sou · H2B335 · 2014-06-04 00:00:00 — För en samfälld markavvattningsanläggning tillkommer möjlig- heten enligt 7 kap. 17–18 §§ LSV att begära omprövning på grund av ändrade förhållanden i samfälligheten. Detta har sin grund i att det är en samfällighet som är verksamhetsutövare. Denna typ av omprövning gäller alltså själva förvaltningen av anläggningen och inte tillståndet eller villkoren i sig. Ansökan om omprövning enligt 7 kap. 17–18 §§ LSV är också ansökningsmål i mark- och miljö- domstol, se 7 kap. 1 § p. Mark- och miljödomstolen kan enligt 7 kap. 21 § LSV förordna en markavvattningssakkunnig även i omprövningsmål. Utredningen föreslår att civilrättsliga frågor ska skiljas från tillståndsfrågor vid prövning av vattenverksamhet, se kapitel 4. Det har framförts till utredningen att så även bör ske för mark- avvattning. Det blir då främst fråga om att skilja tillståndsfrågor från frågor som rör samfälligheten. 7.8.1Omprövning av tillståndet eller samfälligheten Beträffande omprövning av tillståndet till verksamheten rör det sig om en omprövning i förhållande till de miljökrav som kan ställas utifrån MB, medan det i fråga om förvaltningen av samfälligheten Markavvattning enligt gällande rätt handlar förändringar i deltagarkretsen, kostnadsfördelningen, sam- fällighetens bestånd eller andra förhållanden som inverkar på frågan hur verksamheten ska bedrivas. Omprövning handläggs i båda fallen som ansökningsmål i mark- och miljödomstolen och de ändrade villkoren eller andelstalen gäller som en del av tillståndet. 7.8.2Omprövning av tillståndet eller villkoren på grund av miljöskäl Omprövning kan behöva ske för att tillståndet i sig behöver upp- dateras av olika skäl. Kanske anser tillsynsmyndigheten att verk- samheten bidrar till att en miljökvalitetsnorm inte följs, tillståndet eller villkoren inte har följts eller det genom verksamheten har uppkommit en olägenhet som inte förutsågs när verksamheten tilläts, eller någon annan omständighet som anges i 24 kap. 5 § MB föreligger. Närmare om förutsättningarna för omprövning enligt 24 kap. MB, se kapitel 5–6. Några sådana yrkanden om omprövning rörande markavvattning har prövats och ett urval redovisas nedan. Den myndighet som initierat omprövningarna har av olika skäl inte haft framgång med sina yrkanden. Rättsfallet gäller visserligen inte omprövning, men kan ändå ha visst intresse här. hade förelagt Närsäters vatten- avledningsföretag av att återställa företaget i ursprungligt skick. fann att den fördjupning som skett av företaget hade tillskapat en laglig vattenanläggning enligt ÄVL. Klagandena hade anfört att den aktuella rensningen inte skett till större djup än rensningarna . Domstolen fann detta sannolikt och därmed var det inte visat att aktuell rens- ning var tillståndspliktig. föreläggande undanröjdes därför. Markavvattning enligt gällande rätt MÖD 2003:74, Sjön Kammarkollegiet yrkade omprövning av villkoren för sjön sänkningsföretag i syfte att säkerställa vissa lägsta vattenstånd av året till förmån för den allmänna naturvården. Omprövningsyrkandet innebar bl.a. att sänkningsföretaget skulle ansvara för drift och skötsel av en dammanläggning. Miljö- överdomstolen fann att omprövningsreglerna i 24 kap. 5 § MB var tillämpliga, men att ett bifall till ansökan skulle innebära en delvis helt ny verksamhet med högre ställda krav på verksamhetsutövaren och med andra syften än den tillståndsgivna verksamheten. Sänkningsföretagets verksamhet skulle därför avsevärt försvåras genom de nya villkoren och domstolen ogillade talan. dom angående Smedjeåns Regleringsföretag93 ansökte dels om tillstånd enligt 11 kap. MB att återskapa en meandrande åfåra och fylla igen vissa delar av befintlig åfåra, dels omprövning av av så att den nya sträckningen av ån skulle omfattas av företaget. Miljödomstolen gav tillstånd till vattenverksamheten, men ogillade yrkandet om att den nya sträckningen skulle omfattas av reglerings- företaget. Skälet till detta var att syftet med åtgärderna var att främja fisk och fisket och det skulle därmed strida med regleringsföretagets syfte att låta detta omfatta den nya sträckningen av ån. överklagade och anförde att praktiska problem kunde uppstå om underhållsansvaret skulle ligga på olika huvudmän samt att det inte var rimligt att regleringsföretaget helt befriades från underhåll av den omgrävda ån. fastställde den överklagade domen. 