sou · H2B341 · 2014-06-17 00:00:00 — Ombudsmannen ska bl.a. granska hur arbetsgivare, företag m.fl. följer sina skyldigheter enligt lagen och det ska finnas en möjlighet för ombudsmannen att vid vite förelägga arbetsgivare, utbildningsanordnare, näringsidkare eller annan ansvarig att fullgöra sina skyldigheter. Vitet kan komma att dömas ut av domstol, om den begärda åtgärden inte vidtas. Defini- tionen av tillsyn hindrar dock inte att myndigheter som svarar för tillsyn har till uppgift att arbeta främjande och förebygg- ande, för att effektivt uppnå lagstiftningens mål. Sannolikt kan till- synsansvaret bidra till att ge DO värdefull kunskap som kan för- bättra förutsättningarna för främjandearbetet. Vi har mot denna bakgrund ansett att DO alltjämt kan ha såväl tillsynsansvar som främjandeansvar. Det är dock viktigt att myndig- hetens främjandeuppgifter organisatoriskt inom myndigheten skiljs från tillsynsuppgiften. Man kan rent principiellt – särskilt mot bakgrund av att det skapats ett antal renodlade tillsynsmyndigheter – fundera över det lämpliga i att låta en myndighet som utövar tillsyn även ha ansvar för främjande. Det kan när reglerna varit i bruk på nytt finnas skäl att se över frågan om en uppdelning av verksamheten. Som beskrivs nedan i avsnitt 11.4.4 saknar en nationell rättigheter. Om man skulle överväga att skapa en sådan bör frågan om huruvida de främ- jande delarna av arbetet mot diskriminering och för lika rättigheter och möjligheter kunde placeras hos en sådan institution och tillsyns- delen hos en annan myndighet t.ex. utredas. 11.4.3Tillsynsbegreppet ska definieras i diskrimineringslagen Utredningens förslag: Med tillsyn enligt diskrimineringslagen ska avses en självständig granskning som har till syfte att kon- trollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ska ingå att fatta Förslag till regler om tillsyn och sanktioner de beslut om åtgärder som kan behövas för att den som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen. Ombudsmannen ska dock alltjämt i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Det ska av lagen framgå att inom ramen för sin tillsyn ska lämna råd och vägledning. Regeringen har i sin skrivelse angett att lagar som reglerar tillsyn bör definiera vad som utgör tillsyn. Enligt skrivelsen bör en defini- tion av begreppet tillsyn anpassas till respektive sektorsområde, dock utifrån några gemensamma grunder för sådana definitioner. Diskrimi- neringslagen saknar definition av vad som utgör tillsyn. En sådan definition bör införas och utformas i enlighet med de riktlinjer som framgår av regeringens skrivelse. I regeringens skrivelse om tillsyn redovisar regeringen som be- skrivits i avsnitt 11.2.1 sina bedömningar om hur en tillsynsreglering bör vara utformad. Vad som avses med tillsyn påverkar tillsyns- myndigheternas arbete och de granskade huvudmännens skyldig- heter. ska ha vissa befogenheter inom ramen för sin tillsyn, men inte inom annan verksamhet som myndigheten bedriver. Det finns därför ett behov av att kunna avgöra vad myn- dighetens tillsynsuppgift omfattar. Vi anser att begreppet tillsyn i diskrimineringslagen bör definieras som en självständig granskning för att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ska ingå att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den som be- driver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen. Denna definition överensstämmer med det enhetliga tillsynsbegrepp som föreslås i skrivelsen. Vårt förslag om införande av en definition av begreppet tillsyn i diskrimineringslagen påverkar inte endast tillsynen över reglerna om aktiva åtgärder utan all tillsyn över diskrimineringslagen. Det är vår bedömning att den definition vi föreslår är väl förenlig med vad som omfattas av dagens tillsynsreglering. De av Diskriminerings- ombudsmannens uppgifter som inte faller in under tillsynsbegreppet, t.ex. att informera, utbilda och ha kontakter med myndigheter, enskilda och organisationer samt följa