sou · H2B370 · 2014-10-15 00:00:00 — Den omständigheten att de sanktionsavgifter som enligt ändrings- direktivet ska stå den behöriga myndigheten till buds kommer att uppgå till betydligt högre belopp föranleder inte utredningen att föreslå en annan hanteringsordning beträffande övervakningen av att regelbunden finansiell information upprättas i enlighet med de bestämmelser som gäller för emittenten än vad som gäller . Utredningen har emellertid anledning att återkomma till denna fråga i sitt slutbetänkande. Som framkommit uppställs genom den nya artikel 4.7 i öppen- hetsdirektivet ett krav på att årliga redovisningar ska upprättas med hjälp av ett elektroniskt rapporteringsformat . Eftersom saknar befogenhet att besluta om sanktionsavgift vid överträdelser av paragrafen måste LVM kompletteras med en regel som ger en sådan befogenhet. Eftersom emittenter som är verksamma inom utvinnings- industrin eller avverkning av primärskog i enlighet med den nya artikel 6 ska utarbeta en rapport om de betalningar som gjorts till regeringar måste LVM kompletteras med en bestämmelse som ger befogenhet att besluta om sanktions- avgift när en emittent inte offentliggör information i enlighet med den paragraf som i svensk rätt genomför artikel 6. har i övrigt befogenhet att besluta om sank- tionsavgift till följd av överträdelser av de lagregler som genomför artiklarna om regelbunden finansiell information och något behov av ytterligare genomförandeåtgärder finns därför inte. Enligt den nya artikel 28a i öppenhetsdirektivet ska sanktions- avgift även kunna påföras vid överträdelser av artikel 16 i direktivet. Som redovisats i avsnitt 8.2.1 har artikel 16 i direktivet genomförts i 15 kap. 8 § LVM. Eftersom saknar befogen- het att besluta om sanktionsavgift vid överträdelser av paragrafen måste LVM kompletteras med en regel som ger Finansinspek- tionen en sådan befogenhet. Den behöriga myndigheten ska enligt artikel 28a i öppenhets- direktivet även kunna ingripa med sanktionsavgift vid överträdelser av vissa artiklar om flaggning (artiklarna 9, 10, 12, 13 och 13a). befogenhet att besluta om särskild avgift till följd av överträdelser av de lagregler som genomför artiklarna regleras i 6 kap. 3 a § LHF. Enligt 6 kap. 3 a § punkterna 6 och 7 LHF ska särskild avgift påföras i fall då en aktieägare inte fullgör sin flaggningsskyldighet i rätt tid eller ett aktiebolag inte offentlig- gör vissa uppgifter i rätt tid. I kravet på att aktieägaren ska fullgöra sin anmälningsskyldighet ligger att uppgifterna i anmälan ska vara fullständiga och korrekta. På motsvarande sätt innebär kravet på att aktiebolaget ska offentliggöra uppgifter att uppgifterna ska offentlig- göras på föreskrivet sätt (samma prop. s. 328 f.). Hur uppgifterna ska offentliggöras regleras i 4 kap. 20 § LHF. Något behov av genomförandeåtgärder i detta avseende finns inte. Den behöriga myndigheten ska kunna besluta om sanktions- avgift vid överträdelser av de lagregler som genomför artikel 14 i öppenhetsdirektivet. Som redovisats i avsnitt 8.2.1 har artikeln genomförts i 4 kap. 18 § LHF. ska med stöd av 6 kap. 3 a § LHF besluta om särskild avgift när ett aktiebolag inte i rätt tid offentliggör information enligt 4 kap. 18 § LHF. Någon genomförandeåtgärd är därför inte nödvändig. ska enligt 6 kap. 3 a § LHF besluta om sär- skild avgift när ett aktiebolag inte i rätt tid offentliggör en ändring av det totala antalet aktier eller röster i bolaget i enlighet 4 kap. 9 § första stycket samma lag. Bestämmelsen genomför artikel 15 i öppenhetsdirektivet och som framkommit uppställer direktivet inte något krav på sanktionsavgift vid överträdelser i detta avse- ende. Utredningen har funnit det motiverat att fortsatt ges befogenhet att besluta om sanktioner vid överträdelser av paragrafen (avsnitt 8.2.1). Samma skäl gör sig gällande även vad gäller sanktionsavgift, varför en sådan befogenhet fortsatt ska stå till förfogande. Begreppen särskild avgift och straffavgift används inte i öppen- hetsdirektivet. För att tydliggöra att avgifterna är administrativa sanktioner är det lämpligt att i lagtext ersätta begreppet straff- avgift med sanktionsavgift. Även begreppet särskild avgift bör ersättas med sanktionsavgift. 