sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — I försäkringsförmedlingslagen finns en uttrycklig bestämmelse om att förmedlaren är skyldig att informera sin uppdragsgivare om provision eller annan ersättning kan påräknas bli betald av annan än kunden.82 har i sina föreskrifter för försäk- ringsförmedlare utfärdat detaljerade bestämmelser om vilken inform- ation som ska lämnas i detta hänseende.83 I övrigt innehåller försäk- ringsförmedlingslagen en bestämmelse som är utformad med råd- givningslagens omsorgsplikt som förebild.84 För andra intresse- konflikter än provision gäller alltså samma skyldighet att undvika intressekonflikter som kan vara negativa för konsumenten och, om dessa inte kan undvikas, en skyldighet att informera konsumenten om dessa. Vid investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen har värdepappersinstitutet enligt 8 kap. 21 § att vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att uppdragsgivarens intressen där- igenom påverkas negativt. Om uppdragsgivarens intressen ändå kan komma att påverkas negativt ska institutet tydligt informera upp- dragsgivaren om detta förhållande, dvs. arten av eller källan till intressekonflikten. Enligt föreskrifterna till lagen är värdepappers- institutet förbjudet att ta emot ersättning från annan än uppdrags- givaren, såvida inte uppdragsgivaren upplyses om denna omstän- dighet.85 Även enligt denna lagstiftning föreligger det alltså en skyl- dighet för en rådgivare att informera konsumenten om han eller hon uppbär provision. Sammanfattningsvis föreligger det inte någon större skillnad mellan lagarna såvitt avser skyldigheten att informera om före- komsten av intressekonflikter. Konsumenten ska alltid informeras om föreliggande intressekonflikter oavsett vilken lagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet. Inom EU pågår det arbete inom flera områden som i vissa delar berör finansiell rådgivning till konsumenter. Enligt utredningsdirektiven ska utredningen beakta det arbete som pågår 826 kap. 1 § 5 FFL. 83Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11). 845 kap. 4 § FFL. 8512 kap. 1 § FFFS 2007:16. med framtagandet av ett nytt direktiv om bostadslåneavtal86, ett reviderat direktiv om marknader för finansiella instrument (det s.k. MiFID II-direktivet)87, ett reviderat direktiv om försäkringsför- medling (det s.k. IMD II-direktivet),88 ett nytt direktiv om alterna- tiv tvistlösning vid konsumenttvister89 och en förordning om tvist- lösning online vid konsumenttvister.90 Såvitt avser direktivet om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och förordning om tvistlösning online vid konsumenttvister har och rådet, under utredningens gång, antagit dessa rättsakter den Förutom dessa förslag till direktiv och förordningar pågår ett arbete med att ta fram en förordning om faktablad för investerings- produkter.92 I följande avsnitt lämnas en redogörelse för innebör- den av dessa förslag (se avsnitt 4.10.1– 4.10.5). 4.10.1Förslag till reviderat direktiv om marknader för finansiella instrument har genomfört en omfattande översyn av MiFID-direktivet. Översynen är föranledd av att det inom EU uppmärksammats att finanskrisen blottställt svagheter när det gäller finansiella marknaders funktion och över- blickbarhet. Utvecklingen av finansiella marknader har tydliggjort behovet av att stärka ramarna för regleringen av marknader för finansiella instrument i syfte att öka öppenheten, ge investerarna bättre skydd, förstärka förtroendet, minska antalet oreglerade 86Förslag till och rådets direktiv om bostadslåneavtal (KOM (2011) 142 slutlig). 87Förslag till och rådets direktiv om marknader för finansiella instru- ment (KOM (2011) 656 slutlig). 88Förslag till och rådets direktiv om försäkringsförmedling (KOM (2012) 360 slutlig). 89Förslag till och rådets direktiv om alternativ tvistlösning vid konsu- menttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv /22/EG (KOM (2011) 793 slutlig). 