sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Ett skäl för en bestämmelse av det här slaget är att den bidrar till att säkerställa att det skapas förutsättningar för en sund och stabil verksamhet. Ett broinstitut ska inte till följd av överföringar med negativt substansvärde bli underkapitaliserat. Möjligen skulle i det här avseendet kunna hävdas att det borde räcka med kravet på att broinstitutet uppfyller relevanta rörelseregler (t.ex. kapitaltäck- ningskraven). Som framgår nedan (avsnitt 13.4) finns dock möjlighet att bedriva verksamheten i broinstitutet utan att samtliga de krav som annars ställs för att erhålla tillstånd uppfylls. Mot den bakgrunden bedömer kommittén att den nu aktuella bestämmelsen ger en viss garanti för stabilitet. Ett annat skäl för en bestämmelse av det här slaget är att säker- ställa att staten inte bär sådana kostnader som bör bäras av ägare och borgenärer till företaget under resolution. Direktivet inför strikta begränsningar för när statliga medel kan användas för att finansiera resolution. I artikel 101.2 anges att finansieringsarrange- manget (resolutionsreserven) inte ska användas direkt för att absorbera förluster eller kapitalisera ett företag under resolution. Vidare anges att om användningen av ett finansieringsarrangemang indirekt medför att delar av de förluster som drabbat ett företag förs över till finansieringsarrangemanget ska de principer som styr finansieringsarrangemangen enligt artikel 44 tillämpas. innebär att bidrag från finansieringsarrangemanget till broinstitut och tillgångsförvaltningsbolag (eller för den delen till privata aktörer enligt artikel 101 andra stycket) inte får ske på ett sätt som överför förluster från borgenärer till finansieringsarrangemanget. Det innebär exempelvis att finansieringsarrangemanget som huvud- regel inte får skjuta till mellanskillnaden vid en överföring av skulder överstigande tillgångarnas värde.1 Det bör dock betonas att det står resolutionsmyndigheten fritt att kombinera användningen av broinstitutsverktyget med skuld- nedskrivningsverktyget. Detta innebär att resolutionsmyndigheten kan skriva ned kapitalbeloppet på de skulder som överförs så att överföringen uppfyller villkoren i artikel 40.3. Detta bör dock endast ske i den utsträckning som behövs för att absorbera det i resolution försatta företagets förluster och får inte användas för att direkt kapitalisera broinstitutet. Det betyder att förlusterna även vid en överföring till ett broinstitut i princip måste absorberas i företaget under resolution före överföringen, även om det i praktiken bör kunna ske efteråt, men i nära anslutning till en sådan överföring. För att kapitalisera ett broinstitut behöver i stället en konvertering av skulder till aktier i broinstitutet ske, vilket i sig är en tillämpning av skuldnedskrivningsverktyget. Som framkommer ovan anges i direktivet att de överförda skuld- erna inte ska överstiga värdet på de överförda tillgångarna samt värdet på sådana tillgångar som tillförs broinstitutet från någon annan. Med tillgångar som tillförs från någon annan torde i första hand avses kapital från finansieringsarrangemanget som tillförs bro- detta ska kunna investera i tillgångar av olika slag. 13.2.5Rätt till de överförda tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna Kommitténs förslag: Vid en överföring genom användning av broinstitutsverktyget förlorar ägarna till företaget under resolution och dess borgenärer rätten till de överförda till- gångarna, rättigheterna och förpliktelserna. 1 Det finns dock i artikel 44 undantag från detta förbud så att finansieringsarrangemanget får bidra till förlustabsorbering och kapitalisering av ett företag under resolution och följ- aktligen även ge förlustabsorberande bidrag till ett broinstitut om ägare och borgenärer först har bidragit till detta i viss utsträckning. Av artikel 40.11 framgår att ägare till ett företag under resolution eller dess borgenärer och andra tredje män vars tillgångar, rättigheter eller skulder inte överförs till broinstitutet inte ska ha några rättigheter till eller avseende de till broinstitutet överförda tillgångarna, rättigheterna eller skulderna eller avseende dess led- ningsorgan eller verkställande ledning. Vidare anges att denna bestämmelse inte ska påverka direktivets skyddsregler. Skälen för kommitténs förslag Direktivet innehåller en motsvarande artikel beträffande försälj- ningsverktyget. Lydelsen är i huvudsak densamma. En skillnad är skrivningen om att ägare till företaget under resolution eller dess borgenärer och andra tredje män inte ska ha några rättigheter avse- ende broinstitutets ledningsorgan eller verkställande ledning. Någon sådan skrivning finns inte i motsvarande artikel beträffande försäljningsverktyget (artikel 38.13). Det framstår inte som helt klart vad som avses med sådana rättigheter. Det verkar troligt att man avser en rätt att ge instruk- tioner till ledningen i broinstitutet eller t.o.m. att utse ledamöter i styrelsen och/eller den verkställande direktören. Kommittén kan inte finna att svensk rätt i något fall ger en ägare till ett företag varifrån en överföring sker rätt att utse ledningen i det företag vartill en överföring sker. Detsamma gäller för borgenärer och andra tredje män. Någon bestämmelse som innebär att ägarna till ett företag under resolution eller dess borgenärer inte ska ha någon sådan rätt behöver enligt kommitténs bedömning därför inte tas in i svensk rätt. Med anledning av det nu sagda föreslår kommittén att den ovan angivna artikeln (artikel 40.11) genomförs på samma sätt som föreslås beträffande försäljningsverktyget (artikel 38.13). Se därför avsnitt 12.2.4 för en närmare redogörelse för kommitténs förslag till genomförande av direktivet i denna del. 13.2.6Hur påverkas de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som överförs? Kommitténs förslag: Skyldigheter eller ansvarsförbindelser hänförliga till de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförs ska inte gälla mot broinstitutet om detta särskilt beslutas av resolutionsmyndigheten. Det som sägs ovan gäller inte beträffande vissa säkerhets- rätter som innehas av borgenärer. Ägares och borgenärers rätt till ersättning enligt lagen (2015:000) om resolution utgör inte en sådan skyldighet eller ansvarsförbindelse som anges ovan. Av artikel 64.1 a framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna när de utövar en resolutionsbefogenhet har befogenhet att förordna att en överföring ska verkställas fri från skyldigheter eller ansvars- förbindelser som påverkar de tillgångar, rättigheter eller skulder som har överförts, med förbehåll för direktivets bestämmelser om skydd för arrangemang avseende säkerheter. Rätt till ersättning i enlighet med direktivet ska inte betraktas som en sådan skyldighet eller ansvarsförbindelse. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet en befogenhet som innebär att resolutionsmyndigheten får förordna att en över- föring ska verkställas fri från skyldigheter eller ansvarsförbindelser som påverkar de överförda tillgångarna, rättigheterna eller för- pliktelserna. Denna artikel gäller även försäljningsverktyget. Genomförandet av artikeln i förhållande till försäljningsverktyget behandlas i avsnitt 12.2.5. Kommittén föreslår att artikeln genom- förs på samma sätt i förhållande till broinstitutsverktyget. Se därför avsnitt 12.2.5 för en närmare redogörelse för vårt förslag i denna del. 13.2.7Broinstitutets rättsliga ställning efter överföringen Kommitténs förslag: Vid en överföring genom användning av broinstitutsverktyget övertas de rättigheter och förpliktelser som omfattas av överföringen av broinstitutet. ska ersätta företaget under resolution som part i de avtal som berörs. Av artikel 40.9 framgår följande. När det gäller att utöva rättigheter att tillhandahålla tjänster eller etablera sig i en annan medlemsstat i enlighet med och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG eller och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (omarbetning), ska ett broinstitut betraktas som en fortsättning på företaget under resolution och får fortsätta att utöva alla sådana rättigheter som utövades av företaget under resolution avseende de överförda tillgångarna, rättigheterna eller skulderna. För andra ändamål får resolutionsmyndigheterna kräva att ett broinstitut ska betraktas som en fortsättning på företaget under resolution och ska få fortsätta att utöva alla sådana rättigheter som utövades av företaget under resolution avseende de överförda tillgångarna, rättigheterna eller skulderna. I artikel 40.10 anges följande. Medlemsstaterna ska se till att broinstitutet kan fortsätta att utöva sin rätt till medlemskap samt tillgång till betalnings-, clearing- och avvecklingssystem, fondbörser, system för ersättning till investerare samt insättningsgarantisystem för företaget under resolution, förutsatt att det uppfyller kriterierna för medlemskap och deltagande i sådana system. Trots vad som sägs ovan ska medlemsstaterna säkerställa att: a)Tillgång inte nekas på grund av att broinstitutet saknar kredit- betyg från ett kreditvärderingsinstitut eller att det kreditbetyget inte stämmer överens med de kreditbetygsnivåer som krävs för att beviljas tillgång till de system som anges ovan. b)Om broinstitutet inte uppfyller medlemskaps- eller deltagande- kriterierna för relevanta betalnings-, clearing- eller