forsknings- och utvecklings- arbete, kan inte heller med dagens reglering anses utgöra tillsyn. I praktiken bör därför införandet av en definition inte innebära någon förändring av DO:s arbete. Den kan däremot bidra till att tydlig- Förslag till regler om tillsyn och sanktioner göra gränsen inte minst gentemot dem som är föremål för en sådan tillsyn. I 4 kap. 2 § DL erinras om att DO enligt 6 kap. 2 § DL får föra talan i domstol för en enskild som medger det. Frågan är om detta kan anses vara en del av tillsynen. I förarbetena till diskriminerings- lagen framgår under rubriken att DO bör svara för tillsynen av diskrimineringslagen och att detta bl.a. innebär att ombudsmannen bör kunna föra talan i tvister enligt lagen. Uttalandet, liksom placeringen av erinran i tillsynskapitlet, talar för att DO:s rätt att i vissa fall föra talan i domstol ska ses som en del av tillsynen. Det kan möjligen omfattas av fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den som bedriver verksamheten ska rätta fel. Syftet med en sådan talan är dock snarare att bristen ska leda till en sanktion. Vi har mot bakgrund av det anförda valt att behålla dagens erinran om att DO har rätt att föra sådan talan. Tillsynens viktigaste funktion kan anses vara förebyggande. Till- synen bör med en sådan syn inte vara polisiär eller felsökande. Kontrollens viktigaste uppgift sägs ibland vara att stärka de flesta tillsynsobjekts vilja att följa reglerna. Detta betonas genom att det alltjämt ska anges i lagen att ombudsmannen i första hand ska för- söka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Eftersom tillsynens främsta uppgift är att verka i förebyggande syfte, bör tillsynsmyndigheten normalt kunna ge råd och vägledning med stöd av de regler som styr verksamheten för att ge huvudmannen möj- lighet att frivilligt avhjälpa brister. I många fall är orsaken bristande kunskap om regelverket och i sådana fall kan ett beslut om ingrip- ande undvikas. I t.ex. skollagen (26 kap. 9 § skollagen) och social- tjänstlagen (13 kap. 3 § SoL) har man i lagen valt att införa en bestämmelse som anger att tillsynsmyndigheten inom ramen för sin tillsyn ska lämna råd och vägledning. Det handlar i dessa fall inte om ett formellt ingripande utan ett mer formlöst agerande inom ramen för tillsynens förebyggande syfte. , här DO, måste kunna lämna upplysningar om vilka regler som gäller i ett visst fall och bistå med råd om hur och var man kan finna väg- ledning för sina överväganden i ett konkret fall. Det är dock inte lämpligt att tillsynsmyndigheten uppträder som konsult och uttalar sin åsikt om hur den verksamhetsansvarige ska handlägga ett konkret ärende. Att tillsynen utformas i enlighet med regeringens riktlinjer hind- rar enligt dessa inte att tillsynsmyndigheten även i fortsättningen kan ha till uppgift att arbeta främjande och förebyggande för att Förslag till regler om tillsyn och sanktioner effektivt uppnå lagstiftningens mål. Sådant arbete kan delvis ske inom ramen för den allmänna serviceskyldigheten som alla myndig- heter har enligt 4 § förvaltningslagen (1986:223). Det är också i enlighet med regeringens riktlinjer att reglera tillsynsmyndighetens främjande uppgifter. Enligt riktlinjerna kan det behövas göras tyd- ligt att så är fallet när ett snävare tillsynsbegrepp tillämpas. Vi anser därför att det av lagen ska framgå att DO inom ramen för sin till- syn ska lämna råd och vägledning. Det ska också alltjämt framgå av diskrimineringslagen att DO i första hand ska försöka få den som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Vi bedömer också att DO:s uppgifter så som de regleras i lagen (2008:568) om Diskriminerings- ombudsmannen är väl förenliga med ombudsmannens tillsynsroll. Tillägget tydliggör att DO även med den precisering av tillsyns- begreppet som vi föreslår har till uppgift att arbeta förebyggande och främjande även inom ramen för sin tillsyn. Vårt förslag i denna del påverkar alltså inte hur ombudsmannen arbetar för att vägleda enskilda personer ur allmänheten. DO ska dock inte inom ramen för sin tillsyn ge råd i ett enskilt ärende. Förslaget innebär ingen ändring i formell mening av DO:s granskande uppdrag. 11.4.4Tillsynsmyndighet över reglerna om aktiva åtgärder i skollagen Utredningens förslag: Skolinspektionen ska vara tillsynsmyndig- het i fråga om skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder enligt skollagen. Vi har förslagit att regleringen om aktiva åtgärder enligt diskrimi- neringslagen avseende skollagsreglerad verksamhet ska flyttas från diskrimineringslagen till skollagen. utövar DO tillsyn över att skollagsreglerad verksamhet arbetar med aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. Vi anser att DO alltjämt ska vara tillsyns- myndighet i fråga om skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. Med vårt förslag kommer det att saknas reglering som rör aktiva åtgärder avseende skollagsreglerad verksamhet i diskrimineringslagen varför detta inte längre naturligt omfattas av DO:s tillsyn. Frågan är om även tillsynsansvaret ska flyttas, dvs. om det är lämpligt att Skolinspektionen utövar tillsyn Förslag till regler om tillsyn och sanktioner över skyldigheten att arbeta med alla aktiva åtgärder enligt skol- lagen. Är det förenligt med Parisprinciperna att Skolinspektionen ansvarar för tillsynen av främjandearbetet avseende skollagsreglerad verksamhet? De så kallade Parisprinciperna antogs av FN , resolution 48/134. Parisprinciperna handlar om vissa principer som ska gälla för myndigheter som har att bevaka mänskliga rättigheter, både tillsyns- och expertmyndigheter. I art. 2 understryks vikten av att, i enlighet med den nationella lagstiftningen, utveckla effektiva natio- nella institutioner som ska främja och skydda mänskliga rättigheter (nedan kallat MR-myndigheter). MR-myndigheterna ska stimu- leras till att förhindra och bekämpa alla brott mot mänskliga rättig- heter, och deras uppgift som informationsspridare ska stärkas. I art. 12 uppmanas staterna att med beaktande av principerna inrätta och förstärka MR-myndigheter. erkänns varje stats rätt att välja den struktur som passar bäst på nationell nivå. I bilaga till resolutionen om Parisprinciperna anges bl.a. följande riktlinjer för MR-myndigheterna. En myndighet ska ges kompe- tens att främja och skydda mänskliga rättigheter, och den ska ges så brett författningsreglerat mandat som möjligt. Utifrån detta mandat bör en sådan bland annat undersöka och rapportera hur de mänskliga rättigheterna respekteras, granska författnings- förslag och föreslå författningsändringar samt informera och vidta andra åtgärder för att bidra till en ökad medvetenhet om de mänskliga rättigheterna. Myndighetens funktion ska bl.a. innefatta att vara rådgivande till regering och riksdag, främja och tillförsäkra att nationell rätt överensstämmer med internationella åtaganden, uppmuntra ratificering av internationella konventioner, bidra vid framtagande av internationella rapporter, samarbeta med FN och andra organ, biträda vid utbildning inom mänskliga rättigheter och agera som opinionsbildare i frågor om främjande av mänskliga rättig- heter. En sådan som beskrivs i Parisprinciperna ska ha en pluralistisk representation av bl.a. intresseorganisationer och för- farandet för att utse ledamöter ska vara reglerat. Myndigheten ska ha en organisation och finansiering som möjliggör självständighet gentemot regeringen. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Det har i flera sammanhang framförts synpunkter som går ut på att tillsynsansvaret när det gäller diskrimineringsfrågor inte kan ges till någon annan myndighet än DO, mot bakgrund av Parisprin- ciperna. DO har organiserats på ett sätt som så långt som möjligt ska svara mot de principerna. Myndighetens verksamhet har bl.a. reglerats i lag i stället för i förordning i syfte att göra myndigheten så självständig som möjligt gentemot regeringen, och myndigheten har inom sitt ansvarsområde till uppgift att uppmärksamma och skapa debatt kring frågor som rör mänskliga rättigheter. Men vad följer då egentligen av Parisprinciperna? Enligt vår mening är syftet med principerna att verka för att staterna ska inrätta institutioner som på ett övergripande plan inom nationen skyddar och verkar för mänskliga rättigheter, dels som opinionsbildare gentemot befolkningen, dels som pådrivande instans gentemot den politiska makten. Det går inte av Parisprinciperna att dra slutsatsen att avsikten är att samla alla uppgifter som rör mänskliga rättigheter och diskriminering inom en enda myndighet. Tvärtom framgår det tydligt att det förutsätts att det finns många myndigheter inom en nation som har att bevaka mänskliga rättigheter på skilda områden. Dessutom finns som en utgångspunkt för hela resolutionen att varje enskild stat själv väljer den struktur som passar bäst enligt den nationella rätten. Vår uppfattning är att DO, i vart fall till viss del, fyller funk- tionen som sådan som beskrivs i Parisprinciperna. Därmed är det enligt vår mening inte sagt att DO måste ha alla uppgifter som handlar om att bevaka och granska frågor om mänskliga rättigheter i varje särskild verksamhet. Så är inte heller fallet . saknar en nationell rättigheter och att inrättandet av en sådan, antingen hos en befint- lig myndighet eller genom en ny myndighet, är en fråga som varit föremål för utredning . Delegationen för mänskliga rättigheter presenterade sina slutsatser i betänkandet Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter (SOU 2010:70). Betänk- andet har remissbehandlats och utredningens förslag bereds inom Regeringskansliet.23 Delegationen konstaterade i sitt slutbetänkande att sak- nade ett nationellt organ för mänskliga rättigheter och att det kan vara av intresse att beröra frågan om det i finns någon myndighet som kan anses ha de uppgifter som bör ligga på ett natio- 23 Regeringens webbplats om mänskliga rättigheter, . Förslag till regler om tillsyn och sanktioner nellt organ till skydd för de mänskliga rättigheterna. Enligt delega- tionen finns det ett flertal myndigheter som arbetar för de mänsk- liga rättigheterna i en eller annan bemärkelse. Myndigheterna inom rättsväsendet har exempelvis en central roll, liksom tillsynsmyndig- heter som t.ex. , myndigheter inom utbildnings- väsendet m.fl. Delegationen gjorde i betänkandet en beskrivning av ett antal sådana myndigheter. Delegationen begränsade dock beskriv- ningen till några myndigheter som har tydligare eller mer övergrip- ande uppgifter rörande de mänskliga rättigheterna. Genomgången i betänkandet omfattar ombudsmän (), , () och Diskrimi- neringsombudsmannen. Vidare beskrivs Forum för levande historia, som enligt sin instruktion (2007:1197) har till uppgift att vara ett nationellt forum som ska främja arbete med demokrati, tolerans och mänskliga rättigheter med utgångspunkt i Förintelsen. Dess- utom redogörs kortfattat för Skolinspektionen, som ett exempel på en förvaltningsmyndighet med mer begränsat uppdrag om mänsk- liga rättigheter. Skolinspektionen är enligt betänkandet av intresse bl.a. av det skälet att Barn- och elevombudet ingår som en del i myndigheten men också då myndigheten enligt sin instruktion ska integrera perspektivet mänskliga rättigheter i sin verksamhet. Beträff- ande DO anförde delegationen bl.a. följande. DO:s verksamhets- område är avgränsat till frågor om diskriminering samt lika rättig- heter och möjligheter. Principen om icke-diskriminering är visser- ligen en central princip om de mänskliga rättigheterna, men dessa omfattar mycket mer än denna princip. Vidare kan konstateras att medan det ingår i DO:s uppdrag att följa den internationella utvecklingen, tar DO:s uppdrag inte sin utgångspunkt direkt i inter- nationella konventioner om de mänskliga rättigheterna.24 Även Skolinspektionen bedriver alltså ett författningsreglerat arbete med mänskliga rättigheter. Enligt 7 § i sin instruktion ska Skolinspektionen integrera ett jämställdhetsperspektiv och perspek- tivet mänskliga rättigheter i sin verksamhet. Myndigheten ska också i sin verksamhet ta särskild hänsyn till barnets bästa enligt konven- tionen om barnets rättigheter. Genom den nya skollagen (2010:800), som uttryckligen behandlar skolornas ansvar för de mänskliga rättigheterna, kan Skolinspektionens tillsyn även sägas omfatta att skolorna arbetar utifrån de mänskliga rättigheterna och behandlar rättigheterna i undervisningen. Skolinspektionen har således ett ut- 24 SOU 2010:70, Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter, s. 187 ff. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner tryckligt uppdrag att integrera ett människorättsperspektiv och ett jämställdhetsperspektiv i sin verksamhet samt att ta särskild hänsyn till . Genom Skolinspektionens verksamhetsområde är uppdraget dock begränsat till rätten till utbildning, icke-diskrimi- nering samt barnets rättigheter. Vår uppfattning är att det enligt svensk rätt snarare är mer lämpligt att tillsynen på vissa områden bedrivs av sektorsmyndig- heter. En annan syn på detta skulle leda till att ett antal myndig- heter borde fråntas uppgifter som har anknytning till mänskliga rättigheter för att i stället lägga det ansvaret på DO eller någon annan nationell myndighet. Vi tänker exempelvis på Handisams verksamhet när det gäller funktionshindersfrågor, och Skolinspek- tionens ovan beskrivna arbete. Vi menar därför att det inte finns något principiellt hinder att låta en annan myndighet än DO ha ansvar för frågor som rör mänskliga rättigheter inom sitt uppdrag. Det brukar också anmärkas att även om inte alla frågor om mänskliga rättigheter samlas hos DO, så måste i vart fall de myn- digheter som arbetar med sådana frågor ha en självständig ställning gentemot regering och riksdag, t.ex. genom att verksamheten är lagreglerad på samma sätt som för DO och BO. Vår uppfattning är dock att det Parisprinciperna föreskriver är, att den myndighet som ska fungera som sådan som beskrivs i principerna, dvs. den myndighet som har funktionen att på ett övergripande plan främja och bevaka mänskliga rättigheter gentemot regering och riksdag och i internationella sammanhang, måste ha en sådan själv- ständig ställning. Parisprinciperna säger däremot inte att samtliga myndigheter som har frågor om mänskliga rättigheter inom sitt ansvarsområde måste ha en sådan självständig ställning. Det finns därför, som vi ser det, ingenting som hindrar att myndigheter under regeringen (vilket för övrigt även DO och BO är), vars verk- samhet är förordningsreglerad och inte lagreglerad, ges ansvar för vissa specifika frågor som rör diskriminering, t.ex. sådan kontroll av förebyggande arbete inom vissa särskilda områden som vi nu be- handlar. Vår slutsats är alltså att man utan att bryta mot Parisprinciperna kan skilja på en – en institution som inrättas i enlig- het med Parisprinciperna och har till uppgift att bevaka mänskliga rättigheter på ett övergripande plan – och en förvaltningsmyndig- het som ska bedriva tillsyn i enskilda ärenden. Förslag till regler om tillsyn och sanktioner Mot bakgrund av det ovan anförda framstår det som lämpligt att flytta även tillsynsansvaret till Skolinspektionen. Till det kommer det faktum att Skolinspektionen redan utövar tillsyn över mänsk- liga rättigheter och därför bör vara väl lämpad att utöva tillsyn även över den reglering om skyldighet att bedriva aktiva åtgärder som vi föreslår ska flyttas till skollagen. Vi föreslår därför att Skolinspek- tionen ges tillsynsansvar över de nya föreslagna reglerna om aktiva åtgärder enligt skollagen, dvs. som även rör motverkande av diskriminering och för lika rättigheter och möjligheter. Skolinspektionen utövar tillsyn över skollagen enligt 26 kap. 3 § skollagen. Kommunerna har visst tillsynsansvar enligt 26 kap. 4 § första stycket skollagen. Enligt andra stycket samma paragraf omfattar emellertid detta tillsynsansvar inte tillsyn över att bestämmelserna i 6 kap. följs. Tillsyn över arbetet med åtgärder mot kränkande behandling utövas alltså enligt gällande rätt av Skol- inspektionen. Med vårt förslag kommer arbetet med aktiva åtgärder som omfattar de sju diskrimineringsgrunderna att regleras i kapitel 6. Vår bedömning är därför att förslaget att Skolinspektionen ska vara tillsynsmyndighet i fråga om skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder enligt skollagen inte föranleder någon ändring i skollagen utan omfattas av gällande reglering i 26 kap. 3 och 4 §§. 