sou · H2B344 · 2014-06-23 00:00:00 — 13 Jfr och , Ekonomisk analys av vissa konsekvenser av förslag till nytt skuldsaneringsförfarande, bilaga 3 till betänkandet. 5.1Personligt betalningsansvar för näringsrelaterade skulder Detta kapitel behandlar vilka gäldenärer som ska omfattas av den nya formen av skuldsanering. Enligt våra direktiv ska regleringen omfatta bland annat företagare med personligt ansvar för skulder som uppkommit i näringsverksamhet. Ett sådant ansvar kan uppstå i olika situationer beroende på bland annat vilken företagsform som företagaren bedriver näring i. Nedan följer en kort redogörelse för regelverket avseende en fysisk persons betalningsansvar för näringsrelaterade skulder, följt av en beskrivning av andra situationer där en fysisk person kan drabbas av en skuldbörda som härrör från näringsverksamhet. Av 1 127 832 företag drivs 606 701 () som enskild firma.1 En fysisk person som driver sin näringsverksamhet i eget namn (enskild näringsidkare) svarar alltid personligen för de skulder som uppkommer i näringsverksamheten. Den fysiska personen blir sålunda personligen betalningsansvarig även för exempelvis skatter och avgifter som uppkommer i verksamheten. För detta ansvar krävs inte att personen har agerat vårdslöst eller uppsåtligt. 1 SCB:s Företagsregister, statistik . Näst efter enskilda näringsidkare är aktiebolag den vanligaste företagsformen i . (374 022 företag) av drivs som aktiebolag.2 Ett av aktiebolagens främsta kännetecken är att delägarna inte är personligt ansvariga för bolagets förpliktelser. Denna begränsning framgår av 1 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551), fortsättningsvis förkortad ABL. Detta gäller oavsett om ägaren är en fysisk person eller en juridisk person som t.ex. ett moderbolag. Normalt har inte heller bolagets före- trädare ett sådant ansvar. Ett aktiebolags borgenärer är alltså som regel hänvisade till att försöka få betalning för sina skulder ur bolagets tillgångar. Från denna huvudregel finns det emellertid ett antal undantag. En styrelseledamot som inte vidtar de åtgärder som aktie- bolagslagen kräver vid kapitalbrist i bolaget kan ådra sig ett personligt betalningsansvar. Bestämmelser om detta finns i 25 kap. 18 och 19 §§ ABL. Normalt vänder sig bolagets borgenärer i första hand mot bolaget för att få betalt för sina obetalda fordringar. Det personliga ansvaret aktualiseras därför i praktiken främst sedan bolaget har gått i konkurs eller i likvidation. När bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet uppkommer likvidationsplikt. Om styrelsen finner skäl att anta att så är fallet ska den upprätta en kontroll- balansräkning och låta bolagets revisor granska denna. Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet ska styrelsen kalla till bolagsstämma (första kontrollstämman) som beslutar om bolagets verksamhet ska fortsätta eller inte. ska bolagsstämman (andra kontrollstämman) sedan slutligen ta ställ- ning till frågan om likvidation. Om styrelsen underlåter att vidta de ovan nämnda åtgärderna svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för bolaget som underlåtenheten består. Detta ansvar regleras i 25 kap. 18 och 19 §§ ABL. Den som på grund av sin ställning har ett bestämmande inflytande över bolaget 2 SCB:s Företagsregister, statistik . jämställs med en styrelseledamot. Även andra personer som med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar på styrelsens vägnar kan bli personligt ansvariga enligt 25 kap. 18 §. Den krets som avses är främst verkställande direktörer, firmatecknare och vissa fullmaktshavare. För ansvar krävs att dessa företrädare på grund av sin faktiska ställning har ett bestämmande inflytande över bolagets förvaltning och drift (prop. 2000/01:150, s. 99 ff.). En förutsättning för det personliga ansvaret är att personen har varit försumlig. Men det råder en omvänd bevisbörda för försum- ligheten och den som vill undgå ansvar måste bevisa att någon