sou · H2B331 · 2014-05-20 00:00:00 — Ska personen påtala de upplevda missförhållandena, tiga eller lämna anställningen? Det ligger i sakens natur att detta kan vara svåra beslut som tar tid att fatta. Det kan också vara så att arbetstagaren tar på sig själv att utreda vad som faktiskt har hänt. 15 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18. Vidare kan arbetstagaren välja att avvakta för att se om arbetsgivaren självmant åtgärdar missförhållandet. Arbetstagaren kanske väljer att påtala missförhållandet när arbetsgivaren inte har vidtagit erforderliga åtgärder inom rimlig tid. I de nämnda situationerna kan det ofta ligga nära till hands att anse att arbetstagaren slår larm. I andra situationer kan det dock framstå som mindre naturligt att betrakta ett påtalande av äldre missförhållanden i verksamheten som ett larm. Ett exempel är om det rör missförhållanden som ligger väldigt långt tillbaka i tiden, kanske ett flertal decennier, och som närmast har ett historiskt intresse. Enligt utredningens mening kan det i sådana fall knappast vara fråga om att arbets- tagaren slår larm. Upprepade påtalanden av samma missförhållande En annan fråga är om flera upprepade påtalanden av samma förhållande bör rymmas inom begreppet slå larm. Man kan t.ex. tänka sig att arbetstagaren påtalar missförhållanden för arbets- givaren många upprepade gånger . Enligt utredningens mening bör dock även upprepade påtalanden kunna utgöra larm i lagens mening eftersom det i många fall kan vara motiverat att arbetstagaren påtalar ett missförhållande upprepade gånger, t.ex. om arbetsgivaren inte vidtar erforderliga åtgärder med anledning av larmet.16 Så kan också vara fallet när arbetstagaren vänder sig externt om samma missförhållanden, kanske till olika mottagare. Arbetstagaren kan ha anledning att slå larm externt upprepade gånger därför att arbetsgivaren inte vidtagit erforderliga åtgärder för att avhjälpa det påtalade missförhållandet. Ju fler gånger arbetstagaren påtalar samma missförhållande desto mer uttunnat blir dock larmmomentet. I något skede kan larmmomentet vara så uttunnat att det knappast längre kan anses vara fråga om ett larm. 16 Jfr avsnitt 14.7.7, där situationen behandlas att arbetstagaren slår larm så frekvent att arbetstagaren t.ex. inte kan fullgöra sina arbetsuppgifter. Påtalanden som arbetstagaren uppenbarligen inser är oriktiga För att ett påtalande av allvarliga missförhållanden ska anses utgöra ett larm bör det som utgångspunkt inte ställas några särskilda krav på att det förhållande larmet avser verkligen har hänt eller att arbetstagaren har något särskilt kunskapsunderlag i det avseendet.17 I ytterlighetsfall kan det dock vara så att arbetstagarens påtalande av missförhållanden inte kan anses falla under begreppet slå larm om arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga.18 Någon avsikt att slå larm kan då inte anses föreligga. 13.3.2Vad som avses med allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet Utredningens överväganden och förslag om vilka missförhållanden som bör omfattas behandlas i avsnitt 14.2. Till arbetsgivarens verksamhet bör till att börja med räknas åtgärder som vidtas efter beslut av personer inom verksamheten. Även brott och andra oegentligheter som utförs av enstaka funktionärer inom verksamheten bör i allmänhet räknas som förhållanden i verksamheten. Ageranden som helt saknar samband med verksamheten bör dock falla utanför. 13.4Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer Förslag: Lagen ska vara tillämplig på anställningsförhållanden som svensk rätt är tillämplig på enligt sedvanliga principer. 17Att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas att arbetstagaren har fog för uppfattningen att de sakförhållanden som larmet avser är riktiga behandlas i avsnitt 14.6. 18Ett falskt utpekande av annan kan utgöra brottet förtal. I kapitel 15 behandlas utredningens förslag om undantag från stärkt skydd vid brott. Det kan förekomma gränsöverskridande situationer när en arbets- tagare slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Det kan t.ex. vara så att arbetstagaren är anställd hos ett utländskt företag men arbetar i eller är anställd hos ett svenskt företag men arbetar utomlands, mer eller mindre tillfälligt. Det kan förekomma att arbetstagare iakttar allvarliga missförhållanden som skett utomlands. Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer bör följa samma principer som gäller för annan arbetsrättslig lagstiftning, t.ex. lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Enligt traditionella principer innebär det att en helhetsbedömning får göras av arbetsförhållandets anknytning till . Utgångs- punkten bör vara att lagen blir tillämplig på varje arbetsplats med dominerande anknytning till eller svenska förhållanden. Som regel gäller detta om arbetet mera stadigvarande är förlagt till eller, beträffande arbete som utförs i annat land, om både arbetsgivare och arbetstagare är svenska rättssubjekt. Därvid bör beaktas att svenskt företags dotterföretag i utlandet normalt inte är svenskt rättssubjekt.19 har den arbetsrättsliga lagstiftningens internationella tillämpning också kommit att regleras på EU-nivå. Enligt den s.k. I-förordningen gäller som huvudregel när parterna inte har valt en lag som ska vara tillämplig på ett individuellt anställningsavtal, att avtalet ska vara underkastat lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete. Om något lands lag inte kan fastställas genom den regeln ska avtalet vara underkastat lagen i det land där det företag som har anställt arbetstagaren är beläget. Om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land ska lagen i detta land tillämpas.20 1975/76:105, bilaga 1, s. 327 och prop. 1973:129 s. 229 f. 20Artikel 8 i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I). Se vidare t.ex. och (2012), s. 23 ff. och m.fl. (1997), s. 75 f. 13.4.2Allvarliga missförhållanden som skett utomlands En särskild fråga är om lagen bör vara tillämplig när larmet avser allvarliga missförhållanden som skett utomlands. Det bör enligt utredningens mening inte spela någon roll var de förhållanden som larmet avser har skett. Det avgörande bör i stället vara att det rör sig om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet och att anställningsförhållandet, enligt sedvanliga principer, är under- kastat svensk lag. Utstationeringsdirektivet behandlar process- och privaträttsliga frågor för arbetstagare som utstationeras av sin arbetsgivare för att arbeta i ett annat medlemsland.21 Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare inom vissa områden omfattas av värd- landets lagbestämmelser, nämligen vad gäller längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar , minimi- lön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga, samt lika behandling av kvinnor och män och andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. Enligt lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska arbetsgivare i enlighet härmed, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa vissa bestämmelser för till utstationerade arbetstagare, bl.a. arbetsmiljölagen samt vissa bestämmelser i diskrimineringslagen, föräldraledighetslagen (1995:584) och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ryms inte inom den s.k. hårda kärnan enligt utstationeringsdirektivet. Enligt direktivets artikel 3.10 får medlemsstaterna förvisso kräva att utländska företag ska följa landets regler på andra områden än 21 och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. de som hör till den hårda kärnan, om bestämmelserna rör s.k. ordre public. Det saknas enligt utredningens mening anledning att utnyttja den möjligheten i detta sammanhang. Utstationeringslagen bör därför inte ändras på så sätt att en lag som stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ska tillämpas på till utstationerade arbetstagare. 14 Hur skyddet bör se ut I detta kapitel redogörs för överväganden och förslag vad gäller hur det stärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör se ut. Redogörelsen berör enligt vilka kanaler larm ska ske, vilka för- hållanden larm ska avse och vilket kunskapsunderlag arbetstagaren ska ha. Vidare behandlas frågan om vilka av arbetsgivarens åtgärder som arbetstagaren bör skyddas mot och vilket orsakssamband som bör krävas mellan larmet och åtgärden. Slutligen behandlas i detta kapitel betydelsen av att arbetstagaren har en lagreglerad skyldighet att rapportera missförhållanden. Förslaget innebär ett stärkt skydd och förenklat regelverk i vissa fall av visselblåsning och innebär inte någon begränsning av det skydd arbetstagare kan ha enligt annan rätt. 14.1En förenklad reglering – olika regler för interna respektive externa larm 14.1.1Regleringen bör innebära en förenkling och ett förtydligande Bedömning: Regleringen bör innebära en förenkling och ett förtydligande i förhållande till dagens regelverk. Prövningen bör ske utifrån ett mindre antal kriterier än vad som gäller . Regleringen bör inte innebära en kodifiering av den helhets- bedömning som ska göras enligt gällande rätt. En utgångspunkt bör vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas i förhållande till