sou · H2B344 · 2014-06-23 00:00:00 — En enskild närings- idkare är inte skyldig att i skuldsaneringen realisera de tillgångar som har samband med näringsverksamheten om tillgångarna är nödvändiga för att fortsätta verksamheten och fortsatt drift är ändamålsenlig med hänsyn till den inkomst gäldenären får från verksamheten. Om gäldenären är en enskild näringsidkare förfaller skuld- saneringen om det under betalningsplanens löptid fattas ett beslut om företagssanering för gäldenärens verksamhet. Domstolen kan dock under vissa förutsättningar besluta att skuldsaneringen ska fortsätta (47 §). Om gäldenären driver näringsverksamhet i egenskap av aktieägare i ett fåmansbolag, omfattar skuldsaneringen som huvud- regel inte sådana skulder som baserar sig på gäldenärens borgens- förbindelse för skulder i bolaget (48 §). har tillsatt en arbetsgrupp med uppdrag att förnya lagen om skuldsanering för privatpersoner. Arbetsgruppen ska även utreda hur företagares ställning kan förbättras vid skuldsanering och överväga lösningar som särskilt hänför sig till företagande. Arbetsgruppen ska basera sina förslag på ett tidigare arbetsgruppsbetänkande som redovisades samt remissvaren till detta betänkande. Den tidigare arbetsgruppen föreslog bl.a. att det belopp som gäldenären ska betala skulle variera beroende på gäldenärens inkomster, gäldenären skulle ha rätt till tre betalningsfria månader men betalningsplanen skulle då förlängas med motsvarande antal månader, utsökningsmyndigheten skulle sköta tillsynen över hur betal- ningen sköttes och administrera utdelningen till borgenärerna, skuldsaneringen skulle även omfatta skulder i företags- verksamhet som en enskild yrkesutövare eller näringsidkare bedrev i liten skala och att gäldenärer som är företagare skulle kunna få rättshjälp för att ansöka om skuldsanering. Av den nya arbetsgruppens direktiv framgår att det inte är aktuellt att betalningsbeloppet ska variera utifrån gäldenärens inkomster och att utsökningsmyndigheten ska övervaka genomförandet av betalningsprogrammet. Arbetsgruppen lämnade sina förslag . Förslagen innebär att även gäldenärens näringsrelaterade skulder ska kunna skuldsaneras under förutsättning att närings- verksamheten är förhållandevis småskalig och främst baserar sig på företagarens egen arbetsinsats. Vidare krävs att företagaren kan betala av åtminstone en del av sina skulder och att närings- verksamheten är tillräckligt lönsam. Företagaren ska under vissa förutsättningar kunna få behålla sin bostad. Arbetsgruppen har uppskattat att cirka 300 företagare kommer att ansöka om skuldsanering. Enligt uppgifter från det finska justitieministeriet kommer en proposition som i stort bygger på arbetsgruppens förslag att läggas fram . När detta betän- kande trycks har det ännu inte presenterats någon proposition. Det insolvensrättsliga systemet i skiljer sig från det nordiska på många principiella plan som det inte finns utrymme att närmare behandla här. Det är inte heller möjligt att här på ett rättvisande sätt jämföra de olika systemen. En översiktlig beskrivning av det amerikanska systemet kan ändå ge en bild av synen på skuld- avskrivning i . I finns den insolvensrättsliga regleringen i The Federal Bankcruptcy Code. Redan vid lagens tillkomst 1934 slogs det fast att lagstiftningens viktigaste mål var ett ge skuldsatta personer en finansiell fresh start. Idén att ge människor en nystart ses ofta som en del i den amerikanska identiteten och återkommer ständigt i litteratur och rapportering om konkurser. Skuldsanering blev tillgängligt för privatpersoner 1978 och ses som ett sätt att effektivt hantera problemen med överskuldsättning så att individen snabbt kan återkomma till marknaden som låntagare och konsument.7 The Federal Bankruptcy Code är indelad i åtta kapitel, som har fått ge namn åt de olika insolvensrättsliga förfarandena. Den innehåller regler om konkurs för personer och företag i kapitel 7, regler om företagsrekonstruktion i kapitel 11 och regler för personlig