sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Kommittén föreslår att ska få ansvar för att genomföra denna åtgärd; se kapitel 30. Rörande värderingen föreslår kommittén därför att det införs en bestäm- melse som anger att ska göra en värdering i enlighet med de bestämmelser som gäller för en värdering i reso- lutionssyfte och att detta ska göras innan beslut om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument samt vad värde- ringen ska utgöra grund för. 18.5Värdering för att avgöra skillnad i ekonomiskt utfall Kommitténs förslag: I syfte att bedöma om det ekonomiska utfallet för ägare, borgenärer och insättningsgarantisystemet skulle ha blivit bättre om ett företaget i stället för resolution blivit föremål för konkurs eller gått i likvidation ska resolutionsmyndigheten se till att en värdering görs av en oberoende person efter det att resolutions- åtgärden eller resolutionsåtgärderna har verkställts. 1.vilket ekonomiskt utfall ägare och borgenärer skulle ha fått om företaget hade försatts i konkurs eller gått i likvidation då beslutet att försätta företaget i resolution fattades, 2.vilket ekonomiskt utfall som ägare och borgenärer faktiskt har fått vid resolutionen av företaget, och 3.vilken skillnaden är mellan det ekonomiska utfallet enligt 1 och 2. Värderingen enligt första stycket ska bortse från eventuellt statligt stöd till företaget under resolution. ska i uppdraget till värderaren ange om jämförelsen med utfallet vid resolution ska avse konkurs eller likvidation. I artikel 74.1 anges att värderingens syfte är att bedöma om aktie- ägare och borgenärer skulle ha behandlats bättre om institutet under resolution hade genomgått normala insolvensförfaranden, bland annat men inte enbart vid tillämpning av artikel 73. Medlems- staterna ska säkerställa att en värdering görs av en oberoende person efter det att resolutionsåtgärden eller resolutionsåtgärderna har verkställts. Värderingen ska skilja sig från den som genomförs enligt artikel 36. I artikel 74.2 framgår att värderingen ska fastställa a)vilken behandling ägare och borgenärer skulle ha fått om företaget som resolutionssåtgärderna berör skulle ha inlett ett normalt insolvensförfarande då beslutet i artikel 82 fattades, b)den faktiska behandling som ägare och borgenärer har fått vid resolutionen av företaget under resolution, och c)om det är någon skillnad mellan behandlingen enligt punkt a och behandlingen enligt punkt b. I 74.3 framgår vidare att värderingen ska a)anta att företaget under resolution som resolutionsåtgärden eller resolutionsåtgärderna berör skulle ha inlett ett normalt insolvensförfarande då beslutet i artikel 82 fattades, b)anta att resolutionsåtgärden eller resolutionsåtgärderna inte har genomförts, c)bortse från eventuellt statligt stöd till företaget under resolution. I artikel 74.4 framgår att får utarbeta förslag till tekniska stan- darder för tillsyn som specificerar metoden för den värdering som avses i denna artikel, särskilt metoden för att bedöma den behand- ling som ägare och borgenärer skulle ha fått om företaget under resolution hade inlett ett normalt insolvensförfarande vid den tid- punkt då beslutet i artikel 82 fattades. Kommissionen har befogen- het att anta dessa tekniska standarder för tillsyn. Skälen för kommitténs förslag Att ingen borgenär (eller ägare) ska som en följd av resolutions- åtgärder få ett sämre ekonomiskt utfall än vid konkurs eller likvida- tion är en grundläggande princip i direktivet. Den syftar ytterst till att upprätthålla egendomsskyddet. Om någon borgenär får ett sämre ekonomiskt utfall än om resolution inte hade inletts och företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation, är denne berättigad till ersättning från finansieringsarrangemanget (resolutionsreserven); se kapitel 21. För att kunna bedöma om någon, inklusive insättningsgaranti- systemet, har drabbats hårdare än vid en konkurs eller likvidation så behövs det göras en värdering som syftar till att ta reda på detta. Direktivet anger i artikel 74 vilka krav som kan ställas på en sådan värdering. Det kan särskilt framhållas att det följer av direktivet att en sådan värdering alltid ska göras och att den, i likhet med värderingen enligt artikel 36, ska göras av en oberoende värderare. Värderingen ska så långt möjligt också utföras under antagandet att företaget i stället för att bli försatt i resolution hade försatts i konkurs eller likvidation. Kommitténs bedömning är att normalt kommer ett företags tillgångar att värderas snarlikt om konkurs eller likvidation är det alternativa scenariot. kostnaderna vara högre än motsvarande kostnader vid likvidation. Uppskattningen av utfallet vid konkurs eller likvidation ska göras som om företaget hade försatts i konkurs eller gått i likvidation då beslutet om resolution fattades och värderingen ska också bortse från eventuellt statligt stöd som kan ha utgått som ett led i resolutionen. Att en sådan värdering ska genomföras, vad den syftar till och att statligt stöd ska bortses från bör framgå av svensk lag i linje med vad som anges i direktivet. Det bör vidare framgå i lag att resolutionsmyndigheten ska ange om värderingen ska utgå från att konkurs respektive likvidation hade varit alternativet till resolution. Resolution innebär ett ingrepp i ägarnas och borgenärernas rättig- heter. Detta ingrepp är befogat med tanke på det övergripande behovet av att skydda den finansiella stabiliteten och skatte- betalarna. Resolutionsdirektivet innehållet emellertid också skyddsregler som ska förhindra att de negativa effekterna för ägarna och borgenärerna blir alltför långtgående i relation till bl.a. allmänna regler om egendomsskydd. En utgångspunkt är att ägarna och borgenärerna till ett företag under resolution inte ska drabbas av större förluster än vad som skulle ha varit fallet om företaget under resolution hade avvecklats enligt normala insolvens- förfaranden. Direktivet innehåller särskilda bestämmelser som säkerställer detta. För motparter till ett företag under resolution har det vidare ansetts föreligga ett särskilt behov av skydd när det gäller vissa finansiella avtal och arrangemang. Direktivet innehåller därför bl.a. regler som syftar till att förhindra att tillgångar, rättigheter och förpliktelser som omfattas av samma avtal eller arrangemang sepa- reras vid en partiell överföring. I detta kapitel behandlas de skyddsregler som blir tillämpliga när ett företag försätts i resolution. 19.2Behandling av ägare och borgenärer Kommitténs förslag: När försäljningsverktyget, broinstituts- verktyget eller avskiljandeverktyget används för att överföra vissa tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution, ska resolutionsmyndigheten säkerställa att det ekonomiska utfallet för ägare och borgenärer vars fordringar inte överförts inte blir sämre än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation då beslutet om resolution fattades. När skuldnedskrivningsverktyget används, ska resolutions- myndigheten säkerställa att det ekonomiska utfallet för de ägare och borgenärer vars fordringar har skrivits ned eller kon- verterats till aktier eller andra äganderättsinstrument inte blir sämre än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation då beslutet om resolution fattades. När medel från insättningsgarantisystemet tillförs enligt 7 § lagen (1995:157) om insättningsgaranti ska resolutionsmyndig- heten säkerställa att det ekonomiska utfallet för insättnings- garantisystemet inte blir än om sämre företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation då beslutet om resolution fattades. Rätt till ersättning ur resolutionsreserven föreligger om det av den värdering som ska ske för att fastställa det ekonomiska utfallet, framgår att utfallet för ägare, borgenärer eller insätt- ningsgarantisystemet blivit sämre än vad det hade blivit om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvida- tion. Ersättningen ska motsvara mellanskillnaden mellan det faktiska utfallet och utfallet i den situationen att företaget hade försatts i konkurs eller gått i likvidation. Om resolutionsmyndigheten har använt skuldnedskrivnings- verktyget i förening med något annat resolutionsverktyg, har ägare och borgenärer endast rätt till ersättning till följd av resolutionsmyndighetens användning av skuldnedskrivnings- verktyget. Av artikel 73 framgår följande. Medlemsstaterna ska säkerställa att ägarna och de borgenärer vars fordringar har skrivits ned eller konverterats inte drabbas av större förluster än om företaget under resolution hade avvecklats under normala insolvensförfaranden vid resolutions- myndighetens beslut om resolution i fall resolutionsmyndigheten använder skuldnedskrivningsverktyget. Om det ovanstående inte blir tillämpligt ska medlemsstaterna, om resolutionsmyndigheten överför vissa av de tillgångar, rättig- heter och förpliktelser som tillhör företaget under resolution, säkerställa att ägarna och de borgenärer vars fordringar inte överförts åtminstone får så mycket gottgörelse för sina fordringar som de skulle ha fått om företaget under resolution hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden vid resolutionsmyndighetens beslut om resolution. Av artikel 75 i resolutionsdirektivet framgår följande. Om det vid en värdering för att fastställa det ekonomiska utfal- let framgår att utfallet för ägare eller borgenärer, eller insätt- ningsgarantisystemet enligt de bestämmelser som reglerar när systemet får tas i anspråk vid en resolution, blivit sämre än vad det hade blivit om företaget i stället hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden, ska medlemsstaterna se till att dessa har rätt att få mellanskillnaden betald från finansieringsarrangemangen för resolution. Skälen för kommitténs förslag Resolutionsdirektivet innehåller bestämmelser som innebär att ägare och borgenärer till ett företag under resolution inte ska få ett sämre ekonomiskt utfall till följd av resolution än vad som hade varit fallet om företaget hade avvecklats enligt normala förfaranden, dvs. genom likvidation eller konkurs. När det gäller borgenärer brukar denna princip kallas the no creditor worse off principle och kommer till uttryck i bl.a. artikel i direktivet. Den artikeln behandlas i avsnitt 8.8. I artiklarna 73 och 75 regleras vissa specifika situationer som, om de uppstår, kan ge ägare och borgenärer rätt till ersättning ur resolutionsreserven (i direktivet benämnt finansierings- arrangemangen för resolution). Det gäller om det ekonomiska utfallet i resolution blivit sämre för dem än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation, om resolutions- myndigheten använt något av överföringsföringsverktygen för att genomföra en partiell överföring eller skuldnedskrivningsverkty- get. Genom hänvisningen i artikel i direktivet till de angivna artiklarna gäller dock samma rätt till ersättning och samma förfa- rande för fastställande av ersättningen som föreskrivs i de angivna artiklarna även i andra situationer som täcks av artikel . De som i det angivna fallet kan få ersättning är, om resolutions- myndigheten har använt skuldnedskrivningsverktyget, ägarna och de borgenärer vars fordringar har skrivits ned eller konverterats till aktier (artiklarna 73 b och 75). Om resolutionsmyndigheten har beslutat om en partiell överföring, är det ägarna och de borgenärer vars fordringar inte överförs som kan få ersättning (artiklarna 73 a och 75). Även insättningsgarantisystemet tillhör de som kan få ersättning (artikel 75). Om rätt till ersättning har uppkommit för att resolutionsmyn- digheten har använt skuldnedskrivningsverktyget (artikel 73 b) kan en ersättningsberättigad inte också få rätt till ersättning för att resolutionsmyndigheten har beslutat om partiell överföring (artikel 73 a). Detta följer av artikel 73 a i direktivet som inleds med om inte led b är tillämpligt. Det är inte helt klart vad som är avsikten med denna skrivning. Enligt kommitténs uppfattning kan skrivningen dock inte uppfat- tas på annat sätt än att man vill förhindra dubbelkompensation, dvs. att en ersättningsberättigad ersätts två gånger. Utan skriv- ningen i fråga skulle, åtminstone i teorin, en ersättningsberättigad kunna få ersättning två gånger; först när resolutionsmyndigheten använder skuldnedskrivningsverktyget, därefter när resolutions- myndigheten använder ett annat resolutionsverktyg som innebär att myndigheten beslutar om partiell överföring. Så skulle kunna bli fallet om resolutionsmyndigheten först skri- ver ned en fordran för att därefter överföra delar av den till ett broinstitut. Om resolutionsmyndigheten t.ex. skriver ned en ford- ran från till och denna fordran enligt den särskilda värdering som ska ske skulle vara värd om företaget i stället skulle ha avvecklas genom konkurs eller likvidat- ion så har borgenären drabbats av en förlust på . För denna förlust har borgenären rätt till ersättning ur resolutions- reserven. Om resolutionsmyndigheten därefter överför av fordran till ett broinstitut är den återstående delen av fordran värd . Vid en avveckling genom konkurs eller likvidation skulle motsvarande del av fordran vara värd . Borgenären skulle då kunna hävda att han i och med överföringen har drabbats av en förlust på jämfört med vad som hade varit fallet om företaget hade avvecklats genom konkurs eller likvidation. Denna förlust har borgenären emellertid redan fått ersatt i samband med skuldnedskrivningen. Om borgenären skulle erhålla ersättning även i samband med den partiella överföringen skulle borgenären i denna situation få samma förlust ersatt två gånger. Det torde vara sådana situationer som skrivningen om inte led b är tillämpligt är avsedd att träffa. Av resolutionsdirektivet framgår även att insättningsgaranti- systemet har rätt till ersättning om det har drabbats av förluster som är större än vad som skulle ha varit fallet om företaget under resolution hade avvecklats genom konkurs eller likvidation; se artikel 75 i resolutionsdirektivet som hänvisar till artikel 109.1. Av den sistnämnda artikeln framgår under vilka förutsättningar insätt- ningsgarantisystemet ska ersätta insättare när ett företag har för- satts i resolution. Om insättningsgarantisystemet tvingas betala ut