sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Med anledning av det nu sagda bör bestämmelser motsvarande artikel 69.4 tas in i lag. Fullgörelse i strid med resolutionsmyndighetens beslut beslut att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa betalnings- eller leveransförpliktelser är ett offentlig- rättsligt beslut som företaget under resolution är skyldigt att följa. Ett sådant beslut måste anses ha civilrättsliga verkningar i likhet med ett konkursbeslut. Resolutionsdirektivet innehåller emellertid inga bestämmelser om vad som händer om ett företag under resolution fullgör förpliktelser i strid med resolutionsmyndig- hetens beslut. För att inte myndighetens befogenhet ska bli verk- ningslös bör bestämmelser om rättsverkningarna av sådan full- görelse tas in i lag. En tänkbar rättsverkan är ogiltighet. De betalningar eller leveranser som företaget har gjort i strid med resolutionsmyndig- hetens beslut ska då gå åter. En sådan lösning är effektiv i teknisk bemärkelse. Syftet med ett beslut om tillfälligt förbud är ju att förhindra fullgörelse. En annan tänkbar rättsverkan är att betalningen eller leveransen är giltig, trots att den genomförts i strid med myndighetens beslut. 1 Kommittén föreslår att anmält avvecklingssystem definieras i lag, se 2 kap. 1 § 1 lagen om resolution och författningskommentaren till den bestämmelsen. En sådan lösning riskerar att urvattna resolutionsmyndighetens befogenhet eftersom en fullgörelse i strid med myndighetens beslut i så fall inte får några konsekvenser. Ytterligare en tänkbar rättsverkan är att giltigheten av full- görelsen är beroende av vad motparten har insett, eller borde ha insett, om myndighetens beslut. En motpart till ett företag under resolution bör kunna utgå från att den får behålla en betalning eller leverans från företaget, under förutsättning att den är i god tro. Däremot bör en motpart som vet, eller som borde veta, att en betalning eller leverans från företaget sker i strid med ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud inte få behålla det den mottagit. I detta sammanhang är det av betydelse att ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud ska offentliggöras på särskilt sätt, bl.a. genom att publiceras på företagets och resolutionsmyndighetens hemsida. Efter offentliggörandet torde det därför vara svårt för en motpart att vara i god tro. En rättsverkan där giltigheten av en fullgörelse är beroende av vad motparten har insett, eller borde ha insett, om resolutions- myndighetens beslut, framstår som en lämplig avvägning mellan myndighetens intresse av att tillfälligt förbjuda ett företag under resolution att fullgöra vissa förpliktelser och motpartens intresse av att en fullgjord prestation inte rubbas. En bestämmelse av den innebörden bör därför tas in i lag. I 3 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) finns en bestämmelse som tar sikte på rättshandlingar som företas av ett företag i konkurs och någon annan, efter att beslutet om konkurs har kungjorts. Denna bestämmelse i konkurs- lagen bör tjäna som förebild vid utformningen av den nu aktuella bestämmelsen. 10.5.3Befogenhet att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter Kommitténs förslag: får besluta att en borgenär till ett företag under resolution inte får ta i anspråk säker- heter som ställts ut i tillgångar som tillhör företaget. Om resolutionsmyndigheten har beslutat att vidta vissa åtgärder mot något annat företag inom koncernen ska ett särskilt beslut om förbud mot att ta i anspråk säkerheter fattas med avseende på det företaget. Det sakliga innehållet i det beslutet ska motsvara det sakliga innehållet i beslutet avseende företaget under resolution. Sådana beslut som anges ovan får endast gälla . Vissa typer av säkerheter undantas från resolutions- myndighetens befogenhet. Om en borgenär till ett företag under resolution eller till ett annat koncernföretag tar i anspråk en säkerhet i strid med resolutionsmyndighetens beslut ska rättshandlingen gälla, om det inte visas att borgenären kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav borgenären skälig anledning att anta att resolutionsmyndigheten hade fattat ett sådant beslut. Av artikel 70 i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att begränsa möjligheterna för borgenärer med säkerhetsrätt i ett företag under resolution att göra säkerhetsrätter gällande avseende tillgångar i det företaget. Begränsningen ska gälla från och med offentliggörandet av en underrättelse om en sådan begränsning, till och med midnatt den bankdag som följer för offentliggörandet i den medlemsstat där resolutionsmyndig- heten för företaget under resolution är