skuldavskrivning i kapitel 13. För företagare är främst förfaranden enligt kapitel 7 och 13 aktuella. En juridisk person ansöker i regel om konkurs enligt reglerna i kapitel 7, men finns det möjlighet för företaget att överleva kan i stället ett förfarande enligt kapitel 11 bli aktuellt. Detta förfarande motsvarar i stort det svenska förfarandet om företagsrekonstruktion. Reglerna om konkurs i kapitel 7 kan tillämpas på privatpersoner, aktiebolag och partnerships (motsvarar i princip det svenska handelsbolaget). En konkurs enligt kapitel 7 kan jämföras med en svensk konkurs. Efter ansökan övertas konkursboet av en kon- kursförvaltare (trustee) som likviderar alla icke undantagna till- gångar och använder de eventuella tillgångar som överstiger gäldenärens beneficium till att betala borgenärerna. En konkurs enligt kapitel 7 går vanligen snabbt och det saknas ofta tillgångar som överstiger gäldenärens beneficium. En principiellt viktig skillnad jämfört med det svenska systemet är att gäldenären befrias från sina skulder vid en avslutad konkurs. Om gäldenärens ekonomi medger att han eller hon betalar en del av skulderna blir i stället ett förfarande enligt kapitel 13 aktuellt. Denna form av konkurs påminner om en skuldsanering och innebär att gäldenären betalar av sina skulder i enlighet med en avbetalningsplan som löper . Gäldenären får alltså behålla sina tillgångar men ger upp en del av sin framtida inkomst. Gäldenären måste under avbetalnings- perioden betala ett belopp som minst motsvarar värdet på de tillgångar som överstiger beneficium vid ansökningstillfället. Detta belopp måste täcka värdet på alla prioriterade fordringar. 7 , Consumer bankruptcy in comparison: do we cure a market failure or a social problem? 1&2:473-503, 1999. krav inte kan uppfyllas får gäldenären i stället ansöka om konkurs enligt kapitel 7. Vid ett förfarande enligt kapitel 13 lämnas ansökan till en konkursdomstol som tillsätter en förvaltare. Förvaltaren ska upp- rätta en avbetalningsplan som domstolen sedan har att godkänna. Om gäldenären fullföljer hela avbetalningsplanen blir samtliga skulder (även sådana oprioriterade skulder som inte har blivit betalda) avskrivna. Ett förfarande enligt kapitel 13 är mindre fördelaktig för gälde- nären än en konkurs eftersom en konkurs enligt kapitel 7 raderar ut samtliga skulder direkt. Å andra sidan är en skuldavskrivning enligt kapitel 13 inte lika stigmatiserande.8 kunde gäldenären välja om han eller hon ville ansöka om en konkurs enligt kapitel 7 eller skuldavskrivning enligt kapitel 13. gäller att gäldenärer inte kan ansöka om konkurs enligt kapitel 7 om han eller hon kan antas ha möjlighet att återbetala skulderna . Motiven till förändringen var att alltför många ansågs ha missbrukat konkurssystemet.9 Detta uppgavs ha föranlett dyrare och mer svårtillgängliga krediter. Förändringen syftade till att öka tillgången på krediter, speciellt för lågin- komsttagare. Förändringen i konkursreglerna för privatpersoner har kritiserats för att göra det svårare för individer att få en nystart och för att ha en negativ inverkan på viljan att starta företag. För att undvika detta gäller inte de nya reglerna för gäldenärer med företagsrelaterade skulder. Oavsett inkomst kan en individ som har företagsrelaterade skulder alltid få en konkurs enligt kapitel 7. Konkursärenden handläggs av speciella konkursdomstolar (bancruptcy courts). Förfarandet avslutas med att domstolen tar ställning till frågan om skuldbefrielse. Sådan beviljas , men domstolen kan i vissa fall besluta om undantag. Det kan ske när gäldenären inte har aktivt medverkat i förfarandet och uppfyllt sina åtaganden. Ett villkor för skuldbefrielse är att gäldenären har slutfört en anvisad utbildning i finansiell management. De flesta insolventa småföretag går inte i konkurs i . Skälet för detta är att en konkursansökan är förenad med kostnader av olika slag. I stället avvecklas företag genom att företrädarna underlåter att betala avgifter och ge in årsredovisning, vilket kan , Rätten att misslyckas. En studie av insolvens- lagstiftningarna i EU och samt dess konsekvenser för entreprenörskap, Reviderad upplaga, A2006:010, s. 57. 