90Förslag till och rådets förordning om tvistlösning online vid konsu- menttvister (KOM (2011) 794 slutlig). 91Europaparlamentets och rådets direktiv /11/EU om alternativ tvistlösning vid konsu- menttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv /22/EG samt och rådets förordning (EU) nr 524/2013 om tvistlösning online vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv /22/EG. 92Förslag till och rådets förordning om faktablad för investerings- produkter (KOM(2012) 352 slutlig). områden och säkerställa att tillsynsmyndigheter får tillräckliga befogenheter så att de kan fullgöra sina uppgifter. Översynen har bl.a. resulterat i att lämnat ett förslag till en förordning93 och ett direktiv94 om marknaden för finansiella instrument. Förordningen innehåller i huvudsak närings- rättsliga regler och saknar bestämmelser som berör finansiell råd- givning till konsumenter. Förslaget till direktiv, som är mycket omfattande, innehåller bl.a. regler som har direkt bäring på finansiell rådgivning till konsu- menter. Av dessa framgår att när värdepappersinstitut tillhanda- håller investeringsrådgivning ska det i den information som lämnas till kunder och presumtiva kunder anges om institutet ger råd på oberoende basis och om rådet är baserat på en bred eller på en mer begränsad analys av marknaden samt om institutet kommer att förse kunden med löpande bedömningar av lämpligheten hos de finansiella instrument som rekommenderas (artikel 24.3). Vid tillhandahållande av investeringsrådgivning på oberoende basis samt vid portföljförvaltning förbjuds värdepappersinstitutet att ta emot ersättningar i form av arvoden och provisioner som betalas eller tillhandahålls av tredje part eller en person som agerar på uppdrag av tredje part i samband med tillhandahållande av tjänster till kunder (artikel 24.5 och 24.6). När en investeringstjänst erbjuds tillsammans med en annan tjänst eller produkt som en del av ett paket eller som ett villkor för samma överenskommelse eller paket, ska värdepappersinstitutet informera kunden om huruvida det är möjligt att köpa de olika komponenterna separat, och ska tillhandahålla separata uppgifter om kostnaderna för varje komponent (artikel 24.7). I likhet vad som gäller enligt det nuvarande MiFID-direktivet är värdepappersinstitutet skyldigt att inhämta nödvändiga upplys- ningar om kundens kunskap och erfarenhet om den specifika pro- dukten eller tjänsten för att kunna rekommendera de investerings- tjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne (arti- kel 25). Genom förslaget förstärks även de behöriga myndigheternas möjligheter att ingripa vid överträdelser. 93Förslag till och rådets förordning om marknader för finansiella instru- ment och ändring av förordning [] om OTC-derivat, centrala motparter och trans- aktionsregister (KOM (2011) 652 slutlig). 94Förslag till och rådets direktiv om marknader för finansiella instru- ment och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG (KOM(2011) att se till att när en juridisk person inte fullgör sina skyldigheter ska sanktioner inte bara kunna vidtas mot den juridiska personen utan också mot medlemmarna i den juridiska personens ledningsorgan och på alla andra personer som enligt nationell lag är ansvariga för en sådan överträdelse. De behöriga myndigheterna ska också till sitt förfogande ha en minimiuppsättning av sanktioner och åtgärder beträffande överträdelser av vissa av direktivets regler, däribland det fall ett värdepappersinstitut upprepade gånger underlåter att tillhandahålla information eller rapporter till kunder och att full- göra skyldigheter avseende bedömningen av lämpligheten eller ändamålsenligheten i enlighet med de nationella bestämmelser vari- genom artiklarna 24 och 25 genomförs (artikel 75). Förslaget innehåller också krav på att medlemsstaterna ska till- handahålla regler för att främja rapportering och tips om överträ- delser av finansiella företag och ett lämpligt skydd för de anställda som anmäler överträdelserna (artikel 77). Som redovisats i kapitel 2, har regeringen beslutat om direktiv (Dir. 2013:55) till värdepappersmark- nadsutredning (Fi 2013:04). Enligt direktiven ska en särskild utre- dare bland annat lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genomföra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handelsplatser för finansiella instrument som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av förslag till och rådets direktiv om marknader för finansiella instrument och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG. Utredaren ska också kartlägga och analysera vissa frågor som rör finansiell rådgivning som inte omfattas av till- ståndsplikt och näringsrättslig reglering. Utredaren ska överväga om även sådan rådgivning bör omfattas av tillståndsplikt och närings- rättslig reglering samt i förekommande fall utarbeta nödvändiga lagförslag. Uppdraget ska redovisas . 4.10.2Förslag till reviderat direktiv om försäkringsförmedling Syftet med det reviderade förslag till nytt försäkringsförmedlings- direktiv som lade fram (det s.k. IMD II-direktivet) är att förbättra regleringen av försäkringsmark- naden för icke-professionella aktörer på ett effektivt sätt. Genom direktivet ska det skapas lika villkor för samtliga aktörer som deltar i försäljningen av försäkringsprodukter och skyddet för försäk- ringstagare ska stärkas. Vid utformandet av förslaget har EU-kom- missionen beaktat den översyn av MiFID-direktivet som pågår och i fråga om reglering av försäljningsmetoder för livförsäkringspro- dukter med investeringsinslag har målsättningen varit att uppnå samma standarder för konsumentskydd i de båda direktiven. Det föreligger därför stora likheter mellan förslaget till nytt försäkrings- förmedlingsdirektiv och förslaget till MiFID II-direktiv. Genom förslaget utvidgas direktivets tillämpningsområde från enbart distribution genom en försäkringsförmedlare som mellan- hand till i stort sett all distribution av försäkringsprodukter, dvs. även försäkringsföretagens försäljning i egen regi genom anställda i företaget. Till skillnad från det nu gällande försäkringsförmedlingsdirekti- vet innehåller förslaget en definition av rådgivning. Med rådgivning avses tillhandahållande av rekommendation till en kund, antingen på dennes begäran eller på initiativ av ett försäkringsföretag eller en försäkringsförmedlare (artikel 2.9). Definitionen är snarlik den som återfinns i MiFID-direktivet och förslaget till MiFID II-direk- tiv. Förslaget till direktiv innehåller allmänna bestämmelser som gäller vid förmedling av försäkringsprodukter i allmänhet (kapitel VI) och särskilda bestämmelser som gäller försäljning av försäkrings- produkter med investeringsinslag (kapitel VII). Bestämmelserna i kapitel VII gäller utöver bestämmelserna i kapitel VI. Bland de allmänna bestämmelserna återfinns bestämmelser om att försäkringsförmedlare och försäkringsföretag ska agera heder- ligt, opartiskt och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse (artikel 15.1). Där finns även bestämmelser om den inform- ation som ska lämnas innan försäkringsavtal ingås, bl.a. uppgift om huruvida råd ges om de försäkringsprodukter som säljs (artikel 16) samt om förmedlaren arbetar på provision och vad den uppgår till eller hur den beräknas (artikel 17.1). Försäkringsföretag och för- säkringsförmedlare är också skyldiga att informera kunden om arten av och grunden för beräkning av alla rörliga ersättningar som erhålls av dess anställda för distribution och handläggning av försäk- ringsprodukten i fråga (artikel 17.3). Bland de allmänna bestämmelserna återfinns även bestämmelser som specifikt avser rådgivning till kunder. Av artikel 18.1 och arti- kel 18.2 framgår att försäkringsförmedlare och försäkringsföretag, på grundval av de uppgifter som kunden lämnat, ska identifiera kundens krav och behov samt ange skälen till varje råd som ges beträffande en viss bestämd försäkringsprodukt. Uppgifterna ska anpassas till produktens komplexitet och graden av ekonomisk risk för kunden. När en försäkringsförmedlare eller försäkringsföretag informe- rar kunden om att de ger råd på grundval av en opartisk analys, ska analysen avse ett så stort antal av de försäkringsavtal som finns på marknaden som gör det möjligt för dem att ge en rekommendation i enlighet med yrkesmässiga kriterier om vilket försäkringsavtal som skulle passa kundens behov (artikel 18.3). Denna bestämmelse återfinns även i det nu gällande direktivet, med det tillägget att förslaget även avser försäkringsföretag. Oavsett om rådgivning sker ska försäkringsförmedlaren eller försäkringsbolaget ge kunden relevant information om försäkrings- produkten på ett förståeligt sätt så att denne kan fatta ett välgrun- dat beslut (artikel 18.4). Liksom tidigare ska informationskraven normalt uppfyllas genom att informationen lämnas till kunden på papper. Under vissa förutsättningar ska dock enligt förslaget viss information kunna lämnas genom webbplatser (artikel 20). De särskilda bestämmelserna för försäljning av försäkringspro- dukter med investeringsinslag (kapitel VII) överensstämmer i stort med bestämmelserna i artikel 23–25 i förslaget till MiFID II-direk- tiv. Försäkringsförmedlare och försäkringsföretag ska vidta alla lämpliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter (artikel 23). När rådgivning sker ska det anges huruvida råden ges på obero- ende grund och om de baseras på en bred eller mer begränsad ana- lys av marknaden, och huruvida företaget eller förmedlaren kom- mer att tillhandahålla en löpande bedömning av den rekommende- rade försäkringsproduktens lämplighet (artikel 24.3). Om rådgivning ges på oberoende grund ska företaget eller för- medlaren bedöma ett tillräckligt stort antal av de försäkringspro- dukter som är tillgängliga på marknaden och det är förbjudet för företaget eller förmedlaren att ta emot avgifter, provisioner eller andra ekonomiska ersättningar som utbetalas eller lämnas av en tredje part eller av en person som agerar för en tredje parts räkning (artikel 24.5). När en försäkringsförmedlare eller ett försäkringsföretag ger råd ska de skaffa nödvändig information om kundens kunskaper och erfarenheter på området av betydelse för den specifika typen av produkt eller tjänst samt om kundens ekonomiska situation och Detta ska ligga till grund för bedömningen av vilka försäkringsprodukter som är lämpliga för kunden (artikel 25.1). Om produkten inte är lämplig finns en skyldighet för förmedlaren eller företaget att varna kunden (artikel 25.2). Det finns även en skyldighet för försäkringsförmedlaren eller försäkringsföretaget att upprätta ett register som innehåller de dokument, t.ex. avtal, som har överenskommits med kunden och som beskriver parternas respektive rättigheter och skyldigheter och övriga villkor (artikel 25.3). Kunden ska också få rapporter om de tjänster som tillhandahålls, t.ex. om kostnader för de transaktioner och tjänster som utförts för kundens räkning, och när kunden får råd ska det specificeras hur de lämnade råden motsvarar kundens personliga egenskaper (artikel 25.4). Jämfört med det nuvarande direktivet utökas och preciseras möjligheterna till administrativa påföljder och åtgärder. Medlems- staterna ska bl.a. se till att dessa påföljder och åtgärder ska kunna tillämpas även på ledamöter i försäkringsförmedlares eller försäk- ringsföretags ledningsorgan samt på alla andra fysiska och juridiska personer som enligt den nationella lagstiftningen är ansvariga för överträdelsen (artikel 26.1). Medlemsstaterna ska också offentlig- göra samtliga påföljder och åtgärder som beslutats (artikel 27). Därutöver ska medlemsstaterna tillse att det i vissa situationer, bl.a. överträdelser av uppförandereglerna i kapitlen VI och VII, ska finnas ett antal minimiåtgärder som ska kunna tillgripas. Bland dessa åter- finns t.ex. återkallelse av registrering och sanktionsavgifter (artikel 28). Slutligen införs enligt förslaget till direktiv även ett system för att uppmuntra rapportering av överträdelser, bl.a. ska det införas lämpligt skydd för anställda som avslöjar överträdelser som begåtts inom organisationen (artikel 30). 