11.5Förslag om sanktioner – diskrimineringslagen 11.5.1Straff eller sanktionsavgift? Utredningens bedömning: Det bör inte införas straff eller sank- tionsavgifter vid brister i fråga om att följa reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen. Vi har ovan i avsnitt 11.2.2 beskrivit förutsättningarna för att införa straff eller sanktionsavgifter som påtryckningsmedel. Vi anser inte att uteblivna aktiva åtgärder är i den kategori av allvarliga och far- liga beteenden som bör straffbeläggas. Det kan t.ex. noteras att inte ens diskriminering i enskilda fall är straffbelagt, mer än såvitt avser olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § . Det är därför knappast aktuellt att straffbelägga underlåtenhet att genomföra ett Förslag till regler om tillsyn och sanktioner arbete med aktiva åtgärder eller ett bristfälligt utfört systematiskt arbete med aktiva åtgärder. Vår uppfattning är att de bestämmelser om aktiva åtgärder som vi föreslår inte heller är så utformade att de lämpar sig för sank- tionsavgifter. Utredningens förslag: I de fall arbetsgivaren eller utbildnings- anordnaren inte följer reglerna om aktiva åtgärder ska vitesföre- läggande och utdömande av vite, alltjämt, kunna följa. Vi har ovan kommit fram till att det behövs någon form av påtryck- ningsmedel för att som yttersta åtgärd förmå vissa arbetsgivare och utbildningsanordnare att i sin verksamhet följa reglerna om aktiva åtgärder. Vi har också bedömt att varken straff eller sanktions- avgifter utgör lämpliga sanktioner på detta område. Frågan är då om möjligheten att besluta om vitesföreläggande bör behållas. För att ett föreläggande ska kunna kombineras med vite krävs att den lagstadgade skyldigheten som ålägger arbetsgivaren eller utbildningsanordnaren att vidta en åtgärd är tydligt formulerad. Det kan diskuteras om skyldigheterna att göra en kartläggning eller undersökning och en analys, att utföra åtgärder i skälig utsträck- ning samt att göra en uppföljning och utvärdering är tillräckligt konkreta för att kunna ligga till grund för ett vitesföreläggande. Att avgöra om och när någon har uppfyllt kraven är ofta en fråga om bedömningar, och det har visat sig i praktiken att det är en svår bedömning att slå fast om aktiva åtgärder som vidtagits inom en verksamhet är tillräckliga för att uppfylla lagens krav. De nya för- slag som vi lämnar ovan anger dock vissa klart särskiljbara moment som ska genomföras, dvs. skyldighet att göra en undersökning eller kartläggning och en analys, att utföra åtgärder i skälig utsträckning samt att göra en uppföljning och utvärdering. Det är inte längre åtgärderna som sådana som är intressanta utan att metoden tillämpas. Vi anser därför att de bestämmelser vi föreslår är tillräckligt kon- kreta för att kunna ligga till grund för ett vitesföreläggande. DO ska liksom tidigare i första hand försöka få dem som om- fattas av lagen att frivilligt följa den. Vid kontakter mellan DO och den verksamhetsansvarige kan man gemensamt komma fram till Förslag till regler om tillsyn och sanktioner vad som är skäligt att begära på arbetsplatsen eller utbildnings- institutionen. När ett rättsligt tvång ändå måste tillgripas framstår det som lämpligast att tvångsmedlet blir förelägganden som förenas med vite. Den kanske väsentligaste fördelen med denna ordning är att tvångsmedel och risk för ekonomisk påföljd uppkommer för den enskilde arbetsgivaren eller utbildningsanordnaren först när det har preciserats vad denne har att iaktta.