sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Detta omfattar även slut- avräkningsklausuler enligt definitionen i artikel 2.1 n i Europa- parlamentets och rådets direktiv /47/EG, dvs. en klausul i vilken det föreskrivs att en utlösande händelse ska få till följd att den tidpunkt vid vilken parterna ska uppfylla sina förpliktelser tidigareläggs, eller att en beräkning görs av vad varje part är skyldig den andre med avseende på dessa förpliktelser och en nettosumma motsvarande saldot på kontot ska betalas av den part som har den största skulden till den andra parten. Med nettningsarrangemang avses även nettning enligt definitionen i artikel 2 k i och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper, dvs. att fordringar och förpliktelser som följer av ett överföringsuppdrag omvandas till en nettofordran eller en nettoförpliktelse. Med arrangemang om kvittning avses arrangemang som innebär att två eller flera ömsesidiga fordringar eller förpliktelser som institutet under resolution och en motpart har kan kvittas mot varandra. Av artikel 76.2 b-d samt sista stycket i artikel 76.2 i resolutions- direktivet framgår följande. Medlemsstaterna ska säkerställa lämpligt skydd för följande arrangemang och för de motparter som omfattas av arrange- : 1.Arrangemang om finansiell äganderättsöverföring där säkerhet som ställs för att säkerställa eller täcka fullgörandet av vissa förpliktelser tillhandahålls genom att hela äganderätten till vissa tillgångar överförs från säkerhetsställaren till säkerhetstagaren, på villkor att säkerhetstagaren för tillbaka tillgångarna om förpliktelserna fullgörs. 2.Kvittningsarrangemang där två eller flera ömsesidiga fordringar eller förpliktelser som institutet under resolution och en mot- part har kan kvittas mot varandra. Skyddsreglerna ska omfattas av direktivets bestämmelser om inskränkningar av vissa avtalsvillkor (artikel 68) samt resolutions- myndighetens befogenhet att begränsa 1.fullgörelse av vissa skyldigheter (artikel 69), 2.rätten att göra säkerhetsrätter gällande (artikel 70), och 3.rätten att utöva vissa avtalsrättigheter (artikel 71). Av artikel 77 framgår slutligen följande. Medlemsstaterna ska se till att det finns lämpligt skydd för arrangemang om finansiell äganderättsöverföring, kvittnings- arrangemang och nettningsarrangemang för att förhindra att vissa, men inte alla, rättigheter och skulder som skyddas av ett sådant arrangemang överförs från företaget under resolution till en annan mottagare. Medlemsstaterna ska också se till att det finns lämpligt skydd för att förhindra att rättigheter och förpliktelser som skyddas av ett sådant arrangemang ändras eller upphävs genom att resolutionsmyndigheten använder kompletterande befogenheter. Rättigheter och skulder ska behandlas som skyddade enligt ett sådant arrangemang om parterna har rätt att kvitta eller netta de rättigheterna och skulderna. Utan hinder av vad som anges ovan får resolutionsmyndigheten, när det är nödvändigt för att säkerställa tillgång till garanterade insättningar, överföra garanterade insättningar som omfattas av något av dessa arrangemang utan att överföra andra tillgångar, rät- tigheter eller skulder som omfattas av samma arrangemang samt överföra, ändra eller avsluta de tillgångarna, rättigheterna eller för- pliktelserna utan att överföra de garanterade insättningarna. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet bestämmelser som syftar till att skydda motparter till ett företag under resolution när det gäller arrangemang om finansiell äganderättsöverföring, kvittning och nettning. Enligt direktivets ordalydelse blir skydds- reglerna endast tillämpliga vid partiella överföringar av rättigheter och förpliktelser. Kommittén ser inget skäl till att tillgångar ute- sluts, varför tillgångar inkluderas i kommitténs förslag till genom- förande av den angivna artikeln. Direktivet innehåller definitioner av arrangemang om finansiell äganderättsöverföring, kvittning och nettning. Med finansiell äganderättsöverföring avses det som i svensk rätt benämns säker- hetsöverlåtelse. I den svenska översättningen av direktivet används begreppen arrangemang och avtal omväxlande när det gäller översättningen av arrangement. Att man i direktivets engelska version valt att benämna detta som arrangement beror på att man avser en tillämpning som omfattar även andra rättsfigurer än avtal. Detta framgår uttryckligen av artikel 76.3 i direktivet. För svensk del torde inte säkerhetsöverlåtelser och rätt till nettning kunna uppstå utan att parterna avtalar om det. Rätt till kvittning däremot följer av allmänna rättsgrundsatser och gäller således utan att det särskilt avtalats om det. För att inte utesluta rättigheter eller förpliktelser som uppstår