sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oförändrat innehåll får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Sär- skild hänsyn ska tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller annars intar en underlägsen ställning i avtalsför- hållandet. Småföretag har i olika sammanhang ansetts vara en grupp som kan ha ett skyddsbehov i situationer där de intar en underlägsen ställning i förhållande till en stor eller dominerande avtalspart. Med tanke på vilka de aktörer är som säljer finansiella tjänster och pro- dukter torde ett småföretag anses inta en underläg- sen ställning i ett sådant avtalsförhållande, t.ex. i förhållande till en bank. Oavsett vilken säljkanal som används så innehåller många av de avtal som näringsidkare ingår med konsumenter standardvillkor. Villkoren är utformade av näringsidkaren som säljer tjänsten eller produkten. Det finns sällan något utrymme att förhandla om individuella villkor, utom möjligen pris. Användningen av standardvillkor har ökat be- hovet av skydd för konsumenterna. Det har i sin tur lett fram till ett regelverk som syftar till att hindra näringsidkare från att använda oskäliga avtalsvillkor. Genom lagen (1994:1512) om oskäliga avtalsvillkor i konsu- mentförhållanden (avtalsvillkorslagen) genomförs rådets direktiv /13/EEG av om oskäliga villkor i konsument- avtal i svensk rätt. Syftet med lagen är att skapa en bättre balans i ett avtalsförhållande mellan en näringsidkare och en konsument där Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster avtalsvillkor som näringsidkaren utformat används. Bestämmel- serna i lagen är av såväl marknadsrättsligt som civilrättsligt slag. Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter Avtalsvillkorslagen ska tillämpas på avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter (1 §). Vilken säljkanal som används i samband med att varorna eller tjänsterna erbjuds saknar betydelse för lagens tillämplig- het. Samma sak gäller vilken typ av varor eller tjänster som erbjuds. Lagen blir således tillämplig på avtalsvillkor som en näringsidkare använder vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter till konsumenter. Avtalsvillkoren måste vara skäliga En näringsidkare som vill rikta erbjudanden till konsumenter är skyldig att se till att de villkor som erbjuds är skäliga. Är ett avtalsvillkor med hänsyn till pris och övriga omständig- heter oskäligt mot konsumenten, får förbjuda näringsidkaren att i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor (3 §). Genom en lagändring som trädde i kraft slås det fast att ett avtalsvillkor är oskäligt om det innebär att konsumen- ten är hänvisad till att använda ett telefonnummer med förhöjd taxa för att ta kontakt med näringsidkaren per telefon med anledning av ett mellan dem ingånget avtal (3 a §).57 Ett annat exempel på oskäliga avtalsvillkor är om villkoren med- för en så stor nackdel för konsumenten att det inte blir en rimlig balans mellan näringsidkarens och konsumentens rättigheter. Avtals- villkor som innebär att endast näringsidkaren kan säga upp ett avtal illustrerar en sådan obalans mellan parterna. Ytterligare exempel på oskäliga avtalsvillkor är om villkoren är vilseledande eller oklart formulerade. har vidare bedömt att ett avtals- 2013/14:15. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster villkor som innebär att det krävs skriftlig form för reklamation och uppsägning är oskäligt.58 4.3.15Lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare I lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare finns bestämmelser av samma slag som i avtalsvillkorslagen, med den skillnaden att lagen gäller avtalsvillkor som en näringsidkare ställer upp när den ingår eller avser att ingå avtal med en annan näringsidkare. Vilken säljkanal som används i samband med att näringsidkaren ställer upp villkoren saknar betydelse för lagens tillämplighet. Sam- ma sak gäller vad avtalet avser. Lagen blir således tillämplig på avtals- villkor som en näringsidkare ställer upp vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter till småföretag. Om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt kan Marknadsdom- stolen förbjuda näringsidkaren att i fortsättningen ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (1 §). Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (2 §). Ett småföretag torde anses inta en underlägsen ställning i förhållande till ett företag som säljer finansiella tjänster och produkter. På motsvarande sätt som gäller enligt avtalsvillkorslagen får ett förbud av också riktas mot någon som är an- ställd hos näringsidkaren eller mot någon annan som handlar på dennes vägnar. Ett förbud ska meddelas endast om det är påkallat från allmän synpunkt. Det innebär att det ska kunna antas att ett visst avtal eller ett visst villkor kommer att användas under liknande omständigheter. Till skillnad från avtalsvillkorslagen innehåller inte lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare några civilrättsliga bestämmelser. Om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt torde dock den all- männa jämkningsregeln i 36 § avtalslagen kunna tillämpas, se av- snitt 4.3.13. 58 Se MD 1977:9, MD 2002:23 och MD 2005:23. Inget av dessa avgöranden rör avtal om finansiella tjänster eller produkter. har dock i ett senare avgörande uttalat att om domstolen redan prövat skäligheten av ett villkor, och i avgörandet inte uttalat något som inskränker bedömningens allmänna giltighet, krävs det särskilda förhållanden för att ett förnyat ställningstagande ska vara påkallat (MD 2006:4). Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.4Hur är konsumentskyddet utformat vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter? I avsnitt 4.3 ovan redovisas de regler som blir tillämpliga vid telefon- försäljning av finansiella tjänster och produkter. Många av reglerna har ett konsumentskyddande syfte. Man kan dock fråga sig hur pass effektivt skydd reglerna ger. I det följande görs en sammanfattande analys av hur de redovisade reglerna kan anses bidra till ett gott konsumentskydd. Som framgått syftar den konsumentskyddande regleringen rent allmänt till att skapa en god balans mellan näringsidkare och konsu- menter på marknaden. Detta sker dels genom att regleringen för- bjuder företeelser som drabbar konsumentkollektivet negativt, dels i form av tvingande bestämmelser till förmån för konsumenter i enskilda avtal med näringsidkare. Ett gott konsumentskydd innefattar en avvägning mellan regler som skyddar konsumenten och vad som är lämpligt för att få en samhällsekonomiskt effektiv lösning och ett rikt produktutbud, något som också gynnar konsumenten. I syfte att stärka konsumen- ternas ställning på finansmarknaden har, som framgår av avsnitt 4.3, bl.a. införts regler som ställer långtgående krav på information om de finansiella tjänster och produkter som erbjuds. Sådan information kan hjälpa konsumenten att fatta ett välgrundat investeringsbeslut. Den övervägande delen av den näringsrättsliga regleringen grundar sig på olika EU-direktiv. Det gäller t.ex. den finansmarknadsrätts- liga regleringen samt reglerna i LODA och MFL. Vissa av direktiven är fullharmoniseringsdirektiv, vilket innebär att medlemsstaterna är skyldiga att införa nationella regler som helt överensstämmer med direktivet. Ett minimiharmoniseringsdirektiv ger däremot medlems- staterna möjlighet att – inom de ramar som ges av – införa mer långtgående regler än de som följer av direktivet. I det följande beskrivs hur konsumentskyddet har utformats i den reglering som blir tillämplig innan och i samband med att ett avtal om finansiella tjänster och produkter ingås per telefon med en konsument eller ett småföretag. I avsnittet diskuteras även om skyd- det kan anses tillfredsställande. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster En närmare redogörelse för innebörden av de olika reglerna återfinns ovan i avsnitt 4.3. 4.4.2Muntliga avtal är bindande Enligt svensk rätt är muntliga avtal som huvudregel bindande. Det innebär som framgår av inledningen till det här kapitlet att avtal om finansiella tjänster och produkter som ingås per telefon är giltiga. På vissa områden gäller emellertid ett skriftligt formkrav. Så är t.ex. fallet beträffande avtal om rådgivnings- och förvaltnings- tjänster som avser premiepension, avtal om individuell pension enligt lagen om individuellt pensionssparande samt avtal om vissa investeringstjänster enligt VpmL. Ett skriftligt formkrav ger ett kraft- fullt och effektivt konsumentskydd, särskilt som det inte kräver någon aktivitet från konsumentens sida. Ett sådant krav tvingar dessutom fram ett rådrum för konsumenten, vilket ger konsumen- ten bättre förutsättningar att fatta ett välgrundat beslut. Före införandet av KkrL 2011 gällde ett skriftligt formkrav även för kreditavtal. Det tidigare formkravet hade enligt Konsument- verket en viss återhållande effekt. Verket har därvid särskilt pekat på de påträngande moment som hör till telefonförsäljning och har ifrågasatt om det kan anses vara konsumentnytta eller följa av god kreditgivningssed att överhuvudtaget tillåta telefonförsäljning av krediter. Konsumenten har visserligen ångerrätt, men denna spelar ut sin roll om pengarna finns tillgängliga dagen efter att avtalet ingåtts och spenderas omgående. Så är ofta t.ex. fallet med så kallade snabb- lån där lånebeloppet vanligtvis betalas ut snabbt. 