dagens regelverk. En central del i utredningens uppdrag är att föreslå åtgärder som syftar till att skapa ett tydligare regelverk. Hur skyddet bör se ut En arbetstagare som överväger att slå larm måste i vissa fall beakta bestämmelser på flera olika rättsområden för att kunna bedöma vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm. Innehållet i gällande rätt kan uppfattas som svåröverskådligt och komplext. Ett tydligare och enklare regelverk skulle förenkla både för arbets- tagare och arbetsgivare. Ett enklare och tydligare regelverk kan också bidra till en mer förutsebar rättstillämpning. Frågan om skydd för en arbetstagare som drabbats av en repressalie, t.ex. blivit uppsagd, på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet avgörs ofta enligt gällande rätt av om arbetstagaren har överskridit sin kritik- rätt. Som redogjorts för görs den prövningen, i vart fall inom privat sektor, genom en helhetsbedömning av ett flertal omständigheter. Därvid beaktas bl.a. arbetstagarens ställning och uppdrag, miss- förhållandenas allvar, arbetstagarens kunskapsunderlag, arbets- tagarens motiv, den skada som larmet orsakat arbetsgivaren, vilken samverkan som förevarit mellan arbetstagare och arbetsgivare samt vem som arbetstagaren vänt sig till.1 Gällande rätt innebär således i många fall att en rad olika omständigheter ska vägas mot varandra. Det kan ofta vara svårt att förutse vad resultatet av en sådan helhetsbedömning skulle bli i ett enskilt fall, både för arbetstagare och arbetsgivare. Ett sätt att reglera arbetstagares skydd vid larm vore att kodifiera en sådan helhetsbedömning. I den norska lagstiftningen har man valt en sådan väg. Enligt norsk rätt ska larmet ske på ett försvarligt sätt, vilket kan sägas vara en kodifiering av arbetstagares lojalitetsplikt enligt norsk rätt.2 En sådan kodifieringsmodell måste av nödvändighet vara mycket allmänt hållen. Som nämnts bör en utgångspunkt vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas. Därigenom kan det bli mer förutsebart vilket skydd en arbetstagare skulle ha i ett enskilt fall. Enligt utredningen innebär en kodifiering av gällande rättsläge inte någon egentlig förenkling av regelverket. Målsättningen bör i stället vara att begränsa antalet kriterier som ska prövas. Det får antas vara enklare för arbetstagare och arbets- givare att förutse hur en viss situation ska bedömas om skyddet är beroende av att ett mindre antal kriterier är uppfyllda än om en 1Se vidare avsnitt 4.6. 84 (2005-2006), s. 38 f. Jfr avsnitt 6.1.2. Hur skyddet bör se ut avvägning måste göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En prövning som utgår från ett mindre antal kriterier förutsätter att kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en sådan nivå att såväl arbetstagarens som arbetsgivarens intressen skyddas på ett rimligt sätt. Frågan är därmed utifrån vilka kriterier bedömningen ska göras. Enligt gällande rätt torde helhetsbedömningen ofta utfalla till arbetstagarens fördel om en arbetstagare som slagit larm externt har viss kvalificerad kännedom om missförhållandena, det rör missförhållanden av viss allvarlighetsgrad och arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det finns i sådana fall starka skäl för att uppgifterna ska komma fram. Om arbetstagaren försökt slå larm internt först kan agerandet också sägas uppfylla grundläggande krav på lojalitet. Inom ramen för en reglering som vid externa larm förutsätter att dessa kriterier är uppfyllda skulle man således i många fall inte behöva pröva de övriga moment som enligt gällande rätt ska prövas vid en helhetsbedömning, bl.a. vilket motiv arbetstagaren haft med larmet eller om larmet orsakat arbetsgivaren skada. Därmed kan i stället prövningen fokuseras till ett mindre antal kriterier. Saken kan också uttryckas på följande sätt. Om prövningen utgår från ett mindre antal kriterier och kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en tillräckligt hög nivå beaktas därigenom även de andra momenten i helhetsbedömningen i erforderlig grad, utan att man behöver pröva dem särskilt i varje enskilt fall. Regleringen innebär således att en viktning av de olika momenten i helhets- bedömningen redan har gjorts. I de fall då de högre kraven enligt de utvalda kriterierna är uppfyllda skulle i allmänhet också en helhetsbedömning utfalla till arbetstagarens fördel. Enligt utredningens mening talar därför starka skäl för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse förhållandenas allvarlighetsgrad, arbetstagarens kunskapsunderlag och frågan om arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det