sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Förslag: rätt att förbjuda ageranden som kan antas strida mot marknadsmissbruksförordningen ska innefatta en rätt att förbjuda viss yrkesverksamhet. Enligt artikel 23.2.l ska den behöriga myndigheten kunna förbjuda viss yrkesverksamhet. Ett motsvarande krav finns mark- nadsmissbruksdirektiv. De regler som finns i svensk rätt om att förbjuda viss yrkes- eller näringsverksamhet är utformade som sanktioner, se t.ex. reg- lerna om näringsförbud i lagen (1986:436) om näringsförbud samt möjligheterna för att återkalla tillstånd enligt t.ex. 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden och 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Vad som avses i arti- kel 23.2.l är dock ingen sanktion utan en tillsyns- och övervak- ningsbefogenhet, dvs. en åtgärd som ska kunna tillgripas under utredningen av en misstänkt överträdelse. Den rätt för inspek- tionen som föreslås i avsnitt 10.6.10 – att förbjuda ageranden som kan antas stå i strid mot förordningen – bör därför utformas så att den också ger inspektionen möjlighet att förelägga någon att upp- höra med viss yrkesverksamhet. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om någon som i sin yrkesverksamhet lägger order avseende finan- siella instrument på ett sådant sätt att det utgör marknadsmani- pulation, men åtgärden skulle också kunna tillämpas på ett värde- pappersföretag som utför kunders order utan att ha någon sådan marknadsövervakning eller organisation för rapportering av miss- tänkta transaktioner som avses i artikel 16 i marknadsmissbruks- förordningen. 10.6.12 Rätt att korrigera information till allmänheten Förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse som ger Finans- inspektionens rätt att korrigera sådan felaktig och missledande information som kan utgöra ett led i marknadsmanipulation och även ålägga en utgivare eller någon annan att korrigera sådan information. I artikel 23.2.m i marknadsmissbruksförordningen finns en regel om att den behöriga myndigheten ska ha tillräckliga verktyg för att se till att allmänheten får korrekt information. Den behöriga myndigheten ska t.ex. kunna korrigera sådan felaktig och miss- ledande information som kan utgöra ett led i marknadsmanipula- tion och även ålägga en emittent eller någon annan att korrigera sådan information. Det finns i nuvarande reglering inget som hindrar att Finans- inspektionen publicerar information som kan behövas för investe- rare och allmänhet, inklusive korrigeringar av falsk eller miss- ledande information. För tydlighets skull bör dock en bestämmelse om detta, samt rätten att kräva korrigeringar av emittenter och andra, tas in i katalogen över befogenheter i förhållande till marknadsmissbruksförordningen. 10.7Samarbete med andra behöriga myndigheter inom EES I artiklarna 24–29 i marknadsmissbruksförordningen finns bestäm- melser om samarbete och informationsutbyte mellan behöriga myndigheter samt mellan behöriga myndigheter och . De behöriga myndigheterna ska samarbeta med varandra när det är nödvändigt för tillämpningen av förordningen. De är framför allt skyldiga att förse varandra med information och samarbeta av- seende undersökningar, övervakning samt tillsyn och kontroll av efterlevnaden av förordningen. De behöriga myndigheterna ska också samarbeta med , och det samarbetet ska ske i enlighet med Esma-förordningen. En behörig myndighet kan dock, enligt artikel 25.2. vägra att lämna information eller samarbeta under vissa förutsättningar, t.ex. om det skulle äventyra medlemsstatens säker- het eller en pågående utredning eller rättegång avseende marknads- missbruk. De behöriga myndigheterna ska, när det behövs, även upprätta samarbetsformer med tillsynsmyndigheter i länder utanför EES för informationsutbyte och samarbete för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt förordningen. Enligt artikel 27 gäller tystnadsplikt för alla personer som arbetar eller har arbetat för den behöriga myndigheten, eller för någon myndighet eller fysisk eller juridisk person till vilken den behöriga myndigheten har delegerat uppgifter, inklusive av myndigheten anlitade revisorer och sakkunniga. Konfidentiell information som omfattas av tystnadsplikt får dock lämnas ut när så krävs i samband med rättsliga förfaranden. Som huvudregel gäller tystnadsplikt avseende information som utbyts mellan behöriga myndigheter som rör affärs- eller driftförhållanden och ekonomiska eller per- sonliga förhållanden (artikel 27.2). Informationen får dock lämnas ut om det finns ett uttryckligt medgivande eller om så krävs i samband med rättsliga förfaranden. Förordningen innehåller vidare i artiklarna 28 och 