sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — En lag om upphandling av koncessioner SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. Beställningsadress: kundtjänst, 106 47 För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför. Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ) En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remiss. Layout: Kommittéservice, . Tryck: , 2014. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i förslaget till och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de har antagits. Vidare ska den särskilde utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det har antagits. förordnades justitierådet som särskild utredare. Som sekreterare anställdes kammarrättsrådet fr.o.m. och kammarrätts- assessorn fr.o.m. . Utredningen har antagit namnet . Regeringen beslutade om precisering av och förlängd tid för uppdraget , och . Utredningen överlämnade delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) . Utredningen överlämnar härmed sitt slutbetänkande En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69). Uppdraget är härmed slutfört. Förslag till lag om upphandling av koncessioner .................. Utredningens uppdrag och arbete ................................ Utredningens arbete och arbetsmetod ................................... Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner.......... En särskild lag om upphandling av koncessioner................. Tjänstekoncessioner och byggkoncessioner ............. 5.2.2 Upphandlande myndigheter och enheter ................. Forsknings- och utvecklingstjänster ......................... Icke direktivstyrda bestämmelser.............................. Undantag från tillämpningsområdet .................................... 5.4.1 Blandade kontrakt som består av olika typer av 5.4.2 Blandade kontrakt som omfattas av flera regelverk och som avser en verksamhet.................... 5.4.3 Kontrakt som avser flera verksamheter .................... 5.4.4 Delbara blandade kontrakt vars delar understiger 5.4.5 Allmänt om LOU:s företräde ................................... Tröskelvärde och beräkning av en koncessions värde......... 6.5.2 Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten .... 6.5.3 Information till anbudssökande och anbudsgivare .. Frihet att organisera förfarandet .......................................... Utlämnande av information under förfarandet ................... Tekniska krav och funktionskrav ......................................... Skäl för uteslutning av leverantörer ...................................... Val av leverantör..................................................................... Fullgörande av koncessioner ...................................... Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ........................... 9.2Bör samma regler gälla för upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster? 9.3Hur bör det nationella utrymmet utnyttjas vid Rättsmedel, tillsyn och övervakning............................ Hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner ... Föreskrifter i förordning ....................................................... Förslaget till lag om upphandling av koncessioner.............. I delbetänkandet, SOU 2014:51, redovisade Genomförande- utredningen författningsförslag som syftade till att genomföra delar av och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG samt och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG. I departementspromemorian Nya regler om upphandling, Ds 2014:25, föreslås en ny lag om offentlig upphandling och en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna. I promemorian har författningsförslag införts i dessa nya lagar, som alltså utgör en sammanhållen version av det utredningsarbete som genomförts inom och av . I utredningens uppdrag ingick även att överväga en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. I nu föreliggande slutbetänkande redovisar utredningen sitt förslag till en sådan lag. Frågan om direktivreglering av förfarandet vid tilldelning av koncessioner har varit föremål för kommissionens överväganden . försök att åstadkomma sådana direktiv har inte kunnat slutföras. Först genom parlamentets och rådets beslut föreligger ett sådant direktiv. Direktivet omfattar tilldelning av både byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Det som är utmärkande för en koncession är att vederlaget för anskaffningen utgörs av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna som är föremål för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Det är alltså fråga om en överenskommelse med en leverantör om att denne får möjlighet att ta betalt för sin leverans genom att helt eller delvis få ersättning för den genom t.ex. att ta ut en avgift från dem som nyttjar byggnads- verket eller tjänsten. Ett exempel kan vara att en entreprenör anlagt en väg och tar ut vägavgift eller att en restaurang åtagit sig att t.ex. driva en personalmatsal hos en myndighet och har möjlighet att ta betalt av restaurangens gäster. Byggkoncessionerna har redan tidigare varit i någon mån direktivreglerade genom direktivet om offentlig upphandling, vilket genomförts genom nu gällande lag om sådan upphandling. Tjänste- koncessionerna är däremot uttryckligen undantagna från nu gällande upphandlingsdirektiv, men omfattas dock av de allmänna principerna för upphandling vilka härleds ur fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Genom nu föreliggande direktiv kommer emellertid både bygg- och tjänste- koncessioner att utsättas för viss särreglering vad avser tilldelning av sådana koncessioner. Direktivet har samma struktur som övriga direktiv inom skilda upphandlingsområden. Vad som dock är ett tydligt särdrag hos direktivet är att det inte innehåller några detaljerade regler över huvud taget utan i stället ger de upphandlande myndigheterna och enheterna full frihet att organisera förfarandet för val av konces- sionshavare i enlighet med de allmänt hållna reglerna i direktivet. Dessa regler går i huvudsak