sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Om t.ex. ett större antal motparter till ett företag under resolution skulle säga upp sina avtal med företaget enbart med anledning av att företaget har försatts i resolution skulle det ytterligare belasta företaget och kunna leda till att syftet med en resolution inte uppnås, exempelvis att kritisk verksamhet inte kan upprätthållas. Sådana avtalsvillkor bör därför kunna sättas ur spel. Detsamma bör gälla avtalsvillkor som ger en motpart rätt att vidta åtgärder som liknar hävning, t.ex. rätt att ändra avtalsvillkoren eller att utöva nettning. En förutsättning för att ett sådant villkor ska kunna sättas ur spel är dock att företaget fortfarande fullgör väsentliga avtals- förpliktelser gentemot motparten. Därmed blir en sådan ordning inte särskilt ingripande för motparten. Med anledning av det nu sagda föreslår kommittén att delar av artikel 68.1 och artikel 68.3 tas in i lag. Ogiltighet måste vara den avsedda rättsföljden även om detta inte sägs uttryckligen i direktivet. Detta innebär att en motpart till ett företag inte får utöva vissa rättigheter som följer av ett avtal som ingåtts med företaget enbart p.g.a. ett beslut om en krisavvärj- ande åtgärd, resolution eller en resolutionsåtgärd. Om motparten ändå gör det, gäller åtgärden inte i förhållande till företaget. När det gäller definitionen av krisavvärjande åtgärder görs i direktivet en hänvisning till bl.a. artikel 27 som innehåller bestäm- melser om åtgärder för tidigt ingripande (artikel 2.1.101). Flera av de åtgärder som anges där gäller redan för svensk del enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse respektive lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. I den föreslagna defini- tionen av krisavvärjande åtgärder görs därför en hänvisning till de lagarna när det gäller åtgärder för tidigt ingripande. För att inte alla ingripanden som gör ska leda till inskränk- ningar av en motparts möjlighet att utöva avtalsrättigheter föreslås en ny bestämmelse i lagen om bank- och finansieringsrörelse respektive lagen om värdepappersmarknaden. Av denna bestäm- melse ska det framgå att ska fatta ett särskilt beslut om ett ingripande är en krisavvärjande åtgärd. På så sätt förhindras att den nu föreslagna bestämmelsen (som genomför artikel 68) får ett vidare tillämpningsområde än vad som följer av direktivet, eftersom den då endast kommer att träffa sådana ingripanden som är krisavvärjande i direktivets mening. Under vissa förutsättningar gäller de bestämmelser som behandlas ovan även för motparter till andra företag inom samma koncern som ett företag mot vilket ett beslut om krisavvärjande åtgärder, resolution eller resolutionsåtgärder riktas. Så är fallet om avtalet med koncernföretaget innehåller så kallade cross-default provisions (se artikel 68.1 andra stycket). Ett sådant villkor skulle t.ex. kunna ge en motpart rätt att säga upp ett avtal med koncern- företaget enbart på grund av att myndigheten beslutar att försätta ett annat företag inom koncernen i resolution. När det gäller dotterföretag gäller bestämmelserna i fråga i vissa fall även om avtalet med dotterföretaget inte innehåller sådana villkor, nämligen om ett annat koncernföretag svarar för fullgörelse av dotterföretagets förpliktelser. Ordalydelsen i direktivet är något otydlig när det gäller vilka av de åtgärder som anges i artikel 68.3 i resolutionsdirektivet en motpart ska vara förhindrad att vidta i för- hållande till ett sådant dotterföretag. Avsikten måste emellertid vara, i likhet med vad som gäller beträffande övriga koncernföretag, att en motpart ska vara förhindrad att vidta samtliga de åtgärder som anges i artikel 68.3 även mot sådana dotterföretag. Av artikel 68.1 första stycket framgår bl.a. att ett beslut om en krisavvärjande åtgärd, resolution eller en resolutionsåtgärd i sig inte ska betraktas som en utlösande händelse i den mening som avses i och rådets direktiv /47/EG. En sådan utlösande händelse definieras som en försummelse att betala eller annan sådan likartad händelse som anges i ett avtal och innebär att en säkerhetstagare får realisera eller tillägna sig en finansiell säkerhet, eller vilken medför att en slutavräkningsklausul tillämpas, enligt de villkor som följer av avtalet eller av lag (artikel 2.1 l i och rådets direktiv /47/EG). Detta täcks enligt kommitténs bedömning av artikel 68.3 a och b i resolutions- direktivet. Någon särskild bestämmelse som genomför denna del av artikel 68.1 första stycket behövs därför inte. I artikel 68.4 anges att bestämmelserna i artikel 68 inte ska påverka en motparts rätt att vidta en sådan åtgärd som anges i den artikeln om rätten att vidta åtgärden hänför sig till någon annan händelse än ett beslut om en krisavvärjande åtgärd, resolution, en resolutionsåtgärd eller en händelse med direkt koppling till ett sådant beslut. I svensk rätt gäller som huvudregel avtalsfrihet. föreslås att ett