sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Det kan finnas skäl både för och emot att det i detta förslag hänvisas också till kontraktsföremålet värde, eftersom både den kopplingen och kopplingen till föremålet kan anses framgå av de allmänna principerna för upphandling. Men eftersom det särskilt anges i artikeln och reglerna för konces- sionsupphandling innefattar ett betydande bedömningsutrymme för den upphandlande myndigheten/enheten kan det finnas skäl att detta uttryckligen anges. 2 § De tekniska kraven och funktionskraven får inte innehålla upp- gifter om tillverkning, ursprung, eller särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör och inte heller hänvisningar till varumärke, patent, typ eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana hänvisningar som avses i första stycket får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för kontraktet tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan hänvisning ska följas av orden eller likvärdigt. Paragrafen genomför artikel 36.2 och motsvarar delvis 9 kap. 6 § och . Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Paragrafen har utformats med utgångspunkt i motsvarande paragrafer i och LUF, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 3 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att hänvisa till tekniska krav eller funktionskrav får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att tjänsterna eller byggentreprenaderna inte över- ensstämmer med dessa krav, om anbudsgivren i sitt anbud med lämpliga medel kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven. Paragrafen genomför artikel 36.3 och motsvarar delvis 9 kap. 7 § och . Övervägandena finns i avsnitt 7.3. En central del av bestämmelsen är att utredningen om att en alternativ lösning lämnas av anbudsgivaren i sitt anbud. Därmed markeras att det är leverantörens ansvar att presentera och beskriva varför den alternativa lösningen är likvärdig med den som myndig- heten eller enheten efterfrågat. Motsatsvis torde det därmed också vara möjligt att dra slutsatsen att myndigheten eller enheten inte själv får föranstalta om komplettering av ett anbud i detta hänseende. 8 kap. Annonsering av upphandling 1 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska informera om detta genom ett koncessionsmeddelande. Koncessionsmeddelandet ska offentliggöras, om inte något annat följer av 3 och 4 §§. Paragrafen genomför artikel 31.1 och 31.2 i direktivet. Paragrafen motsvarar inte några bestämmelser i och LUF, men kan jämföras med bestämmelserna i 10 kap. 1 och 2 §§ och . Övervägandena finns i avsnitt 7.5. Det viktigaste dokumentet för offentliggörande är vad som kallas för koncessionsmeddelande. Utredningen har därför valt att använda detta begrepp i så stor utsträckning som möjligt. Ett etablerat begrepp är annonsering för de olika sätt som står myndigheten till buds för offentliggörandet av sina upphand- lingar. Förevarande paragraf innebär att en skyldighet att offent- ligöra läggs fast. Det är alltså fråga endast om själva skyldigheten och inte om hur den ska iakttas. När det i det följande uppkommer fråga om hur skyldigheten ska iakttas eller när det är fråga om undantag har utredningen därför funnit det ändamålsenligt att i förekommande fall använda uttrycket annons om koncessions- meddelande och variationer av detta uttryck, även där det ibland i direktivet endast talas om offentliggörande, se t.ex. 3 och 4 §§. Av paragrafen framgår att upphandlande myndigheter och enheter ska informera om att den avser tilldela en koncession genom att upprätta ett koncessionsmeddelande. Av vad som sagts följer vidare att meddelandet ska offentliggöras genom en annons. Vad som ska ingå i koncessionsmeddelandet anges i bilaga V till direktivet. Exempelvis ska den upphandlande myndighetens eller enhetens namn anges, en beskrivning av koncessionen, dess beskaffenhet och omfattning, villkor för deltagande och tilldel- ningskriterier om dessa inte framgår av andra koncessionsdoku- ment. Därutöver ska den upphandlande myndigheten eller enheten i tillämpliga fall och om myndigheten eller enheten anser att det kan vara till nytta ange andra upplysningar i enlighet med stan- dardformulären som antas av kommissionen. Koncessionsmed- delandet ska utformas i samma format som standardformulären (se artikel 33.1 i direktivet). Nämnda bilaga V bör kunna införas i svensk rätt genom den upphandlingsförordning som bör ersätta dagens upphandlingsförordning (2011:1040) och följa de övriga nya upphandlingsdirektiven. 