29 bestäm- melser om skydd för personuppgifter. Vid överföring av person- uppgifter mellan medlemsstaterna eller mellan medlemsstaterna och ett tredjeland ska medlemsstaterna tillämpa direktiv /46/EG11, som ligger till grund för personuppgiftslagen (1998:204). Detta innebär i huvudsak att överföring får ske endast om tredjeland säkerställer en adekvat skyddsnivå för personuppgifterna i fråga (artiklarna 25 och 26 i direktiv /46/EG). Enligt artikel 25.6 i marknadsmissbruksförordningen får en be- hörig myndighet i en medlemsstat begära bistånd av en behörig myndighet i en annan medlemsstat när det gäller inspektioner på plats eller utredningar om misstänkta överträdelser. En behörig myndighet som tar emot en sådan begäran ska enligt förordningen antingen själv utföra inspektionen på plats eller utföra utredningen, låta den behöriga myndighet som lämnat begäran delta i kontrollen på plats eller i utredningen, låta den behöriga myndigheten som lämnat begäran själv utföra kontrollen på plats eller utredningen, utse revisorer eller sakkunniga för att utföra kontrollen på plats eller utredningen eller dela vissa övervakningsuppgifter med de andra behöriga myndigheterna. 10.7.2Samarbetet kräver inte någon särskild lagstiftning Bedömning: Det informationsutbyte och samarbete med ut- ländska myndigheter och som marknadsmissbruksförord- ningen föreskriver kan komma till stånd inom ramen för gäll- ande svensk rätt och några lagstiftningsåtgärder krävs inte. Reglerna om sekretess i marknadsmissbruksförordningen är i prin- cip desamma som i andra direktiv och förordningar på värde- pappersområdet, se t.ex. blankningsförordningen. I förarbetena till lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till blanknings- förordningen konstaterades att reglerna i offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400), t.ex. 2 kap. 1 § om sekretess hos myndigheten och 8 kap. 3 § om förhållandet till utländska myndigheter, upp- fyllde de krav som ställdes i blankningsförordningen.42 Samma slutsats har dragits i andra lagstiftningsärenden på det finansiella området.43 Det finns inte anledning att göra någon annan bedöm- ning avseende sekretessreglerna i marknadsmissbruksförordningen och någon lagändring behövs inte i detta avseende. 2011/12:175 s. 31–32. 43Se t.ex. prop. 2011/12:70 s. 75 ff. och prop. 2013/14:228 s. 218 se även SOU 2013:65 s. 324 ff. När det gäller marknadsmissbruk skiljer sig dock regleringen från andra regleringar på det finansiella området på det sättet att även föreslås kunna få information från Eko- brottsmyndigheten (se förslaget om ändring i offentlighets- och sekretesslagen i avsnitt 10.5.4). Bestämmelsen i 8 kap. 3 § offentlig- hets- och sekretesslagen gäller dock även sekretess för de uppgifter som lämnar till (35 kap. 1 §). Sekretessbelagda uppgifter får enligt den bestämmelsen inte lämnas ut till en utländsk myndighet eller en mellanfolklig orga- nisation, om inte utlämnande sker i enlighet med särskild föreskrift i lag eller förordning eller om uppgiften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten eller den mellanfolkliga organisationen. Dessa förutsättningar är enligt utredningens uppfattning även uppfyllda när det gäller de uppgifter som lämnar till . Ett eventuellt utlämnande sker i enlighet med marknadsmissbruks- förordningen, som är att likställa med lag. Någon lagändring be- hövs därför inte för att ska kunna utbyta information med andra behöriga myndigheter och . förpliktelse att samarbeta med andra behöriga myndigheter och följer direkt av marknadsmissbruksförord- ningen. Någon svensk lagstiftningsåtgärd krävs därför inte. Artikel 25.6 i marknadsmissbruksförordningen ger Finansinspek- tionen möjlighet att överlämna en förvaltningsuppgift som innebär myndighetsutövning till en annan behörig myndighet eller en sak- kunnig person. Enligt 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen kan en förvaltningsuppgift överlämnas till juridiska personer och enskilda individer. Om uppgiften innefattar myndighetsutövning, krävs stöd i lag för överlämnandet. Befogenheten för Finansinspek- tionen att överlämna åt en annan behörig myndighet eller åt en revisor eller sakkunnig att utföra en kontroll på plats eller en utred- ning följer redan av marknadsmissbruksförordningen som gäller direkt i alla medlemsstater. Eftersom förordningen är att jämställa med svensk lag krävs inte någon ytterligare överlåtelse av förvalt- ningsuppgift som innefattar myndighetsutövning i den föreslagna I och med att har tillträtt Lissabonfördraget har den överlåtelse av beslutanderätt som förordningen förutsätter och som medger att en utländsk myndighet får delta i eller själv utföra