sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Ordalagen direktiv kan således tolkas som att minst hälften av de hos leverantören sysselsatta ska vara personer med funktionsnedsättning. Den särbehandling som artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet medger kan göras på två olika sätt. För det första kan deltagandet i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer, nämligen s.k. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer. För det andra kan ett kontrakt villkoras med att det ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. För båda varianterna gäller den grundläggande förutsättningen att av arbetstagarna i nämnda verksamheter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Värt att notera i detta sammanhang är vidare att placeringarna av bestämmelserna om reserverade kontrakt upphandlings- direktiv skiljer sig från de upphandlingsdirektiv. LOU-direktiv finns bestämmelserna om reserverade kontrakt i kapitlet Tillämpningsområde och LUF-direktiv i kapitlet Tröskelvärden och undantag. I de nya direktiven finns regleringen i stället i kapitlet Allmänna bestämmelser. I skälen upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU- direktivet och skäl 51 i LUF-direktivet) betonas betydelsen av arbete och sysselsättning som grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. Enligt skälen kan skyddade verkstäder och andra sociala företag vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättningar och missgynnade personer spela en väsentlig roll i detta samman- hang. Missgynnade personer exemplifieras i skälen med arbetslösa, missgynnade minoriteter och på annat sätt marginaliserade grupper av personer. Då verksamheter av nu aktuellt slag kan sakna möjlig- heter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden, är det enligt skälen lämpligt att ge medlemsstaterna en möjlighet att före- skriva regler om reserverade kontrakt. Avslutningsvis ska sägas att det i regleringen beträffande reserverade kontrakt upphandlingsdirektiv på samma sätt som upphandlingsdirektiv uttryckligen anges att det i meddelandet om upphandling ska hänvisas till artiklarna om reser- verade kontrakt. 3.3.3Leverantörer i och reserverade kontrakt Att det i finns flera leverantörer som bedriver sådan verksamhet som artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF- direktivet tar sikte på, råder det inte någon tvekan om. Flera av dem torde vara företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program. De statliga arbetsmarknadspolitiska program som kan vara av intresse regleras i förordningen (2000:634) om arbets- marknadspolitiska program, förordningen (2007:414) om jobb- och utvecklingsgarantin, förordningen (2007:813) om jobbgaranti för ungdomar och förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. De två förstnämnda innehåller bestämmelser om generella arbetsmarknadspolitiska insatser medan de två sistnämnda inne- håller bestämmelser om särskilda arbetsmarknadspolitiska insatser för ungdomar och för personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga. Gemensamt för programmen enligt de fyra förordningarna är att de syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete (se 1 § lagen [2000:625] om arbetsmarknads- politiska program). När det gäller förordningarna med särskilda insatser bör för- ordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga särskilt beröras. De särskilda insatserna enligt denna förordning riktar sig till personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och som upp- fyller de särskilda villkor som gäller för varje stöd eller insats (9 §). De stöd och insatser som kan nämnas i detta sammanhang är lönebidrag (25–31 §§), skyddat arbete (32–35 §§), utvecklings- anställning (36–36 d §§) och trygghetsanställning (37 och 37 b §§). Det särskilda villkoret för lönebidrag innebär att personen ska bedömas inte kunna få eller behålla ett arbete om inte stödet lämnas. För skyddat arbete innebär det särskilda villkoret att personens arbetsförmåga ska vara så nedsatt att han eller hon inte kan få annat arbete och att personens behov inte ska kunna tillgodoses genom andra insatser. Skyddat arbete erbjuds i två olika former, nämligen hos och hos offentliga arbetsgivare. Insatsen trygghetsanställning har i princip samma målgrupp som insatsen skyddat arbete och är tänkt att framförallt vara ett alternativ till anställning hos (se SOU 2012:31 s. 122–123). Utvecklingsanställning erbjuds en person för att utveckla hans eller hennes arbetsförmåga. Det ovan nämnda är ett helägt statligt bolag () vars syfte m.m. enligt dess bolagsordning uttrycks på följande sätt (§ 3 i bolagsordning antagen ). Bolagets syfte är att producera efterfrågade varor och tjänster och genom detta skapa meningsfulla och utvecklande arbeten där behoven finns, åt personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. Verksamheten ska anpassas till de förutsättningar som personer med funktionshinder har och bedrivas enligt affärsmässiga principer samt på marknadens villkor, det vill säga att övrigt näringsliv inte utsätts för osund konkurrens. Aktierna medför inte rätt till utdelning. Uppkommer vinst, ska vinstmedlen balanseras i ny räkning för främjande av bolagets fortsatta verksamhet. Vid bolagets likvidation ska bolagets behållna tillgångar tillfalla aktieägaren (staten). beskriver sitt uppdrag på följande sätt på sin hemsida (). Det har hänt mycket sedan startades . Utvecklingen speglar inte bara företagets resa utan också hur synen på människor med funktionsnedsättning har förändrats. Begreppet skyddad verkstad tillhör historien. Utöver de företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program bör också nämnas de som sysselsätter personer inom ramen för kommunala åtgärder för att särskilt utsatta personer ska få sysselsättning och arbete. Det kan handla om att en socialnämnd fullgör sin skyldighet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) i syfte att stärka en individs möjlighet att komma in på arbetsmarknaden eller enligt 5 kap. 7 § SoL att medverka till att en individ med funktionshinder får en meningsfull sysselsättning. Det den gjorda bakgrundsteckningen ger vid handen är att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de ovan beskrivna insatserna inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för att tilldelas ett reserverat kontrakt kan anses uppfyllda. (För exempel på aktörer kan hänvisas till bl.a. AB , Uppdrag åt , Miljö-, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Rapport 2012:1, s. 119–120; Arbetsintegrerande sociala företag – användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12, Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser, [Tillväxtanalys] s. 21; Att stödja utan att styra Hur kan kommunerna göra för att stödja arbetsintegrerande sociala företag?, , ; Företagen som öpp- nar dörren till arbetslivet Arbetsintegrerande sociala företag i , , .) En grupp av aktörer som ändå bör nämnas särskilt i detta sammanhang är de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag (dnr N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet (producerar och säljer varor eller tjänster) med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle, som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt, som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet. I ovan nämnda rapport från Tillväxtanalys, Rapport 2011:12, redo- visade Tillväxtanalys det uppdrag myndigheten hade fått från regeringen att kartlägga arbetsintegrerande sociala företags använd- ning av statliga finansieringsinstrument samt behoven av statliga insatser inom finansieringsområdet. Vid sin kartläggning fann Tillväxtanalys bl.a. att den grupp av företag som föll in under begreppet arbetsintegrerande sociala företag var heterogen när det gällde graden av affärsmässighet (Rapport 2011:12 s. 7 och 19–20). Till frågan om hur denna grupp av företag är sammansatt, kan också läggas att medarbetarna i de arbetsintegrerande sociala företagen i vissa fall är anställda och i vissa fall deltar i verksam- heten inom ramen för ett arbetsmarknadspolitiskt program eller projekt (se av till , Rapport av uppdrag till med anledning av regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/4265/ENT). Avslutningsvis bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbets- drift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster. Utredningens förslag: Bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag Ska artiklarna om reserverade kontrakt genomföras i svensk rätt? Som framgår av artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF- direktivet har varje medlemsstat möjlighet att själv avgöra om direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt ska genomföras i den nationella lagstiftningen. 2010:s arbete och remissutfallet beträffande nämnda utrednings bedömningar i del- och slutbetänk- andet tyder på att det finns ett behov av regler om reserverade kontrakt. Remissvaren tycks också tyda på att de farhågor om ogynnsamma marknadsstörande effekter som framfördes vid behandlingen av 2004:s förslag inte gör sig gällande med samma styrka . Ovan nämnda utredningsarbete och remissutfall ger alltså stöd för att upphandlingsdirektivens regler om reserverade kontrakt numera bör genomföras i svensk rätt. Innan utredningen tar ställning till om reglerna i fråga bör genomföras, är det dock lämpligt att framhålla två aspekter på det de aktuella artiklarna upphandlingsdirektiv kräver av en svensk reglering av reserverade kontrakt. För det första innebär upphandlingsdirektivens regler om reser- verade kontrakt inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan välja att direkt vända sig till en specifik leverantör utan kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna. En svensk upp- handlande myndighet eller enhet kan alltså inte med stöd av nämnda regler direkt vända sig till en inhemsk leverantör utan att i övrigt iaktta upphandlingsdirektivens regler för förfarandet vid en upphandling. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 1282–1283 och , R., Disability issues in public procurement i Arrowsmith, s. & Kunzlik, P. ], Social and environmental policies in EC procurement law: new directives and new directions, 2009, s. 338–339.) Den grund som finns upphandlingsdirektiv för att argumentera för det motsatta finns inte i kvar upphand- lingsdirektiv. Att bestämmelserna om reserverade kontrakt upphandlingsdirektiv finns placerade i kapitlen om 2004 års LOU-direktivs tillämpningsområde och om undantag års LUF-direktivs regler, kan möjligen tjäna som stöd för att bestämmelserna i sig själva utgör grund för att direkt vända sig till en leverantör utan någon konkurrensutsättning. Placeringen av motsvarande bestämmelser upphandlingsdirektiv kan dock knappast användas för att argumentera för en sådan ordning. För det fall en upphandlande myndighet eller enhet utöver reg- lerna om reserverade kontrakt önskar precisera de sociala hänsyn eller mål en leverantör ska ta eller uppnå, är myndigheten eller enheten hänvisad till att tillämpa upphandlingsreglerna i övrigt. Handlingsutrymmet i det hänseendet bestäms således av hur sociala krav i allmänhet kan användas i en upphandling för att exempelvis gynna särskilt utsatta personer i samhället. För det andra finns det vissa begrepp i artiklarna om reserverade kontrakt upphandlingsdirektiv som i tillämpnings- hänseende möjligen skulle tjäna på att preciseras i den svenska Som utredningen har konstaterat i fråga om metoden för direktivens genomförande är dock utrymmet för sådana åtgärder vid genomförandet högst begränsat. Det utredningen i stället är hänvisad till är att redogöra för de tolkningsproblem utredningen har uppmärksammat och för vilka lösningar som enligt utredningen kan tillgripas för att lösa problemen. För regleringen beträffande reserverade kontrakt innebär metoden att utredningen i någon utsträckning kan ge uttryck för sin uppfattning om vilka av de leverantörer som figurerar på den svenska inhemska marknaden som uppfyller kriterierna för att tilldelas ett reserverat kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Det är dock ogörligt för utredningen att kartlägga vilka leveran- törer inom hela EU som kan tänkas uppfylla nämnda kriterier. Med ovanstående två infallsvinklar kan valet att inte genomföra upphandlingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt te sig som en acceptabel lösning. Mot bakgrund av bedömningarna i 2010:s betänkanden och remissyttrandena med anledning av dessa förefaller det dock inte som ett lämpligt alternativ att ha en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt. Ett annat sätt att hantera det behov som har kommit till uttryck under 2010:s arbete och i remiss- yttrandena över nämnda utrednings betänkanden är att skapa en ordning med särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt som enbart gäller för upphandlingar vars kontrakt inte överskrider tillämpliga tröskelvärden. För kontrakt vars värden överskrider tröskelvärdena gäller alltså i ett sådant system inte några särskilda regler om reserverade kontrakt. För sådana kontrakt får i stället eventuella behov av sociala hänsyn tillgodoses inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling. Den ovan skissartade ordningen skulle ge förutsättningar att skapa ett flexibelt system för reserverade kontrakt vars värden inte överskrider tröskelvärdena. Sådana reserverade kontrakt skulle till och med helt kunna undantas från upphandlingsregelverkens tillämpning under förutsättning att kontrakten inte inrymmer några gränsöverskridande intressen. Även om utredningen inte har något statistiskt underlag, framstår det inte som orimligt att anta, att reserverade kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena inte kommer ha något gränsöverskridande intresse som aktualiserar en tillämpning av EU:s primärrätt. Ett regelverk av ovan antytt slag riskerar dock att bli svår- tillämpat. Utöver de överväganden som tillämparen måste göra beträffande frågan om en leverantör uppfyller kraven för att tilldelas ett reserverat kontrakt, innebär systemet också att ställ- ning behöver tas till – förmodligen av en upphandlande myndighet eller enhet – om det finns något gränsöverskridande intresse i upphandlingen. Graden av flexibilitet som ordningen möjligen ger, uppväger enligt utredningen inte de svårigheter som kan förutses när frågan om primärrättens tillämplighet ska hanteras. Som framgått av avsnitt 1.3.2 är dessutom utgångspunkten för de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, att det för upphandlingar vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden ska tillämpas en ordning som motsvarar den enligt nuvarande 15 kap. i både och (jfr även avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Sammanfattningsvis anser utredningen, som framgått, att det kan anföras vissa skäl mot att genomföra upphand- lingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt. Som konstaterats är dock en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt numera inte att föredra. Med hänsyn till de förutsedda tillämpningssvårigheterna är inte heller det ovan tecknade alternativet till ett genomförande lämpligt. Reglerna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet bör mot denna bakgrund genomföras i svensk rätt. Genomförandet i svensk rätt Som antytts ovan väcker ett direktivnära genomförande av artik- larna om reserverade kontrakt upphandlingsdirektiv vissa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det framförallt två frågor som i enlighet med den valda metoden för genomförandet av upphandlingsdirektiven bör kommenteras särskilt. Den första frågan gäller vilka leverantörer som med hänsyn till verksamhetens syfte kan anses uppfylla villkoren för att vara aktuella för att tilldelas ett reserverat kontrakt. Den andra frågan rör tolkningen av andelskravet, dvs. att en tillämpning av regleringen kräver att en viss andel av de personer som leverantören sysselsätter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. När det gäller syftet med en leverantörs verksamhet, anges det uttryckligen i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF- direktivet att det främsta syftet ska vara social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och miss- gynnade personer. Vad som avses med främsta går inte att uttala sig om med någon högre grad av precision. Det ordvalet torde syfta till är att markera att det inte får råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer. Såvitt gäller kravet på verksamhetens syfte ger ordalydelserna i