sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Som nämns ovan är det övergripande syftet med att använda avskiljandeverktyget att ta hand om sådana tillgångar, rättigheter och förpliktelser som varken kan eller bör avyttras eller överföras genom användning av något annat resolutionsverktyg. Sannolikt kan man identifiera dessa tillgångar, rättigheter och förpliktelser på ett tillräckligt tidigt stadium för att överföringen till tillgångsförvaltningsbolaget ska kunna ske direkt från företaget under resolution. Försäljnings- verktyget skulle t.ex. kunna används för att överföra det fallerande företaget till en privat köpare. Om köparen inte vill förvärva vissa specifika tillgångar kan dessa i denna situation i stället överföras till ett tillgångsförvaltningsbolag. Vidare synes det inte osannolikt att broinstitutsverktyget kombineras med avskiljandeverktyget genom att – lite förenklat – de bra tillgångarna överförs till ett broinstitut och de dåliga tillgångarna överförs till ett tillgångsförvaltnings- bolag. I båda dessa fall identifieras således de aktuella tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna på ett tillräckligt tidigt stadium (dvs. i samband med att ett annat resolutionsverktyg används) för att överföringen ska kunna ske direkt från företaget under reso- lution. Utöver överföringar från ett företag under resolution möjliggör direktivet även överföringar från broinstitut. På det sättet kan man hantera situationen att resolutionsmyndigheten inte kan bedöma vad som är bra respektive dåliga tillgångar tillräckligt snabbt eller att den bedömningen ändras. Om resolutionsmyndigheten exempelvis överfört hela verksamheten till ett broinstitut kan myn- digheten senare, om det behövs, flytta vissa av de överförda tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna till ett tillgångsför- valtningsbolag. I artikel 42.2 b anges att tillgångar, rättigheter och förpliktelser ska kunna överföras från flera företag under resolution till ett tillgångsförvaltningsbolag. På samma sätt som ett broinstitut kan användas för att överta tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från flera olika företag under resolution kan således ett tillgångsförvalt- ningsbolag förvalta tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som tagits emot från olika företag under resolution. På så sätt under- lättas exempelvis arbetet med att bygga upp en effektiv organisation i tillgångsförvaltningsbolaget genom att lämplig kompetens kan samlas i ett och samma företag. Man kan även uppnå värdehöjande effekter genom att slå samman likartade portföljer. Med anledning av det nu sagda är det lämpligt att även möjlig- göra överföringar från flera broinstitut. Direktivet är dock inte tydligt på denna punkt. I artikel 42.2 talas endast om överföringar från ett broinstitut, och inte som i fallet med företaget under resolution om ett eller flera. Det är dock enligt kommitténs mening svårt att se något skäl till en sådan begränsning. Direktivet bör förstås på så sätt att det är möjligt att göra överföringar även från flera olika broinstitut. Vi har därför utformat vårt förslag till införlivande på detta sätt. Visst stöd för vår tolkning ges även i artikel 42.8 i direktivet där det anges att ett tillgångsförvaltnings- bolag, efter det att broinstitutsverktyget har använts, får förvärva tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från broinstitutet. Man borde ju då kunna hävda att om flera broinstitut bildats är det möjligt att överta tillgångar, rättigheter och förpliktelser från samt- liga dessa. 14.2Villkor för att få använda avskiljandeverktyget Kommitténs förslag: Avskiljandeverktyget får användas om 1.förhållandena på marknaden för de tillgångar som överförs är sådana att en omedelbar avyttring av tillgångarna skulle få negativa effekter på någon finansiell marknad, 2.en överföring är nödvändig för att verksamheten i ett före- tag under resolution eller ett broinstitut ska fungera till- fredsställande, eller 3.överföringen är nödvändig för att maximera intäkterna från avvecklingen av ett företag under resolution. Avskiljandeverktyget får endast användas i förening med ett annat resolutionsverktyg. Av artikel 37.5 framgår att resolutionsmyndigheterna endast får använda avskiljandeverktyget i förening med något annat resolutionsverktyg. I artikel 42.5 anges vidare att resolutionsmyndigheten får överföra tillgångar, rättigheter eller skulder i ett företag under resolution eller ett broinstitut till en eller flera tillgångsförvalt- ningsbolag om (a)förhållandena på den specifika marknaden för dessa tillgångar är sådana att en likvidation enligt normala insolvensför- faranden skulle kunna få negativa effekter på en eller flera finansiella marknader, (b)en överföring är nödvändig för