sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — b)Rätten för en avtalspart att, med förbehåll för resolutions- myndighetens befogenhet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa skyldigheter, ianspråktagande av säkerhetsrätter samt utövande av uppsägningsrätt (artiklarna 69–71), utöva de rättig- heter som följer av avtalet, däribland rätten att säga upp avtalet, om avtalsvillkoren medger en sådan rätt till följd av en handling eller underlåtenhet som begåtts av företaget under resolution före den relevanta överföringen eller av mottagaren efter den relevanta överföringen. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan innehåller resolutionsdirektivet ett flertal artiklar som innebär att mottagaren vid användning av ett över- föringsverktyg, det vill säga försäljningsverktyget, broinstituts- verktyget eller avskiljandeverktyget, ska ersätta företaget under resolution på olika sätt, t.ex. som part i avtal. Det uttrycks mer eller mindre utförligt på olika ställen, men innebörden är densamma. Vid användning av försäljningsverktyget ska således förvärvaren ta över det överlåtande företagets rättigheter och skyldigheter. Det gäller för svensk del t.ex. deltagande i betalnings- clearing- och avveck- lingssystem, tillgång till insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och till investerarskydd enligt lagen (1999:158) om investerarskydd, samt medlemskap i börser och marknadsplatser. På så sätt säkerställs kontinuitet i kritisk verksamhet. Förvärvaren ska även ersätta företaget som part i avtal som ingåtts av företaget. Utan en sådan ordning skulle den finansiella stabiliteten kunna äventyras, då bl.a. avtal som är hänförliga till kritisk verksamhet skulle upphöra att gälla. Om förvärvaren inte ersatte företaget under resolution på det här sättet skulle dessutom effektiviteten av resolutionen minska och resolutionsåtgärderna skulle kanske inte uppnå resolutionsändamålen. Därtill kommer att förvärvaren också torde få svårt att bedriva den överförda verk- samheten. I sammanhanget blir det relevant att skilja på en överföring av aktier i företaget under resolution och en överföring av dess till- gångar, rättigheter eller förpliktelser. Enligt gällande rätt sker inget partsbyte vid en aktieöverlåtelse. Avtal som ett företag under resolution är part i påverkas som huvudregel inte av att företaget har fått en ny ägare utan gäller som vanligt om inget särskilt har avtalats om ägarbyte. Rättigheter av det slag som anges i artikel 38.11 i resolutions- direktivet, dvs. rätt att gränsöverskrida, påverkas inte heller av en aktieöverlåtelse då sådana rättigheter enligt svensk rätt tillkommer företaget som sådant. Detsamma gäller rätten att delta i vissa typer av system och medlemskap i börser och marknadsplatser enligt bestämmelserna i 38.12 i resolutionsdirektivet. Ett sådant deltagande i system och medlemskap är också kopplat till företaget som sådant, inte till vissa specifika tillgångar, rättigheter eller förpliktelser. En rätt att delta i t.ex. ett avvecklingssystem torde därför inte kunna överföras separat, utan torde endast följa med företaget, dvs. vid en aktie- överlåtelse. Detsamma torde gälla tillgång till system för insätt- ningsgaranti och investerarskydd liksom medlemskap i börser och andra marknadsplatser. De krav som ställs i artiklarna 38.11, 38.12, 64.1 d och f och 64.2–4 i resolutionsdirektivet när det som överförs är aktierna i företaget uppfylls således redan av gällande rätt. När det gäller inkråmsöverlåtelser förhåller sig saken annor- lunda. Huvudregeln i svensk rätt är nämligen att gäldenärsbyte kräver samtycke. Detta följer av allmänna rättsgrundsatser. Vad gäller borgenärsbyten krävs å andra sidan i regel inte samtycke för att detta ska kunna ske. Med anledning av det nu sagda bör en bestämmelse som mot- svarar direktivets bestämmelser om att förvärvaren ska ersätta företaget under resolution som part i avtal som ingåtts av företaget tas in i lag när det som överförs är tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i ett företag under resolution (artiklarna 64.1 d, 64 1 f andra ledet, 64.3 och 64.4). Som framgår ovan är kommitténs uppfattning att det inte behövs några motsvarande lagstiftningsåtgärder när det handlar om aktieöverlåtelser, bortsett från avtal som ett företag under resolution är part i som innehåller villkor som innebär att avtalet får sägas upp eller att villkoren i avtalet ändras om företaget byter ägare. Enligt svensk rätt gäller som huvudregel avtalsfrihet och det finns därför inget förbud mot avtalsvillkor med den innebörden. En bestäm- melse som förhindrar att sådana avtalsvillkor får genomslag behöver därför tas in i lag. De bestämmelser som föreslås i avsnitt 10.3 om inskränkning av vissa avtalsvillkor vid beslut om kris- avvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder, eller vid en händelse med direkt koppling till ett sådant beslut, täcker enligt kommitténs bedömning in även avtalsvillkor av det slag som avses. När det gäller den närmare utformningen av det förslaget hänvisas till avsnitt 10.3 och till författningskommentaren. Kommitténs förslag: får förelägga före- taget under resolution och förvärvaren att bistå varandra med särskilt angivna informations- och understödsåtgärder. Före- läggandet får förenas med vite. Av artiklarna 64.1 e och 64.2 i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna när de utövar en resolutionsbefogenhet har befogenhet att begära att företaget under resolution och mottagaren informerar och bistår varandra. Resolutionsmyndigheterna ska utöva den befogenhet som anges ovan om den anser att detta är nödvändigt för att bidra till att säkerställa att en resolutionsåtgärd är ändamålsenlig eller för att uppnå ett eller flera resolutionsändamål. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan ges resolutionsmyndigheten rätt enligt direktivet att kräva att ett företag under resolution och en mot- tagare samarbetar när en överföring sker genom användning av något av överföringsverktygen. När det gäller försäljningsverktyget innebär det således att företaget under resolution och förvärvaren ska bistå varandra med information eller annat understöd. I likhet med merparten av övriga resolutionsbefogenheter bör den nu angivna befogenheten framgå av lag. Bestämmelsen i fråga bör utformas som en rätt för resolutionsmyndigheten att förelägga de berörda att vidta vissa åtgärder som konkret anges, dvs. bestäm- melsen bör vara av offentligrättslig karaktär. Föreläggandet bör kunna förenas med vite. Genom att välja vite som sanktion följer alla bestämmelserna i lagen (1985:206) om vite med, t.ex. hur vitet ska bestämmas och förfarandet för när det döms ut. 12.3Villkor och ersättning vid överföring I avsnittet behandlas de villkor som ska gälla när en överföring sker genom användning av försäljningsverktyget. Den delen knyter delvis an till reglerna om värdering i artikel 36 i direktivet. I avsnittet behandlas även bestämmelser om ersättning vid en över- föring. 12.3.1Villkor vid en överföring Kommitténs förslag: En överföring genom användning av försäljningsverktyget ska ske på affärsmässiga villkor. Vid en bedömning av vad som utgör affärsmässiga villkor ska den värdering som gjordes när resolutionen inleddes beaktas. I artikel 38.2 i direktivet anges att en överföring genom försälj- ningsverktyget ska ske på affärsmässiga villkor, med beaktande av omständigheterna, och i överensstämmelse med unionens regler om statligt stöd. Vidare anges i artikel 38.3 att resolutionsmyndigheten, i enlighet med artikel 38.2, ska vidta alla rimliga åtgärder för att erhålla affärs- mässiga villkor för överföringen som med beaktande av omständig- heterna i det enskilda fallet är förenliga med den värdering som utförts enligt artikel 36. Skälen för kommitténs förslag Innebörden av artiklarna 38.2 och 38.3 i direktivet är inte uppenbar. I artikel 38.2 anges att överföringen ska ske på affärsmässiga villkor. I artikel 38.3 