sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — ett förvärv eller en avyttring av ett finansiellt instrument eller en återkallelse eller ändring av en lagd order, eller en aktivitet som ut- gör marknadsmanipulation (artikel 8.5 respektive artikel 12.4, se vidare i avsnitt 11.2. I andra stycket anges de skyldigheter som fastslås i artiklarna 16– 20 i marknadsmissbruksförordningen och som, vid ett åsidosätt- ande, ska föranleda ett ingripande. Huvuddelen av dessa skyldig- heter och övriga bestämmelser som följer av artiklarna åvilar eller är riktade mot juridiska personer. Att vissa av bestämmelserna ändå kan gälla för fysiska personer beror på att förordningen ska tillämpas även vid auktionering av utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på sådana enligt förordning (EU) nr 1031/2010 (se artikel 2.1 andra stycket i marknadsmissbruksförordningen), samt att vissa skyldigheter gäller för personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instru- ment (artikel 16.2). I båda dessa kategorier kan det även finnas fysiska personer (se definitionerna i artikel 3.1.20 och 3.1.28). Vem skyldigheterna i artiklarna 16–20 åvilar och således mot vem en åtgärd eller sanktion kan riktas redogörs för i avsnitt 11.2. Vid sidan av de artiklar som räknas upp i artikel 30.1.a bör ett åsidosättande av skyldigheten att ha system och rutiner för anmäl- ningar gjorda av s.k. visselblåsare (1 kap. 3 §) samt överträdelser av meddelandeförbudet (1 kap. 4 §) medföra en administrativ åtgärd eller sanktion. I likhet med vad som i övrigt gäller bör åtgärder eller sanktioner för dessa överträdelser uppfylla kraven på att vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. digheter som är en följd av utrednings- befogenheter enligt 2 kap. omfattas dock inte av ingripandemöjlig- heterna enligt förevarande paragraf (jfr hänvisningen i artikel 30.2). Det kan alltså vara fråga om att t.ex. inte följa ett föreläggande enligt 2 kap. 1 § eller att inte uppfylla skyldigheter med anledning av en platsundersökning enligt 2 kap. 5 eller 6 §. I sådana fall åter- står för att begära att få det med föreläggandet förenade vitet utdömt respektive begära handräckning av Krono- fogdemyndigheten. 2 § Ingripande enligt denna lag sker genom 1.föreläggande att vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande, 2.meddelande om en varning, 3.meddelande av ett förbud enligt 3 § 1, 4.meddelande av ett förbud enligt 3 § 2, 5.beslut om återföring enligt 4 §, eller 6.beslut om sanktionsavgift. Ett föreläggande enligt första stycket 1 och ett förbud enligt första stycket 4 får förenas med vite. Frågor om ingripanden vid överträdelser av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen prövas av genom sanktionsföreläggande enligt 11 och 12 §§ eller, om föreläggandet inte godkänns, efter talan vid enligt 13 §. Ingripanden enligt tredje stycket får inte ske, om överträdelsen om- fattas av ett åtal enligt lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Paragrafen genomför artikel 30 (delvis). I första stycket anges de sanktioner som kan beslutas för den som har gjort sig skyldig till en regelöverträdelse som anges i 1 §. Utöver dessa ingripande- möjligheter finns bestämmelser om återkallelse av tillstånd enligt lagstiftning som reglerar de berörda företagens verksamhet (t.ex. 25 kap. 1 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden), vilket markeras genom formuleringen med stöd av denna lag. I de fall en administrativ sanktion ska påföras en juridisk person kommer det för sanktionsfrågan att sakna betydelse om verksamheten har överlåtits till någon annan (se t.ex. prop. 2003/04:121 s. 158 f.) Ingripandemöjligheterna enligt punkterna 1, 2 och 6 motsvarar i princip det som gäller enligt annan lagstiftning inom finansmark- När det gäller punkterna 3, 4 och 5, se vidare 3 och 4 §§. Ett föreläggande eller ett förbud som avses i 3 § 2 får enligt andra stycket förenas med vite. Ett föreläggande kan endast använ- das i de fall då det krävs för att få den som omfattas av en skyl- dighet att vidta en åtgärd eller att rätta till något. Det handlar alltså om att antingen göra rättelse eller att ombesörja något som be- höver göras, se prop. 2006/07:115 s. 636. Ett föreläggande enligt punkten 1 ska inte sammanblandas med ett sådant förläggande (interimistiskt beslut) som kan utfärdas enligt 2 kap. 2 §. Till skill- nad från ett interimistiskt beslut kan ett föreläggande enligt före- varande paragraf även omfatta positiva ålägganden såsom att före- taget ska ha system och rutiner enligt 1 kap. 3 §. En varning bör användas i de fall då det inte finns något att åt- gärda, men där överträdelsen