sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Intressekonflikter uppstår framför allt som en konsekvens av att vissa värdepappersinstitut är verksamma på flera områden samti- 10 SOU 2012:64, s. 151–153. Utredningens förslag har ännu inte lett till lagstiftning utan arbetet med förslagen pågår i . Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Ett tydligt exempel på intressekonflikt uppstår när ett institut agerar rådgivare som det saluför egna finansiella produk- ter. Frestelsen att i rådgivningen främja de egna produkterna kan vara påtaglig. En variant av detta kan förekomma om försäljnings- provisioner eller liknande skapar incitament att marknadsföra vissa företags produkter, trots att det kan finnas andra produkter på marknaden som är mer fördelaktiga för kunden. Bestämmelser för värdepappersinstitut (värdepappersbolag och kreditinstitut som driver värdepappersrörelse) finns i huvudsak i värdepappersmarknadslagen. Genom den lagen har bestämmelserna i direktivet 2004/39/EG om marknader för finansiella instrument11 (nedan kallad MiFID) genomförts i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 Ny lag om värdepappersmarknaden. Det direktivet innebär en långtgående harmonisering av regleringen av värdepap- persinstitutens och börsernas verksamhet.12 2006/07:115 redogörs tämligen ingående för hur reglerna om skydd för investerare ska genomföras i värdepappersmarknads- lagen. Där anges bl.a. vilka krav som följer av sundhets- och uppfö- randereglerna. I det följande lämnas en kort beskrivning av de olika krav som ställs på det företag som driver värdepappersrörelse.13 11Europaparlamentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. 12Till EU-direktiv finns två genomförandeåtgärder – det s.k. genomförandedirek- tivet och den s.k. genomförandeförordningen – som innehåller regler för tillämpningen av reglerna i EU-direktivet. Genomförandedirektivet har i huvudsak genomförts i Finans- inspektionens föreskrifter. Regeringen har efter bemyndigande i värdepappersmarknadslagen meddelat föreskrifter för tillämpningen av den lagen genom förordningen (2007:572) om värdepappersmarknaden. har i sin tur, med stöd av bemyndigande i den förordningen, meddelat ytterligare föreskrifter som anknyter till värdepappersmarknads- lagen (se t.ex. föreskrifter [FFFS 2007:16] om värdepappersrörelse och föreskrifter [FFFS 2007:17] om verksamhet på marknadsplatser). 13Som redovisats i kapitel 2, har regeringen beslutat om direktiv (dir. 2013:55) till värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04). Enligt direktiven ska en särskild utredare bland annat lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genom- föra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handels- platser för finansiella instrument som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av Europeiska kommissionens förslag till och rådets direktiv om mark- nader för finansiella instrument och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG. Utredaren ska också kartlägga och analysera vissa frågor som rör finansiell råd- givning som inte omfattas av tillståndsplikt och näringsrättslig reglering. Utredaren ska överväga om även sådan rådgivning bör omfattas av tillståndsplikt och näringsrättslig regle- ring samt i förekommande fall utarbeta nödvändiga lagförslag. Uppdraget ska redovisas . Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Allmänna sundhetskrav och krav på information till kunder I värdepappersmarknadslagen anges allmänna sundhetskrav och krav på information till kunder. Av dessa bestämmelser framgår värde- pappersinstitutens övergripande skyldigheter att tillvarata sina kunders intressen när det tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster till dessa samt att handla hederligt, rättvist och pro- fessionellt. Ett värdepappersinstitut ska även i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upp- rätthålls. All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilse- ledande. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investe- ringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Därutöver ska informationen avse priser och avgifter. Enligt reg- lerna ska även en mer utförlig information lämnas som bidrar till att kunderna förstår arten av erbjudna tjänster och att de är väl informerade inför sina investeringsbeslut. Krav i samband med investeringsrådgivning I samband med att ett värdepappersinstitut tillhandahåller investe- ringsrådgivning ska det hämta in nödvändiga uppgifter från sin kund om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. Prövning av om en investeringstjänst eller produkt passar en kund I värdepappersmarknadslagen finns också bestämmelser om den prövning som ska göras i vissa fall av om en investeringstjänst eller produkt passar en kund (s.k. passandebedömning). Bestämmel- serna innebär att ett värdepappersinstitut ska, när det tillhandahål- ler någon annan investeringstjänst än investeringsrådgivning eller diskretionär portföljförvaltning, begära att kunden lämnar uppgif- ter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjäns- ten eller produkten passar kunden. Institutet ska, om det mot bak- grund av de uppgifter som det har fått anser att tjänsten eller pro- dukten inte passar kunden, informera kunden om detta. Det räcker alltså inte med att värdepappersinstitutet, innan det utför en värde- papperstjänst för kundens räkning , lämnar inform- ation om riskerna med de finansiella instrumenten. Kraven på dokumentation och rapportering Andra exempel på bestämmelser som syftar till att stärka konsu- mentskyddet gäller kraven på dokumentation och rapportering. Ett värdepappersinstitut ska dokumentera vad institutet och en kund har kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster institutet ska utföra för kunden. ska också lämna varje kund till- fredsställande rapportering om de tjänster som institutet har utfört för kunden. Rapporteringen ska i förekommande fall innehålla upp- gifter om kostnaderna för de transaktioner och tjänster som utförts för kundens räkning. Ett värdepappersinstitut ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan insti- tutet, ett anknutet ombud eller någon närstående person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhandahållande av investerings- och sidotjänster, och förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av uppkomna intressekonflikter.14 Om 14 Risken för att en finansiell rådgivares rekommendationer är påverkade av vilken ersättning som rådgivaren – eller rådgivarens arbetsgivare – får från producenterna av de produkter som rådgivaren rekommenderar är påtaglig. Beträffande investeringsrådgivning har det i 8 kap. 21 § VpmL införts särskilda bestämmelser om hur rådgivaren ska förhålla sig till eventuella intressekonflikter. Någon motsvarande reglering finns emellertid inte i rådgivningslagen eller i föreskrifterna till den lagen beträffande placeringsrådgivning. Se vidare Korling (2010), s. 467 f. Även om rådgivningslagen inte innehåller en uttrycklig bestämmelse om intresse- konflikter måste ett inte så obetydligt hinder mot att rådgivaren styrs av annat än kundens (dvs. uppdragsgivarens) bästa anses föreligga genom kravet på att rådgivaren ska iaktta omsorg om sin uppdragsivarens intressen. Omsorgskravet i rådgivningslagen innebär att råd- givaren har att undvika intressekonflikter, men där sådana trots allt föreligger – t.ex. genom att rådgivaren får provision för vissa av de produkter som rådgivaren rekommenderar – måste informera uppdragsgivaren på ett tydligt sätt om detta förhållande så att uppdrags- givaren kan bedöma tillförlitligheten i de rekommendationer som uppdragsgivaren får. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? de åtgärder som institutet har vidtagit inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt, ska institutet tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investerings- eller sidotjänst för kundens räkning. Bästa utförande av kundorder När ett värdepappersinstitut utför en kunds order ska det vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art samt andra för kunden väsent- liga förhållanden. Om kunden har gett specifika instruktioner, ska värdepappersinstitutet utföra ordern i enlighet med dessa. Ett värde- pappersinstitut ska också införa system och riktlinjer för hur insti- tutet ska kunna uppnå bästa möjliga resultat vid utförande av en kunds order. Institutet ska på en kunds begäran visa att kundens order har verkställts i enlighet med riktlinjerna. Ett värdepappersinstitut ska snabbt, effektivt och rättvist utföra en kunds order utan att denne missgynnas i förhållande till andra kun- der eller på grund av institutets handel för egen räkning. Jämför- bara kundorder ska utföras i den ordning som de togs emot, om det inte finns skäl för att utföra dem i en annan ordning. Värdepappersfonderna representerar stora värden i det finansiella systemet och berör de flesta i samhället. Fonderna är emellertid okomplicerade i den meningen att de utgör en ren sparform (dvs. utan försäkringsmoment). De har inte samma betydelse för indivi- der och samhälle som försäkringsbolagens lösningar att hantera skaderisker och pensioner samt bankernas funktion som kreditgivare och upprätthållare av ett betalningssystem. 