försummelse inte har förelegat. Kraven för att få ansvarsbefrielse är höga. Enligt 8 kap. 4 § ABL har en styrelseledamot en skyldighet att hålla sig underrättad om bolagets förhållanden, och för att undgå ansvar krävs det därför att styrelseledamoten kan visa att denne har fått missvisande information, har undanhållits infor- mation eller har haft laga förfall på grund av t.ex. sjukdom (prop. 1987/88:10, s. 71 f.). Eftersom en domstolsprocess vanligen inleds relativt efter det att bolaget har upphört kan det vara svårt för styrelseledamoten att motbevisa påståendet om försummelse. Även en aktieägare kan bli personligt betalningsansvarig om han eller hon deltar i ett beslut att driva bolaget vidare trots vetskap om att bolaget är likvidationspliktigt (25 kap. 19 § ABL). Ansvaret gäller förpliktelser som uppkommit efter beslutet på ordinarie bolagsstämma eller andra kontrollstämman att fortsätta verksamheten. För att ansvar ska aktualiseras krävs att aktieägaren rent faktiskt har deltagit i beslutet. Om likvidationsfrågan har prövats vid bolagsstämman kan de inblandade parterna besluta om att fortsätta verksamheten med risk för personligt betalningsansvar. Möjligheter saknas då för bolagets borgenärer att framtvinga likvidation. I stället kan dessa vid domstol ansöka om stämning gentemot en styrelseledamot och yrka betalning för bolagets skulder med det personliga betalnings- ansvaret som grund. fanns det inte några särskilda regler om preskription för det personliga betalningsansvaret. I stället gällde den allmänna preskriptionsfristen för denna typ av fordran. gäller enligt 25 kap. 20 a § ABL att en talan måste väckas från uppkomsten av den förpliktelse som ansvaret avser eller från det att förpliktelsen senast skulle ha fullgjorts. Syftet med lagändringen är att underlätta för företagare vars aktiebolag har gått i konkurs eller likvidation att återgå till att driva näringsverksamhet och att på så sätt främja entreprenörsanda och vilja att starta företag (prop. 2012/13:65, s. 1). Enligt 7 kap. 15 § konkurslagen (1987:672), ska en konkurs- förvaltare i förvaltarberättelsen lämna uppgift om när kontroll- balansräkning borde ha upprättats om denna tidpunkt kan fastställas. Det förekommer att företag med ledning av uttalanden i konkursförvaltarens förvaltarberättelse systematiskt söker upp borgenärer och förvärvar fordringar som kan föranleda personligt betalningsansvar eller åtar sig att driva in sådana fordringar. Regler om skyldighet för styrelsen att ingripa i händelse av kapitalbrist finns även i och . I dessa länder finns däremot inte något personligt betalningsansvar för styrelsen. I stället gäller allmänna regler om styrelseledamöters ansvar. I norsk rätt saknas regler om handlingsplikt vid kapitalbrist. Utöver de generella reglerna om personligt betalningsansvar i ABL finns ett särskilt företrädaransvar i skatteförfarandelagen (2011:1244), nedan förkortad SFL, avseende juridiska personers skatteskulder. Enligt 59 kap. 12 och 13 §§ SFL kan företrädare för en juridisk person bli personligt ansvariga för skatter och avgifter som kan debiteras den juridiska personen (s.k. företrädaransvar). En förutsättning för ett sådant ansvar är att företrädaren har agerat uppsåtligen eller grovt vårdslöst. I 59 kap. 12 § regleras den situationen att en juridisk person inte har gjort skatteavdrag med rätt belopp eller har underlåtit att göra en anmälan om F-skatt enligt 10 kap. 14 § SFL. Skyldigheten att anmäla F-skatt föreligger om det är uppenbart att den som utför arbetet är att anses som anställd hos utbetalaren. Av praxis framgår att anmälningsskyldighet endast uppkommer om det är klarlagt att arbetet har utförts i ett uppenbart anställningsförhållande och detta har stått klart för utbetalaren.3 För att företrädaransvar ska uppkomma krävs det dessutom att företrädaren har haft uppsåt eller varit grovt oaktsam med avseende på att F-skattesystemet har tillämpats i ett uppenbart anställningsförhållande och att anmälan inte gjorts. Bevisbördan för detta ligger på . 