sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Förutsättningar för beslut om resolution ning förutses inte i detta fall. Det finns emellertid ett antal undantag då stöd inte ska anses medföra att ett institut fallerar. Det gäller när stöd ges för att avhjälpa en allvarlig störning i en med- lemsstats ekonomi och för att bevara finansiell stabilitet och stödet ges i följande former: En statlig garanti för att garantera likviditetsfaciliteter som tillhandahålls av centralbanker på villkor. En statlig garanti för nya skuldförbindelser. Ett tillskott av eget kapital eller förvärv av kapitalinstrument till priser och på villkor som inte ger institutet någon fördel, när inte någon av övriga fallissemangsgrunder eller omständig- heterna i artikel 59.3 för nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument föreligger. Ett kapitaltillskott ska vidare vara begränsat till vad som krävs för att åtgärda kapital- underskott som fastställts i stresstest på nationell nivå, unions- nivå eller inom ramen för den gemensamma tillsynsmekanismen, kapitalkvalitetsgranskningar eller motsvarande genomgångar som ECB, eller nationella myndigheter har genomfört och som i förekommande fall bekräftats av den behöriga myndigheten. För samtliga dessa fall gäller att garantierna eller likvärdiga åtgärder ska vara begränsade till solida institut och ska vara villkorade av slutligt godkännande enligt reglerna om statligt stöd. Åtgärderna ska vidare vara tidsbegränsade skyddsåtgärder som är proportionerliga för att avhjälpa följdverkningarna av den allvarliga störningen, och får inte användas för att kompensera för förluster som institutet har ådragit sig eller sannolikt kommer att ådra sig. Vi diskuterar närmare vad detta innebär för möjligheterna att ge statligt stöd i förebyggande syfte till solida institut i kapitel 26. Det kan i sammanhanget också påpekas, med anledning av att ett institut som får betalningsproblem kan få nödkredit från Riks- banken, att en nödkredit (utan statlig garanti) inte utgör statligt stöd om ett antal villkor är uppfyllda; se avsnitt 3.15.6. Förutsättningar för beslut om resolution Bedömningen av om ett institut sannolikt kommer att fallera För en ändamålsenlig och effektiv resolution behöver resolutions- myndigheten kunna ingripa med resolutionsåtgärder i ett tidigt skede. Ett tidigt agerande kan både bevara värden i det enskilda institutet och begränsa risken för att problemen sprids till andra institut, i och utanför koncernen. En förklaring till detta är att ägare och ledningen har incitament att öka risktagandet i takt med att institutets kapital minskar och utsikterna för företaget blir dyst- rare. Mot denna bakgrund kan ett ingripande behöva ske innan ett tillstånd är återkallat eller någon av de andra fallissemangsgrun- derna föreligger om det är sannolikt att en sådan grund kommer att föreligga . Det kan med andra ord finnas situat- ioner då det ännu inte finns anledning att exempelvis återkalla till- ståndet för ett institut, men där det är möjligt att dra slutsatsen att det är sannolikt att institutet kommer att bryta mot regelverket . Så skulle exempelvis kunna vara fallet om det bedöms att insti- tutet inte kommer att kunna stoppa en viss negativ händelseut- veckling. Att i sådana situationer avvakta med att hantera situat- ionen kan göra det svårare att hitta lämpliga lösningar på proble- men, t.ex. i form av en ny ägare eller någon som vill köpa institutet eller dess inkråm. På motsvarande sätt som bedömningen att institutet fallerar får sitt innehåll genom att direktivet anger ett antal grunder som ska anses utgöra fallissemang så bygger bedömningen av ett institut sannolikt kommer att fallera på samma grunder. Att institutet san- nolikt kommer att fallera är således i korthet en bedömning av om dessa fallissemangsgrunder kommer att föreligga . Undantaget är att institutet kräver statligt stöd där det inte förutsätts någon sannolikhetsbedömning. Att beslut