anges att resolutionsmyndigheten ska vidta alla rimliga åtgärder för att erhålla affärsmässiga villkor. Enligt kommitténs bedömning innebär ovanstående artiklar att reso- lutionsmyndigheten ska genomföra en försäljning på affärsmässiga villkor. En central del i att uppnå affärsmässiga villkor är den process för försäljning som anges i direktivet och som vi åter- kommer till i avsnitt 12.6. Enligt den processen ska hänsyn bl.a. tas till behovet av en snabb resolution. Av direktivet framgår vidare att rådande omständigheter ska beaktas vid en bedömning av vad som utgör affärsmässiga villkor. Vad som utgör sådana villkor kan således variera beroende på mark- nadsförhållandena. Det ligger i sakens natur att rådande omständig- heter ska beaktas vid en sådan bedömning, varför kommittén anser att det inte behöver anges uttryckligen i den bestämmelse som genomför artikel 38.2 i resolutionsdirektivet. I artikel 38.3 hänvisas även till den värdering som ska utföras enligt artikel 36. Det kan nämnas att det i artikel 36 anges att värderingen syftar till att utgöra underlag för beslut om användning av försäljningsverktyget. Kommittén tolkar direktivet som att den värdering som skett enligt artikel 36 ska beaktas vid en bedömning av vad som utgör affärsmässiga villkor. Det innebär att det ska vara möjligt att avvika från värderingen om exempelvis försäljnings- processen indikerar ett annat värde på tillgångar som bjuds ut till försäljning. Utgångspunkten bör dock vara att den värdering som fastställs enligt artikel 36 och som utgår från att företaget drivs vidare som en going concern också ligger till grund för vad som kan anses vara affärsmässiga villkor. Slutligen kan nämnas att det i artikel 38.2 även anges att en överföring genom användning av försäljningsverktyget ska vara i överensstämmelse med unionens regler om statligt stöd. Unionens regler om statligt stöd är ett parallellt regelverk till resolutions- direktivet; se avsnitt 3.15. När åtgärder vidtas gentemot ett faller- ande företag måste således båda regelverken beaktas. Kommittén anser inte att detta behöver anges särskilt i den bestämmelse som införlivar artikel 38.2. Kommitténs förslag: Den ersättning som betalas av en för- värvare vid en överföring ska tillfalla (a)företaget under resolution, om överföringen avser tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i företaget, och (b)som har getts ut av företaget under resolution, om över- föringen avser sådana instrument. den ursprungliga inne- havaren av äganderättsinstrument Från ovanstående ersättning får resolutionsmyndigheten, för sin egen eller för resolutionsreservens räkning, göra avdrag för kostnader som har uppstått i samband med användningen av försäljningsverktyget. Enligt artikel 38.4 ska den eventuella ersättning som betalas av en förvärvare vid en användning av försäljningsverktyget tillfalla följande parter. (a)Om överföringen avser aktier eller andra äganderätts- instrument som har getts ut av företaget under resolution ska ersättningen tillfalla de ursprungliga innehavarna av aktierna eller äganderättsinstrumenten. (b)Om överföringen avser tillgångar eller skulder från företaget under resolution ska ersättningen tillfalla företaget under resolution. I artikel 38.4 görs förbehåll för artikel 37.7. Av den sistnämnda artikeln framgår att resolutionsmyndigheten eller finansierings- arrangemanget får göra avdrag från den ersättning som betalas av en förvärvare för att täcka rimliga, regelrätta kostnader som uppstått i samband med användning av försäljningsverktyget. Skälen för kommitténs förslag Av artikel 38.4 framgår att den eventuella ersättning som förvärvaren betalar ska tillfalla den ursprungliga ägaren av de över- förda tillgångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderätts- instrumenten. För tydlighets skull bör påpekas att det inte nödvändigtvis behöver vara så att någon ersättning utgår över huvud taget, t.ex. om det överförda inkråmet inte har något värde. Det bör