ut på att EUF-fördragets allmänna principer ska iakttas, dvs. om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet och proportionalitet. Genom direktivet kommer också upphandling av koncessioner att kunna bli föremål för överprövning i enlighet med vad som anges i specialregleringen därom, dvs. enligt de s.k. rättsmedelsdirektiven. Vad gäller förfarandet är det alltså myndigheten eller enheten som har att bestämma hur detta ska gå till, så länge de allmänna principerna iakttas. Däremot är det ett oavvisligt krav att principen om öppenhet iakttas genom att tilldelningen dels offentliggörs i förväg, dels att tilldelningsbeslutet också offentliggörs samt slutligen resultatet av förfarandet. Trots att det är fråga om direktivregler som innefattar endast grundläggande och allmänna hänsyn har direktivet gjorts tillämpligt endast för sådana tilldelningar som uppgår minst till ett tröskel- värde om , dvs. Vad gäller vissa s.k. sociala tjänster och andra sådana tjänster av mera personlig natur gäller enligt direktivet endast reglerna om offentliggörande och rättsmedel. Direktivet innefattar också undantag för vissa verksamheter inom t.ex. elektronisk kommunikation, vatten och verksamheter som är direkt konkurrensutsatta. Eftersom det är fråga om ett självständigt direktiv för konces- sioner genomförs reglerna i konsekvens med tidigare lagstiftnings- arbete genom en särskild slag, på samma sätt som gäller för upphandling av varor m.m. (), för upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och för upp- handling inom försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Utred- ningen föreslår alltså att direktivet genomförs genom en särskild lag om upphandling av koncessioner (). Lagtexten utgör ett så direktivnära genomförande som möjligt. ansluter därutöver också helt till den lagtekniska struktur som förestavas av de nya upphandlingslagar som föreslås i departementspromemorian Ds 2014:25. Mycket av det som innehåller motsvarar alltså vad som föreslås gälla också för övriga upphandlingsområden vad avser allmänna principer, uteslutning av leverantörer, val av anbud, och miljöhänsyn och sociala hänsyn samt hänsyn till arbetsrättsliga förhållanden och villkor. Eftersom direktiven – och alltså också – dock innebär att det för koncessionsupphandlingens del inte finns några detaljerade förfaranderegler ens för sådana upphandlingar som uppgår till eller överstiger det betydande tröskelvärde som nämnts ovan har utredningen funnit att det inte vore ändamålsenligt att föreslå en motsvarighet till dagens regler för s.k. direktupphandling som gäller för övriga upphandlingsområden och som avser dels upp- handlingar under tillämpligt tröskelvärde, dels vissa särskilda tjänster. Det innebär att utredningen föreslår endast grundläggande regler för förfarandet också avseende sådan upphandling. I de nya upphandlingsregler som föreslagits i utredningens delbetänkande och i departementspromemorian lämnas utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att vid upphandlingar ta miljöhänsyn och sociala hänsyn m.m. på ett tydligare sätt än vad som redan gäller . Det synes rimligt att bedöma att det utrymme som redan tidigare funnits nu i direktivet dels tydligare utformats, dels blivit större. Motsvarande större utrymme har överförts från direktivet till det i detta slutbetänkande föreliggande förslaget. utgör alltså ytterligare en upphandlingslag, med avvikelser från de övriga upphandlingslagarna endast i de avseenden som huvudsakligen föranleds direkt av direktivets ordalydelse. Reglerna i övriga delar motsvarar vad som också föreskrivs i de andra upp- handlingslagarna, vilket bl.a. innebär att den direktivbundna specialregleringen beträffande överprövning, upphandlingsskade- avgift m.m. blir tillämplig för upphandling av koncessioner. lag om upphandling av koncessioner Lagens innehåll och definitioner 1 § I denna lag finns bestämmelser om upphandling av konces- sioner. Innehållet i lagen är uppdelat enligt följande. 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärde 6 kap. – Förfarandet vid upphandling 7 kap. – Tekniska krav och funktionskrav 8 kap. – Annonsering av upphandling 9 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 10 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 11 kap. – Uteslutning av leverantörer 12 kap. – Val av leverantörer 1 Jfr och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner. 13 kap. – Tilldelning av koncessioner 14 kap. – Fullgörande av koncessioner 15 kap. – Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster 16 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 17 kap. – Upphandlingsskadeavgift 18 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenad Bilaga 2 – Förteckning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter Bilaga 3 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Var finns definitioner och förklaringar? 2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. Det finns definitioner också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp finns i nedan angivna paragrafer. i 3 kap. 22 §. CPV-nomenklaturen i 4 kap. 5 §. Interna koncessioner i 3 kap. 13 §. Upphandling av koncession i 2 kap. 1 §. 3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande för koncessionstilldelning. 4 § Med utförande av byggentreprenad enligt en byggkoncession avses 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som avses i bilaga 1, 2.utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3.att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket. 5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. 6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektro- magnetiska överföringsmedier. 7 § Med koncession avses byggkoncession eller tjänstekoncession enligt definitionerna i 8–9 §§. 8 § Med byggkoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för arbetet utgörs av endast rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av byggkoncessioner ska innefatta att sådan verksamhetsrisk som avses i 10 § överförs till koncessionshavaren. 