kon- troller och utredningar i redan skett (se prop. 2007/08:168 s. 41 ff.). Någon ytterligare åtgärd krävs därför inte (jfr prop. 2009/10:217 s. 29). Marknadsmissbruksförordningens bestämmelser ger de behöriga myndigheterna i uppgift att komma överens med tillsynsmyndig- heter i tredjeland om samarbetsformer. Med begreppet samarbets- former avses bl.a. samförståndsavtal, dvs. internationella överens- kommelser med tillsynsmyndigheter i länder utanför EU. De överenskommelser som kan bli aktuella är endast avsedda att utsträcka räckvidden av förordningens bestämmelser utanför EU. Därför görs bedömningen att artikel 26 i marknadsmissbruks- förordningen inte aktualiserar frågor om överlåtelse av rättsskip- nings- eller förvaltningsuppgifter till annan stat eller utländskt organ enligt 10 kap. 8 § regeringsformen. Ett avtal som Finans- inspektionen ingår i syfte att upprätta samarbetsformer enligt arti- kel 26 i förordningen är emellertid en sådan internationell överens- kommelse som enligt regeringsformens bestämmelser som huvud- regel ska ingås av regeringen. Av 10 kap. 2 § regeringsformen följer dock att regeringen får uppdra åt en förvaltningsmyndighet att ingå sådana internationella överenskommelser som inte kräver eller medverkan. Ett sådant uppdrag kan lämnas t.ex. genom en ändring i förordningen (2009:93) med instruktion för . För att se till att medlemsstaterna har ett gemensamt tillväga- gångssätt vid hantering av överträdelser av marknadsmissbruks- förordningens regelverk innehåller förordningen en uppsättning administrativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna använ- das vid sådana överträdelser. Förordningen förutsätter alltså att ingripanden ska ske, åtminstone i fråga om de överträdelser som särskilt anges i artikel 30.1, men begränsar inte medlemsstaternas möjligheter att fastställa regler om andra eller strängare sanktioner än dem som anges i artikel 30.2. Inte heller uppställs krav på sank- tionsbestämmelser, om det i en medlemsstats nationella lagstift- ning redan finns eller kommer att införas en straffrättslig reglering för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud eller påbud. Enligt utredningens bedömning saknas det dock skäl att använda denna straffrättsoption (se avsnitt 9.2). Av flertalet bestämmelser i förordningen som föreskriver för- bud eller skyldigheter (artiklarna 14–20) framgår det direkt om förbudet eller skyldigheten gäller för en fysisk eller en juridisk per- son, eller för både och. I vissa fall framgår det emellertid endast indirekt mot vem ett ingripande ska ske. Utredningens uttolkning i detta avseende redovisas i det följande. Därefter redovisas de administrativa åtgärder och sanktoner som föreskrivs i artikel 30 i förordningen, varvid bl.a. sanktionsavgifter behandlas närmare. Vidare redogörs för de omständigheter som ska beaktas vid valet av ingripandeåtgärder och vid bestämmande av sanktionsavgifter samt hur sådana avgifter ska betalas och verkställas. 11.2Regelöverträdelser som kan rendera administrativa åtgärder och sanktioner samt mot vem sådana kan riktas Bedömning: Marknadsmissbruksförordningen förutsätter till övervägande del att såväl fysiska som juridiska personer kan bli föremål för administrativa åtgärder och sanktioner vid över- trädelser av förordningens förbud och skyldigheter. Förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation samt bestämmelsen om olagligt röjande av insiderinformation1 Både fysiska och juridiska personer kan bryta mot förbuden av- seende insiderhandel och marknadsmanipulation, liksom mot bestämmelsen avseende olagligt röjande av insiderinformation. När det gäller transaktioner eller handelsorder avseende finan- siella instrument är det avgörande vem som handlar. Om ordern eller transaktionen genomförs för en juridisk persons räkning är utgångspunkten att det är den juridiska personen som gör sig skyldig till överträdelsen. I artikel 9.1 finns dock ett undantag avseende insiderhandel för den situationen att den juridiska per- sonen i och för sig förfogar över insiderinformation men har adekvata och effektiva interna system för att förhindra att de fysiska personer som fattar beslut om transaktioner har tillgång till denna information. En ytterligare förutsättning är att den juridiska personen inte har förmått eller påverkat den som har fattat beslut om transaktionerna att handla på ett visst sätt. Om båda dessa förutsättningar är uppfyllda ska den juridiska personen inte anses ha utnyttjat insiderinformation och har då följaktligen inte brutit mot förbudet mot insiderhandel. Det som gäller för handelsorder och transaktioner bör också gälla i fråga om marknadsmanipulation som genomförs med hjälp av spridning av falsk eller vilseledande information. Avgörande är alltså vem som sprider informationen. Om informationen sprids för den juridiska personens räkning är det den juridiska personen som ska anses ha överträtt förbudet. 