sådana ersätt- ningar som anges ovan till insättare får det en fordran på företaget under resolution. Om värdet av den fordran är mindre i resolution än vad som skulle ha varit fallet om företaget under resolution hade avvecklats genom konkurs eller likvidation, har insättningsgaranti- systemet således rätt till ersättning från resolutionsreserven. Bestämmelser motsvarande artiklarna 73 och 75 bör tas in i lag varvid bestämmelserna motsvarande artikel 73 bör formuleras så att dubbelkompensation förhindras. Direktivet innehåller inte några bestämmelser om hur en ersätt- ningsberättigad ska gå till väga för att få en förlust fastställd och ersättning utbetald. Värderingen enligt artikel 74 är en del av reso- lutionsförfarandet. Det krävs således inte att en ersättningsberätti- gad begär en värdering för att en sådan ska utföras. Om det vid en värdering fastställs att en ersättningsberättigad har drabbats av en förlust som ger rätt till ersättning, är också utbetalning från reso- lutionsreserven något som ska hanteras utan att den ersättnings- berättigade behöver framställa någon särskild begäran om det. Av den anledningen behöver det inte införas några särskilda lagbestäm- melser som rör själva förfarandet för utbetalning från resolutions- reserven. Kommitténs förslag: Skyddsreglerna ska tillämpas när resolu- tionsmyndigheten beslutar 1.om en partiell överföring genom användning av försäljnings- verktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget, 2.att säga upp eller ändra villkor i ett avtal som företaget under resolution är part i, eller 3.att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag till en annan mottagare, om överföringen är partiell och sker genom användning av ett resolutionsverktyg. Av artiklarna 76.1 och 76.3 framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att vissa särskilda arrangemang skyddas när en resolutionsmyndighet överför vissa, men inte alla, tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i ett institut under resolut- ion till en mottagare eller från ett broinstitut eller ett tillgångsför- valtningsbolag till en mottagare, om det sker genom användning av ett resolutionsverktyg. Detsamma ska gälla när resolutionsmyndig- heten häver eller ändrar villkor i ett avtal som företaget under resolution är part i eller när resolutionsmyndigheten ersätter företaget med en mottagare som avtalspart. Skyddsreglerna ska tillämpas oavsett hur många parter som omfattas av arrangemangen och oavsett om arrangemangen har uppstått genom avtal, trust, lag eller på annat sätt. Detta inkluderar även arrangemang som har uppstått till följd av lagstiftningen i ett annat land, eller som helt eller delvis regleras av den. Skälen för kommitténs förslag Försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget och avskiljandeverk- tyget ger resolutionsmyndigheten möjlighet att överföra samtliga, eller endast vissa, tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i ett företag under resolution till en förvärvare, ett broinstitut eller ett tillgångsförvaltningsbolag. En partiell överföring, dvs. att endast vissa tillgångar, rättigheter eller förpliktelser överförs, kan ibland vara det bästa sättet att uppnå resolutionsändamålen. En partiell överföring kan t.ex. ske genom att den livskraftiga delen av verk- samheten i ett företag under resolution förs över till en privat för- värvare medan företaget försätts i konkurs. En annan situation där det kan bli aktuellt med en partiell överföring är när vissa tillgångar överförs till ett broinstitut. bedömt att en försäljning av vissa tillgångar skulle kunna ha sprid- ningseffekter om den ägde rum i direkt anslutning till resolutions- förfarandet. En tredje variant av partiell överföring är när företaget under resolution ska omstruktureras och drivas vidare. Den pro- blemfyllda delen av verksamheten kan då överföras till ett till- gångsförvaltningsbolag. Partiella överföringar av de slag som anges ovan kan ha negativ påverkan på motparter till företaget under resolution om tillgångar, rättigheter och förpliktelser som har koppling till varandra separe- ras vid en sådan överföring. Direktivet innehåller bestämmelser som syftar till att förhindra sådana negativa effekter. möjlighet att besluta om partiella överföringar samt häva och ändra avtalsvillkor bör begränsas på det sätt direktivet föreskriver. Bestämmelser motsvarande artikel 76.1 bör därför tas in i lag. I direktivet föreskrivs att samma begräns- ningar ska gälla när resolutionsmyndigheten beslutar om partsbyte enligt artikel 64.1 f. Kommitténs förslag till genomförande av direktivets bestämmelser om partsbyte behandlas i avsnitten 12.2.6, 13.2.7 och 14.3.6. Där framgår bl.a. att de rättigheter och för- pliktelser som omfattas av en överföring som sker genom använd- ning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget och avskiljande- verktyget övertas av mottagaren och att mottagaren ska ersätta företaget under resolution som part i de avtal som berörs. Enligt kommitténs bedömning behövs inga särskilda skydds- regler vid partsbyte. Ett partsbyte blir den rättsliga följden av en överföring. Således kommer de skyddsregler som gäller vid en överföring alltid att vara tillämpliga om ett partsbyte sker. I den svenska översättningen av direktivet har liabilities över- satts med skulder. När det gäller skyddsreglerna torde det sna- rare handla om förpliktelser eftersom överföringsverktygen i dessa fall används till att överföra delar av verksamheten i ett före- tag under resolution. Ett sådant företag kan t.ex. ha ingått avtal som ger upphov till andra förpliktelser än skulder för företaget, t.ex. förpliktelser att leverera värdepapper eller valuta. I kommit- téns förslag till genomförande av direktivets skyddsregler används därför ordet förpliktelser i stället för skulder (se motsvarande diskussion i kapitel 12 beträffande försäljningsverktyget). Som framgår av artikel 76.3 ska skyddsreglerna tillämpas oavsett hur många parter som omfattas av de skyddade arrangemangen och oavsett hur arrangemangen har uppstått. Sådana arrangemang kan nämligen uppstå på olika sätt. Avtal torde vara det vanligaste sättet, men det går inte att utesluta att arrangemangen, i åtminstone vissa utländska rättsordningar, också kan uppstå på annat sätt, t.ex. genom lag. Kommittén föreslår att artikel 76.3 i genomförs tillsammans med artiklarna 77-79. Se därför avsnitten 19.3.1–19.3.3 för en närmare redogörelse för kommitténs förslag i denna del. Att skyddsreglerna ska tillämpas oavsett hur många parter som omfattas av arrangemangen i fråga ligger inom ordalydelsen av de bestämmelser som föreslås i avsnitt 19.3.1-19.3.3 (artiklarna 77-79). 19.3.1Skydd för säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning Kommitténs förslag: Vid en partiell överföring genom använd- ning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskilj- andeverktyget får inte tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som följer av ett avtal eller annat arrangemang om säkerhets- överlåtelser, kvittning eller nettning överföras om det innebär att en motpart till företaget under resolution inte får 1.kvitta en fordran som företaget under resolution har på mot- parten, eller en förpliktelse som företaget under resolution ska fullgöra mot motparten, mot en fordran som motparten har på företaget under resolution, eller en förpliktelse som motparten ska fullgöra mot företaget under resolution, 2.omvandla en fordran som motparten har på företaget under resolution, eller en förpliktelse som företaget under reso- lution ska fullgöra mot motparten, till en nettofordran eller en nettoförpliktelse, eller 3.tillämpa en slutavräkningsklausul. får inte fatta beslut om att upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning eller nettning om det innebär att de rättigheter eller förpliktelser som skyddas av avtalet eller arrangemanget upphävs eller ändras. Om det är nödvändigt för att säkerställa att de garanterade insättningarna är tillgängliga för insättarna, får resolutions- myndigheten, utan hinder av vad som sägs ovan, 1.överföra garanterade insättningar som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning eller nettning utan att överföra andra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av samma avtal eller arrangemang, 2.överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfat- tas av ett sådant avtal eller arrangemang utan att överföra garanterade insättningar som omfattas av samma avtal eller arrangemang, och 3.upphäva eller ändra villkor som rör sådana tillgångar, rättig- heter eller förpliktelser. Begreppen arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning definieras i lag. Av artikel 2.97–2.99 framgår följande. Med arrangemang om finansiell äganderättsöverföring avses det som anges i artikel 2.1 b i direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet, dvs. avtal (inklusive återköps- avtal) enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhets- tagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (säkerhetsöverlåtelse). Med nettningsarrangemang avses ett arrangemang som innebär att ett antal fordringar eller förpliktelser kan omvandlas till en enda nettofordran. Detta inkluderar avtal om slutavräkning där fullgö- randet av parternas skyldigheter påskyndas när en utlösande hän- delse inträffar (oavsett hur och var denna definieras) så att de ska fullgöras eller avslutas, och i varje fall omvandlas till eller ersättas av en enda nettofordran.