4.10.3Förslag till förordning om faktablad för investeringsprodukter förslag till förordning om faktablad för inve- steringsprodukter95 ska ses mot bakgrunden av att det saknas ett gemensamt regelverk för den information som kunden får i sam- band med köp av finansiella investeringsprodukter, s.k. Packaged 95 Förslag till och rådets förordning om faktablad för investerings- produkter (KOM(2012) 352 slutlig). , eller PRIPs (förordningen kallas i enlighet med detta PRIPs-förordningen). Informationen skiljer sig åt beroende på om det till exempel är fråga om fondandelar eller försäkringsprodukter. Enligt gör bristen på enhetlighet det svårt att jämföra olika produkter och skapar olika konkurrensförhållanden. Det finns också en informationsasymme- tri mellan å ena sidan de som utformar och säljer investeringspro- dukter och å andra sidan icke-professionella investerare såsom kon- sumenter. Faktorer såsom risk och kostnader kan vara svåra att bedöma och jämföra, något som leder till att investerare i vissa fall köper olämpliga produkter. Enligt bör ett sam- lat grepp tas inom EU gällande investeringsprodukter som säljs till icke-professionella investerare. Frågan har också fått förnyad aktu- alitet genom finanskrisen och det låga förtroende för finansmark- naden som konsumenter inom EU har . Förordningen innebär en skyldighet för den som säljer en inve- steringsprodukt att tillhandahålla ett faktablad om produkten till en icke-professionell investerare (artikel 12). Med investerings- produkt avses i förordningen en investering, oavsett dess rättsliga form, där det belopp som ska betalas tillbaka till investeraren är beroende av fluktuerande referensvärden eller avkastningen på en eller flera tillgångar som inte köps direkt av investeraren. Således omfattas bl.a. andelar i investeringsfonder, fondförsäkringar, kapital- försäkringar och strukturerade finansiella instrument med inslag av derivat (artiklarna 2–4). ska på ett standardiserat, ändamålsenligt och lätt- begripligt sätt presentera de huvudsakliga egenskaperna hos inve- steringsprodukten i fråga – i synnerhet vad gäller risk, avkastning och kostnader. Följande information ska specificeras i faktabladet: produktens och dess utvecklares namn, produktens natur och huvuddrag, eventuella försäkringsförmåner, löptid, eventuell risk för kapitalförlust, kostnader, historisk avkastning, beräkningar av framtida utbetalningar vad gäller pensionsprodukter m.m. (artik- larna 6–8). närmare innehåll och form föreslås bli speci- ficerad genom delegerade akter. För det fall faktabladets innehåll är felaktigt, föreslås en bestäm- melse om skadeståndsskyldighet för utvecklaren av investerings- produkten med innebörden att denne är ersättningsskyldig för för- luster som uppkommit till följd av att kunden förlitat sig på fakta- bladet. Vidare föreslås en särskild regel om bevisbörda. Då en kund i nyssnämnda situation kan styrka att en förlust uppkommit till följd av användningen av informationen i faktabladet, ska utveck- laren bevisa att faktabladet har upprättats på ett korrekt sätt i stället för att det är kunden som ska bevisa att informationen är fel som stöd för sitt anspråk (artikel 11). Förslaget till förordning innehåller även bestämmelser om administrativa sanktioner och åtgärder. Enligt förslaget överlämnas det till medlemsstaterna att fastställa bestämmelser om lämpliga administrativa sanktioner och åtgärder som ska tillämpas vid över- trädelser av förordningen. Sådana bestämmelser ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. De behöriga myndigheterna ska bl.a. ha befogenhet att utfärda beslut om publikation av en ny version av faktabladet, varningar samt förbud mot saluföringen av en investeringsprodukt. Det finns också bestämmelser