59 Ansökningar om sådana lån görs i regel just på distans, ofta genom ett sms- meddelande eller via Internet. 59 Se prop. 2009/10:242. används också begreppen sms-lån, mobillån eller mikrolån som benämning på krediter av detta slag. Typiskt för snabblånen är att det handlar om att låna en relativt liten summa pengar . Lånebeloppen är och tiden för återbetalning är ofta . Lånen löper för det mesta inte med ränta utan i stället ska en avgift betalas när lånet förfaller. Vanligen är det fråga om lån utan säkerhet. Lånebeloppet utbetalas snabbt. Utvecklingen på kreditmark- naden har fört med sig att olika typer av snabblån gjorts mer tillgängliga för konsumenterna. som en ökad tillgänglighet kan vara positiv för många konsumenter, innebär det en större risk för att andra konsumenter fattar förhastade och illa underbyggda beslut om lån. Ett stort antal personer har också fått svårigheter att betala tillbaka snabblånen. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Utredningen delar uppfattning att ett skrift- lighetskrav för kreditavtal sannolikt skulle ha en viss återhållande effekt. Det skulle i sin tur minska problemen med överskuldsätt- ning och onödig skuldsättning. Ett skriftlighetskrav kan ur ett konsumentskyddsperspektiv även motiveras beträffande andra finansiella avtal. Se mer om detta i kapitel 7. Hur ska informationen lämnas? Gemensamt för många av de lagar och tillhörande föreskrifter som blir tillämpliga vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter är att de innehåller krav på information. Som framgår av avsnitt 4.3 återfinns sådana krav i bl.a. den finansmarknadsrättsliga regleringen, FAL, KkrL och LODA. Av reglerna följer att informa- tionen ska lämnas på visst sätt. I VpmL uttrycks det som att informationen ska vara rättvisande och tydlig och att den inte får vara vilseledande. I FFFS 2007:16 preciseras detta bl.a. genom att det anges att informationen till icke- professionella kunder ska vara tillräcklig för en genomsnittlig repre- sentant för den målgrupp som informationen riktas till, eller som sannolikt tar emot den, och att den ska presenteras på ett sådant sätt att den sannolikt kan förstås av en sådan person. I LFF och FAL anges att informationen ska vara klar och be- griplig respektive tydlig. Enligt KkrL ska den ges på ett klart, kort- fattat och framträdande sätt. I betaltjänstlagen anges att informa- tionen ska tillhandahållas på ett lättillgängligt sätt samt vara tydlig och lätt att förstå. Enligt LODA ska informationen slutligen ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Vad krävs då för att näringsidkaren ska anses uppfylla kraven på hur informationen ska lämnas? När det gäller t.ex. LODA anges i förarbetena till lagen att näringsidkaren till följd av kraven på in- formation måste utforma informationen med omsorg och därvid beakta situationen i varje enskilt fall.60 Det överlämnas således till 2004/05:13, s. 49. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster näringsidkaren att bedöma vad som krävs för att informations- kraven ska anses uppfyllda. Nivån på konsumentskyddet beror i samtliga fall på hur närings- idkaren tolkar lagen i det enskilda fallet, vilket minskar förutsägbar- heten och enhetligheten. Det kan även få långtgående konsekvenser för den enskilde konsumenten. En alltför formalistisk syn på informationskraven kan exempelvis få till följd att konsumenten får information som han eller hon inte tar del av eller inte förstår trots att konsumentens förståelse varit utgångspunkten för det ansvar som näringsidkaren faktiskt har. Kunnandet hos dem som köper finansiella tjänster och pro- dukter varierar betydligt. Med tanke på att finansiella tjänster och produkter ofta är komplicerade är det svårt för en konsument att förstå hur de fungerar eller vad som är väsentlig och relevant infor- mation med avseende på produkternas risk, nytta och kostnader. Utan sådana kunskaper kan det vara svårt att ställa de rätta frågorna och vara kritisk i sin granskning av de alternativ som erbjuds. Man kan nog utgå från att de flesta konsumenter saknar sådana kun- skaper. Det innebär att det ställs desto högre krav på närings- idkarna. Vid telefonförsäljning torde det vara ännu svårare för närings- idkarna att uppfylla informationskraven eftersom näringsidkarna i denna situation saknar möjlighet att läsa av kunden, vilket ökar risken för missförstånd. Detta gäller speciellt kunder som är särskilt utsatta, exempelvis unga, gamla, personer med begränsade kunska- per i svenska språket samt personer med psykisk funktionsnedsätt- ning. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 4.3 är reglerna om infor- mation tvingande. Det innebär att näringsidkaren inte kan avtala bort skyldigheten att lämna informationen. Att reglerna är tvingande är naturligtvis positivt ur ett konsumentskyddsper- spektiv. Utformningen av reglerna om information minskar dock betydelsen av att reglerna är tvingande. Med anledning av det nu sagda framstår konsumentskyddet vara förenat med brister i denna del. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Mindre betungande informationskrav vid telefonförsäljning Enligt flertalet av de lagar och tillhörande föreskrifter som blir tillämpliga vid telefonförsäljning av finansiella tjänster och pro- dukter gäller mindre betungande krav vid telefonförsäljning än vid annan försäljning. I FFFS 2007:16 framgår t.ex. att ett värdepappersinstitut får avstå från att lämna viss information innan avtal ingås om avtalet på kun- dens begäran ingås med hjälp av en teknik för distanskommunikation som hindrar institutet från att lämna informationen, exempelvis telefon. Detsamma gäller om värdepappersinstitutet uppfyller kraven i 3 kap. 4 § LODA genom att agera som om den icke-professionella kunden är en konsument och värdepappersinstitutet är en närings- idkare i den lagens bemärkelse. I dessa fall får institutet i stället lämna informationen efter det att kunden binds av ett avtal eller så snart tillhandahållande av tjänsten har inletts, se av- snitt 4.3.1. Även betaltjänstlagen, KkrL och LODA innehåller bestämmelser som innebär att endast begränsad information behöver lämnas vid telefonförsäljning om konsumenten uttryckligen samtycker till detta. I likhet med vad som gäller för värdepappersinstitut får informa- tionen i dessa fall i stället lämnas efter att avtalet har ingåtts. Enligt FAL behöver informationen inte lämnas i den mån det möter hinder med hänsyn till förhållandena då försäkringsavtalet ingås. I förarbetena till lagen anges att detta undantag blir tillämpligt vid bl.a. telefonförsäljning av vissa typer av försäkringar.61 Skyldigheten att lämna information innefattar enligt FAL vidare ett krav på att – i den mån det är möjligt – lämna informationen i en handling eller någon annan läsbar och varaktig form som är till- gänglig för konsumenten. Det är av naturliga skäl inte alltid möjligt att lämna informationen i föreskriven form om avtalet ingås per telefon. Även detta innebär således att undantag görs från de konsu- mentskyddande reglerna, om försäkringsavtal ingås per telefon. Samma sak gäller enligt LFF. Av den lagen följer att informa- tionen ska lämnas till kunden i en handling eller i någon annan läs- bar och varaktig form som är tillgänglig för kunden. Informationen får dock lämnas muntligen om försäkringen förmedlas per telefon. 2003/04:150, s. 382. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Man kan fråga sig varför informationskraven är mindre be- tungande vid telefonförsäljning än vid annan försäljning. Skälet till detta är att det är svårt för en näringsidkare att lämna omfattande information, och för en konsument att ta till sig den, under ett telefonsamtal. Ur ett konsumentskyddperspektiv kan det dock ifrågasättas om lösningen bör vara att minska informationskraven vid sådan försäljning. Som framgår ovan är ju konsumenten extra utsatt redan i och med att försäljningen sker per telefon. Mindre betungande informationskrav vid telefonförsäljning innebär att konsumentskyddet blir ännu svagare vid sådan försäljning. På det hela taget framstår därför konsumentskyddet som sämre om avtal om köp av finansiella tjänster och produkter ingås per telefon än på annat sätt, vilket utgör en brist. Särskilt om tillhandahållande av faktablad I LVF och ställs bl.a. krav på att ett fondbolag eller en AIF- förvaltare – utan begäran – ska tillhandahålla fondens faktablad till den som avser att köpa andelar i en värdepappersfond eller alter- nativ investeringsfond som marknadsförs till icke-professionella investerare innan avtal ingås. Detsamma gäller för värde- pappersinstitut och försäkringsförmedlare som förmedlar andelar i sådana fonder. Som framgår av avsnitt 4.3.2 torde det kravet enligt utred- ningens bedömning hindra telefonförsäljning av andelar eller aktier i en fond till nya kunder om faktabladet tillhandahålls under samma telefonsamtal som avtalet ingås. När det gäller befintliga kunder uppkommer inte samma hinder eftersom de kunderna redan ska ha fått ta del av faktabladet vid den första investering som görs. Kravet på att faktabladet ska tillhandahållas innan avtal ingås medför ett förhållandevis effektivt konsumentskydd. Regle- ringen tvingar fram ett rådrum för investeraren utan att denne be- höver vara aktiv. Det ger investeraren möjlighet att tänka efter och skaffa sig den kunskap som behövs för att kunna fatta ett väl- grundat investeringsbeslut. Detta torde också vara regelns syfte. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.4.4God sed och omsorgsplikt God försäkringsförmedlings-, rådgivnings- och kreditgivningssed samt omsorgsplikt LFF, rådgivningslagen och KkrL innehåller regler om god sed (god försäkringsförmedlings-, rådgivnings- och kreditgivningssed) samt omsorgsplikt. Gemensamt för dessa regler är att de innebär en skyl- dighet för näringsidkaren att med tillbörlig omsorg ta till vara kun- dens intressen. Vad gäller god försäkringsförmedlingssed och god rådgivningssed ställs krav på att näringsidkaren även ska anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. För att uppfylla dessa krav måste näringsidkaren skaffa sig tillräcklig information om kunden, bl.a. genom att ställa frågor. Nivån på konsumentskyddet beror således på hur näringsidkaren tolkar kravet på god sed och omsorgs- plikt i varje enskilt fall, vilket minskar förutsägbarheten och enhet- ligheten. När det gäller KkrL uppställs vidare ett krav på att närings- idkaren ska ge konsumenten de förklaringar som han eller hon be- höver. Konsumenten kan t.ex. behöva förklaringar för att kunna välja mellan olika slag av krediter eller för att kunna beräkna alla kostnader för krediten. Se avsnitt 4.3.12 för en närmare redogörelse för vad förklaringsskyldigheten innebär. Som påpekas tidigare i framställningen är en generell utgångs- punkt när det gäller avtal om finansiella tjänster och produkter att kunnandet hos de konsumenter som ingår sådana avtal varierar mycket. Som KkrL är utformad överlämnas det helt till kredit- givaren att avgöra vad som krävs för att förklaringsskyldigheten ska anses uppfylld. Många kreditgivare tolkar sannolikt förklarings- skyldigheten som en skyldighet att svara på konsumentens frågor. För många konsumenter är det dock sannolikt svårt, om inte omöjligt, att veta vilka frågor han eller hon ska ställa för att kunna fatta ett välgrundat beslut. En konsument kan med andra ord behöva förklaringar utan att först behöva ställa frågor. I vart fall i denna del framstår utformningen av lagen som otillfredsställande ur ett konsumentskyddsperspektiv. Nivån på konsumentskyddet beror på hur kreditgivarna väljer att tolka förklaringsskyldigheten, vilket i likhet med bestämmelserna om god sed och omsorgsplikt Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster generellt minskar förutsägbarheten och enhetligheten, dvs. allmänt sett bidrar dåligt till ett gott konsumentskydd. God sed och omsorgsplikt vid telefonförsäljning Som framhålls tidigare i framställningen torde det generellt sett vara svårare att uppfylla de krav som ställs vid försäljning av finansiella tjänster och produkter när försäljningen sker per telefon. Det gäller således även försäkringsförmedlares, kreditgivares och rådgivares skyldighet att uppfylla kraven på god försäkringsförmedlings-, rådgivnings- och kreditgivningssed samt omsorgsplikt. Frånvaron av t.ex. ett fysiskt möte gör det svårare för näringsidkaren att läsa av kunden, vilket ökar risken för missförstånd. Detta gäller speciellt kunder med sämre förutsättningar att fatta ett välgrundat beslut. Det ligger i sakens natur att en näringsidkare måste ha en bra kommunikation med konsumenten och visa stor lyhördhet för att de ovan nämnda kraven på god sed och omsorgsplikt ska kunna uppfyllas. En sådan kommunikation försvåras naturligtvis när avtal ingås per telefon. Även detta innebär att bestämmelserna om god sed och omsorgsplikt inte alltid medför ett effektivt konsument- skydd, vilket också minskar betydelsen av att reglerna är tvingande. Detsamma gäller skyddet för småföretag vid försäljning av finan- siella tjänster och produkter per telefon. I VpmL finns bestämmelser som blir tillämpliga när ett värde- pappersinstitut tillhandahåller investeringstjänster. Dessa bestäm- melser blir även tillämpliga för AIF-förvaltare, fondbolag och för- säkringsförmedlare som getts tillstånd för sådana tjänster enligt , LVF och LFF (se avsnitten 4.3.2 och 4.3.3). Av VpmL framgår att ett värdepappersinstitut som tillhanda- håller en kund investeringsrådgivning eller diskretionär portfölj- förvaltning ska hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt dennes ekonomiska situation och mål med investe- ringen. Syftet med att hämta in uppgifterna är att institutet ska Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster kunna rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne (s.k. lämplighetsbedömning).