att se till att företaget under resolution eller broinstitutet fungerar väl, eller (c)en överföring är nödvändig för att maximera behållningen efter likvidation. Skälen för kommitténs förslag Som konstateras inledningsvis i det här kapitlet skiljer sig avskiljandeverktyget från övriga resolutionsverktyg genom att det ställs upp vissa särskilda villkor för dess användning. För att en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser ska få ske till ett tillgångsförvaltningsbolag räcker det således inte att de generella förutsättningarna för resolution är uppfyllda (se kapitel 7). Dit hör kravet i artikel 37.5 på att verktyget endast får användas i förening med andra resolutionsverktyg. Men hit hör också de villkor som anges i artikel 42.5. Det bör i sammanhanget noteras att det i direktivet inte uttryck- ligen anges att en överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag endast får göras i de fall som anges i artikel 42.5. Den aktuella bestämmelsen anger – om man ser strikt till dess ordalydelse – bara att en över- föring får ske i de situationer som nämns. Möjligen skulle man därför kunna hävda att det är tillåtet att överföra tillgångar, rättig- heter eller förpliktelser även i andra fall. Det mest rimliga synes dock vara att tolka artikel 42.5 som att den anger de förutsättningar som måste vara uppfyllda för att avskiljandeverktyget ska få användas och att en överföring således inte kan ske i något annat fall. En annan tolkning hade i princip medfört att artikeln saknat materiell betydelse. Det bör dock framhållas att villkoren i artikel 42.5 snarare bör ses som preciseringar av syftena med åtgärden och att det i slut- ändan är upp till resolutionsmyndigheten att bedöma om de är uppfyllda eller inte. De är enligt vår mening lämpliga motiveringar till varför tillgångar ska överföras till ett tillgångsförvaltningsbolag och därmed särbehandlas i någon utsträckning. Nedan följer en mer utförlig genomgång av dessa villkor. I förening med något annat resolutionsverktyg Avskiljandeverktyget får enligt bestämmelserna i artikel 37.5 inte användas ensamt utan bara om något annat verktyg (försäljnings- verktyget, broinstitutsverktyget eller skuldnedskrivningsverktyget) används . Som framgår ovan motiveras det med att en separat användning av verktyget hade kunnat innebära en otill- börlig konkurrensfördel för företaget under resolution (skäl 66 i direktivet). Kommittén föreslår att en bestämmelse motsvarande artikel 37.5 tas in i lag. Överföring i syfte att förhindra negativa effekter på en eller flera finansiella marknader Den första omständigheten som enligt direktivet möjliggör en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett tillgångs- förvaltningsbolag är om en avveckling enligt normala insolvens- förfaranden kan medföra negativa effekter på de finansiella mark- naderna. Ett exempel är att en snabb och framtvingad försäljning kan medföra kraftiga fall i tillgångspriser om den sker i samband med en avveckling genom konkurs, vilket i sin tur kan påverka den finansiella ställningen hos andra aktörer på marknaden. Enligt kommitténs bedömning är detta ett exempel på när avskiljande- verktyget skulle kunna användas för att förhindra negativa effekter på den finansiella marknaden. Kommittén anser också att detta villkor utgör en motivering till varför man ska behandla dessa till- gångar (och skulder) på annat sätt än att sälja dem eller låta dem följa med i konkurs. Med anledning av det ovanstående bör en bestämmelse mot- svarande artikel 42.5 a tas in i lag. Överföring i syfte att säkerställa en fungerande verksamhet i det företag från vilket överföringen sker Ytterligare en omständighet som enligt direktivet möjliggör använd- ning av avskiljandeverktyget är att överföringen är nödvändig för att säkerställa att verksamheten i det företag från vilket överföringen sker (dvs. företaget under resolution eller broinstitutet) fungerar tillfredsställande. Kommittén föreslår att en motsvarande bestäm- melse införs i svensk rätt. Villkoret bör även kunna tillämpas på tillgångar som har över- förts till ett broinstitut. Ett broinstitut syftar till att säkerställa fortsatt drift av den verksamhet som bedrivits av företaget under resolution. För att broinstitutet ska kunna fylla den funktionen kan det i vissa fall vara lämpligt, eller t.o.m. nödvändigt, att lyfta bort vissa problemtillgångar från dess balansräkning. Det finns kanske inte alltid tid till att bedöma vilka tillgångar som ska överföras innan broinstitutsverktyget används. Inte minst bör en sådan över- föring kunna bidra till ökat förtroende för broinstitutets finansiella ställning. Enligt kommitténs bedömning är det här ett exempel på när en överföring genom användning av avskiljandeverktyget från ett broinstitut till