9Kronofogdemyndighetens rapport, Alla vill göra rätt för sig- överskuldsättningens orsaker och konsekvenser, 2008. förklara att de finns företagsrelaterade skulder i av alla personliga konkurser.10 Ett av särdragen i insolvenslagstiftning är dess generösa undantag (exemption) för gäldenärer som går i konkurs. Gäldenärens beneficium är relativt högt. En av de viktigaste delarna i detta är homestead exemption, vilket innebär att gäldenären inte ska behöva bli av med sin bostad vid en konkurs. I vissa delstater finns det dock en övre gräns för bostadens värde. Utöver bostaden ingår vanligtvis personlig egendom och bil i beneficium. Några delstater inkluderar dessutom delägarskap i ett partnership i beneficium. Studier har visat att de stater som har högst beneficium också har flest antal företagare. Hushållen i dessa stater är också mer benägna att ansöka om konkurs. visar andra studier att de stater som har högst beneficium även har högre räntor och sämre tillgång på krediter än andra delstater.11 3.5.2Allmänt om synen på skuldavskrivning inom EU Det finns betydande skillnader mellan de europeiska ländernas insolvensrättsliga regler, och det finns inte utrymme att här, utöver avsnittet om skuldsaneringsinstitutet i övriga , närmare beskriva och analysera dessa. Allmänt sätt fokuserar skandinaviska länder mer på rehabilitering och det kontinentala mer på återbetalning av skulden.12 I ses överskuldsättning generellt som ett socialt problem medan det i ses som ett misslyckande av kreditmarknaden.13 Många av länderna i fick sina skuldsaneringslagar först under den ekonomiska krisen första hälft. Till skillnad från har de europeiska länderna betonat moral- aspekterna för villkoren för att kunna komma ifråga för en skuldsanering. Gäldenären förväntas bära en större del av risken, och till skillnad från det amerikanska systemet finns det i de flesta europeiska länder ingen möjlighet till direkt avskrivning av betalningsskyldigheten. Gäldenären måste alltid gå igenom en betalningsplan, vars längd varierar mellan länderna. , Rätten att misslyckas. En studie av insolvens- lagstiftningarna i EU och samt dess konsekvenser för entreprenörskap, Reviderad upplaga, A2006:010, s. 54. 11A.a., s. 52 f. och 57. 12Johanna Niemi-Kiesiläinen, Consumer bankruptcy in comparison: do we cure a market failure or a social problem? 1&2:473-503, 1999. Som framgår av nästföljande avsnitt har emellertid synen på skuldavskrivning börjat förändras inom EU, och har de amerikanska och europeiska systemen närmat sig varandra. Medan har förändrat sin konkurslagstiftning genom att göra det svårare för gäldenärer att få personlig konkurs med omedelbar skuldavskrivning, diskuteras i många europeiska länder möjligheten att göra skuldsanering tillgänglig för fler gäldenärer, och då främst företagare. Det nu pågående arbetet inom EU fokuserar bland annat på situationen för entreprenörer och deras behov av en nystart efter en misslyckad företagssatsning. 3.5.3Pågående arbete inom EU Den s.k. insolvensförordningen (rådets förordning [EG)] nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden) reglerar insolvensrättsliga förfarandens rättsverkan i andra länder inom EU. Förordningen har inte till uppgift att harmonisera medlems- staternas nationella insolvenslagstiftning, och det finns fortfarande skillnader mellan de olika ländernas lagstiftning i dessa frågor. De svenska insolvensförfaranden som omfattas av förordningens tillämpningsområde är konkursförfaranden och förfaranden om företagsrekonstruktion. Skuldsaneringsförfaranden omfattas däremot inte av förordningen. antog en resolution om insolvensförfaranden. I resolutionen efterfrågades en översyn av insolvensförordningen och en harmonisering av vissa delar av den nationella insolvens- och bolagslagstiftningen. Bakgrunden till detta var att en undersökning