8.3.2Närmare om sanktionsavgifternas storlek Förslag: ska ha befogenhet att besluta om sanktionsavgifter för juridiska personer eller om beloppet är högre av årsomsätt- ningen enligt den senast tillgängliga årsredovisningen som har godkänts av styrelsen eller, i de fall beloppet blir högre och kan beräknas, till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen. ska ha befogenhet att besluta om sank- tionsavgifter för fysiska personer eller, i de fall beloppet blir högre och kan beräknas, upp till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen. Enligt den nya artikel 28b i öppenhetsdirektivet ska sanktions- avgifter för juridiska personer kunna uppgå till eller av årsomsättningen enligt den senast till- gängliga årsredovisningen som har godkänts av styrelsen. juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upprätta konsoliderad redovis- ning enligt direktiv /34/EU2 ska den totala omsättningen vara den totala årliga omsättningen eller motsvarande typ av intäkt enligt de relevanta räkenskapsdirektiven enligt senast tillgängliga konsoliderade årliga redovisning som godkänts av styrelsen för det yttersta moderföretaget. Om sanktionsavgifterna blir högre ska de i stället uppgå till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fast- ställas. För fysiska personer ska sanktionsavgifterna kunna uppgå till eller, om sanktionsavgifterna blir högre, upp till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fast- ställas. Nivåerna på sanktionsavgiften är angivna i euro men ska om- räknas till motsvarande belopp i en annan EU-valuta vid dagen för direktivets ikraftträdande . var eurokursen , vilket innebär att sanktions- avgifter för juridiska personer ska kunna uppgå till högst och för fysiska personer till högst . De sanktionsavgifter som ska kunna utgå enligt öppenhets- direktivet kan komma att överstiga den i svensk rätt införda beloppsbegränsningen om fem respektive (6 kap. 3 a § LHF samt 25 kap. 19 och 23 §§ LVM). Detta tak bör därför tas bort och ersättas med det högsta tak som direktivet föreskriver. Öppenhetsdirektivet anger ingen lägsta nivå på sanktions- avgifterna. I svensk lagstiftning har golvet satts vid respektive (6 kap. 3 a § LHF samt 25 kap. 19 och 23 §§ LVM) och ett genomförande av direktivet förutsätter inte att nuvarande golv tas bort. Utredningen anser att den lägsta nivån på sanktionsavgifter som kan påföras är väl avvägd och därför ska vara oförändrad (se prop. 2006/07:65 s. 230 f. och s. 241 f.). 2 och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv /43/EG om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG, EUT L 182, 29.6.2013, s. 19–76 (Celex 32013L0034). 8.3.3Sanktionsavgifter och anklagelse om brott enligt artikel 6 i I den nya artikel 28a i öppenhetsdirektivet anges de överträdelser som ska kunna föranleda bl.a. sanktionsavgift. I det fall det kan konstateras att sanktionsavgiften har karaktär av straff i enlighet med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna () och samma överträdelse, gärning, dessutom utgör brott enligt svensk lag kan en konflikt uppkomma med förbudet mot dubbla förfaranden, ne bis in idem, (se artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till och artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna). Enligt öppenhetsdirektivet ska administrativa sanktionsavgifter kunna påföras när en emittent inte offentliggör regelbunden finansi- ell information i rätt tid eller på rätt sätt eller om informationen inte har upprättats i enlighet med de bestämmelser som gäller för emittenten. Bestämmelser om detta har genomförts i 