artiklarna inte stöd för något annat än att det tar sikte på verksamheten i dess helhet. Detta innebär att även om det rör sig om en leverantör där av arbetstagarna är per- soner med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, ska verksamheten i dess helhet ha det ovan beskriva syftet som det främsta syftet. I fråga om tolkningen av dels social och yrkesmässig integration, dels personer med funktionsnedsättning eller missgynnade per- soner, får ledning som utgångspunkt hämtas i skälen upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU-direktivet och skäl 51 i LUF- direktivet). Den närmare betydelsen av begreppen i dessa två led får därvid bestämmas av rättstillämparen. Utifrån redovisningen i avsnitt 3.3.3 finns det dock ett visst underlag för utredningen att uttrycka sin uppfattning om vilka leverantörer på den svenska marknaden som kan tänkas uppfylla upphandlingsdirektivens krav på verksamhetens syfte. Som redan antytts torde samtliga leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga arbetsmarknadsprogram och de kommunala åtgärder som redovisats för i avsnitt 3.3.3 bedriva verksamheter med social eller yrkesmässig integration av de sysselsatta personerna som syfte. Det kan också antas att personer som sysselsätts genom insatser enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder och med stöd av 5 kap. 7 § SoL ska anses vara personer med funktionsnedsättning enligt upphandlingsdirektiven. Det sagda utesluter inte att de statliga programmen och de kommunala åtgärderna i övrigt sysselsätter personer som i upphandlingsdirektivens mening är personer med funktionsned- sättning eller missgynnade personer. När det gäller missgynnade personer finns det dock enligt utredningens mening inte stöd för att anse att en arbetslös person är en missgynnad person i nu aktuell mening enbart på grund av att han eller hon är arbetslös. Detta gäller enligt utredningens uppfattning oavsett längden på perioden av arbetslöshet. En annan sak är att det kan finnas andra omständigheter som gör att personen i fråga ska ses som en missgynnad person i upphandlingsdirektivens mening. Det bör här också noteras att en upphandlande myndighet eller enhet kan tillgodose sociala hänsyn, t.ex. bekämpning av arbetslöshet, inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling (se avsnitt 3.2.1). Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda att leverantörer som sysselsätter personer enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga eller med stöd av 5 kap. 7 § SoL, är leverantörer som bedriver verksamhet som får antas syfta till social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning. Om detta syfte är det främsta syftet med en sådan leverantörs verksamhet, får bedömas från fall till fall enligt det ovan sagda beträffande vad som avses med främsta. Det bör dock här noteras att en tillämpning av bestämmelserna om reserverade kontrakt dessutom kräver att det s.k. andelskravet är uppfyllt (se nedan). När det gäller leveran- törer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga pro- grammen och de kommunala åtgärderna i övrigt, överlämnas det till rättstillämparen, ytterst , att närmare bestämma gränserna för regelverkens tillämpning. Utöver de mer allmänt hållna anvisningarna ovan anser utred- ningen att det går att uttala sig något mer specifikt när det gäller arbetsintegrerande sociala företag, och Kriminalvårdens arbetsdrift. Enligt utredningens bedömning bedriver leverantörer som enligt regeringens handlingsplan kan definieras som arbetsintegrerande sociala företag, en verksamhet vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. Med hänsyn till defini- tionen enligt handlingsplanen ter det sig också som högst osannolikt att sådana leverantörer inte skulle uppfylla andelskravet (se nedan). Mot bakgrund av roll enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och verksamhetssyfte enligt dess bolagsordning, framstår det som klart att är en leverantör som uppfyller kraven för att tilldelas reserverade kontrakt. Bolaget är med upphandlingsdirektivens systematik en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions- Som framgår nedan kan bolaget också anses vara en leverantör som uppfyller kravet för att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. I fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift kan konstateras att begreppet skyddade verkstäder i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet är av relevans, även om begreppet i en svensk kontext inte har någon specifik betydelse. Förutom att begreppet kan vara av betydelse för leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater än , ligger det också nära till hands att tillämpa det i fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift. Enligt utred- ningens mening kan den verksamhet som bedrivs inom ramen för Kriminalvårdens arbetsdrift vara att betrakta som skyddade verkstäder i upphandlingsdirektivens mening. När det gäller begreppet program för skyddad anställning, anser utredningen att den verksamhet som bedriver upp- fyller upphandlingsdirektivens krav för att ett kontrakt ska full- göras inom ramen för ett program för skyddad anställning. Ytterligare exempel på sådana program är enligt utredningen lönebidrag, skyddat arbete hos offentliga arbetsgivare, utvecklings- anställning och trygghetsanställning. Frågan om leverantörer som sysselsätter personer med stöd av något av de fyra sistnämnda programmen dessutom uppfyller andelskravet (se nedan), får bedömas från fall till fall.