sou · H2B310 · 2014-02-28 00:00:00 — De enskilda organ som anges i bilagan till OSL omfattas redan av PSI-lagen, förutsatt att handl- ingarna hör till den verksamhet som anges där. Att utvidga en lags tillämpningsområde genom förordning kan dock vara förenat med vissa konstitutionella problem. PSI-lagen innebär att en enskild kan ställa krav på de villkor som får användas vid en begäran om vidareutnyttjande. Om lagen görs tillämplig på privaträttsliga organ – som visserligen har offentligrättslig karaktär – kan den anses gälla sådana frågor som hör till det obligatoriska lag- PSI-lagens syfte och tillämpningsområde Enligt 8 kap. 2 § första stycket 1 RF ska frågor som gäller enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes regleras i lag. Av 8 kap. 3 § RF följer att delegation till regeringen inte är möjlig inom detta område, förutom när det handlar om verkställighetsföreskrifter (8 kap. 7 § RF). Med hänvisning till att lagens och PSI-direktivets syfte är att reglera vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga verksam- heten kan det dock hävdas att lagen är av sådan offentligrättslig karaktär som avses i 8 kap. 2 § första stycket 2 RF. Det bör därför inte finnas något hinder mot att i lagen delegera föreskriftsrätten till regeringen enligt de förutsättningar som anges i 8 kap. 3 § RF. Något som talar för att PSI-lagen har en offentligrättslig karaktär är att lagen inte innehåller någon bestämmelse om skadestånd eller andra sanktioner mot den som inte följer lagen.2 En annan svårighet med att utsträcka lagens tillämpningsområde till enskilda organ är att lagen i sådana fall bara skulle gälla sådana handlingar som finns i den offentliga verksamhet som bedrivs av de enskilda organen. Det gäller till exempel verksamhet som bedrivs med ekonomiskt stöd från staten eller en kommun eller utförs på uppdrag av det allmänna. Förutom att det kan vara förenat med svåra gränsdragningsproblem att avgöra vad som omfattas av den offentliga verksamheten, är det vanligtvis inte heller praktiskt genomförbart att avskilja sådana handlingar från andra handlingar. Att göra PSI-lagen tillämplig på alla handlingar som finns hos dessa enskilda organ skulle innebära att lagen går längre än vad PSI- direktivet kräver. Dessutom skulle lagen få en sådan civilrättslig karaktär att det kan medföra konstitutionella problem av det slag som har nämnts. Det framstår därför inte som möjligt att utvidga lagens tillämp- ningsområde till enskilda organ som bedriver offentlig verksamhet utan att omfattas av bestämmelserna om handlingsoffentligheten. Det torde emellertid inte finnas något hinder mot att regeringen genom ägardirektiv, bidragsvillkor, bolagsordningar etc. förmår enskilda organ som bedriver offentlig verksamhet att tillämpa PSI-lagen. Detsamma torde gälla på det kommunala området (jämför 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen). 2 Jämför diskussionen i prop. 1997/98:44, s. 56 ff., 237 ff. och 1997/98:KU18, s. 35 ff. angående frågan om bland annat en skadeståndsbestämmelse medförde att personuppgifts- lagen skulle betraktas som en sådan civilrättslig lagstiftning som enligt regeringsformen hör till det obligatoriska lagområdet. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde 5.4Verksamhet som ska undantas från lagens tillämpningsområde I avsnitt 5.3 behandlas vilka organ som omfattas av PSI-lagens tillämp- ningsområde. För de organ som har att tillämpa lagen återstår därefter ett andra steg. Där prövas om en verksamhet som ett organ bedriver omfattas av lagen. Exempelvis kan en myndighet som i och för sig omfattas av lagen bedriva en viss verksamhet som faller utanför tillämpningsområdet. I PSI-lagen görs i 4 § andra stycket avgräns- ningen att handlingar som tillhandahålls i en myndighets affärsverk- samhet inte omfattas av lagen. Med affärsverksamhet avses verksamhet som bedrivs i former och på villkor som liknar privat företagsamhet (prop. 2009/10:175, s. 198). Regeringens