sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det vissa gemensamma huvuddrag i regleringen. Utred- ningen vill därvid peka på följande fyra huvudlinjer i regelverket om grunderna för uteslutning enligt LOU-direktivet. För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att leverantörer med tvivelaktiga yrkesmässiga förtjänster tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot propor- tionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt utredningens mening också uttryck Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en propor- tionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphand- ling som är aktuell. När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning kan föreligga, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU- direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutnings- grunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se särskilt Assitur, punkt 32) ska det nämligen göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framförallt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder. Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i LOU-direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt utredningen samman- fattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen. För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören inkommer med en för- som inte är tillfyllest eller inte inkommer med någon förklaring över huvud taget. Uteslutning av leverantörer på grund av brott – hänvisningar till EU- rättsakter Artikel 57.1 i LOU-direktivet bör enligt utredningens bedömning genomföras i svensk rätt med nuvarande 10 kap. 1 § och 11 kap. 1 § första stycket lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet som förebilder. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet När det gäller hänvisningarna till artiklar om brott i relevanta EU-rättsakter, ser utredningen ingen anledning att avvika från den metod för genomförande av artikel 45.1 LOU-direktiv som användes i prop. 2006/07:128 (se avsnitt 7.2.1 ovan). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling får hänvisas till aktuella EU-rättsakter. Samma metod har för övrigt valts för genomförande av motsvarande regler beträffande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Den angivna metoden är inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning innehåller lämpligen de överväg- anden som regering och riksdag har gjort när det gäller harmon- isering på det straffrättsliga området med anledning av aktuella EU-rättsakter. Därigenom ges en bild av vilka svenska straff- bestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU- rättsakterna. När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, är det dock ogörligt att ge ens någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får uteslutningsbedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna. I denna kontext bör vidare artikel 86 i LOU-direktivet uppmärk- sammas där det finns regler om administrativt samarbete. Av artikeln framgår att medlemsstaterna för att säkerställa informationsutbytet i de frågor som avses i bl.a. artikel 57 i LOU-direktivet ska dels ge varandra ömsesidigt bistånd, dels vidta åtgärder för ett effektivt samarbete dem emellan. (Genomförandet av artikel 86 behandlas i avsnitt 12.5.) I artikel 57.1 första stycket a i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut /841/RIF av om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar i , , skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255). I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken rör deltagande i en kriminell organisation. Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar. a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verk- samhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhanda- hållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet. b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten. Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats , av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihets- berövande säkerhetsåtgärd på maximalt eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur. Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen (prop. 2010/11:76 s. 20) att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation. De gärnings- typer som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen (prop. 2010/11:76 s. 21) stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människo- handel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Regeringen (prop. 2010/11:76 s. 26) bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt den i led a i artikel 2 i ram- beslutet föreskrivna metoden, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper. Regeringen sammanfattade därvid vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brotts- typer som hade ett maximistraff om fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, och dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte leder till någon ekonomisk eller materiell fördel. När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelse- stadierna ansåg regeringen (prop. 2010/11:76 s. 27) att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott) (numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig för- flyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och för- beredelsestadierna. Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. , , och , har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltag- ande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en laga- kraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, torde uteslutning böra ske (jfr prop. 2010/11:150 s. 230). I artikel 57.1 första stycket b refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptions- konventionen (se rådets akt av om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i rådets rambeslut /568/RIF av Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet om kampen mot korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör (ekonomisk aktör) Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonven- tionen varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 43–45, 52–53, 71–74) att bestickning enligt 17 kap. 7 § BrB med vissa förtydliganden täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen. I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller underlåta att utföra en handling. Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i , vilket får antas bero på att den svenska lagstiftningen rörande givande av muta redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande korruptionskonventionens defini- tion får därför i allt väsentligt antas gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 231). Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt reform- erats (prop. 2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap. 5 a § BrB) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b § BrB). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § BrB) och vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § BrB). Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare mot- svarighet bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i de ovan berörda EU-rättsakter står enligt utred- ningens mening klart. Med tanke på att artikel 57 första stycket b i LOU-direktivet utöver berörda EU-rättsakter också hänvisar till Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet nationella bestämmelser om korruption, väljer dock utredningen att avvakta med den närmare analysen av i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering som följer av EU-rättsakterna. En fråga som bör behandlas före en sådan analys är i stället vad hänvisningen till nationella bestäm- melser om korruption i led b i artikeln i innebär för svenskt vidkommande. När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör korruption enligt definition i nationell lagstiftning. Bedöm- ningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext. Enligt utredningens mening innebär referensen till nationella korruptionsbestämmelser i led b att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk kontext blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflyt- ande bör omfattas av referensen till nationella korruptions- bestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straff- ansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten. Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hän- visningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet finns, om han eller hon har dömts genom en laga- kraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ BrB. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5 a–5 e §§ BrB i något avseende skulle Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda EU-rättsakterna i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nämnda brotten i 10 kap. BrB går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU- rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning för utredningen att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i EU-rättsakterna enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet. Att det enligt det ovan sagda går att peka på vilka straff- bestämmelser i 10 kap. BrB som avses med hänvisningen i LOU- direktivet, innebär enligt utredningen inte per automatik att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i den nya lagens paragraf om uteslutning på grund av brott. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om korruption. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU-rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att på denna punkt och beträffande artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet (se nedan angående människohandel) avvika från den tillämpade metoden och uttryck- ligen referera till aktuella straffbestämmelser, i det här fallet vissa av paragraferna 10 kap. BrB, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som beskrivna metod trots att allt får anses bidra till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att aktuella regler i 10 kap. BrB inte uttryckligen bör anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen. I artikel 57.1 första stycket c i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägeri- konventionen har följande lydelse. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet 1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen: a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till –användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls, –undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, –användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för, b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till –användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt, –undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, –missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt. 2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff. 3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller upp- såtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1. 4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter. När frågan om bedrägerikonventionens ratificering behandlades ansåg regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23) att konventionen inte krävde att åtskillnaden mellan utgifts- och inkomstsidan enligt led a och b i artikel 1.1 i konventionen skulle upprätthållas i den svenska rätten. Det avgörande för frågan hur artikel 1.1 i konventionen skulle införlivas i svensk rätt var enligt regeringen om gärningarna i Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet nämnda punkt var straffbelagda enligt svensk rätt. Med denna utgångspunkt uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23–24) att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen – oavsett om de avsåg inkomst- eller utgiftssidan – i huvudsak redan var straffbelagda enligt svensk rätt. Regeringen nämnde därvid följande straff- bestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § BrB), oredligt förfarande (9 kap. 8 § BrB), osann försäkran (15 kap. 10 § BrB), osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281). I fråga om de straffbestämmelser och andra sanktioner som kompletterade bestämmelserna om brott i BrB i den gjorda uppräkningen, framhöll regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) särskilt att ej fullgjord anmälningsplikt enligt lagen om straff för varu- smuggling (numera lag om straff för smuggling) kunde innebära att brott förelåg. Nämnda kriminalisering omfattade även grov oaktsamhet. När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttal- ade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administra- tiva sanktionen tulltillägg. Med hänvisning till straffbestämmelserna och de administrativa sanktionerna ovan uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) att den svenska lagstiftningen torde väl uppfylla de krav på kriminal- isering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta avseende förutsatte. Tredje strecksatserna i led a och b i artikel 1.1. i bedrägeri- konventionen medförde dock att en bestämmelse om subventions- missbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § BrB. Regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) ansåg att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall skulle träffas av bestämmelsen om försking- ring enligt 10 kap. 1 § BrB. För att försäkra sig om att samtliga situationer enligt strecksatserna ändå var straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det som nödvändigt att införa bestämmelsen om subventionsmissbruk. De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § BrB) eller som osant intyg- ande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB). Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägeri- konventionen flera begränsande moment. För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen.