sou · H2B385 · 2014-12-18 00:00:00 — Informationen ska tillhandahållas på ett lättillgängligt sätt samt vara tydlig och lätt att förstå (4 kap. 5 §). Den ska vara på svenska Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster eller på något annat språk som parterna kommer överens om. Om betaltjänstanvändaren begär det ska informationen tillhandahållas på papper eller något annat varaktigt medium. Om ett avtal om en enstaka betalningstransaktion ingås på distans på begäran av betaltjänstanvändaren, och detta gör att betal- tjänstleverantören inte kan uppfylla informationskraven, ska dessa krav i stället uppfyllas efter det att betaltjänsten har genomförts (4 kap. 6 §). Lagen gör således, i likhet med vad som gäller enligt FFFS 2007:16, undantag från betaltjänstleverantörens skyldighet att lämna informationen innan avtal ingås om avtalet på begäran av betaltjänstanvändaren ingås per telefon. Om ett avtal om en enstaka betalningstransaktion ingås per telefon torde sam- talet, med hänsyn till tjänstens karaktär, mycket sällan ha initierats av betaltjänstleverantören. I betaltjänstlagen finns även bestämmelser om den information som ska lämnas om en betaltjänstleverantör och en betaltjänst- användare ingår ett så kallat ramavtal (4 kap. 10 §). Ett ramavtal definieras som ett avtal om betaltjänster som reglerar genomföran- det av kommande enskilda och successiva betalningstransaktioner och som kan innehålla skyldigheter och villkor för att öppna ett betalkonto (1 kap. 4 § 21). Kraven på information är förhållandevis omfattande och avser bl.a. uppgifter om betaltjänstleverantören, huvuddragen i den tillhandahållna betaltjänsten, avgifter, ränta och växelkurser, formerna för kommunikation och informationsgiv- ning, skydds- och rättelseåtgärder, ändringar i och uppsägning av avtal samt tvistlösning (4 kap. 10 § betaltjänstlagen). Informatio- nen ska lämnas i rimlig tid innan ett ramavtal ingås. Informationen ska, på samma sätt som gäller vid avtal om en- staka betalningstransaktioner, tillhandahållas på papper eller annat varaktigt medium, uttryckas på ett lättillgängligt sätt samt vara tydlig och lätt att förstå (4 kap. 11 §). Den ska vara på svenska eller på annat språk som parterna kommer överens om. Lagen innehåller ett undantag med samma innebörd som i fallet med avtal om enstaka betalningstransaktioner (4 kap. 12 §). Undan- taget blir således tillämpligt när en betaltjänstleverantör och en betaltjänstanvändare ingår ett ramavtal per telefon. Det bör betonas att undantaget endast gäller om betaltjänstanvändaren begär att av- talet ska ingås på distans. Ramavtal som ingås per telefon initieras Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster sannolikt oftare av betaltjänstleverantören än vad som är fallet med avtal om enstaka betalningstransaktioner. Gemensamt för samtliga informationsbestämmelser är att de är tvingande till förmån för konsumenterna (4 kap. 20 §). Om betal- tjänstanvändaren däremot är ett företag är bestämmelserna disposi- tiva, dvs. de går att avtala bort. Förhållandet till LODA och konsumentkreditlagen Vid sidan av informationsbestämmelserna i betaltjänstlagen gäller informationsbestämmelserna i . Av 3 kap. 3 § femte stycket LODA framgår emellertid att viss information som ska lämnas enligt LODA inte behöver lämnas om distansavtalet avser en betal- tjänst enligt betaltjänstlagen. Om ett kreditavtal enligt KkrL utgör ett ramavtal enligt betaltjänstlagen har bestämmelserna i företräde fram- för bestämmelserna i betaltjänstlagen.15 Det innebär t.ex. att be- stämmelserna om information om villkorsändringar rörande räntor och avgifter i KkrL är tillämpliga på de avtal som är såväl ramavtal enligt betaltjänstlagen som kreditavtal enligt KkrL. Det medför ett bättre konsumentskydd än om endast bestämmelserna i betaltjänst- lagen skulle tillämpas. 15 Se följande uttalande i prop. 2009/10:220, s. 162. I betaltjänstdirektivets artikel 30.3, anges att direktivet inte ska påverka nationella åtgärder om genomförande av direktiv /102/EEG. I förarbetena till konsumentkreditlagen (1992:830) anges uttryckligen att lagen syftar till att anpassa svensk lagstiftning till EG-direktivet om konsumentkrediter (prop. 1991/92:83 s. 1). Det framstår mot denna bakgrund som otvetydigt att den nu gällande konsumentkreditlagen faller inom ramen för vad som utgör en nationell åtgärd om genomförande av direktiv /102/EEG. De regler som uppställs i konsumentkreditlagen (1992:830) gäller alltså före betaltjänstdirektivets bestämmelser. Information i fråga om kreditavtal enligt konsumentkreditlagen som även utgör ramavtal enligt bestämmelserna i betaltjänstdirektivet ska alltså ges till en betaltjänstanvändare som dessutom är konsument i enlighet med bestämmelserna i konsumentkreditlagen. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.3.5Lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism Penningtvättslagen ska förhindra penningtvätt och terrorismfinan- siering. Lagen innebär i korthet att ett företag som omfattas av lagen måste göra en bedömning av risken för att användas för pen- ningtvätt. Företagen måste därför ha god kunskap om sina kunder och deras affärer när en affärsrelation inleds. Företagen måste också fortlöpande följa kundernas transaktioner. Kompletterande bestäm- melser finns i föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2009:1) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter Lagen gäller för en rad finansiella företag, bl.a. företag som driver bank- och finansieringsrörelse enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, livförsäkringsrörelse, värdepappersrörelse en- ligt VpmL, verksamhet som kräver anmälan till eller ansökan hos enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt av- seende viss finansiell verksamhet eller lagen (2004:299) om inlånings- verksamhet, försäkringsförmedling enligt LFF, fondverksamhet en- ligt LVF, verksamhet med att som betalningsinstitut tillhandahålla betaltjänster enligt betaltjänstlagen, verksamhet med att tillhanda- hålla betaltjänster enligt betaltjänstlagen utan att vara betalnings- institut, förvaltning av alternativa investeringsfonder enligt (1 kap. 2 §) samt verksamhet med konsumentkrediter enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter. Lagen är således tillämplig på företag som säljer finansiella tjänster och pro- dukter. Reglerna är utformade på lite olika sätt beroende på vilken säljkanal som används, t.ex. telefon, och vem som är kund. Detta behandlas närmare i det följande. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster För att företagen inte ska utnyttjas för terrorismfinansiering är de förbjudna att göra affärer med personer eller organisationer som finns på EU:s sanktionslistor. Företagen är skyldiga att göra egna kontroller mot officiella register över individer och organisationer som myndigheterna ansett vara kopplade till terroristaktiviteter. Ett företag ska känna sin kund utifrån de krav som penningtvätts- lagen ställer. Det gör företaget genom att bland annat vidta åt- gärder för att identifiera kunden och verklig huvudman om sådan finns. Företaget måste också hämta in information och upplysningar för att förstå hur kunden vill använda företagets tjänster och pro- dukter. Risken för att företagets verksamhet kan utnyttjas för penning- tvätt och finansiering av terrorism är avgörande för hur omfattande kundkännedomen ska vara. Risken är olika beroende på om kunden är en fysisk eller juridisk person. Risken kan även variera inom kund- typerna. Huvudregeln är att ett företag behöver ha kännedom om sina kunder. Företaget ska ha skaffat sig kundkännedom innan det eta- blerar en affärsförbindelse eller innan en enstaka transaktion utförs (2 kap. 2 och 9 §§). När det gäller enstaka transaktioner gäller vissa undantag från kravet på kundkännedom.16 För ett företag som ska ingå en affärsförbindelse med en kund innebär kravet på kundkännedom att företaget ska identifiera kun- den, kontrollera eventuell verklig huvudmans identitet, samt hämta in information om affärsförbindelsens syfte och art (2 kap. 3 §). När det gäller åtgärder för att identifiera kunden framhålls i förarbetena till lagen att regleringen i normalfallet utgår från att 16 Företag som erbjuder tjänster och produkter som inte innebär att en affärsförbindelse uppkommer, dvs. som bara avser enstaka transaktioner, ska uppnå kundkännedom vid 1) enstaka transaktioner som uppgår till ett belopp om motsvarande , 2) transaktioner som understiger ett belopp motsvarande men som kan antas ha samband med en eller flera andra transaktioner och som tillsammans uppgår till minst detta belopp, samt 3) osäkerhet om tillförlitligheten eller tillräckligheten av tidigare mottagna uppgifter om kundens identitet. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster kunden är fysiskt närvarande för kontroll av identiteten.17 Om så inte är fallet ska skärpta åtgärder för att uppnå kundkännedom vid- tas.18 Det kommer till uttryck i 2 kap. 6 § penningtvättslagen i vil- ken tre situationer specifikt anges där ytterligare åtgärder krävs, om inte omständigheterna i det enskilda fallet visar motsatsen. En av dessa situationer är när en affärsförbindelse etableras eller en en- staka transaktion utförs på distans. Den slutsats som kan dras av det är att skärpta åtgärder för kundkännedom ska vidtas vid tele- fonförsäljning. I 4 kap. FFFS 2009:1 finns bestämmelser om hur identifiering ska ske när en affärsförbindelse etableras eller en enstaka trans- aktion utförs på distans. När det gäller fysiska personer på distans ska ett företag utföra identitetskontroll genom att 1) använda elektronisk legitimation för att skapa en avancerad elektronisk signatur eller använda någon annan motsvarande teknik för elektronisk identifiering, eller 2) säkerställa kundens identitet genom att på lämpligt sätt a) hämta in uppgift om kundens namn, personnummer eller motsvarande och adress, b) kon- trollera uppgifterna mot externa register, intyg, annan dokumenta- tion, eller motsvarande, samt c) kontakta kunden genom att skicka en bekräftelse till kundens folkbokföringsadress, samt se till att kunden skickar in en kopia av id-handling, eller motsvarande (4 kap. 3 § FFFS 2009:1). När det gäller juridiska personer på distans ska ett företag utföra identitetskontroll genom registreringsbevis, motsvarande behörig- hetshandlingar om inte registreringsbevis utfärdas för den juridiska personen, eller göra motsvarande kontroll mot externa register (4 kap. 6 § FFFS 2009:1). Företaget ska även kontakta kunden genom att skicka en bekräftelse till kundens registrerade adress eller vidta motsvarande åtgärd. Företaget ska dessutom kontrollera identi- teten hos en företrädare för en juridisk person genom att hämta in information om dennes namn och personnummer eller motsvaran- de, samt kontrollera uppgifterna mot den juridiska personens re- gistreringsbevis, externa register, identitetshandling för företrädaren, eller annan motsvarande handling. 2008/09:70, s. 73. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Bestämmelserna om identifiering av kunder på distans försvårar möjligheterna att ingå avtal om finansiella tjänster och produkter per telefon om kunden är ny. Huvudregeln när det gäller nya kunder är nämligen att kontroll av kundens och den verkliga huvudmannens identitet ska slutföras innan en affärsförbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs.19 Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter till en konsument torde därför endast kunna ske om kunden har en elektronisk legitimation. I annat fall krävs ju som framgår ovan att kunden skickar in en kopia av id-handling innan avtalet ingås. När det gäller kunder som är småföretag torde dock identitetskontroll kunna ske per telefon då kontrollen främst sker genom olika sökningar i olika register. Ett företag får förlita sig på en tidigare genomförd identifiering av kunden även om den har utförts av en utomstående (2 kap. 3 § tredje stycket). Utomstående kan till exempel vara banker, värde- pappersbolag, fondbolag, försäkringsförmedlare eller försäkrings- bolag. Detta gäller dock inte om det krävs skärpta åtgärder för kundkännedom. Det betyder att när en affärsförbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs per telefon, får företaget inte förlita sig på den utomståendes uppgifter. Skärpta åtgärder för kundkännedom omfattar vidare andra krav än identifiering. Sådana åtgärder ska nämligen vara mer omfattande än de grundläggande åtgärder som ska vidtas för att uppnå kund- kännedom (2 kap. 6 § första stycket). Detta torde rent generellt försvåra möjligheterna att ingå avtal om köp av finansiella tjänster och produkter per telefon om kunden är ny. Ett företag får näm- ligen inte inleda en affärsförbindelse eller utföra en enstaka trans- aktion om inte kundkännedom uppnås (2 kap. 11 §). 19 Det finns dock två undantag. Det ena undantaget är att identitetskontroll av förmåns- tagare av livförsäkring inte behöver göras förrän i samband med första utbetalningen av försäkringsersättningen eller när annan rättighet enligt försäkringsavtalet utnyttjas . Det andra undantaget är om det är nödvändigt för att inte avbryta verksamhetens normala gång och risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är låg. I det sist- nämnda fallet får kontrollen göras senare, men den ska alltid slutföras i nära anslutning till att förbindelsen etablerats. Om kundkännedom i detta fall inte uppnås och en affärsför- bindelse redan har etablerats, så ska den avslutas. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.3.6Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter Ett sätt för konsumenterna att hantera att de ställs inför allt fler finansiella beslut är att skaffa sig finansiell rådgivning. Begrep- pen rådgivare och rådgivning används emellertid även i situationer då en näringsidkare säljer sina egna tjänster och produkter, vilket är ett av de problem som uppmärksammats när det gäller just finansiell rådgivning.20 I betänkandet Det måste gå att lita på konsumentskyddet (SOU 2014:4) ger utredningen om konsument- skydd vid finansiell rådgivning en utförlig beskrivning av de problem som förekommer vid finansiell rådgivning (se 9 kap. i betänkandet). Bestämmelser om placeringsrådgivning finns i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen). Reg- lerna är av näringsrättslig och civilrättslig karaktär. De civilrättsliga reglerna är tvingande till konsumentens förmån och kan således inte avtalas bort. Eftersom investeringsrådgivning – till skillnad från placeringsråd- givning – är en tillståndspliktig verksamhet är det endast ett fåtal råd- givare vars rådgivning blir att bedöma enligt rådgivningslagen eftersom den är subsidiär i förhållande till annan lagstiftning på det finansiella området. Den rådgivning (investeringsrådgivning) som utövas av värdepappersinstitut, fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsför- medlare bedöms i stället enligt VpmL, LVF, och LFF.21 Rådgivningslagen tillämpas på placeringsrådgivning som en närings- idkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäk- ringar med sparmoment. 20I finns det inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar de olika formerna av finansiell rådgivning till konsumenter. Lagstiftningen är i stället uppdelad på ett flertal olika lagar som samverkar. Inom finansmarknadens område styrs verksamheten i huvudsak genom VpmL (investeringsrådgivning). Denna lag kompletteras av LVF och som också inne- håller bestämmelser om investeringsrådgivning samt LFF (rådgivning enligt den lagen). Där- utöver finns lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (placeringsrådgivning). 21När det gäller fondbolag och AIF-förvaltare gäller dock rådgivningslagen för den rådgiv- ning som utförs beträffande fondbolagets eller AIF-förvaltarens egna fonder. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Med placeringsrådgivning avses enligt förarbetena till lagen verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillväga- gångssätt i ett visst sammanhang.22 Rådgivaren förutsätts ha en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Det ska alltså vara fråga om en individuellt präglad rådgivning som syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda önskemål och förutsätt- ningar. Placeringsrådgivning är en finansiell tjänst. Det finns inget krav på att rådgivningen måste ske vid ett personligt möte för att lagen ska bli tillämplig. Lagen gäller således om en näringsidkare tillhanda- håller placeringsrådgivning till en konsument per telefon. God rådgivningssed och omsorgsplikt Rådgivningslagen innehåller bl.a. bestämmelser om att närings- idkaren i sin rådgivning ska iaktta god rådgivningssed och med till- börlig omsorg ta till vara konsumentens intressen (5 §). I förarbe- tena till lagen uttalas att omsorgsplikten bör innefatta en skyldighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske motstridiga, intressen.23 Rådgivaren bör därvid klargöra förutsättningarna för rådgivningen för konsumenten. Det kan finnas skäl för konsumen- ten att, mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgivarens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som framkommer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksam- mas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgivaren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgivaren ska därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Av rådgivningslagen framgår även att näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten (5 §). Placeringsrådgivning måste enligt förarbe- tena till lagen därför utgå från den aktuella konsumentens behov 2002/03:133, s. 13. 23A prop, s. 25. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster och förutsättningar, såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället.24 Rådgivningssituationen ska anpassas till den enskilde konsumen- tens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang.25 De råd som lämnas ska vidare vara anpassade till den enskilde konsumentens behov, önskemål och förutsättningar. Rådgivaren ska vidare avråda en konsument från att vidta åt- gärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Rådgivningslagen är som framgår ovan endast tillämplig på place- ringsrådgivning till konsumenter. Det finns ingen motsvarande reg- lering som gäller vid motsvarande rådgivning till företag. De regler som blir tillämpliga vid investeringsrådgivning som tillhandahålls av fondbolag, , försäkringsförmedlare, värdepappers- institut och utländska värdepappersföretag gäller dock även om köparen av tjänsten är ett företag, se avsnitten 4.3.1–4.3.3. Genom lagen (2011:1268) om investeringssparkonto infördes en ny sparform för privatpersoner. Kontot är tänkt att underlätta för en- skilda konsumenter att spara i bl.a. aktier, antingen direkt eller via fonder. Även andra finansiella instrument är tillåtna. Det som skiljer investeringssparkonto från andra sparformer som avser direktägda tillgångar är framför allt att den som innehar ett investeringssparkonto schablonbeskattas för tillgångarna som för- varas på kontot. 24A prop., s. 25. 25A prop., s. 26. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster Investeringssparkonton tillhandahålls av investeringsföretag. avses ett svenskt värdepappersbolag som har tillstånd att förvara finansiella instrument för kunders räkning och ta emot medel med redovisningsskyldighet, ett svenskt kreditinstitut som har tillstånd att bedriva bank- eller finansieringsrörelse och utländska motsvarigheter (5 §). Ett avtal om investeringssparkonto ska ingås mellan ett investeringsföretag och en fysisk person eller ett dödsbo (9 §). Reglerna i lagen är av näringsrättslig karaktär och är tvingande till förmån för kontohavaren (9 §). Ett investeringssparkonto är att betrakta som en finansiell pro- dukt. Vilken säljkanal som används saknar betydelse för lagens tillämplighet. Lagen blir således tillämplig vid telefonförsäljning av investeringssparkonton till konsumenter. Innan ett investeringsföretag ingår ett avtal om investeringssparkonto med en konsument ska företaget lämna information om vissa grund- läggande karaktärsdrag som gäller för investeringssparkontot, bl.a. avgifter, hur tillgångarna på kontot beskattas och vad som avses med investeringstillgångar och kontofrämmande tillgångar (30 § första stycket). Informationen ska lämnas i en handling eller annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för mottagaren (30 § andra stycket). Med handling avses ett pappersdokument.26 Det sistnämnda kravet försvårar naturligtvis telefonförsäljning. Eftersom det inte finns något krav på att informationen ska till- handahållas i innan avtal ingås torde det emellertid vara möjligt att ingå avtal per telefon under förutsättning att informa- tionen lämnas i en varaktig form som är tillgänglig för konsumen- ten under själva telefonsamtalet, t.ex. genom e-post. Här finns således en skillnad i förhållande till de krav som ställs vid försälj- ning av fonder. 26 /12:1, s. 509. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster 4.3.8Lagen om individuellt pensionssparande I lagen (1993:931) om individuellt pensionssparande regleras sådant individuellt sparande för pension som sker enligt särskilt avtal med ett pensionssparinstitut enligt de villkor som ställs upp i lagen. avses ett företag som har fått tillstånd att driva pensionssparrörelse. Ett individuellt pensionssparande får ske i sparformerna inlåning, andelar i värdepappersfond och i specialfond och andra fondpapper (2 kap. 1 §). Av lagen följer att ett pensionssparavtal ska vara skrift- ligt (3 kap. 1 §). Skriftlighetskravet innebär att det inte är möjligt att ingå ett sådant avtal per telefon. 4.3.9Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler Genom LODA27 ersattes lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen).28 Tillämp- ningsområdet för LODA är mer heltäckande än vad som var fallet med distansavtalslagen eftersom LODA även omfattar distansavtal om finansiella tjänster. Syftet med LODA är att stärka konsumen- ternas rättigheter, framför allt vid telefonförsäljning och internet- handel. LODA bygger såvitt gäller finansiella tjänster på Europa- parlamentets och rådets direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG. Direktivet föreskriver huvudsakligen full harmonisering. Medlemsstaterna får dock införa eller behålla mer långtgående regler om lämnande av information innan ett avtal ingås, under förutsättning att reglerna är förenliga med i övrigt. Detta innebär att handlingsutrymmet för medlemsstaterna generellt sett varit begränsat vid genomförandet av direktivet. Efter- som direktivet till övervägande del ska ge fullharmonisering, har det 27Lagen hette tidigare distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). 2004/05:13. Regleringen av sådan telefonförsäljning som avser finansiella tjänster också medfört mera långtgående och detaljerade regler än om det bara hade varit ett minimiharmoniseringsdirektiv. Bestämmelserna i är av marknadsrättslig och civilrättslig karaktär. De civilrättsliga bestämmelserna är tvingande till konsu- mentens förmån. Telefonförsäljning av finansiella tjänster och produkter