sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Utredningens analys av regleringen så här långt tyder närmast på att utformningen av artiklarna om tilldelnings- kriterierna upphandlingsdirektiv enbart är ett resultat av att EU-lagstiftaren har bedömt att det finns ett behov av att ändra terminologin. Genomförandet av artiklarna – två alternativ Enligt utredningens uppfattning finns det två vägar som kan väljas vid genomförandet av artiklarna och som återspeglar den ändrade terminologin. Den ena innebär att det endast kommer att finnas en tilldelningsgrund, nämligen bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Den andra innebär att det kommer att finnas en uppdelning i två olika tilldelningsgrunder i likhet med dagens ordning. Det bör här påpekas att båda alternativen är lagtekniska lös- ningar som i tillämpningen kan antas leda till samma resultat. Inte något av alternativen medger nämligen föreskrifter som anger att grunden enbart pris inte ska få användas, såvida möjligheten i artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet eller artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet inte utnyttjas. Det första alternativet framstår dock som mindre lyckat. Det överordnade begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet synes nämligen med ett genomförande enligt detta alternativ förlora sin betydelse. Enligt det första alternativet skapas tre begreppsnivåer med begreppen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet som de enda begrep- pen på nivå ett respektive nivå två. Den tredje nivån skulle bestå av de övriga begrepp som används i artiklarna och som syftar till att beskriva vilka omständigheter som får beaktas vid utvärdering av anbud. Om det andra alternativet väljs för genomförandet, skapas åtminstone två begrepp på nivå två. En sådan ordning framstår som mer förenlig med tillskapandet av det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet som överordnat begrepp på nivå ett. Även om det inte är entydigt vilka dessa två begrepp på nivå två ska vara, framstår alternativet likväl som det mest lämpliga. En systematisk användning av begreppen på de olika nivåerna talar sålunda enligt utredningens bedömning för att artiklarna genomförs enligt det andra alternativet. Tilldelningsgrunderna – pris och kostnad Som konstaterats ovan talar en systematisk användning av begreppen på de olika nivåerna för att artiklarna genomförs enligt ett lag- tekniskt alternativ som innebär att det ska finnas en uppdelning i två olika tilldelningsgrunder i likhet med dagens ordning. Det återstår dock att identifiera vilka begrepp som bör användas för att beskriva dessa grunder vid genomförandet av upphandlingsdirektiv. Som utredningen konstaterat ovan ger artiklarna i direktiven inte helt entydiga besked om vad som i bestämmelserna är samlande begrepp för tilldelningsgrunderna och vad som är mer eller mindre konkreta beskrivningar av omständigheter som får beaktas vid bedömningen av i vilken utsträckning anbuden uppfyller tilldel- ningsgrunderna. Inledningen av artikel 67.2 första stycket i LOU- direktivet och artikel 82.2 första stycket i LUF-direktivet antyder dock att pris och kostnad är de två begrepp som beskriver de tilldelningsgrunder som kan användas. Artiklarna inleds ju med att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ur den upphandlande myndighetens/enhetens synvinkel ska fastställas på grundval av priset eller kostnaden. En sådan syn på artiklarna innebär att den ena grunden, pris, medger att tilldelning sker på grundval av enbart lägsta pris medan den andra grunden, kostnad, medger tilldelning på grundval av olika kriterier med anknytning till en mängd olika kostnadsaspekter på upphandlingsföremålet. Sådana aspekter kan enligt artiklarna vara livscykelkostnader, kvalitetsaspekter, miljö- aspekter och sociala aspekter. Att pris kan ingå som ett moment i denna grund framgår vidare inte minst av att det i artiklarna anges att bedömningen får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Artiklarna i direktiven bör sålunda genomföras med använd- andet av de tre grundläggande begreppen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, pris och kostnad. Enligt utredningens bedömning finns det ingen anledning att utnyttja möjligheten i artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet att föreskriva begränsningar av använd- ningen av grunden pris. Utredningens ovan gjorda tolkning av bestämmelserna om till- delningskriterierna upphandlingsdirektiv innebär att artiklarna i fråga kan genomföras med bestämmelser som är snarlika dem som genomförde motsvarande bestämmelser upphandlingsdirektiv. Som framgått måste dock begrepps- bildningen bli en annan i de nya bestämmelserna. Enligt utred- ningen rör det sig emellertid inte om några materiella förändringar i förhållande till upphandlingsdirektiv. Det bör här anmärkas att det aldrig egentligen funnits någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att tillmäta tilldelningsgrunden lägsta pris större tyngd än det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det har alltid varit möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att sätta kvaliteten i högsätet vid sin upphandling och därefter avväga vad man varit beredd att betala för den kvalitet som önskas. Den nya regleringen innefattar, som sagts, inte någon materiell ändring, men tjänar det syftet att materiell osäkerhet om möjligheten att ställa kvalitet i förhållande till pris undanröjs. Bestämmelserna i artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF- direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet som medger att användningen av vissa närmare angivna tilldelningskriterier begränsas bör dock inte utnyttjas. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Tilldelning av kontrakt i de nya lagarna. upphandlingsdirektiv finns inga bestämmelser som sär- skilt tar sikte på livscykelkostnader som tilldelningskriterier. Den exemplifierande uppräkning som finns i artikel 53.1 LOU-direktiv och artikel 55.1 LUF-direktiv omfattar dock även livscykelkostnader som tilldelningskriterier. Detta följer bl.a. av att det i led a i båda punkterna anges att kostnadseffektivitet är ett kriterium som kan kopplas till föremålet för kontraktet. Detta begrepp används även i de paragrafer som genomför nämnda artiklar, se nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket i både och . Att kostnadseffektivitet särskilt nämns i de ovan berörda bestämmelserna är dock inte av någon avgörande betydelse. Oavsett det särskilda omnämnandet, är det enligt dagens upphandlings- regelverk tillåtet att använda livscykelskostnader som tilldelnings- kriterium så länge de uppfyller det allmänna kravet på att ett kriterium ska vara kopplat till föremålet för kontraktet och övriga krav på utformningen av sådana kriterier. Frågan om livscykelkostnader behandlades också av Upphand- lingsutredningen . I avsnitt 7.4 i den utredningens slut- betänkande (SOU 2013:12) avhandlas fler olika aspekter på hur livscykelkostnader kan beräknas. I ett avsnitt berörs särskilt hur s.k. externa kostnader kan inkluderas i beräkningen av livscykel- kostnader (s. 466–468). Med sådana kostnader avses enligt betänk- andet kostnader som inte direkt hamnar på den upphandlande myndigheten eller enheten (s. 466). Av betänkandet framgår att hade identifierat att en av orsakerna till att livscykelperspektivet inte hade hamnat i förgrunden vara att det hos många upphandlande myndigheter och enheter fanns en osäkerhet om vilka vinster som skulle kunna hämtas hem och om hur man skulle gå till väga rent kalkylmässigt. För att komma till rätta med detta föreslog utredningen (s. 472– 473) att det organ som skulle ansvara för upphandlingsstödet skulle ges i uppdrag att utveckla vägledningar för hur livscykelkostnader kan beaktas vid upphandlingar. Utredningen framhöll vidare att erfarenheter och arbete lämpligen borde utgöra utgångspunkten för ett sådant uppdrag. Det bör vidare noteras att en viktig faktor enligt utredningen (s. 74) för att uppnå målet med den svenska offentliga upphandlingen, nämligen den goda affären, är att hänsyn tas till livscykelkostnader så långt upphandlingsregelverket tillåter. När det gäller livscykelkostnader ska också nämnas det regel- verk som gäller för upphandling av bilar och vissa kollektiv- trafiktjänster (prop. 2010/11:118, bet. 2010/11:FiU37, rskr. 2010/11:303). Regelverket består av lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektiv- trafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster. Genom dessa författningar har genomfört och rådets direktiv /33/EG av om främjande av rena och energieffektiva vägtransportfordon. Författningarna gäller vid upphandling enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna om upphandlingen avser vissa uppräknade anskaffningar i 2 § lagen om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster. I den tillhör- ande förordningen finns relativt detaljerade föreskrifter om hur driftskostnaderna ska beräknas och i vissa fall omvandlas till belopp i pengar. Värt att notera i detta sammanhang är att det i förarbetena till nämna lag finns ett avsnitt om författningsform