ska fattas på grundval av omständigheter som sanno- likt kommer att föreligga gäller också för tidiga ingripandeåtgärder. Där kan behörig myndighet vidta vissa åtgärder om ett institut bryter eller sannolikt kommer att bryta mot något av kraven i kapitaltäckningsdirektivet (CRD IV) eller tillsynsförordningen (CRR). Även i tillsynsförordningen finns denna grund för beslut, men med en annan tidsaspekt. Där anges för tillsynsåtgärder att: Förutsättningar för beslut om resolution De behöriga myndigheterna ska kräva att ett institut i ett tidigt skede vidtar nödvändiga åtgärder för att ta itu med relevanta problem i föl- jande fall: a)Institutet uppfyller inte kraven i CRD IV eller i CRR. b)De behöriga myndigheterna har bevis för att institutet sannolikt kommer att bryta mot kraven i CRD IV eller CRR inom de föl- jande tolv månaderna.1 Angående b) anfördes i förarbetena till genomförandet av till- synsförordningen att detta ger möjlighet att vidta åtgärder i ett tidigare skede än vad som enligt gällande rätt har varit möjligt. Ett exempel på när en dylik situation skulle kunna inträffa är om ett instituts kapitaliseringsgrad är starkt bero- ende av utvecklingen på marknaden eller hos ett visst slag av mot- parter som institutet har stor exponering mot.2 Det förekommer sålunda ett antal bedömningar i regleringen på finansmarknadsområdet där det ska vara sannolikt att en viss situ- ation inträffar inom . Att något är sannolikt leder tankarna till en bedömning som görs med ett visst mått av osäker- het eftersom den situation man bedömer kommer att inträffa de facto inte har inträffat. Emellertid framgår det av direktivets språk- liga utformning av fallissemangsgrunderna att det ska föreligga objektiva grunder till stöd för att institutet företaget kommer att befinna sig i sådana omständigheter att det fallerar. Begreppen objektiva grunder och snävar in den sannolikhetsbedömning som ska göras och ger begreppet sannolikhetsbedömning en mer konkret innebörd i detta fall. Enligt kommitténs uppfattning torde det bara komma ifråga att fastställa att ett institut sannolikt kommer att fallera i situat- ioner där något alternativt scenario på sakliga grunder framstår som osannolikt och att invänta ett faktiskt fallissemang skulle innebära en ytterligare försämring av institutets situation och minska chan- serna till en effektiv resolution. Med hänvisning till att ska utfärda riktlinjer beträffande tolkningen av de olika omständigheter under vilka ett institut ska anses fallera eller sannolikt komma att fallera avstår kommittén från att i detta betänkande ge vägledning rörande vilka omständig- heter som kan tänkas ligga till grund för att bedöma sannolikt fal- lissemang. 1Artikel 102 CRR. 2013/14:228 s. 223. Förutsättningar för beslut om resolution För att inleda resolution ska det vidare konstateras att det inte finns någon annan åtgärd som inom rimlig tid kan förhindra att institutet fallerar. Här avses enligt direktivet både privata alternativ och tillsynsåtgärder, inklusive åtgärder som avser tidiga ingripanden och nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument. Det kan också handla om andra myndighetsåtgärder. Om företaget har likviditetsproblem kan en alternativ åtgärd, som nämnts, vara att beviljar nödkredit eller någon annan form av likvid- itetstöd. Detta villkor syftar till att säkerställa att resolution endast inleds som en sista utväg när mindre ingripande alternativa åtgärder inte är tillräckliga för att undvika fallissemang inom rimlig tid. Detta villkor utgör därmed också ett skydd för aktieägare och borgenärer och blir en del av den nödvändighets- och proportionalitets- bedömning som ska utföras för att motivera det ingrepp i egen- domsskyddet som tillämpningen av resolutionsåtgärder kan med- föra. Nödvändigt för allmänintresset att försätta ett institut i resolution Om det står klart att ett institut fallerar eller sannolikt kommer att fallera och inga åtgärder finns att vidta som skulle förhindra fallissemanget inom rimlig tid, innebär det att institutet kommer att avvecklas genom konkurs eller genom likvidation. I direktivet anges att resolution ska vara ett alternativ till normala insolvensförfaranden. Med insolvensförfaranden menas i detta sammanhang ur ett svenskt perspektiv – åtminstone för institut – konkurs.3 Vi anser dock att avsikten med direktivet är att även kunna använda resolution som ett alternativ till likvidation och att reso- lution ska ha företräde framför dessa förfaranden; se avsnitt 8.9.2. Detta innebär inte att det därmed alltid är motiverat med resolution. Resolution ska endast inledas om det leder till ett bättre utfall sett utifrån allmänintresset än vad som hade varit fallet vid en avveckling genom konkurs eller likvidation. I denna bedömning är det av vikt i det enskilda fallet att beakta institutets finansiella 3 Se bilaga A till Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvens- förfaranden. Även företagsrekonstruktion räknas till insolvensförfaranden i svensk rätt, men lagen om företagsrekonstruktion är inte tillämplig på institut. Förutsättningar för beslut om resolution situation för att fullt ut kunna bedöma vilka samhällsekonomiska risker och konsekvenser en konkurs eller likvidation medför. Det är denna bedömning som kommer till uttryck i den tredje grund- förutsättningen, att en resolutionsåtgärd är nödvändig av hänsyn till allmänintresset (artikel 32.1 c). Direktivet definierar vad som ska avses med att en resolutions- åtgärd är nödvändig med hänsyn till allmänintresset. Det handlar om att en resolutionsåtgärd ska vara nödvändig för att uppfylla minst ett av resolutionsändamålen bättre än vad som hade blivit utfallet vid en konkurs (eller likvidation) samt att själva ingripandet – att försätta institutet i resolution – är proportionellt till ända- målen. Bakgrunden till direktivets språkbruk är att resolution är ingri- pande i ägarnas och eventuellt också i borgenärernas rättigheter. Enskildas rättigheter skyddas bland annat i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, den s.k. rättighets- stadgan, som behandlar dessa rättigheters räckvidd och tolkning.4 Där anges att begränsningar i erkända rättigheter och friheter endast får göras, med beaktande av proportionalitetsprincipen, om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhälls- intresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. I förklaringen till denna artikel i rättighetsstadgan anges föl- jande: Det följer emellertid av en väl etablerad rättspraxis att dessa rättigheter kan begränsas särskilt inom ramen för en gemensam organisation av marknaden, förutsatt att denna begränsning fak- tiskt svarar mot mål av allmänintresse som gemenskapen eftersträ- var och i förhållande till dessa mål inte utgör ett orimligt och oac- ceptabelt ingripande som påverkar själva innehållet i dessa rättig- heter.5 Det är alltså bara utifrån ett allmänintresse som inskränkningar i egendomsskyddet kan göras. För att resolution, och de ingrepp i privat egendom det innebär eller kan innebära, ska vara förenligt med egendomsskyddet krävs med andra ord att ingreppet är nödvändigt för att uppnå ett allmänintresse och att ingreppet i sig är proportionerligt med hänsyn till detta allmänintresse. 4Artikel 52 i rättighetsstadgan. 5Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C 303/02). Dessa förklaringar utarbetades ursprungligen på initiativ av presidiet för det konvent som utarbetade Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Förklaringarna i sig har inte rättslig status men utgör ett tolkningsverktyg avsett att klargöra stadgans bestämmelser. Förutsättningar för beslut om resolution resolutionsändamålen anger direktivet de intressen som kan utgöra hotade allmänintressen när ett institut fallerar, eller står i begrepp att fallera, och som därför kan motivera att resolution är nöd- vändigt. För att få begränsa rätten till egendom enligt rättighetsstadgan ska det, förutom att det är nödvändigt i meningen att samhällsnyt- tan kräver det, föreskrivas i lag och rättmätig ersättning för förlus- ten ska utgå i rätt tid.6 Dessutom kräver rättighetsstadgan att ett ingrepp i privat egendom ska beakta proportionalitetsprincipen. Det som främst talar för att rättmätig ersättning ska kunna fast- ställas inom resolutionsordningen är att värderingen av institutets tillgångar och skulder ska utföras av en oberoende person och att lägsta ersättning som kan utges är den som skulle ha utgått om alternativet till resolutionsåtgärder nämligen konkurs hade tilläm- pats. Det är emellertid inte tillräckligt att resolutionsordningen som sådan för att rättmätig ersättning ska utgå. En bedömning av proportionaliteten i varje enskilt fall är en förutsättning för att ett resolutionsförfarande, ska kunna inledas. Även om en åtgärd är nödvändig för att uppnå ett allmänintresse och därmed kan berät- tiga att intrång görs i aktieägares och borgenärers egendomsskydd måste resolutionsmyndigheten också bedöma om ett sådant förfa- rande står i rimlig proportion till de ändamål, eller allmänintressen, som förfarandet är avsett att tillgodose. I bedömningen av pro- portionalitet ligger att väga den förmodade påverkan som ett fallis- semang av institutet i fråga kan få, med tanke på dess verksamhet, storlek och koppling till andra institut eller det finansiella systemet i stort, på de ändamål som är identifierade som relevanta i samman- hanget. Sammanfattningsvis ska tre bedömningar göras: 1) identifiera om ett eller flera resolutionsändamål föreligger, 2) bedöma om resolution är nödvändigt för att uppfylla ett eller flera av de ända- mål som har identifierats vilket inbegriper att konkurs eller likvida- tion inte heller ska, i samma utsträckning som resolution, kunna uppfylla målen, och slutligen, 3) bedöma om resolution är proportionellt till det eller de ändamål som har identifierats. 6 Artikel 17. Förutsättningar för beslut om resolution En helhetsbedömning av förutsättningarna för resolution Vi anser att frågan om ett institut ska försättas i resolution eller inte ska vara föremål för en helhetsbedömning baserat på de tre grundförutsättningarna; fallissemang eller sannolikt fallissemang, alternativa åtgärder kan inte inom rimlig tid förhindra att institutet fallerar och en resolutionsåtgärd är nödvändig av hänsyn till allmä- nintresset. Vi kan konstatera att de situationer som enligt direkti- vet ska utgöra grund för fallissemang överlappar varandra. Att överträda regler på sätt som kan medföra att tillståndet kan åter- kallas inbegriper bl.a. bestämmelser om likviditet, soliditet och riskhantering och torde därför typiskt sett även inbegripa betal- ningsproblem eller insufficiensproblem. Åtminstone bedömer vi att, om betalningsproblem eller insufficiensproblem inte redan föreligger, är det en överhängande risk att en tillståndsåterkallelse, oavsett vilken regelöverträdelse den beror på, kommer att göra att de föreligger eftersom företaget eller åtminstone den tillståndpliktiga verksamheten ska avvecklas. Däremot ska inte en tillståndsåterkallelse i sig leda till att insti- tutet försätts i resolution, vilket också påtalas i skäl (41) i direkti- vet. Detta kan vara fallet om alternativa åtgärder som gör att grun- den för återkallelsen upphävs är möjliga, t.ex. om nya och kapital- starka ägare träder in, eller om konsekvenserna av en tillståndsåter- kallelse, dvs. en likvidation, inte hotar något resolutionsändamål. För att kunna avgöra om ett företag fallerar eller sannolikt kommer att fallera behövs alltså en samlad – och framåtblickande – bedömning av samtliga fallissemangsgrunder i kombination med möjligheten till alternativa åtgärder. Men det avgörande i slutändan är ändå i vilken grad ett ingripande är nödvändigt – och lämpligt – för att värna något allmänintresse. Även denna del av bedömningen underbyggs i praktiken av att resolutionsmyndigheten