ståndpunkt är att statliga myndigheter som regel inte bör sälja varor och tjänster på marknaden (se till exempel prop. 2009/10:175, s. 61 ff). Men det finns flera undantag. För kommuner och landsting finns det i 2 kap. 7 § kommunallagen ett generellt bemyndigande att driva näringsverksamhet. Sådan ska dock drivas utan vinstsyfte och gå ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller . I speciallagstiftning kan dock öppnas för mer spekulativ näringsverksamhet för kommuner och landsting. I de fallen ska verksamheten drivas på affärsmässig grund eller enligt affärsmässiga principer. Exempel finns i bland annat 7 kap. 2 § ellagen (1997:857) och 2 § lag (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktie- bolag. I 3 kap. 16–18 §§ kommunallagen anges förutsättningarna för att lämna över kommunala angelägenheter till aktiebolag, handels- bolag, ekonomisk förening, ideell förening, stiftelse eller en enskild individ. Utredningens bedömning: Lagen behöver inte innehålla en generell definition av offentlig verksamhet för att uppfylla PSI- direktivet. Utredningens förslag: Lagens begrepp för att undanta verksamhet som inte omfattas av lagen ändras från affärsverksamhet till konkurrensutsatt verksamhet. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde Bedömning med anledning av direktivet och ändringsdirektivet I PSI-lagen har definitionen av PSI-direktivets begrepp offentlig verksamhet gjorts motsatsvis genom att avgränsa bort handlingar som tillhandahålls i affärsverksamhet (4 § andra stycket andra meningen). Även i har en motsatsdefinition gjorts för att genomföra direktivet. Den övervägande delen av medlemsstaterna har emellertid använt sig av direktivets metodik och utgått från en generell definition av offentlig verksamhet.3 Det har anförts att det svenska genomförandet brister därför att PSI-lagen inte innehåller någon direkt definition av offentlig verksamhet. Därmed skulle lagen omfatta både för lite, genom att inte omfatta affärsverksamhet inom ramen för den offentliga verksam- heten, och för mycket, på grund av att annat än affärsverksamhet faller utanför den offentliga verksamheten.4 Det är enligt utredningens uppfattning fel. Direktivet omfattar offentlig verksamhet men över- låter till medlemsstaterna att närmare definiera vad det innebär. I sig har direktivets begrepp offentlig verksamhet alltså ingen materiell betydelse. Genom att utgå från en definition av offentlig verksamhet skulle PSI-lagen visserligen använda samma begrepp och struktur som PSI-direktivet, men inte på ett bättre sätt avspegla vad som egentligen är avsett att det ska omfatta. Det saknas en generell definition i svensk rätt av vad som är offentlig verksamhet. All verksamhet som en myndighet bedriver kan sägas vara offentlig. Det kan särskilt poängteras att en myndighet inte har rätt att bedriva en verksamhet som den inte är bemyndigad att utföra. En möjlig utgångspunkt för att fastslå vad som är offentlig verksamhet i det här sammanhanget är att utgå från en uppdelning mellan vad en myndighet är skyldig respektive får göra.5 Huvudregeln skulle i så fall vara att bara sådan verksamhet som en myndighet är skyldig att utföra ska betraktas som offentlig, medan sådan som en myndighet frivilligt får utföra faller utanför lagen. Utredningen anser dock att det är en verksamhets karaktär, och inte bemyndigandet som den grundas på, som bör avgöra PSI-lagens tillämplighet. Att det i till exempel en instruktion anges att en myndighet ska bedriva affärs- verksamhet, som för , bör inte leda till att den verksamheten per automatik omfattas 3Se m.fl. (2011), s. 40. 4Se m.fl. (2011), s. 49. 5Se till exempel och (2013), s. 228 f. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde av PSI-lagen.6 Bemyndiganden att driva vissa verksamheter är dessutom ofta väldigt generella, inte minst på det kommunala området. Det kan således mycket väl vara lämpligt att låta PSI-lagen omfatta verksamheter som i princip är frivilliga för kommuner. Också i de fall skyldigheter föreskrivs i till exempel instruktioner har statliga myndigheterna ofta långtgående befogenheter att bestämma hur de ska utföra uppgifterna. I praktiken är det därför ofta omöjligt att avgöra vad som är en obligatorisk verksamhet. Exempelvis kan en myndighet bedöma att tillgängliggörande av information fritt på nätet är ett ändamålsenligt sätt att fullgöra sina uppgifter, även om den inte uttryckligen är ålagd att göra det. Det bör i de flesta fall vara självklart att sådan verksamhet omfattas av PSI-lagen. Ett motsatt synsätt skulle leda till att lagen bara skulle omfatta ett fåtal verksam- heter. Det står enligt utredningens mening klart att den svenska modellen för att avgränsa tillämpningsområdet är tillräcklig för att direktivet ska vara korrekt genomfört. Motsvarigheten till PSI-direktivets begrepp offentlig verksamhet är den verksamhet som inte är affärsverksamhet hos de myndigheter som har att tillämpa lagen. Ändringsdirektivet kräver heller inte någon ändring i det avseendet. Bedömning av lagens avgränsningsmetodik i övrigt Företrädare för både statliga och kommunala myndigheter har fört fram synpunkten att det nuvarande begreppet affärsverksamhet är svårt att tillämpa. För att förtydliga och underlätta tillämpningen av lagen finns därför anledning att se över avgränsningen mot affärs- verksamhet. Avgränsningen är viktig ur två aspekter. Den ena är att handl- ingar som en myndighet tillhandahåller i sin affärsverksamhet inte omfattas av lagen. Dessutom är avgränsningen av stor betydelse för att undvika korssubventionering till förmån för en myndighets egen affärsverksamhet. Lagen gäller inte mellan myndigheter, om det inte framgår att handlingarna ska användas i affärsverksamhet hos den mottagande myndigheten. Som tidigare behandlats görs en första prövning av vilka organ som omfattas av lagen (se avsnitt 5.3), vilket i princip är samma organ som har att tillämpa reglerna om handlingsoffentlighet. 6 Se 5§ 6 förordningen (2009:974) med instruktion för . PSI-lagens syfte och tillämpningsområde klargör därefter om en viss verksamhet hos organet ska omfattas av lagen. Tvåstegsmodellen är nödvändig. Utan den skulle exempelvis affärsverksamhet som bedrivs av en myndighet omfattas av lagen. Avgränsningen får varken vara för vid eller för snäv. En alltför vid reglering innebär ökade administrativa bördor för verksamheter som normalt inte behöver hantera den här sortens frågor. Det kan också tänkas att det skulle medföra andra nackdelar för den aktuella verksamheten på en marknad, till exempel möjligheterna att kundanpassa priser och villkor. Regeringen uttalade i samband med att lagen infördes att det inte är avsikten att myndigheters affärsverksamheter ska få andra förutsättningar än vad som är fallet för övriga marknadsaktörer (prop. 2009/10:175, s. 156). En reglering som är för snäv kan å andra sidan leda till en kors- subventionering av en verksamhet som i praktiken agerar på en marknad. Förutom att vara formellt välavvägd måste avgränsningen också vara tydlig och lätt att tillämpa korrekt i praktiken. En snäv tolkning av beskrivningen av icke-offentlig verksamhet i skäl 9 till det ursprungliga PSI-direktivet är att det i princip skulle avse sådan verksamhet som fyller ett behov som är av industriell eller kommersiell karaktär, men som på grund av organisations- form inte är undantagen från upphandlingsreglerna vilka direktivets tillämpningsområde bygger på. För att det ska röra sig om icke- offentlig verksamhet ska i sådana fall handlingarna framställas – och inte bara prissättas – på affärsmässig grund och i konkurrens med andra. Enligt utredningen bör en sådan strikt tolkning av vad som kännetecknar icke-offentlig verksamhet inte ligga till grund för PSI- lagens tillämpningsområde. Regeringen resonerade på motsvarande sätt vid valet av begreppet affärsverksamhet. Definitionen av vad som utgör offentlig respektive