1 En redovisning av innebörden av ifrågavarande bestämmelser finns i avsnitt 4.1.2. Enligt artiklarna 8.5 (insiderhandel) och 12.4 (marknadsmani- pulation) ska, i enlighet med nationell lag, förbuden gälla även de fysiska personer som deltar i ett beslut om att den juridiska per- sonen ska agera på ett visst sätt, t.ex. genomföra ett förvärv eller en avyttring. Detta innebär att om en juridisk person har överträtt förbudet mot insiderhandel har även de fysiska personer som har deltagit i beslutet, att för den juridiska personens räkning agera, överträtt samma förbud. Både den juridiska personen och de fysiska personerna ska alltså kunna drabbas av administrativa åtgärder och sanktioner. När det gäller utsträckningen av ansvaret till fysiska personer gäller dock detta enligt förordningen i enlighet med nationell rätt. Utredningen utgår från att med detta uttryck avses att fysiska personer ska kunna göras ansvariga i den mån det enligt nationell lagstiftning är möjligt att lägga ansvaret för en juridisk persons överträdelser på fysiska personer. På det straffrättsliga området finns i svensk rätt inga hinder för en sådan ordning. Principerna om företagaransvar har i tidigare lagstiftningsärenden beskrivits enligt följande.2 Ansvaret åvilar i fråga om aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur främst styrelsen och den verkställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt dels eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten, dels eftersom ledningen av effektivitetsskäl inte kan syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegering genomförs på ett korrekt sätt medför den i allmänhet att också straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften delegerats till. Detta förutsätter att företagsled- ningen har organiserat företagets verksamhet på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledaren är alltid skyldig att skapa förutsättningar för en betryggande tillsyn och kontroll även om han inte kan utöva den själv. Det bör emellertid observeras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt utförd delegering. Skulle företags- ledningen känna till eller borde den känna till att arbetsuppgifter 2 Se prop. 1998/99:19 s. 62–63 och prop. 2004/05:142 s. 95. som delegerats inte utförs på ett godtagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena. Enligt utredningens uppfattning bör de redovisade principerna även kunna tillämpas när det är fråga om administrativa sanktioner. Om ledamöterna i styrelsen, verkställande direktören eller någon som i behörig ordning har fått beslutanderätten delegerad till sig fattar beslut om att t.ex. genomföra en transaktion eller att sprida vilseledande information, bör även den eller de fysiska personer som har deltagit i beslutet drabbas av en sanktion. Om dessa fysiska personer inte skulle kunna drabbas av sanktioner kan detta öppna för möjligheten att först genomföra t.ex. marknadsmanipulation i ett företag, och om detta företag förbjuds att verka på en viss marknad (se avsnitt 11.3.1), starta ett nytt företag och fortsätta samma agerande. När det gäller förbudet mot olagligt röjande av insiderinforma- tion finns ingen bestämmelse motsvarande artikel 8.5 eller 12.4 om sanktioner mot fysiska personer som deltagit i den juridiska personens beslut. Det finns knappast heller något behov av en sådan bestämmelse. Normalt är det ju fråga om att någon enskild fysisk person röjer information och en sanktion ska då drabba just denna person. I undantagsfall kan man tänka sig att röjandet sker i en juridisk persons namn och en sanktion bör då kunna drabba den juridiska personen. Marknadsövervakning och rapportering av misstänkta transaktioner Skyldigheterna enligt artikel 16.1 att ha en effektiv marknadsöver- vakning och effektiva system för att upptäcka och rapportera misstänkt marknadsmissbruk åvilar marknadsoperatörer och värde- pappersföretag som driver en handelsplats. Enligt artikel 16.2 ska också den som yrkesmässigt arrangerar eller genomför trans- aktioner med finansiella instrument inrätta och upprätthålla effek- tiva arrangemang, system och förfaranden för att upptäcka och rapportera misstänkta handelsorder och transaktioner. Vilka som avses i sistnämnda fall preciseras något i artikel 3.28; en person som yrkesmässigt deltar i mottagande och vidarebefordran av order eller verkställande av transaktioner med finansiella instrument. En person kan enligt