på annat sätt än genom avtal bör vid genomförandet av artikel 77 i svensk rätt arrangemang för finansiell äganderätts- överföring, kvittning och nettning uttryckas som avtal eller andra arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nettning. Därigenom genomförs även artikel 76.3 i direktivet. Av direktivet följer att de rättigheter och förpliktelser som skyddas av nämnda avtal och arrangemang ska anses skyddade om avtalsparterna har rätt att kvitta eller netta dessa (artikel 77). I och med uttrycket avtalsparterna (the parties to the arrangement) jämställs företaget under resolution med motparten. Skyddsreg- lerna syftar dock främst till att skydda motparterna till ett företag under resolution. I artikel 76, i vilken det bl.a. anges när de speci- fika skyddsreglerna ska tillämpas, talas det huvudsakligen om skydd av motparterna (safeguard for counterparties). Vid genomförandet av artikel 77 bör därför skyddsreglerna i fråga uttryckas som ett förbud för resolutionsmyndigheten att besluta om en partiell överföring om det får till följd att en motpart inte kan göra gällande sina rättigheter enligt avtalet eller arrangemanget. Artikel 77.1 innebär vidare att resolutionsmyndigheten inte får fatta beslut om att upphäva eller ändra villkoren i ett arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning eller nettning om det innebär att de rättigheter eller förpliktelser som skyddas av arrangemanget upphävs eller ändras. Kommittén föreslår lagbestämmelser motsvarande artikel 77.1. Från dessa bestämmelserna i artikel 77.1 görs vissa undantag (artikel 77.2). får, om det är nödvändigt för att säkerställa tillgång till garanterade insättningar, bl.a. över- föra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser utan att överföra de garanterade insättningarna, samt ändra eller upphäva villkor som rör sådana tillgångar, rättigheter eller förpliktelser. I direktivet uttrycks detta som överföra, ändra eller avsluta de till- gångarna, rättigheterna eller skulderna utan att överföra de garanterade insättningarna (transfer, modify or terminate those assets, rights or liabilities without transferring the covered deposits). Det torde inte vara möjligt att ändra eller upphäva en tillgång. Formuleringen modify or terminate bör i stället tolkas som att den tar sikte på myndighetens rätt att besluta om att ändra eller upphäva villkor som rör sådana rättigheter eller förpliktelser som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om säkerhets- överlåtelser, kvittning eller nettning. Syftet med dessa bestämmelser torde vara att skydda garante- rade insättare, vilket är ett av resolutionsändamålen (artikel 31.2 d). Bestämmelser motsvarande artikel 77.2 föreslås bli intagna i lag. Kommitténs förslag: Vid en partiell överföring genom användning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget får inte, beträffande ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter, 1.en tillgång som utgör säkerhet för en viss förpliktelse över- föras om inte förpliktelsen och säkerhetsrätten också över- förs, 2.en förpliktelse för vilken säkerhet har ställts överföras om inte säkerhetsrätten också överförs, eller 3.säkerhetsrätten överföras om inte förpliktelsen för vilken säkerhet har ställts också överförs. får inte fatta beslut om att upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter om det får till följd att säkerheten upphör. Om det är nödvändigt för att säkerställa att de garanterade insättningarna är tillgängliga för insättarna, får resolutionsmyn- digheten, utan hinder av vad som sägs ovan, 1.överföra garanterade insättningar som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om säkerheter utan att överföra andra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av samma avtal eller arrangemang, 2.överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som om- fattas av ett sådant avtal eller arrangemang utan att överföra garanterade insättningar som omfattas av samma avtal eller arrangemang, och 3.ändra eller upphäva villkor som rör sådana tillgångar, rät- tigheter eller förpliktelser. Begreppet arrangemang om säkerheter definieras i lag. Av artikel 76.2 a och sista stycket i artikel 76.2 framgår följande. Medlemsstaterna ska säkerställa lämpligt skydd av följande arrangemang och av motparterna vid följande arrangemang. Arrangemang om säkerheter där en person genom en säkerhet har ett faktiskt eller villkorat intresse i de tillgångar eller de rättig- heter som omfattas av överföringen, oavsett om detta intresse är säkrat genom särskilda tillgångar eller särskilda rättigheter eller genom en företagsinteckning eller liknande arrangemang. Skyddsreglerna ska omfattas av direktivets bestämmelser om inskränkningar av vissa avtalsvillkor (artikel 68) samt resolutions- myndighetens befogenhet att begränsa 1.fullgörelse av vissa skyldigheter (artikel 69), 2.rätten att göra säkerhetsrätter gällande (artikel 70), och 3.rätten att utöva vissa avtalsrättigheter (artikel 71). Av artikel 78 framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att det finns lämpligt skydd för skulder som är skyddade enligt ett arrangemang om säkerheter för att förhindra följande. 