om hur klagomål ska hanteras (artikel 14) och att såväl utvecklare som försäljare av investerings- produkter i vissa fall ska vara skyldiga att delta i alternativ tvist- lösning (artikel 15). Eftersom det är fråga om en förordning blir dess bestämmelser direkt tillämpliga i EU:s medlemsstater. Vissa lagstiftningsåtgärder krävs dock bl.a. såvitt avser administrativa sanktioner och åtgärder. Förslaget till och rådets direktiv om bostads- låneavtal (KOM (2011) 142 slutlig) ska enligt ses bl.a. mot bakgrund av finanskrisen och de konsekvenser den fått för EU:s befolkning. Finanskrisen har fått många att tappa förtroendet för finanssektorn och många låntagare har fått allt svå- rare att klara av sina lån. förslag har därför två syften. För det första att skapa en effektiv och konkurrenskraftig inre marknad för konsumenter, kreditgivare och kreditförmedlare med en hög skyddsnivå, genom att främja konsumenternas förtro- ende, kundrörlighet, kreditgivares och kreditförmedlares gräns- överskridande verksamhet samt lika konkurrensvillkor. För det andra att främja finansiell stabilitet genom att sörja för ansvarsfullt fungerande marknader för hypotekslån. Direktivet, som är tvingande till förmån för konsumenten, är tillämpligt på kreditavtal som garanteras av en inteckning eller därmed jämförbar säkerhet i en bostadsfastighet eller garanteras av en till bostadsfastighet knuten rättighet, kreditavtal i syfte att för- värva eller behålla äganderätt till mark eller befintligt eller planerat bostadshus samt, under vissa förutsättningar, kreditavtal i syfte att renovera en bostadsfastighet (artikel 1). Enligt direktivet finns också möjlighet för kreditgivare och kreditförmedlare att tillhan- dahålla konsumenter rådgivning. För all kreditgivning och rådgivning gäller att kreditgivare eller kreditförmedlare ska agera hederligt, rättvist och professionellt och tillvarata konsumentens intressen. Kreditgivarna och kreditförmed- larna ska se till att arvoderingen till sin personal inte inkräktar på skyldigheten att tillvarata konsumentens intressen (artikel 5). Kreditgivares och kreditförmedlares personal ska dessutom ha lämpliga kunskaper och kompetens för att erbjuda eller bevilja kre- ditavtal eller för kreditförmedling. Kunskaps- och kompetens- kraven, som ska fastställas i medlemsstaten utifrån erkända kvalifi- kationer och erfarenheter, omfattar även de personer som i led- ningen för kreditgivare och kreditförmedlare ansvarar för den typen av verksamhet (artikel 6). Direktivet innehåller vidare bestämmelser om obligatorisk stan- dardinformation i reklam (artikel 8) och information som ska läm- nas innan ett avtal ingås (artikel 9). Särskilda krav på information som ska lämnas av kreditförmedlare återfinns i artikel 10. Kreditgivaren är också skyldig att innan kreditavtal ingås göra en grundlig bedömning av konsumentens kreditvärdighet (arti- kel 14). Konsumenten är å sin sida skyldig att ge kreditgivaren fullständiga och korrekta uppgifter om sin ekonomiska situation och sina personliga omständigheter i samband med behandlingen av kreditansökan. Det ankommer dock på medlemsstaterna att säker- ställa att konsumenten lämnar dessa uppgifter (artikel 15). Någon närmare specificering av vilka uppgifter som ska lämnas av konsu- menten finns inte i direktivet. I direktivet återfinns i artikel 17 bestämmelser som särskilt gäl- ler vid rådgivning. Av bestämmelsen framgår att med rådgivning avses en särskild tjänst som skiljer sig från beviljandet av en kredit. En förutsättning för att tjänsten ska få kallas rådgivning är att den ersättning som tjänsteleverantören får är överblickbar för konsu- menten. Kreditgivare eller kreditförmedlaren ska i samband med en viss transaktion underrätta konsumenten om någon rådgivning erbjuds eller kommer att erbjudas. Om rådgivning erbjuds ska kreditgiva- ren eller kreditförmedlaren bedöma ett tillräckligt stort antal kre- ditavtal på marknaden, så att konsumenten kan rekommenderas det