sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — det är inte tillräckligt med den generella bestämmelsen om övertagande av bolagsstämmans beslutskompetens. Enligt kommitténs förslag till genomförande bör strategi och riskprofil uttryckas som strategiska mål och riskstrategi, eftersom det är dessa begrepp som används i och rådets direktiv /36/EU. Beslut om ledningens ansvarsområde och ersättning Slutligen, vad gäller beslut om ledningens ansvarsområde och ersättning kan följande noteras. Enligt aktiebolagslagen ansvarar styrelsen för att fastställa sin egen arbetsordning i vilken det bl.a., i förekommande fall, ska framgå hur arbetet ska fördelas mellan de Vidare väljer styrelsen som huvudregel sin egen ordförande, om inte annat anges i bolagsordningen eller har beslutats av bolagsstämman.2 Även denna bestämmelse i direktivet behöver alltså enligt kommitténs bedömning införlivas i svensk rätt genom att en uttrycklig befogenhet ges resolutions- myndigheten. Befogenheten bör enligt vår mening utformas som en befogenhet för myndigheten att bestämma styrelsens arbetsordning i enlighet med det som sägs i 8 kap. 6 § aktiebolagslagen. Däremot behöver det inte införas någon särskild bestämmelse enligt vilken resolutionsmyndigheten godkänner styrelseledamöternas ersätt- ning eftersom detta enligt aktiebolagslagen omfattas av bolags- stämmans beslutskompetens. Försäljning av broinstitutets tillgångar, rättigheter eller förpliktelser Av direktivet framgår att ett broinstitut får besluta att sälja till- gångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderättsinstrument som överförts till ett broinstitut (artikel 40.6 b). En sådan försäljning är ett naturligt inslag i den verksamhet som bedrivs av ett broinstitut. En bestämmelse med den innebörden bör därför tas in i lag. 13.8Upphörande av verksamheten i ett broinstitut I det här avsnittet behandlas upphörandet av verksamheten i ett broinstitut. Bland annat behandlas de omständigheter som medför att verksamheten i broinstitutet ska upphöra och de villkor som gäller i samband med en försäljning av broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser. 13.8.1Avveckling av verksamheten i ett broinstitut Kommitténs förslag: ska fatta beslut om avveckling av ett broinstitut eller om försäljning av ett broinstituts aktier om (a)broinstitutet inte längre uppfyller villkoren för att vara ett broinstitut, 2 Vad gäller företag vars aktier är upptagna till handel på reglerad marknad anges dock i Svensk kod för bolagsstyrning att stämman ska utse styrelseordförande. (b)en väsentlig del av broinstitutets tillgångar, rättigheter och förpliktelser säljs till en tredje part, eller (c)det har gått för den sista överföringen från ett företag under resolution till broinstitutet. Om tillgångar, rättigheter eller förpliktelser har överförts till ett broinstitut från flera företag under resolution ska ett upphörande enligt b och c ske genom att de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som hänförs till respektive företag under resolution säljs eller avvecklas. Den tid som anges i c får förlängas av resolutionsmyndig- heten med en eller flera ettårsperioder om (a)en förlängning ökar sannolikheten att någon av de omständigheter som anges i a och b ovan inträffar, (b)det är sannolikt att en förlängning leder till att bro- institutet fusioneras med ett annat företag, eller (c)en förlängning är nödvändig för att säkerställa att resolutionsändamålen uppnås. Ett beslut av resolutionsmyndigheten om förlängning får endast meddelas om det framgår att det med hänsyn till mark- nadsförhållanden och övriga omständigheter är motiverat. Enligt artikel 41.3 ska resolutionsmyndigheten besluta att ett broinstitut är ett broinstitut, i något av följande fall, beroende på vilket som inträffar först: (a)fusioneras med en annan enhet. (b)inte längre uppfyller villkoren för att vara ett broinstitut. (c)Alla, eller praktiskt taget alla broinstitutets tillgångar, rättig- heter eller skulder säljs till en tredje part. (d)De tidsperioder som anges i direktivet för broinstitut får bedriva verksamhet löper ut. (e)tillgångar avvecklas helt och dess skulder fullgörs. I artikel 41.8 första stycket anges vidare att när verksamheten i ett broinstitut avslutas p.g.a. att någon av de omständigheter som anges i 41.3 c och d ovan inträffar ska broinstitutet avvecklas genom normala insolvensförfaranden. Om broinstitutet används för att göra överföringar från flera företag under resolution följer av artikel 41.9 att kravet på avveckling enligt normala insolvens- förfaranden ska gälla de tillgångar och skulder som överförts från respektive företag under resolution och inte broinstitutet i sig. Av artikel 41.5 framgår att om inget av det som anges i 41.3 a, b, c eller e uppnås ska resolutionsmyndigheten avsluta broinstitutets verksamhet möjligt och i vilket fall senast efter den dag då den sista överföringen skedde genom användning av broinstitutsverktyget. Enligt artikel 41.6 får resolutionsmyndigheten förlänga den tidsperioden med en eller flera ytterligare ettårsperioder om en sådan förlängning stöder de resultat som avses i 41.3 a, b, c eller e eller om en förlängning är nödvändig för att säkerställa att viktiga banktjänster eller finansiella tjänster upprätthålls. Av artikel 41.7 framgår slutligen att ett beslut om förlängning ska motiveras samt innehålla en utförlig bedömning av situationen, inbegripet för- hållandena och utsikterna på marknaden, som visar att förläng- ningen är motiverad. Skälen för kommitténs förslag Som påpekas ovan är avsikten med ett broinstitut att det ska utgöra en tillfällig lösning i avvaktan på att verksamheten kan säljas till en annan marknadsaktör eller avvecklas på annat sätt. Tanken kommer bl.a. till uttryck i artikel 41.3 i vilken det anges under vilka omständigheter verksamheten i ett broinstitut ska avslutas. Till att börja med kan noteras att det i direktivet anges att verk- samheten i broinstitutet ska avslutas om någon av de omständig- heter som anges i den angivna artikeln inträffar. Det är inte alldeles lätt att veta vad som avses med direktivets krav på att verksamheten ska avslutas. De punkter som tas upp innebär t.ex. både att verk- samheten faktiskt avvecklas och att den tillåtna tidsfristen för att vara ett broinstitut har gått ut. En avveckling föreskrivs således såväl när det inte längre finns någon verksamhet som när villkoren för att fortsätta driva verksamheten inte längre uppfylls. Det är alltså fråga om materiellt olikartade situationer som kräver olika åtgärder för avvecklingen. Om det är tidsfristen som gått ut eller något annat formellt villkor som inte är uppfyllt, måste verksam- heten faktiskt avvecklas eller broinstitutet upphöra att vara ett broinstitut. För det fall verksamheten i broinstitutet faktiskt har avvecklats blir det fråga om att formellt upphöra med broinstitutet, antingen genom konkurs eller likvidation av bolaget eller genom att se till att det är ett broinstitut. Ett krav på detta rimmar dock illa med den diskuterade möjligheten att hålla ett broinstitut i ständig beredskap för kommande finansiella kriser. Nedan följer en närmare redogörelse för kommitténs förslag till införlivande av ovan angivna artiklar i direktivet. I artikel 41.3 a anges att verksamheten i ett broinstitut ska avslutas om broinstitutet fusioneras med ett annat företag. En fusion innebär att två eller flera företag går samman genom att samtliga tillgångar, rättigheter och förpliktelser i ett eller flera av företagen övertas av ett företag mot eventuell ersättning till ägarna av det eller de överlåtande företagen. Vid fusion upplöses det eller de överlåtande företagen utan likvidation. Fusion kan således vara ett alternativ till försäljning i det fall det finns en förvärvare som är intresserad av att överta broinstitutet. Efter att fusionen avslutats kommer broinstitutet, enligt vad som konstateras ovan, att ha upphört. I dessa fall krävs således inte något likvidationsförfarande. Av artikel 41.3 e framgår att verksamheten i ett broinstitut ska upphöra om dess tillgångar avvecklas och samtliga dess skulder fullgörs. Vad gäller avveckling av tillgångar sker det t.ex. därför att fordringar löper till sin förfallodag och lånen inte förnyas. Det kan inte vara fråga om att tillgångarna överlåts till någon annan eftersom det behandlas i artikel 41.3 c. Om ett broinstitut inte längre har några tillgångar, rättigheter eller förpliktelser uppfylls inte längre de krav som ställs för att det ska vara ett broinstitut. Ett av dessa krav är ju, som framgår av avsnitt 13.5, att broinstitutet avser att fortsätta bedriva den verk- samhet som övertagits av företaget under resolution. Av artikel 41.3 b följer att verksamheten i ett broinstitut ska upphöra om broinstitutet inte längre uppfyller villkoren för att vara ett broinstitut. Detta innebär att det i den bestämmelse som genomför artikel 41.3 inte särskilt behöver anges att verksamheten i ett broinstitut ska upphöra om dess tillgångar har avvecklats och dess skulder fullgjorts eftersom broinstitutet i denna situation kan anses uppfylla villkoren för att vara ett broinstitut. Hur avveckling kan ske I artikel 41.8 första stycket anges vissa omständigheter som – om de föreligger – medför ett krav på att verksamheten i broinstitutet ska avvecklas enligt normala insolvensförfaranden. För svensk del innebär det att företaget ska försättas i konkurs eller gå i likvida- tion. En avveckling av verksamheten i ett broinstitut bör enligt kom- mitténs bedömning emellertid inte begränsas till att broinstitutet försätts i konkurs eller går i likvidation. Ett krav på likvidation framstår som orimligt om broinstitutet har privata ägare som t.ex. har blivit inkonverterade genom att resolutionsmyndigheten har använt skuldnedskrivningsverktyget. Avveckling bör därför också kunna ske genom att staten säljer sina aktier i broinstitutet. När staten säljer aktierna kommer resolutionsmyndigheten att upphöra att utöva kontroll över broinstitutet och aktieägarna ges rösträtt på bolagsstämman. Då kan aktieägarna besluta om nödvändiga ändringar av bolagsordningen m.m. Avveckling bör också kunna ske genom att de förvaltade till- gångarna, rättigheterna och förpliktelserna säljs utan att skull måste gå i likvidation. I denna situation kommer det inte bedrivas någon verksamhet i bolaget efter att tillgångarna, rättig- heterna och förpliktelserna har sålts. Genom denna möjlighet till avveckling av broinstitutets verksamhet kan staten ha ett bro- institut stående i beredskap. Att avveckling sålunda ska kunna ske på andra sätt än genom fusion samt konkurs och likvidation kan enligt vår bedömning inte anses strida mot direktivet. Direktivet tycks i det här samman- hanget se som det mest angelägna att verksamheten i broinstitutet upphör. Som framkommer ovan ska verksamheten i ett broinstitut normalt avvecklas från det att den sista överföringen från ett företag under resolution gjordes. Den perioden får dock förlängas med ytterligare ettårsperioder i vissa fall. Vad gäller kommitténs förslag till införlivande av denna direktivbestämmelse bör följande noteras. En omständighet som enligt direktivet kan ligga till grund för en förlängning är att det är sannolikt att förlängningen bidrar till att företaget kan avvecklas till följd av bestämmelserna i artikel 41.3 a, b, c eller e. Kommitténs förslag till införlivande av dessa direktiv- bestämmelser diskuteras ovan. Där konstateras bl.a. att vi inte anser att det vid genomförandet finns skäl att uttryckligen ange att avveckling kan ske genom att tillgångarna avvecklas och skulderna fullgörs. Av den anledningen anges det inte heller vid genom- förandet av den nu behandlade artikeln (41.8). Vidare anges i direktivet att en förlängning kan ske om det är nödvändigt för att säkerställa att viktiga banktjänster eller finansi- ella tjänster upprätthålls. Kommittén anser att direktivets generella utgångspunkt är att samtliga resolutionsändamål ska beaktas vid tillämpningen av resolutionsåtgärder, inte bara det resolutions- ändamål som består i att motverka allvarliga störningar i det finansiella systemet. Vi anser därför att det är inkonsekvent att endast tala om viktiga banktjänster och andra finansiella tjänster i detta samman- hang, och har i förslaget till genomförande i stället valt att hänvisa till resolutionsändamålen. Överföringar från flera företag under resolution till ett och samma broinstitut Som konstateras i avsnitt 13.2.1 är det möjligt att använda bro- institutsverktyget för att göra överföringar från flera företag under resolution till ett och samma broinstitut. I artikel 41.8 första stycket anges att kravet på avveckling enligt normala insolvens- förfaranden i dessa fall avser de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförts från respektive företag under reso- lution, och således inte broinstitutet i sig självt. För svensk del innebär detta att tillgångarna, rättigheterna eller förpliktelserna ska avvecklas eller säljas. Den situationen att äganderättsinstrument överförts till bro- institutet nämns inte särskilt i artikel 41.8 första stycket. Direktivets syfte torde dock vara att principen i artikel 41.9 ska tillämpas oavsett om det är tillgångar, rättigheter eller förpliktelser i företaget under resolution, eller äganderättsinstrument som har getts ut av företaget, som överförts till broinstitutet. Om det är fråga om en överföring av exempelvis aktier är det relativt oproblematiskt att tillämpa artikel 41.9. I princip handlar det i dessa fall endast om att se till att aktierna i det överförda företaget (som i det här läget är dotterföretag till broinstitutet) säljs när den tidsperiod som anges i artikel 41.5 och 41.6 har löpt ut eller samtliga dess tillgångar, rättigheter och förpliktelser sålts. Det är i princip likvärdigt med att försäljningsverktyget används, fast med en längre tidsfrist. Om broinstitutet övertagit inkråm från flera olika företag under resolution får i stället en avveckling eller försäljning ske av de aktuella tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna när tiden är inne. måste således hålla de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som överförts från olika företag under resolution separerade så att en avveckling eller försäljning kan ske . 13.8.2Villkor och ersättning i samband med en försäljning av ett broinstitut eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser Kommitténs förslag: En försäljning av ett broinstitut eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser ska ske på affärsmässiga villkor. Från den ersättning som ska betalas vid en sådan försäljning får resolutionsmyndigheten, för sin egen eller för resolutions- reservens räkning, göra avdrag för kostnader som uppstått i samband med användning av broinstitutsverktyget. I artikel 41.4 andra stycket anges att en försäljning av broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller skulder ska ske på affärs- mässiga villkor, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och i enlighet med unionens regler om statligt stöd. Enligt artikel 41.8 andra stycket ska eventuella intäkter till följd av att broinstitutets verksamhet avslutas tillfalla aktieägarna i broinstitutet. Från dessa intäkter kan avdrag göras för att resolutionsmyndigheten och eventuella finansieringsarrangemang ska få ersättning för rimliga, regelrätta kostnader som uppstått i samband med användningen av broinstitutsverktyget (artikel 37.7 a). Skälen för kommitténs förslag I materiellt hänseende överensstämmer bestämmelserna i artikel 41.4 andra stycket med motsvarande bestämmelser beträffande försäljningsverktyget. Kommittén föreslår därför att artikeln i fråga genomförs på samma sätt som föreslås beträffande försäljnings- verktyget. För en närmare redogörelse för de villkor som ska tillämpas vid försäljning av broinstitutet eller dess tillgångar, rättig- heter eller förpliktelser hänvisas till motsvarande förslag beträff- ande