avvecklings- system, fondbörs, system för ersättning till investerare eller insättningsgarantisystem, utövas de rättigheter som avses ovan så länge som anges av resolutionsmyndigheten, dock maximalt 24 månader som kan förlängas av resolutionsmyndigheten på begäran av köparen. Av artikel 64.1 d och delar av artikel 64.1 f samt artikel 64.2–64.4 framgår slutligen följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att göra följande när de utövar en resolutionsbefogen- het. Förordna att mottagaren vid en överlåtelse genom försäljnings- verktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget behandlas som om denna var företaget under resolution när det gäller rättigheter eller skyldigheter för företaget under resolut- ion, eller åtgärder som vidtagits av det, inbegripet, med förbehåll för direktivets bestämmelser om försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget, eventuella rättigheter eller skyldigheter som rör deltagande i en marknadsinfrastruktur. under resolution med en mottagare som avtalspart. Resolutionsmyndigheterna ska utöva befogenheterna ovan om de anser att detta är nödvändigt för att bidra till att säkerställa att en resolutionsåtgärd är ändamålsenlig eller för att uppnå ett eller flera resolutionsändamål. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna när de utövar en resolutionsbefogenhet har befogenhet att vidta de åtgärder som krävs för att tillgodose kontinuitet för att säkerställa att resolutionsåtgärden är ändamålsenlig och, i tillämpliga fall, att den överförda verksamheten kan bedrivas av mottagaren. Åtgärder för att tillgodose kontinuitet ska särskilt omfatta följande. (a) Att avtal som ingåtts av företaget under resolution fortsätter att vara gällande, så att mottagaren påtar sig de rättigheter och skyldigheter som företaget under resolution har i fråga om till- gångar, rättigheter eller skulder som har överförts och att mottagaren ersätter företaget under resolution i alla relevanta avtalshandlingar. (b)Att ersätta företaget under resolution med mottagaren i alla rättsliga förfaranden som avser tillgångar, rättigheter eller skulder som har överförts. Befogenheten att förordna att mottagaren ska behandlas som om denna var företaget under resolution och befogenheten enligt (b) ovan ska inte påverka följande: (a) Rätten för en anställd i företaget under resolution att säga upp ett anställningsavtal. (b)Rätten för en avtalspart att, med förbehåll för resolutions- myndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa skyldigheter, ianspråktagande av säkerhetsrätter samt utövande av uppsägningsrätt (artiklarna 69–71), utöva de rättig- heter som följer av avtalet, däribland rätten att säga upp avtalet, om avtalsvillkoren medger en sådan rätt till följd av en handling eller underlåtenhet som begåtts av företaget under resolution före den relevanta överföringen eller av mottagaren efter den relevanta överföringen. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet ett flertal artiklar som innebär att mottagaren vid användning av ett över- föringsverktyg, det vill säga försäljningsverktyget, broinstituts- verktyget eller avskiljandeverktyget, ska ersätta företaget under resolution på olika sätt, t.ex. som part i avtal. Det uttrycks mer eller mindre utförligt på olika ställen, men innebörden är den- samma. Genomförandet av dessa artiklar i förhållande till försälj- ningsverktyget behandlas i avsnitt 12.2.6. Kommittén föreslår att artiklarna i fråga genomförs på samma sätt i förhållande till broinstitutsverktyget. Se därför avsnitt 12.2.6 för en närmare redogörelse för vårt förslag i denna del. Kommitténs förslag: får förelägga före- taget under resolution och broinstitutet att bistå varandra med särskilt angivna informations- och understödsåtgärder. Före- läggandet får förenas med vite. Av artiklarna 64.1 och 64.2 framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna när de utövar en resolutionsbefogenhet har befogenhet att begära att företaget under resolution och mottagaren informerar och bistår varandra. Resolutionsmyndigheterna ska utöva den befogenhet som anges ovan om den anser att det är nödvändigt för att bidra till att säker- ställa att en resolutionsåtgärd är ändamålsenlig eller för att uppnå ett eller flera resolutionsändamål. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan ges resolutionsmyndigheten rätt enligt direktivet att kräva att företaget under resolution och en mottagare samarbetar när en överföring sker genom användning av något av överföringsverktygen. När det gäller broinstitutsverktyget innebär det således att företaget under resolution och broinstitutet ska bistå varandra med information eller annat understöd. Genomförandet av artikeln i fråga i förhållande till försäljnings- verktyget behandlas i avsnitt 12.2.7. Kommittén föreslår att artikeln genomförs på samma sätt i förhållande till broinstituts- verktyget. Se därför avsnitt 12.2.7 för en närmare redogörelse för vårt förslag i denna del. 13.3Villkor och ersättning vid överföring till ett broinstitut Kommitténs förslag: En överföring genom användning av bro- institutsverktyget ska ske på affärsmässiga villkor. Vid en bedömning av vad som utgör affärsmässiga villkor ska den värdering som gjordes när resolutionen inleddes beaktas. Den ersättning som ska betalas av ett broinstitut vid en över- föring ska tillfalla (a)företaget under resolution, om överföringen avser tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i företaget, och (b)den ursprungliga innehavaren av äganderättsinstrument som har getts ut av företaget under resolution, om överföringen avser sådana instrument. Från ovanstående ersättning får resolutionsmyndigheten, för sin egen eller för resolutionsreservens räkning, göra avdrag för kostnader som har uppstått i samband med användning av bro- institutsverktyget. Resolutionsdirektivet innehåller inte några bestämmelser om vilka villkor som ska tillämpas på överföringen till ett broinstitut. Däremot finns vissa generella regler om värdering i direktivets artikel 36. I artikel 36.4 e anges att ett av syftena med värderingen är att den ska utgöra underlag till beslutet om vilken ersättning som ska betalas av broinstitutet i samband med användning av bro- institutsverktyget. Av artikel 40.4 framgår att den ersättning som eventuellt betalas för de överförda tillgångarna, förpliktelserna eller äganderätts- instrumenten ska tillfalla företaget under resolution respektive innehavaren av sådana äganderättsinstrument. Avdrag får dock göras från den ersättningen för att resolutions- myndigheten och eventuella finansieringsarrangemang ska få ersätt- ning för rimliga, regelrätta kostnader som uppstått i samband med användningen av broinstitutsverktyget. Skälen för kommitténs förslag Till att börja med kan konstateras att en överföring till ett bro- institut inte nödvändigtvis kommer att leda till att ersättning utgår över huvud taget. Detta beror på värdet av de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförs. Inte ens om hela verksamheten överförs är det säkert att någon ersättning ska utgå, eftersom värdet på det fallerande företaget inte behöver vara positivt. I den mån broinstitutet övertar mer tillgångar än skulder, inklusive den situationen att aktierna överförs, ska dock eventuell ersättning erläggas till den ursprungliga ägaren (företaget under resolution eller den urspungliga innehavaren av äganderätts- instrumenten). En bestämmelse med den innebörden, motsvarande artikel 40.4, bör införas i svensk rätt. Detsamma bör gälla som en följd av kravet på affärsmässighet. Om exempelvis tillgångar överförs till ett värde som motsvarar beloppet på skulderna som överförs, men överföringen av skulder ger ett mervärde genom att de exempelvis ger tillgång till en kundstock, bör broinstitutet betala ersättning för värdet av att få en kundstock. Detta är en situation då finansieringsarrangemanget (resolutionsreserven) kan användas för att finansiera broinstitutets köp; se kapitel 21. Som framgår ovan finns dock ingenting i direktivets bestäm- melser om broinstitutsverktyget som anger enligt vilka villkor överföringen till broinstitutet ska ske. Enligt vad som konstateras i föregående kapitel ska en överföring genom användning av försälj- ningsverktyget ske på affärsmässiga villkor. Det är enligt kom- mitténs bedömning rimligt att detta även gäller vid en överföring till ett broinstitut. På ett principiellt plan synes det lämpligt att utfallet för de företag eller personer som en överföring sker från blir detsamma oavsett om överföring sker genom användning av försäljnings- verktyget eller broinstitutsverktyget. Detta ligger i linje med kommitténs generella bedömning att resolution inte ska innebära en värdeöverföring mellan olika intressenter av andra skäl än de som anges i uttryckliga bestämmelser. Precis som att värderingen ska vara korrekt och ge en rättvisande bild av företagets ställning bör också överföringar utmärkas av affärsmässighet för att därigenom ge korrekta och rättvisa transaktioner. Sedan är det svårare att avgöra vad som är affärsmässigt, särskilt om det inte finns privata aktörer som är intresserade av att göra motsvarande transaktion. Med anledning av det nu sagda föreslår kommittén en bestäm- melse som motsvarar den som föreslagits beträffande försäljnings- verktyget, dvs. att överföringen ska ske på affärsmässiga villkor. Vad som avses