bör föranleda en sanktion. Av var- ningen ska det framgå vem som har gjort sig skyldig till över- trädelsen eller åsidosättandet samt dess art. Återkallelse av verk- samhetstillstånd bör komma i fråga vid de allvarligaste fallen av överträdelser och åsidosättanden av förordningens förbud respek- tive föreskrivna skyldigheter. Såvitt avser sanktionsavgifter, se kommentaren till 8 och 9 §§. Vid valet av sanktion bör den sanktion väljas som är mest verk- ningsfull i det enskilda fallet, se även 7 § och kommentaren till den paragrafen. Sanktionerna är inte alternativa, utan en kombination av dem kan komma i fråga beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Av tredje stycket framgår att vid överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk enligt förordningen ska, till skillnad från övriga överträdelseärenden, prövningen om ett påförande av en admini- strativ sanktion ske genom ett sanktionsföreläggande eller efter talan vid . Beslutsordningen behandlas i av- snitt 12.5. Att ett väckt åtal enligt marknadsmissbrukslagen hindrar ett ingripande i fråga om den gärning som omfattas av åtalet framgår av fjärde stycket. Även ett avgiftsföreläggande eller en dom om att påföra en konkurrensskadeavgift för samma otillåtna förfarande utgör ett spärrverkande avgörande (se 5 §). 3 § En styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett värdepappers- institut, eller ersättare för någon av dem, som hålls ansvarig för en över- trädelse som avses i 1 § första stycket eller för ett åsidosättande som avses i 1 § andra stycket får , dock högst , förbjudas 1.att vara styrelseledamot eller verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, i ett sådant företag, eller 2.att handla med vissa finansiella instrument. Vid upprepade överträdelser av marknadsmissbruksförordningens för- bud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller mark- nadsmanipulation får ett beslut enligt första stycket 1 meddelas på obe- gränsad tid. Den som har meddelats ett förbud enligt första stycket 2 får, efter till- stånd av , avyttra finansiella instrument som personen i fråga innehade innan förbudet meddelades. Paragrafen genomför artikel 30.2.e–g. Sanktionerna enligt förevarande paragraf kan riktas mot styrelseledamöter, styrelsesuppleanter samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i värdepappers- institut. Någon direkt motsvarighet till dessa administrativa sanktioner finns ännu inte i annan lagstiftning inom finansmarknadsområdet. I CRD IV och MiFID II finns dock en sanktion, som innebär ett tillfälligt förbud för en ledamot av ett kreditinstituts/värdpappers- instituts styrelse eller annan fysisk person som hålls ansvarig att utöva ledningsuppdrag i sådana institut. Kretsen av personer som en sanktion enligt förevarande paragraf kan riktas mot bör be- dömas vara densamma som i nämnda rättsakter. När det gäller första stycket punkten 1 kan man dra en viss parallell till näringsförbud. Även bestämmelser om ägar- och led- ningsprövning kan få en effekt som motsvarar ett förbud att utöva ledningsuppdrag enligt förevarande paragraf. brottslighet eller överträdelser av ålagda skyldigheter, särskilt i egenskap av ledande befattningshavare, utgör normalt sett ett hinder mot ett uppdrag vid en sådan prövning. Vid bestämmandet av förbudstidens längd kan ledning hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Där anges bl.a. att det är av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada (för borgenärer, anställda, konkurrenter eller avtalsparter). Det är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har visat. En omständighet som bör verka i skärpande riktning är om näringsidkaren har visat sig helt likgiltig inför de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren har varit underkastad näringsförbud, men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid (jfr prop. 1995/96:98 s. 36–37). Ett beslut enligt punkten 2 innebär att en person inte tillåts handla med vissa i beslutet särskilt angivna finansiella instrument. Ett sådant beslut torde komma i fråga enbart i undantagsfall. Trots ett meddelat förbud kan det finnas skäl att tillåta handel i de be- rörda finansiella instrumenten, om de exempelvis ingår i ett pen- sionssparprogram, se avsnitt 11.3.1. Ett förbud bör förenas med vite, se 2 § andra stycket. En överträdelse av förbudet kan därmed föranleda att ett sådant vite döms ut, varvid lagen (1985:206) om viten är tillämplig. Som framgår av andra stycket krävs det upprepade överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk (artiklarna 14 och 15 i förord- ningen) för ett tidsobegränsat förbud mot att utöva lednings- uppdrag. Med beaktande av att de överträdeler av förbuden som är avsedda att hanteras i det administrativa förfarandet utgörs av främst ringa och oaktsamma fall av insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation bör dock ett permanent förbud komma i fråga endast i exceptionella undan- tagsfall (se avsnitt 11.3.1). Enligt tredje stycket kan medge undantag från förbudet att handla med vissa finansiella instrument för avytt- ringar från ett befintligt innehav. Liksom vid övriga ingripandeåtgärder ska de omständigheter som anges i 7 § beaktas vid val av ingripandeåtgärd. En överträdelse av ett meddelat förbud att utöva ledningsupp- drag hanteras genom befintliga bestämmelser om ledningsprövning och bestämmelser om ingripande mot värdepappersinstitutet. 4 § Om en överträdelse som avses i 1 § har medfört att en vinst har upp- kommit eller att en förlust har undvikits, ska den som har gjort sig skyldig till överträdelsen åläggas att betala ett belopp som motsvarar värdet av den ekonomiska fördelen, om detta kan fastställas (återföring). Betalningsskyldighet enligt första stycket ska dock inte åläggas om det är oskäligt. Vid denna bedömning ska beaktas bland annat om det finns anledning att anta att annan betalningsskyldighet, som svarar mot den ekonomiska fördelen av överträdelsen, kommer att åläggas personen i fråga eller annars fullgöras av denne. Beloppet tillfaller staten. Paragrafen genomför artikel 30.2.b. I termen ekonomiska fördelar inbegrips, förutom fastställbara vinster och undvikna förluster till följd av överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk, både rena förtjänster och besparingar på grund av att ett företag t.ex. underlåter att fullgöra en föreskriven skyldighet och därigenom sparar kostnader. Som påpekas i avsnitt 11.3.1 ska det vara möjligt att bestämma storleken av den uppkomna vinsten eller den und- vikna förlusten, alternativt kostnaden. Beträffande undvikna kost- nader torde det vara svårt att exakt fastställa omfattningen av en besparing. Kraven bör inte ställas allt för högt, utan en rimlig bedömning av vilka kostnader som ett agerande i enlighet med den skyldighet som har åsidosatts hade inneburit, bör kunna läggas till grund för beräkningen. Sanktionen kan liknas vid ett förverkande. Syftet med bestäm- melsen är att eliminera vinster eller andra ekonomiska fördelar av det otillåtna agerandet eller underlåtenheten att iaktta en före- skriven skyldighet; det ska gå att konstatera att fördelen har upp- kommit som en följd av regelöverträdelsen, dvs. ett adekvat orsaks- samband. Ett återförande av ett belopp motsvarande den fastställda vinsten eller undvikna förlusten alternativt kostnaden hindrar inte att också t.ex. en sanktionsavgift tas ut för överträdelsen. För det fall en sådan sanktionsavgift i förening med betalningsskyldighet enligt förevarande paragraf framstår som oskäligt, skulle bestäm- melsen i andra stycket kunna tillämpas. Alternativt kan i sådana fall storleken på sanktionsavgiften jämkas med stöd av 10 §. I annan betalningsskyldighet i andra stycket inbegrips också eventuellt förekommande skadeståndsanspråk. 5 § Om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, eller om personen i fråga gör rättelse, får ett ingripande underlåtas. Om ett föreläggande enligt denna lag har förenats med vite, får ett ingripande inte ske för en överträdelse som omfattas av föreläggandet. Ett ingripande får inte heller ske om någon annan myndighet har beslutat att påföra en sanktion för samma otillåtna agerande. Första stycket ger en möjlighet att underlåta att ingripa, bl.a. om överträdelsen är ringa eller ursäktlig. En bestäm- melse med motsvarande innebörd finns t.ex. i 25 kap. 2 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Eftersom de överträdelser som i första hand kan komma i fråga för prövning enligt före- varande lag är sådana gärningar för vilka utredningen föreslår en sanktionsväxling, dvs. de ringa och oaktsamma fallen av marknads- missbruksbrotten, avses med ringa överträdelser i förevarande para- graf fall som framstår som rent bagatellartade. Av andra stycket följer att ett föreläggande enligt 2 kap. 2 § som inte följs inte får medföra en administrativ sanktion (jfr 2 kap. 3 § andra stycket). Motsvarande bestämmelse finns även i andra för- fattningar som innehåller bestämmelser om administrativa sank- tioner, se t.ex. förordningen (2012:259) om miljösanktionsavgifter. Vidare framgår att en administrativ sanktion eller åtgärd som beslutats av en annan myndighet utgör, i likhet med ett väckt åtal avseende marknadsmissbruksbrott (2 § fjärde stycket), ett hinder mot ett ingripande enligt denna lag, om sanktionen är föranledd av samma agerande. Med annan myndighet avses här främst men även , vilka är tillsynsmyndigheter enligt konkurrenslagen (2008:579) respektive lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter. Det kan uppstå situationer där ett beteende omfattas av marknadsmissbruksförordningen och sam- tidigt av t.ex. konkurrensrättslig reglering, såsom när det gäller bestämning av referensvärden. Vissa samarbeten mellan företag för att påverka ett referensvärde skulle kunna falla in under 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Det är också möjligt att ett företags ensidiga marknadsbeteende i vissa fall omfattas av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § samma lag. En samordning bör ske så att ett förfarande som har blivit föremål för åtgärder enligt konkurrenslagen eller lagen om ingripande mot marknads- missbruk vid handel med grossistenergiprodukter inte medför att sanktioner påförs enligt denna lag. Av bestämmelsen i andra stycket följer därför att den som t.ex. åläggs en sanktion enligt kon- kurrenslagen inte ska åläggas att betala vite enligt förevarande lag för samma handlande. Vid ageranden som utgör en överträdelse mot båda regelverken är det därför viktigt att myndigheterna samverkar i sanktionsärendet och har ett etablerat informationsutbyte. 6 § Innan beslut om sanktioner meddelas eller ett sanktionsföreläggande utfärdas ska den berörda fysiska eller juridiska personen ges tillfälle att yttra sig i ärendet hos . En grundläggande förutsättning för ett system med administrativa sanktioner, oavsett om de beslutas genom ett förvaltningsbeslut eller ett avgifts- eller sanktionsföreläggande, är att rimliga krav på rättssäkerhet tillgodoses. Ett beslut eller föreläggande bör komma i fråga först sedan omständigheterna kring överträdelsen har utretts och personen i fråga har fått möjlighet att ta del av utredningen i Vid denna handläggning är förvaltningslagen (1986:223) tillämplig. Av bestämmelserna i den lagen följer bl.a. att om part vill lämna uppgifter muntligt i ett ärende som avser myndig- hetsutövning mot någon enskild, ska han eller hon få tillfälle till det, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång. I andra fall bestämmer myndigheten om handläggningen ska vara muntlig. Myndigheten ska särskilt beakta att muntlig handläggning kan underlätta för enskilda att ha med den att göra (14 §). En part har vidare rätt att ta del av det som har tillförts ärendet, om detta avser myndighetsutövning och är förenligt med 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (16 §). Tilläggas kan också att ett ärende inte får avgöras utan att berörd part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom eller henne själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över det (17 §). Bestämmande av sanktioner och sanktionsavgifter 7 § En sanktion enligt 2 § ska bestämmas efter överträdelsens sanktions- värde. Detsamma gäller vid bestämmande av en sanktionsavgifts storlek. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska alla relevanta omständigheter beaktas, såsom 1.hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått, 2.den ansvarige personens grad av ansvar, 3.den ansvarige personens ekonomiska situation, grundad på årlig in- komst, respektive årlig omsättning, förmögenhet, försörjningsskyldighet och ekonomiska förhållanden i övrigt, 4.hur stor ekonomisk fördel som den ansvarige personens överträd- else har medfört, i den mån den kan faställas, 5.den ansvarige personens grad av samarbetsvillighet med den behöriga myndigheten, utan att det påverkar en återföring av de vinster som personen har erhållit eller förluster som denne har undvikit, 6.tidigare överträdelser av den ansvarige personen, 7.vilka åtgärder den ansvarige personen har vidtagit efter överträdel- sen för att undvika att den upprepas, och 8.om den ansvarige personen till följd av överträdelsen drabbats eller om det finns grundad anledning att anta att denne kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning. Paragrafen genomför artikel 31.1 och anger ett antal omständig- heter som ska beaktas, dels vid valet av sanktion, dels när nivån på sanktionsavgifter bestäms. Förutom de sanktioner som följer av 2 §, finns också möjligheten att återkalla ett verksamhetstillstånd enligt annan finansmarknadsrättslig lagstiftning. När det gäller sam- arbete med enligt punkten 5, ska samarbetet i den undersökning som leder till en sanktion beaktas endast i lindrande riktning. I likhet med vad som anförts beträffande genom- förandet av motsvarande bestämmelse i CRD IV, kan konkurrens- lagens (2008:579) bestämmelser om nedsättning av konkurrens- skadeavgiften utgöra en förebild. Det ska alltså vara fråga om ett samarbete av väsentlig betydelse för att beaktas vid bestämmandet av avgiftens storlek (jfr prop. 2013/14:228 s. 240 f.). Enligt mark- nadsmissbruksförordningen får emellertid ett sådant hänsynstag- ande inte påverka behovet av att säkerställa ett återförande av en fastställbar vinst eller undviken förlust. Om personen i fråga gene- rellt sett motarbetar och försvårar inspektionens tillsyn bör detta verka i försvårande riktning. Beträffande tidigare överträdelser, punkten 6, bör det beaktas om det är fråga om en identisk eller likartad överträdelse eller om det är fråga om en helt annan typ av överträdelse, samt den tid som har förflutit mellan överträdelserna. Punkten 8 har utformats med förebild i 29 kap. 5 § 5 . Bestämmelserna behandlas i avsnitt 11.4. Av artikel 31.2 följer att behöriga myndigheter, vid utövandet av befogenheterna enligt artikel 30, ska ha ett nära samarbete för att se till att de admininstrativa åtgärderna och avgifterna ger de resultat som är avsikten med marknadsmissbruksförordningen. De ska i gräns- överskridande fall också samordna sina åtgärder för att undvika even- tuellt dubbelarbete och överlappningar när de tillämpar bestämmel- serna om tillsyns- och utredningsbefogenheter samt sanktions- avgifter. 8 § För en överträdelse som anges i 1 § första stycket ska sanktions- avgiften bestämmas till 1. för en fysisk person: a) den vinst som har erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller den förlust som har und- vikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller b) ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högst , och 2. för en juridisk person: a)den vinst som har erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller den förlust som har und- vikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller b)ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högst , eller av den juridiska personens totala års- omsättning enligt de senaste tillgängliga räkenskaperna. 9 § För en överträdelse som anges i 1 § andra stycket ska sanktionsavgiften bestämmas till 1. för en fysisk person a) i fall som avses i 1 § andra stycket 1–3: ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högts , och b) i fall som avses i 1 § andra stycket 4–9: ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högst , och 2. för en juridisk person a)i fall som avses i 1 § andra stycket 1–3: ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högst , eller av den berörda juridiska personens totala årsomsättning enligt de senaste tillgängliga räkenskaperna, och b)i fall som avses i 1 § andra stycket 4–9: ett belopp som per i svenska kronor motsvarar högst . För en överträdelse av förbudet i 1 kap. 4 § ska sanktionsavgiften be- stämmas till högst . Bestämmelserna i 8 och 9 §§ genomför artikel 30.2.h–j. Avgiften ska beräknas utifrån kursvärdet vid dagen för ikraftträdandet av marknadsmissbrukförordningen. I de fall den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterbolag som måste upprätta koncern- redovisning enligt direktiv /34/EU2, ska den relevanta totala årsomsättningen vara den totala årsomsättning som följer av de konsoliderade räkenskaperna för det yttersta moderföretaget under det föregående räkenskapsåret (se även artikel 30.2 tredje stycket). 2 och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparla- mentets och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182, 29.6.2013, s. 19). I 8 § finns bestämmelser om sanktionsavgifternas belopp i fråga om överträdelser av marknadsmissbruksförordningen förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och mark- nadsmanipulation. Sanktionsavgifternas storlek vid åsidosättande av förordningens föreskrivna skyldigheter och andra bestämmelser som följer av artiklarna 16–20 i förordningen framgår av 9 §. Sättet att beräkna sanktionsavgiftens storlek enligt 8 § är alter- . Någon ytterligare vägledning om hur beräkningsmetoderna förhåller sig till varandra ges inte i marknadsmissbruksförord- ningen. Beräkningsmetoden i punkterna 1 a och 2 a i 8 § förutsätter dock, som framgår, att beloppet motsvarande den uppkomna vinsten eller undvikna förlusten går att fastställa. Om så är fallet bör den beräkningsmetod som möjliggör högst sanktionsavgift ha företräde. För att uppnå en avskräckande effekt angavs i kom- missionens förslag till marknadsmissbruksförordning, bl.a. att bestäm- melser bör införas om böter som måste överstiga alla vinster som gjorts eller förluster som undvikits till följd av överträdelsen av denna förordning.3 I de fall där det går att fastställa ett sådant belopp utgör, i teorin, angivna maximibelopp inte ett tak.