sou · H2B345 · 2014-06-25 00:00:00 — gift.212 Enligt 2 kap. 14 § tredje stycket TF får en myndighet inte på grund av att någon begär att få ta del av en handling efterforska vem han eller hon är eller i vilket syfte handlingen begärs i större utsträckning än som behövs för att myndigheten ska kunna pröva om det föreligger hinder att lämna ut handlingen. Ett rakt skade- rekvisit innebär vanligtvis att den som gör skadebedömningen inte behöver frångå denna princip. Vem som begär uppgiften och vad den ska användas till ska som huvudregel inte inverka på bedöm- ningen. Frågan om vem som begär en uppgift eller ändamålet med begäran kan emellertid ändå få betydelse när sekretessfrågan ska avgöras. Om det i ett särskilt fall framgår att den som begär att få ut en uppgift för vilken det gäller sekretess enligt ett rakt skaderekvisit kommer att använda uppgiften till skada eller men för den upp- giften rör gäller sekretess just för den uppgiften. Utgångspunkten är dock inte att tjänstemannen själv ska försöka utröna om omstän- digheterna är sådana som beskrivits i ett visst utlämnandefall. En sådan åtgärd bör enligt förarbetena endast förekomma om det finns särskild anledning till det. Vid ett omvänt skaderekvisit är, som framgått ovan, sekretess huvudregel. I sådana fall har tillämparen i praktiken ett begränsat utrymme för sin bedömning.213 För att kunna bedöma om en uppgift omfattas av sekretess vid tillämpningen av ett omvänt skaderekvisit måste hänsyn tas till samtliga omständigheter i det enskilda fallet. måste handläggaren ta reda på mottagarens identitet och avsikter för att kunna avgöra om uppgifterna ska lämnas ut. Upp- lysningar om sökandens identitet och avsikter kan dock medföra att det framstår som oskadligt att lämna ut uppgifterna. Det omvända skaderekvisitet kan medföra problem vid så kallade massuttag, det vill säga uttag av en stor mängd uppgifter. Möjligheten till massuttag är en förutsättning för registerforskning och sådana uttag sker ofta av uppgifter som skyddas av statistiksekretess. Vid massuttag är det vanligtvis omöjligt att avgöra vilken risk för skada eller men som föreligger för varje enskild person. I förarbetena till sekretesslagstiftningen finns vissa uttalanden som rör massuttag. Det anförs att situationen i sådana fall är sådan att tjänstemannen 1979/80:2 Del A s. 81, SOU 2003:99 s. 132. 1979/80:2 Del A s. 82, SOU 2003:99 s. 132. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning av naturliga skäl inte kan bilda sig en uppfattning om den särskilda skaderisk som kan vara förbunden med en enskild uppgift.214 Kun- skaper om beställarens identitet och avsikt med uppgifterna i för- ening med den skaderisk som typiskt sett är förbunden med uppgifter som avses med beställningen bör enligt förarbetena vara ett fullt tillräckligt underlag för en sekretessbedömning. Dessa förarbets- uttalanden talar för att det är möjligt med en sekretessprövning vid massuttag. Uttalandena i förarbetena följer emellertid i anslutning till uttalanden om det raka skaderekvisitet.215 Det har lett till en diskussion inom den juridiska doktrinen om förarbetsuttalandena gäller även vid omvänt skaderekvisit. I diskussionen har framförts att det inte kan tas för givet att uttalanden om massuttag ska anses gälla även uppgifter som är skyddade av den starkare sekretessen.216 Andra menar däremot att det är möjligt att efter en objektiv pröv- ning lämna ut uppgifter även genom massuttag vid ett omvänt skade- rekvisit.217 Förekomsten av bestämmelsen om statistiksekretess visar detta, eftersom sådana uttag i regel sker genom massuttag. Det har anförts att lagstiftarens tanke inte kan ha varit att den utlämnande myndigheten ska göra en individuell prövning i dessa fall. Ett om- vänt skaderekvisit betyder inte, har det anförts, att den enskildes inställning måste efterforskas i varje enskilt fall, utan avgörande är vem som begär ut uppgifterna, för vilket syfte och vilket sekre- tesskydd uppgifterna har hos mottagaren. En annan tolkning av för- arbetena är inte möjlig. Uppgifter som regleras med omvänt skade- rekvisit skulle annars inte kunna lämnas ut eftersom en skadeprövning inte kan genomföras av resursskäl. 