beställd av hade visat att skill- nader mellan medlemsstaternas nationella insolvenslagstiftning kunde skapa hinder, konkurrensnackdelar och svårigheter för företag med gränsöverskridande verksamhet. Kommissionen har med anledning härav lämnat förslag till vissa ändringar i insolvensförordningen (2012/0360 [COD]). Kommis- sionen har bl.a. föreslagit att förordningens tillämpningsområde ska utvidgas till att även omfatta skuldsaneringsförfaranden. pågår förhandlingar mellan medlemsstaterna, och det går ännu inte att säga om och i så fall när eventuella ändringar skulle kunna träda ikraft. Om förhandlingarna leder till att även skuldsaneringsförfaranden omfattas av förordningens tillämpnings- område kan ett skuldsaneringsbeslut få rättsverkan i andra medlemsstater. En europeisk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och insolvens Situationen för entreprenörer och deras behov av en nystart har uppmärksammats i EU. efterlyste särskilda åtgärder i denna fråga och uppmanade medlemsstaterna att hjälpa entreprenörer till en andra chans, bl.a. genom att om möjligt begränsa tiden för en ärlig entreprenörs ackordsförfarande efter konkurs till högst (Europeiska unionens råd, dok. 10975/11). Kommissionen presenterade en ny europeisk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och insol- vens (OM [2012] 742). Av kommissionens meddelande framgår bl.a. att det är hög politisk prioritet att vidta åtgärder för att skapa en hållbar tillväxt och välstånd. Ett led i detta arbete är en effektiv hantering av insolvensfall, och insolvenslagstiftningen i medlems- staterna bör bidra till att sunda företag kan överleva och ge entreprenörer en andra chans. Ett viktigt verktyg för att främja ekonomisk återhämtning är reformer av den nationella insolvens- lagstiftningen. Att ge entreprenörer en andra chans att starta upp livskraftiga företag och att trygga sysselsättningen är centrala inslag i den nya europeiska strategin när det gäller företags ekonomiska svårigheter och insolvens. I sitt meddelande föreslog kommissionen som ett första steg en modernisering av EU:s förordning om insolvens- förfarande (se ovan). Dessutom aviserade kommissionen att den hade för avsikt att anta en europeisk handlingsplan för entreprenörskap som ska omfatta åtgärder för att främja effektiva konkursförfaranden och erbjuda företag som drabbats av insolvens en andra chans. genomförde kommissionen ett offentligt samråd om misslyckade företagssatsningar och insolvens. En av frågorna som aktualiseras i samrådsdokumentet är behovet av en harmonisering av tiden mellan avvecklingen av en misslyckad företagssatsning och avskrivning av företagarens skulder. Av samrådsdokumentet framgår att varierar kraftigt mellan medlemsländerna, från i till i . Kommissionens rekommendation av om en ny strategi för att hantera konkurs och insolvens fastställde en rad gemensamma principer för nationella insolvensförfaranden för företag i ekonomiska svårigheter. Rekommendationen bygger på det ovan nämnda samrådet om en europeisk strategi för insolvens (IP/13/655), och ett förslag om att ändra de existerande EU- bestämmelserna om gränsöverskridande insolvens, som godkändes av (MEMO/14/88). Syftet är att säkerställa att livskraftiga företag som befinner sig i ekonomiska svårigheter har tillgång till nationella insolvensförfaranden som gör det möjligt för dem att i ett tidigt skede företa en omstrukturering för att förhindra insolvens. Rekommendationen syftar även till att ge hederliga konkursdrabbade entreprenörer en andra chans. Kommissionen framhåller att det finns skillnader i de nationella bestämmelserna som reglerar entreprenörers möjlighet till en andra chans. Detta gäller särskilt reglerna för avskrivning av skulder som uppstått efter att företagarnas verksamhet har avvecklats, och då särskilt beträffande avskrivningsperiodens längd och de villkor enligt vilka avskrivning kan medges. Dessa skillnader kan leda till ökade kostnader och ökad osäkerhet vid bedömningen av