16 kap. 4 § respektive 25 kap. 19 och 23 §§ LVM. För att ska uppfylla den nya artikel 28.2 i öppenhets- direktivet föreslår utredningen att sanktionsavgifter vid över- trädelser i sådana situationer ska kunna påföras en enskild styrelse- ledamot eller verkställande direktör, samt ersättare för någon av dessa personer, om denne uppsåtligen eller av grov oaktsamhet har fattat ett beslut, eller underlåtit att fatta ett beslut, som fått till följd att den juridiska personen har begått en allvarlig överträdelse. Utredningen har inte inom ramen för nuvarande uppdrag haft möjlighet att göra en grundlig analys av vilka situationer som skulle kunna föranleda sanktionsavgift för nämnda fysiska personer och utgöra brott enligt . Det kan emellertid konstateras att den föreslagna avgiftssanktionen i vissa fall kan tänkas stå i konkurrens med vissa bestämmelser i om ekonomisk brottslighet som t.ex. svindleri i 9 kap. 9 § . Ett annat exempel är försening i fråga om upprättandet av årsredo- visning eller en underlåtenhet att överhuvudtaget upprätta årsredo- visningen som kan vara att hänföra till ett sådant åsidosättande av bokföringsskyldigheten som är straffrättsligt sanktionerat genom 11 kap. 5 § brottsbalken.3 Utredningen vill i sammanhanget fram- hålla att det är en högst osannolik situation att en företrädare för en vid börs inregistrerat bolag inte offentliggör årsredovis- ningen eftersom den överhuvudtaget inte upprättats. Redovisade regler i visar att det inte helt kan uteslutas att en persons rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott blir åsidosatt. Det förutsätter som redan nämnts att sank- tionsavgiften enligt kan klassificeras som påföljd för brott. I artikel 6 i , som gäller vid prövning av en persons civila rättigheter och skyldigheter eller vid anklagelse för brott, anges vissa rättssäkerhetsgarantier, bl.a. rätten till en rättvis, offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag samt rätten att betraktas som oskyldig till dess skuld lagligen har fastställts (oskuldspresum- tionen).4 Rättssäkerhetsgarantierna i artikeln gäller alltså dels vid tvister om civila rättigheter eller skyldigheter, dels vid anklagelse för brott. Vid bedömningen av vad som är anklagelse för brott utgår i princip från de s.k. Engel-kriterierna.5 Engel- kriterierna är enligt den svenska översättningen: –Klassificeringen i den nationella rätten. –Överträdelsens natur. –Påföljdens natur och stränghet. Klassificeringen i den nationella rätten utgör utgångspunkten vid bedömningen av om anklagelse för brott föreligger eller inte, men eftersom begreppet brott är autonomt är domstolen inte bunden av den. Av större betydelse för att skilja mellan icke-straffrättsliga för- faranden och straffrättsliga förfaranden är kriteriet överträdelsens natur. En avgörande faktor är bestämmelsens räckvidd, dvs. om den är av allmängiltig karaktär och gäller alla medborgare eller riktar sig 3Jfr Högsta domstolens dom i rättsfallet NJA 2004 s. 618. 4För en mer utförlig beskrivning av rättsäkerhetsgarantier enligt och samt rätten att inte bli lagförd två gånger för samma brott hänvisas till SOU 2014:46 s. 137 ff. 5 Se m.fl. mot , dom . endast till en särskild grupp. Så är fallet t.ex. vid sanktionsnormer som endast aktualiseras vid yrkesgruppers representanters över- trädelser av yrkesgruppens beteendenormer. Avgörande är också bestämmelsens syfte. Om syftet är att avskräcka och bestraffa och inte att kompensera för skada är handlingen till sin natur straff- rättslig. När det gäller gärningens svårhetsgrad utgör det förhållan- det att den framstår som bagatellartad inte att den faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6. Med kriteriet påföljdens natur menas vad påföljden består i, såsom om den går ut på frihetsberövande eller innebär en ekono- misk eller annan sanktion. Praxis utvisar att en frihetsberövande påföljd, generellt sett, talar för att gärningen hänförs under artikel 6 medan typiska disciplinstraff, såsom suspension och varning, talar i motsatt riktning. har lagt vikt vid den påföljd som riskeras till följd av en viss gärning, inte den faktiskt utdömda eller ålagda sanktionen. När det gäller ekonomiska påföljder, exem- pelvis böter, har i flera fall böterna varit möjliga att omvandla till fängelsestraff, och då har det normalt inte heller rått någon tvekan om att påföljden motiverat att artikel 6 är tillämplig även om böterna i sig varit ganska låga. Varken när det gäller frihetsberöv- ande eller när det rör sig om ekonomiska sanktioner torde det dock vara möjligt att ur praxis utläsa något entydigt svar på var gränsen går för att påföljden redan med hänsyn till sin stränghet ska vara av straffrättslig natur. Att så är fallet innebär i praktiken ofta inget problem för bedömningen eftersom Engel-kriterierna är alternativa och inte kumulativa. Det räcker därför att ett av kriterierna är uppfyllt för att det ska anses vara fråga om en brottslig anklagelse. En kumulativ tolkning av kriterierna kan dock vara tänkbar i de fall när kriterierna var för sig inte leder till någon säker slutsats om förekomsten av anklagelse av brott.6 Att sanktionsavgiften enligt artikel 28 i öppenhetsdirektivet ska ha en avskräckande effekt (se även skäl 16) sammanfaller med kriteriet överträdelsens natur som har använt sig av för att avgöra om det är fråga om en brottsanklagelse. När sank- tionens syfte är bestraffande och avskräckande talar detta för att de 6 Se Kadubec mot , dom . är fråga om ett straffrättsligt förfarande.7 Det tydliga avskräck- ningssyftet och sanktionernas stränghet är faktorer som talar för att de sanktionsavgifter som föreskrivs enligt direktivet är att jäm- ställa med en brottsanklagelse enligt . När det gäller skyldigheten att offentliggöra regelbunden finansi- ell information kan däremot hävdas att sanktionsavgiften riktar sig mot en avgränsad och begränsad grupp av personer. Sanktions- avgifternas begränsade allmängiltighet i detta avseende talar enligt utredningens mening emot att sanktionsavgiften är att jämföra med en brottsanklagelse. Det finns sammanfattningsvis omständigheter som talar för och omständigheter som talar emot att sanktionsavgiften ska anses innefatta en anklagelse om brott i mening. Om i något fall en sanktionsavgift skulle kunna anses innefatta en brottsanklagelse enligt och samma gärning som ligger till grund för avgiften dessutom omfattas av en bestämmelse i eller annan straffrättslig lagstiftning får i det enskilda fallet göras en bedömning huruvida en sanktions- avgift kan påföras av , eller bör hanteras i straff- processuell ordning. Närmast till hands ligger att välja sanktions- avgift eftersom det är den sanktionsmetod som öppenhetsdirektivet i grunden föreskriver trots att det i vissa fall kan bli frågan om höga belopp. 8.4Omständigheter som ska vara styrande inför beslut om sanktioner och sanktionsavgifter Förslag: Det ska i lagen om handel med finansiella instrument och lagen om värdepappersmarknaden tydliggöras vilka faktorer som ska ligga till grund för valet av sanktion och för sanktions- avgiftens storlek. Lagarna ska innehålla en exemplifierande upp- räkning av de omständigheter som ska tillmätas betydelse. 7 Se t.ex. Öztürk mot , dom . Fallet rörde en trafikförseelse- avgift men det avgörande var att påföljden ifråga hade ett avskräckande och bestraffande syfte. Jfr även Inocéncio mot , dom , där de administrativa böter som hade uttagits inte hade något egentligt bestraffningssyfte och utgången blev den motsatta. Enligt den nya artikel 28c.1 i öppenhetsdirektivet ska medlems- staterna när de fastställer typen av sanktion och nivån på sanktions- avgifter ta hänsyn till alla relevanta omständigheter. LHF och LVM innehåller få anvisningar om vilka omständigheter som särskilt ska beaktas inför valet av sanktion. I lagtexten anges endast att ett före- läggande om rättelse får beslutas och att särskild avgift och straff- avgift ska beslutas vid överträdelser samt att avgifterna får efterges helt eller delvis om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller det annars finns särskilda skäl (6 kap. 3–3 c §§ LHF och 25 kap. 19–23 §§ LVM). I förarbetena till lagarna uttalas att vid prövningen av avgiftens storlek bör ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är i det enskilda fallet. En särskild avgift kan komma i fråga i de fall en finansiell rapport lämnas endast efter tidsfristens utgång, utan att överträdelsen för den skull betraktas som ringa. Vid en sådan överträdelse bör det vara möjligt att besluta om en förhållandevis låg avgift, medan grövre avsteg bör föranleda en högre avgift. Beträffande flaggningsreglerna framhålls att det är mindre lämpligt att göra sanktionsavgiftens storlek bero- ende av vederlaget för aktierna. En överträdelse måste anses lika allvarlig oavsett omfattningen av det förvärv eller den avyttring som utlöser anmälningsskyldigheten. Även andra omständigheter kan tillmätas betydelse såsom om emittenten vid andra tillfällen gjort sig skyldig till liknande överträdelser. Även förhållanden hos den som gjort sig skyldig till överträdelsen ska beaktas. Exempelvis kan vad som är en avskräckande avgift för en fysisk person med måttliga ekonomiska resurser framstå som i det närmaste obetydlig för en juridisk person med stora resurser (prop. 2006/07:65 s. 230 ff. och s. 328 f.). För att främja förutsebarheten och enhetligheten i tillämpningen av bestämmelserna är det rimligt att låta samtliga de i direktivet omnämnda omständigheterna framgå av lag (jfr prop. 2013/14:228 s. 237 ff. och SOU 2014:46 s. 307 ff.). En sådan lagreglering bör vara till fördel för både tillämpande myndighet och den flaggnings- pliktige eller emittenten. För att inte hindra utrymmet för egna bedömningar och möjligheten att ta hänsyn till särskilda omständig- heter i det enskilda fallet, bör dock lagtexten utgöra en exemplifie- rande uppräkning av vilka omständigheter som ska beaktas. Om en sådan reglering ska bli ett hjälpmedel vid beslut om sanktioner, bör den bygga på någon slags systematik. klart vad som ska vara utgångspunkten vid val av sanktion och vid bestämmande av sanktionsavgiftens storlek. Därutöver bör anges vilka omständigheter som i vart fall bör tillåtas att inverka på beslutet om den sanktion som slutligen påförs. Utifrån de faktorer som är omnämnda i öppenhetsdirektivet framstår det som lämpligt att dela in omständigheterna i dels sådana som är hänförliga till själva överträdelsen, dels sådana som är att hänföra till den ansvariga fysiska eller juridiska personens situation eller som inträffat före eller efter överträdelsen. Med faktorer som är hänförliga till själva överträdelsen bör avses objektiva faktorer som överträdelsens allvarlighetsgrad och varaktighet och om det finns tredje parter som har orsakats förluster av överträdelsen. Vid bedömningen av själva överträdelsen bör hänsyn även tas till sådant som i direktivet omnämns grad av ansvar. Om dessa faktorer bildar utgångspunkt för valet av åtgärd och för fastställandet av avgiftens storlek, kan därefter i andra hand, det slutliga utfallet få påverkas av faktorer som inte är att hänföra till själva överträdelsen. Till sådana omständigheter bör hänföras den ansvariga fysiska eller juridiska personens ekonomiska situation, inklusive omfattningen av erhållna fördelar till följd av överträdelsen, tidigare överträdelser, och den fysiska eller juridiska personens agerande efter att över- trädelsen avslöjats. Med en sådan systematik skapas en exemplifierande vägledning för och domstolarna vid deras prövning av sanktionerna och sanktionsavgifterna. Det går emellertid inte att reglera vilken relativ vikt som ska tillmätas olika omständigheter eller hur de ska vägas i det enskilda fallet, utan det blir en fråga som ankommer på tillämpande myndighet eller domstol. Eftersom det rör sig om en exemplifiering får frågan om vilka övriga omständig- heter som kan beaktas överlämnas till rättstillämpningen. 8.4.1Omständigheter hänförliga till själva överträdelsen Förslag: Överträdelsens allvarlighet och varaktighet ska vara utgångspunkten för valet av sanktion samt för att fastställa sanktionsavgiftens storlek. Vid bedömningen ska särskilt beak- tas överträdelsens art och skador som uppstått för tredje parter. Som en förmildrande omständighet kan beaktas om överträdelsen på grund av särskilda omständigheter kan anses som ursäktlig. Den behöriga myndigheten ska enligt den nya artikel 28c.1 i öppenhetsdirektivet vid val av sanktion ta hänsyn till överträdelsens allvarlighetsgrad och varaktighet. I enlighet med vad som följer av uttalanden i förarbetena till LHF och LVM bör bedömningen av allvarlighet göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I fråga om varaktighet gäller att en överträdelse som pågått är mer klandervärd än den som varat endast tillfälligt. Effekten får dock inte bli att den ansvariga fysiska eller juridiska personen regelmässigt påförs en lindrigare sanktion än vad som annars hade varit fallet endast till följd av att den upptäckts tidigt och därmed upphört. Detta ligger linje med den modell som tillämpar vid fastställandet av sanktions- avgift vid överträdelser av flaggningsreglerna. Modellen bygger på att avgiften sätts i relation till förseningen i antal handelsdagar med beaktande av förmildrande och försvårande omständigheter. Vid bedömningen av gärningen bör även beaktas den i artikel 28c.1 första stycket e i öppenhetsdirektivet omnämnda omständig- heten att tredje parter orsakats skada (förluster) av överträdelsen. Slutligen bör vid bedömningen hänsyn tas till graden av ansvar hos den som gjort sig skyldig till överträdelsen (artikel 28c.1 första stycket b). Öppenhetsdirektivet anger inga närmare anvisningar om vad som avses härmed. Enligt utredningens mening medför bestäm- melsen en möjlighet för att i lindrande riktning beakta om en överträdelse beror på ett beteende som av särskilda omständigheter är att betrakta som mindre klandervärt än annars. 8.4.2Omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen Förslag: Vid valet av sanktion och bestämmandet av sanktions- avgiftens storlek ska, förutom omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen, i försvårande riktning beaktas om den ansvariga fysiska eller juridiska personen har överträtt regelverket, varvid särskild vikt ska fästats vid om överträdel- serna är likartade och den tid som förflutit mellan överträdel- serna. I förmildrande riktning ska beaktas om den ansvariga fysiska eller juridiska personen genom ett aktivt samarbete i väsentlig mån har underlättat utredning av över- trädelsen, och när anmälan görs eller uppgifter lämnas, upphör eller upphör med överträdelsen. I fråga om sanktionsavgiftens storlek ska särskild hänsyn till- mätas den ansvariga fysiska eller juridiska personens finansiella ställning samt den vinst som uppstått eller de kostnader som har besparats med anledning av överträdelsen, i de fall sådana belopp kan fastställas. För att kunna besluta om sanktionsavgifter som är tillräckligt avskräckande är det rimligt att vid bestämmandet av avgiftens storlek ta hänsyn till den ansvariga fysiska eller juridiska personens finansiella ställning (artikel 28c.1 första stycket c). Hänsyn bör tas till omfattningen av erhållna fördelar eller undvikande av förluster för den ansvariga fysiska eller juridiska personen (artikel 28c.1 första stycket d). En sanktionsavgift bör t.ex. kunna höjas till ett högre belopp än annars, i syfte att säkerställa att den överstiger den vinst som överträdelsen inneburit, på samma sätt som ett utdömt skadestånd ska kunna leda till att avgiften justeras i motsatt rikt- ning.