ett tillgångsförvaltningsbolag uppfyller det villkor som diskuteras, dvs. att överföringen är nödvändig för att säkerställa att verksamheten i det företag från vilket över- föringen sker fungerar tillfredsställande. Överföring i syfte att maximera intäkterna från avvecklingen Den tredje och sista omständigheten som enligt direktivet möj- liggör en överföring genom användning av avskiljandeverktyget är att överföringen är nödvändig för att maximera intäkterna från avvecklingen. Enkelt uttryckt handlar det således om en situation där en förvaltning av tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna i ett tillgångsförvaltningsbolag förväntas ge ett bättre ekonomiskt utfall än en avveckling genom konkurs eller likvidation. För att införliva direktivet behöver en bestämmelse med den innebörden tas in i lag. Detta kan ses som en konkretion och specificering av principen att resolutionsmyndigheten ska sträva efter att minimera resolutionskostnaderna och undvika värdeförstörelse. Mot den bakgrunden kan konstateras att om myndigheten bedömer att en överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag medför ett högre värde vid en avveckling av det fallerande företaget än om de aktuella tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna får vara kvar, bör myndigheten som huvudregel överföra tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna dit. Man kan alltså säga att om det villkor för att få använda avskiljandeverktyget som behandlas väl är uppfyllt, inträder i det närmaste ett åtagande för myndigheten att överföra tillgångar, rättigheter och förpliktelser till tillgångsförvaltningsbolaget (under förutsättning att en sådan överföring inte på något annat sätt är olämplig, exempelvis därför att den motverkar att resolutionsändamålen uppfylls). Detta villkor blir enligt vår bedömning således endast aktuellt vid överföringar från ett företag under resolution (inte från ett broinstitut). 14.3Generellt om överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag I det här avsnittet behandlar kommittén vissa generella bestämmel- ser om överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag. Bland annat behandlas vad som får överföras, kompletterande överföringar och återföring samt tillgångsförvaltningsbolagets rättsliga ställning efter en överföring. 14.3.1Vad får överföras? Kommitténs förslag: får använda avskiljandeverktyget för att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i ett eller flera företag under resolution eller broinstitut till ett tillgångsförvaltningsbolag. I artikel 42.1 anges att medlemsstaterna, för att avskiljande- verktyget ska fungera väl, ska se till att resolutionsmyndigheten har befogenhet att överföra tillgångar, rättigheter eller skulder i ett företag under resolution eller ett broinstitut till ett eller flera tillgångsförvaltningsbolag. Vidare anges att en överföring får genomföras utan att med- givande erhållits från ägarna i företaget under resolution eller från andra tredje män än tillgångsförvaltningsbolaget och utan att eventuella förfarandekrav enligt bolags- eller värdepapperslagstift- ningen iakttas. Detta undantag ska dock inte påverka direktivets bestämmelser om förhandsgodkännande och överklagande. Av artikel 63.1 d framgår vidare följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har alla de befogenheter som är nödvändiga för att använda resolutions- verktygen gentemot företag under resolution. Resolutionsmyndig- heterna ska särskilt ha befogenhet att överföra tillgångar, rättig- heter eller skulder i ett företag under resolution till en mottagare med denna mottagares samtycke. I artikel 63.2 anges slutligen följande. Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att resolutionsmyndigheterna när de använder resolutionsverk- tygen och utövar resolutionsbefogenheterna inte omfattas av något av följande krav som annars skulle gälla enligt nationell rätt, avtal eller på annan grund: (a)Krav på godkännande eller medgivande från någon offentlig eller privat person, inklusive ägarna i företaget under resolution eller dess borgenärer med förbehåll för den information som ska lämnas till det behöriga ministeriet och eventuellt godkännande från detta innan beslut genomförs enligt direktivet och vid förhandsgodkännande av rättslig myndighet. (b)Förfarandekrav om att underrätta vissa personer, inklusive eventuella krav om att offentliggöra underrättelser eller prospekt eller om att lämna in eller registrera handlingar hos någon annan myndighet, innan befogenheterna utövas. Medlemsstaterna ska särskilt se till att resolutionsmyndigheterna kan utöva befogenheterna enligt denna artikel oberoende av eventuella begränsningar eller krav på medgivande för överföring av berörda tillgångar, rättigheter eller skulder som annars