sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Övervägan- dena finns i avsnitt 10.2.3. Av första stycket framgår att en underleverantör kan begära att en upphandlande myndighet ska betala för ett kontrakts full- görande direkt till underleverantören. Detta förutsätter att kon- traktets art medger en sådan direktbetalning. Vad som närmare innefattas i begreppet kontraktets art är oklart. Med hänsyn till att Förslag till lagtext med kommentarer den upphandlande myndigheten får men inte ska betala direkt till en underleverantör, torde en myndighet vid eventuella tvek- samheter i fråga om lämpligheten av att tillämpa ordningen på ett enskilt kontrakts fullgörande kunna avstå från att tillämpa den- samma. Betalning direkt till en underleverantör förutsätter enligt andra stycket att det finns en fastställd ordning för hur betalningen ska gå till. Som framgår av 98 § 2 ska denna ordning offentliggöras i något av upphandlingsdokumenten. 98 § Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange 1.de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten enligt 96 §, och 2.om myndigheten avser att tillämpa sådan direktbetalning till underleverantörer som avses i 97 § och i så fall enligt vilken ordning den ska genomföra direktbetalningarna. Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av upp- gifter som rör anlitande av underleverantörer och genomför bestämmelserna om offentliggörande i artikel 71.2 och 71.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. Begreppet enligt vilken ordning i andra punkten motsvarar begreppet arrangemang i artikel 71.3 i direktivet. Ordningen som bestäms för direktbetalning kan innefatta en lämplig ordning för leverantören att invända mot direktbetalningen (se näst sista meningen i artikel 71.3 i direktivet). Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas 99 § En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana upp- gifter som avses i 100 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 1.färdigställande av en byggentreprenad eller 2.en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om vid vilka typer av kontrakt en upphandlande myndighet ska ställa krav på att vissa uppgifter om underleverantörer ska lämnas innan fullgörandet av kontraktet påbörjas. Paragrafen genomför tillsammans med 100 § artikel 71.5 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. Enligt paragrafen är en upphandlande myndighet skyldig att kräva att en leverantör som har tilldelats ett kontrakt lämnar in sådana uppgifter som avses i 100 §. Som framgår av den nu aktuella paragrafen gäller denna skyldighet enbart om kontraktets full- görande avser färdigställande av en byggentreprenad (första punkten) eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten (andra punkten). Den närmare betydelsen av den andra punkten är något oklar. Viss ledning ges dock genom uttalandena i skäl 105 andra stycket i direktivet. Med ledning av skälen synes det handla om att en myn- dighet ska ha kontroll på vilka som vistas i eller vid byggnader, infrastrukturanläggningar eller -områden. I skälet lämnas som exempel stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar. 100 § Myndigheten ska enligt 99 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för sådana underleverantörer som anlitas enligt 95 §. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av sådana uppgifter som avses i första stycket som görs under kontraktets löptid. Bestämmelserna i första och andra styckena gäller inte om under- leverantören är en varuleverantör. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka uppgifter om under- leverantörer som en upphandlande myndighet ska kräva att den leverantör som har tilldelats kontraktet ska lämna in. Paragrafen genomför, tillsammans med 99 §, artikel 71.5 första stycket och artikel 71.5 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. De underleverantörer som omfattas av paragrafens bestäm- melser är underleverantör till leverantören. Bestämmelserna ställer således inte krav på att en leverantör ska lämna uppgifter i enlighet med paragrafen om underleverantörer längre ned i en under- leverantörskedja. Av tredje stycket följer vidare att kravet på att Förslag till lagtext med kommentarer lämna uppgifter inte gäller beträffande underleverantörer som är varuleverantörer. I paragrafen finns det inte någon formulering som motsvarar i den mån de är kända i artikel 71.5 första stycket i direktivet. Skyldigheten att lämna uppgifter gäller för för- hållanden som är kända för leverantören. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafen. Principer för offentlig upphandling 101 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Paragrafen innehåller bestämmelser om de allmänna principerna för offentlig upphandling och genomför artikel 18.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. Paragrafen motsvarar nuvarande 2 kap. 9 § . 102 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från denna lags tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller att begränsa konkurrensen och genomför artikel 18.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. Av paragrafen följer att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta en upphandling från lagens tillämpningsområde. Det följer vidare att upphandlingen inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Ordvalet konstgjort i artikeln saknar motsvarighet i para- grafen. Redan att syftet med upphandlingens utformning är att begränsa konkurrensen medför att utformningen får anses syfta till att påverka konkurrensen på ett konstgjort sätt. Ordet får därför anses överflödigt i paragrafen. Förslag till lagtext med kommentarer 103 § För att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt denna lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska upphandlande myndigheter vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i denna lag. Bestämmelser om särskilda åtgärder som myndigheterna kan vidta enligt första stycket finns i 15 § 1, 78 a §, 95 § och 125 §. Paragrafen innehåller bestämmelser om att upphandla myndigheter ska tillse att de leverantörer som har tilldelats kontrakt fullgör dessa i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldig- heter. Paragrafen genomför artikel 18.2 direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 104 § Med kontrakt avses dock inte ett avtal som sluts med en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om förhållandena mellan de berörda parterna är sådana att avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt 106–111 §§. Paragrafen innehåller bestämmelser om att definitionen av kontrakt i förslaget till ny lag om offentlig upphandling inte ska omfatta avtal med juridiska personer, om avtalen är att anse som interna kontrakt enligt 106–111 §§. Paragrafen genomför tillsammans med 106–111 §§ artikel 12 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. Bestämmelsen undantar vissa typer av kontrakt från lagens tillämpning. I likhet med motsvarigheten i nuvarande 2 kap. 10 a § är den formulerad som ett undantag från kontraktsbegreppet som begreppet är formulerat enligt definitionen i den nya lagen om offentlig upphandling. I fråga om vilka subjekt en upphandlande myndighet kan sluta sådana avtal med som bestämmelsen tar sikte på, motsvarar den 2 kap. 10 a § . I bestämmelsen anges sålunda att den gäller avtal som sluts med juridiska personer eller gemensamma nämnder enligt kommunallagen (1991:900). För att ett avtal ska undantas från kontraktsbegreppet enligt bestämmelsen krävs att avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt bestämmelserna i 106–111 §§. Bestämmelserna om interna kontrakt finns i kapitlet Lagens tillämpningsområde i den nya lagen om offentlig upphandling (se kommentarerna till 105–111 §§). Förslag till lagtext med kommentarer 105 § Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upp- handlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt 106–111 §. Paragrafen upplyser om att den nya lagen om offentlig upphandling inte ska tillämpas om ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen är att anse som ett internt kontrakt enligt 106– 111 §§. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. Regleringen av interna kontrakt förutsätter från lagtekniska utgångspunkter att ställning först ska tas till om förbindelsen med anledning av anskaffningen i fråga är ett kontrakt enligt defini- tionen i den nya lagen om offentlig upphandling. Först efter att förbindelsen ha bedömts vara ett kontrakt enligt definitionen, kan det bli aktuellt att bedöma om den trots det inte ska upphandlas med hänsyn till reglerna om interna kontrakt. I bestämmelsen anges den grundläggande förutsättningen för att ett avtal ska anses vara ett internt kontrakt. Av bestämmelsen framgår att regelverket om interna kontrakt förutsätter att avtalet i fråga har slutits med en part som bedriver sin verksamhet i sådana former att den är att betrakta som en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. 106 § Ett avtal enligt 105 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 1.den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2.avtalsparten utför av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana personer som avses i 105§ och som myndigheten utövar kontroll över, och 3.det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten kontrollerar. Paragrafen genomför artikel 12.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. Förslag till lagtext med kommentarer 107 § Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1.den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upp- handlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2.avtalsparten utför av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana personer som avses i 105§ och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3.det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndig- heten tillsammans med andra upphandlande myndigheter kon- trollerar. Paragrafen genomför artikel 12.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 108 § Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 106 § 1 och om 1. myndigheten utför av sin verksamhet för den kon- trollerande avtalspartens räkning eller andra sådana personer som avses i 105 § som den kontrollerande avtalsparten utöver kontroll över, och 2. det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som kontrollerar myndigheten. Paragrafen genomför tillsammans med 109 och 110 §§ artikel 12.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 109 § Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 106 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 106 § 1 över avtalsparten och om 1.myndigheten utför av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för sådana personer som avses i 105§ som den kontrollerande personen utöver kontroll över, och 2.det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som båda kontrolleras av en och samma person. Paragrafen genomför tillsammans med 108 och 110 §§ artikel 12.2 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet 110 § En upphandlande myndighetska anses utöva sådan kontroll som avses i 106 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtals- partens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av myndig- heten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 107 § 1, om 1.avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2.myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3.avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 108 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndig- hetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av avtals- parten. Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrollen som aves i 106 § 1, 107 § 1 och 108 § 1 och genomför artikel 12.1 andra stycket och, tillsammans med 108 och 109 §§, artikel 12.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 111 § En avtalsparts verksamhetsandel enligt 106 § 2 och 107 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsätt- ning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter . Om uppgifterna som avses i första stycket är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 106 § 2 och 107 § 2 och genomför tillsammans med 113 § artikel 12.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. Kontrakt mellan upphandlande myndigheter 112 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter om 1.kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndig- heternas gemensamma mål, 2.genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3.myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter och genomför artikel 12.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 113 § Verksamhetsandelen enligt 112 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter . Om uppgifterna som avses i första stycket är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 112 § 3 och genomför tillsammans med 111 § artikel 12.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. Förslag till lagtext med kommentarer Ändringar av kontrakt och ramavtal Ändring av kontrakt utan att en ny upphandling genomförs 114 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras under dess löptid utan att den upphandlande myndigheten genomför en ny upphandling, endast om ändringarna är sådana som avses i 115–120 §§. Paragrafen innehåller bestämmelser om när ett kontrakt eller ett ramavtal kan ändras utan den upphandlande myndigheten genom- för en ny upphandling och genomför artikel 72.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Mindre ändringar av kontraktsvärdet 115 § En ändring av kontraktsvärdet medför inte att upphandlingen ska göra om i fall den är lägre än de värden som följer av andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringarna har genomförts som successiva ändringar. Värdet av ändringen enligt första stycket ska vara lägre än 1.tillämpligt tröskelvärde enligt X kap.25 och av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett varu- eller tjänstekontrakt, eller av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett byggentreprenadkontrakt. Paragrafen innehåller bestämmelser om mindre ändringar av kon- traktsvärdet som är att anse som tillåtna ändringar och genomför artikel 72.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Ändringar i särskilda fall 116 § En ändring är tillåten om den görs enligt en sådan ändrings- klausul som avses i andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En ändringsklausul ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfatt- ningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. 25 Kapitlet Tröskelvärden. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringsklausuler och genom- för tillsammans med 122 § artikel 72.1 a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. I artikel 72.1 a i direktivet exemplifieras vad en ändringsklausul kan omfatta. Enligt artikeln kan en sådan klausul omfatta pris- ändringsklausuler eller optioner. 117 § En ändring är tillåten om den är en sådan kompletterande beställning som avses i andra stycket och den inte innebär att priset ökar med av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset tillämpas på varje enskild ändring. En beställning får göras som en kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader som inte ingick i den ursprungliga upphandlingen från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 1.beställningen har blivit nödvändig att göra, 2.ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 3.ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande beställ- ningar och genomför artikel 72.1 b i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Av paragrafen framgår att den endast tar sikte på ändringar av kontrakt. Begränsningsregeln vad gäller ökning av priset i första stycket gäller endast i förhållande till ett kontrakt. En kom- pletterande beställning enligt andra stycket kan vidare göras endast från den leverantör som har tilldelats det kontrakt som ska ändras (jfr contractor enligt den engelska versionen av artikel 72.1 b i direktivet). Ändring genom kompletterande beställningar kan sålunda endast göras av kontrakt och inte av ramavtal. Successiva ändringar enligt första stycket får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. I artikel 72.1 b i direktivet finns exempel på vad som kan utgöra ekonomiska eller tekniska skäl enligt andra stycket 2. Som framgår av artikeln kan det röra sig om att ett byte av leverantör inte kan göras på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompabilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upp- handlats vid den ursprungliga upphandlingen. Förslag till lagtext med kommentarer 118 § En ändring är tillåten om behovet av den har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och om den 1.inte innebär att priset ökar med av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, och 2.inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset enligt första stycket 1 tillämpas på varje enskild ändring. Paragrafen innehåller bestämmelser om oförutsebara omständig- heter och genomför artikel 72.1 c i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Bedömningen av vad en upphandlande myndighet har kunnat förutse förutsätter att myndigheten håller sig informerad som en normalt aktsam ekonomisk aktör – eller som det uttrycks i artikel 72.1 c i i direktivet, som en omdömesgill upphandlande myndighet. Denna förutsättning behöver dock inte anges särskilt i paragrafen. Då paragrafen siktar in sig på ändringar av såväl kontrakt som ramavtal bör också dessa anges i första stycket 2. Att endast kon- trakt nämns i artikel 72.1 c iii i direktivet får antas vara ett förbiseende. Successiva ändringar enligt andra stycket får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. 119 § Byte av den leverantör som ursprungligen har tilldelats kon- traktet till en annan leverantör är en tillåten ändring om 1.det inte finns skäl att utesluta den nya leverantören med stöd av 13–19 §§ och denne uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer i den ursprungliga upphandlingen enligt 52–56 §§, 2.den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 3.omstruktureringarna inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. Om den upphandlande myndigheten övertar den ursprungliga leverantörens skyldigheter gentemot leverantörens underleverantörer, ska det också anses vara ett byte av leverantör och en tillåten ändring. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om byte av leverantörer och genomför artikel 72.1 d i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. Att en leverantör som har tilldelats ett kontrakt kan bytas ut mot en annan leverantör med stöd av en ändringsklausul framgår av 116 §. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafen. Av paragrafen framgår att den endast tar sikte på utbyte av den leverantör som har tilldelats kontrakt. Den gäller sålunda inte för byte av leverantörer som den upphandlande myndigheten har slutit ramavtal med. En företagsomstrukturering enligt första stycket 2 och 3 får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. I artikel 72.1 d ii i direktivet finns exempel på vad som avses med företags- omstruktureringar. I artikeln anges uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Övriga ändringar som inte är att anse som väsentliga