även av svensk rätt framgå vem ersättningen ska tillfalla samt att resolutionsmyndigheten får göra avdrag från ersättningen för att täcka kostnader som har uppstått för myndigheten eller resolutionsreserven när försäljningsverktyget har använts. Denna bestämmelse bör motsvara artiklarna 37.7 och 38.4 i direktivet. Allmänt sett ställs stora krav på snabbhet vid vidtagande av reso- lutionsåtgärder för att dessa ska kunna uppnå sitt syfte. Detta är särskilt fallet om det är frågan om en utbredd kris där det finns en generell instabilitet och oro på marknaden. I dessa fall torde det vara fråga om att resolutionsmyndigheten – om denna avser att använda försäljningsverktyget – behöver hitta en köpare, och genom- föra försäljningen, mer eller mindre som företaget försätts i resolution. är det viktigt att de krav som under normala omständig- heter ställs på ett företag som avser att bedriva aktuell verksamhet gäller även för en förvärvare inom ramen för resolution. Att upprätthålla dessa krav även i samband med resolutionsåtgärder bidrar bl.a. till en sund och stabil framtida verksamhet, vilket i sin tur är en viktig del i säkerställandet av en fortsatt drift av exempel- vis den kritiska verksamhet som överförts. Ett sådant undantag från gällande regelverk hade dessutom kunnat medföra att man otillbörligt gynnat vissa privata aktörer. Dessutom torde det kunna ha en negativ effekt på marknadens förtroende avseende en förvärvares möjlighet att driva verksamheten vidare på ett lämpligt sätt. I vissa fall kan man behöva göra en avvägning mellan de två intressen som anges ovan, dvs. intresset av att kunna vidta reso- lutionsåtgärder snabbt och intresset av en konsekvent tillämpning av relevanta regler. Så är bl.a. fallet vad gäller reglerna om ägar- prövning och tillstånd, eftersom en normal tillämpning av dessa regler kan medföra att resolutionsåtgärder inte vidtas tillräckligt snabbt eller att ett i sammanhanget sämre verktyg måste användas. Huruvida det är reglerna om ägarprövning eller verksamhets- tillstånd som aktualiseras beror på om det är aktier eller inkråm som överförs. Vid en överföring av aktier berörs nämligen inte de tillstånd som innehas av det fallerande företaget. Då aktualiseras endast reglerna om ägarprövning. Om det däremot är fråga om en inkråmsöverlåtelse kommer det förvärvande företaget att behöva ansöka om verksamhetstillstånd (under förutsättning att den del av verksamheten som överförs är tillståndspliktig och att det förvärvande företaget inte har nödvändiga tillstånd). Allmänt om ägarprövning i svensk rätt I svensk rätt finns ett krav på tillstånd för en förvärvare som avser att förvärva, eller i vissa fall öka, ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett företag (s.k. ägarprövning). Reglerna, som är harmoniserade inom EU, innebär i korthet följande. Innan ett förvärv görs av aktier eller andelar som innebär att ett kvalificerat innehav uppnås ska tillstånd till förvärvet erhållas från . Med kvalificerat innehav avses ett direkt eller indirekt ägande som representerar eller mer av kapitalet eller rösterna i företaget eller som annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Tillstånd ska även sökas om ett kvalificerat innehav ökas så att det uppgår till eller överstiger 20, av kapitalet eller rösterna eller så att företaget blir dotterföretag. Tillstånd ska således sökas innan förvärvet och beslut i frågan ska fattas från det att bekräftat att ansökan har tagits emot (vilket i sin tur ska ske från det att en fullständig ansökan kommit in till inspektionen). Om en förvärvare underlåter att ansöka om till- stånd, kan besluta att denne vid stämman inte får företräda aktierna eller andelarna till den del de omfattas av krav på tillstånd. Vidare kan inspektionen förelägga förvärvaren att avyttra sådana aktier eller andelar. För att erhålla tillstånd krävs bl.a. att förvärvaren bedöms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i företaget och att