etablerad. Befogenheten gäller inte säkerhetsrätter i form av marginal- säkerheter eller full säkerhet inom system eller operatörer av system som är utsedda enligt och rådets direktiv /26/EG, centrala motparter och centralbanker. Om de skyddsregler som gäller för sådana anmälningssystem blir tillämpliga ska resolutionsmyndigheterna se till att alla begräns- ningar som beslutas med stöd av denna befogenhet tillämpas konsekvent på alla koncernföretag gentemot vilka en resolutions- åtgärd vidtas. Resolutionsmyndigheterna ska, när de utövar en befogenhet enligt ovan, ta hänsyn till vilken effekt utövandet av befogenheten kan få på finansmarknadernas funktion. Skälen för kommitténs förslag Förbud mot att ta i anspråk säkerheter Av samma skäl som har framförts beträffande resolutions- myndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa betalnings- eller leveransförpliktelser (i det följande benämnd tillfälligt fullgörelseförbud) bör resolutionsmyndigheten ges möj- lighet att tillfälligt förbjuda borgenärer till ett företag under resolution att ta i anspråk säkerheter. En frysning av olika typer av transaktioner gör det lättare för resolutionsmyndigheten att bedöma företagets finansiella ställning och kan dessutom förhindra en minskning av företagets värde som resolutions- verktygen tillämpas. En befogenhet att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter kan därför, precis som befogenheten att tillfälligt förbjuda viss fullgörelse, vara av värde under den inledande resolutionsfasen. I artikel 70 i resolutionsdirektivet uttrycks denna befogenhet enligt följande. Member States shall ensure that resolution authorities have the power to restrict secured creditors of an institution under resolution from enforcing security interests. Enforcing security interests har översatts med göra säkerhets- rätter gällande i den svenska översättningen av direktivet. I svenskt språkbruk torde det vara mer naturligt att tala om att ta i anspråk säkerheter eller förfoga över säkerheter. Rent språkligt torde ta i anspråk säkerheter ligga närmast direktivets uttryck enforcing security interests. Bestämmelser motsvarande delar av artikel 70.1 bör med anledning av det sagda tas in lag och bör uttryckas som en befogen- het för resolutionsmyndigheten att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter. Befogenheten att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter bör, liksom framhålls beträffande befogenheten att besluta om tillfälligt fullgörelseförbud, inte tillämpas med auto- matik. Den ska inte heller med nödvändighet avse samtliga de säkerheter som ställts ut av ett företag under resolution. Beslutet kan begränsas till att avse endast en viss typ av säkerhet eller en viss bestämd utställd säkerhet. bör därför ges stort manöverutrymme när det gäller den närmare utformningen av ett sådant beslut. I likhet med vad som föreslås beträffande befogenheten att besluta om tillfälligt fullgörelseförbud bör resolutionsmyndigheten utreda de tänkbara effekterna av ett tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter innan den fattar ett sådant beslut; se avsnitt 10.5.2 och de skäl som anges där. Myndigheten bör därvid särskilt beakta vilken effekt beslutet kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt. En särskild bestämmelse motsvarande artikel 70.4 bör därför tas in i lag. För att minska riskerna för negativa effekter av ett beslut om tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk en säkerhet bör ett sådant förbud endast få råda under en bestämd . Denna tid bör motsvara den tid som föreslås gälla för ett tillfälligt full- görelseförbud; se avsnitt 10.5.2 och de skäl som anges där. En bestämmelse motsvarade delar av artikel 70.1 i resolutionsdirektivet bör därför tas in i lag. Borgenärer med säkerhetsrätt i tillgångar som tillhör ett koncernföretag Av bestämmelserna i artikel 70.3 i direktivet framgår att resolut- ionsmyndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter ska tillämpas konsekvent (are consistent) på alla företag inom en koncern mot vilka en resolutionsåtgärd har vidtagits, om artikel 80 blir tillämplig. Som framgår av avsnitt 5.3 föreslår kommittén att begreppet resolutionsåtgärd ges ett något vidare tillämpningsområde i den nya lagen än vad som följer av direktivet. För att inte artikel 70.3 ska få ett vidare tillämpnings- område vid genomförandet i svensk rätt än vad som följer av direktivet, bör inte begreppet resolutionsåtgärd användas i de bestämmelser i den nya lagen som genomför artikel 70.3. I stället bör en uttrycklig hänvisning ske till de specifika åtgärder som omfattas av direktivets definition av begreppet (ett beslut om resolution, användningen