icke-offentlig verksamhet faller på medlemsstaterna själva. Utredningen delar regeringens synsätt att tillhandahållande av handlingar på kommersiella villkor på en marknad bör undantas från lagen (prop. 2009/10:175, s. 156). Det är nöd- vändigt för att sådan verksamhet inte ska få mer förmånliga villkor än andra kommersiella aktörer. Enligt utredningen kan en verksamhet bedrivas på kommersiella villkor på en marknad som den syftar till att tillgodose ett allmänt intresse. Så kan vara fallet till exempel för kommunala bostadsaktiebolag, vilka ska bedrivas såväl i allmännyttigt syfte som enligt affärsmässiga principer (1 och 2 §§ lagen (2010:879) om kommunala bostadsaktiebolag). Ett annat exempel är det tidigare nämnda meterologiska och PSI-lagens syfte och tillämpningsområde hydrologiska institut, som enligt sin instruktion ska bedriva affärsverksamhet för att öka samhällsnyttan med sin verksamhet. När det offentliga bedriver affärsverksamhet är tjänsten eller varan som tillhandahålls sällan en sådan handling som är föremål för PSI-lagen. Men när en affärsverksamhet använder handlingar från en myndighet kan lagens regler bli aktuella. Karaktären på den verksamhet där handlingarna används påverkar således om lagen blir tillämplig på utbytet av handlingar mellan myndigheterna, eller i förekommande fall inom en myndighet Ny avgränsning av verksamhet som undantas från lagen PSI-direktivet kräver inte i sig någon ändring av PSI-lagens avgränsning mot affärsverksamhet. Utredningens uppfattning är att den valda metoden med en negativ bestämning (att undanta affärs- verksamhet i stället för att hänvisa till offentlig verksamhet) gör regelverket lättare att tillämpa med hänsyn till språkbruk och svensk förvaltningstradition. För att en myndighet ska bedriva en viss verksamhet måste den ha ett bemyndigande att göra det. Det är därför ologiskt att prata om icke-offentlig verksamhet som bedrivs av myndigheter. Vad som kan anföras mot den nuvarande modellen är främst att begreppet affärsverksamhet har ansetts otydligt och svårt att tillämpa. Vissa remissinstanser framhöll redan i samband med att lagen infördes att begreppet affärsverksamhet i URL var otydligt och möjligen kunde ges en vidare tolkning än vad som var avsett (prop. 2009/10:175, s. 154). Liknande synpunkter har framförts till utredningen arbete har från såväl statligt som kommunalt håll. Affärsverksamhet enligt PSI-lagen ska ha samma betydelse som i 26 a § tredje stycket i URL (prop. 2009/10:175, s. 198). Det kan ses som en styrka att på det sättet knyta an till ett befintligt begrepp i lagstiftningen. Men i det här fallet saknas klargörande praxis för hur begreppet ska tolkas.7 Bestämmelsen i URL gäller myndigheter och utgör ett undantag från reglerna om ett fritt återgivande av allmänna handlingar. I PSI- lagen jämställs vissa andra organ, till exempel kommunala aktiebolag, med myndigheter. Verksamhet som drivs i privaträttslig form påverkas inte av bestämmelsen i 26 a § URL, eftersom de redan har 7 Se till exempel Statskontoret (2010), s. 34 och m.fl. (2011), s. 39. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde fullt upphovsrättsligt skydd.8 Bestämmelsen kan vara svår att tolka för sedvanliga myndigheter, men ännu svårare för till exempel kommunala aktiebolag. Syftet med bestämmelsen i URL är att skydda det allmännas kommersiella intressen när verksamhet bedrivs i offentlig form. En möjlig tolkning, mot bakgrund av syftet med bestämmelsen i URL, är att ingen verksamhet som drivs i privaträttslig form ska omfattas av PSI-lagen. Tillämpningsområdet bör dock knytas till vilken karaktär en verksamhet faktiskt har snarare än i vilken organisatorisk form den drivs. Trots att det framgår tydligt av förarbetena att affärsverksamhet ska ha samma betydelse som i URL, kan begreppets betydelse i andra sammanhang innebära tillämpningsproblem och leda till missförstånd. Förutom i den URL-bestämmelse som det är hämtat från, så förekommer begreppet affärsverksamhet också i myndig- hetsinstruktioner och i 19 kap. OSL. Inom kommunalrätten finns begreppen näringsverksamhet på affärsmässig grund eller enligt affärsmässiga principer, vilka språkligt ligger nära affärsverksamhet. Till det kommer att all verksamhet hos statliga affärsverk inte med nödvändighet är affärsverksamhet enligt PSI-lagen. Begreppet affärsverksamhet är i sig svårt att tillämpa. Dessutom bedömer utredningen att det kan finnas verksamheter som bör omfattas av PSI-lagen trots att myndigheten tillämpar bestämmelserna om affärsverksamhet i URL. PSI-direktivet utgår också i hög grad från att myndigheter kan utöva sina immateriella rättigheter. I vissa fall gör myndighetens uppdrag och finansieringsform att det kan finnas ett legitimt behov av upphovsrättsligt skydd mot ett kommersiellt vidareutnyttjande, på det sätt som URL:s bestämmelse förutsätter, utan att verksamheten i rimlig mening kan betraktas som en marknadsaktör. Begreppet affärsverksamhet byts till konkurrensutsatt verksamhet Utredningen bedömer att den nuvarande metodiken i lagen kan utvecklas för att göra lagen tydligare och mer lättillämpad. Utred- ningens förslag utgår från samma avgränsningsmetod som har använts i den nuvarande lagen, det vill säga med en negativ bestämning i stället för att definiera vad som utgör offentlig verksamhet. Däremot ersätts begreppet affärsverksamhet med konkurrensutsatt verksamhet. 8 Se (2009). PSI-lagens syfte och tillämpningsområde Syftet med den nuvarande bestämmelsen är dels att en myndighets affärsverksamhet inte ska få andra åligganden än andra marknads- aktörer (prop. 2009/10:175, s. 156, reglerat genom 4 § andra stycket andra meningen), dels att en myndighet inte ska tillämpa andra villkor för sin egen affärsverksamhet än för jämförbara vidareutnyttjare (prop. 2009/10:175, s. 200 f., reglerat genom 9 §). För båda syftena är det en förutsättning att det finns andra, faktiska eller potentiella, marknadsaktörer. Regeringen uttalade också att affärsverksamhet på PSI-området typiskt sett betecknar att handlingar tillhandahålls på kommersiella villkor på en marknad (prop. 2009/10:175, s. 156). Begreppet konkurrensutsatt verksamhet tar på ett tydligt sätt sikte på syftet med regleringen, oavsett om verksamheten är organiserad i förvaltnings- eller privaträttslig form. Lagen blir därmed lättare att tillämpa. Ingen materiell skillnad är avsedd. Vad som utgör konkurrensutsatt verksamhet måste bedömas från fall till fall. När verksamheten bedrivs i myndighetsform framgår det ofta tydligt av myndighetens uppdrag, till exempel genom en instruktion, att viss verksamhet förutsätts bedrivas i konkurrens med andra marknadsaktörer. Normalt erbjuds dessa fall tjänster mot ersättning på en marknad, även om enstaka handlingar eller tjänster är avgiftsfria. Liksom tidigare omfattar PSI-lagen normalt sådana myndigheter vars uppgift är att för samhällets räkning inhämta och tillhandahålla viss information (prop. 2009/10:175, s. 156). Sådan verksamhet är alltså i typfallet inte att anse som konkurrensutsatt, trots att den kan vara helt avgiftsfinansierad. En indikation på att något ändå utgör konkurrensutsatt verksamhet kan vara att myndigheten erbjuder kundspecifika anpassningar av information som den tillhandahåller, till exempel i form av analyser eller särskilda bearbetningar. En förutsättning är att det verkligen finns andra faktiska eller potentiella utförare. Exempelvis kan en myndighets uppdragsverksamhet inte anses konkurrensutsatt, om uppdraget förutsätter tillgång till sådana uppgifter som ingen annan än den utförande myndigheten får ha tillgång till med anledning av sekretess. En myndighet som både utför uppdrag som förutsätter tillgång till sekretessbelagda uppgifter och sådana som kan utföras i konkurrens, måste således tillämpa olika bestämmelser för de respektive verksamheterna. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde 5.5Övriga undantag från tillämpningsområdet 5.5.1Handlingar som innehåller personuppgifter Utredningens bedömning: Ändringsdirektivet innebär inget behov av att ändra PSI-lagen vad gäller skyddet för person- uppgifter. Tillämpningen av PSI-direktivet ska inte på något sätt påverka integritetsskyddet för behandling av enskildas personuppgifter som följer av EU:s dataskyddsdirektiv eller av nationella bestämmelser (art. 1.4).9 Bestämmelser till skydd för den personliga integriteten som begränsar rätten att få tillgången till och vidareutnyttja handlingar har därför företräde framför PSI-direktivet. I PSI-lagen framgår det av bestämmelsen i 4 § första stycket. Där anges att lagen inte gäller för handlingar eller uppgifter i handlingar som inte får tillhandahållas eller för begränsningar i vidareutnyttjandet av dessa som en myndighet är skyldig att besluta om eller som följer av någon författning. I ändringsdirektivet har gränsdragningen mot integritetsskyddet förtydligats. Förutom den tidigare allmänt formulerade bestämmelsen i artikel 1.4 görs ett utförligare undantag i artikel 1.2 c. I en utvidgad uppräkning av handlingar som inte omfattas av direktivet anges handl- ingar som med hänsyn till skyddet av personuppgifter är undantagna från tillgång eller för vilka tillgången omfattas av restriktioner enligt bestämmelserna om tillgång. Tillägget får ses som ett förtydligande av vad som redan gäller enligt det ursprungliga direktivet. Undantaget täcks in av den nuvarande formuleringen i 4 § första stycket PSI-lagen. Därutöver undantas i direktivet delar av handlingar som är tillgängliga enligt [bestämmelserna om tillgång] men som inne- håller personuppgifter vilkas vidareutnyttjande i lag har definierats som oförenligt med lagstiftningen om skydd för enskilda när det gäller behandling av personuppgifter. Det är inte helt klart vad som avses. Undantaget tycks gälla sådana handlingar som redan är undantagna enligt det föregående ledet, det vill säga handlingar till vilka tillgången omfattas av restriktioner enligt bestämmelserna om tillgång. 9 och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. PSI-lagens syfte och tillämpningsområde Men avsikten med undantaget får antas vara att betona att den så kallade ändamålsprincipen måste beaktas av den myndighet som överväger att tillåta vidareutnyttjande av handlingar. Ändamåls- principen (eller finalitetsprincipen), som det även hänvisas till i skäl 11, innebär att personuppgifter efter insamling inte får behandlas på ett sätt som är oförenligt med de särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål för vilka dessa uppgifter samlades in. Principen är en av de grundläggande principerna i EU:s dataskydds- direktiv. Den återfinns i svensk rätt i 9 § första stycket punkterna c och d PUL och i viss utsträckning i registerförfattningar. Den så kallade 29-gruppen har uttalat sig om ändringsdirektivet.10 I ett yttrande uttalar sig gruppen om hur PSI-direktivet bör tillämpas för att inte komma i konflikt med dataskyddsdirektivet.11 Där behandlas bland annat frågan om vad ändamålsprincipen innebär för handlingar som enligt medlemsstaternas bestämmelser om tillgång får tillhandahållas för vidareutnyttjande men där vidareutnyttjandet är oförenligt med det ändamål för vilket personuppgifterna samlades in (avsnitt 5.6). I ett antal exempel beskriver gruppen situationer där den myndighet som överväger att tillåta vidareutnyttjande måste göra en ändamålsprövning. Det innebär i korthet att myndigheten måste bedöma om det ändamål som vidareutnyttjaren avser att använda handlingarna för inte är oförenligt med det ändamål för vilket person- uppgifterna i handlingarna får användas av myndigheten. Exemplen gäller i huvudsak fall där en myndighet med författningsstöd har publicerat uppgifter på internet för ett specifikt ändamål – till exempel att informera allmänheten om fastighetsdata – men med vissa restriktioner vad gäller bland annat möjligheter att söka och ladda ned uppgifterna.