämpats så, utan snarare tvärtom så att offentliggöranden enligt bestämmelsen sker än när informationen i fråga kan anses vara insider- information.8 Bestämmelserna har t.ex. tolkats så att det faktum att 2004/05:142 s. 77 och 78. 2004/05:142 s. 76 och 77. 8I sammanhanget har den inte helt lättillgängliga domen i det s.k. Daimler-målet visst intresse (Mål C-19/11 mot ). I domen säger att även de mellanliggande stegen i en process för att en viss omständighet ska inträffa, och inte bara omständigheten i sig, kan vara insiderinformation förutsatt att det finns faktiska ut- sikter för att omständigheten i sig ska inträffa. Den process och den omständighet som det var fråga om var att styrelseordföranden i det börslistade bolaget skulle avgå. Processen inleddes /då andra medlemmar i styrelsen informerades, Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen avtalsförhandlingar pågår mellan två företag avseende en större affär i och för sig kan vara insiderinformation, och det skulle kunna vara insiderbrott att köpa eller sälja aktier på grund av informa- tionen, men något offentliggörande enligt lagen om värdepappers- marknaden behöver inte ske förrän förhandlingarna är klara.9 Oav- sett hur det förhåller sig med den saken dubblerar bestämmelserna i den svenska lagen (och föreskrifterna) marknadsmissbruksförord- ningens krav på offentliggörande. Detta talar för att bestämmel- serna bör utmönstras ur den svenska lagen. Även den omständig- heten att de svenska reglerna, trots tydliga förarbetsuttalanden, i praktiken verkar ha tolkats och tillämpats i strid mot marknadsmissbruksdirektiv talar i samma riktning. Det är inte tillåtet att ha nationella regler som i viss mån avviker från för- ordningen, särskilt inte om avvikelsen innebär att information i mer begränsad omfattning än som följer av förordningen offentlig- görs. Det skulle innebära att en emittent skulle kunna tillämpa en annan nivå för när offentliggörande ska ske om emittentens värde- papper är upptagna till handel på en marknadsplats i än om värdepapperen vore upptagna till handel någon annanstans i . Det är just den typen av ojämlika villkor för gränsöver- skridande verksamhet som en enhetligt tillämpad förordning syftar till att undvika. Bestämmelserna i 11 kap. 6 § 3, 15 kap. 6 § 3, 11 kap. 7 § och 15 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden bör därför utmönstras ur lagen. När det gäller underrättelse till enligt artikel 17.4 om att ett offentliggörande har skjutits upp ska Finans- inspektionen, när offentliggörandet väl sker, informeras om att det varit fråga om ett uppskjutet offentliggörande, men medlemsstaterna kan, som nämnts, välja att emittenten ska lämna en förklaring till hur villkoren för ett uppskjutande har uppfyllts endast på begäran. Utredningen föreslår att övervakningen av emittenters offentlig- görande av insiderinformation i praktiken ska skötas av marknads- platsoperatören. Att emittenterna då varje gång ett offentliggörande skjuts upp skulle lämna en förklaring till om varefter diskussioner och möten behandlade frågan men avgången offentliggjordes först . 9 En sådan situation torde dock kunna lösas med tillämpning av reglerna om uppskjutet offentliggörande i artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen. Informationen är i och för sig insiderinformation och ska enligt huvudregeln offentliggöras, men offentliggörandet kan skjutas upp om utgivarens legitima intresse skulle skadas (i exemplet; att avtalsförhand- lingarna då riskerar att misslyckas), det kan säkerställas att informationen blir hemlig och allmänheten inte blir vilseledd av att offentliggörandet skjuts upp. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen hur villkoren för uppskjutandet har uppfyllts framstår inte som ändamålsenligt. I stället bör inspektionen, på begäran, få förkla- ringen till varför förutsättningar för ett uppskjutande förelåg. På så sätt kan inspektionen i efterhand kontrollera efterlevnaden av reg- lerna om offentliggörande, medan den löpande övervakningen sköts av marknadsplatsoperatörerna. När det gäller underrättelser om ett uppskjutet offentliggörande enligt artikel 17.5 handlar detta om den situationen att ett kredit- institut eller ett annat finansiellt institut skjuter upp offentlig- görande av insiderinformation i syfte att värna den finansiella stabili- teten. Det kan t.ex. vara fråga om information om att institutet har likviditetsproblem. Offentliggörandet får då skjutas upp under de förutsättningar som anges i artikeln. Den behöriga myndigheten, , ska i dessa fall informeras om institutets avsikt att skjuta upp offentliggörandet och institutet ska tillhandahålla information som visar att förutsättningarna är uppfyllda. Enligt 11 kap. 8 § och 15 kap. 9 § lagen om värdepappersmarknaden ska det värdepappersinstitut eller den börs som driver marknads- platsen i fråga övervaka att emittenterna fullgör sin informations- skyldighet, inklusive skyldigheten att offentliggöra kurspåverkande information. Detta är det svenska genomförandet av artikel 40.3 i MiFID som anger att medlemsstaterna ska kräva att varje reglerad marknad upprättar och vidmakthåller effektiva funktioner för