sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — 2.inom rimliga gränser säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tidsfrister för olika åtgärder har löpt ut, 3.säkerställa att endast behöriga personer får fastställa eller ändra datum för öppnande av mottagna handlingar, 4.säkerställa att det finns system som innebär att det går att få del av samtliga eller en del av de insända uppgifterna i en upphandling eller projekttävling bara om de personer som är behöriga agerar , och 5.säkerställa att insända uppgifter inte är tillgängliga förrän efter ett bestämt datum för att ta del av uppgifterna. Förslag till lagtext – ett alternativ för genomförande av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet Om artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet genomförs i svensk rätt genom särskilda bestämmelser i ämnet trots utredningens bedömning ovan, så kan nedanstående argu- mentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter. Som konstaterats ovan är betydelsen av regleringen i artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet något svår- fångad. En faktor som bidrar till otydligheterna är att regleringen enligt ordalagen inte bara kan läsas som en bestämmelse om kom- munikation och informationsöverföring. Den kan enligt utred- ningen också tolkas som gällande anvisningar om vilken metod en leverantör ska använda, när leverantören utarbetar eller presenterat ett anbud eller ett tävlingsbidrag eller när leverantören under tjänstens eller byggentreprenadens utförande följer upp diverse aspekter av projektets fortskridande. Mot bakgrund av att bestämmelsen har placerats i artiklarna om kommunikation bör den dock, ordalydelsen till trots, formuleras som en regel som enbart tar sikte på informationsöverföring mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Syftet med regleringen bör därvid vara att undanröja eventuella hinder för en myndighet eller enhet att begära att leverantörerna ska lämna in uppgifter eller tillkännage viljeyttringar i ett format som stödjer en BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten. Med tanke på att regelverket i fråga medger betydande undantag från samtliga de allmänna kraven på den utrustning som den anvisade överföringsmetoden erfordrar, ställer sig utredningen tveksam till att formulera regeln mer generellt. Enligt utredningens bedömning bör därför regelns tillämpning liksom i stycket ovan begränsas med hjälp av den i artiklarna särskilt omnämnda meto- den, . Att artikel 19.4 i LOU-direktivet och artikel 33.4 i LUF- direktivet begränsar sig till ett av leden i beskrivningen utrustning, nämligen verktyg, ändrar inte denna bedömning. Regelverket, som särskilt bör tar sikte på , kan enligt utred- ningen utformas enligt nedan och placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. X § En upphandlande myndighet/enhet får vid en upphandling av byggentreprenadkontrakt eller genom projekttävling bestämma att leverantörerna ska kommunicera med myndigheten/enheten med hjälp av elektroniska medel som stödjer en användning av byggnads- informationsmodellering hos myndigheten/enheten. När myndigheten/enheten bestämmer att ett visst specifikt elektroniskt medel ska användas enligt första stycket, ska myndigheten/enheten enligt 8 § erbjuda leverantörerna lämpliga alternativ för att kommunicera med myndigheten/enheten. Myndighetens/enhetens skyldighet att erbjuda sådana alternativ upphör att gälla när medlet som används för kommunikationen enligt första stycket blir allmänt tillgängligt enligt 3 §. Inget av de förfarandedirektiv som beslutats sedan de som låg till grund har innehållit några uttryckliga regler om intressekonflikter. Varken denna eller de senare lagarna om upp- handling har därför innehållit särskilda regler om detta. I den tidigare gällande upphandlingsförordningen, den senaste (SFS 1986:366), fanns regler som riktades till den upphand- lande myndigheten. Där sades bl.a. att myndigheten inte fick anta ett anbud om det lämnats av en arbetstagare eller uppdragstagare hos myndigheten. Det var alltså fråga om en ovillkorlig regel. Men förordningen medgav också ett bedömningsutrymme för myndig- heten i andra fall. Myndigheten fick alltså själv avgöra om anbud skulle antas om det lämnats av någon annan arbets- eller uppdragstagare eller om anbudsgivaren på hans vägnar lämnat, utlovat eller erbjudit gåva eller otillbörlig förmån till handläggande tjänsteman. Motsvarande regler fanns i det kommunala upphandlingsreglementet. I brist på motsvarande regler i de direktiv som låg till grund infördes inte några regler av detta slag över huvud taget. Det får antas att det bedömdes att situationerna i fråga skulle kunna falla in under de allmänna principerna för offentlig upp- handling och/eller