93 , , dom i mål M 1855-06. Markavvattning enligt gällande rätt tingsrätts, miljödomstolen, dom angående Vattenavledningsföretag94 Kammarkollegiet ansökte om omprövning av vattenregimen för och , innefattande att anlägga en damm för detta ändamål. Miljödomstolen konstaterade att syftet med åtgärderna var att bromsa den negativa utvecklingen med igenväxning av sjöarna, varför det inte fanns något formellt hinder mot omprövning. De nya bestämmelserna fick dock inte leda till att verksamheten inte längre kunde bedrivas eller avsevärt försvåras. Domstolen konstaterade vidare att oavsett att det var oklart om 1985-års reglering till fullo var genomförd var ansökan närmast att likna vid ny verksamhet med andra syften än den verksamhet vattenavledningsföretaget har och med högre krav på tillståndshavaren. Bifall till Kammarkollegiets talan skulle därför innebära att vattenavledningsföretagets verksamhet avsevärt skulle försvåras. Ansökan lämnades utan bifall. Dessa avgöranden visar att det är svårt att driva omprövningsmål för att skapa en bättre miljö om verksamhetsutövaren ska stå för kostnaden. Syftet med åtgärderna som ska vidtas är att förbättra miljön och minska verksamhetens negativa miljöpåverkan. Enligt utredningens uppfattning kan det ifrågasättas om inte prövningen i vissa fall är allt för strikt i jämförelse med hur reglerna har tillämpats på andra områden. Det ursprungliga syftet med markavvattningen kvarstår, även om syftet med själva omprövningen är ett annat och den befintliga verksamheten påverkas. 7.8.3Omprövning på grund av ändrade förhållanden i samfälligheten För de markavvattningsverksamheter som har fler än en deltagare och utgör samfälligheter uppstår ibland behov av omprövning för att förvaltningsfrågor aktualiseras. Ofta uppstår dessa behov i samband med olika fastighetsbildnings- eller planåtgärder. 94 tingsrätts, miljödomstolen, dom i mål M 1712-08. Markavvattning enligt gällande rätt fastigheter inom båtnadsområdet ändras eller nya verksamheter i närheten blir på grund av ändrad markanvändning beroende av en fungerande markavvattning. Samfälligheten behöver då utökas med nya deltagare eller, om fastigheter slås ihop, minskas genom att någon deltagare tas bort. Reglerna om omprövning av förvaltningen finns i LSV. Enligt 7 kap. 17 § LSV kan frågan om vilka som ska delta i en mark- avvattningssamfällighet och kostnadsfördelningen mellan dem omprövas. En sådan omprövning kan enligt första stycket ske i samband med en omprövning för t.ex. allmänna intressen. Omprövningen kan leda till sådana inskränkningar i verksamheten att deltagare får mer eller mindre nytta av denna, varför andelstalen måste ändras. Ett sådant mål är enligt 21 kap. 1 a § 7 MB ett ansöknings- mål i mark- och miljödomstol. Det kan även ske en omprövning av delaktighetsfrågorna fri- stående från en omprövning av verksamheten enligt 7 kap. 17 § andra stycket LSV. För att en sådan prövning ska ske måste de ändrade förhållandena mer än i ringa mån inverka på frågan om sättet för verksamhetens bedrivande, kretsen av deltagare eller kostnadsfördelningen mellan dem. När omprövningen av de för en samfällighet gällande bestämmelserna aktualiseras som en fri- stående fråga, handläggs målet också som ett ansökningsmål vid mark- och miljödomstolen, men i enlighet med 7 kap. 1 § 4 LSV. En sådan prövning kan t.ex. aktualiseras efter det att fastig- hetsindelningen har förändrats genom en fastighetsbildningsåtgärd enligt FBL. En ansökan enligt 7 kap. 17 § andra stycket LSV görs av en deltagare i samfälligheten. Av andra meningen