att kontrollera att emittenter av överlåtbara värdepapper som upptas till handel på en reglerad marknad fullgör sina skyldigheter enligt gemenskapslagstiftningen i fråga om offentliggörande (ursprung- ligt, fortlöpande och vid särskilt betydelsefulla händelser). Sam- tidigt är det enligt marknadsmissbruksförordningen den behöriga myndigheten, , som ska övervaka att förord- ningens regler – inklusive reglerna om emittenters offentliggörande Övervakningen av emittenternas offentliggörande av insider- information har ett starkt samband med den övervakning av handeln som marknadsplatsoperatörerna sköter och ska sköta i fram- tiden enligt artikel 16 i marknadsmissbruksförordningen. Det är vid övervakningen av handeln som kursrörelser och förändringar i handeln kan iakttas i samband med att kurspåverkande information offentliggörs. Även i de situationer när insiderinformation finns Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen tillgänglig men emittenten skjuter upp ett offentliggörande finns ett samband med handelsövervakningen. Genom övervakningen av handeln kan man upptäcka indikationer på att informationen verkar ha läckt och vidta åtgärder, t.ex. stoppa handeln eller skynda på offentliggörandet. Det är, enligt utredningens bedömning, i marknadsplatsoperatörernas övervakning av emittenternas offentlig- görande av insiderinformation som möjligheterna att upptäcka överträdelser av förordningen är bäst. Att det i första hand är marknadsplatsoperatörerna som sköter denna övervakning innebär dock inte att de utför en uppgift på delegation från Finans- inspektionen (jfr artikel 23.1.c i marknadsmissbruksförordningen), utan att de fullgör en skyldighet som följer av MiFID. Finans- inspektionen, som har det övergripande ansvaret för övervakningen av att reglerna följs, bör därför i stor utsträckning kunna använda sig av den övervakning som marknadsplatsoperatörerna utför. Dagens regler bör dock kompletteras med en skyldighet för mark- nadsplatsoperatörerna att anmäla till om opera- tören anser att bestämmelserna om offentliggörande har överträtts. En anmälan bör, liksom vid misstänkta överträdelser av förord- ningens regler om insiderhandel och marknadsmanipulation, göras när det kan antas att reglerna om offentliggörande har överträtts. Inspektionen kan därefter utreda ärendet vidare och besluta om eventuella sanktioner. På så sätt utför inspektionen de uppgifter som ankommer på den behöriga myndigheten enligt marknads- missbruksförordningen, och marknadsplatsoperatörernas övervak- ning blir ett hjälpmedel för att inspektionen ska kunna upptäcka överträdelser på detta område. Det finns dock inget som hindrar att inspektionen också utnyttjar sina övriga befogenheter, t.ex. att inhämta information (se avsnitt 10.6.2), för att kontrollera emittenternas skyldighet att offentliggöra insiderinformation. När det gäller övervakningen av hur artikel 17.5 efterlevs – dvs. när ett kreditinstitut eller ett annat finansiellt institut skjuter upp offentliggörande av insiderinformation i syfte att värna den finan- siella stabiliteten – bör denna inte hanteras av marknadsplats- operatörerna utan direkt av . Den finansiella stabiliteten är ett av inspektionens kärnområden, se förordningen (2009:93) med instruktion för . Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen Emittenter eller personer som handlar på deras vägnar eller för deras räkning ska enligt artikel 18 i marknadsmissbruksförord- ningen föra en förteckning över de personer – uppdragstagare och anställda – som får tillgång till insiderinformation. Listan ska kunna tillhandahållas den behöriga myndigheten på begäran, och de per- soner som tas upp i förteckningen ska informeras om vad detta innebär. I artikel 18 finns närmare bestämmelser bl.a. om när listan ska uppdateras och vilken information den ska innehålla. Ytter- ligare detaljer kommer att finnas i delegerade akter från kom- missionen. Genomförande i svensk rätt Förslag: Bestämmelserna om insiderförteckningar i 10 a och 10 b §§ lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument utmönstras ur lagen. I svensk rätt finns regler om förteckning över personer med till- gång till insiderinformation i 10 a § lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Bestämmelsen genom- förde artikel 6.3 marknadsmissbruksdirektiv och om- fattar svenska aktiebolag som har gett ut överlåtbara värdepapper vilka har tagits upp till handel på en reglerad marknad, eller sådana överlåtbara värdepapper för vilka en ansökan om upptagande till handel har lämnats in. Bolaget är också skyldigt att se till att de personer som tas upp i förteckningen skriftligen under- rättas om vad detta innebär.10 Den svenska bestämmelsen innebär enbart en dubblering av artikel 18 i marknadsmissbruksförordningen och bör därför ut- mönstras ur lagen. Därmed bör även bemyndigandet i 10 b § att meddela föreskrifter i detta avseende utgå. 2004/05:142 s. 90–92. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen 14.5Anmälningsskyldighet för personer i ledande ställning Enligt artikel 19 i förordningen ska personer i ledande ställning och till dem närstående personer hos en emittent anmäla sina transak- tioner i finansiella instrument (relaterade till emittenten) dels till emittenten, dels till den behöriga myndigheten. Anmälningsskyldig- heten gäller när värdet av transaktionerna under ett kalenderår når upp till ett visst tröskelvärde. Emittenten ska i sin tur offentliggöra informationen. Enligt artikeln kan dock medlemsstaterna välja att den behöriga myndigheten ska offentliggöra informationen. Dessa regler är tillämpliga på personer i ledande ställning också hos en deltagare på marknaden för utsläppsrätter (jfr definitionen i arti- kel 3.1.25 avseende personer i ledande ställning) och hos auktions- plattformar, auktionsförrättare och auktionsövervakare som är involverade i auktioner som anordnas enligt förordning (EU) 1031/2010 (se artikel 19.10). Artikel 19 innehåller därutöver detaljerade regler om vad en anmälan ska innehålla och vilken typ av transaktioner som är anmälningspliktiga, bl.a. pantsättning eller utlåning av finansiella instrument som görs av eller på uppdrag av en person i ledande ställning eller till denne närstående personer, och transaktioner som utförs inom ramen för en livförsäkring, definierad i enlighet med och rådets direktiv /138/EG11. För reglerna om innehållet i en anmälan och anmälningspliktiga trans- aktioner finns en tröskel som innebär att anmälningsskyldigheten endast gäller om transaktionerna under ett kalenderår överstiger ett sammanlagt belopp om ; ett tröskelvärde som en behörig myndighet kan höja under vissa förutsätt- ningar. I artikel 19 finns även regler om att personer i ledande ställning hos en emittent av innan kvartalsrapporter offentliggörs, inte får handla med instru- ment som getts ut av det företag de har insyn i (och instrument relaterade till dessa, t.ex. derivatinstrument). Ytterligare detaljregler kommer att finnas i delegerade akter från kommissionen. 11 Med en sådan livförsäkring avses för svenskt vidkommande kapitalförsäkringar. Anmäl- ningsskyldigheten för transaktioner som utförs inom ramen för en sådan försäkring anges i artikel 19.7.c i förordningen. Av 19.7 tredje stycket följer att i den mån en försäkringstagare med ett försäkringsavtal ska anmäla transaktioner, gäller ingen anmälningsskyldighet för försäkringsbolaget. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen Genomförande i svensk rätt Förslag: Bestämmelserna om anmälningsskyldighet för personer med insynsställning i 3–8 §§ lagen (2000:1087) om anmälnings- skyldighet för vissa innehav av finansiella instrument utmönstras ur lagen. Även bestämmelserna i 15 och 16 §§ samma lag, om förbud för vissa personer med insynsställning och aktiemark- nadsbolag att under vissa perioder handla i finansiella instru- ment, relaterade till bolaget, utmönstras ur lagen. Finansinspek- tionen ska dock ombesörja offentliggörandet av transaktioner som har rapporterats enligt artikel 19 i marknadsmissbruks- förordningen. Bestämmelserna i 9–10 §§ i anmälningslagen om insynsregistret anpassas till marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om anmälningar. Regler om anmälningsskyldighet för personer med insynsställning finns i lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finan- siella instrument. Dessa bestämmelser genomförde artikel 6.4 marknadsmissbruksdirektiv. Den artikeln är mer kort- fattad än artikel 19 i marknadsmissbruksförordningen och anger bara att personer i ledande ställning ska rapportera egna och anhörigas transaktioner till den behöriga myndigheten och att upp- gifterna ska offentliggöras. Artikel 6.4 direktiv ger således utrymme för relativt omfattande utfyllnad på nationell nivå. Detta utnyttjades vid det svenska genomförandet till att i stor utsträckning behålla den reglering av anmälningsskyldigheten som fanns års direktiv med vissa smärre justeringar.12 Beträffande insynspersoner innehåller lagen, förutom kraven på anmälan till inspektionen av egna och anhörigas transaktioner, även ett förbud för vissa insynspersoner att under månaden före bolagets ordinarie delårsrapporter över huvud taget handla med värde- papper, utgivna av eller relaterade till det bolag där de är insynspersoner. Det kan konstateras att de delar av lagen som rör själva anmälningsskyldigheten (3–10 §§) och handelsförbudet (15– 16 §§) innebär en dubblering av reglerna i artikel 19 i marknads- missbruksförordningen. De avvikelser som finns, t.ex. beträffande hur anmälan ska ske, vilka innehav som ska räknas med och vilka som omfattas av handelsförbudet är just sådana avvikelser som förordningen syftar till att eliminera. 2004/05:142 s. 136 ff. Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen därför utmönstras ur den svenska lagen. Enligt 15 § andra stycket 2 gäller handelsförbudet innan ordinarie delårsrapporter även aktiemarknadsbolagens handel med egna aktier. Några regler om emittenters egen handel finns dock inte i artikel 19 i mark- nadsmissbruksförordningen. Enligt utredningens bedömning är det inte förenligt med marknadsmissbruksförordningen att behålla det svenska handelsförbudet för aktiemarknadsbolags handel med egna aktier. I marknadsmissbruksförordningen finns de förbud och begränsningar som har ansetts behövas för att förhindra marknads- missbruk.