det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt. Vid bedöm- ningen ska bl.a. förvärvarens anseende och kapitalstyrka beaktas, såväl som om det finns skäl att anta att förvärvet har samband med eller kan öka risken för penningtvätt. Direktivets bestämmelser om ägarprövning i samband med användning av försäljningsverktyget Direktivet innehåller en rad särregleringar avseende ägarprövning i samband med användning av försäljningsverktyget. Det övergrip- ande syftet med dessa är att se till att befintliga regler om ägar- prövning inte hindrar en överföring av aktier till en förvärvare. I sammanhanget bör det beaktas att det enligt vad som konstateras ovan enligt gällande rätt kan ta upp (60 arbets- dagar) innan beslut i frågan om en ägares lämplighet fattas. 12.4.1Nya bestämmelser om ägarprövning Kommitténs förslag: Om försäljningsverktyget används för att överföra aktier i sådan omfattning att förvärvet kräver tillstånd enligt 14 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse eller 24 kap. 1 § lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden, ska handlägga ett sådant till- ståndsärende skyndsamt. Av artikel 38.8 framgår följande. Om en överföring av aktier eller andra äganderättsinstrument leder till ett förvärv eller en ökning av ett kvalificerat innehav i ett institut av det slag som avses i artikel 22.1 i och rådets direktiv /36/EU eller artikel 11.1 i och rådets direktiv /65/EU, ska de behöriga myndigheterna för det institutet göra den bedömning som krävs enligt de artiklarna (dvs. ägarprövningen) i så god tid (i den engelska versionen in a timely ) att det inte försenar användningen av försäljningsverktyget och hindrar att resolutionsåtgärden uppnår de relevanta resolutionsändamålen. Om ägarprövningen trots kravet enligt ovan inte slutförs innan överföringen av aktier eller andra äganderättsinstrument äger rum gäller enligt artikel 38.9 följande: (a)Överföringen av aktier eller andra äganderättsinstrument till förvärvaren ska få rättslig verkan. (b)som prövningen pågår och under en eventuell avyttringsperiod enligt 38.9 f nedan ska rösträtten avseende aktierna eller de andra äganderättsinstrumenten kunna utövas endast av resolutionsmyndigheten. Myndigheten ska inte vara skyldig att utöva rösträtten och ska inte ha någon skyldighet när det gäller att utöva eller avstå från att utöva sådan eventuell rösträtt. (c)som prövningen pågår och under en eventuell avyttringsperiod enligt 38.9 f nedan ska inte några sådana sanktioner och åtgärder som anges i och rådets direktiv /36/EU kunna vidtas med anledning av att man inte följt reglerna om förvärv och avyttring av kvalifi- cerade innehav vid den överföring som gjorts av aktier eller andra äganderättsinstrument. (d)Den behöriga myndigheten ska efter att den slutfört pröv- ningen utan dröjsmål skriftligen meddela resolutionsmyndig- heten och förvärvaren huruvida den godkänner eller motsätter sig överföringen av aktier eller andra äganderättsinstrument. (e)Om den behöriga myndigheten godkänner överföringen av aktier eller andra äganderättsinstrument ska förvärvaren kunna utöva rösträtten avseende aktierna eller äganderättsinstru- menten efter att resolutionsmyndigheten och förvärvaren mottagit meddelandet om godkännande från den behöriga myndigheten. (f)Om den behöriga myndigheten motsätter sig överföringen gäller följande (i)resolutionsmyndigheten ska även fortsättningsvis ensam kunna utöva rösträtten, (ii)resolutionsmyndigheten får kräva att förvärvaren avyttrar aktierna eller äganderättsinstrumenten inom den period som resolutionsmyndigheten fastställer med beaktande av rådande marknadsförhållanden, och (iii)om förvärvaren inte avyttrar aktierna eller äganderätts- instrumenten inom den period som resolutionsmyndig- heten fastställt får den behöriga myndigheten, med resolutionsmyndighetens medgivande, ålägga förvärvaren sanktioner och åtgärder enligt och rådets direktiv /36/EU med anledning av överträdelse av kraven avseende förvärv och avyttring av kvalificerande