är viktigt att man viktar dessa kriterier på ett sådant sätt att också arbetsgivarens legitima intressen tillgodoses. Således bör relativt höga krav ställas i dessa avseenden. Enligt utredningen bör en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm utgå från en sådan modell som här skisserats. En sådan modell bör innebära en förenkling och ett förtydligande i förhållande till gällande regler och beakta Hur skyddet bör se ut även arbetsgivarens legitima intressen, t.ex. av lojalitet från arbets- tagarens sida. Det som sagts gäller externa larm. Vid interna larm kan prövningen göras än mer förenklad än vid externa larm. Det kan noteras att den helhetsbedömning som berörts ovan tillämpas inom den privata sektorn och att arbetstagare inom offentlig sektor anses ha en längre gående kritikrätt, eftersom de skyddas av grundlagarna även i förhållande till sin arbetsgivare. Det är givet att nya regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm inte kan begränsa det skyddet som grundlagarna ger. För att kunna uppnå en gemensam reglering för såväl privat som offentlig sektor bör dock de skisserade högre kraven när det gäller kunskapsunderlag, förhållandenas allvarlighetsgrad och frågan om arbetstagaren först försökt slå larm internt ställas beträffande samtliga arbetstagare. Regleringen måste då innebära ett stärkt skydd i betydelsen att det gäller utöver det skydd som kan gälla enligt annan rätt och inte heller kan begränsa det skyddet.3 14.1.2Reglerna i korthet för interna respektive externa larm Förslag: Det ska gälla olika regleringar för interna respektive externa larm. Som gemensamt krav för stärkt skydd vid interna och externa larm ska gälla att fråga är om larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Vid externa larm ska det därutöver som huvudregel krävas att arbetstagaren först har slagit larm internt. Vid externa larm ska det också ställas krav på arbetstagarens kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet. Som framkommit finner utredningen att övervägande skäl talar för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse ett mindre antal kriterier. En sådan ordning får antas vara mer förutsebar för arbetsgivare och arbetstagare än att arbetstagarens skyddsnivå ska avgöras genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. 3 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18. Hur skyddet bör se ut Kraven för stärkt skydd bör vid externa larm vara att larmet avser allvarliga missförhållanden, att arbetstagaren som huvudregel först ska ha slagit larm internt och att arbetstagaren ska ha visst kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet. Genom att dessa tre kriterier viktas på ett sådant sätt att relativt höga krav ställs på arbetstagaren behöver några andra moment inte prövas. Om dessa kriterier är uppfyllda överensstämmer arbetstagarens agerande i allmänhet med grundläggande krav på lojalitet och försvarlighet. Vid interna larm bör prövningen kunna göras ännu mer förenklad. Sådana larm torde i allmänhet leda till mindre skada för arbetsgivaren, även om larmen senare visar sig vara felaktiga. Det bör därför i dessa fall inte ställas några särskilda krav på arbets- tagarens kunskapsunderlag. Även för interna larm bör det dock krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Som utvecklas i avsnitt 14.3 bör samma regler gälla för larm till arbetstagarorganisation som för interna larm. Utredningens närmare överväganden i dessa delar behandlas i det följande. 14.2Allvarliga missförhållanden – vid både interna och externa larm Förslag: Stärkt skydd enligt lagen ska gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta ska gälla både vid interna och vid externa larm. Med allvarliga miss- förhållanden ska avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden. Den kanske viktigaste frågan vid utformning av en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm är vilka förhållanden som arbetstagaren ska kunna slå larm om och åtnjuta det stärkta skyddet. Det bör inledningsvis understrykas att det som behandlas i detta avsnitt endast handlar om vilka förhållanden ett larm ska avse för att Hur skyddet bör se ut det stärkta skyddet ska kunna inträda. Det handlar således endast om vilka påståenden arbetstagaren gör om att vissa förhållanden föreligger och alltså inte om huruvida de förhållanden som larmet avser faktiskt föreligger, om uppgifterna är riktiga, eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifternas riktighet. Arbetsdomstolen har i flera mål om skiljande från anställningen prövat frågan om vilka förhållanden en arbetstagare får slå larm om inom ramen för arbetstagarens kritikrätt. Ju allvarligare miss- förhållanden det är fråga om, desto större frihet har arbetstagaren att slå larm. Även en högre grad av allmänintresse talar för att arbetstagaren ska kunna få skydd. Den som genom ett larm avslöjar företagshemligheter riskerar att ställas till svars enligt lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter (FHL). Uppgifter om att brott har begåtts eller att det förekommit viss annan helt oacceptabel verksamhet anses dock inte utgöra företagshemligheter över huvud taget. Det betraktas vidare inte som något obehörigt angrepp på företagshemligheter att någon, för offentliggörande eller inför en myndighet eller annat behörigt organ, avslöjar något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.4 När uppgiftslämnandet sker av en offentliganställd till en sådan mottagare som skyddas i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrande- frihetsgrundlagen (YGL) innebär meddelarskyddet att arbetstagaren i princip är skyddad mot repressalier från arbetsgivaren oavsett vilka förhållanden larmet avser. Ett repressalieförbud anses också följa av stadgandet om yttrandefrihet i regeringsformen (RF), dvs. även vid larm som görs till andra mottagare än de som avses i TF och YGL.5 Genom de lagstadgade rapporteringsskyldigheterna i lex och lex regleras hur olika missförhållanden ska behandlas. Patientsäkerhetslagen (2010:659) innehåller också definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada.6 har utfärdat föreskrifter och allmänna råd och gett ut en handbok om 4Se 1 och 2 §§ FHL och Fahlbeck (2013), s. 385. Se vidare avsnitt 4.7. 5Se vidare avsnitt 4.1.3. 61 kap. 5 § patientsäkerhetslagen (2010:659). Hur skyddet bör se ut lex som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras. Med rapporteringspliktiga missförhållanden avses enligt föreskrifter handlingar och försummelser som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa.7 Enligt Europadomstolens8 praxis är allmänintresset som nämnts ett viktigt kriterium vid bedömningen av om en arbetstagare som slagit larm bör vara skyddad. Utrymmet att inskränka avslöjanden av information som behövs för en upplyst politisk debatt eller fackliga angelägenheter är begränsat. Konstnärliga och kommersiella yttranden skyddas dock inte lika starkt. Allmänintresset anses av domstolen vara stort när det gäller bl.a. vanvård, polisbrutalitet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling samt utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknads- föring av ohälsosam mat.9 rekommendation om skydd för visselblåsare innebär att ett nationellt ramverk bör underlätta avslöjanden med allmänt intresse (public interest reports). Det är upp till medlems- staterna att bestämma vad som ska anses ingå i begreppet allmänt intresse, men enligt rekommendationen bör tillämpningsområdet specificeras och inkludera, i vart fall, rapportering och avslöjanden av lagbrott, risker för enskildas hälsa och säkerhet, risker för miljön och kränkningar av de mänskliga rättigheterna.10 Enligt parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska de nationella reglerna skydda alla larm om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skattebetalare, aktieägare, anställda eller kunder har.11 7 2 kap. 3 § föreskrifter och allmänna råd om lex (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16. Se vidare avsnitt 4.9.3. 8Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. 9Se vidare avsnitt 5.4.1. 10Princip 1 och 2. Se vidare avsnitt 5.4.4. 11Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.1.1.Se vidare avsnitt 5.4.5. Hur skyddet bör se ut Enligt norsk rätt har en arbetstagare rätt att slå larm om kritikvärdiga förhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Vad som utgör kritik- värdiga förhållanden har inte preciserats i den norska lagen. Enligt de norska förarbetena menas med kritikvärdiga förhållanden inte bara kriminaliserade förhållanden utan också brott mot andra lagstadgade skyldigheter eller förbud, brott mot verksamhetens etiska riktlinjer liksom brott mot allmänna etiska principer som har bred anslutning i samhället. Vad som är ett kritikvärdigt förhållande bör enligt förarbetena tolkas i ljuset av vilket allmänintresse uppgifterna har. Genom kravet på allmänintresse skyddas enligt förarbetena arbets- givaren mot att uppgifter som endast är av internt eller personligt intresse kommer ut, t.ex. interna personkonflikter. Att uppgifter som saknar allmänintresse kommer ut kan skada arbetsmiljön på ett onödigt sätt.