i andra stycket framgår även att omprövning kan ske om någon annan vill ansluta sig som deltagare till samfälligheten. Det framgår inte klart av lagtexten om någon som inte är deltagare i samfälligheten då får ansöka om omprövning och därmed eget deltagande. Så måste det dock vara, eftersom det är orimligt att den som vill ansluta sig endast kan göra det under förutsättning att en deltagare ansöker om detta. I stället för omprövning kan deltagarna komma överens om ändrade andelstal, deltagares utträde ur samfälligheten och dennas upphörande. Även inträde i samfälligheten kan deltagarna och den som vill inträda komma överens om. Sådana överenskommelser har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut om Markavvattning enligt gällande rätt överenskommelsen på ansökan av en deltagare godkänns av mark- och miljödomstolen, se 7 kap. 18 § LSV. Det har framförts till utredningen att det torde finnas många markavvattningssamfälligheter som inte har ansökt om ompröv- ning efter det att förhållandena har ändrats. Någon anpassning av markavvattningssamfälligheter till nya fastigheter som t.ex. har avstyckats från en eller flera deltagande fastigheter sker därför inte. av faktiska förändringar i fastighetsindelningen uppstår då ofta oklarheter kring rättighets- och ansvarsförhållanden, vilket riskerar att kraftigt försämra drift och underhåll av anlägg- ningarna. Detta kan leda till allvarliga problem inte bara för de berörda fastighetsägarna utan även för omkringliggande områden. Det är oklart vilka som ansvarar för en mark- avvattningsanläggning. Vidtar någon deltagare eller berörd fastig- hetsägare åtgärder som t.ex. tillsynsmyndigheten eller någon närboende har synpunkter på, kan ansvarsförhållanden vara krång- liga att reda ut. Ett av problemen kopplat till markavvattning är att kring- boende, som är beroende av verksamheten och därför egentligen skulle vara deltagare, inte upplever sig ha några incitament att inleda en omprövning och därmed själva få ett kostnadsansvar. En omprövning är också, som närmare redogörs för i nästa avsnitt om rättegångskostnader, enligt dagens regler ganska kostsam för sökanden. Bitvis förefaller också en stor okunskap finnas om mark- avvattningsanläggningar och -samfälligheter; nya fastighetsägare informeras inte och i avsaknad av koppling till fastighetsregistret eller annat centralt register finns det ingen lättillgänglig informa- tion för den nya ägaren. Det finns ett refererat avgörande rörande ändrade andelstal m.m. och det redovisas nedan. Stift yrkade att det andelstal i av som hade fastställts för en stamfastighet som var i stiftets ägo i stället skulle belasta en avstyckad fastighet. All jordbruksmark ingick i den avstyckade fastigheten och därmed också all nytta av företaget. Motparten invände att nyttan för Markavvattning enligt gällande rätt fastigheten i stället endast tillgodosågs av ett invallningsföretag av . fann att yrkandet i målet var avgränsat till en begäran om ändring av samfällighetens deltagarkrets och att ingen hade yrkat att hela regleringsföretaget skulle omprövas. Någon skyldighet att göra en fullständig omprövning förelåg därför inte, men domstolen konstaterade att omprövning av en viss fråga kan ha ett sådant samband med andra frågor att även dessa måste prövas på nytt. I målet var inte visat att den ursprungliga nytto- beräkningen var felaktig. Domstolen fann att den avstyckade fastigheten hade en sådan nytta av företaget att ändring av deltagar- kretsen skulle ske på sätt miljödomstolen hade beslutat. Rättegångskostnader vid ansökan om ny markavvattning behandlas i avsnitt 7.5.7. Som redogjorts för ovan kan det i samband med en omprövning av en samfällighets verksamhet uppstå behov att även ändra på bl.a. kretsen av deltagare eller kostnadsfördelningen. Ett sådant behov kan även uppstå utan att en omprövning enligt bestämmelserna i 24 kap. MB har begärts. Sättet för hur verksamheten bedrivs, kretsen av deltagare eller