3 , m.fl., Socialavgifter (, Zeteo), kommenaren till 59 kap. 12 § SFL. Ansvar enligt 59 kap. 13 § SFL uppkommer när en företrädare för en juridisk person uppsåtligen eller av grov oaktsamhet inte har betalat en skatt eller avgift. Betalningsskyldigheten är vanligen knuten till den tidpunkt vid vilken skatten eller avgiften ursprung- ligen skulle ha betalats. Om det finns särskilda skäl får företrädaren helt eller delvis befrias från betalningsskyldigheten (59 kap. 15 § SFL). Det är företrädaren som har att visa att det finns särskilda skäl för betalningsbefrielse. Bristande betalningsförmåga hos företrädaren har i praxis inte utgjort skäl för betalningsbefrielse.4 Det är bolagets företrädare som kan drabbas av företrädar- ansvar. Någon legaldefinition av begreppet företrädare finns inte. Av 8 kap. ABL följer att styrelsen och verkställande direktör är legala ställföreträdare för bolaget, och dessa personer kan därmed drabbas av företrädaransvar. Så är fallet även om uppdraget enbart har varit av formell natur. Styrelsesuppleanter blir endast ansvariga i den mån de har trätt in i styrelsearbetet. Begreppet företrädare har emellertid en bredare räckvidd, och även andra personer kan bli betalningsansvariga enligt företrädaransvaret under förutsättning att de är att anses som faktiska eller verkliga företrädare. Avgö- rande för denna bedömning är om personen har haft ett betydande intresse och bestämmande inflytande över bolaget. – eget eller närståendes – innebär normalt att det finns ett intresse.5 Om intresset ska anses betydande beror på vilket inflytande innehavet ger, och om det också finns andra ekonomiska intressen av att verksamheten fortsätter. Bestämmande inflytande kan föreligga med stöd av fullmakter som ger rätt att förfoga över bolagets medel. Den som har satt en bulvan eller målvakt i sitt ställe har vanligtvis också ett bestämmande inflytande.6 Enligt uppgift från avser de flesta mål om före- trädaransvar mindre aktiebolags skatteskulder. Det personliga an- svaret aktualiseras främst efter det att bolaget har gått i konkurs. registrerade handläggarna på att de skulle påbörja en utredning om företrädaransvar i 1 049 fall. I 913 av dessa ärenden hade bolaget gått i konkurs. Det är allmän förvaltningsdomstol som efter ansökan av prövar frågor om företrädaransvar. 4Pia Blank Thörnroos, m.fl., Socialavgifter (, Zeteo), kommenaren till 59 kap. 5Handledning för företrädaransvar, RSV 443, utg. 4, s. 33. 6Handledning för företrädaransvar, RSV 443, utg. 4, s. 33. strerade 541 ärenden om företrädaransvar hos förvaltningsrätterna. förpliktades företrädare att betala . träffades överenskommelser med företrädare om betalning till ett belopp om . Statistiken visar inte hur stor del av det fastställda före- trädaransvaret som rent faktiskt blir betald. Av statistik från framgår att företrädaransvar ofta aktualiseras i detaljhandel- och byggbranschen. Av samtliga registre- rade domar avseende företrädaransvar avsåg detalj- handelsbranschen och byggbranschen. Andra branscher där företrädaransvar är vanligt förekommande är konsultbranschen (), transportbranschen (), tillverkningsindustrin () och restaurangbranschen (). Andra situationer där personligt ansvar kan uppstå Utöver de nu nämnda situationerna finns det dessutom ett antal andra, mer sällsynta, situationer där ett personligt ansvar för aktiebolagets förpliktelser kan uppkomma. Enligt 2 kap. 26 § ABL kan aktieägare under vissa förutsättningar bli personligt ansvariga för förpliktelser som uppkommit före det att bolaget har blivit registrerat. En stiftare, styrelseledamot eller verkställande direktör som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget ska ersätta skadan (29 kap. 1 § ABL). Detsamma gäller när skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolags- ordningen. En aktieägare kan bli skadeståndsskyldig om han eller hon genom att medverka till överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat skada (29 kap. 3 § ABL). Enligt 28 kap. 6 § ABL är styrelsen och annan ställföreträdare som utfärdat en handling utan firmateckning solidariskt ansvariga för förpliktelser enligt handlingen som för sin egen skuld. Det bör i sammanhanget även nämnas att i några fall har ålagt aktieägarna ett personligt ansvar för en juridisk persons skulder utan direkt lagstöd (s.k. ansvarsgenombrott). Av 1 kap. 1 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (BL) framgår att ett handelsbolag föreligger om två eller flera har avtalat att gemensamt utöva näringsverksamhet i bolaget och bolaget har förts in i handelsregistret. Av 1 127 832 företag är enbart 59 034 () registrerade som handelsbolag eller kommanditbolag.7 En grundläggande tanke med handelsbolaget är delägarnas obegränsade och personliga ansvar för bolagets skulder. Av 2 kap. 20 § BL följer att bolagsmännen svarar solidariskt för bolagets förpliktelser. Detta innebär att en borgenär kan välja att rikta sina anspråk mot bolaget som sådant eller mot en eller flera bolagsmän. Delägarnas ansvar är obegränsat, och någon laglig rätt att jämka en delägares ansvar finns inte (se NJA 1989 s. 519). En dom eller annan exekutionstitel om betalningsansvar mot bolaget är emellertid inte direkt verkställbar mot bolagsmännen, utan fordringsägaren måste väcka talan mot varje bolagsman som han eller hon vill avkräva. De rättsfrågor om bolagets förpliktelser som har avgjorts i en eventuell process mot bolaget har emellertid prejudicerande verkan i processen mot bolagsmannen.8 Vad gäller skatter och avgifter kan dock själv besluta om ansvar enligt SFL för en delägare i ett svenskt handelsbolag (se 59 kap. 11 § SFL). Någon annan exekutionstitel är således inte nödvändig i dessa fall. som lämnat bolaget svarar endast 22 § BL). Men om bolagets kontrahent mannens utträde kan ansvar uppkomma även för förpliktelser som har uppkommit efter bolagsmannens avgång. En avgående bolagsman bör därför registrera sitt utträde i bolagsregistret möjligt. En sådan registrering skapar nämligen en presumtion för att bolagets motpart kände till utträdet. En nytillkommen bolagsman svarar även för de förbindelser som har uppkommit före hans eller hennes inträde (2 kap. 22 § BL). Den som är medansvarig kan göra samma invändningar som bolaget mot en bolagsborgenärs anspråk. 7SCB:s Företagsregister, statistik . 8Torsten , Handelsbolag och enkla bolag lärobok, sjätte upplagan, 2010, Juridik, s. 83. preskriberas accessoriskt, vilket innebär att en preskription mot bolaget kan göras gällande även av bolagsmannen (NJA 2005 s. 438). Ansvaret preskriberas alltså inte särskilt gentemot en viss bolagsman . Om handelsbolaget går i konkurs kan ett borgensåtagande, som ännu inte har förfallit till betalning, göras gällande mot delägarna (2 kap. 23 § BL). Bolagsborgenärer får i en bolagsmans konkurs göra gällande fordringar som han eller hon har mot bolaget. Av 2 kap. 20 § andra stycket BL framgår emellertid att bolagsborgenärerna endast kan få utdelning ur en bolagsmans konkurs för vad han inte kan få ut ur bolaget. Bolagets bristande betalningsförmåga visas vanligen genom ett misslyckat utmätningsförsök. Om en bolagsman sätts i konkurs, ska bolaget enligt 2 kap. 27 § BL genast träda i likvidation (om inte något annat följer av 29 eller 30 §). Ett kommanditbolag är ett handelsbolag där en eller flera bolags- män förbehållit sig att inte svara för bolagets förpliktelser med ett högre belopp än vad han eller hon har satt in i bolaget. I ett kommanditbolag finns det därmed två sorters bolagsmän; dels sådana som ansvarar på samma sätt som vanliga handelsbolagsmän (komplementärer), dels sådana som har ett begränsat ansvar (kommanditdelägare). Samtliga bolagsmän får inte vara komman- ditdelägare (3 kap. 2 § BL). En kommanditdelägare är inte behörig att företräda bolaget och har inte heller rätt att ta del i förvaltningen av bolagets angelägenheter. Det följer av bolags- formen att kommanditdelägarnas personliga ansvar är begränsat till den insats som de har gjort eller eventuellt utfäst. Komplemen- tärerna svarar däremot på samma sätt som bolagsmän i ett handelsbolag (dvs. solidariskt och obegränsat). Det enkla bolaget regleras av lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (BL). Ett enkelt bolag föreligger enligt 1 kap. 3 § om två eller flera har avtalat att utöva verksamhet i ett bolag utan att ett handelsbolag föreligger. Antalet registrerade enkla bolag är var endast 7 571 (0,) av samtliga 1 127 832 företag registrerade som enkla bolag.9 Även om det inte finns något krav på registrering torde bolagsformen vara ovanlig. Till skillnad från aktiebolag och handelsbolag är det enkla bolaget ingen juridisk person (1 kap. 4 § BL) och är alltså ingen enhet utåt. Ett enkelt bolag kan därmed inte heller ha några egna skulder. En bolagsman som ingår ett avtal på bolagets vägnar blir därmed själv berättigad och förpliktigad enligt avtalet. Däremot blir inte andra bolagsmän än de som har deltagit i avtalet förpliktigade i förhållande till medkontrahenten. En bolagsman kan bli skadeståndsskyldig gentemot en annan bolagsman om han eller hon med uppsåt eller av oaktsamhet orsakar skada för en annan bolagsman när han eller hon fullgör sina uppgifter för bolaget. Skadeståndet kan jämkas om det finns skäl till det (4 kap. 2 § BL). I en ekonomisk förening är medlemmarna som huvudregel fria från personligt ansvar för föreningens skulder (1 kap. 3 § lagen [1987:667] om ekonomiska föreningar, nedan förkortad FL). Per- sonligt ansvar för föreningens skulder kan emellertid uppkomma i vissa situationer. Om en förpliktelse uppkommer genom en åtgärd på föreningens vägnar innan föreningen är registrerad, svarar de som deltagit i åtgärden solidariskt (2 kap. 4 § andra stycket FL). Personligt betalningsansvar för föreningens skulder kan också uppkomma om antalet medlemmar går ner under tre (11 kap. 3 § FL). Slutligen kan en styrelseledamot och verkställande direktör drabbas av skadeståndsansvar om han eller hon vid fullgörandet av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar föreningen (13 kap. 1 § FL). 5.1.7Privat skuldsättning för näringsrelaterade skulder Näringsrelaterade skulder kan uppstå även på andra sätt än genom att företrädaren blir ansvarig för näringsverksamhetens skulder. Det förekommer att fysiska personer går i personlig borgen för krediter till det egna aktiebolaget eller tar personliga lån för att 9 SCB:s Företagsregister, statistik . Det händer också att en närstående till företagaren åtar sig borgensansvar för bolagets krediter eller för företagarens lån till aktiekapitalet. Det förekommer även att en företagare belånar sin bostad för att finansiera näringsverks- amheten. Vi återkommer i följande avsnitt till dessa situationer. 5.2Hur ser skuldsituationen ut för landets företagare? 5.2.1Enkät till Företagarnas medlemmar På uppdrag av utredningen har medlemsorganisationen genomfört en enkätundersökning. Undersökningen skickades ut till 1 965 företagare. Svar kom in från 707 personer. En majoritet av de svarande () hade 1–9 anställda. hade inga anställda medan hade 10–25 anställda. Slutligen hade 26–49 anställda och fler än 49 anställda. En relativt stor andel av de svarande () bodde i , bodde i och i . De svarande var förhållandevis jämnt spridda över storstad, småstad och landsbygd. Det fanns alltså en god spridning bland de svarande, såväl geografiskt som beträffande verksamhetens storlek, och vi tror att enkätundersökningen ger en relativt god bild av skuldsituationen hos landets företagare. Nedan följer en redogörelse för och diskussion kring resultatet av undersökningen. En sammanställning av resultaten av enkät- undersökningen i sin helhet finns som bilaga 2 till betänkandet. Det är relativt vanligt att företagare har näringsrelaterade skulder. Som framgår av diagram 5.1 har av de svarande personliga åtaganden relaterade till sin näringsverksamhet. En majoritet av dessa företagare () upplever att kraven på personliga skuldåtaganden har ökat (se diagram 5.2). Diagram 5.1 Andel företagare med personliga åtaganden relaterade till sin näringsverksamhet Diagram 5.2 Ökat krav på personligt skuldåtagande Av de företagare som har svarat att de har näringsrelaterade skuld- åtaganden (264 personer) har personliga borgens- åtaganden för bolagets krediter. Det är också vanligt med belåning av den egna bostaden för att finansiera ägartillskott eller aktie- kapital () samt lån från en närstående (). Det förekom också att en närstående gått i borgen för företagets krediter () och att en närstående har gått i borgen för företagarens krediter som har använts i företaget (). Diagram 5.3 Typ av näringsrelaterat skuldåtagande Som framgår av diagram 5.4 förekommer det i inte obetydlig utsträckning att företagare växlar skuldåtaganden på så sätt att de exempelvis tar konsumtionslån i stället för lön för att företaget ska klara övriga åtagande. Diagram 5.4 Andel företagare som växlat skuldåtaganden Av de företagare som har näringsrelaterade skulder svarade att av deras skuldbörda är närings- relaterad. Många företagare har en relativt låg andel närings- relaterade skulder, men har ungefär var sjunde av dem som svarat en skuldbörda som till 80–är närings- relaterad. Diagram 5.5 Andel näringsrelaterade skulder Som framgår av diagram 5.6 har företagare med större företag något mindre andel personliga skulder än sådana företagare som har färre anställda. Diagram 5.6 Andel näringsrelaterade skulder Enligt uppgifter som utredningen har inhämtat från Kronofogde- myndighetens skuldsaneringsteam i , , , och är det vanligt att skuldsanerings- gäldenärer som har drivit verksamhet har personligt betalningsansvar för skulder hänförliga till näringsverksamheten. I de fall gäldenären har drivit en enskild firma förekommer skulder från näringsverksamheten. Men även majoriteten av de gäldenärer som har drivit sin verksamhet i aktiebolag har skulder som härrör från näringsverksamheten. Det är då ofta fråga om ett personligt borgensåtagande för bolagets skulder. Det kan även vara fråga om företrädaransvar enligt ABL eller SFL. Gäldenären har lämnat någon form av säkerhet för sina skulder. Det är mycket vanligt att gäldenären eller någon närstående har gått i personlig borgen för företagets skulder. En intressant jämförelse är att det enligt den ovan redovisade enkäten inte var lika vanligt att närstående hade ett personligt borgensåtagande. De gäldenärer som möter är sådana som har ansökt om skuldsanering. En möjlig slutsats kan därför vara att det blir vanligare med närståendes borgensåtaganden ju närmare en konkurs man kommer; man försöker så att säga rädda verk- samheten genom borgensåtaganden. Det förekommer även att gäldenären har pantsatt sin bostad. När handlägger skuldsaneringsärendet är fastigheten vanligtvis redan utmätt. Det förekommer även företagshypotek i enstaka fall, men dessa är vanligtvis realiserade när skuldsaneringsärendet inleds. De vanligaste typerna av näringsrelaterade skulder är personliga lån hos någon av de större bankerna, leverantörskrediter, checkkrediter, restskulder på leasingbilar, hyresskulder, verksamhetslån och skatteskulder. Enligt verkställighetsregister fanns det runt 26 000 fysiska personer som myndigheten har klassificerat som näringsidkare registrerade för verkställighet. Cirka 20 000 av dessa personer hade en skuld . Cirka 2 000 () av företagarna var eller hade varit i konkurs. Av företagarnas skulder kom cirka en tredjedel () från enskilda mål. Två tredjedelar av företagarnas skuldbörda () härrörde alltså från allmänna mål. Den övervägande delen av de allmänna skulderna (knappt 6 miljarder) avsåg underskott på skattekontot. Av verkställighetsregister går det inte att närmare utläsa vad företagarna hade för typ av skulder.