riskerna för att investera i en annan medlemsstat och kan verka avskräckande för företag som vill etablera sig i olika medlemsstater. Mer enhetliga villkor kan medföra att företag, entreprenörer och privatpersoner känner större tilltro till andra medlemsstaters system och ge ökad tillgång till krediter och uppmuntra investeringar. Kommissionen framför vidare att effekterna av en konkurs, särskilt det sociala stigmat, de rättsliga följderna och den fortlöpande oförmågan att betala av sina skulder, är faktorer som i hög grad avskräcker entreprenörer från att starta en verksamhet, eller ge företagandet en andra chans, även om det finns belägg för att entreprenörer som har försatts i konkurs har större förut- sättningar att bli framgångsrika . Det bör därför vidtas åtgärder för att minska de negativa effekterna av en konkurs för entreprenörer, genom bestämmelser om skuldavskrivning efter en viss längsta tid. I rekommendationerna (avsnitt IV) uppmanas medlemsstaterna att begränsa de negativa effekterna av en konkurs för entreprenörer för att ge dem en andra chans. Om en entreprenörs skulder har varit föremål för en konkurs bör hans eller hennes skulder skrivas av fullständigt senast räknat från antingen det datum då domstolen beslutade om att inleda konkursförfarandet eller, vid ett förfarande som omfattar en återbetalningsplan, det datum då återbetalningsplanen började genomföras (p. När avskrivnings- perioden har löpt ut bör entreprenörens skulder skrivas av utan att de på nytt behöver ansöka om detta till en domstol (p. Men en fullständig skuldavskrivning är enligt kommissionen inte lämplig i alla situationer. Medlemsstaterna kan därför bibehålla eller införa striktare bestämmelser för att a)avskräcka entreprenörer som har agerat ohederligt eller i ond tro, antingen före eller efter det att konkursförfarandena inleddes, b)avskräcka entreprenörer som inte följer en återbetalningsplan eller någon annan rättslig skyldighet som syftar till att skydda borgenärernas intressen, eller c)trygga försörjningen för entreprenören och dennes familj genom att denne tillåts att behålla vissa tillgångar (p. Medlemsstaterna får vidare utesluta vissa skuldkategorier, såsom skulder som härrör från utomobligatoriskt ansvar, från regeln om fullständig skuldavskrivning (p. I rekommendationen uppmanas medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder. Kommissionen kommer att, på grundval av årliga rapporter från medlemsstaterna, granska läget för att bedöma om ytterligare åtgärder för att stärka den övergripande strategin för insolvens är nödvändiga (p. 34–36). och utveckling () genomförde 2007 en granskning av . konstaterade bland annat att entreprenörskap och nyföretagande är viktiga ingredienser för att garantera att det ökade arbetskrafts- utbudet motsvaras av en ökad efterfråga på arbetskraft och för att förbättra ekonomins anpassningsförmåga. Att nyföretagandet i var relativt lågt och att företagen hade en lägre förväntad tillväxt än i andra länder indikerade att det svenska företagsklimatet inte var tillräckligt bra. Enligt är nyföretagande och tillväxt beroende av en rad omständigheter, såsom exempelvis den generella attityden i sam- hället mot entreprenörer, företagarens möjlighet till avkastning om företaget går bra, de ekonomiska riskerna om företagssatsningen misslyckas och hur besvärligt det är att driva ett företag. framförde att strikta insolvensrättsliga regler bidrog till att riskerna med att driva företag i var höga. En misslyckad företagssatsning riskerade inte bara att företagaren förlorade sina besparingar, utan kunde även medföra att han eller hon tvingades leva under knappa ekonomiska förhållanden . En av slutsatser var att riskerna med att driva företag i borde begränsas. lyfte bl.a. fram snabb avskrivning av skulder som en central faktor för att den som tidigare drivit ett företag skulle kunna starta om. Den möjlighet som fanns i för företagare att få sina skulder avskrivna efter en konkurs bedömdes som alltför begränsad. 