med affärsmässiga villkor kan variera beroende på marknadsförhållandena. Hänsyn måste därvid tas till rådande omständigheter. Vid bedömningen av vad som utgör affärsmässiga villkor ska hänsyn även tas till den värdering som gjordes när resolutionen inleddes. En bestämmelse med den innebörden ligger enligt kommitténs mening även i linje med artikel 36.4 e i direktivet i vilken det anges att ett av syftena med värderingen är att den ska utgöra underlag till beslutet om vilken ersättning som ska betalas till företaget under resolution (om det som överförs är tillgångar, rättigheter eller förpliktelser) eller till de urspungliga innehavarna av äganderättsinstrument (om det som överförs är äganderätts- instrument) i samband med användning av broinstitutsverktyget. Det bör dock betonas att det inte går att avgöra vad som är affärsmässigt genom ett bjuda ut verksamhet till försäljning, efter- som ett privat förvärv av något skäl inte bedöms vara möjligt. Försök till detta kan ju ha gjorts, men misslyckats. Om exempelvis ingen för tillfället är beredd att köpa företaget så betyder ju inte det att det är värdelöst. För en närmare redogörelse för vad som avses med affärsmässiga villkor, se avsnitt 12.3.1. En användning av broinstitutsverktyget bör också, på motsvar- ande sätt som gäller beträffande försäljningsverktyget, vara i över- ensstämmelse med unionens regler om statligt stöd. Kommitténs förslag: får ge ett broinstitut tillstånd att bedriva bank- och finansieringsrörelse eller värdepappersrörelse utan att broinstitutet uppfyller samtliga de krav som gäller för att få bedriva sådan verksamhet. Ett sådant tillstånd får endast ges om resolutionsmyndig- heten har 1.bedömt att ett sådant tillstånd krävs för att uppnå resolutionsändamålen, och 2.lämnat in en begäran till om ett sådant beslut. Ett tillstånd enligt ovan gäller som bestäms av . Om en överföring genom användning av broinstituts- verktyget kräver tillstånd enligt 7 kap. 12 § lagen om bank- och finansieringsrörelse eller 7 kap. 13 § lagen om värdepappers- marknaden ska handlägga ett sådant till- ståndsärende skyndsamt. I artikel 41.1 e anges att medlemsstaterna ska se till att broinstitutet auktoriseras i enlighet med och rådets direktiv /36/EU eller och rådets direktiv /65/EU, beroende på vilket som är tillämpligt, och att det har den auktorisation som krävs enligt gällande rätt för att utföra verksamheter eller tjänster som det förvärvar genom en överföring som sker genom att resolutionsmyndigheten använder broinstituts- verktyget. I artikel 41.1 f anges vidare att medlemsstatarna ska se till att broinstitutet uppfyller kraven i, och är föremål för tillsyn enligt och rådets förordning (EU) nr 575/2013/EU av om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 och och rådets direktiv /36/EU eller och rådets direktiv /65/EU, beroende på vilket som är tillämpligt. Trots de bestämmelser som anges ovan får ett broinstitut enligt artikel 41.1 andra stycket, om det krävs för att uppnå resolutions- ändamålen, etableras och auktoriseras utan att bestämmelserna i och rådets direktiv /36/EU eller och rådets direktiv /65/EU är uppfyllda efter att verksamheten inletts. Resolutions- myndigheten ska lämna in en begäran med den innebörden till den behöriga myndigheten. Om den behöriga myndigheten beslutar att bevilja auktorisation utan att broinstitutet uppfyller samtliga krav ska den behöriga myndigheten ange broinstitutet är undantaget från kraven i de direktiven. Av artikel framgår att broinstitutets verksamhet under alla omständigheter ska vara förenlig med unionens regler om statligt stöd och resolutions- myndigheten får specificera motsvarande begränsningar av dess verksamhet. Vad gäller ägarprövning finns i artikel 63.1 m en resolutions- befogenhet som innebär att resolutionsmyndigheten ska ges befogenhet att kräva att den behöriga myndigheten bedömer köparen av ett kvalificerat innehav, genom undantag från de tidsgränser som anges i artikel 22 i och rådets direktiv /36/EU och artikel 12 i och rådets direktiv /65/EU. Skälen för kommitténs förslag Som konstateras i föregående kapitel finns behov av särskilda regler för tillstånd och ägarprövning i samband med att resolutions- åtgärder vidtas. Det övergripande syftet med dessa regler är att säkerställa att åtgärderna kan vidtas inom den tid som krävs för att resolutionsändamålen ska uppnås. Om det är fråga om en över- föring av aktier aktualiseras reglerna om ägarprövning. Om det i stället är fråga om en överföring av inkråm aktualiseras krav på verksamhetstillstånd (om den del av verksamheten som överförs är tillståndspliktig). Slutligen finns enligt gällande rätt krav på till- stånd för vissa större förvärv.