definitionen i artikel 3.13 vara såväl en fysisk som en juridisk person. För rent svenska förhållanden kommer skyldigheterna enligt artikel 16 normalt att åvila juridiska personer. Endast vissa i lagen utpekade juridiska personer kan som marknadsplatsoperatör eller värdepappersföretag driva en handelsplats (8 kap. 1 § och 12 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden), och att yrkesmässigt arrangera eller genomföra transaktioner i finansiella instrument är tillstånds- pliktigt som värdepappersrörelse (2 kap. 1 § 1–3), vilket innebär att endast juridiska personer kan komma i fråga (8 kap. 1 §). Det finns dock vissa undantag från tillståndsplikt i lagen om värdepappers- marknaden (t.ex. 2 kap. 5 § 2 och 6), som åtminstone teoretiskt skulle kunna innebära att en fysisk person yrkesmässigt ägnar sig åt att arrangera eller genomföra transaktioner med finansiella instru- ment. Enligt gällande rätt riktas i förekommande fall åtgärder och sanktioner som regel mot juridiska personer (25 kap. lagen om värdepappersmarknaden3). När det gäller rapporteringsskyldig- heten, som är straffbelagd i 13 § marknadsmissbrukslagen, åvilar skyldigheten värdepappers- och kreditinstitut samt börser och auktoriserade marknadsplatser, men den förutsätter att en fysisk person kan hållas ansvarig.4 En överträdelse av bestämmelsen kan föranleda ett bötesstraff. Påföljdspraxis på området saknas (då samtliga åtal har ogillats, se vidare avsnitt 14.2). Skyldigheterna enligt marknadsmissbruksförordningen – och därmed föreskrivna sanktioner – kommer alltså även fortsätt- ningsvis att som regel åvila juridiska personer, och bara i (teo- retiska) undantagsfall gälla fysiska personer. Några bestämmelser om att också fysiska personer som har deltagit i beslut hos den juridiska personen ska anses ha gjort sig skyldiga till överträdelsen finns inte i marknadsmissbruksförordningen. Bestämmelserna om offentliggörande av insiderinformation i arti- kel 17.1 i marknadsmissbruksförordningen riktar sig enbart mot utgivare av finansiella instrument, dvs. emittenter, vilka enligt 3Enligt 25 kap. 4 § kan även en styrelseledamot eller verkställande direktör bli föremål för åtgärd. I de fall då det finns brister i ledningen i ett i övrigt livskraftigt företag och företaget inte förmår ändra på situationen, får i stället för att återkalla verk- samhetstillståndet besluta om att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte får vara kvar i företaget. 4I enlighet med principerna om företagaransvar träffar ansvaret personer i ledande ställning och personer som ansvaret delegerats till, se prop. 2004/05:142 s. 95. definitionen bara kan vara juridiska personer (artikel 3.21). Av artikel 17.1 tredje stycket framgår att även emittenter som har be- gärt eller godkänt att deras finansiella instrument tas upp till handel eller i övrigt handlas på en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform omfattas av skyldigheten. Bestämmelsen om offentliggörande i artikel 17.2 i förordningen riktar sig mot deltagare på marknaden för utsläppshandel. Enligt definitionen (artikel 3.20) är en sådan deltagare en person som inleder en transaktion – inklusive lägger en handelsorder – i fråga om utsläppsrätter, auktionerade produkter baserade på utsläpps- rätter eller derivat avseende dessa och som inte är berättigade till undantag på grund av föreskrivna tröskelvärden enligt artikel 17.2 andra stycket. En person kan, som nämnts, vara såväl en fysisk som en juridisk person. Åtminstone i teorin skulle alltså en del- tagare på marknaden för utsläppshandel kunna vara en fysisk per- son. Detta innebär att även kraven i samband med ett fördröjt offentliggörande (artikel 17.4), i den mån det handlar om en del- tagare på marknaden för utsläppsrätter, kan gälla för en fysisk per- son. Som framgår av det följande finns enligt gällande rätt bestäm- melser om offentliggörande som till viss del motsvarar dem i artikel 17, liksom ingripandemöjligheter. För deltagare på mark- naden för utsläppsrätter finns däremot inte någon motsvarande svensk reglering (se vidare avsnitt 14.3). Inte heller när det gäller offentliggörande av insiderinformation finns i förordningen några bestämmelser om att också fysiska per- soner som deltagit i beslut hos den juridiska personen ska anses ha gjort sig skyldiga till överträdelsen. Förteckning över vissa personer med tillgång till insiderinformation Skyldigheten att föra en förteckning över personer som har fått tillgång till insiderinformation (s.k. insiderlista eller loggbok) åvilar enligt artikel 18.1 dels emittenter av finansiella instrument, dels personer som handlar på emittentens vägnar eller för deras räkning.