4Ny lagstiftning – varför och på vilket sätt? I en marknadsekonomi är olika former av kreditgivning en förutsättning för i princip alla medlemmar i samhället. Såväl fysiska som juridiska personer är i olika sammanhang beroende av att få krediter. I de allra flesta fall medför normal kreditgivning inte några problem. inträffar det emellertid att betalningsförmågan av olika anledningar brister och att borgenärerna inte får betalt . I sådana situationer måste samhället tillhandahålla instru- ment för att tillgodose borgenärernas rätt till betalning. måste gäldenärens grundläggande behov beaktas. är det centrala instrumentet för detta ändamål. Skuldsanering och företagsrekonstruktion är andra verktyg i den svenska insolvens- rätten. Det finns även möjlighet för borgenärerna att begära verkställighet enligt utsökningsbalken. I detta betänkande ska vi analysera behovet och den över- gripande utformningen av en ny form av skuldsanering för företagare. En sådan analys måste göras med beaktande av de övriga system för skuldavskrivning och skuldindrivning som finns i svensk rätt. Nedan följer därför en översiktlig genomgång av dessa insolvensrättsliga förfaranden. I den mån reglerna är relevanta för våra överväganden kommer vi att återkomma till dessa i den fortsätta framställningen Ny lagstiftning – varför och på vilket sätt? Utmätning innebär att tvångsvis tar gäldenärens egendom i anspråk för betalning av en eller flera borgenärers betalningsanspråk. De övergripande principerna för ett verkställighetsförfarande är att det ska vara snabbt, enkelt, billigt och effektivt.1 Till skillnad från de övriga systemen kräver utsök- ning inte att gäldenären är på obestånd. Tvärtom är utsökning verkligt effektivt endast när gäldenären inte är på obestånd. Utsök- ning har i stället störst betydelse vid gäldenärens betalningsovilja. Det huvudsakliga lagverket på utsökningsrättens område är utsökningsbalken (UB). Utsökningsbalken kompletteras med utsökningsförordningen och ett stort antal andra lagar och förordningar. Utsökningsmålen handläggs enligt 1 kap. 6 § UB som enskilt mål (e-mål) eller allmänt mål (a-mål). Allmänna mål gäller offentligrättsliga fordringar som staten eller en kommun har. Alla andra mål är enskilda. För att utmätning ska kunna ske måste följande förutsättningar vara uppfyllda (4 kap. 2 § UB): egendomen ska tillhöra gäldenären, egendomen ska vara överlåtbar, egendomen ska ha ett förmögenhetsvärde och ge ett överskott som gör utmätningen försvarbar, den ekonomiska enhet som egendomen tillhör ska inte splittras och egendomen ska inte utgöra gäldenärens beneficium (egendom som gäldenären och eventuell familj behöver för sitt uppehälle). För att utmätningsförfarandet ska vara effektivt innehåller utsök- ningsbalken vissa presumtionsregler som tillämpas för att avgöra om viss egendom tillhör gäldenären. Utmätning kan alltså ske av i princip all gäldenärens egendom, så länge egendomen inte utgör beneficium. Utmätning av lön är mest använda tvångsmedel. Löne- utmätning innebär att beslutar att arbets- givaren ska innehålla och redovisa en del av gäldenärens lön till 1 , Obeståndsrätten En introduktion, sjätte upplagan, Juridik, 2011, s. 20. Ny lagstiftning – varför och på vilket sätt? myndigheten i stället för till gäldenären. Löneutmätning kan ske även i andra periodiska utbetalningar än lön, exempelvis pension. handlägger också andra mål om verkställighet. Som exempel kan nämnas mål om avhysning samt mål om handräckning för återtagning av varor som sålts på kredit. Andra exempel är verkställighet enligt tvångsåtgärdslagen samt tvångsförsäljning av bostadsrätter. En konkurs innebär att en gäldenärs samtliga tillgångar, med undantag för sådan egendom som omfattas av de s.k. beneficie- reglerna och viss annan egendom, omhändertas för borgenärernas räkning av konkursboet (1 kap. 1 § konkurslagen [1987:672]). Såväl borgenärerna som gäldenären kan ansöka om konkurs. En konkurs förutsätter att gäldenären är på obestånd (insolvent).