skulle tillämpas. Det som anges i (b) ovan ska inte påverka tillämpningen av de krav på underrättelser och procedurkrav som anges i direktivet och eventuella krav på anmälan enligt unionens regler om statligt stöd. Skälen för kommitténs förslag I de två föregående kapitlen betonar kommittén att det är viktigt att resolutionsmyndigheten ges en viss grad av flexibilitet i sin användning av de olika resolutionsverktygen. I detta ingår bl.a. flexibilitet avseende vilken typ av tillgångar, rättigheter och förpliktelser som får överföras till en förvärvare respektive ett bro- institut. Behovet av flexibilitet gäller även vid användning av avskiljande- verktyget. Av den anledningen möjliggör direktivet en överföring av olika sorters tillgångar, rättigheter och förpliktelser. I praktiken torde det primärt vara tillgångar som behöver överföras (notera benämningen tillgångsförvaltningsbolag), men det kan finnas omständigheter under vilka även en överföring av skulder och andra förpliktelser behöver ske. Ett exempel är att tillgångsförvalt- ningsbolaget betalar för de överförda tillgångarna genom att sam- tidigt överta vissa skulder. En väsentlig skillnad jämfört med försäljningsverktyget och broinstutsverktyget är att resolutionsmyndigheten inte kan över- föra äganderättsinstrument till ett tillgångsförvaltningsbolag. En förklaring till denna skillnad är att verksamheten i ett tillgångs- förvaltningsbolag handlar om avveckling av tillgångar och inte om fortsatt drift av en rörelse. Det övergripande syftet med försälj- ningsverktyget och broinstitutsverktyget är – som framgår av tidigare resonemang – att säkerställa en fortsatt drift av hela eller delar av den verksamhet som bedrivs av företaget under resolution. kan det mest praktiska sättet att uppnå detta syfte vara att överföra företagets aktier. På så sätt berörs exempelvis inte de tillstånd som företaget har, vilket även diskuteras i kapitel 12 och 13. Vidare kommer man runt flera av de problem som kan upp- stå vid byte av avtalspart. Sammantaget innebär därför en över- föring av aktier att det finns goda möjligheter att fortsätta driva den övertagna verksamheten utan något (tillfälligt) stopp. Avskiljandeverktyget handlar i stället om att möjliggöra en särskild förvaltning av sådana tillgångar som varken kan eller bör överföras till en förvärvare eller ett broinstitut eller avvecklas genom att det företag som har försatts i resolution försätts i kon- kurs eller går i likvidation. Det är mot denna bakgrund logiskt att det inte är möjligt att överföra aktier och andra äganderätts- instrument som getts ut av företaget under resolution till ett till- gångsförvaltningsbolag. Resolutionsdirektivet innehåller inte någon begränsning vad gäller omfattningen av den överföring som får göras genom användning av avskiljandeverktyget. Det innebär alltså att det – om man endast ser till ordalydelsen i direktivet – skulle vara möjligt att överlåta samt- liga tillgångar, rättigheter och förpliktelser i ett företag under resolution till ett tillgångsförvaltningsbolag. Mot bakgrund av att syftet inte är att fortsätta bedriva den verksamhet som bedrivits av företaget under resolution kan det tyckas märkligt att det är möj- ligt att överföra samtliga tillgångar, rättigheter och förpliktelser. Det skulle i så fall i princip handla om ett alternativt likvidations- förfarande. Med tanke på hur bestämmelserna om avskiljande- verktyget är utformade anser dock kommittén att det vid genom- förandet av den aktuella artikeln inte går att begränsa omfattningen av en sådan överföring, även om man skulle komma fram till att det vore lämpligt. För att genomföra direktivet bör en bestämmelse motsvarande artiklarna 42.1 och 63.1 d tas in i lag. Vi föreslår att artiklarna i fråga genomförs på i huvudsak samma sätt som föreslås beträffande motsvarande bestämmelser för försäljningsverktyget och bro- institutsverktyget (med de undantag som anges ovan). För en närmare redogörelse för kommitténs förslag i denna del hänvisas därför till avsnitten 12.2.1 och 13.2.1. Resolutionsdirektivet innehåller bestämmelser som innebär att resolutionsmyndigheten inte behöver ta hänsyn till bestämmelser i nationell rätt som skulle kunna inskränka användningen av reso- lutionsverktygen (t.ex. avskiljandeverktyget) eller resolutions- befogenheterna. Detsamma gäller inskränkningar som gäller enligt avtal eller på annan grund. Dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 8.2. 14.3.2Kompletterande överföringar och återföring Kommitténs förslag: får efter en överföring föra tillbaka tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett företag under resolution eller ett broinstitut. Återföring får ske om (a)möjligheten att göra en återföring framgår av beslutet om överföring, eller (b)överföringen har genomförts trots att den inte uppfyller de villkor som anges i beslutet om överföring. Den som fått ersättning vid en överföring ska betala tillbaka ersättningen vid en återföring. Den som är mottagare vid en återföring är skyldig att ta emot de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som förs tillbaka. De villkor som ska gälla för återföring ska framgå av beslutet om överföring. Det beslutet ska även innehålla uppgift om den tid under vilken återföring får ske. I artikel 42.9 anges att resolutionsmyndigheten får överföra till- gångar, rättigheter eller skulder från ett företag under resolution till en eller flera tillgångsförvaltningsbolag och återföra tillgångar, rättigheter eller skulder från en eller flera tillgångsförvaltningsbolag till företaget under resolution. Företaget under resolution är i dessa fall skyldigt att återta tillgångarna, rättigheterna eller skulderna. I artikel 42.10 anges att resolutionsmyndigheten endast får föra tillbaka tillgångar, rättigheter eller skulder från tillgångsförvalt- ningsenheten till företaget under resolution i något av följande fall. (a)Möjligheten att kunna föra tillbaka de specifika tillgångarna, rättigheterna eller skulderna anges uttryckligen i det beslut enligt vilket överföringen gjordes. (b)De specifika tillgångarna, rättigheterna eller skulderna omfattas inte av, eller uppfyller inte villkoren för överföring som anges i, det beslut genom vilket överföringen gjordes. I båda de fall som avses i (a) och (b) ovan får återföring ske inom en i beslutet angiven tidsperiod, varvid även eventuella andra villkor som anges i beslutet ska iakttas. Skälen för kommitténs förslag Ovanstående bestämmelser är i princip identiska med motsvarande bestämmelser beträffande broinstitutsverktyget. Kommittén före- slår att de nu behandlade direktivbestämmelserna genomförs på samma sätt som föreslås beträffande broinstitutsverktyget med den skillnad som framgår nedan. Se därför avsnitt 13.2.2 för en närmare redogörelse för kommitténs förslag i denna del. Kompletterande överföringar från, och återföringar till, ett broinstitut Enligt ordalydelsen i direktivet är det inte möjligt att göra komplet- terande överföringar från ett broinstitut till ett tillgångsförvalt- ningsbolag eller att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett broinstitut. Kommittén kan inte se att det finns något skäl till att möjliggöra en initial överföring från ett broinstitut, men att begränsa möjligheten att göra ytterligare överföringar från broinstitutet eller att återföra tillgångar, rättigheter eller för- pliktelser till broinstitutet. Det ligger i sakens natur att resolutionsmyndigheten får göra kompletterande överföringar till samma tillgångsförvaltningsbolag när den använder avskiljandeverktyget. bör dock ges en uttrycklig befogenhet att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till både ett företag under resolution och ett broinstitut. Eftersom resolutionsdirektivet är ett minimi- direktiv finns det möjlighet för medlemsstaterna att införa mer långtgående regler än de som finns i direktivet (artikel 1.2). Med anledning av det nu sagda föreslår kommittén att en bestämmelse med den innebörden tas in i lag. Kommitténs bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att införliva artikel 42.11 i resolutionsdirektivet. Av artikel 42.11 framgår att överföringar mellan ett företag under resolution och en tillgångsförvaltningsbolag ska omfattas av de skyddsregler som föreskrivs i direktivet. Skälen för kommitténs förslag I likhet med försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget fram- går av skyddsreglerna (artiklarna 73–80) att dessa omfattar över- föringar som sker genom användning av något av resolutions- verktygen, inklusive avskiljandeverktyget. Enligt kommitténs bedömning täcks artikel 42.11 av artiklarna 73–80. Något särskilt genomförande av artikel 42.11 behövs därför inte. 14.3.4Rätt till de överförda tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna Kommitténs förslag: Vid en överföring genom användning av avskiljandeverktyget förlorar ägarna till företaget under resolution eller broinstitutet och dess borgenärer rätten till de överförda tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna. Av artikel 42.12 framgår att ägare till företaget under resolution eller dess borgenärer och andra tredje män vars tillgångar, rättig- heter eller skulder inte överförs till en tillgångsförvaltningsbolag inte ska ha några rättigheter till eller avseende de överförda till- gångarna, rättigheterna eller skulderna eller avseende tillgångsför- valtningsbolagets ledningsorgan eller dess verkställande ledning. Vidare anges att denna bestämmelse inte ska påverka direktivets skyddsregler. Skälen för kommitténs förslag