kostnadsfördelningen kan omprövas av mark– och miljödomstol. Vid en sådan omprövning gäller att varje part ska svara för sina kostnader, se 25 kap. 4 § MB. Det innebär att den som söker om omprövning enligt 25 kap. 8 § MB får stå för domstolens kostnader för bl.a. kungörelser och ersättning till markavvattningssakkunnig. Någon bestämmelse om fördelning av kostnaderna efter vad som är skäligt finns inte eftersom 25 kap. 10 § MB endast gäller vid tillstånd till ny markavvattning. För- delningen av sökandens kostander efter vad som är skäligt gäller alltså endast vid prövning av ny markavvattning och inte vid omprövning. gällde att vardera parten svarade för sina kostnader vid denna typ av omprövning enligt 20 kap. 1 § andra stycket VL. Förrättningskostnaderna fördelades emellertid enligt 20 kap. 8 § VL efter vad som var skäligt både vid ny prövning och vid omprövning.95 1981/82:130 s. 614. Markavvattning enligt gällande rätt Den förändring som genomfördes med MB och LSV kan innebära en kraftig fördyring för sökanden i omprövningsmål. Såvitt utredningen kan se var detta inte en avsedd skillnad, utan den har uppstått på grund av att begreppet förrättningskostnader har utgått. En process i domstol är alltid förenad med kostnader, men denna ojämlikhet medför, enligt vad som har framförts till utredningen, att det är förhållandevis vanligt att ändrade förhåll- landen i en samfällighet regleras genom överenskommelser mellan berörda parter. Vad som överenskommits ska senare ligga till grund för utdebitering av kostnader. Om överenskommelsen inte har godkänts av mark- och miljödomstol, kan utdebiteringen emell- lertid inte drivas in med kronofogdemyndighetens hjälp och den är inte heller bindande för nya fastighetsägare som inträder i samfälligheten. Det är därför mycket viktigt att en sådan överens- kommelse godkänns av mark- och miljödomstolen, vilket sker genom att någon av parterna ansöker om detta. Enligt uppgift till utredningen är det emellertid förhållandevis vanligt att överens- kommelser inte lämnas in till domstol för godkännande. I slutänden kan detta bli kostsamt, om en omprövningsprocess i stället måste inledas när parterna är överens. 8Överväganden och förslag avseende markavvattning I finns diken som är grävda eller anlagda på något sätt. Ungefär 9 av dessa ligger i jordbrukslandskapet. Detta kan jämföras med naturliga vattendrag och De tillstånd till markavvattning som har meddelats via förrättningar, domar, eller andra myndighetsbeslut finns sparade i olika arkiv beroende på när i tiden tillstånden meddelades. Markavvattningssamfälligheter som är bildade , när dikningslagen började gälla, finns arkiverade i landsarkiven eller . Markavvattningssamfälligheter bildade enligt diknings- lagen är arkiverade hos lantmäterimyndigheten, enligt ÄVL eller VL är arkiverade hos länsstyrelserna och enligt MB är registrerade hos mark- och miljödomstolarna eller länsstyrelserna.2 Därutöver finns troligtvis ett relativt stort antal markavvattningsverksamheter som inte var tillståndspliktiga vid tillkomsten och som därför inte finns registrerade alls. Det finns inte någon exakt siffra på hur många mark- avvattningsverksamheter3 som finns i . Av den statistik har inhämtat från samtliga läns- styrelser framgår att det totala antalet uppgår till drygt 57 000, se 1 LRF, Äga och förvalta diken och andra vattenanläggningar i jordbrukslandskapet, 2014, s. 18. 2 LRF, Äga och förvalta diken och andra vattenanläggningar i jordbrukslandskapet, 2014, s. 41 f. 3 Utredningen ställde bl.a. frågan om totalt antal markavvattningsföretag. Samma fråga ställdes av , se SOU 2009:42 s. 81. 1997/98:45, del 1 s. 369 ersattes i MB termen vattenföretag med begreppet vattenverksamhet. Utredningen använder därför begreppet markavvattningsverksamhet i stället för det äldre begreppet markavvattningsföretag. Överväganden och förslag avseende markavvattning Flera av länsstyrelserna har påpekat att lämnade uppgifter är osäkra och att det finns ett stort mörkertal. Enligt motsvarande statistik inhämtad av uppgår antalet markavvattningsverksamheter till knappt 50 000 varav är prövade enligt äldre bestämmelser än MB.4 Då något samlat register avseende tillståndsprövade markavvattningsverksamheter inte finns och då det kan antas att många markavvattnings- verksamheter saknar tillstånd och därmed inte är registrerade alls är de redovisade siffrorna mycket osäkra. Den enda slutsatsen som kan dras är att antalet markavvattningsverksamheter är stort. 4SOU 2009:42 s. 82. 5900 där län är aktförvarare och 550 där lantmäterimyndigheten är aktförvarare. 6Siffran avser de markavvattningsverksamheter som finns i arkiv. har fullständigt arkiv över de markavvattningsverksamheter som bildats enligt ÄVL eller senare lagstiftning. Markavvattningsverksamheter som bildats enligt tidigare lagstiftning finns hos Lantmäteriet. Ca 100 av de verksamheter som finns i arkiv utgörs av sådana äldre verksamheter, med det finns säkert många fler. 75500 avser jordbruksmark och cirka 1000 avser skogsmark. 8Siffran avser de markavvattningsverksamheter som finns i arkiv. Dessa är bildade enligt ÄVL eller senare lagstiftning. Markavvattningsverksamheter som bildats enligt tidigare lagstiftning finns hos Lantmäteriet. har inga uppgifter om dessa. 9891 avser dikningsverksamheter och 1092 avser markavvattning/skogsdikning. Överväganden och förslag avseende markavvattning 8.2Begreppet markavvattning och dess avgränsning Utredningens förslag: Regeringen ska tillsätta en utredning med uppdrag att göra en generell översyn av den befintliga lagstiftningen som berör frågor kring avledning av vatten och föreslå de författningsändringar som bedöms nödvändiga för att klargöra ansvarsförhållandena i detta avseende. Som framgått av avsnitt 7.4 är begreppet markavvattning förenat med en del gränsdragningsproblem t.ex. i förhållande till bort- ledande av grundvatten och avloppsvatten. Gränsdragningen är av betydelse. Avledande av avloppsvatten utgör miljöfarlig verksamhet och markavvattning utgör vattenverksamhet. För dessa två verk- samhetstyper gäller delvis olika regler i MB såvitt gäller tillståndsplikt, prövningsmyndighet, tillsynsmyndighet m.m. För övrig avvattning av mark enligt 11 kap. 13 § första stycket andra meningen MB saknas regler utöver delegationsbestämmelsen i MB och sådana frågor får istället lösas med stöd av annan lagstiftning. De gränsdragningsproblem som finns i detta avseende innebär även svårigheter vid prövning och tillsyn. Om en ändamålsenlig prövning och tillsyn inte kan bedrivas finns det en risk för att gällande miljökrav enligt MB och inte får genomslag. Gränsdragningsproblemen innebär även att anmälnings- och till- ståndsplikten blir oklar vilket är en rättsäkerhetsfråga för bl.a. verksamhetsutövare som riskerar straffansvar om denne underlåter att anmäla eller söka tillstånd för en åtgärd som är anmälnings- eller tillståndspliktig. De gör även att tidskrävande diskussioner uppstår mellan olika myndigheter respektive mellan enskilda och myndig- Överväganden och förslag avseende markavvattning Vidare innebär gränsdragningsproblemen att enskilda som drabbas av skada, t.ex. översvämning, och verksamhetsutövare bollas mellan olika tillsynsmyndigheter och måste utstå långdragna processer. Som exempel kan nämnas ett fall som gällde hantering av dagvatten inom detaljplan i och som var föremål för process åren 2005–2012.10 I samband med en byggnation grävdes vissa delar av en myr ut som vissa försumpade ytor i anslutning till myren torrlades och hårdgjordes. Dagvatten från de nyuppförda byggnaderna avleddes till myren. I enlighet med krav i detaljplanen anlades också ett utjämningsmagasin till vilket vatten från myren avleddes via en dräneringsslang med utlopp strax ovanför nedanförliggande bostads- hus. De boende där upplevde att vidtagna åtgärder ledde till ökad vattentillströmning och översvämningar på deras fastigheter. De begärde därför att , i egenskap av tillsynsmyndighet, skulle ingripa. fann dock att några tillsynsåtgärder inte skulle vidtas. Ett av skälen till beslutet var att det aktuella vattnet, efter ett resonemang om definitionen av markavvattning respektive avloppsvatten, bedömdes vara avloppsvatten för vilket kommunen har tillsynsansvar. Mark- och miljödomstolen, som också bedömde det aktuella vattnet som avloppsvatten, avslog överklagandet av beslut att inte utöva tillsyn. Domstolen konstaterade att kommunen var tillsynsmyndighet och underströk att tillsynsåtgärder framstod som angelägna. Sedan ärendet anhängiggjorts hos kommunen beslutade kommunen att inte vidta några åtgärder eftersom dagvattenhanteringen inte bedömdes medföra någon olägenhet för människors hälsa eller miljön enligt MB. Beslutet överklagades till och vidare till mark- och miljödomstolen som delade kommunens bedömning att det inte fanns skäl att inleda tillsyn enligt . Mark- och miljödomstolen konstaterade också att en kommun enligt vatten- tjänstlagen är skyldig att tillse att allmän va-anläggning kommer till stånd om omhändertagandet av bl.a. dagvatten med hänsyn till hälsa eller miljö behöver ordnas i ett större sammanhang. Om ansvaret i stället faller på den enskilde fastighetsägaren kan avvattningsfrågan lösas på olika sätt. Vad som låg närmast till hands 10 Se bl.a. tingsrätts, miljödomstolen, dom i mål M 174-08 och , och , dom i mål M 9186-11. Överväganden och förslag avseende markavvattning i aktuellt fall syntes, enligt domstolen, vara någon form av gemen- samhetsanläggning enligt AL. Mark- och konstaterade att med annan påverkan eller störning för miljön kunde förstås bl.a. översvämning av mark på grund av utsläpp av vatten. Domstolen fann dock inte, genom vad de boende anfört eller övrig utredning i målet, klarlagt att det förelåg sådana störningar att det fanns skäl för tillsynsåtgärder enligt MB. Över- klagandet avslogs därför. Genom utredningens förslag att införa föreskrifter om A- och C- verksamheter, där alla anmälnings- och tillståndspliktiga vatten- verksamheter specificeras, och att ta bort många av skillnaderna i prövningssystemet som finns, dels för vattenverksamheter av olika slag, dels för vattenverksamhet jämfört med miljöfarlig verksamhet, blir begreppsbildningen och föreliggande gränsdragningsproblem inte av lika stor betydelse. Utredningen finner därför inte anledning att föreslå några ändringar av definitionerna men vill ändå lyfta vissa frågor i detta avseende. Som redogjorts för i avsnitt 7.4.1 är syftet avgörande för om en viss åtgärd ska betraktas som markavvattning eller inte. Det är fråga om markavvattning endast om syftet är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Enligt utredningen är det svårt att utifrån definitionen av markavvattning och hänvisning däri till syftet särskilja situationen att det krävs en avvattning för att kunna bygga från den situationen att det krävs avvattning, t.ex. genom husgrundsdränering, för att kunna behålla det som byggts. Det skulle kunna hävdas att i det förra fallet är syftet att varaktigt öka en fastighets lämplighet för att kunna bygga t.ex. ett hus eller väg medan i det senare fallet är syftet att varaktigt öka en fastighets lämplighet för att kunna ha kvar huset eller vägen som byggts. Trots detta anses t.ex. husgrundsdränering normalt inte utgöra markavvattning.11 Ytterligaren ett problem kopplat till definitionen markavvattning och hänvisning däri till syftet är att diken, t.ex. skärnings- och bankdiken vid väg, inte sällan anläggs utifrån en kombination av syften. Frågan är vilket syfte som ska vara styrande för vilken vattenverksamhet åtgärden ska bedömas 11 MÖD 2014:5. Överväganden och förslag avseende markavvattning SOU 2014:35 Enligt utredningens tolkning av den begränsade praxis som finns förefaller huvudsyftet med diket vara styrande.12 Gränsdragningen mellan bortledande av grundvatten enligt 11 kap. 3 § 6 MB och markavvattning enligt 11 kap. 3 § 8 MB har redogjorts för i avsnitt 7.4.2.