av ett resolutionsverktyg eller utövandet en resolutionsbefogenhet). Av artikel 56.2 i direktivet framgår att de befogenheter som följer av artikel 70 också gäller vid tillämp- ningen av de statliga stabiliseringsverktygen. Ordalydelsen av artikeln i fråga är delvis oklar. Kommittén kan inte tolka artikeln på annat sätt än att resolutionsdirektivet efter- strävar samma begränsningar i fråga om ianspråktagande av säker- heter i förhållande till alla företag inom en koncern som är föremål för resolutionsåtgärder i direktivets mening. Om således resolutions- myndigheten förbjuder ianspråktagande av säkerheter i tillgångar som tillhör ett företag under resolution, och ett annat företag i samma koncern är föremål för resolutionsåtgärder i direktivets mening, ska resolutionsmyndigheten fatta ett separat beslut avse- ende det andra företaget med ett sakinnehåll motsvarande det beslut som fattats rörande företaget under resolution. Den hänvisning som görs till artikel 80 får uppfattas som ett klargörande. Artikel 80 innehåller bestämmelser om att reso- lutionsmyndigheten inte får vidta vissa åtgärder om de kan påverka anmälda avvecklingssystem. Denna skyddsregel gäller alltid, till följd av de bestämmelser som föreslås i 24 kap. 7 § lagen om resolution, och behöver därför inte komma till särskilt uttryck i lagtext. Med anledning av det nu sagda bör bestämmelser motsvarande artikel 70.3 tas in i lag. Ett tillfälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter kan få negativa konsekvenser. Vissa undantag bör därför göras där riskerna för negativa effekter kan anses förhöjda. Av artikel 70.2 i resolutionsdirektivet framgår att säkerheter som kan göras gällande gentemot sådana system som anges i och rådets direktiv /26/EG ska undantas. Med detta torde avses säkerheter som ställts i samband med deltagande i sådana system (se artikel 1. c i och rådets direktiv /26/EG). Ett förbud mot att ta i anspråk sådana säkerheter kan nämligen, även om det endast är tillfälligt, få sprid- ningseffekter och kan därmed påverka den finansiella stabiliteten negativt. Detsamma gäller säkerheter som ställts ut till centrala motparter eller centralbanker. I resolutionsdirektivet begränsas undantagen till att endast avse vissa typer av säkerheter. I direktivet uttrycks detta som security interests over assets pledged by way of or collateral by the institution under resolution (se artikel 70.2). Assets pledged by way of bör översättas med marginalsäkerhet (se författ- ningskommentaren till 14 kap. 9 § lagen om resolution för en närmare förklaring av vad som avses med en sådan säkerhet). Det framstår dock inte som helt klart vad som avses med assets pledged by way of collateral. I den svenska översättningen av direktivet uttrycks detta som full säkerhet. Det som ligger närmast till hands vid en tolkning är att det som avses är vanlig panträtt, dvs. att en pantsättare ställer viss egendom till pant- havarens förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse. Pantsättaren behåller äganderätten till pantegendomen. Panträtten ger panthavaren rätt att själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt. Med anledning av det nu sagda bör bestämmelser motsvarande artikel 70.2 i resolutionsdirektivet tas in i lag. Fullgörelse i strid med resolutionsmyndighetens beslut beslut att tillfälligt förbjuda en borgenär att ta i anspråk säkerheter i tillgångar som tillhör ett företag under resolution eller ett annat koncernföretag är ett offentligrättsligt beslut som borgenärerna är skyldiga att följa. Ett sådant beslut måste anses ha civilrättsliga verkningar i likhet med ett konkurs- beslut. Inte heller när det gäller denna befogenhet innehåller resolutionsdirektivet några bestämmelser om vad som händer om en borgenär tar i anspråk en säkerhet trots att resolutions- myndigheten förbjudit detta. För att inte myndighetens befogen- het ska bli verkningslös bör en bestämmelse om rättsverkningarna av en rättshandling i strid med ett sådant beslut tas in i lag. Denna rättsverkan bör vara samma som föreslås vid fullgörelse i strid med ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud; se avsnitt 10.5.2 och de skäl som anförs där. 10.5.4Befogenhet att tillfälligt förbjuda utövande av vissa avtalsrättigheter Kommitténs förslag: får besluta att en motpart till ett företag under resolution inte får utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med det företaget. Ett sådant förbud får endast gälla . Under vissa omständigheter får resolutionsmyndigheten även besluta att en motpart till ett dotterföretag till ett företag under resolution inte får utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med dotterföretaget. Vissa