att det i varje fall skulle strida mot affärs- mässigheten att beakta anbud som på angivet sätt kunde misstänkas inte vara korrekta eller snedvrida konkurrensen. uppkom emellertid frågor kring detta. Under bered- ningen av upphandlingslagar ställde Lagrådet frågor om tillämpningen av förvaltningslagen (1986:223). Lagrådet anförde därvid (prop. 2006/07:128, bilaga 14, s. 598) att klart var att upp- handling inte är en fråga om myndighetsutövning och att de bestäm- melser i förvaltningslagen som endast gäller vid myndighetsutövning inte är tillämpliga i upphandlingsärenden. Däremot kunde enligt Lagrådet vissa andra bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, vara tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. Detta gäller t.ex. förvaltningslagens bestämmelser om jäv. Lagrådet ansåg att det borde klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser var tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser borde gälla också för en upphandlande enhet som inte var en myndighet. Regeringen svarade på Lagrådets synpunkter enligt följande (a. prop., s. 142–143). Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57). Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltnings- lagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet. De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall. Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvalt- ningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet. Här anges alltså att regeringen har uppfattningen att förvaltnings- lagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga också i upphandlingsärenden, men att det inte fanns skäl att i upphandlingsförfattningarna ta in regler av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen skulle göras tillämpliga. Det ännu ledande avgörandet från som ligger nära jävsfrågor är domen i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom. Där var omständigheterna i korthet att det i den natio- nella rätten fanns en bestämmelse som innebar att personer med ansvar för forskning m.m. beträffande bygg- och anläggnings- arbeten, varor och tjänster inte fick vara aktör i en offentlig upp- handling av sådana. fann att en sådan bestämmelse gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling, eftersom en person som utfört ett förberedande arbete inte fått möjlighet att i det enskilda fallet visa att han inte fått några otillbörliga fördelar av sitt arbete. Avgörandet kom alltså inte att specifikt handla om just jäv eller intressekonflikter, men ger ändå vid handen att en sådan situation som den som förelåg i målen i och för sig kan klassificeras som jävsgrundande, men att en intressekonflikt inte fick presumeras. I stället skulle den som deltagit i myndighetens förberedande arbete få tillfälle att själv visa att han inte fått någon fördel av detta. I LOU-direktivet anges allmänt hållna bestämmelser om intresse- konflikter i artikel 24. Av skäl 16 i LOU-direktivet framgår endast att upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att sned- vridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa att lägga fast förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter. Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer. I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en minimi- definition av begreppet intressekonflikt. Där sägs att begreppet ska minst omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genom- förandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet. Motsvarande skäl och artikel finns i LUF-direktivet, skäl 26 och artikel 42. Utredningens bedömning: Bestämmelserna om intresse- konflikter i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Skälen för utredningens bedömning Situationen är alltså den att det tidigt har funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsregle- mentet. I upphandlingsdirektiven har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande nationella upphandlings- lagar har därför tillförts regler som avser intressekonflikter. Regeringen har dock uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv. En jämförelse mellan bestämmelserna i och LUF-direktivet och förvaltningslagens regler visar att det finns vissa skillnader. Medan artikeln tar sikte på intressekonflikter av specifik art – finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse – tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstans- jäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvalt- ningslag, SOU 2010:29, avsnitt 16.2. Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv. Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävs- grunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag. Det kan vidare antecknas att det i svensk rätt inte finns det slags presumtionsregler som var aktuella i mål Fabricom. Det framgår redan av den kortfattade redovisning som gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intresse- konflikter. Därför uppkommer frågan om bestämmelserna i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet behöver återfinnas i den kommande nationella regleringen av upphandling. Det är utredningens uppfattning att så inte är fallet. Det finns flera anledningar till detta. Den första anledningen är att förvaltningslagens regler är tillämpliga på upphandlingsärenden och att den lagens regler till förebyggande av jäv är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle alltså vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Den andra anledningen är att, oavsett artiklarna och oavsett förvaltningslagens bestämmelser, varje upphandlande myndighet har att iaktta de allmänna principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUF- fördraget och sammanfattas i nuvarande 1 kap. 9 § och i 1 kap. 24 § LUF (se även avsnitt 3.2). Dessa principer, främst likabehand- lingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet och i förvaltnings- lagens jävsgrunder utgör just ovidkommande hänsyn. Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i övrigt gäller – och har gällt – med stöd av förvaltningslagens jävsregler. Därtill kommer att de jävsgrunder i förvaltningslagen som anses tillämpliga även i upphandlingsärenden är tydligare, mer precisa och av högre täckningsgrad än de allmänt hållna uttryckssätten i direktiven. Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen. För övrigt bör det noteras att artikel 41 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse endast tar sikte på upphandlande myndigheter. Artikeln om intressekonflikter i LUF-direktivet ställer sålunda inte några krav på hur upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter hanterar nu aktuella frågor (jfr dock vad som sagts ovan beträffande de allmänna principerna). Avslutningsvis bör begreppet leverantör av upphandlingstjänster i artikel 24.2 i LOU-direktivet och artikel 42.2 i LUF-direktivet beröras. Begreppet bör enligt utredningens mening inte medföra något ändrat ställningstagande i frågan om förvaltningslagens jävsbestämmelser är tillräckliga för att genomföra artikeln. Att en upphandlande myndighet upphandlar med hjälp av en leverantör av upphandlingstjänster fråntar nämligen inte myndigheten dess ansvar att agera i enlighet med förvaltningslagens jävsbestämmelser. Också förhållanden hos leverantören av upphandlingstjänsten som är jävsgrunder enligt förvaltningslagen torde aktivera en skyldighet för myndigheten att agera för att undanröja jävets skadliga effekter. Även om den eller de personer som tillhandahåller tjänsten i formell mening inte faller in under begreppet den som skall handlägga ett ärende (11 § förvaltningslagen), torde det av såväl regeringsformens krav på opartiskhet som de allmänna principerna följa att myndigheten inte kan underlåta att agera (för ett liknande resonemang se JO 1990/91 s. 224). I kapitlet om förfarandena upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som rör ett av de områden som omfattas av utred- ningens uppdrag. Dessa bestämmelser reglerar innovationspartnerskap (artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet). När det gäller innovationer och offentlig upphandling är de sär- skilda undantagen enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna av intresse. Av nuvarande 1 kap. 6 § första stycket 6 och 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF framgår att forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för båda lagarna. Undan- tagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Genom nämnda bestämmelser genom- fördes artikel 16 f LOU-direktiv och artikel 24 e LUF-direktiv. Regelverket medger således att en upphandling av utveckling av en innovativ lösning görs utanför tillämpningsområdena upphandlingsdirektiv och nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandlingen tar sikte på själva tjänsten att utveckla lösningen, s.k. förkommersiell upphandling. När det sedan gäller upphand- lingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot upphandlingsdirektiven och nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tillämpliga. Upphandlingsdirektiven, nämnda lagar hindrar inte att även den förkommersiella fasen blir föremål för dessa regelverks bestämmelser. Så kan exempelvis bli fallet om upp- handlingsföremålet definieras utifrån den funktion som efterfrågas och upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om upphandlat förfarande med föregående annonsering eller om konkurrenspräglad dialog. I kommissionens meddelande, KOM(2007) 799 slutlig, utvecklar kommissionen sin syn på förkommersiell upphandling. Kom- missionen framhåller bl.a. betydelsen av att riskerna och fördelarna med forskning och utveckling delas mellan upphandlande myndig- heter/enheter och leverantörer. Enligt meddelandet erfordras att risker och fördelar vid en förkommersiell upphandling allokeras på marknadsmässiga villkor. En av fördelarna som kan behöva distribueras mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna är de immateriella rättigheterna i fråga om den produkt som ska utvecklas. Om det inte sker en fördelning av risker och fördelar på marknadsmässiga villkor, kan förfarandet komma att anses innefatta moment av statligt stöd. I figur 1 och figur 2 i kommissionens meddelande beskrivs processen att utveckla en innovation och den efterföljande intro- duktionen av innovationen på marknaden. Processen i dess helhet benämns i figurerna som en typisk livscykel för produktinnovation. Den första delen, som sålunda faller utanför upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som förkommersiell upphandling. Den andra delen, som omfattas av upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som offentlig upphand- ling för kommersiellt införande. Den första delen, förkommersiell upphandling, är i figurerna uppdelade i fyra faser: fas 0, forskning driven av kunskapstörst; fas 1, undersökning av lösningar; fas 2, prototyper; fas 3, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter/tjänster i form av en testserie. I figurerna beskrivs vidare resultatet av varje fas: fas 0 resulterar i en produktidé, fas 1 resulterar i ett utkast till lösning, fas 2 resulterar i en prototyp och fas 3 resulterar i de första testprodukterna. Den andra delen, offentlig upphandling för kommersiellt införande, består endast av en fas, nämligen fas 4, kommersial- isering av produkter/tjänster (kommersiell utveckling). Fasen resulterar i kommersiella slutprodukter. Utöver det som har beskrivits ovan, bör även den utredning nämnas som särskilt övervägde hur förkommersiell upphandling borde hanteras i svensk rätt. Denna utredning, Innovations- upphandlingsutredningen, lämnade i sitt betänkande, SOU 2010:56, ett förslag till en lag om förkommersiell upphandling. Även om förslaget till en sådan särskild lag inte har genomförts, är utred- ningens överväganden av intresse. Utredningens uppdrag avsåg också möjligheterna att tillgodose innovativa ansatser inom ramen för upphandling enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, s.k. innovationsvänlig upphandling. (Se SOU 2010:56 s. 145–146.) beskrev den förkommers- iella upphandlingen som bestående av vanligtvis tre faser: fas 1, förstudie, fas 2, prototypfasen, och fas 3, testserie. Syftet med den tredje och sista fasen angavs av utredningen vara att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och att säkra kvaliteten. Utredningen framhöll att en upphandling inte nödvändigtvis skulle innehålla samtliga faser utan att en upphandlande myndighet eller enhet i stället med utgångspunkt från det behov som upp- handlingen skulle tillgodose fick bedöma från fall till fall vilka faser som borde ingå. (Se SOU 2010:56 s. 206–207; jfr även VINNOVAs rapport, VR 2013:09; Förkommersiell upphandling En genomföra FoU-upphandlingar.) Enligt det system som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 207), skulle en upphandlande myndighet eller enhet efter varje avslutad fas kunna göra ett urval och besluta om vilka leverantörer som skulle få fortsätta att delta i nästkommande fas. Av lag- förslaget, 12 § (s. 45), följde att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsåg att förfara i fråga om urvalet av leverantörer i de olika faserna. Enligt 14 § i lagförslaget (s. 45) fick myndigheten eller enheten förhandla med leverantörerna inför bedömningen av dels leverantörernas ansökan om att få delta i upphandlingen, dels varje fas av förfarandet. I övervägandena uttryckte utredningen (s. 211) det på det sättet att en myndighet eller enhet fick förhandla med leverantörerna i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. Ordningen som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 213) innebar att kontrakt skulle tecknas efter att leverantörernas ansökningar hade lämnats in men före den första fasens inledande. Ett urvalsbeslut inför en fas skulle enligt utredningen (s. 214) inte kunna överprövas. Detta skulle enligt utredningen gälla även om beslutet innebar att ett samarbete med en leverantör avbröts (s. 215). Upphandling av innovativa lösningar enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Det finns varken upphandlingsdirektiv eller i det svenska upphandlingsregelverket några förfaranden som exklusivt tar sikte på upphandling av innovativa lösningar. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som typiskt sett lämpar sig väl för sådana upphandlingar.