2012/13:155, s. 169–170 samt SOU 2012:67, s. 333–335. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Värdepappersfonderna möjliggör att konsumenterna får tillgång till en förmögenhetsförvaltning som de i många fall annars skulle vara utestängda ifrån. Fler än fem miljoner svenskar sparar i fonder och inte minst genom premiepensionssystemets konstruktion är i stort sett hela den yrkesverksamma befolkningen berörd av lag- stiftningen för värdepappersfonder.16 Det främsta motivet till att reglera fondsparandet är att detta ofta är av stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Produk- ten kan dessutom uppfattas som komplex och innehålla ett flertal osäkra faktorer. Som vid andra sparformer beror det till viss del på att resultatet av sparandet inte är känt i förväg när avtalet sluts. Vidare är sparformen kollektiv vilket gör att regler behöver finnas för att hålla isär olika intressen som finns mellan fondandelsägarna samt mellan fondandelsägarna och fondbolagen. Dessutom är fond- spararen i ett informationsunderläge i förhållande till fondbolaget, vilket gör att ett fondsparande knappast skulle uppstå som spar- form utan regler som tillvaratar fondspararens intressen. 2002/03:150 En ny lag om investeringsfonder17 angav regeringen att fondsparande i och för sig skulle kunna regleras endast av civil- och associationsrättslig lagstiftning. Fondsparandet ansågs emellertid ha vissa speciella egenskaper som kräver viss regle- ring för att kunna få en större spridning hos allmänheten. Rege- ringen menade att en reglering som är särskilt anpassad till fond- sparandet gör det mer effektivt, stabilt och accepterat, och bidrar därmed också till att sprida fondsparandet. Kapitalets användning förbättras som spararna får tillgång till ett större utbud av sparprodukter. Regeringen ansåg vidare att en reglering av fondsparandet borde utgå från de sparare som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Detta därför att det främst är de som behöver skyddas eftersom deras informationsunderläge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentligheter eller oseriös rådgivning som t.ex. syftar till placeringar i fonder. De fonder som används för direktsparande eller för pensions- sparande regleras i av lagen om värdepappersfonder. Genom lagen har reglerna i UCITS-direktivet genomförts i svensk lagstift- 16Enligt uppgift från sparar av den vuxna befolkningen i i fonder. 17Genom en lagändring har samlingsbeteckningen investeringsfonder ersatts med begreppet värdepappersfonder. Lagen (2004:46) om investeringsfonder har rubriken lagen om värdepappersfonder. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ning.18 Detta innebär att en harmonisering sker på EU-nivå. Utöver lagen om värdepappersfonder reglerar föreskrifter från Finans- inspektionen och branschens egna riktlinjer hur fondbolaget får agera. I propositionen (s. 129–138) gavs även exempel på de olika risker som fondspararna främst är utsatta för. En uppdelning gjordes där- vid mellan bl.a. den finansiella risken, risken för dålig rådgivning och risken för intressekonflikter. För att på något sätt illustrera vilket behov av finansiell rådgiv- ning som konsumenterna kan uppleva, finns det anledning att sam- manfattande redovisa hur regeringen såg på dessa risker och vilka konsumentskyddande förslag som lämnades för att hantera dessa. Utgångspunkterna för den i propositionen föreslagna regle- ringen var att i huvudsak skydda konsumenterna. Regler om till- stånd och tillsyn, om hur en fond får placera sina medel, om vilken information som ska lämnas etc. är enligt propositionen bestäm- melser som avser att skydda alla andelsägare, oavsett om dessa är konsumenter eller professionella investerare. Det konstaterades vidare att fondsparandet först och främst är en massprodukt avsedd för en bredare skara investerare. Dessa är i de flesta fall konsu- menter. De regler som återfinns i regelverket kunde därför enligt regeringen med fog sägas vara en del av konsumentskyddet, låt vara att det skyddet även omfattar institutionella placerare. Fondspararens viktigaste, och kanske svåraste, beslut gäller vilken nivå av finansiell risk som ska tas vid fondsparandet. Med finansiell risk menas att värdet på besparingarna inte är möjligt att bestämma på förhand. Ju större osäkerhet det råder om värdet , desto större anses risken vara. Det gör att värdepapper som är svåra att förutsäga värdet på (t.ex. aktier) anses mer risk- fyllda än de som har mer förutsägbara värden (t.ex. obligationer). Priset på tillgångarna reflekterar bl.a. hur marknaden uppfattar risken i respektive värdepapper. Risken som reflekteras i priset på värdepapperet är en sammanvägning av den förväntade avkast- 18 UCITS (Undertakings for in ). UCITS IV har antagits och genomförts i svensk lagstiftning fr.o.m. , se prop. 2010/11:135. Se även SOU 2010:78 Fondverksamhet över gränserna. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ningen och de finansiella riskerna som kan delas in i kredit-, kurs-, likviditets- och valutarisker. För fondspararen reflekteras den finansiella risken indirekt i priset på fondandelarna. I normala fall är den risken väsentligt reducerad i förhållande till risken att köpa enskilda värdepapper i sitt sparande. Det beror på att fondernas risker brukar spridas genom placeringar i ett flertal tillgångar för att nå maximal avkast- ning till en given risknivå. Att spara i fonder är dock inte alltid för- knippat med lägre risknivå än enskilda innehav. Vissa fonder kan bestå av enbart riskfyllda tillgångar medan vissa enskilda värdepapper i jämförelse kan vara mindre riskfyllda. En fond bestående av ett flertal värdepapper ökar dock möjligheten att variera risker och där så önskas reducera dem. När väl fondspararen har fattat sitt beslut och placerat sina medel i en fond med en viss, förväntad risknivå, tar fondförvaltaren över den fortlöpande hanteringen av de finansiella riskerna. Det är då väsentligt att förvaltaren verkligen sköter fonden så att risknivån motsvarar den som fondspararen förväntar sig. Fondspararen måste få den utlovade risknivån. Förvaltaren måste således hålla sig till de tillgångar som följer av lagens placeringsbegränsningar och som specificeras i fondbestämmelserna. Därtill är det naturligtvis av vikt för fondspararen att förvaltaren sköter sitt uppdrag på ett skickligt sätt så att avkastningen blir så hög som möjligt. Konsekvenserna för den enskilde kan dock bli stora eftersom det ofta rör sig om långsiktigt sparande. Skadeverkningarna av dålig portföljförvaltning begränsas därför av de fondbestämmelser som fonden måste hålla sig inom. Dessa riktlinjer avgör hur dåligt (eller bra) förvaltningen kan gå. Överträdelser av fondbestämmelserna kan givetvis medföra oförutsägbara förluster. Det är dock upp till fondbolaget att motverka att så sker. har här också en viktig uppgift att kontrollera att fondbestämmelserna följs. Överträdelser av fondbestämmelserna eller lagens regler kan medföra ett skadeståndsansvar. Risken för dålig eller oseriös rådgivning Den rådgivning kring finansiella tjänster som konsumenten möter hos exempelvis banker uppfattas nog mestadels av konsumenten som just en objektiv rådgivning. I de fall bankerna bara säljer sina Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? egna fondbolags fonder, får det anses innebära en väsentlig restriktion på rådgivningens innehåll och kvalitet. Liksom flertalet andra finansiella företag är banker konkurrens- utsatta vinstmaximerare och deras rådgivning bör betraktas där- efter. Visserligen kan rådgivningen mycket väl vara lämplig och korrekt och en hjälp för fondspararen att välja fonder med rätt risknivå. I de fall rådgivningen avser endast bankens egna utbud av fonder, kan den dock inte betraktas som opartisk eftersom det då kan uppstå situationer där de tjänstemän på banken som säljer fon- der styrs av i första hand andra intressen än konsumentens. I dessa situationer är det viktigt att konsumenten uppmärksammas på att rådgivningen kommer att avse ett snävare fondutbud genom att inte andra produkter än bankens egna tas med i diskussionen om tänkbara placeringsalternativ. Genom detta får konsumenten en möjlighet att själv avgöra om det ska få påverka beslutet om hur placeringarna ska göras. Exempelvis kan en viss fond ge banken fördelar i form av högre avgifter eller att säljaren får särskild bonus som gör det mer fördelaktigt att sälja just den fonden framför andra till kunden. Det kan också vara så att den rekommenderade fonden inte passar in i fondspararens riskprofil. Den här typen av konflikter behöver konsumenten uppmärksammas på för att det ska vara möjligt för honom eller henne att förstå värdet av den råd- givning som lämnas men också för att kunna ta tillvara sina rättig- heter. När konsumenten har överlämnat ansvaret till ett fondbolag att hantera besparingarna, uppkommer intressekonflikter. Grunden för dessa konflikter är att fondbolaget ska maximera sin egen vinst, medan fondandelsägarna vill ha så hög avkastning som möjligt till så låga kostnader som