typer av avtal undantas från resolutionsmyndighetens befogenhet. Om en motpart till ett företag under resolution eller dess dotterföretag utövar vissa rättigheter som följer av ett avtal i strid med resolutionsmyndighetens beslut, ska den åtgärd som därmed vidtagits gälla om det inte visas att motparten kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav motparten skälig anledning att anta att resolutionsmyndigheten hade fattat ett sådant beslut. Av artikel 71 i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att skjuta upp uppsägningsrätten för en part beträff- ande ett avtal med ett företag under resolution från och med offentliggörandet av en underrättelse om en sådan begränsning och den bankdag som följer för offentlig- görandet i den medlemsstat där resolutionsmyndigheten för före- taget under resolution är etablerad, under förutsättning att betalnings- och leveransskyldigheter även fortsättningsvis fullgörs och säkerheter tillhandahålls. I artikel 2.1.82 definieras uppsäg- ningsrätt som en rätt att säga upp ett avtal, att påskynda, avräkna eller kvitta skyldigheter eller liknande bestämmelser som upphäver, modifierar eller skjuter upp en avtalsparts skyldighet eller en bestäm- melse som hindrar en skyldighet enligt avtalet från att uppkomma som annars skulle uppkomma. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att skjuta upp uppsägningsrätten för en part i ett avtal med ett dotterföretag till ett institut under resolution om avtals- skyldigheterna garanteras eller understöds på annat sätt av företaget under resolution och uppsägningsrätten enligt det avtalet enbart grundas på insolvens eller finansiell ställning för företaget under resolution. Om överföringsbefogenheten har utövats, eller får utövas, i förhållande till företaget under resolution, får resolut- ionsmyndigheten endast fatta ett sådant beslut om alla tillgångar och skulder i dotterbolaget som är hänförliga till det avtalet, har överförts till och övertagits av, eller får överföras till och övertas av, mottagaren, eller om resolutionsmyndigheten på annat sätt till- handahåller ett adekvat skydd för sådana skyldigheter. Ett sådant uppskjutande ska få verkan från och med offentliggörandet av en underrättelse till och med midnatt i den medlemsstat där dotter- företaget till företaget under resolution är etablerat den bankdag som följer efter offentliggörandet. Ett uppskjutande ska inte gälla för system eller operatörer av system som är utsedda enligt och rådets direktiv /26/EG, för centrala motparter eller för centralbanker. En person får utöva uppsägningsrätt enligt ett avtal före utgången av den angivna tidsperioden om personen underrättas av resolutionsmyndigheten om att de rättigheter och skyldigheter som omfattas av avtalet inte ska överföras till en mottagare, eller bli föremål för nedskrivning eller konvertering vid tillämpning av skuldnedskrivningsverktyget. Om resolutionsmyndigheten utövar befogenheten att skjuta upp uppsägningsrätten utan underrättelse får rättigheterna utövas efter utgången av perioden för uppskjutande, om inte annat följer av direktivets bestämmelser om inskränkning av vissa avtalsvillkor till följd av ett beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder, enligt följande. Om de rättigheter och skyldig- heter som omfattas av avtalet har överförts får en motpart utöva uppsägningsrätt i enlighet med villkoren i det avtalet endast vid en fortlöpande eller efterföljande utlösande händelse från mottagarens sida. Om de rättigheter och skyldigheter som omfattas av avtalet kvarstår hos företaget under resolution och resolutionsmyndig- heten inte har använt skuldnedskrivningsverktyget avseende det avtalet, får en motpart utöva uppsägningsrätt i enlighet med villkoren i avtalet då uppskjutandet enligt ovan upphör. Resolutionsmyndigheterna ska, när de utövar en befogenhet enligt ovan, ta hänsyn till vilken effekt utövandet av befogenheten kan få på de finansiella marknadernas funktion. Ett transaktionsregister ska, på begäran av en behörig myndig- het eller en resolutionsmyndighet, tillhandahålla nödvändiga upp- gifter till de behöriga myndigheterna eller resolutionsmyndig- heterna så att de kan fullgöra sina respektive skyldigheter och upp- drag i enlighet med artikel 81 i och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Skälen för kommitténs förslag Förbud mot utövande av vissa avtalsrättigheter I avsnitt 10.3 behandlas vikten av att ett avtal med ett företag under resolution inte sägs upp, eller att andra avtalsrättigheter utövas, enbart p.g.a. ett beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder. Med andra avtalsrättigheter avses t.ex. rätt att ändra