sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Förslagen och bedömningarna bör inte leda till några mer- kostnader för staten och innebär inte heller att den kommunala självstyrelsen begränsas. Bedömningarna och de förslag de har lett fram till bör sammantaget inte leda till ökade kostnader för företagen. Skälen för utredningens bedömning Bestämmelserna i och LUF-direktivet syftar enligt EU-lagstiftaren till att ge upphandlande myndigheter och enheter tillgång till ett mer flexibelt och förtydligat regelverk jämfört med dagens, vilket skapar möjligheter att göra upphandlingarna mer effektiva. Dessutom betonar EU-lagstiftaren upphandling som ett medel för att nå olika samhällspolitiska mål. Direktiven är i flera delar också ett uttryck för att EU-lagstiftaren har önskat kodifiera praxis på upphandlingsområdet. Detta gäller inte minst för de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Enligt utredningens mening kommer de genomförandeåtgärder som utredningen föreslår bidra till att ovan åsyftade resultat uppnås. De föreskrifter som utredningen föreslår kommer således att bidra till att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna blir tydligare och mer flexibla. Ekonomiska konsekvenser och konsekvenser för staten Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen har föreslagit och att de bedömningar som utredningen har gjort får bedömas leda till att upphandlingsregelverket blir tydligare och mer flexibelt får det också antas att de föreslagna genomförandeåtgärderna inte kommer leda till några ökade kostnader hos upphandlande myndig- heter, upphandlande enheter och leverantörer. Avsikten är snarare att den nya regleringen ska ge upphov till minskade kostnader. Enligt utredningen har dock EU-lagstiftarens åtgärder för att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån gått ut över regelverkets överskådlighet. Att i regelverket erbjuda fler för- faranden och metoder för upphandling ökar givetvis flexibiliteten men innebär att regleringen i viss utsträckning blir mer komplex. Utredningens metod att genomföra LOU-direktivet och LUF-direktivet så direktivnära som möjligt innebär att även den svenska regleringen får sådana effekter. Resultatet av en samman- vägning av berörda konsekvenser leder dock enligt utredningen till slutsatsen att utredningens förslag får tämligen begränsade ekonomiska konsekvenser. När det gäller de uppgifter som utredningen föreslår ska åläggas att utföra, bedömer utredningen att dessa i huvudsak faller inom verkets ansvarsområde som myndighet med ansvar för upphandlingsstödet. Enligt utredningen kan möjligen vissa merkostnader för verket förutses för ansvaret att registrera och uppdatera uppgifterna i e-Certis. Det ska dock noteras att verket tillsammans med Kammarkollegiet har deltagit i arbetet med att registrera uppgifter i e-Certis i dess nuvarande form. Samman- fattningsvis anser utredningen att eventuella merkostnader för verket inte kan bedömas bli sådana att de inte kan hanteras inom verkets befintliga budgetramar. De föreskrifter som utredningen föreslår kan inte antas leda till en ökad måltillströmning till de allmänna domstolarna eller de all- männa förvaltningsdomstolarna. Av de föreskrifter som utredningen föreslår bör i fråga om den kommunala självstyrelsen nämnas de som genomför LOU- direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Då även dessa bestämmelser är ett resultat av att praxis har kodifierats får den kommunala självstyrelsen inte anses begränsas av att bestämmelserna nu meddelas i form av lag. Inte heller i övrigt begränsas den kommunala självstyrelsen av de genomförandeåtgärder som utredningen föreslår. Flera av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag är moti- verade av att underlätta för små och medelstora företag att delta i upp- handlingar. Utredningen bedömer att dessa sammantaget kommer att minska de administrativa kostnaderna för att delta i upphandlingar för alla leverantörer. Relativt sett kan dock minskningen antas få störst effekt hos små och medelstora företag. De enskilt viktigaste bestämmelserna i detta sammanhang är enligt utredning de som medger att endast den leverantör som ska tilldelas kontrakt kon- trolleras med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Detta innebär nämligen i sin tur att det endast är den leverantör som ska tilldelas kontrakt som behöver lämna in erforderlig utredning. När det gäller effekterna på sysselsättningen av utredningens före- slagna åtgärder bör bestämmelserna om reserverade kontrakt nämnas. Enligt utredningen får det antas att dessa bestämmelser kommer att bidra till en ökad sysselsättning. Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. I vilken utsträckning utredningens förslag kommer få några konsekvenser för miljön är oklart. Flera av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag är dock motiverade av miljöhänsyn. Som framgått rör det sig framförallt om förtydliganden av vad som redan gäller . Vad EU-lagstiftaren dock har uppnått genom LOU-direktivet och LUF-direktivet är att miljöhänsyn har satts mer i förgrunden i förhållande till direktiv. Effekterna av detta är svårbedömt. Enligt utredningen får det likväl antas att bl.a. bestämmelserna om livcykelkostnader kommer leda till att miljö- hänsyn tas i större utsträckning i upphandlingar. 14Förslag till lagtext med kommentarer 14.1Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling 1 § En upphandlande myndighet får 1.reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av miss- gynnade personer, eller 2.föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, om av arbetstagarna i sådana verkstäder, hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. När en upphandlande myndighet avser att reservera ett kontrakt enligt första stycket, ska den i annonsen enligt X kap.1 ange att upp- handlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt och genomför artikel 20 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.3.4. I första stycket används begreppen skyddade verkstäder, leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integra- tion av personer med funktionsnedsättning och av missgynnade personer och program för skyddad anställning. Begreppen får tolkas i ljuset av skälen i direktivet. I avsnitt 3.3.4 finns en analys av vilka leverantörer i som kan antas vara aktuella för reserver- ade kontrakt. 1 Kapitlet Annonsering av upphandling. Förslag till lagtext med kommentarer Bestämmelserna i första stycket 1 tar sikte på stadiet när leveran- törer som kan tilldelas kontrakt väljs ut medan de i första stycket 2 rör stadiet när ett kontrakt ska fullgöras. I båda fallen gäller den grundläggande förutsättningen att av arbets- tagarna i någon av de tre olika verksamheterna som är aktuella, är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Om just dessa personer är involverade i att fullgöra det aktuella kontraktet eller ej, saknar betydelse för bestämmelsernas tillämp- ning. Begreppet arbetstagare har i sammanhanget inte en strikt formell betydelse. För att vara arbetstagare i paragrafens mening är det tillräckligt att denne faktiskt är sysselsatt hos leverantören. Av andra stycket framgår att det i annonsen ska anges att upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. Denna upplysning ska tas in i den annons genom vilken anbud infordras. Kommunikation med hjälp av elektroniska medel Kommunikation mellan en upphandlande myndighet och leverantörer 2 § En upphandlande myndighet ska se till att elektroniska medel används så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphand- ling enligt denna lag. 3 § Användningen av elektroniska medel vid kommunikation ska vara icke-diskriminerande och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. De elektroniska medlen ska vara allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som används i allmänhet. Paragraferna innehåller bestämmelser om kommunikation till och från en upphandlande myndighet med hjälp av elektroniska medel och genomför tillsammans med 4 § artikel 22.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Av 2 § framgår att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet och leverantörer bör genomföras med hjälp av elektron- iska medel. Regeln begränsar sig inte till någon viss typ av uppgift eller viljeyttring utan gäller för alla typer av överföring av intellektuellt innehåll till och från en upphandlande myndighet under en upp- Förslag till lagtext med kommentarer Av formuleringen att myndigheten ska se till att överföringen sker med hjälp av elektroniska medel så långt det är möjligt följer att det inte rör sig om någon skyldighet. Även om det inte rör sig om någon skyldighet, ställer regleringen ändå krav på att myndigheten med rimliga insatser ser till att kommunikationen genomförs med hjälp av elektroniska medel. Vad som är rimligt får avgöras av myndigheten från fall till fall. Oavsett om en insats är rimlig eller ej, ska kraven i fråga om de elektroniska medlen enligt 3 § vara uppfyllda. I lagförslaget i övrigt finns särskilda regler som begränsar det handlingsutrymme som en myndighet har enligt det ovan sagda vid valet av andra medel än elektroniska för kommunikation. Sådana bestämmelser finns bl.a. i 4 §. Reglerna i 3 § uttrycker några olika aspekter på att använd- ningen av elektroniska medel inte ska få leda till att en eller flera leverantörers tillträde till en upphandling på grund av det elektroniska medlet begränsas på ett orimligt sätt. Paragrafens ordalydelse är inte densamma som den enligt nuvarande 9 kap. 2 § . Innebörden av de båda paragrafernas bestämmelser är dock densamma. Leverantörers kommunikation med en upphandlande myndighet 4 § En upphandlande myndighet ska anvisa elektroniska medel som leverantörer ska använda när de kommunicerar med myndigheten. Leverantörerna ska vid kommunikationen använda de elektroniska medel som myndigheten har anvisat. De anvisade elektroniska medlen enligt första stycket ska uppfylla kraven enligt 3 §, om inte annat följer av 8 §. Bestämmelser om undantag från första stycket finns i 5–7 §§. Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunicering av uppgifter och viljeyttringar från leverantörer till en upphandlande myndighet och genomför tillsammans med 2 och 3 §§ artikel 22.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Regleringen i första stycket innebär att en upphandlande myndig- het under vissa förutsättningar är skyldig att anvisa elektroniska medel för leverantörers kommunikation med myndigheten. Kravet är ensidigt i så måtto att det endast gäller för överföringar från leverantörerna till myndigheten. Myndigheten är vidare skyldig att Förslag till lagtext med kommentarer ta emot kommunikation som överförs med sådana elektroniska medel som har anvisats. Om en leverantör använder ett annat medel för kommunikation än det elektroniska medel som har anvisats enligt första stycket, riskerar leverantören att myndigheten bortser från innehållet. Detta gäller, som framgår nedan, under förut- sättning att det anvisade elektroniska medlet enligt första stycket uppfyller kraven enligt 3 §. Av andra stycket framgår att de anvisade elektroniska medlen ska uppfylla kraven enligt 3 §. Går det inte att få till stånd en ordning som uppfyller dessa krav, är myndigheten sålunda inte heller skyldig att anvisa något elektroniskt medel enligt första stycket. Som framgår av 8 § kan myndigheten under vissa förutsättningar likväl anvisa ett elektroniskt medel som inte uppfyller kraven enligt 3 §. I tredje stycket hänvisas till att det finns bestämmelser om undantag från första stycket i 5–7 §§. 5 § En upphandlande myndighet är inte skyldig att anvisa elektroniska medel för kommunikation enligt 4 § om 1.en användning av sådana medel på grund av en upphandlings specialiserade beskaffenhet kräver särskilda utrustningar eller filformat som inte är allmänt tillgängliga eller som inte stöds av allmänt tillgängliga applikationer, 2.de filformat som är lämpliga för beskrivningen av ett anbud inte kan användas med någon annan applikation än en som a)inte är öppen eller allmänt tillgänglig, eller b)omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig genom nedladdning eller direktanslutning för myndigheten, 3.en användning av sådana medel kräver specialiserad kontors- utrustning som inte är allmänt tillgänglig för myndigheten, eller 4.det enligt upphandlingsdokumenten krävs att leverantörerna lämnar in fysiska modeller till myndigheten. Om myndigheten inte anvisar något elektroniskt medel för kom- munikation i en upphandling för delar av eller hela kommunikationen enligt första stycket, ska motsvarande delar av eller hela kom- munikationen genomföras med andra medel än elektroniska. Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.1 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Förslag till lagtext med kommentarer Bestämmelserna i första stycket utgör en precisering av de allmänt hållna reglerna i 3 § och reglerar vissa särskilda aspekter på överföring från leverantörer till en upphandlande myndighet. Till skillnad från regleringen i 3 § tar bestämmelserna i denna paragraf sikte på framförallt förhållanden hos myndigheten. Reglerna är dess- utom relativt väl avgränsade regler om undantag från en skyldighet – skyldigheten att enligt 4 § anvisa och använda elektroniska medel vid kommunikation. Bestämmelserna bör därför tolkas restriktivt. Syftet med reglerna i första stycket 1–3 får bedömas bli tillgodo- sett i det stora flertalet situationer redan genom en tillämpning av 3 §. Regleringen kommer således att bli aktuell först när ett elektroniskt medel uppfyller kraven enligt 3 § och den upphandlande myndigheten trots detta anser att medlet inte kan begagnas. Sådana situationer får antas bli sällan förekommande. Den närmare innebörden av punkterna 1–3 får bedömas av rättstillämparen. Regleringen i första stycket 4 tar sikte på sådana situationer när något annat än ett fysiskt inlämnande är uteslutet. Som framgår av artikel 22.1 andra stycket d i direktivet rör det sig om inlämning av arkitektmodeller eller andra modeller. En förutsättning för att punktens undantag ska kunna tillämpas är att det av upphandlings- dokumenten för upphandlingen i fråga framgår att leverantörerna ska lämna in fysiska arkitektmodeller eller andra fysiska modeller. Av andra stycket följer att en undantagssituation enligt första stycket inte med nödvändighet innebär att all kommunikation under upphandlingen kan genomföras med andra medel än elektroniska. Undantagen gäller enbart för de delar av kommunikationen som enligt första stycket inte behöver genomföras med hjälp av elektroniska medel. 6 § En upphandlande myndighet får göra undantag från 4 § och anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation på grund av informationssäkerhetsbrister hos myndigheten eller om kommunikationen rör uppgifter av särskilt känslig natur. Undantag enligt första stycket får göras endast i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen och detta inte kan uppnås genom användning av elektroniska medel som 1.är allmänt tillgängliga för leverantörer eller 2.kan göras tillgängliga för leverantörer genom alternativa medel för kommunikation enligt 8 §. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet kan överväga att anvisa andra medel än elektroniska för kommunika- tionen i två olika närmare angivna situationer, nämligen för det första på grund av informationssäkerhetsbrister hos myndigheten och för det andra om uppgifterna som kommunikationen rör är av särskilt känslig natur. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighets system för hantering av elektronisk kommunikation uppfyller vederbörliga krav på informationssäkerhet. Det kan dock inte uteslutas att den informationssäkerhet som erfordras inte kan upprätthållas av myndigheten på grund av obehörigt intrång eller annan obehörig påverkan. I sådana undantagssituationer kan det för myndigheten finnas behov av att kunna anvisa andra medel än elektroniska för kommunikationen. När det gäller uppgifternas natur, framgår det av regleringen att det ska röra sig om uppgifter som är av särskilt känslig natur. Ordvalet särskilt känslig natur i paragrafen motsvarar särskilt känsliga karaktären i artikeln. Vad EU-lagstiftaren har åsyftat med markeringen särskilt känsliga karaktären låter sig inte närmare beskrivas. Det synes dock i ett svenskt perspektiv vara rimligt att utgå från att uppgifter av särskilt känslig natur är dels uppgifter som är sekretessreglerade och inte får röjas enligt tillämpliga bestämmelser i , dels information som kan skyddas med stöd av lagen om företagshemligheter (se avsnitt 3.4.1). En upphandlande myndighet kan dock inte enbart hänvisa till första stycket och besluta sig för att göra undantag från 4 § på grund av informationssäkerhetsbrister eller på grund av upp- gifternas särskilt känsliga natur. Av andra stycket följer nämligen att ett avsteg från 4 § erfordrar att två ytterligare förutsättningar ska vara för handen. För det första ska avsteget vara nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen. För det andra ska tillräckligt skydd inte kunna uppnås på vissa närmare angivna sätt enligt andra stycket 1 och 2. Att åtgärden ska vara nödvändig för att uppnå tillräckligt skydd innebär bl.a. att undantag från 4 § enbart får göras i delar av kommunikationen där det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd (jfr 5 § andra stycket). Förslag till lagtext med kommentarer 7 § Utan hinder av skyldigheten att anvisa elektroniska medel får myndigheten kommunicera muntligt, om det är lämpligt och kom- munikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen samt myndigheten dokumenterar uppgifterna från den muntliga kom- munikationen, om de har betydelse för handläggningen av upp- handlingen. Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. En upphandlande myndighet och en leverantör får kom- municera muntligt, om det är lämpligt och kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen. Vad som är väsentliga delar av en upphandling får tolkas i ljuset av artikel 22.2 i direktivet. I punkten anges att väsentliga delar är upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. En ytterligare förutsättning för att muntlighet ska tillåtas är i och för sig självklar, nämligen att det som kommer fram vid den muntliga kommunikationen dokumenteras. Men eftersom denna förutsättning har uttryckts i artikeltexten som ett självständigt rekvisit har utredningen också genomfört artikeln på det sättet. 8 § En upphandlande myndighet får vid behov anvisa ett elektroniskt medel trots att det kräver användning av sådan utrustning att medlet inte är att anse som allmänt tillgängligt. Om myndigheten anvisar ett sådant medel, ska den erbjuda lämpliga alternativa elektroniska medel för kommunikation. Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från kravet att det anvisade elektroniska medlet ska vara allmänt tillgängligt och genomför artikel 22.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Bestämmelsen i första meningen medger att en upphandlande myndighet anvisar elektroniska medel för kommunikation som erfordrar en användning av sådan utrustning att medlen inte är att anse som allmänt tillgängliga. Detta undantag från 3 § kan utnyttjas vid behov. Vad som avses med detta begrepp går dock inte att tydligt konkretisera utan får avgöras i rättstillämpningen. Begreppet och dess funktion som ett undantag från vad som kan sägas vara huvudregel ger dock vid handen att det inte är tillräckligt att en upphandlande myndighet med tillämpning av paragrafen gör Förslag till lagtext med kommentarer undantag från 3 § med hänvisning till allmänna lämplighets- överväganden. Det får i stället anses åvila myndigheten att den visar att det med rimliga åtgärder från myndighetens sida inte går att anvisa ett elektroniskt medel som är allmänt tillgängligt i den mening som avses i 3 §. En annan aspekt på regleringen i denna paragraf, 8 §, är hur 3 § ska tillämpas. Med hänsyn till syftet med bestämmelserna i 3 §, bör de bestämmelserna tolkas branschspecifikt. Detta innebär att en myndighet vid en upphandling av exempelvis en anläggning av omfattande natur, lär kunna anvisa elektroniska medel som medger en BIM-baserad hantering hos myndigheten utan att det strider mot 3 § (angående begreppet se avsnittet Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten i avsnitt 3.5.3). I ett sådant fall blir det alltså inte ens aktuellt att tillämpa undantags- bestämmelserna i 8 §. Av andra meningen framgår att en upphandlande myndighet ska erbjuda lämpliga elektroniska medel som alternativ till det anvisade, om den väljer att enligt första meningen göra undantag från 3 §. Vad som är lämpligt får tolkas i ljuset av artikel 22.5 i direktivet där det finns en beskrivning av tre olika åtgärder som innebär att en myndighet ska anses ha erbjudit lämpliga alternativ för kom- munikation med hjälp av elektroniska medel. Uppräkningen är inte uttömmande varför även andra åtgärder kan komma att anses som lämpliga – eller med artikelns ordval passande. Information om användning av elektroniska medel 9 § En upphandlande myndighet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tids- stämpling, ska finnas tillgänglig för alla berörda parter. Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet ska lämna vissa för användningen av elektroniska medel nödvändiga uppgifter och genomför artikel 22.6 första stycket a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 3 § första stycket . I paragrafen beskrivs vilka som ska informeras om nödvändiga uppgifter för den elektroniska inlämningen. Denna grupp begränsas av två rekvisit. För det första ska det röra sig om en person som är Förslag till lagtext med kommentarer berörd av informationen om inlämning. För det andra ska denna person vara att betrakta som en berörd part. Även om begreppet part i detta sammanhang inte tycks böra tolkas i någon mer bestämd juridisk mening, tyder valet i direktivet att använda parter i stället för leverantörer på att regleringen tar sikte på sådana leverantörer som har gett uttryck för att de avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud i den aktuella upphandlingen. Regleringen kan mot denna bakgrund knappast bedömas ställa krav på att informationen i fråga ska lämnas i en annons. Det torde i stället vara tillfyllest att informationen i tillräckligt god tid når de leverantörer som avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud.