sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Med hänvisning till avgörandet och rättsfallen NJA 2013 s. 502 och NJA 2013 s. 746 konstaterade att, för det fall beslut om skattetillägg hade föregått åtalet, skulle resning ha beviljats i brottmålet, och att den omvända situationen inte borde behandlas annorlunda. Resning beviljades och de beslutade skattetilläggen undanröjdes. 7 Några allmänna utgångspunkter 7.1Anpassningar av svensk rätt Den lösning som valts på EU-nivå med en förordning och ett direktiv vilka ersätter marknadsmissbruksdirektiv får återverkningar på hur den svenska lagstiftningen ska anpassas. Det rör sig dels om förändringar i sak av befintliga svenska regler, vilket behandlas längre fram i betänkandet, dels om den lagtekniska lösningen på ett mer övergripande plan, vilket behandlas här. Ett viktigt syfte bakom marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet är att uppnå harmoniserade och effek- tiva regler på området marknadsmissbruk (skälen 3–5 i förord- ningen och skälen 4, 7 och 8 i direktivet). En förutsättning för den eftersträvade harmoniseringen är att medlemsstaternas nationella regelverk inte ställer upp ytterligare eller annorlunda krav än dem som följer av det gemensamma regelverket. En utgångspunkt vid genomförandet av dessa rättsakter bör därför vara att de svenska lagbestämmelserna ska ansluta sig till den nivå som följer av förord- ningen och direktivet. Även om det finns utrymme för avvikande nationella regler bör sådana förekomma endast i de fall som det finns starka skäl för det. I förordningen och direktivet används en rad facktermer, för- kortningar och uttryck, t.ex. utsläppsrätt, OTF-plattform och MTF- plattform. Flera av dessa härrör från andra direktiv på värdepappers- området. kan antingen anpassa termer och uttryck så långt det är möjligt till ett språkbruk som ligger närmare svensk lagstift- ningstradition eller gå i motsatt riktning och sträva efter att följa den terminologi som används i rättsakterna från EU. Eftersom det till stor del är fråga om en direktverkande förordning som kommer att kompletteras av genomförandebestämmelser – med stor sanno- likhet i form av direkt tillämpliga förordningar – som innehåller hänvisningar till många av termerna och uttrycken i förordningen och direktivet, skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning avvika alltför mycket från dessa. Detta i sig är ett skäl att följa terminologin i förordningen och direktivet. Man bör även beakta förändringstakten i den europeiska lagstiftningen. har en mängd direktiv och förordningar på värdepappersområdet antagits och ändrats. I många fall är det grundläggande direktiv och förordningar som har tillkommit eller ändrats (t.ex. MiFID1, EMIR2, CRD3, UCITS4 och AIFM-direktivet5). Även den kompletterande lagstiftningen (förordningar och direktiv från kommissionen samt standarder från ) och rekommendationer m.m. ändras i minst samma omfattning. En direktiv- och förordningsnära terminologi underlättar både anpassningen och tolkningen av de svenska reg- lerna i förhållande till de förändringar som sker på europeisk nivå. Övervägande skäl talar således för att terminologin i svensk rätt så 1Europaparlamentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG3, (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039), senast ändrat genom Europa- parlamentets och rådets direktiv /78/EU, (EUT L 331, 15.12.2010, s. 120, Celex 32010L0078), nu ersatt av och rådet direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om upphävande av och rådets direktiv /39/EG och om ändring av direktiv /92/EG 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder och av direktiv /61/EU 2002/92/EG om försäkringsförmedling (omarbetning), (EUT L 173, , Celex 32014L0065), benämnt MiFID II, och och rådet förordning (EU) nr 600 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, (EUT L 173, , Celex 32014R0600), benämnt MiFIR. 2Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 3Europaparlamentets och rådets direktiv /49/EG av om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut (omarbetning) (EUT L 177/201, 30.6.2006, s. 201– 255), nu upphävt och ersatt av och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och kreditinstitutsdirektivet, och och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 27.6.2013, s. 1–337, Celex 32013R0575), benämnt CRD IV. 4Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), ofta benämnt UCITS IV, EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065). 5Europaparlamentets och rådets direktiv /61/EU om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, (EUT L 174, , s. 1, Celex 32011L0061), senast ändrat genom och rådets direktiv /14/EU av om ändring av direktiv /41/EG om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensions- institut, direktiv /65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och direktiv /61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder när det gäller alltför stor förlitan på kreditbetyg, EUT L 145, 31.5.2013, s. 1–3, (Celex 32013L0014). långt det är möjligt ska stämma överens med terminologin i förord- ningen och direktivet.6 I detta sammanhang bör termen marknadsmanipulation lyftas fram. marknadsmissbruksdirektiv är benämningen otill- börlig marknadspåverkan i den svenska språkversionen, vilket uppenbarligen var en anpassning till befintlig svensk lagtext. I t.ex. den engelska språkversionen är benämningen market manipula- tion vilket närmast kan översättas med marknadsmanipulation. Den termen används även i de svenska språkversionerna av det nya direktivet och förordningen.7 I det följande kommer termen mark- nadsmanipulation att användas utom i de fall då den gällande bestämmelsen i 8 § marknadsmissbrukslagen behandlas. Förslag: ska vara den behöriga myndig- heten enligt marknadsmissbruksförordningen. Enligt artikel 22 i marknadsmissbruksförordningen ska varje med- lemsstat utse en behörig myndighet enligt förordningen. Den be- höriga myndigheten ska övervaka efterlevnaden av förordningens bestämmelser och besluta om sanktioner samt i övrigt fullgöra de uppgifter som anges i förordningen. är den myndighet i som har tillsyn över värdepappersmarknaden och är behörig myndighet enligt marknadsmissbruksdirektiv (se 16 § marknadsmissbruks- lagen). Inspektionen har också ett internationellt kontaktnät med andra tillsynsmyndigheter, vilket är av stor betydelse för att kunna samarbeta på det sätt som krävs enligt artiklarna 25 och 26 i förord- ningen. bör därför vara den behöriga myndig- heten enligt marknadsmissbruksförordningen. Beträffande frågan om jurisdiktion, se avsnitt 14.8. 6Motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet av MiFID och AIFM-direktivet i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 s. 276 och prop. 2012/13:155 s. 184. 7Se promemoria upprättad av inför jurislingvistgranskningen av rätts- akterna (ärende Fi2011/4465). Förslag: De bestämmelser som är nödvändiga till följd av mark- nadsmissbruksförordningen samlas i en ny lag med komplet- terande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen. Marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud är direkt tillämpliga och varken ska eller får genomföras i eller omvandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förord- ningens materiella bestämmelser med nationell rätt får därför inte vidta. Förordningens bestämmelser om en behörig myndighet, myndighetens befogenheter och administrativa sanktioner måste dock genomföras i svensk rätt. De bestämmelser som är nöd- vändiga till följd av marknadsmissbruksförordningen bör samlas i en ny lag med kompletterande bestämmelser till marknadsmiss- bruksförordningen. I två fall förslås att genomförandet sker genom föreskrifter på förordningsnivå, se avsnitten 11.3.2 och 14.7. Marknadsmissbruksförordningen förbjuder ageranden som i svensk rätt till stor del betraktas som brott enligt marknads- missbrukslagen (av olika svårhetsgrader och med olika subjektiva rekvisit); insiderbrott, otillbörligt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan. Enligt marknadsmissbruksdirek- tivet ska dock flera av dessa ageranden även i fortsättningen be- traktas som brott. Frågan om gränsdragningen mellan förordningens och direktivets förbud och hur denna ska lösas i svensk rätt behandlas i kapitel 9. Det kan emellertid redan här konstateras att förordningens förbud inte i sig innebär att marknadsmissbrukslagen måste upphöra att gälla, däremot måste vissa justeringar göras. I marknadsmissbruksförordningen finns även en rad förbud och påbud som i någon form finns också marknadsmiss- bruksdirektiv. Det gäller marknadsövervakning (artikel 16), emitten- ters offentliggörande av insiderinformation (artikel 17), insider- förteckning (artikel 18), anmälningsskyldighet för personer i ledande ställning (artikel 19) och investeringsrekommendationer (artikel 20). I flera fall finns regler i svensk rätt som motsvarar förordningens. Dessa bör antingen utmönstras ur lagstiftningen eller anpassas så att de inte dubblerar förordningens bestämmelser. Detta behandlas närmare i kapitel 14. Förslag: Marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser genom- förs genom ändringar i marknadsmissbrukslagen. Som nämnts har marknadsmissbruksdirektiv till stor del genomförts genom marknadsmissbrukslagen. Utredningens utgångs- punkt är att marknadsmissbruksdirektiv – som i huvudsak innebär en skyldighet för medlemsstaterna att straffbelägga insider- brott, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipu- lation – ska genomföras genom ändringar i marknadsmissbrukslagen. 7.5Förhållandet till tryck- och yttrandefriheten Bedömning: Varken marknadsmissbrukslagens eller marknads- missbruksförordningens bestämmelser ska tillämpas i den ut- sträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen. Detta framgår av marknadsmissbruksförordningen och 14 § andra stycket marknadsmissbrukslagen. Någon lag- ändring krävs inte. I tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) läggs ett detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrande- friheten fast. Systemet vilar på ett antal grundprinciper som syftar till att ge ett särskilt starkt skydd för tryckta skrifter och vissa andra medieformer. Det brukar framhållas att TF och YGL vilar på vissa grundprinciper. Dessa kan benämnas och presenteras på lite olika sätt. Ett vanligt framställningssätt är att tala om att systemet bygger på principerna om -särskild brottskatalog, och Vissa av förbuden och påbuden i marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet kan strida mot några av dessa grundprinciper. Förbuden mot spridning av information i bestäm- melserna om obehörigt röjande av insiderinformation och mark- nadsmanipulation kan stå i strid mot meddelarskyddet, dvs. envars rätt att straffritt lämna upplysningar för publicering till grundlags- skyddade medier. Reglerna om hur investeringsrekommendationer ska vara utformade är till sitt innehåll sådana att de kommer i konflikt med grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer. Bestämmelser om att vissa uppgifter ska publiceras i anslutning till en rekommendation och att informationen ska vara saklig inkräktar på en ansvarig utgivares befogenhet att själv avgöra vad en skrift eller en framställning ska innehålla. Allt som publiceras i de medier som TF och YGL omfattar faller inom grundlagarnas formella tillämpningsområde. För att TF och YGL ska vara tillämpliga krävs dock också att publiceringen faller inom TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde. Detta bestäms efter innebörden av och syftet med tryck- och yttrandefriheten enligt 1 kap. 1 § första och andra styckena TF respektive YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och – enligt YGL – ett fritt konstnärligt skapande. Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär alltså att all användning av de grundlagsskyddade medierna inte omfattas av TF och YGL. Däremot saknar det betyd- else för tillämpningen om det är en journalist eller någon annan som yttrar sig i mediet, eftersom TF:s och YGL:s skydd inte bara gäller för journalister utan för var och en som yttrar sig i de medier som anges i grundlagarna, under förutsättning att yttrandet faller in under grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Gränsen för det materiella tillämpningsområdet är inte helt klar och frågan har behandlats i flera sammanhang. Som exempel på brott med hjälp av tryckt skrift som kan bestraffas enligt vanlig lag, 8 Framställningen bygger på beskrivningen av gällande rätt i slut- betänkande En översyn av tryck- och yttrandefriheten, SOU 2012:55, s. 155–173. och som alltså inte faller under TF:s tillämpningsområde, kan nämnas bl.a. bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och andra lik- nande brott.9 Om det, som är fallet vid marknadsmanipulation, gäller spridning av vilseledande information i avsikt att vilseleda marknaden/allmänheten eller i syfte att tillskansa sig själv fördelar faller agerandet utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Det kan då sägas att mediet används i ett annat syfte än det som TF och YGL skyddar. I dessa fall – marknadsmanipulation – finns således inget problem med bestämmelserna i förordningen och direktivet i förhållande till TF och YGL. När det gäller obehörigt röjande av insiderinformation enligt marknadsmissbrukslagen (och olagligt röjande av insiderinforma- tion enligt marknadsmissbruksförordningen) förhåller det sig annor- lunda. Om en person röjer information som är att betrakta som insiderinformation till t.ex. en journalist kan detta mycket väl ske inom TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde. Detsamma gäller om något av de medier som TF och YGL omfattar publicerar informationen. I dessa fall skulle det alltså kunna strida mot TF eller YGL att straffa den som röjt informationen. Enligt gällande rätt ska marknadsmissbrukslagens bestämmelser inte tillämpas om det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrande- frihet, se 14 § andra stycket marknadsmissbrukslagen. Denna bestäm- melse tar bl.a. sikte på brottet obehörigt röjande av insiderinforma- tion och infördes med stöd av skäl 44 direktiv, där det anges att direktivet inte hindrar medlemsstaterna från att tillämpa sina konstitutionella bestämmelser om pressfrihet och yttrande- frihet.10 Detta synsätt finns kvar både i marknadsmissbruksdirek- tivet och i marknadsmissbruksförordningen.11 Enligt artikel 4.5 i direktivet och artikel 21 i förordningen ska bestämmelserna om olagligt röjande av insiderinformation tillämpas i enlighet med bestämmelserna om press- och yttrandefriheten och enligt skäl 77 i förordningen avses med bestämmelserna om press- och yttrande- friheten även nationella bestämmelser (se även skälen 27 och 28 i direktivet). Det är således förenligt med både förordningen och direktivet att låta de svenska grundlagarna ha företräde i dessa fall. Någon ändring i marknadsmissbrukslagen behövs inte, och det fak- tum att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen inte ska 9Se SOU 2012:55 s. 172. 2004/05:142 s. 74. 11Det är antagligen så att möjligheten för medlemsstaterna att tillämpa sina nationella regler om skydd för press- och yttrandefrihet inte bara finns kvar, utan till och med har förstärkts genom att det numera finns uttryckliga artiklar, inte bara skäl, som anger detta. tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL framgår direkt av för- ordningen. I marknadsmissbruksförordningen finns också regler om hur investeringsrekommendationer ska vara utformade. Motsvarande regler finns även marknadsmissbruksdirektiv. Vid genom- förandet av det direktivet konstaterades att reglerna om att vissa uppgifter, bl.a. uppgifter om intressekonflikter, skulle publiceras i anslutning till publiceringen av en investeringsrekommendation inkräktade på en ansvarig utgivares befogenhet att själv avgöra vad en skrift eller en framställning ska innehålla.12 Detsamma gäller nu när bestämmelserna finns i marknadsmissbruksförordningen. Enligt artikel 21 i förordningen ska dock bestämmelserna om investerings- rekommendationer tillämpas i enlighet med bestämmelserna om press- och yttrandefriheten. Eftersom detta, som nämnts, syftar även på nationella bestämmelser, så ska bestämmelserna om investerings- rekommendationer inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL (förutsatt att rekommendationerna i det enskilda fallet faller inom lagarnas formella och materiella tillämpningsområde). Detsamma gäller enligt artikel 21 även för marknadsmanipulation genom sprid- ning av information. I sådana fall torde dock artikeln ha mindre betydelse, eftersom spridning av vilseledande information troligen faller utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde (se ovan). Sammanfattningsvis är det förenligt med både förordningen och direktivet att varken marknadsmissbrukslagens eller marknadsmiss- bruksförordningens bestämmelser tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL. 7.6Straffrätt och administrativa sanktioner Marknadsmissbruksförordningen och genomförandet av marknads- missbruksdirektivet kommer att innebära att marknadsmissbruks- frågor kommer att hanteras inom ramen för både det straffrättsliga förfarandet och ett administrativt förfarande. Förordningen ställer upp relativt detaljerade krav på utrednings- befogenheter och vilka sanktioner som ska komma i fråga. 12 Se prop. 2004/05:142 s. 135. motsvarande detaljerade krav på det straffrättsliga förfarandet i sig ställs inte.13 En ambition har varit att harmonisera de olika med- lemsstaternas administrativa system men inte att harmonisera ett sådant administrativt system med de straffrättsliga. De olika systemen kommer således att skilja sig åt i många delar. Sanktionerna är inte desamma i de olika systemen. De processuella reglerna skiljer sig åt och polis- och åklagares befogenheter är andra än Finansinspek- tionens. I flera delar finns klara paralleller mellan sanktionerna i artikel 30 i marknadsmissbruksförordningen och sanktionerna i det svenska straffrättsliga systemet. Sanktionsavgifter kan sägas mot- svara böter, återföring av vinster kan sägas motsvara förverkande, och förbud att ha en ledande ställning i