möjligt. Denna typ av intressekonflikt finns i och för sig i nästan allt företagande. Skillnaden vad gäller fondverk- samhet är att trots att fondandelsägarna står risken så är det fond- bolagen och deras ägare som har kontrollen över investeringarna. Regelverket föreskriver visserligen att fondbolaget uteslutande ska handla i fondandelsägarnas intresse, men vissa frågors natur gör att det blir fråga om bedömningar.19 19 I det här sammanhanget kan diskuteras hur möjligheterna till egenmakt kan få betydelse för risken för intressekonflikter. En utgångspunkt här skulle kunna vara att det i fond- Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? I många fall ägs fondbolagen av banker eller av andra finansiella företag. Dessa företag har i allmänhet välförgrenade verksamheter med många olika intäktskällor utöver fondverksamheten. Intresse- konflikter kan därför tänkas uppstå inom olika delar av fondbola- gets verksamhet. Fondbolagens investeringsbeslut kan påverkas lik- som deras agerande i ägarfrågor. Intressekonflikter kan även på- verka den löpande förvaltningen på andra sätt. Även om intressekonflikter kan antas föreligga är incitamenten goda för fondbolaget att arbeta för fondandelsägarna. Fondmark- naden är konkurrensutsatt och för fondbolag, liksom andra kon- kurrensutsatta företag, är det väsentligt att skapa en bra långsiktig lönsamhet. Det innebär att fondbolaget i princip måste leverera en bra produkt och vårda sina kunder för att kunna överleva. Från tid till annan kan dock fondbolaget ställas inför situationer där andra intressen kan komma att styra. har i en rapport analyserat bl.a. några av de problem som konsumenterna har som fondsparare. slutsats är att fondspararna har svag köparmakt på fondmarknaden och att denna hänger ihop med konstaterad trög kundrörlighet, bristande produktkunskap hos en stor andel konsu- menter samt bristande transparens i fondverksamheten. Förhand- lingsstyrkan hos konsumenter gentemot fondbolagen är därför generellt sett svag. Även om det privata fondsparandet i är mycket utbrett utgör en enskild konsuments volym av förvaltat fondkapital i de allra flesta fall endast en mycket liten mängd av det sammanlagt förvaltade fondkapitalet hos en fondförvaltare. Kunskapsbristen och bristen på transparens är en fråga som har uppmärksammats i flera konsumentstudier där man har noterat konsumenternas svårigheter att jämföra finansiella produkter, tjäns- ters innehåll, kostnader samt den finansiella rådgivningens bety- delse på grund av kunskapsbrist och låg transparens i fondverksam- heten. På fondområdet har man visserligen kommit långt vad verksamhet finns en slags intressegemenskap mellan fondbolaget och konsumenterna (andels- ägarna) som inte är aktuell på samma sätt i konsumenternas relationer med andra finansiella institut eller beträffande andra sparformer. Om fonden utvecklas bra tjänar inte bara konsu- menten på det utan även fondbolaget eftersom kapitalet bli större och därmed även förvaltingsavgiften. Om konsumenterna i större utsträckning än vad som sker lämnade fonder som inte presterar särskilt väl, skulle det i sig bidra till större rörlighet bland konsu- menterna och därigenom skapa större prispress och konkurrens än , se nedan angående på den finansiella tjänstemarknaden – inlåning, bolån och fonder (Rapport 2013:4). 20 Konkurrensen på den finansiella tjänstemarknaden – inlåning, bolån och fonder (Rapport 2013:4), s. 155 ff. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? gäller transparens inom verksamheten i jämförelse med värde- pappersmarknaden i stort. Enligt är dock fort- farande flera relevanta kostnader i säljleden dolda för fond- och pensionsspararen som förhindrar denne att göra rationella val och fatta medvetna beslut. Det kan gälla sådana frågor som vad fond- avgifterna går till, dvs. upplysningar om t.ex. vad distributionen kostar eller vad mervärdet av aktiv förvaltning är. Konsumenternas svårigheter att jämföra finansiella produkter hänger sannolikt till viss del även ihop med det stora utbud av information som finns tillgänglig för konsumenten. För mycket information och för lite vägledning för konsumenten att hitta rätt är enligt Konkurrensver- kets analys en försvårande omständighet. konstaterar vidare att de nyare regelverken på fondområdet är en förbättring ur ett konsumentperspektiv. Trans- parens, standardisering och jämförbarhet blir större mellan olika leverantörer och fondprodukter. Faktablad gör det enkelt att jäm- föra europeiska fonder med varandra sett till inriktning, risk- och avkastningsbedömning samt kostnader.