9 § Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för tjänsterna utgörs av endast rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av tjänstekoncessioner ska innefatta att sådan verksamhetsrisk som avses i 10 § överförs till koncessionshavaren. 10 § Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. En koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhanda- hållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för skiftningar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren ska vara inte endast nominella eller försumbara. 11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. 12 § Med koncessionshavare avses en leverantör som har tilldelats en koncession. 13 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. 14 § Med ensamrätt avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verksamhet till ett enda företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet. 15 § Med särskild rättighet avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verksamhet till två eller flera företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet. 16 § Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1.beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2.offentligt styrda organ som avses i 13 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Myndigheter som bedriver någon av de verksamheter som avses i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet utgör dock inte upphandlande myndigheter enligt denna lag. 17 § Med upphandlande enheter avses enheter som bedriver någon av de verksamheter som avses i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet och som är 1.statliga och kommunala myndigheter, beslutande försam- lingar i kommuner och landsting, och offentligt styrda organ som avses i 13 § eller sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ, 2.företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 3.andra enheter än de som anges i 1 och 2, och som bedriver sin verksamhet med stöd av en ensamrätt enligt 14 § eller en särskild rättighet enligt 15 § vilken beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga 2. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upp- handlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Sådana enheter som anges i första stycket 3 utgör inte upphandlande enheter om de beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet av dessa rättigheter har grundats på objektiva kriterier. 18 § Med koncessionsdokument avses alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller som denna hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upp- handlingen av koncessionen. Lagens tillämpningsområde och vad som avses med upphandling av koncessioner 1 § Denna lag gäller för upphandling av koncessioner som görs av upphandlande myndigheter och enheter. Med upphandling i denna lag avses att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar byggentreprenader eller tjänster genom en koncession från en vald leverantör, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. Bestämmelserna i 15 kap. gäller för 1.upphandlingar av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 3, och 2.upphandlingar av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna i 5 kap. Blandade kontrakt inom ramen för samma verksamhet Blandade kontrakt som avser flera typer av koncessioner 2 § Om en koncession avser både byggentreprenader och tjänster ska koncessionen upphandlas i enlighet med bestämmelserna för den typ av koncession som utgör huvudföremålet för det berörda kontraktet. För koncessioner som består av dels sådana tjänster som anges i bilaga 3, dels andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster som är det högsta. 3 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling av koncessioner som omfattas av denna lag som upphandling som inte gör det, får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten eller enheten får också tilldela ett enda kontrakt. När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt 4 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar separata kontrakt ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar. När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt 5 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett enda kontrakt ska, om inte något annat följer av 6–11 §§, denna lag tillämpas på hela kontraktet. 6 § Om det delbara blandade kontraktet består av dels konces- sioner, dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som omfattas av den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen. Om det delbara blandade kontraktet består av dels koncessioner, dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som omfattas av den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen. 7 § Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestäm- melserna i lagen om offentlig upphandling. Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Delbara blandade kontrakt med inslag av försvar eller säkerhet 8 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Det som sägs i första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som omfattas av artikel 346 EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området. 9 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet med tillämpning av den lagen eller med tillämpning av denna lag. 10 § Det som sägs i 8 och 9 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Ett beslut att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att undvika att upphandlingen omfattas av denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 11 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas ska den upphandlande myndigheten eller enheten välja tillämpliga bestämmelser på grundval av kontraktets huvudföremål. Om ett sådant kontrakt innehåller inslag av både tjänste- koncession och varukontrakt ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta. Om ett sådant kontrakt som avses i första stycket innehåller delar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget får myndigheten eller enheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag.