sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Enligt utredningens uppfattning torde det alltså vara möjligt för en myndighet eller enhet att, även i frånvaro av regler om onormalt låga anbud, avväga ett sådant nu exemplifierat anbud mot kravet på att koncessionen ska medföra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten. Om myndigheten anser sig kunna ifrågasätta en koncessionsstruktur ligger det nära till hands att anbudet inte ger några sådana fördelar ur myndighetens synvinkel. Men frånvaron av särskilda regler om onormalt låga anbud innebär också att det saknas regler som undersökningsplikt m.m. Det torde dock vara en del av ett normalt förhållningssätt i affärsmässiga sammanhang att parterna i ett kommande avtal mer eller mindre formlöst tar upp sådana saker och diskuterar dem sinsemellan. Men om en sådan diskussion inte leder till att myndigheten övertygas torde myndigheten kunna avstå från anbudet med hänvisning till att man anser sig inte få några ekonomiska fördelar av anbudet. Se vidare 13 kap. jämte författningskommentaren i avsnitt 13. 8 Fullgörande av koncessioner Utredningens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om fullgörande av kontrakt som motsvarar de i och . Skälen för utredningens förslag: I alla tre upphandlingsdirektiv finns artiklar som avser fullgörande av kontrakt och ändring och uppsägning av kontrakt. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till artiklarna i direktivets skäl 72 och 75–80. Artiklarna finns i direktivets avsnitt III, Bestämmelser om utförande av koncessioner. Avsnittet är indelat i underavsnitt genom underrubrikerna Anlitande av under- leverantör (artikel 42), Ändringar av kontrakt (artikel 43), Uppsägning av koncessioner (artikel 44) samt Över- vakning och rapportering (artikel 45). Artiklarna motsvarar i sak den reglering som finns i LOU- direktivet och LUF-direktivet, med endast redaktionella avvikelser. Angående artiklarna i och se SOU 2014:51 avsnitt 10. I ett avseende är det dock fråga om en avvikelse som utred- ningen uppfattar som väsentlig. I LOU-direktivet återfinns reglerna i avdelning II, Bestämmelser om offentliga kontrakt och närmare bestämt i Kapitel IV, Villkor för fullgörande av kontrakt. Det kapitlet omfattar artiklarna 70–73. Artikel 70 har underrubriken för fullgörande av kontrakt och reglerar just sådana villkor. Artikeln föreslås genomförd genom 17 kap. 1 § i förslaget till i Ds 2014:25. Såvitt utredningen kan bedöma hade också reglerna om upphandling av koncessioner varit betjänta av en motsvarande artikel. Då emellertid en sådan saknas i LUK-direktivet har utred- ningen funnit att den, i enlighet med den angivna arbetsmetoden för genomförandet, inte kan föreslå en sådan avvikelse från LUK- direktivet. Det kan dock antecknas att avvikelsen kanske inte är så materiellt betydelsefull, eftersom det både i LOU-direktivet och LUK-direktivet finns bestämmelser som tydligt ålägger medlems- staterna att se till att säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som anges i artikel 18.2 (LOU-direktivet) respektive artikel 30.3 (LUK-direktivet). Därigenom säkerställs att under- leverantörerna iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga villkor som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser. Motsvarande skillnad finns beträffande LUF-direktivet, se artiklarna 87–90 i LUF-direktivet och 16 kap. LUF. Utöver den skillnad som utredningen uppmärksammat ovan finns ytterligare en skillnad. Den har däremot en naturlig anledning och föranleder inte några särskilda överväganden. Skillnaden består av att det i artikel 71.7 i LOU-direktivet anges att Medlems- staterna får införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt eller gå längre enligt nationell rätt om direktbetalning till leverantörer, exempelvis genom att föreskriva direktbetalning till underleverantörer utan att de behöver begära sådan direktbetalning. Den kursiverade texten saknas i LUK-direktivet, vilket har att göra med att betalning av koncessionerna utförs på ett annat sätt än mera gängse betalning när en vara m.m. levereras. I LUF-direktivet saknas också, av samma skäl, bestämmelser om direktbetalning. Utredningen vill här också uppmärksamma en i det närmaste redaktionell skillnad direktiven emellan. I LOU-direktivet och LUF-direktivet hänvisas i artiklarna 73 c respektive 90 c till att det för en ändring av kontrakt krävs att har fastställt ett visst missförhållande i enlighet med artikel 258 i EUF-fördraget. Den motsvarande artikeln i – artikel 44 c – har fått en tydligare utformning. Utredningen har därför valt att föreslå att artikel 44 c genomförs så direktivnära som möjligt. Därmed upp- kommer alltså en skillnad i förhållande till motsvarande bestäm- melser i förslagen till och , men någon ändring i sak uppkommer inte. Utredningen har i sitt delbetänkande SOU 2014:51 redovisat sin analys och sina överväganden vad avser genomförandet av mot- svarande bestämmelser i och LUF-direktivet. Utredningen hänvisar därför till avsnitt 10 och kommenteraren till 95 § och följande paragrafer i avsnitt 14.1 i delbetänkandet respektive kommentaren till motsvarande bestämmelser för LUF på s. 505 ff i delbetänkandet. Utredningens författningsförslag återfinns i 17 kap. och 16 kap. LUF i departements- promemorian. Bestämmelserna i övrigt i de kapitlen behandlas i avsnitt 10 i Ds 2014:25 och i promemorians författnings- kommentarer. Utredningens förslag till lagtext finns i 14 kap. och kommenteras ytterligare i författningskommentaren i avsnitt 13. 9Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster LUK-direktivet reglerar i likhet med LOU-direktivet och LUF- direktivet upphandlingar vars kontraktsvärden uppgår till minst det belopp (tröskelvärde) som fastställs av EU-lagstiftaren. Enligt artikel 8 i LUK-direktivet är direktivet tillämpligt vid tilldelning av koncessioner vars värden uppgår till . Upp- handlingar som inte uppgår till detta belopp faller således utanför LUK-direktivets tillämpningsområde. Såvitt gäller genomförandet av LOU-direktivet och LUF- direktivet har frågan om vilka regler som ska gälla för upp- handlingar som understiger tillämpliga tröskelvärden lösts med en ordning som motsvarar den som finns i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Den innebär att sådana upphandlingar inte är helt oreglerade. För dessa gäller i stället en begränsad uppsättning regler som har samlats i ett och samma kapitel (se 15 kap. i nuvarande och och 19 kap. i förslagen till och ). På samma sätt som LOU-direktivet och LUF-direktivet, medger LUK-direktivet dessutom att vissa närmare angivna tjänster – sociala tjänster och andra särskilda tjänster – upphandlas enligt färre regler än vad som tillåts för övriga tjänster. Vad gäller LOU-direktivet och LUF-direktivet har sådana tjänster föreslagits kunna upphandlas enligt i princip samma regler som de som gäller för upphandlingar vars värden inte överstiger tillämpliga tröskel- värden (se 2 kap. 1 § och 19 kap. och ). Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster den ordning som gäller för upphandling rörande s.k. B- tjänster enligt nuvarande 1 kap. 2 § och 15 kap. och . Som framgått anser utredningen att det inte är något alternativ att i lagen om upphandling av koncessioner lämna området som rör upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet oreglerat (se avsnitt 5.2.5). Det ska sålunda i den nya lagen finnas ett kapitel med regler för det ej direktivstyrda området. Hur detta kapitel närmare bör utformas är bl.a. avhängigt huruvida upphandlingar vars värden inte överstiger tillämpligt tröskelvärde och upp- handlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras i ett och samma kapitel efter mönster i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller genom någon annan lagteknisk lösning. Det finns därvid enligt utredningens mening anledning att särskilt uppmärk- samma frågan hur handlingsutrymmet som LUK-direktivet lämnar för nationella regler bör utnyttjas. 9.2Bör samma regler gälla för upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster? Utredningens bedömning: För upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster bör i princip samma uppsättning regler gälla. Skälen för utredningens bedömning: Som konstaterats ovan ska innehålla bestämmelser som reglerar upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet. Bestämmelserna bör samlas i ett och samma kapitel. Med ovanstående utgångspunkt för regleringen på det ej direktivstyrda området finns det anledning att hänvisa till utred- ningens resonemang i delbetänkandet när det gäller bestämmelser som rör upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Av resonemanget (SOU 2014:51 s. 325–326) framgår att utredningen ansåg att regleringen i och skulle bli Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster mindre överskådlig om det inom ramarna för lagarna fanns fler än två olika regleringssystem. Enligt utredningen bör man i fråga om föra samma resonemang som i delbetänkandet. Det innebär att också i denna lag bör i princip samma regler gälla för upphandlingar vars tröskelvärden understiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Med en sådana lagteknisk lösning handlar det om att hitta en rimlig regleringsnivå som tillgodoser de krav som följer av LUK- direktivet och i övrigt när det gäller upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet och upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Tekniken innebär att regler som erfordras för ett korrekt genomförande av LUK- direktivets bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan bli tillämpliga på upphandlingar vars värden under- stiger tröskelvärdet och vice versa. Att det beträffande den ena eller andra typen av upphandling kommer att tillämpas regler som på någon punkt går utöver vad som erfordras enligt är något som kan accepteras för att undvika att skapa fler än två regleringssystem inom ramen för . Det kan här anmärkas att LUK-direktivet lämnar ett betydande handlingsutrymme för hur ovan berörda upphandlingar bör regleras i den nationella rätten. Det tycks således finnas goda möjligheter att vid genomförandet av LUK-direktivet formulera ändamålsenliga gemensamma bestämmelser för upphandlingar vars värden under- stiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Hur detta handlingsutrymme bör utnyttjas återkommer utredningen till i avsnittet närmast nedan. Sammanfattningsvis bedömer alltså utredningen att samma uppsättning regler i princip bör gälla för upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdet och för upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster 9.3Hur bör det nationella utrymmet utnyttjas vid genomförandet? Utredningens förslag: För upphandlingar inom det ej direktiv- styrda området eller som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska ett enklare system med gemensamma bestämmelser gälla. I detta enklare system ska bestämmelserna som genomför artiklarna 31.2, 46 och 47 i LUK-direktivet om offentliggörande genom förhandsmeddelande och om rätts- medel gälla. För upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska dessutom bestämmelserna som genomför artikel 32 i LUK-direktivet gälla. Bestämmelserna inom det enklare systemet ska dessutom ange att lagens bestämmelser om principer för upphandling av koncessioner ska tillämpas vid upphandling enligt systemet. Vidare ska regel- systemet innefatta bestämmelser om dokumentation, under- rättelse, förvaring av handlingar och blandade kontrakt. Det enklare systemet ska inte innehålla några särskilda bestämmelser om direktupphandling. Skälen för utredningens förslag Det ej direktivstyrda området Av skäl 1 i LUK-direktivet framgår att de regler som ska gälla för upphandlingar av koncessioner bör regleras av en lämplig, balan- serad och flexibel rättslig ram. Det anges vidare i skäl 8 i LUK- direktivet att det för koncessioner som uppgår till eller överstiger ett visst värde är lämpligt att föreskriva en lägsta grad av samordning av förfarandena för tilldelning av sådana kontrakt i enlighet med EUF-fördragets principer. En sådan reglering syftar enligt skälet till att garantera att tilldelning av koncessioner öppnas för konkurrens och att skapa rättssäkerhet. Det betonas vidare att samordningsbestämmelserna inte bör gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå nämnda syften och för att trygga ett visst mått av flexibilitet. Det anges avslutningsvis i skälet att medlemsstaterna bör få komplettera och vidareutveckla bestäm- melserna om de anser det vara lämpligt, särskilt för att se till att Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster EUF-fördragets principer följs på ett bättre sätt. När det gäller möjligheterna för en upphandlande myndighet eller enhet att anpassa förfarandet för att tilldela en koncession bör även utta- landena i skäl 68 i LUK-direktivet nämnas. Där anges med hän- visning till koncessionernas särskilda karaktär bl.a. följande. Om inte annat följer av detta direktiv och principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling bör därför upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ges avsevärd flexibilitet när det gäller att fastställa och organisera förfarandet för val av koncessionshavare. För att säkerställa likabehandling och öppenhet under hela tilldelningsförfarandet bör man emellertid fastställa grundläggande garantier i fråga om tilldelningsförfarandet, där- ibland information om koncessionens beskaffenhet och omfatt- ning, begränsning av antalet anbudssökande, informationsspridning till anbudssökande och anbudsgivare samt tillgång till lämpliga dokument. Det krävs också regler om att de ursprungliga villkoren i koncessionsmeddelandet inte får frångås, för att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande. Det framgår sålunda redan av skälen att även det område som omfattas av bestämmelserna om upphandling av koncessioner vars värden uppgår till eller överstiger tröskelvärdet förutsätter att upphandlande myndigheter och enheter ges möjlighet att anpassa förfarandet för varje enskild upphandling. Att en upphandlande myndighets utrymme att anpassa förfarandet vid upphandling förutsätts vara betydligt större enligt LUK-direktivet än vad det är vid upphandling enligt LOU-direktivet står klart. Enligt utredningens mening får nämnda utrymme enligt LUK- direktivet också anses vara större än vid upphandling enligt LUF- direktivet. Visserligen kan diskuteras skillnaderna mellan hur möjligheterna att anpassa förfarandena beskrivs i ovan nämnda skäl i LUK-direktivet och skälen i LUF-direktivet (se framför allt skäl 2 och 92 i LUF-direktivet). Det står dock enligt utredningens mening klart vid en jämförelse mellan LUK-direktivets 55 artiklar och LUF-direktivets 110 artiklar, att en upphandlande myndighet eller enhet förutsätts ha ett betydligt större handlingsutrymme enligt LUK-direktivet än enligt LUF-direktivet. Av det ovan anförda kan slutsatsen dras, att EU-lagstiftaren förutsätter att regleringen som gäller för upphandlingar vars värden uppgår till minst tröskelvärdet ska medge att upphandlande Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster myndigheter eller enheter i betydande mån anpassar förfarandet till förutsättningarna i varje enskild upphandling. Hur EU-lagstiftaren ser på handlingsutrymmet för myndigheter och enheter när det gäller upphandlingar vars värden uppgår till minst tröskelvärdet påverkar enligt utredningens mening också hur man bör se på behovet av lagreglering för upphandlingar som understiger tröskel- värdet. Utredningen anser därvid att någon annan slutsats inte bör dras än att varken LUK-direktivet eller i övrigt kräver något annat än ett minimum av regler för den sistnämnda typen av upphandlingar. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster Utredningen har alltså ovan konstaterat att LUK-direktivet och i övrigt inte kräver några omfattande detaljregler för upphandlingar av koncessioner som understiger tröskelvärdet. Frågan blir då vad LUK-direktivet ställer för krav när det gäller upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Vad gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster, intro- duceras i skäl 36 i LUK-direktivet begreppet det enklare syste- met. När sedan dessa tjänster behandlas ytterligare i skälen, skäl 53 och 54, används dock inte begreppet. I stället beskrivs vilka moment i en upphandling av sådana tjänster som bör regleras i direktivet. Det förs vidare en argumentation till stöd för att upphandling av tjänsterna i fråga bör undantas från den fulla tillämpningen av direktivet och att det beträffande sådana upp- handlingar bör gälla ett särskilt system. Beträffande införandet av ett sådant särskilt system, framhålls att det bör beaktas att förfarandet för att tilldela koncessioner har samordnats först i och med LUK-direktivet. I nämnda skäl betonas även vikten av att medlemsstaterna ges en stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantör på det sätt som de finner lämpligast. Det som EU-lagstiftaren har anfört i skälen har i artikeltexten resulterat i att sociala tjänster och andra särskilda tjänster regleras särskilt i en artikel, nämligen i artikel 19 i LUK-direktivet. I artikeln anges att med sociala tjänster och andra särskilda tjänster avses sådana tjänster som förtecknas i bilaga IV till direktivet. Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster Förutom att rubrikerna över respektive kolumn tycks ha kastats om i bilagan till LUK-direktivet finns det två skillnader mellan denna bilaga till direktivet och bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet (bilaga XIV till LOU-direktivet och bilaga XVII till LUF-direktivet). Den ena skillnaden får enligt utredningen antas sakna betydelse. Beträffande hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster nämns särskilt CPV-koden 85143000-3 (ambulanstjänster) i bilagan till LUK-direktivet. Detta får dock anses sakna betydelse då den ingår i det intervall som nämns både närmast före koden i fråga (85000000-9–85323000-9) och i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet. Den andra skillnaden synes dock ha en materiell betydelse. I både LOU-direktivet och LUF-direktivet anges i bilagorna intervallet 92000000-1–92700000-8 beträffande tjänstebenäm- ningarna administration inom , utbildnings- administration, hälsovårdsförvaltning och administration avseende kultur. I LUK-direktivet har intervallet däremot delats upp i två olika intervaller, nämligen 92000000-1–92342200-2 och 92360000- 2–92700000-8. Som sociala tjänster eller andra särskilda tjänster räknas enligt LUK-direktivet således inte tjänster med CPV- koderna 92350000-9–92352200-5 (spel- och vadhållningstjänster). Sådana tjänster ska dock, som framgått, räknas som sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt både LOU-direktivet och LUF- direktivet. Det kan här noteras att det angivna intervallet i LUK-direktivet, spel och vadhållningstjänster, inrymmer lotteri- tjänster (92351100-7). Av artikel 10.9 i LUK-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på koncessioner som avser sådana tjänster. Det finns dock i LUK-direktivet inte något undantag som är knutet till övriga tjänster i intervallet spel- och vadhållningstjänster. När det gäller frågan hur förfarandet vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster bör te sig, anges i artikel 19 i LUK-direktivet att upphandling av sådana koncessioner endast omfattas av de skyldigheter som följer av artiklarna 31.3, 32, 46 och 47. Bestämmelserna i artiklarna 31.3 och 32 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser om offentliggörande av förhands- meddelanden och om meddelanden om koncessionstilldelning. Vad sådana meddelanden ska innehålla framgår av bilagorna VI och VIII Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster I fråga om förhandsmeddelanden framgår av artikel 31.3 i direktivet att upphandlande myndigheter eller enheter ska tillkännage sin avsikt att tilldela koncessioner för sociala tjänster eller andra särskilda tjänster genom ett offentliggörande av ett förhandsmeddelande (se även bilaga VI till direktivet). Vad avser meddelanden om koncessionstilldelning som gäller sociala tjänster eller andra särskilda tjänster, följer det av artikel 32 och av den artikel till vilken artikel 32 hänvisar, artikel 33, att sådana med- delanden kan samlas och sändas in kvartalsvis till EU:s publika- tionsbyrå (se även bilaga VIII till direktivet). Värt att notera är att förhandsmeddelanden enligt artikel 31.3 i LUK-direktivet inte tycks omfattas av de regler om utformning och offentliggörande av meddelanden som finns i artikel 33 i direktivet. En sådan tolkning av artikel 33 i direktivet vinner enligt utredningen stöd av att varken begreppet förhandsmeddelanden eller den för förhandsmeddelanden relevanta bilagan (bilaga VI till direktivet) nämns i artikeln. När det gäller bestämmelser i andra artiklar i LUK-direktivet än de som berörts ovan, framgår det av artikel 19 i direktivet att dessa inte är tillämpliga. Detta följer av ordalagen i artikel 19. I artikeln anges ju att upphandlingar av sådana koncessioner som avses i artikeln ska endast omfattas av de skyldigheter som följer av artiklarna 31.3, 32, 46 och 47. Det innebär bl.a. att direktivens bestämmelser om elektronisk tillgång till koncessionsdokument (artikel 34) och om offentliggörande av ändring av en koncession (artikel 43.1 andra stycket) inte är tillämpliga. Bestämmelserna i artiklarna 46 och 47 i LUK-direktivet innebär att rättsmedelsdirektiven görs tillämpliga på tilldelning av koncessioner. Hur nämnda artiklar bör genomföras behandlas i avsnitt 10. Som framgår av avsnittet innebär artiklarna att det i ska finnas ett kapitel med bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd och ett kapitel med bestämmelser om upphandlingsskadeavgift (16 och 17 kap.). Kapitlena motsvarar 20 och 21 kap. i och . Regler för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster Samma bestämmelser för det ej direktivstyrda området och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster Som framgått ställer alltså LUK-direktivet inte några mer omfattande krav på detaljregler när det gäller upphandling av koncessioner vars värden understiger tröskelvärdet eller som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. De krav på offentlig- görande genom förhandsmeddelande och på tillgång till rättsmedel som följer av reglerna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kan enligt utredningens mening även tillämpas på upp- handlingar som understiger tröskelvärdet. För upphandlingar inom det ej direktivstyrda området eller som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster bör sålunda gälla samma bestämmelser om offentliggörande genom förhandsmeddelande (artikel 31.3 i och bilaga VI till LUK-direktivet) och om rättsmedel (artiklarna 46 och 47 i LUK-direktivet). I likhet med vad utredningen ansett beträf- fande det i direktivet använda begreppet koncessionsmeddelande (se avsnitt 7.6) anser utredningen att även begreppet förhands- meddelande bör användas i den svenska lagtexten. Skyldigheten i artikel 32 att meddela om koncessionstilldelningar bör enbart gälla upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster och vars värden uppgår till minst tröskelvärdet. Att bestämmelserna beträffande de ovan berörda upp- handlingarna inte blir särskilt detaljrika innebär dock inte att området i övrigt ska vara oreglerat.