sou · H2B335 · 2014-06-04 00:00:00 — Det finns alltså en risk att de allmänna miljöfrågorna kan komma i skymundan genom att de, som utvecklats ovan, är svårare att omsätta i ekonomiska termer. Alternativ för prövningsorganisation – SOU 2004:38 följde upp frågan om samhällsekonomisk tillåt- lighet i SOU 2004:38 och anförde följande. Det framstår som omotiverat att olika regler skall gälla för samma typ av verksamhet, beroende på om den är placerad i vatten eller på land (till exempel vindkraftverk) eller för samma typ av produktion, bero- 30 SOU 2002:50 s. 122 f. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. ende på produktionsmetoden (till exempel elkraft). Förekomsten av sär- skilda hänsynsregler försvårar också en integrerad prövning av olika slag av verksamheter. Den fråga vi ställde oss var om regeln borde utvidgas till att gälla mer allmänt för MB:s område, om den borde omformas eller om den borde utgå helt. Med hänvisning till svårigheten att beräkna den samhällsekonomiska nyttan – i viss mån för vattenverksamheter och i än högre grad när det gäller miljöfarliga verksamheter – fann vi att regeln ställde krav på en bedömning av nyttan med produktionen som inte låter sig genomföras om den skulle tillämpas på balkens hela område. Den närmare utformningen av regeln måste utredas i samband med den fortsatta utredningen om prövningssystemet för vattenverksam- heter.31 delbetänkande avseende vattenverksamhet – SOU 2009:42 anslöt sig till förslag om att den samhällsekonomiska bedömningen skulle behållas endast för särskilda tvångsrätter men i övrigt avskaffas vid prövningen av vattenverksamheter. Bl.a. anfördes följande. Utredningen menar att de bedömningar som görs enligt 11 kap. 6 § MB i mångt och mycket liknar de som görs enligt balkens allmänna hänsynsregler i 2 kap. Det skulle underlätta en enhetlig bedömning av miljöstörningar om vattenverksamheter och miljöfarliga verksamheter bedömdes enligt samma regelverk. Det är enligt utredningens mening fullt möjligt att enligt dessa regler avgöra om en verksamhet är tillåtlig eller inte och i det sammanhanget bedöma vilket intrång och vilka stör- ningar den sökta verksamheten ska få medföra och vad som måste be- gränsas. Det finns i 2 kap. 9 § MB en stoppregel som innebär att väsent- liga störningar i normalfallet inte ska tålas utan att det får ske först efter regeringsprövning. Den regeln innebär i sig ett bortre skydd för störningarnas omfattning som kan användas även vid bedömningar av vattenverksamheter. ---- Den särskilda tvångsrätten [enligt 28 kap. 10 § MB] är av mer uttalad expropriationsrättslig karaktär än den generella tvångsrätt som meddelandet av själva tillståndet innebär. Dessa regler ska precis som andra expropriativa ingrepp, bara användas när det finns ett angeläget allmänt intresse, jfr 2 kap. 18 § RF. 31SOU 2004:38 s. 52 f. 32SOU 2009:42 s. 192. SOU 2014:35 Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. Beträffande om bestämmelsen i 11 kap. 6 § MB skulle omfatta även miljöfarlig verksamhet anförde följande. Även miljöfarlig verksamhet har emellertid ofta ingripande påverkan på omgivningen. Exempel på detta kan vara buller, damning, skakningar och andra störningar, som legaliserats genom tillståndet. ---- Dessa störningar bedöms inte enligt någon särskild regel där den samhälls- ekonomiska tillåtligheten beräknas utan verksamheterna bedöms enligt de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. ---- aktuell samhälls- ekonomisk bedömning skulle vara svår att göra för miljöfarlig verksamhet t.ex. i form av tillverkande industri där tillverkningen kan vara mycket lönsam för det enskilda företaget utan att ha några större fördelar ur allmän synpunkt. Det är enligt utredningens mening inte möjligt att utsträcka giltigheten av 11 kap. 6 § MB till att gälla även miljöfarlig verksamhet. Till utredning har det framförts både att den samhällsekonomiska tillåtlighetsregeln ska vara kvar och att den bör utgå på samma sätt som diskuterats i tidigare utredningar. För att behålla den talar att den ger ett förstärkt skydd mot olämpliga verksamheter, men det kan vara svårt att bedöma vissa värden i pengar såsom t.ex. naturvärden. För att ta bort den talar dels att reglerna för prövning av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet blir mer lika och dels risken för en felaktig tillämpning när hänsynsreglerna i 2 kap. MB egentligen skulle ha tillämpats. Utredningen anser att det finns goda skäl att överväga att behålla bestämmelsen om samhällsekonomisk tillåtligheten och även låta den omfatta miljöfarlig verksamhet. Det finns tydliga paralleller mellan den samhällsekonomiska tillåtlighetsprövningen enligt 11 kap. MB och de särskilda behovsprövningsreglerna för bl.a. naturgrustäkter i 9 kap. 6 f–h §§ MB. Bestämmelserna bör i så fall placeras i 2 kap. MB, eftersom alla allmänna hänsynsregler enligt utredningens bedömning bör samlas där. Precis som påpekade kan det emeller- tid vara problematiskt att beräkna nytta för all typ av verksamhet. Dessutom finns ganska långt gående krav när det gäller hushållning av resurser i 3–4 kap. MB. 33 SOU 2009:42 s. 190 ff. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. En aktuell diskussion som anknyter till detta är värdet av eko- systemtjänster, där utnyttjandet av vatten är en s.k. kollektiv nyttig- het. Sådana nyttigheter riskerar att undervärderas systematiskt i beslutsfattande då dess fulla värden inte går att realisera på en mark- nad eller helt enkelt inte är kända. Många ekosystem förvaltas med syftet att maximera ekosystemtjänster som kan säljas på en mark- nad, t.ex. mat eller virke, vilket ofta lett till att viktiga ekosystem- tjänster såsom pollinering, vattenrening och upprätthållande av livs- miljöer för biologisk mångfald minskat eller gått förlorade. Genom att värdera ekosystemtjänster kan de värden som ekosystemen och ekosystemtjänsterna genererar synliggöras för samhället.34 Regeringen har tillsatt en utredning med uppdrag att synliggöra värdet av ekosystemtjänster.35 Syftet var att bättre definiera värdet av ekosystemtjänster och integrera dessa värden i samhälls- ekonomin så att står bättre rustat för att bevara och hållbart nyttja ekosystemen. Utredningen skulle bl.a. föreslå kostnadseffek- tiva metoder och insatser för att värdera ekosystemtjänster och för att förbättra kunskapsunderlaget om ekosystemtjänsternas värde för samhället. Utredningens arbete redovisades i ett betänkande, SOU 2013:68, som publicerades . Med de förändringar föreslår om renodling av tillståndsprövningen även på vattensidan, tillsammans med det arbete som pågår för att värdera ekosystemtjänsterna, har behovet av ett extra skydd med hänsyn till tvångsrätter m.m. inte samma bärighet som . kan en värdering av ekosystemtjänsterna i och för sig förenkla den komplicerade beräk- ningen av den samhällsekonomiska nyttan. Problemen med bedöm- ningen av nyttan kvarstår emellertid. Det har till utredningen framförts att nyttan är lika svår att beräkna för vattenverksamheter som för miljöfarliga verksamheter och utredningen finner att det sannolikt är på det sättet i många fall. Att behålla denna skillnad mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet framstår bl.a. därför inte som motiverat. Även det som framhållits av de två tidigare utredningarna, att det är en omotiverad skillnad som försvårar en integrerad prövning av olika slag av verksamheter, är ett starkt argument mot att behålla denna särregel för vattenverksamhet. 34Naturvårdsverket, Sammanställd information om Ekosystemtjänster, , s. 8. 35Kommittédirektiv Dir. 2013:4, Synliggöra värdet av ekosystemtjänster. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. Då kvarstår två alternativ, som båda innebär att befintlig regel i 11 kap. 6 § MB utgår. Antingen utmönstras regeln helt eller så införs en gemensam regel i 2 kap. MB. Behövs en gemensam regel om samhällsekonomisk tillåtlighet i 2 kap. MB? Som framförts av tidigare utredningar finns redan bestämmelser i 2 kap. och hus- hållningsregler i 3–4 kap. som bör ge samma resultat. En specialregel medför en fokusering på frågan i prövningen, vilket kan vara en fördel men också kan bli besvärande och ta fokus från annan väsentlig tillåtlighetsavvägning. Problemen med att göra en rättvisande bedömning av nyttan, utöver de krav som redan gäller, ska dock inte underskattas. För vattenverksamhet finns, som påpekats tidigare, en risk för att 11 kap. 6 § MB används i vissa fall när hänsynsreglerna i 2–4 kap. MB i stället ska tillämpas. Lagstiftarens tanke med att behålla kravet på samhällsekonomisk tillåtlighet för vattenverksamhet var, vilket framgår ovan, att balkens allmänna hänsynsregler skulle tillämpas i första hand. Sammantaget anser utredningen att det är mest rationellt att ut- mönstra regeln och i stället tillämpa befintliga regler i 2–4 kap. MB. Någon förändring i sak innebär detta inte för vattenverksamheter, men reglerna för vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet blir lika. 4.2.14Arbeten i anslutning till tillståndspliktig verksamhet Utredningens förslag: Den särskilda bestämmelsen i 11 kap. 10 § MB om att arbeten inte får utföras i anslutning till en till- ståndspliktig vattenverksamhet innan tillstånd till denna har meddelats utgår. Att alltjämt ha en specialregel, som säger att annan verksamhet i anslutning till tillståndspliktig vattenverksamhet inte får påbörjas förrän tillstånd till vattenverksamheten har meddelats, framstår inte som motiverat. Oavsett om den huvudsakliga verksamheten kräver tillstånd enligt reglerna för miljöfarlig verksamhet eller vattenverk- samhet, bör reglerna vara desamma. Kräver t.ex. en vattenverksam- het tillstånd till annan verksamhet på land, handläggs normalt dessa frågor i samma mål. Om så inte är fallet bygger alltid verk- samhetsutövaren på egen risk och utredningen utgår från att Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. benägenheten att chansa under sådana förhållanden är lika liten oavsett vilken typ av verksamhet som är huvudverksamhet. Regeln bör därför utgå. Utredningens förslag: Möjligheten att lagligförklara vattenan- läggningar som har uppförts innan MB trädde ikraft utmönstras. Ytterligare en särreglering för vattenverksamheter är att äldre vatten- anläggningar kan lagligförklaras i samband med tillståndsprövning av vattenverksamhet. Som framgår ovan överfördes delar av det äldre institutet från VL med motiveringen att när anläggningen väl är uppförd saknas i praktiken möjlighet att återskapa den ursprung- liga miljösituationen. Möjligheten är endast öppen för vattenanläggningar som har tillkommit innan MB trädde i kraft och i praktiken är det främst anläggningar som tillkommit före ÄVL och i viss mån VL som kommer i fråga. Regeln gäller både för verksamheter som var lag- liga när de byggdes, dvs. uppförda under VF när det var möjligt att bygga på egen risk, och de som faktiskt är olagliga, dvs. uppförda utan tillstånd trots att sådant krävdes. För att få tillstånd till ändring av en sådan vattenanläggning krävs enligt 17 § andra stycket MP att anläggningen först lagligförklaras. Frågan aktualiseras därför oftast när ändringstillstånd söks, om verksamheten som bedrivs behöver söka tillstånd enligt MB, eller om det inte har bedrivits verksamhet vid anläggningen och sådan ska komma till stånd igen. Det är svårt att bedriva tillsyn av dessa tillståndslösa anlägg- ningar och av de anläggningar som har oklara tillstånd. Tillsyns- myndigheten vet kanske inte om en verksamhet har tillstånd och i så fall vad detta innehåller för villkor. Även för verksamhetsutöva- ren kan det vara svårt att visa att ett äldre tillstånd finns. Om denne lyckas visa att det finns ett sådant är det ofta oklart vad detta egent- ligen ger för rättighet, jämför t.ex. Mark- och dom i mål M 632-13 om Blankaströms kraft- verk. Där grundade verksamhetsutövaren sin rätt på en dom med rätt att bereda drivkraft åt en större industriell anläggning. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. Både mark- och miljödomstolen och Mark- och miljööverdom- stolen fann att detta inte innefattade rätt att driva ett kraftverk.36 När det i stället är klart att anläggningen inte har tillstånd riskerar verksamhetsutövaren ett förbud från tillsynsmyndigheten och blir därigenom tvungen att söka tillstånd eller lagligförklaring enligt MB eller MP. Möjligheten att lagligförklara en anläggning som har uppförts olagligt framstår numera som främmande och argumentet i förarbete- na till MB att när anläggningarna väl har kommit till stånd saknas det i praktiken möjlighet att återskapa den ursprungliga miljösitua- tionen är inte lika självklart . I vart fall gäller det inte alla typer av vattenanläggningar. I SOU 2013:69 har utredningen föreslagit ett system med ny prövning av äldre verksamheter bl.a. för att få bukt med den osäker- het som råder för äldre tillstånd och rättigheter. Många av de verk- samheter eller anläggningar som drivs med gamla eller oklara till- stånd kommer enligt förslaget att föreläggas att söka tillstånd enligt MB. Detta gäller också de anläggningar som har lagligförklarats i efterhand, eftersom en sådan sker enligt de regler som gällde när anläggningarna uppfördes. Vattenanläggningen får nyprövas på sam- ma sätt som många verksamheter med tillstånd från tiden före MB. En sådan nyprövning kommer att göras utifrån de faktiska förut- sättningarna och självfallet kan prövningsmyndigheten inte bortse från att anläggningen redan finns. Bl.a. lokaliseringsprövningen en- ligt 2 kap. 6 § MB och eventuell prövning enligt 7 kap. 28 a § MB, om verksamheten riskerar att påverka ett Natura 2000-område, kommer att påverkas av detta. Ett annat förslag i SOU 2013:69 som kommer att påverka be- hovet av lagligförklaring är att hela verksamheten som huvudregel ska prövas vid en ansökan om ändringstillstånd. har varje ansökan om tillstånd till vattenverksamhet prövats för sig och i praktiken har inte grundtillståndet berörts alls, men är alltså tanken att hela verksamheten ska prövas. Om förslaget blir verklig- het kommer det sannolikt innebära att hela verksamheten prövas när ändring begärs av en verksamhet med äldre tillstånd. Att gå omvägen via en lagligförklaring när grundtillstånd saknas eller är oklart, bedömer utredningen är en onödig omgång. 36 Domen har överklagats till och handläggs i mål T 5630-13. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. En situation där förfarandet att pröva hela tillståndet kan fram- stå som alltför omständigt är när behovet av säkerhetshöjande åt- gärder brådskar för en anläggning utan tillstånd eller med oklart tillstånd. Utredningen gör bedömningen att detta normalt kan lösas inom ramen för prövningen, krävs ju lagligförklaring för så- dana situationer och en tillståndsprövning bör kunna av inom i stort sett samma tidsram. Skulle nyprövning eller en prövning av hela verksamheten när ändringstillstånd sökts framstå som relativt omfattande och åtgärden är mycket brådskande kan möjligheten att söka tillstånd i efterhand enligt den bestämmelse som tidigare fanns i 11 kap. 16 § MB, men föreslås bli 11 kap. 12 § MB, aktualiseras, se mer om detta i nästa avsnitt. Åtgärden får vidtas och sedan prövas både den nya åtgärden och den befintliga anläggningen enligt . Ett sådant förfarande är förenat med både miljömässig risk och risk för verksamhetsutövaren att senare få göra om eller riva ut. Risken får vägas mot risken för dammhaveri eller liknande och i varje enskild situation får verksamhetsutövaren i samråd med till- synsmyndigheten bedöma vad som är mest lämpligt. Sammanfattningsvis anser utredningen att det är dags att ut- mönstra institutet lagligförklaring ur MP. Verksamhetsutövare och underhållsansvariga för vattenanläggningar kommer att få ha lite mer framförhållning i och med detta och får en större utrednings- börda, men som framgått ovan sker de största förändringarna genom de förslag utredningen redan har lagt i SOU 2013:69. Utredningens förslag: Möjligheten att genast utföra brådskande tillståndspliktiga åtgärder och ansöka om godkännande i efter- hand behålls för vattenverksamhet. En sådan möjlighet bör även i vissa fall finnas för anmälningspliktig verksamhet. Möjligheten att vidta en tillståndspliktig åtgärd utan tillstånd gäller om denna är så brådskande att den måste utföras genast. Praxis på området är relativt begränsad och det är svårt att avgöra i efterhand om kriterierna är uppfyllda, eller konstatera att de inte var det när åtgärden redan är vidtagen. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. verksamhetsutövare att ansöka om godkännande i efterhand för det fall denne underlåter att göra det, se avsnitt 4.2.3. Bestämmelsen har sin bakgrund i att i princip alla åtgärder i vatten kräver tillstånd och att t.ex. ett dammhaveri kan få enorma kon- sekvenser. För att förhindra ett dammhaveri måste fysiska åtgärder vidtas och det är aldrig tillräckligt eller kanske ens möjligt att stänga ned verksamheten i stället. För de flesta miljöfarliga verksamheter, som t.ex. en industriell anläggning på land är det däremot ofta möjligt att stänga, om t.ex. en reningsutrustning eller någon annan del av processen slutar att fungera. Utredningen anser att det är befogat att ha kvar denna särregle- ring med hänsyn till de speciella förutsättningar som gäller i vatten. Som en följd av andra ändringar i 11 kap. föreslår utredningen att bestämmelsen placeras i 12 §. För åtgärder som endast kräver anmälan blir bestämmelsen nor- malt inte tillämplig, eftersom de som enligt regleringen i 11 kap. MB ska förflyta innan åtgärden får vidtas efter anmälan normalt inte medför något problem. Vid mycket brådskande åtgär- der kan tillsynsmyndigheten enligt bestämmelsen medge kortare igångsättningstid. Det bör dock ändå finnas möjlighet att i vissa fall tillämpa bestämmelsen även på anmälningspliktiga verksamheter. Enligt det förslag utredningen har lämnat ovan under prövningens omfattning kommer vattenverksamheter att indelas i A- och C- verksamheter. Precis som för miljöfarlig verksamhet kommer det för C-verksamheterna vara tillräckligt med en anmälan till tillsyns- myndigheten. Eftersom 11 kap. MB finns kvar i förslaget, bör förteckningen över vilka verksamheter som är anmälningspliktiga respektive tillståndspliktiga finnas i FVV eller en bilaga till denna. Huvudsakligen kommer den befintliga anmälningslistan i vart fall initialt vara utgångspunkt, men arbetet med att definiera tillstånds- och anmälningsplikt kommer sannolikt att leda till en del för- ändringar. Det är troligt att fler verksamheter än blir anmälnings- pliktiga. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. Anmälningsplikten blir liksom tidigare positivt angiven – dvs. den gäller för all uppräknad verksamhet kategoriserad som C-verk- samhet. Något annat än vissa följdändringar föreslås inte i förfarandet. 4.2.18Övriga civilrättsligt präglade frågor m.m. Utredningens förslag: De särskilda reglerna om oförutsedd skada utgår. Eftersom de civilrättsliga frågorna enligt utredningens för- slag ska handläggas som stämningsmål sker några följdändringar i MB i anledning av detta. Bestämmelser om ersättning för skada och intrång för både miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet samlas i 32 kap. MB och reglerna blir i möjligaste mån lika. I framtida mål om tillstånd till vattenverksamhet kommer, enligt utredningens förslag, inte civilrättsliga frågor prövas. Någon tid som löper efter tillståndsprövningen och tillståndsgivningen för att anmäla oförutsedd skada kommer därför inte att föreskrivas i till- stånd. Däremot anser utredningen att i de mål som när reglerna träder ikraft har föreskrift om tid för att anmäla anspråk på grund av så- dana skador även fortsättningsvis får handläggas enligt de tidigare reglerna. En redan fastställd anmälningstid påverkas alltså inte av utredningens förslag. Här ska sägas att utredningsförslaget närmast är en konsekvens av strävandena enligt direktivet att skapa enhetliga regler för vatten- verksamhet och miljöfarlig verksamhet. Från några av utredningens experter har framförts synpunkten att med en utmönstring av gällande 24 kap. 13 § MB följer att den gynnsamma preskriptionsregleringen i paragrafens sista stycke försvinner. Utredningen delar inte denna uppfattning. Genom att skadeståndsfrågan frikopplas från tillståndet och i någon tid för anmälan av oförutsedd skada inte anges i detta, skapas samma förutsättningar som gäller i övriga skadeståndsrättsliga samman- hang. En tioårig preskriptionstid gäller från det att skadan uppstår. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. I dagens system kan inte en skada som uppstår efter att tiden för att anmäla oförutsedd skada har gått ut kompenseras med ersättning, men det blir möjligt . Så länge vattenverksamheten pågår och medför skador kan kompensation för dessa erhållas. Genom nuvarande 24 kap. 13 § andra stycket MB har uppräknade myndigheter möjlighet att i denna form föra talan om skadeföre- byggande åtgärder eller kompensation. Hur 24 kap. 5 § första stycket 5 MB förhåller sig till denna reglering utvecklas närmare i avsnitt 5.3.2. Bestämmelserna överlappar varandra och en ompröv- ning kan, beroende på vilken bestämmelse som används, få olika konsekvenser för verksamhetsutövaren. Det kan ifrågasättas om en sådan ordning är lämplig och någon motsvarande reglering finns inte för miljöfarlig verksamhet. Utredningen anser att detta är en omotiverad skillnad och föreslår att även denna reglering upphör att gälla. Utredningen återkommer till dessa frågor i samband med översynen av LSV, se avsnitt 9.7. Ersättningsfrågor kan, som framgår ovan, uppkomma i alla typer av ärenden enligt MB. Utredningen anser att dessa frågor ska behand- las lika oavsett vilken typ av verksamhet som avses och att detta bör ske i separata processer. Om det i samband med tillståndsprövning av en vattenverksam- het redan är känt vilka skador eller andra ersättningsgilla förhållan- den som kommer uppstå, kan den som kommer att drabbas initiera en sådan process redan då. Det är också möjligt att sökanden själv vill reda ut även de civilrättsliga frågorna under tillståndspröv- ningen och han eller hon kan då initiera en sådan process. Om det bedöms lämpligt kan denna process handläggas i samma rättegång som ansökningsmålet enligt om gemensam handläggning. Samma möjlighet som tidigare finns att träffa frivilliga överens- kommelser. Överväganden och förslag avseende tillståndsprövning m.m. För att tydliggöra att koncession skiljs från övriga anspråk flyttas bestämmelserna om ersättning vid vattenverksamhet från 31 kap. MB till 32 kap. MB. I det nya 32 kap. behandlas alla enskilda anspråk. En del särregle- ringar behålls för vattenverksamhet, men även dessa enskilda anspråk ska alltså handläggas i stämningsmål och inte som tillsammans med tillståndsfrågan i ett ansökningsmål. Utredningen har i stort strävat efter att reglerna ska vara lika för alla typer av verksamheter. Som framgår ovan har utredningen tagit hänsyn till att det för vatten- verksamheter sannolikt oftare förekommer enskilda anspråk på grund av intrång i fastigheter och större delen av dessa särbestämmelser från 31 kap. behålls därför. Utredningen föreslår också att det i mål angående inlösen av fastighet införts vissa mer förmånliga regler vad gäller rättegångskostnader, se avsnitt 4.2.8. När det gäller mål om inlösen av fastighet har för vattenverk- samheter den ersättningsskyldige i vissa fall enligt 31 kap. 17 § andra stycket MB, numera 32 kap. 18 § MB, rätt att lösa in hela fastigheten eller fastighetsdelen. I den regel som finns i 32 kap. 11 § MB saknas en sådan rätt för den som bedriver miljöfarlig verksamhet. Utredningen kan inte se några skäl för att ha olika regler beroende på vilken typ av verksamhet som bedrivs och föreslår därför att konkurrensneutrala bör införas. Den nya 32 kap. 18 § MB omfattar därför i sin helhet både miljöfarlig verksamhet och vatten- verksamhet.