5.6.3.5Sekretess som kan gälla hos de myndigheter från vilka forskare begär uppgifter Det är i huvudsak OSL och OSF som styr i vilka fall en myndighet får lämna ut uppgifter för forskning och andra ändamål. Här följer en översiktlig genomgång av några av de bestämmelser som reglerar möjligheten för forskare att få del av uppgifter. 1979/80:2 Del A s. 81. 216Rynning, E.,Förvaltningsrättslig tidskrift 2003, s. 107. 217von , U.,Förvaltningsrättslig tidskrift 2003, s. 206 f, Ekroth,J., Förvaltningsrättslig tidskrift, 2005, s. 418. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning Den sekretess som oftast är aktuell när en forskare begär ut upp- gifter från en myndighet är den så kallade statistiksekretessen, som regleras i 24 kap. 8 § OSL. Bestämmelsen har följande lydelse. 24 kap 8 § Sekretess gäller i sådan särskild verksamhet hos en myndighet som avser framställning av statistik för uppgift som avser en enskilds per- sonliga eller ekonomiska förhållanden och som kan hänföras till den enskilde. Detsamma gäller annan jämförbar undersökning som utförs av eller riksdagsförvaltningen eller, i den utsträckning regeringen meddelar föreskrifter om det, av någon annan myndighet. Uppgift som behövs för forsknings- eller statistikändamål och uppgift som inte genom namn, annan identitetsbeteckning eller liknande förhållande är direkt hänförlig till den enskilde, får dock lämnas ut, om det står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men. Detsamma gäller en uppgift som avser en avliden och som rör dödsorsak eller dödsdatum, om uppgiften behövs i ett nationellt eller regionalt kvalitetsregister enligt patientdatalagen. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst , om uppgiften avser en enskilds personliga förhållanden, och annars i högst . Enligt bestämmelsens första mening gäller sekretess i sådan särskild verksamhet hos en myndighet som avser framställning av statistik. Statistik kan framställas för att användas som underlag för ett beslut i ett ärende hos en myndighet. Det är emellertid inte sådan verk- samhet som avses. I stället är det fråga om en mera allmänt utre- dande verksamhet utan anknytning till något särskilt ärende.218 Be- stämmelsen reglerar sekretessen hos många av de myndigheter som ansvarar för register som är intressanta för registerbaserad forskning. Som exempel kan nämnas den statistikproduktion som sker vid statistikansvariga myndigheter, såsom SCB, , BRÅ och Försäkringskassan.219 Enligt bestämmelsen andra mening gäller sekretess även för med statistik jämförbar undersökning inom eller riksdags- förvaltningen. Även myndigheter under regeringen har möjlighet att sekretessbelägga uppgifter i andra med statistik jämförbara under- sökningar, förutsatt att regeringen föreskrivit det. 1979/80:2 Del A s. 263. 219SOU 2012:83 s. 138 f. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning med stöd av bestämmelsen meddelat föreskrifter om sekretess i 7 § OSF. I 7 § OSF regleras sekretess för uppgifter som avser en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden i en mängd myndigheter avseende vissa särskilda undersökningar. För dessa uppgifter gäller föreskrifterna i 24 kap. 8 § första stycket tredje meningen och andra stycket OSL, om inte en längre gående begränsning i sekretessen anges i bestämmelsen. Till exempel gäller sekretess för uppgifter om enskildas personliga förhållanden i miljömedicinska, socialmedicinska, psykiatriska eller andra medicinska studier som utförs av sjukvårds- inrättningar, utbildningsanstalter och forskningsinrättningar. 2013/14:162 föreslås vissa ändringar i statistiksekretessen. Bland annat föreslås att så kallade andra jämförbara undersökningar som utförs inom det statliga kommittéväsendet och av Statskontoret ska omfattas av statistiksekretess utan att regeringen meddelar före- skrifter om det. Den andra ändringen innebär att paragrafen delas upp i fler stycken, i syfte att göra bestämmelserna mer överskådliga och lättare att tillämpa. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Statistiksekretessen gäller oavsett varifrån uppgiften härrör eller hur den kommit till myndigheten.220 Det är alltså inte ändamålet med uppgiften utan verksamheten vari den förekommer som är avgörande. Det kan leda till att en uppgift hos en myndighet är offentlig inom en handläggande avdelning men sekretessbelagd inom en avdelning som framställer statistik. En uppgift som är offentlig hos en myndighet som samlat in den av administrativa skäl blir sekretessbelagd hos en annan myndighet som hämtar in uppgiften för att upprätta statistik. Sekretessen gäller för uppgifter som avser en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden och som kan hänföras till den en- skilde. Härigenom skyddas inte bara sådana uppgifter som inne- håller identitetsbeteckningar som namn och personnummer på en enskild utan även uppgifter som på något sätt kan hänföras till en viss enskild.221 Bestämmelsen innehåller inte något skaderekvisit. Statistiksekre- tessen är således absolut och det är som huvudregel förbjudet att lämna ut några som helst uppgifter. Skälen till den starka statistik- sekretessen diskuteras i förarbetena till den tidigare sekretesslagen. I propositionen konstateras att det i fråga om statistikuppgifter finns 1979/80:2 Del A s. 263. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning en intressekonflikt mellan önskemålet om allmän insyn i statistiskt primärmaterial och hänsynen till den enskildes integritet.222 Ett skäl att ha en långtgående sekretess är att offentlighetsintresset på denna punkt ter sig förhållandevis svagt. Integritetsintresset är däremot på- tagligt. Det anges vidare i propositionen att registeruppgifter från exempelvis SCB visserligen var för sig är tämligen harmlösa, men att en sammanställning av sådana uppgifter ofta är integritetskänslig. Behovet av ett starkt sekretesskydd beträffande statistiken beror också, enligt propositionen, på att statistikkvaliteten blir dålig om inte den enskilde uppgiftslämnaren är säker på att hans uppgifter inte kommer ut. Det finns fyra undantag från regeln om absolut sekretess. Det undantag som är mest relevant i forskningssammanhang är det som anges i bestämmelsens tredje mening. Där anges att uppgifter som behövs för forsknings- eller statistikändamål får lämnas ut om det står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men. I dessa fall gäller således ett omvänt skaderekvisit. Möjligheten till utlämnande för forsk- ningsändamål är avsedd att tillämpas mycket restriktivt.223 Det andra undantaget som kan bli aktuellt vid uttag av uppgifter för forskningsändamål framgår av samma mening i bestämmelsen. Där anges att uppgift som inte genom namn, annan identitetsbeteck- ning eller därmed jämförbart förhållande är direkt hänförlig till den enskilde får lämnas ut. Det får dock endast ske under förutsättning att det står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller denne närstående lider skada eller men. Undantaget infördes för att tillgodose behovet av detaljerad statistik.224 Bestämmelsen avser inte endast utlämnande till forsknings- och statistikändamål, utan är generellt tillämplig. Med därmed jämförbart förhållande åsyftas enligt förarbetena bilnummer, telefonnummer, anställningsnummer, fastighetsbeteckning och så vidare. Begreppet enskild omfattar också avliden. 1979/80:2 Del A s. 262. 1994/95:200 s. 38. 1979/80:2 Del A s. 264. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning En viktig källa till information för forskare, främst på det medi- cinska området, är personuppgifter som hämtas från journaler eller från ett nationellt, regionalt eller lokalt kvalitetsregister. Sådana uppgifter skyddas av sekretess enligt 25 kap. 1 § OSL. Bestämmel- sen har följande lydelse. 25 kap. 1 § Sekretess gäller inom hälso- och sjukvården för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon när- stående till denne lider men. Detsamma gäller i annan medicinsk verk- samhet, exempelvis rättsmedicinsk och rättspsykiatrisk undersökning, insemination, befruktning utanför kroppen, fastställande av könstill- hörighet, abort, sterilisering, omskärelse och åtgärder mot smittsamma sjukdomar. Första stycket gäller inte om annat följer av 7, 8 eller 10 § eller 26 kap. 6 §. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Med uttrycket hälso- och sjukvård avses för det första den öppna och slutna sjukvård för vilken grundläggande bestämmelser finns i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).225 Hit hör också förebyggan- de medicinska hälsovård, till exempel verksamhet på mödra- och barnavårdscentralerna och inom psykiatrisk barn- och ungdomsvård. Också tandvården hör till hälso- och sjukvården. Bestämmelsen omfattar vidare verksamhet som utgör en del i annan typ av förvalt- ning, till exempel elevhälsan inom skolväsendet, eller sjukvård inom , kriminalvården eller försvarsmakten. Vidare omfattas företagshälsovården i det allmännas verksamhet. Bestämmelsen är endast tillämplig på sådan hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet som är individuellt inriktad. Miljö- och samhällsmedicin och annan förebyggande hälsovård av mera generell karaktär faller således utanför tillämpningsområdet. Sekretessen enligt 25 kap 1 § OSL tar sikte på den hälso- och sjukvård som bedrivs av det allmänna i sjukhus och andra vård- inrättningar samt verksamheten vid inrättningar för öppen vård till exempel distriktsläkarmottagningar och folktandvårdskliniker. Utan- för bestämmelsens tillämpningsområde faller däremot verksamhet vid sjukhus och andra liknande inrättningar som drivs av enskilda. 225Lenberg E. m.fl., Offentlighets- och sekretesslagen En kommentar (, Zeteo) kommentaren till 25 kap. 1 §. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning För sådan verksamhet gäller i stället föreskrifterna om tystnads- plikt i patientsäkerhetslagen (2010:659). Sekretessregleringen gäller också i annan medicinsk verksam- het. Med detta uttryck avses verksamhet som inte primärt har vård- eller behandlingssyfte, till exempel verksamhet som bedrivs hos . I lagtexten exemplifieras sådan verksam- het med rättsmedicinsk och rättspsykiatrisk undersökning, insemi- nation, befruktning utanför kroppen, fastställande av könstillhörig- het, abort, sterilisering, omskärelse och åtgärder mot smittsamma sjukdomar. Sekretessen i 25 kap. 1 § OSL ska iakttas av all den personal som är verksam inom det allmännas hälso- och sjukvård, oavsett om verksamheten avser det egentliga vårdarbetet eller administrativt, ekonomiskt eller tekniskt arbete. Bestämmelsen är således tillämplig för exempelvis läkare, sjuksköterskor och barnmorskor men även för apotekare, arbetsterapeuter, logopeder, läkarsekreterare, psyko- loger, kuratorer, psykoterapeuter, sjukgymnaster, sjukhusfysiker, sjukvårdsbiträden, skriv- och ambulanspersonal, telefonister och vaktmästare. Sekretessen omfattar uppgift om enskildas hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden. Bestämmelsen avser uppgifter om den vård- behövande eller därmed jämställda personer samt uppgifter som en vårdbehövande lämnar om andra personer, exempelvis närstående, grannar eller arbetskamrater.226 Enligt 25 kap. 1 § gäller sekretess om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Det föreligger således en presumtion för att upp- gifter om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållan- den i hälso- och sjukvården, till exempel uppgifter i kvalitetsregister (se avsnitt 5.3.6.3) inte ska lämnas ut. Frågan om uppgifter kan läm- nas ut måste avgöras efter en skadeprövning från fall till fall, med beaktande av samtliga omständigheter. Om uppgifter lämnas ut från den allmänna hälso- och sjukvården till forskningsändamål följer det av 11 kap. 3 § OSL att hälso- och sjukvårdssekretessen blir tillämplig på uppgiften även hos den mottagande myndigheten. Om det finns en primär sekretessbestämmelse hos den mottagande myndigheten ska dock den gälla i första hand. 226 Lenberg E. m.f., Offentlighets- och sekretesslagen En kommentar (, Zeteo), kommentaren till 25 kap. 1 §. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning Sekretess på grund av behandling i strid med personuppgiftslagen En annan sekretessbestämmelse som aktualiseras oavsett från vilken myndighet forskare begär ut data är 21 kap. 7 § OSL. Bestämmel- sen har följande lydelse. 21 kap. 7 § Sekretess gäller för personuppgift, om det kan antas att ett utläm- nande skulle medföra att uppgiften behandlas i strid med personupp- giftslagen. Uttrycken personuppgift och behandling i bestämmelsen har samma innebörd som i PUL. Med personuppgifter avses således all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet. Till skillnad från sekretessbestämmelser som gäller till skydd för uppgift om enskilds personliga förhållanden kan sekretessen enligt denna paragraf således inte gälla till skydd för avlidna. Uttrycket behandling definieras i 3 § PUL (se av- snitt 5.3.4.2). Bestämmelsen är tillämplig hos sådana myndigheter som är person- uppgiftsansvariga eller som annars har tillgång till personuppgifter. Paragrafen innehåller ett förbud att lämna ut personuppgifter om det kan antas att uppgifter efter utlämnandet kommer att behandlas i strid med bestämmelserna i . Om det är fråga om känsliga personuppgifter hänvisar PUL till etikprövningslagen. Det krävs således även att bestämmelserna i etikprövningslagen är uppfyllda för att sekretess inte ska gälla. Bestämmelsen innebär att den utläm- nande myndigheten måste undersöka hur uppgifterna kommer att behandlas hos den som har begärt ut dem, till exempel hos den forskningshuvudman som uppgifterna ska lämnas ut till. Bestämmelsen har utsatts för kritik. Problemen med bestämmel- sen diskuteras bland annat i slutbetän- kande Allmänna handlingar i elektronisk form – offentlighet och inte- gritet.227 I betänkandet konstateras att den sekretess som föreskrivs i 21 kap. 7 § OSL är försedd med ett rakt skaderekvisit. Detta innebär att utgångspunkten är att uppgifterna ifråga är offentliga och att sekretess endast gäller om det kan antas att viss skada upp- står om uppgiften lämnas ut. Avsikten vid användningen av raka skaderekvisit är att skadebedömningen ska kunna göras med ut- gångspunkt i själva uppgiften och att myndighetens tjänstemän inte 227 SOU 2010:4 s. 320 ff. Se också JO:s yttranden dnr 1102-2004 och 1849-2004. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning ska behöva ta reda på vem som begär ut en uppgift eller ändamålet med begäran. Beträffande sekretessen i 21 kap. 7 § OSL har emeller- tid inte arten av den uppgift som begärs utlämnad direkt betydelse för prövningen av skaderekvisitet och därmed för frågan om när myndigheten får efterforska vad sökanden ska använda uppgifterna till. I stället är det avgörande för om en efterforskning bör göras om det på grund av någon omständighet kring sökandens begäran kan antas att sökande kommer att hantera uppgifterna på ett sätt som strider mot PUL. Kommittén konstaterar att sekretessbestäm- melsen i 21 kap. 7 § OSL inskränker den enskildes möjligheter att åberopa sin rätt enligt 2 kap. 14 § tredje stycket TF att inte behöva uppge sitt namn eller sitt syfte med att önska studera en viss hand- ling. För att offentlighetsprincipen ska kunna upprätthållas effektivt är det av vikt att den enskilde kan förbli anonym. Kommittén framför vidare att bestämmelsen i 21 kap. 7 § OSL bryter mot systematiken i OSL genom att skaderekvisitet tar sikte på skada eller men som kan tänkas uppkomma på grund av att den som fått del av uppgiften kan komma att bryta mot bestämmelserna i . Utgångspunkten är annars att skaderekvisiten tar sikte på skada eller men som kan uppkomma genom själva utlämnandet av upp- gifterna. Vidare har det framförts att den praktiska tillämpningen av bestämmelsen är problematisk. Den som ska tillämpa bestäm- melsen måste göra mer eller mindre väl underbyggda antaganden om avsikt och syfte hos den som begär att få ut uppgifter för vilka ingen sekretess råder i övrigt. En utlämnande myndighet tvingas göra antaganden om en ännu inte påbörjad behandling av person- uppgifter omfattas av PUL och om den i så fall kan tänkas strida mot lagens bestämmelser. Kommittén anför att detta inte bara öppnar för skönsmässiga bedömningar utan också strider mot huvudprin- cipen att offentlighetsprincipen förutsätter att myndigheten inte ska efterforska vem sökanden är eller hur han eller hon tänker använda uppgifter ur en allmän handling efter utlämnandet. Enligt kommittén har det från myndighetshåll påpekats att bestämmelsen är svår att tillämpa. Det är svårt att bedöma om PUL över huvud taget kommer bli tillämplig på den behandling som sökanden kan antas företa och bedöma hur en tillämpning av PUL skulle kunna tänkas utfalla i det enskilda fallet. Det anförs att många myndig- heter uppfattar denna prövning som komplicerad och att den ger utrymme för subjektiva bedömningar. Trots att kommittén kunde instämma i den kritik som framförts mot bestämmelsen ansåg den inte att det var lämpligt att upphäva Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning bestämmelsen utan lämnade i stället förslag till förtydligande av sek- retessbestämmelsen i 21 kap. 7 § OSL.228 Räckvidden av bestämmelsen i 21 kap. 7 § OSL diskuteras även i VR:s rapport förutsättningar för en databasinfrastruktur för forskning.229 Det anförs att en behandling av personuppgifter är i strid med PUL inte bara om den saknar laglig grund utan även om exempelvis informationskrav och säkerhetskrav inte uppfylls. Det kan därför diskuteras hur långt den utlämnande myndigheten ska orientera sig i forskarens verksamhet och dessa omfattande frågor, särskilt med tanke på att bestämmelsen innehåller ett rakt skaderekvisit. Det anförs att det finns olika uppfattningar bland de statistikansvariga myndigheterna i denna fråga. Som huvudregel gäller sekretess även mellan myndigheter (8 kap. 1 § OSL). Det har dock ansetts att sekretessregleringen inte bör hindra myndigheterna från att utväxla uppgifter i de fall där intresset av att uppgifterna lämnas ut bör ha företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Ett antal sekretessbrytande bestäm- melser och undantag från sekretessen har därför införts i lagen. De flesta av dem är samlade i 10 kap. OSL. Även om sekretess gäller för en viss uppgift enligt någon annan bestämmelse i lagen får hand- lingen ändå lämnas ut om någon av bestämmelserna i 10 kap. OSL är tillämplig. Till exempel hindrar inte sekretess att en uppgift lämnas till en annan enskild eller till en myndighet om den enskilde sam- tycker till det (10 kap. 1 § OSL) eller om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet (10 kap. 2 § OSL). Sekretessbrytande bestämmelser och undantag för forskningsändamål Det finns inte någon allmän bestämmelse i OSL som medger undan- tag från sekretess för forskningsändamål. I förarbetena till den tidigare sekretesslagen diskuterades möjligheten att införa en särskild dispens- befogenhet för forskningsändamål.230 En sådan reglering ansågs 228SOU 2010:4 s. 333 f. 229Rättsliga förutsättningar för en databasinfrastruktur för forskning 11:2010 Vetenskaps- rådet s. 90. 230Prop.1979/80:2 Del A s. 347. Rättsliga förutsättningar för registerbaserad forskning emellertid inte nödvändig. Det motiverades med att om den efter- frågade uppgiften är hemlig enligt en sekretessbestämmelse som inne- håller ett skaderekvisit torde skadeprövningen ofta kunna resultera i ett utlämnande av uppgiften.