2 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser tilldela en koncession för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 3 ska informera om detta i enlighet med bestämmelserna i 15 kap. Paragrafen innehåller en hänvisning till 15 kap. som innehåller sär- skilda regler för upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Upphandling utan föregående annonsering 3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får upphandla en koncession utan föregående annonsering enligt 1 § om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör på grund av att 1.syftet med koncessionen är att skapa eller få ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande, 2.det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, 3.det finns en ensamrätt, eller 4.det sker för att skydda immateriella rättigheter och andra ensamrätter än de som avses i 1 kap. 14 §. Undantagen i första stycket 2–4 gäller endast om det inte finns något rimligt alternativ eller substitut och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstlad avgränsning av förutsättningarna för upp- handlingen. Paragrafen genomför artikel 31.4 i direktivet och motsvarar delvis 6 kap. 13 § och 6 kap. 6 § LUF som gäller vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 7.5. Av bestämmelsen framgår under vilka omständigheter den upp- handlande myndigheten eller enheten kan avstå från att annonsera koncessionsmeddelandet på grund av koncessionsföremålet. Bestämmelsen syftar på situationer då det redan från början står klart att ett offentliggörande inte kommer att leda till ökad kon- kurrens, i synnerhet på grund av att det objektivt sett endast finns en leverantör som kan utföra koncessionen. En situation där det är omöjligt att tilldela någon annan leverantör koncessionen får inte ha skapats av den upphandlande myndigheten eller enheten själv med hänsyn till det framtida tilldelningsförfarandet. Dessutom bör det utvärderas om det inte finns tillgång till några lämpliga alterna- tiva lösningar (se skäl 51). Av angivna motiv följer vidare att möjligheten att medge undantag bör tillämpas restriktivt mot bakgrund av de skadliga effekter på konkurrensen som uppkommer vid tilldelning av koncessioner utan föregående annonsering. Ytterligare undantag från skyldigheten att annonsera finns i 4 §. Utredningen har valt att i första stycket 4 avvika från orda- lydelsen i artikel 31.4 andra stycket. I direktivet används uttrycket begränsning av parametrarna i koncessions tilldelningen. Detta uttryck är alltför svårtillämpat. Det torde – utan saklig ändring – kunna motsvaras av det något mer lättillämpade uttrycket avgränsning av förutsättningarna för upphandling. 4 § Förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt och att en rapport lämnas till Europeiska kommissionen om den så begär, får en upphandlande myndighet eller enhet tilldela en koncession utan annonsering av koncessionsmeddelandet enligt 1 § om det vid ett tidigare förfarande med annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller inte några lämpliga anbudsan- sökningar eller lämpliga anbud. Paragrafen genomför artikel 31.5 i direktivet och liknar 6 kap. 12 § och 6 kap. 5 § LUF som gäller vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 7.5. Utredningen har uppmärksammat att det i direktivtexten talas om anbud m.m. som är inte lämpligt (artikel 31.5 första stycket) eller som är olämpligt (artikel 31.5 andra stycket). I de olika språkversionerna av direktivet förekommer olika sätt att beskriva vad som inte är lämpligt respektive olämpligt, medan ordet lämp- ligt är det gemensamma begreppet i t.ex. den franska versionen. Eftersom artikelns andra stycke använder ordet olämpligt för att förklara vad som i första stycket anses inte vara lämpligt anser utredningen att uttrycken ska uppfattas som synonyma och har därför i kommentaren nedan behållit den svenska versionens språkbruk. Av såväl systematiken som ändamålet med bestämmel- sen kan inte annat slutas än att fråga är om synonyma begrepp och alltså att någon skillnad i sak inte föreligger mellan språkversio- nerna. Ställningstagandet stöds också av att i flera fall uttalat att den formulering som används i en av språkver- sionerna av en unionsrättslig bestämmelse enligt fast rättspraxis inte ensam kan ligga till grund för tolkningen av bestämmelsen ifråga eller tillmätas större betydelse än övriga språkversioner. När skillnader mellan språkversionerna finns ska enligt domstolen bestämmelsen tolkas mot bakgrund av systematiken och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår (se t.ex. det avgjorda målet C-307/13 m.fl. punkt 40 och även målet C-41/09 Kommissionen mot punkt 44). Av bestämmelsen framgår under vilka omständigheter den upp- handlande myndigheten eller enheten kan avstå från kravet på annonsering när inga anbudsansökningar eller anbud har getts in eller när anbudsansökningar eller anbud i och för sig har getts in, men inga av dem är lämpliga. Enligt artikel 31.5 andra stycket ska ett anbud anses olämpligt om det är irrelevant för koncessionen och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myn- dighetens eller enhetens behov och krav enligt koncessionsdoku- menten. En anbudsansökan ska, enligt artikel 31.5 tredje stycket, anses olämplig om den berörda leverantören kan uteslutas enligt bestämmelserna i 11 kap. eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten eller enheten i enlig- het med bestämmelserna i 12 kap. 1–3 §§. Efterannons om resultatet av en upphandling 5 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en kon- cession ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast efter det att koncessionen tilldelats. Paragrafen genomför artikel 32.1 första meningen i direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 10 kap. 6 § och 10 kap. 7 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.5. I paragrafen anges att myndigheten eller enheten ska skicka en annons om upphandlingsresultatet från det att en koncession har tilldelats. Med efterannons avses på samma sätt som i och en annons om genomförd upphandling av en kon- cession, vilken ska publiceras. Detta gäller vid all upphandling som omfattas av direktivet. Vid upphandling av koncessioner som avser sociala och andra särskilda tjänster kan emellertid den upphand- lande myndigheten eller enheten i stället för att skicka en annons efter varje kontraktstilldelning välja att samla ihop annonserna och skicka dem kvartalsvis, se vidare 15 kap. Vad som ska finnas i en efterannons efter tilldelning av kon- cessioner framgår av bilaga VII till direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommis- sionen, se artikel 33.1 andra stycket. Kompletterande bestämmelser om annonsering bör på motsvarande sätt som föreslagits i departementspromemorian meddelas i förordning, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser tilldela en koncession utan föregående annonsering enligt 3 § får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn). Paragrafen motsvarar 10 kap. 8 § och 10 kap. 9 § LUF. Av paragrafen framgår att en myndighet eller enhet kan skicka en annons om förhandsinsyn till Europeiska kommissionen om myndigheten eller enhet avser tilldela en koncession utan annon- sering på grund av att det vid ett förfarande med annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller inte några lämp- liga anbudsansökningar eller anbud. Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet, men är en följd av att medlemsstaterna är skyldiga att ha bestämmelser om förhandsinsyn eftersom för- handsinsynen påverkar tillämpligheten av rättsmedel, se prop. 2009/10:180 s. 142 f. Paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande para- grafer i och , se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 7 § Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om utformning och offentliggörande av annonser. Paragrafen motsvarar 10 kap. 9 § och 10 kap. 10 § LUF. Bestämmelsen tydliggör att kompletterande bestämmelser om annonsering kan finnas i en förordning. 9 kap. Tidsfrister för att komma in med ansökningar och anbud Bestämmande av tidsfristens längd 1 § När tidsfrister för att komma in med ansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten eller enheten ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad koncessionen är och hur som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas. Paragrafen genomför artikel 39.1 och motsvarar 11 kap. 1 § och . Övervägandena finns i avsnitt 7.6. Paragrafen innehåller bestämmelser om vad som alltid ska beaktas vid fastställande av tidsfrister för inlämnande av ansök- ningar och anbud. Bestämmelsen är utformad på samma sätt som de motsvarande bestämmelserna i och LUF, se vidare kom- mentarerna till de bestämmelserna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 2 § Tidsfristen för att komma in med ansökningar och anbud ska vara minst från den dag koncessionsmeddelandet skickades för publicering. Om förfarandet sker i successiva steg ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. Första och andra styckena gäller inte om något annat följer av 3– 5 §§. Paragrafen genomför artikel 39.3 och 39.4 i direktivet och liknar 11 kap. 3 § och 11 kap. 2 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6. I paragrafen anges tidfrister för att komma in med ansökningar och anbud. Tidsfristen är minst från det att annonsen skickades för publicering. Om den upphandlande myndigheten eller enheten valt att genomföra upphandlingen i successiva steg får tidsfristen för anbudsinlämning vara kortare. Av tredje stycket framgår att minimitidsfristerna kan förlängas eller förkortas under de förutsättningar som anges i 3–5 §§. Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud 3 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt får tidsfristen för att komma in med anbud förkortas . Paragrafen genomför artikel 39.5 i direktivet och motsvarar 11 kap. 6 § och . Övervägandena finns i avsnitt 7.6. Av bestämmelsen framgår att tidsfristen för att ge in anbud får förkortas om anbuden tillåts lämnas in elektroniskt. Det är endast tidsfristen för inlämnande av anbud som får förkortas på detta sätt. Bestämmelsen är inte tillämplig på ansökningar som inte innehåller anbud. Förlängning av tidsfrister för att komma in med anbud 4 § Tidsfristen för att komma in med ansökningar eller anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta en ansökning eller ett anbud, om ansökningar eller anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats. Paragrafen genomför artikel 39.2 i direktivet och motsvarar delvis 11 kap. 8 § och . Övervägandena finns i avsnitt 7.6. Bestämmelsen anger när tidsfristen för inlämnande av anbud ska förlängas. Detta ska enligt direktivtexten göras om all information som behövs för att anbudsansökningar eller anbud avseende kon- cessionen ska kunna lämnas förutsätter besök på plats, antingen för att undersöka förhållandena på platsen eller för att där granska underlagen för koncessionsdokumenten. Med hur många dagar förlängingen bör ske framgår inte av artikeln utan detta får i enlig- het med vad som anges i 1 § avgöras från fall till fall. Tidsfristen måste dock vara längre än . I de motsvarande bestämmelserna i och LUF finns samma regel om förlängning som i förevarande paragraf samt ytterligare två situationer då tidsfristen ska förlängas. 5 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas om den upphandlande myndigheten eller enheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessions- dokumenten från den dag koncessionsmeddelandet skickas för publi- cering eller inbjudan att lämna anbud skickas till anbudssökandena. Paragrafen genomför del av artikel 34.2 i direktivet och motsvarar 11 kap. 9 § första stycket och 11 kap. 9 § LUF. Övervägan- dena finns i avsnitt 7.6. Paragrafen anger att tidsfristen för inlämnande av anbud ska förlängas när sådan tillgång till något av koncessionsdokumenten som föreskrivs i 6 § inte ges. Det framgår inte av artikeln hur många dagar förlängningen bör omfatta. I de motsvarande bestämmelserna i och LUF och dess direktiv har förläng- ningen av tidsfristen bestämts . En rimlig utgångs- punkt kan därför vara att tidsfristen även vid upphandling av kon- cessioner bör förlängas i sådana situationer. I enlig- het med vad som anges i 1 § får detta dock avgöras i det enskilda fallet. Det kan vidare noteras att utgångspunkten för den förlängda tidsfristen anges med från. För kommentar i övrigt se 11 kap. 9 § första stycket i avsnitt 28.1 i Ds 2014:25. Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering 6 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonse- ring av koncessionsmeddelandet med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från den dag då koncessionsmeddelandet skickas för publicering. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i konces- sionsmeddelandet. Om koncessionsmeddelandet inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud ska sådan tillgång till koncessionsdokumenten som avses i första stycket i stället ges från den dag inbjudan att lämna anbud skickas för publicering. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan ge elektronisk tillgång till något koncessionsdokument enligt första stycket, ska myndigheten eller enheten i koncessionsmeddelandet eller inbjudan att lämna anbud upplysa om hur tillgång kan ges till doku- mentet på annat sätt. En sådan upplysning ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Paragrafen genomför artikel 34.1 och del av 34.2 i direktivet och motsvarar 11 kap. 12 § och 11 kap. 11 § LUF. Över- vägandena finns i avsnitt 6.5.2. I paragrafen anges den upphandlande myndighetens och enhe- tens skyldighet att göra koncessionsdokumenten elektroniskt till- gängliga, se vidare kommentarerna till angivna bestämmelser i och LUF i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar 7 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till alla sökande eller anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten senast före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . Paragrafen genomför artikel 34.3 och motsvarar 11 kap. 13 § första stycket och 11 kap. 12 § första stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.5.2. Paragrafen anger inom vilken tid upphandlande myndigheter och enheter ska lämna ut information om koncessionsdokumenten när sådan information begärs, se vidare – i tillämpliga delar – kom- mentarerna till de angivna bestämmelserna i och LUF avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 10 kap. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation Kommunikation med hjälp av elektroniska medel Kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och leverantörer 1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att elektroniska medel används så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphandling enligt denna lag. 2 § Användningen av elektroniska medel vid kommunikation ska vara icke-diskriminerande och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. De elektroniska medlen ska vara allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som används i allmänhet. Leverantörers kommunikation med en upphandlande myndighet eller enhet 3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska anvisa elektroniska medel som leverantörer ska använda när de kommunicerar med myn- digheten eller enheten. Leverantörerna ska vid kommunikationen använda de elektroniska medel som myndigheten har anvisat. De anvisade elektroniska medlen enligt första stycket ska uppfylla kraven enligt 2 §, om inte annat följer av 7 §. Bestämmelser om undantag från första stycket finns i 4–6 §§. 4 § En upphandlande myndighet eller enhet är inte skyldig att anvisa elektroniska medel för kommunikation enligt 3 § om 1.en användning av sådana medel på grund av en upphandlings specialiserade beskaffenhet kräver särskilda utrustningar eller filformat som inte är allmänt tillgängliga eller som inte stöds av allmänt till- gängliga applikationer, 2.de filformat som är lämpliga för beskrivningen av ett anbud inte kan användas med någon annan applikation än en som a) inte är öppen eller allmänt tillgänglig, eller b) omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig genom nedladdning eller direktanslutning för myndigheten eller enheten, 3.en användning av sådana medel kräver specialiserad kontors- utrustning som inte är allmänt tillgänglig för myndigheten eller enheten, eller 4.det enligt koncessionsdokumenten krävs att leverantörerna lämnar in fysiska modeller till myndigheten eller enheten. Om myndigheten eller enheten inte anvisar något elektroniskt medel för kommunikation i en upphandling för delar av eller hela kommunikationen enligt första stycket, ska motsvarande delar av eller hela kommunikationen genomföras med andra medel än elektroniska. 5 § En upphandlande myndighet eller enhet får göra undantag från 3 § och anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation på grund av informationssäkerhetsbrister hos myndigheten eller enheten, eller om kommunikationen rör uppgifter av särskilt känslig natur. Undantag enligt första stycket får göras endast i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen och detta inte kan uppnås genom användning av elektroniska medel som 1.är allmänt tillgängliga för leverantörer eller 2.kan göras tillgängliga för leverantörer genom alternativa medel för kommunikation enligt 7 §. 6 § Utan hinder av skyldigheten att anvisa elektroniska medel får myndigheten eller enheten kommunicera muntligt, om det är lämpligt och kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphand- lingen samt myndigheten eller enheten dokumenterar uppgifterna från den muntliga kommunikationen, om de har betydelse för handlägg- ningen av upphandlingen. 7 § En upphandlande myndighet eller enhet får vid behov anvisa ett elektroniskt medel trots att det kräver användning av sådan utrust- ning att medlet inte är att anse som allmänt tillgängligt. Om myndig- heten eller enheten anvisar ett sådant medel, ska den erbjuda lämpliga alternativa elektroniska medel för kommunikation. Information om användning av elektroniska medel 8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämp- ling, ska finnas tillgänglig för alla berörda parter. Krav på den utrustning som används vid elektronisk överföring och mottagning