och författ- ningsstruktur (prop. 2010/11:118 s. 17). Enligt avsnittet konsta- terade regeringen att direktiv /33/EG borde genomföras genom bestämmelser i en ny lag. Enligt regeringen fick det anses olämpligt att föra in de nya reglerna i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen uttalade vidare att en sådan konstruktion inte borde vålla några problem vid tillämpningen av bestämmelserna. upphandlingsdirektiv behandlas i skälen 95 och 96 i LOU-direktivet och skälen 100 och 101 i LUF-direktivet möjlig- heterna att ta hänsyn till livscykelkostnader när kontrakt tilldelas. I skäl 95 i LOU-direktivet och skäl 100 i LUF-direktivet erinras om att EU-lagstiftaren redan har fastställt obligatoriska upphand- lingskrav för att uppnå vissa särskilda mål för vägtransportfordon och för kontorsutrustning. När det gäller vägtransportfordon hänvisas i skälen till det i avsnittet närmast ovan nämnda direktivet, direktiv /33/EG. Ordningen med sektorsspecifika åtgärder i form av fastställda obligatoriska mål och av främjande av utveckling och användning av europeiska metoder för beräkning av livscykelkostnader bör enligt ovan nämnda skäl bibehållas. Denna ordning ska dock enligt skäl 96 i LOU-direktivet och skäl 101 i LUF-direktivet komplet- teras med att livscykelkostnader beaktas av upphandlande myndig- heter och enheter vid upphandlingar i allmänhet. Det anges därvid att det upphandlingsdirektiv ska klargöras att myndig- heter och enheter får anlägga ett livscykelkostnadsperspektiv när de fastställer vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, såvida det inte rör sig om utvärdering enbart på grundval av pris. I samma skäl anges att begreppet livscykelkostnad innefattar alla kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad. Vad som avses med begreppet livscykelkostnader beskrivs i skäl 96 andra stycket i LOU-direktivet och skäl 105 andra stycket i I skälen nämns att livscykelkostnader omfattar interna kostnader och kostnader som kan tillskrivas externa miljöeffekter. Det anges vidare i sista stycket i båda skälen att det bör undersökas om det är genomförbart att inrätta en gemensam metod för beräkning av sociala livscykelkostnader med beaktande av befintliga metoder såsom riktlinjerna för bedömning av varors sociala livscykelkostnader som antogs inom ramen för FN:s miljöprogram (). upphandlingsdirektiv finns särskilda bestämmelser om livscykelkostnader i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet. Artiklarna innehåller bestämmelser om vilka kost- nader som är att anse som livscykelkostnader och om vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna livs- cykelkostnader. I artikel 68.1 i LOU-direktivet och artikel 83.1 i LUF-direktivet räknas olika kostnader upp som kan beaktas som livscykelkostnader när kontrakt ska tilldelas. Uppräkningen är exemplifierande. Punkterna är uppdelade i två led. Det första ledet, led a, tar sikte på s.k. interna kostnader och det andra ledet, led b, på kostnader som kan tillskrivas externa miljöeffekter, vilka är en form av s.k. externa kostnader. Att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange vilka uppgifter som en leverantör ska lämna och vilken metod som ska användas för att beräkna livscykelkostnaderna framgår av artikel 68.2 i LOU-direktivet och artikel 83.2 i LUF-direktivet. Vidare anges i punkterna vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna kostander som kan tillskrivas externa miljöeffekter. Av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF- direktivet framgår att när en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom EU-lagstiftning, ska den metoden tillämpas för bedömning av livscykelkostnader. Sådana rättsakter ska anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF-direktivet. I dessa bilagor nämns en rättsakt, nämligen direktiv /33/EG (se även avsnitt 9.3.1 ovan). Utredningens förslag: Bestämmelserna om livscykelkostnader i artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Övriga bestämmelser i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Ett kontrakt kan tilldelas på grundval av livscykel- kostnader, såvida tilldelningen inte sker enbart på grunden lägsta pris. Bestämmelserna om tilldelningskriterier upphand- lingsdirektiv och utredningens förslag på hur bestämmelserna ska genomföras innebär inga förändringar därvidlag (se avsnitt 9.2.3). Bestämmelserna om livscykelkostnader upphandlings- direktiv innebär inte heller några förändringar. Sammanfattningsvis innebär alltså bestämmelserna upphandlingsdirektiv att rättsläget inte ändras när det gäller möjligheten