1.Överföring av tillgångar som utgör säkerhet för skulden om inte skulden och förmånen av säkerheten också överförs. 2.Överföring av en skuld för vilken säkerhet har ställts om inte tillgång till säkerheten också överförs. 3.Överföring av tillgång till säkerheten om inte skulden för vilken säkerhet har ställts också överförs. 4.Ändring eller upphävande av arrangemang om säkerheter genom resolutionsmyndighetens användning av kompletterande befogenheter, om det får till följd att skulden i fråga inte längre täcks av en säkerhet. Utan hinder av vad som anges ovan får resolutionsmyndigheten, när det är nödvändigt för att säkerställa tillgång till garanterade insättningar, 1.överföra garanterade insättningar som omfattas av något av dessa arrangemang utan att överföra andra tillgångar, rättigheter eller skulder som omfattas av samma arrangemang, samt 2.överföra, ändra eller avsluta de tillgångarna, rättigheterna eller skulderna utan att överföra de garanterade insättningarna. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet regler till skydd för arrangemang om säkerheter. Utifrån direktivets definition av arrangemang om säkerheter torde för svensk del sådana arrange- mang omfatta dels sedvanliga avtal om säkerhet där den som ställer säkerheten behåller äganderätten (dvs. det som i svensk rätt brukar kallas pantavtal), dels avtal genom vilka äganderätten övergår till den som tar emot säkerheten. Även andra säkerhetsrätter bör omfattas av definitionen. Giltigheten av en säkerhetsrätt varierar med vilken typ av egen- dom som säkerhet har ställts för. I obligationsrättsligt hänseende krävs i regel ett avtal mellan parterna. Det går dock inte att utesluta att säkerhetsrätter också kan uppstå på annat sätt än genom avtal. För att inte utesluta sådana säkerhetsrätter bör vid genomförandet av artikel 78 i svensk rätt, på motsvarande sätt som föreslås beträf- fande arrangemang om säkerhetsöverlåtelser, kvittning och nett- ning (avsnitt 19.3.1), arrangemang om säkerheter uttryckas som avtal eller andra arrangemang om säkerheter. Därigenom genom- förs även artikel 76.3 i direktivet. För att uppnå sakrättsligt skydd krävs i regel ytterligare ett moment utöver avtalet om säkerhet, nämligen att egendomen trad- eras. Det innebär som huvudregel att egendomen överlämnats så att den som ställt säkerheten kan förfoga över den. I direktivet anges bl.a. att tillgångar som har ställts som säkerhet för en viss förpliktelse inte får överföras om inte också förpliktel- sen för vilken säkerheten är utställd överförs. Med anledning av kravet på att den egendom som har ställts som säkerhet måste för att sakrättsligt skydd ska uppnås torde tillgångarna i fråga sällan finnas hos det företag som har ställt ut säkerheten, i det här fallet företaget under resolution. En överföring bör dock inte hindras av att tillgångarna de facto finns hos någon annan. I direktivet förekommer begreppet benefit of the security när det gäller skyddsreglerna i fråga. I den svenska översättningen av direktivet används begreppen förmånen av säkerheten och till- gång till säkerheten omväxlande vid översättningen av det begrep- pet. Det framstår inte som helt klart vad som avses med begreppet benefit of the security. Direktivets regler innebär bl.a. att en till- gång som har ställts som säkerhet för en viss förpliktelse, eller en förpliktelse för vilken det har ställts en säkerhet, inte får omfattas av en överföring om inte the benefit of the security också över- förs. Vid en tolkning ligger det närmast till hands att anta att det som avses är säkerhetsrätten, dvs. rätten att hålla säkerheten och realisera den. Kommittén föreslår att bestämmelser med den innebörden, motsvarande artikel 78.1 a–c, tas in i lag. Av direktivet framgår vidare att resolutionsmyndigheten inte får upphäva eller ändra villkor beträffande ett avtal eller annat arrange- mang om säkerheter om det får till följd att säkerheten upphör (artikel 78.1 d). Kommittén föreslår lagbestämmelser av mot- svarande innebörd. På motsvarande sätt som gäller för artikel 77 görs i artikel 78.2 vissa undantag när det gäller de skyddsregler som gäller för avtal eller andra arrangemang om säkerheter. Det sakliga innehållet i artikel 78.2 motsvaras av artikel 77.2. Kommittén föreslår därför att den nu angivna artikeln genomförs på samma sätt som föreslås beträffande artikel 77.2. För en närmare redogörelse för kom- mitténs förslag i denna del, se därför avsnitt 19.3.1. 19.3.3Skydd för strukturerad finansiering Kommitténs förslag: Vid en partiell överföring genom använd- ning av försäljningsverktyget, broinstitutsverktyget eller avskiljandeverktyget ska samtliga tillgångar, rättigheter och förpliktelser som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering överföras . får inte fatta beslut om att upphäva eller ändra villkor i ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering om det får till följd att de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av avtalet eller arrangemanget påverkas. Om det är nödvändigt för att säkerställa att de garanterade insättningarna är tillgängliga för insättarna, får resolutionsmyn- digheten, utan hinder av vad som sägs ovan, 1.överföra garanterade insättningar som omfattas av ett avtal eller annat arrangemang om strukturerad finansiering utan att överföra andra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av samma avtal eller arrange- mang, 2.överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av ett sådant avtal eller arrangemang utan att sam- tidigt överföra garanterade insättningar som omfattas av samma avtal eller arrangemang, och 3.ändra eller upphäva villkor som rör sådana tillgångar, rät- tigheter eller förpliktelser. Begreppet arrangemang om strukturerad finansiering definieras i lag. Av artikel 76.2 e och f samt sista stycket i artikel 76.2 framgår följande. Medlemsstaterna ska säkerställa lämpligt skydd för arrangemang om strukturerad finansiering och av motparterna vid sådana arrangemang. Sådant skydd ska också omfatta säkerställda obliga- tioner. Begreppet säkerställda obligationer avser sådana instrument som anges i artikel 52.4 i och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i över- låtbara värdepapper (fondföretag) (UCITS-direktivet)(jfr artikel 2.1.96). Med arrangemang om strukturerad finansiering avses arrange- mang som innebär att en avtalspart eller en förvaltare, en agent eller ett ombud ställer och innehar en säkerhet, inklusive värdepapperi- seringar och instrument som används för att säkra tillgångar som ingår som en integrerad del av säkerhetsmassan och som enligt nationell rätt är säkrade på ett liknande sätt som säkerställda obli- gationer. Skyddsreglerna ska omfattas av direktivets bestämmelser om inskränkningar av vissa avtalsvillkor (artikel 68) samt resolutions- myndighetens befogenhet att begränsa 1.fullgörelse av vissa skyldigheter (artikel 69), 2.rätten att göra säkerhetsrätter gällande (artikel 70), och 3. rätten att utöva vissa avtalsrättigheter (artikel 71). Av artikel 79 framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att det finns tillräckligt skydd för arrangemang om strukturerad finansiering, inbegripet säkerställda obligationer, för att förhindra 1.överföring av vissa, men inte alla, tillgångar, rättigheter eller skulder som utgör eller ingår i ett arrangemang om strukturerad finansiering i vilket institutet under resolution är part, och 2.upphävande eller ändring av tillgångar, rättigheter eller för- pliktelser som utgör eller ingår i ett arrangemang om struk- turerad finansiering i vilket institutet under resolution är part, om resolutionsmyndigheten utövar kompletterande befogen- heter. Utan hinder av vad som anges ovan får resolutionsmyndigheten, om det är nödvändigt för att säkerställa tillgång till garanterade insättningar, 1.överföra garanterade insättningar som omfattas av ett arrange- mang om strukturerad finansiering utan att överföra andra till- gångar, rättigheter eller förpliktelser som omfattas av samma arrangemang, samt 2.överföra, ändra eller avsluta de tillgångarna, rättigheterna eller förpliktelserna utan att överföra de garanterade insättningarna. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet särskilda skyddsregler för arrangemang om strukturerad finansiering. Defi- nitionen av ett sådant arrangemang är inte helt lätt att tolka och det är därför inte helt klart vad som avses med strukturerad finansie- ring i direktivets mening. Av artikel 79 framgår att säkerställda obligationer ska anses utgöra ett slags arrangemang om strukturerad finansiering. Säker- ställda obligationer definieras genom en hänvisning till artikel 52.4 i UCITS-direktivet. Av den artikeln framgår bl.a. att sådana instru- ment ska ha getts ut av ett kreditinstitut som har sitt säte i en medlemsstat och som enligt lag omfattas av särskild offentlig till- syn avsedd att skydda obligationsinnehavare. Av artikeln framgår vidare att kapital som härrör från en emission av sådana obliga- tioner ska placeras i tillgångar som, under obligationernas hela gil- tighetstid, kan täcka de med obligationerna förenade fordringarna och som i händelse av emittentens fallissemang med prioritet ska användas för återbetalning av kapital och upplupen ränta. För svensk del finns en särskild lag om säkerställda obligationer, lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer. I 1 kap. 2 § den lagen definieras säkerställda obligationer som sådana obligationer och andra jämförbara skuldförbindelser som är före- nade med förmånsrätt i emittentinstitutets säkerhetsmassa. När det gäller definitionen av arrangemang för strukturerad finansiering i resolutionsdirektivet och formuleringen instrument som används för att säkra tillgångar som ingår som en integrerad del av den täckta säkerhetsmassan och som enligt nationell rätt är säkrade på ett liknande sätt som säkerställda obligationer (instruments used for hedging purposes which form an integral part of the cover pool and which according to national law are secured in a way similiar to the covered bonds) så torde det för svensk del syfta på derivatavtal enligt lagen om utgivning av säker- ställda obligationer. Med derivatavtal avses avtal som träffats i syfte att uppnå balans mellan finansiella villkor för tillgångar i säker- hetsmassan och motsvarande villkor för de säkerställda obligation- erna. Sådana avtal ingås mellan ett emittentinstitut och vissa i lagen uppräknande säkra motparter som t.ex. svenska staten, Europe- iska unionen samt kreditinstitut och värdepappersbolag med till- stånd enligt 2 kap. 2 § första stycket 2 och 8 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (1 kap. 2 § lagen om utgivning av säker- ställda obligationer). Säkerställda obligationer får endast ges ut av kreditinstitut (2 kap. 1 § lagen om utgivning av säkerställda obligationer). Den som innehar en säkerställd obligation har en direkt säkerhet i den underliggande säkerhetsmassan. Om det emitterande institutet skulle gå i konkurs har således innehavaren av obligationen förmånsrätt i de tillgångar som ingår i säkerhetsmassan (4 kap. 1 § lagen om utgivning av säkerställda obligationer). Det är alltjämt institutet som innehar tillgångarna och därmed står kreditrisken för dem. Av definitionen av arrangemang om strukturerad finansiering i resolutionsdirektivet framgår uttryckligen att även värdepapperise- ring utgör ett sådant arrangemang. Även när det gäller värdepapper som har tillkommit genom värdepapperisering har investeraren en fordran med säkerhet i en underliggande säkerhetsmassa. Värdepapperisering är ett förfarande som innebär att relativt homogena tillgångar med förutsägbara betalningsflöden omvandlas till obligationer eller andra lätt omsättningsbara värdepapper. Ford- ringar säljs till en juridisk person som enbart äger fordringarna och emitterar obligationer för sin finansiering. Det säljande företaget benämns ofta originator, och det förvärvande företaget specialfö- retag. Vanligtvis är originatorn ett kreditinstitut som identifierar en avskiljbar del av sin kreditstock. Originatorn bildar själv eller genom någon annan ett specialföretag och säljer fordringarna till detta företag. Specialföretagets verksamhet är begränsad till att äga fordringarna och att finansiera sitt förvärv av fordringar genom att emittera obligationer eller andra liknande värdepapper (se prop. 2000/2001:19 s. 9 och 10) Eftersom specialföretagets verksamhet är begränsad till att äga fordringarna i fråga kan ett kreditinstitut eller ett värdepappersbo- lag aldrig vara ett specialföretag. Sådana företag kan endast vara originatorer. Ur originatorns perspektiv är värdepapperisering en källa till finansiering som kompletterar eller ersätter andra finansie- ringskällor, men värdepapperisering kan också vara ett sätt att minska riskerna i originatorns verksamhet (se prop. 2000/2001:19 s. 11). Som framgår ovan kvarstår tillgångarna i säkerhetsmassan hos det emitterande institutet om det som getts ut är säkerställda obligationer. Vid värdepapperisering överförs tillgångarna i säker- hetsmassan till ett specialföretag. Vid värdepapperisering har investe- raren således endast en fordran på den underliggande säkerhets- massan. Det innebär att kreditrisken övergår till investeraren. Ett undantag från det sagda är syntetisk värdepapperisering. Med syntetisk värdepapperisering avses värdepapperisering vid vilken uppdelningen på trancher görs genom kreditderivat eller garantier, medan gruppen av exponeringar inte avlägsnas från balansräkningen för det företag som är originator. I en traditionell värdepapperisering uppnår originatorn både en finansieringseffekt och en överföring av kreditrisk till en eller flera andra parter. I en syntetisk värdepapperisering är syftet enbart att uppnå en över- föring av kreditrisk.