försäljningsverktyget, se avsnitt 12.6. En skillnad är dock att det vid genomförandet av artikel 41.4 andra stycket inte anges att affärsmässiga villkor ska bedömas med hänsyn till den värdering som gjordes när resolutionsförfarandet inleddes. Anledningen till detta är att när broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser säljs torde det ha gått sedan beslutet om resolution. Om det redan vid resolutionens inledande funnits en köpare är det troligt att resolutionsmyndig- heten i stället valt att använda försäljningsverktyget. Som nämns ovan anges i artikel 41.8 andra stycket att eventuella intäkter från en avveckling av verksamheten i broinstitut ska tillfalla aktieägarna i broinstitutet. Kommittén anser inte att artikel 41.8 och kravet på att ersättningen ska tillfalla aktieägarna behöver införas i svensk rätt genom någon särskild bestämmelse. Om ett broinstitut likvideras följer av gällande rätt att eventuellt överskott utskiftas till ägarna. Kravet i artikel 41.8 är därmed uppfyllt. För tydlighets skull kan även nämnas att om aktierna i broinstitutet säljs kommer också intäkterna att tillfalla aktieägarna, i egenskap av säljare. Inte heller detta behöver regleras särskilt. En bestämmelse som motsvarar artikel 37.7 a behöver dock tas in i svensk rätt. Denna bestämmelse bör utformas som en rätt för resolutionsmyndigheten, att för sin egen eller för resolutions- reservens räkning, göra avdrag från den ersättning som en köpare betalar för kostnader som uppstått i samband med användningen av broinstitutsverktyget. Kommitténs förslag: Vid en försäljning av ett broinstitut eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser ska broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser bjudas ut till försäljning på ett sätt som är öppet för insyn. 1.ge en rättsvisande bild av broinstitutet och dess tillgångar, rättigheter och förpliktelser, och 2.inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna någon potentiell köpare. Enligt artikel 41.4 första stycket ska resolutionsmyndigheten, när den försöker sälja broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller skulder se till att broinstitutet eller de aktuella tillgångarna eller skulderna bjuds ut till försäljning på ett öppet och transparent sätt och att försäljningen inte ger en i sak missvisande bild av dem eller på ett otillbörligt sätt gynnar eller missgynnar olika potentiella köpare. Skälen för kommitténs förslag I artikel 41.4 första stycket anges vissa principer som ska tillämpas vid en försäljning av broinstitutet eller dess tillgångar eller för- pliktelser. I den angivna artikeln omnämns inte rättigheter. Avsikten måste emellertid vara att även rättigheter ska omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde. Det bör i svensk rätt framgå vilka principer som ska tillämpas vid en försäljning av broinstitutet eller dess tillgångar, rättigheter eller förpliktelser. En bestämmelse motsvarande artikel 41.4 första stycket bör därför tas in i lag. Denna artikel motsvarar delar av artikel 39.2 som rör försäljningsverktyget. För en närmare redo- görelse för kommitténs förslag till genomförande av artikel 41.4 första stycket, se därför avsnitt 12.6. I de två föregående kapitlen ger kommittén förslag till införlivande av direktivets bestämmelser avseende försäljningsverktyget och broinstitutsverktyget. Vi har bl.a. konstaterat att ett av de övergrip- ande syftena med dessa två verktyg är göra det möjligt för resolutionsmyndigheten att säkerställa en fortsatt drift av företaget under resolution. Detta bidrar i sin tur till att resolutionsändamålen kan uppnås. I vissa fall kan det dock vara lämpligt, eller t.o.m. nödvändigt, att avskilja vissa av det fallerande företagets tillgångar till ett före- tag som bildas särskilt i syfte att förvalta dessa. Detta kan t.ex. vara fallet om det finns vissa problemtillgångar som, om de överförs till exempelvis ett broinstitut, hade kunnat medföra en osäkerhet kring broinstitutets ekonomiska ställning, vilket i sin tur hade kunnat försvåra dess finansiering och möjlighet att säljas. Vidare kan det vara så att – om försäljningsverktyget i stället används – en köpare helt enkelt inte är beredd att överta hela det fallerande företagets inkråm. Ett alternativ i båda dessa fall (dvs. oavsett om broinstituts- verktyget eller försäljningsverktyget används) är att hantera de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som inte kan eller bör följa med företaget i konkurs. En allmän utgångspunkt i direktivet är ju att den del av ett företag under resolution som inte blir föremål för någon resolutionsåtgärd ska – som huvudregel relativt omgående – försättas i konkurs. Det är därför inte tillräckligt att de aktuella tillgångarna inte kan eller bör överföras till en annan mottagare för att avskiljande- verktyget ska få användas. För att verktyget ska få användas krävs även något särskilt skäl till att dessa tillgångar inte kan säljas omedel- bart, antingen av företaget eller som en del av en avveckling genom konkurs, och att det inte heller är lämpligt att tillgångarna följer med i den verksamhet som ska drivas vidare. I det här sammanhanget kan även nämnas att direktivet ställer upp vissa ytterligare villkor – dvs. utöver de generella förut- sättningarna för resolution – för att använda avskiljandeverktyget. Dessa ytterligare villkor diskuteras närmare i avsnitt 14.2. På ett övergripande plan kan dock konstateras att de alla handlar om att en omedelbar försäljning inte är lämplig, dels med hänsyn till det försäljningspris som tillgångarna kan förväntas inbringa vid det aktuella tillfället, dels med hänsyn till den negativa påverkan som en sådan avveckling kan få på tillgångspriser och, i förlängningen, andra finansiella företag. I princip kan man se avskiljandeverktyget som ett förfarande för att sälja eller avveckla tillgångar med lite andra hänsyn och över lite än som kan åstadkommas genom en konkurs. Detta sker genom att tillgångarna (och i förekommande fall skulder) förs över till ett tillgångsförvaltningsbolag som har till syfte att avveckla dessa på ett sätt som maximerar värdet som syftena med själva åtgärden uppnås. Ett tillgångsförvaltningsbolag är med andra ord detsamma som populärt brukar kallas för en bad bank och som är en beprövad teknik för att hantera problemtillgångar, bl.a. använd i samband med den svenska bankkrisen . Enligt direktivet är det inte möjligt att använda avskiljande- verktyget separat, dvs. utan att använda något av de övriga resolutionsverktygen. I skälen till direktivet (skäl 66) motiveras detta med att en separat användning av avskiljandeverktyget hade kunnat innebära en otillbörlig konkurrensfördel för det problem- tyngda företaget. I likhet med vad som konstateras i föregående kapitel finns många bestämmelser rörande avskiljandeverktyget som liknar eller överensstämmer med de bestämmelser som gäller för övriga överföringsverktyg. I den utsträckning en viss bestämmelse disku- teras i tidigare kapitel kommer därför en hänvisning att ske dit. Kommitténs förslag: Med avskiljandeverktyget avses en över- föring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution eller ett broinstitut till ett tillgångsförvalt- ningsbolag. Med avskiljandeverktyget avses enligt artikel 2.1.55 en mekanism för en resolutionsmyndighets överföring av tillgångar, rättigheter eller skulder från ett företag under resolution till ett tillgångs- förvaltningsbolag. Möjligheten att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett broinstitut framgår av artikel 42.8 där det anges att ett tillgångsförvaltningsbolag, efter det att broinstituts- verktyget har använts, får förvärva tillgångar, rättigheter eller skulder från broinstitutet. Skälen för kommitténs förslag Från vilka företag kan överföring ske? Enligt direktivet är det möjligt att överföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från ett företag under resolution eller ett bro- institut till ett tillgångsförvaltningsbolag.