att använda livs- cykelkostnader som tilldelningskriterier. Med ledning av det EU-lagstiftaren har anfört i skälen och hur den har utformat artiklarna beträffande livscykelkostnaderna upphandlingsdirektiv, får det antas att EU-lagstiftaren troligen önskat få till stånd en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader som tilldelningskriterier. Förhoppningen från EU-lagstiftarens sida torde troligen vara att klargörandet i form av skälen och artiklarna om livscykelkostnader i direktiven kommer att bidra till att livscykelkostnader framöver kommer att användas i större utsträckning som tilldelningskriterier. Resultatet av det utåtriktade arbete som Upphandlingsutred- ningen 2010 har bedrivit tycks också tyda på att det finns ett behov av att förändra upphandlande myndigheters och enheters attityder till att använda livscykelkostnader som tilldelningskriterier. har betonat vikten av vägledningar på området och att arbetet med att ta fram sådana vägledningar måste fortsätta. Beträffande genomförandet av nu aktuella artiklar, artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet, skulle det kunna hävdas att artiklarnas bestämmelser kan anses genomförda redan genom de föreskrifter som genomför artiklarna om tilldelnings- kriterier, artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF- direktivet. Om ett sådant förhållningssätt dessutom kompletteras med den typ av åtgärder som har föreslagit, kan det antas att EU-lagstiftarens syfte med artiklarna om livscykelkostnader uppnås. Enligt utredningens mening är detta dock inte något skäl för att avvika från den av utredningen i övrigt använda metoden att så långt möjligt genomföra direktivens bestämmelser genom direktivnära föreskrifter. Artikel 68 i LOU- direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet bör således genomföras i enlighet med denna metod. När det gäller genomförandet av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet finns det dock anledning att göra avsteg från metoden. Som framgått har den enda rättsakt som anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF- direktivet genomförts genom en särskild lag och en därtill hörande förordning (lagen om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen om miljökrav vid upp- handling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster). Enligt utred- ningen finns det ingen anledning att nu ändra på den lagstiftnings- tekniken. Det skulle i så fall innebära att varken artikel 68.3 i LOU- direktivet eller artikel 83.3 behöver genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna. Sammanfattningsvis bör bestämmelserna i artikel 68.3 i LOU- direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övriga bestämmelser i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Tilldelning av kontrakt i de nya lagarna. Reglerna om hur den upphandlande myndigheten ska hantera anbud som den anser kunna vara onormalt låga finns i nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ och 12 kap. 3 och 4 §§ LUF. Då bestämmelserna är likalydande gäller samma regler för såväl upphandlande myndigheter som upphandlande enheter. I 12 kap. 3 § första stycket anges att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud som den finner vara onormalt lågt. Bestämmelsen utgår från att myndigheten har en skyldighet att utvärdera alla anbud som lämnats och som finns kvar när man kommit till utvärderingsskedet av förfarandet. Det kan här anmärkas att det inte finns någon skyldighet för myndigheten att förkasta ett sådant anbud. Men myndigheten får inte förkasta anbudet på denna grund innan den begärt en förklaring till det låga anbudet. Däremot finns alltså det en skyldighet för myndigheten att undersöka anledningen till det låga anbudet. Men reglerna är utformade så att det inte heller när anbudsgivaren inte lyckats förklara sitt låga anbud finns en skyldighet för myndigheten att förkasta detta. Möjligheten är alltså fakultativ, låt vara att det ur affärsmässig synvinkel rimligen finns stor anledning att iaktta försiktighet. I andra stycket lämnas exempel på de omständigheter som en begäran om förklaring kan gälla. Det framgår redan av ordalydelsen att det är fråga om en inte uttömmande förteckning. Det står alltså den upphandlande myndigheten fritt att begära en förklaring på vilka grunder den själv anser är relevanta. På samma sätt står det anbudsgivaren fritt att lämna förklaringar också med avseende på andra punkter än de specifikt efterfrågade. Med hänsyn till de allmänna principerna för upphandling bör man dock hålla i minnet att efterfrågade omständigheter ska ha en relevant koppling till föremålet för upphandlingen. Av de exempel som lämnas i förteckningen kan särskilt anmärkas att det är möjligt att förklaringen från anbudsgivaren kan avse huruvida denna iakttar bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsförhållanden på den ort där kontraktet ska genomföras och om han haft möjlighet att erhålla statligt stöd. Genom den först- nämnda möjligheten kan en upphandlande myndighet få möjlighet att förkasta ett anbud från en anbudsgivare som myndigheten uppfattar kan anlita s.k. svart arbetskraft. m.fl. Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, 2013, s. 484). uppmärksammade denna omständighet och uttalade att Det får antas att ett förtydligande syftar till att klarlägga huruvida det låga anbudet beror på att bestämmelserna inte har iakttagits (SOU 2005:22 s. 358). Det bör också här nämnas att ett genomgående tema för dessa regler är att säkerställa att det inte lämnas utrymme för godtyckliga bedömningar från upphandlande myndighets sida. Vidare görs det tydligt genom bestämmelserna att det inte är möjligt för den upp- handlande myndigheten att utgå från någon form av presumtion för att ett anbud ska förkastas på grund av att den anser att priset är för lågt. Tvärtom görs det tydligt att anbudsgivaren alltid ska få tillfälle att förklara sitt anbud. Förutom det som just sagts om skyddet mot godtycke kan det antas att ett annat syfte med undersökningsplikten är att myndigheten också ska säkerställa så långt det är möjligt att den leverans man vill ha också kommer att genomföras, dvs. att kontraktet kommer att fullgöras. I detta ligger alltså effektivitetshänsyn. Avslutningsvis i denna del några ord om vad som kan sägas utgöra bevisbördan för olika delar av undersökningen. Det framgår av reglerna att myndigheten initierar undersökningen av det låga anbudet. Det följer vidare av allmänna regler att det är leverantören som har bevisbördan för att anbudet har en rimlig förklaring; det är ju vanligen leverantörer som har specialkunskapen om vilka för- hållanden och överväganden inom den egna organisationen som gjorts innan anbudet lämnas. Däremot torde det vara den upphand- lande myndighet som anser att förklaringarna inte är tillfredsställande som har bevisbördan för att förkastandet vilar på godtagbar grund. I m.fl. Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, 2013 anges kammarrättspraxis och EU-domstolspraxis i de nu nämnda hänseendena (s. 485 f.). Se också Nord, lag (2007:1091) om offentlig upphandling 12 kap. 3 § Lexino . Bestämmelserna om onormalt låga anbud finns i artikel 69 i LOU- direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. De motsvarar de tidigare artikelbestämmelserna, men nya punkter har införts. En av dessa nyheter finns i artikel 69.2 e och innebär att upp- handlande myndighet kan begära en förklaring beträffande efterlevnaden av de skyldigheter som anges i artikel 71. Den artikeln avser bl.a. möjligheter att säkerställa att underleverantörer iakttar skyldigheterna enligt artikel 18.2, som avser iakttagandet av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i inter- nationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i [direktivets] bilaga X. Artikeln följs upp av artikel 69.3 andra stycket, där det sägs att myndigheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller nämnda skyldigheter. En annan nyhet finns i artikel 69.5, enligt vilken medlems- staterna på begäran från andra medlemsstater och inom ramen för administrativt samarbete ska lämna all information som de förfogar över, såsom lagar, förordningar, allmänt tillämpliga kollektivavtal eller nationella tekniska standarder, om de bevis och dokument som uppvisats med avseende på de uppgifter som anges i artikel 69.2. Motsvarande ändringar finns i artikel 84 i LUF-direktivet. Utredningens förslag: Bestämmelserna om onormalt låga anbud i artikel 69 i LOU-direktivet och artikel 84 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Det kan först konstateras att förteckningen av omständigheter som kan undersökas är exemplifierande och alltså inte uttömmande. Men det kan också konstateras att den fakultativa möjligheten att underlåta att förkasta ett anbud som man fastställt vara onormalt lågt är kvar, men har skärpts i ett avseende. Denna möjlighet har ersatts av en skyldighet när det gäller bristande uppfyllelse av sociala hänsyn m.m. enligt artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet. Om nämligen myndigheten kan fastställa att anbudet inte uppfyller de skyldig- heter som följer av nämnda artiklar ska anbudet förkastas.