avtalsvillkor och att utöva nettning. Det finns även skäl att begränsa möjligheten för en motpart till ett företag under resolution att vidta motsvarande åtgärder beträffande ett avtal som ingåtts med företaget på någon annan grund än ett beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder. bör därför ges möj- lighet att tillfälligt förbjuda motparter till ett företag under resolution att utöva vissa avtalsrättigheter. Om resolutionsmyndigheten t.ex. beslutar att överföra verk- samhet till en privat köpare eller ett broinstitut är det önskvärt att den har tillräckligt med tid för att identifiera avtal som behöver överföras. En sådan identifiering skulle försvåras om det var möjligt för företagets motparter att säga upp avtal under den tiden. Ett sådant tillfälligt förbud är också nödvändigt för att resolutions- myndigheten ska kunna få en rättvisande bild av balansräkningen för företaget, utan de förändringar av värden och omfattning som uppsägningar och utövande av andra liknande avtalsrättigheter skulle medföra. Ett tillfälligt förbud mot att utöva vissa avtalsrättigheter kan därför, precis som de befogenheter som behandlas i avsnitten 10.5.2 och 10.5.3, vara av värde under den inledande resolutions- fasen. Bestämmelser motsvarande artikel 71.1 bör därför tas in i lag. Befogenheten att tillfälligt förbjuda en motpart till ett företag under resolution att utöva avtalsrättigheter bör, liksom tidigare behandlade befogenheter (se avsnitten 10.5.2 och 10.5.3), inte tillämpas med automatik. Den ska inte heller med nödvändighet avse samtliga de avtal som har ingåtts av ett företag under resolution. Beslutet kan begränsas till att avse endast en viss typ av avtal eller ett visst bestämt avtal. bör där- för ges stort manöverutrymme när det gäller den närmare utform- ningen av ett beslut om tillfälligt förbud att utöva avtalsrättigheter. I likhet med vad som föreslås beträffande övriga befogenheter bör resolutionsmyndigheten överväga de tänkbara effekterna av ett sådant tillfälligt förbud, se avsnitten 10.5.2 och 10.5.3 samt de skäl som anges där. Myndigheten bör därvid särskilt beakta vilken effekt beslutet kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt. En bestämmelse motsvarande artikel 71.6 i resolutionsdirektivet bör därför tas in i lag. För att minska riskerna för negativa effekter av ett tillfälligt förbud att utöva avtalsrättigheter bör ett sådant förbud endast få råda under en bestämd . Denna tid bör motsvara den tid som föreslås gälla för ett tillfälligt fullgörelseförbud eller ett till- fälligt förbud för en borgenär att ta i anspråk säkerheter, se avsnitten 10.5.2 och 10.5.3 samt de skäl som anges där. En bestäm- melse motsvarade delar av artikel 71.1 bör sammanfattningsvis tas in i lag. Avtal som ingåtts av dotterföretag I artikel 71.2 i resolutionsdirektivet ges resolutionsmyndigheten befogenhet att förbjuda även en motpart till ett dotterföretag till ett företag under resolution att utöva rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med dotterföretaget. För att ett sådant förbud ska vara proportionerligt begränsas det till fall där företaget under resolution svarar för fullgörelse av dotterföretagets förpliktelser och avtalsrättigheten enbart grundar sig på obestånd hos företaget under resolution eller dess finansiella ställning i övrigt. Om resolutionsmyndigheten genom användning av ett över- föringsverktyg (försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget) har beslutat att göra en överföring från företaget under resolution ska myndighetens befogenhet att till- fälligt förbjuda utövande av rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med dotterföretaget endast gälla om samtliga de tillgångar och skulder som är hänförliga till avtalet med dotterföretaget har förts över till mottagaren (artikel 71.2 c). Enligt kommitténs mening finns i detta sammanhang inte skäl att utesluta rättigheter som är hänförliga till ett sådant avtal, varför det inkluderas i kommitténs förslag till genomförande av den angivna artikeln. I den svenska översättningen av direktivet har liabilities nästan genomgående översatts med skulder. När det gäller den angivna artikeln torde det snarare handla om förpliktelser eftersom överföringsverktygen används till att överföra verksamhet i ett företag under resolution. Ett sådant företag kan t.ex. ha ingått avtal som ger upphov till andra förpliktelser än skulder för företaget, t.ex. förpliktelser att leverera värdepapper eller valuta. I kom- mitténs förslag till genomförande av den angivna artikeln används därför ordet förpliktelser i stället för skulder (se motsvarande diskussion i kapitel 12 beträffande försäljningsverktyget).