känner till varför företaget fallerar (eller sannolikt fallerar) och företagets finansiella ställning, vilken typ av problem företaget har och i före- kommande fall varför grund för tillståndsåterkallelse föreligger. bör därför ha en relativt god bild av före- tagets och koncernens problem, vilket skapar förutsättningar för att bedöma konsekvenserna av en avveckling genom konkurs eller likvidation och vilket behov av att tillämpa något resolutions- verktyg och kompletterande resolutionsåtgärder som föreligger samt vilket verktyg som är lämpligast att tillämpa. Förutsättningar för beslut om resolution Vem ska göra bedömningen? Detta reser frågan vem som ska göra dessa bedömningar och vilka aktörer som ska involveras i detta. Enligt direktivet ska resolut- ionsmyndigheten besluta om ett institut uppfyller förutsättning- arna för resolution. Det är med andra ord resolutionsmyndigheten som ska ansvara för helhetsbedömningen. Att resolutionsmyndig- heten har ansvaret för helhetsbedömningen hindrar inte att andra myndigheter ansvarar för att bedöma enskilda grundförutsättningar eller kan bidra till dessa bedömningar. Enligt direktivet är det tillsynsmyndigheten som, efter samråd med resolutionsmyndigheten, ska bedöma om ett institut fallerar eller sannolikt kommer att fallera. Direktivet öppnar förvisso för möjligheten att i stället låta resolutionsmyndigheten göra denna bedömning (efter samråd med tillsynsmyndigheten) om resolut- ionsmyndigheten har verktygen för att göra detta. Vi anser dock att det är lämpligt att denna bedömning görs av tillsynsmyndigheten. Det är av central betydelse för bl.a. tydlig- heten i myndighetsutövningen och ansvarsfrågan att det upprätt- hålls en klar skiljelinje mellan resolutions- respektive tillsynsmyn- digheternas roller och kompetensområden. Typiskt sett har till- synsmyndigheten de bästa förutsättningarna att bedöma om ett institut fallerar, eftersom den har all den information och kunskap om institutet som dess tillsynsuppdrag medför. Mest uppenbart är det tillsynsmyndigheten som återkallar tillståndet om institutet begår allvarliga regelöverträdelser. I det sammanhanget är det dessutom tillsynsmyndigheten som har att bedöma allvaret i even- tuella överträdelser. När det kommer till bedömningen av den andra grundförutsätt- ningen om att inga alternativa åtgärder står till buds för att för- hindra fallissemanget pekar direktivet i artikel 32.1 b inte på samma sätt ut tillsynsmyndigheten som den som (i första hand) ska göra bedömningen. I skäl (41) anger direktivet däremot att resolution kan inledas efter det att tillsynsmyndigheten, efter samråd med resolutionsmyndigheten, har bedömt att ett institut fallerar eller sannolikt fallerar och alternativa åtgärder inte inom en rimlig tid kan förhindra fallissemanget. Vi anser att det är lämpligt att lägga bedömningen av även denna grundförutsättning på tillsynsmyndigheten. Detta eftersom det är tillsynsmyndigheten som har den bästa kunskapen om skälen bakom institutets fallissemang och har dialog med institutets före- Förutsättningar för beslut om resolution trädare om vad som kan göras för att förhindra fallissemang. Inte minst är det tillsynsmyndigheten som kan vidta tillsynsåtgärder som möjligtvis kan förhindra fallissemanget. Argumentet stärks av vi föreslår att det är tillsynsmyndigheten som ska ansvara för ned- skrivning och konvertering av kapitalinstrument utanför resolution, vilket kan ses som en sista åtgärd för att komma till rätta med institutets finansiella problem; se kapitel 30. Bedömningen av alternativa åtgärder bör dock göras efter samråd med resolutions- myndigheten. Eftersom en fallissemangsgrund är att institut inte kan fullgöra sina betalningsförpliktelser, eller sannolikt kommer att få problem att göra detta, och en alternativ åtgärd kan vara att institutet erhåller nödkredit från bör bedömningen av denna grund göras efter samråd även med . bör däremot ansvara för att bedöma den tredje grundförutsättningen, det vill säga om ett resolutions- förfarande är nödvändigt för att uppnå något resolutionsändamål bättre än vad som skulle vara fallet vid en avveckling genom kon- kurs eller likvidation och att ingripandet är proportionerligt med hänsyn till detta ändamål. Som vi har nämnt ingår det i denna bedömning att ta hänsyn till varför institutet fallerar och hur djup- gående dess problem är och vad konsekvenserna blir för resolut- ionsändamålen om inget ingripande görs, dvs. en avveckling genom konkurs eller likvidation. Det innebär att denna bedömning natur- ligt blir en helhetsbedömning som inkluderar vad som framkommit i tillsynsmyndighetens bedömning av att institutet fallerar, eller sannolikt kommer att fallera, och att inga möjligheter finns att undvika detta fallissemang. Vi bedömer också att med beaktande av att resolutionsmyndig- heten ska göra en helhetsbedömning baserat på de tre grundförut- sättningarna så säkerställs att resolution endast kommer att inledas som en sista utväg och endast då det är absolut nödvändigt för att upprätthålla ett allmänintresse. Som vi diskuterade i kapitel 6 är det också vår bedömning att det måste handla om att institutets fallissemang och konsekvenserna av detta leder till en risk för en allvarlig störning i det finansiella systemet för att ett resolutions- förfarande ska vara motiverat att inleda. När resolutionsmyndigheten bedömer om resolution är nöd- vändigt eller inte bör det ske efter samråd med (), tillsynsmyndigheten och . Eftersom myndigheterna har olika roller och olika perspektiv kan detta bidra till en allsidig belysning av de risker och konsekvenser Förutsättningar för beslut om resolution för det finansiella systemet som kan följa på ett fallissemang. Finansiella stabilitetsrådet (dir. 2013:120) ger ett naturligt forum för samråd mellan dessa parter och för generellt utbyte av erfaren- heter rörande frågor kring den finansiella stabiliteten. Rådet ska också mer specifikt i händelse av en finansiell kris diskutera behovet av åtgärder för att hantera en sådan situation. Att komma fram till ett beslut om att förutsättningarna för resolution är uppfyllda kräver ett nära samarbete och utbyte av information mellan i första hand resolutionsmyndigheten och , men också med . Detta informat- ionsutbyte börjar sannolikt inte när det gått så långt som till att bedöma förutsättningarna för resolution. Det är troligt att institu- tet har varit föremål för särskild uppmärksamhet eller ingripanden från tillsynsmyndigheten och om vilka de har informerat resolutionsmyndigheten. Det är därför vår bedömning att normalt kommer såväl bedömning om resolution ska inledas som själva resolutionsförfarandet att kunna förberedas innan det blir aktuellt. Vi återkommer till frågan hur de berörda myndig- heterna mer generellt ska samarbeta och informera varandra. 7.3Beslut om resolution av ett institut Kommitténs förslag: ska besluta om att försätta ett institut i resolution när samtliga förutsättningar för resolution bedöms föreligga gentemot institutet. behöver dock inte försätta institu- tet i resolution, om resolutionsmyndigheten eller en motsva- rande utländsk myndighet vidtar resolutionsåtgärder mot ett moderföretag och det inte bedöms nödvändigt att vidta separata åtgärder mot uppnå resolutionsändamålen. Enligt resolutionsdirektivet artikel 82.1 ska resolutionsmyndig- heten på eget initiativ, eller efter underrättelse från behörig myn- dighet i enlighet med artikel 81, fastställa om villkoren för resolut- ion enligt artikel 32 och 33 är uppfyllda av det berörda institutet eller av ett företag som ingår i samma koncern som ett institut. Beslut om att resolutionsåtgärder ska vidtas ska enligt artikel 82.2 Förutsättningar för beslut om resolution innehålla dels grunderna för beslutet inbegripet fastställandet av om institutet uppfyller förutsättningarna för resolution, dels åtgärd som resolutionsmyndigheten avser att vidta.