ett värdepappersföretag kan sägas motsvara näringsförbud. I några fall saknar dock sanktioner enligt förordningen motsvarighet i straffrätten. Det gäller t.ex. möjligheten att förelägga någon att upphöra med visst agerande, återkallelse av tillstånd och förbud mot att handla med finansiella instrument för egen räkning. Detta beror i stor utsträckning på att förordningen innehåller skyldigheter och förbud på andra områden än marknadsmissbruksdirektivet och den svenska marknadsmiss- brukslagen. Den sanktion som innebär att en person i ledande ställ- ning i ett värdepappersföretag ska kunna förbjudas handla med finansiella instrument för egen räkning kan till exempel komma till användning vid överträdelser av förordningens påbud för ledande befattningshavare att anmäla transaktioner i finansiella instrument utgivna av arbetsgivaren, och återkallelse av tillstånd kan komma i fråga för värdepappersföretag och marknadsplatsoperatörer som inte iakttar skyldigheten att inrätta system för att upptäcka och rapportera misstänkt marknadsmissbruk. Att dessa sanktioner kan användas även vid överträdelser av förordningens förbud mot insiderhandel och marknadsmanipulation innebär inte att motsvarande sanktioner fattas i den svenska straffrätten. Utredningens utgångs- punkt är att det svenska straffrättsliga systemet är ett sammanhållet och genomtänkt system, och enbart det faktum att en viss sanktion eller en viss utredningsbefogenhet enligt marknadsmissbruksförord- ningen saknar exakt motsvarighet i det straffrättsliga systemet ut- gör inte skäl att ändra i det systemet. 13 Med undantag för vissa minimiregler avseende påföljderna i artikel 7 i marknadsmissbruks- direktivet. 8Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? Utredningen har som en av sina uppgifter att analysera hur effek- tivt det nuvarande sanktionssystemet för bekämpning av mark- nadsmissbruk är och, utifrån den analysen och de nya EU-rätts- akterna, ta ställning till vilka administrativa och straffrättsliga sanktioner som svensk rätt bör innehålla för fysiska och juridiska personer. Som en bakgrund för utredningens analys av det nuvarande systemets effektivitet beskrivs översiktligt gällande straffbestäm- melser i marknadsmissbrukslagen och lagstiftningens bakomligg- ande syfte samt återges de förarbetsuttalanden som har anförts för en kriminalisering av marknadsmissbruk. Därefter följer en kort redovisning av marknadsövervakningen och hur marknadsmiss- bruksärenden hanteras enligt det gällande regelverket, med inrikt- ning mot hur straffbestämmelserna tillämpas. Denna del innehåller vissa statistiska uppgifter. Statistik behöver inte nödvändigtvis vara ett rättvisande sätt att utvärdera effektiviteten t.ex. i ett straffbud eller hos en myndighet. Även om statistiska uppgifter kan möjlig- göra en kvantitativ bedömning eller jämförelse är det mätbara inte alltid det som är mest relevant. Antalet anmälda och beivrade brott kan dock i vissa fall ge en bild av omfattningen av en viss brottstyp eller ge en fingervisning om att ett regelverk lider av effektivi- tetsbrister, varför dessa uppgifter ändå får anses vara av visst intresse för utredningens utvärdering. Utifrån tillgänglig statistik kan sambandet mellan brottsanmäl- ningar och lagföring avseende marknadsmissbruk tyckas vara svagt. Detta skulle alltså kunna utgöra en indikation på att det straff- Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? rättsliga sanktionssystemet inte i tillräcklig utsträckning fyller sin funktion men, som närmare kommer att utvecklas, kan utfallet även ha andra orsaker. Det är bl.a. diskrepansen mellan brottsanmälningar och lag- föring som har föranlett en diskussion om kriminalisering är ett effektivt verktyg för att bekämpa marknadsmissbruk. Viss kritik som framförts mot det nuvarande sanktionssystemet och bl.a. de framställningar om regelförändringar som har gjorts till regeringen återges i avsnitt 8.6. Av redovisningen framgår att det inte är lag- regleringen som sådan som ifrågasätts; det förefaller vara en ut- bredd uppfattning att självreglering eller civilrättslig reglering inte skulle vara tillräckligt effektiva metoder för att förhindra regel- överträdelser. Kritiken består främst i avsaknaden av ett admini- strativt sanktionssystem. Huruvida ett administrativt sanktionssystem skulle vara mer funktionsdugligt än den nuvarande straffrättsliga regleringen eller om marknadsmissbruk bekämpas mest effektivt genom ett kombi- nerat straffrättsligt och administrativt sanktionssystem är således kärnfrågorna i detta kapitel.