innehav. Slutligen kan nämnas att det även finns en resolutionsbefogenhet i artikel 63.1 m som innebär att resolutionsmyndigheten ska ges befogenhet att kräva att den behöriga myndigheten (in a timely ) bedömer köparen av ett kvalificerat innehav, genom undantag från de tidsgränser som anges i artikel 22 i och rådets direktiv /36/EU och artikel 12 i och rådets direktiv /65/EU. Skälen för kommitténs förslag Som framgår ovan finns ett antal bestämmelser i direktivet som rör ägarprövning i samband med användning av försäljningsverktyget. Det övergripande syftet med dessa regler är att påskynda besluts- processen, vilket framgår av artikel 38.8 i direktivet där det anges att den behöriga myndigheten ska göra bedömningen i så god tid att det inte försenar användningen av försäljningsverktyget och hindrar att resolutionsåtgärden uppnår de relevanta resolutions- ändamålen. Kommittén menar att både sammanhanget och språk- liga skäl talar för att skyndsamt är en bättre term än , vilket vägleder våra förslag. Regler om ägarprövning vid förvärv av aktier eller andelar i ett kreditinstitut finns i 14 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Motsvarande regler för värdepappersbolag finns i 24 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. I direktivet anges till att börja med att den behöriga myndigheten ska pröva en ägares lämplighet inom den tid som krävs för att inte försena användningen av försäljningsverktyget eller hindra att resolutionsåtgärden uppnår resolutionsändamålen. Vidare finns som nämns ovan en resolutionsbefogenhet som innebär att reso- lutionsmyndigheten ska kunna kräva av den behöriga myndigheten att denna prövar en ägares lämplighet . Inne- börden av dessa artiklar är enligt kommitténs bedömning att den behöriga myndigheten ska göra sin prövning skyndsamt. I linje med detta bör enligt vår mening prövningen ske innan över- föringen av aktier äger rum. En sådan tolkning överensstämmer med gällande rätt, enligt vilken tillstånd till förvärvet ska ges innan förvärvet genomförs. Är kravet på tillsynsmyndigheten absolut? Som framkommer ovan är utgångspunkten vid en ägarprövning i vanliga fall att den potentiella förvärvaren ska ansöka om tillstånd före förvärvet. Eftersom en resolutionsåtgärd måste kunna vidtas snabbt finns två sätt att hantera det kravet på i relation till en ägar- prövning som görs i samband med användning av försäljnings- verktyget. Ett sätt är att kräva av att myndigheten fattar beslut innan överföringen genomförs. En alternativ lösning är att tillåta förvärvet även utan tillstånd, men att ge resolutions- myndigheten befogenhet att i efterhand – om prövningen leder fram till att förvärvet inte godkänns – kräva av förvärvaren att denne avyttrar sina aktier. En nackdel med den senare lösningen skulle kunna vara att en potentiell intressent kan dra sig för att förvärva aktierna utan att först ha blivit godkänd som ägare, särskilt i tider då marknadsvärdet på de förvärvade aktierna är volatilt, eftersom det då finns en större risk för förlust vid en framtvingad avyttring. Mot denna bakgrund kan en lösning där ägarprövningen görs snabbt vara att föredra, under förutsättning att det ändå går att göra en tillräckligt god bedömning. I resolutionsdirektivet har man, enkelt uttryckt, valt en kombina- tion av de här två modellerna. Å ena sidan anges att den behöriga myndigheten ska fatta beslut i frågan om ägarprövning inom den tid som krävs för att inte försena användningen av resolutions- verktyget (vilket som framkommer ovan torde innebära att pröv- ningen ska ske innan överföringen) och å andra sidan anges att förvärvaren även utan tillstånd ska kunna överta aktierna. I det sistnämnda fallet kan dock – i enlighet med den modell som just beskrivits – förvärvaren tvingas avyttra aktierna i det fall det senare visar sig att den behöriga myndigheten inte anser att denne är en lämplig ägare. Det kan konstateras att de ovan beskrivna direktivbestäm- melserna inte är samstämmiga.