avtalsvillkor som ger motparten rätt att vidta en sådan åtgärd som anges i artikel 68.3 enbart på grund av ett sådant beslut eller en sådan händelse ska vara utan verkan. I övrigt står det parterna fritt att avtala om under vilka förutsättningar en sådan åtgärd får vidtas, t.ex. när ett avtal får sägas upp eller vad som ska kunna föranleda ianspråktagande av en ställd säkerhet. Det finns därför inget behov av att ta in en bestämmelse med det innehåll som anges i artikel 68.3 i lag. Av artikel 68.1 första stycket framgår vidare att en motpart till ett företag mot vilken myndigheten har fattat beslut om en kris- avvärjande åtgärd, resolution eller en resolutionsåtgärd inte får, i förhållande till det företaget, göra gällande att ett sådant beslut, eller en händelse som har direkt koppling till ett sådant beslut, ska betraktas som insolvensförfaranden i den mening som avses i och rådets direktiv /26/EG enligt parternas avtal, under förutsättning att företaget fortsätter att fullgöra väsent- liga avtalsförpliktelser gentemot motparten. och rådets direktiv /26/EG har i svensk rätt genomförts i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finans- marknaden. En bestämmelse med motsvarande innehåll, men med hänvisning till den angivna lagen i stället för till det angivna direktivet, bör tas in i lag. För att uppnå syftet med de nu föreslagna bestämmelserna är det viktigt att bestämmelserna också tillämpas på svenska dotter- företag och filialer till ett företag under resolution som är etablerat i ett land utanför EES. Av artikel 68.2 följer att så ska ske om resolutionsmyndigheten har erkänt ett sådant resolutionsförfar- ande i enlighet med artikel 94 i direktivet, eller om resolutions- myndigheten annars beslutar om ett sådant erkännande. Det sist- nämnda öppnar upp för att resolutionsmyndigheten får erkänna ett resolutionsförfarande i ett land utanför EES (tredjeland) även på någon annan grund än den som anges i direktivet, dvs. Någon sådan grund finns inte svensk rätt och föreslås inte heller. Det bedöms vara tillräckligt att resolutionsmyndigheten kan erkänna ett resolutionsförfarande i enlighet med artikel 94 i resolutionsdirektivet. En bestämmelse motsvarande artikel 68.2 i resolutionsdirektivet bör därför tas in i lag, dock inte den del som avser att resolutionsmyndigheten kan besluta om att erkänna ett resolutionsförfarande i ett tredjeland på någon annan grund än den som anges i artikel 94. I artikel 68.6 anges att bestämmelserna i artikel 68 ska anses vara internationellt tvingande regler i den mening som avses i artikel 9 i I-förordningen. Med sådana regler avses enligt förordningen regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmän- intressen att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt förordningen. Med allmänintressen avses enligt förordningen t.ex. ett lands politiska, sociala och ekonomiska struktur. Sådana internationellt tvingande regler kan tillerkännas verkan om reglerna innebär att ett avtals innehåll strider mot lag. Med hänsyn till syftet med de i detta avsnitt föreslagna bestäm- melserna får dessa anses vara så avgörande för att skydda svenska allmänintressen att de bör ha status av internationellt tvingande regler. För att uppnå sådan status är det nödvändigt att en bestäm- melse motsvarande artikel 68.6 tas in i lag. 10.4Förändra avtalsvillkor i existerande skulder Kommitténs förslag: Beträffande ett företags under resolution relevanta kapitalinstrument och kvalificerade skulder får resolutionsmyndigheten besluta att 1.löptiden för skulden ska ändras eller anpassas, 2.den ränta som ska betalas för skulden ska ändras, eller 3.dagen då räntan förfaller till betalning ska ändras. Detta gäller inte för en skuld som är säkerställd. Artikel 63.1 m anger att medlemsstaterna ska se till att resolutions- myndigheten har befogenhet gentemot institut och koncernföretag som uppfyller villkoren för resolution, att ändra eller anpassa löptiden för skuldinstrument och andra kvalificerade skulder som getts av ett företag under resolution eller att ändra den ränta som ska betalas för sådana instrument och andra kvalificerade skulder, eller dagen då räntan förfaller till betalning, däribland genom temporär betalningsinställelse, med undantag för skulder med säkerhet som omfattas av artikel 44.2. Skälen för kommitténs förslag Inom ramen för en företagsrekonstruktion förekommer ibland att skulder omförhandlas, t.ex. att löptiden förlängs eller räntan ändras. Denna åtgärd syftar i första hand till att stärka företagets likviditetssituation, eftersom förfall och räntebetalningar kan skjutas upp. Detta kan inte minst vara av vikt för att hinna med att omstrukturera verksamheten så att företaget får en god lönsamhet som i sin tur ger förutsättningar för att kunna betala räntor och lån när dessa skyldigheter inträffar. En sådan förändring av kreditvillkoren kan innebära förluster för långivaren. En dylik möjlighet kan även vara av värde i resolution. Direktivet (artikel 63.1 m) anger att resolutionsmyndigheten ska ha befogenhet att ändra löptid och räntor på skuldinstrument som har getts ut av företaget under resolution och kvalificerade skulder i företaget under resolution. Med skuldinstrument menas enligt artikel 2.1.41 obligationer eller andra former av överlåtbara skuld- förbindelser, instrument som skapar eller bekräftar en skuld samt instrument som ger rätt att förvärva skuldinstrument. Befogen- heten får dock inte tillämpas på skulder med säkerhet som omfattas av artikel 44.2 som exempelvis säkerställda obligationer. Detta bör gälla hela den skuld för vilken det har ställts säkerhet, även om skulden överstiger säkerhetens värde. Kvalificerade skulder definieras i avsnitt 15.5. Det bör införas en lagbestämmelse om att resolutions- myndigheten har rätt att vidta dessa åtgärder. Det bör också av den framgå exakt vad resolutionsmyndigheten får ändra genom att tillämpa bestämmelsen, nämligen att ändra löptiden, räntan, eller dagen då räntan förfaller till betalning. får alltså inte vidta andra åtgärder med stöd av denna bestämmelse. Om resolutionsmyndigheten anser att mer genomgripande för- ändringar än så behöver göras, får det i så fall ske genom kon- vertering av en skuld till en annan typ av skuld eller till ett kapital- instrument. Det kan påpekas att denna åtgärd inte är en del av skuldned- skrivningsverktyget även om det finns likheter mellan denna åtgärd och en konvertering. Den kan följaktligen alltid tillämpas inom ramen för resolution och helt fristående från skuldnedskriv- ningsverktyg. Åtgärden kan också tillämpas på nedskrivna (eller konverterade) fodringar. Detta anges uttryckligen i artikel 48.4 som säger att det relevanta instrument eller avtal som gav upphov till den ursprungliga skulden ska fortsätta att gälla för det åter- stående kapitalbeloppet för skulden efter en nedskrivning, med förbehåll för eventuella ändringar av den ränta som hänför sig till sänkningen av kapitalbeloppet och eventuella ytterligare ändringar av villkoren som resolutionsmyndigheten kan komma att göra genom den befogenhet som avses i artikel 63.1 m. Syftet med resolution är att antingen rekonstruera företaget eller att överföra delar av dess systemviktiga verksamhet till en aktör som kan driva den vidare. Generellt är det dock rationellt för företagets borgenärer att dra tillbaka sin finansiering och säga upp avtal när de riskerar att drabbas av förluster. Men om ett företags förpliktelser fullgörs enligt först till kvarn-principen kan detta leda till en ojämlik behandling av borgenärer. Dessutom gör utsikterna för en sådan huggsexa att prioritetsordningen riskerar att sättas ur spel. I en konkurs löser man detta genom att initialt stoppa betal- ningar och frysa tillgångar för att därefter låta en konkursförvaltare avveckla verksamheten för borgenärskollektivets räkning. Likaså i en företagsrekonstruktion införs restriktioner mot att betala gamla skulder och företaget skyddas mot att avtal sägs upp. Att stoppa betalningar i ett företag som bedriver finansiell verksamhet är förenat med betydligt större problem. Frysning av tillgångar och betalningsstopp kan få allvarliga konsekvenser, eftersom skulder i exempelvis banker används av hushåll, företag och andra finansiella aktörer som betalningsmedel. De finansiella kopplingarna, det vill säga att långivarna i stor utsträckning är andra finansiella företag, gör också att ett betalningsstopp i ett företag snabbt kan leda till likviditetsproblem för andra företag. Ett betalningsstopp kan vidare vara förödande för förtroendet för företaget, vilket kan förvärra likviditetsproblemen. Det är alltså mer komplicerat att frysa betalningar i finansiella företag. kan en möjlighet att stoppa vissa betalningar vara nödvändig för att hantera riskerna för en oordnad avveckling och den ojämlika behandling av borgenärer som kan följa av det. För att kunna behålla prioritetsordningen och kunna hålla igång den verksamhet som företaget under resolution bedriver, eller som ska föras över från det, behöver resolutions- myndigheten inledningsvis och tillfälligt kunna förhindra att långivare drar tillbaka sin finansiering och att andra motparter säger upp sina avtal om exempelvis leverans av IT-tjänster och andra stödfunktioner. Åtgärder i detta syfte behöver också kunna anpassas på lämpligt sätt till vilka avtal som bör fullgöras och vilka avtal där fullgörandet tillfälligt kan skjutas upp. I direktivet finns därför bestämmelser som ger resolutionsmyndigheten möjlighet att förhindra att avtal sägs upp och skaffa sig visst rådrum. I detta avsnitt diskuterar vi de särskilda befogenheter som resolutions- myndigheten ska ha för att skaffa sig rådrum genom att t.ex. tillfälligt stoppa betalningar och förhindra att avtal sägs upp. 10.5.2Befogenhet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa förpliktelser Kommitténs förslag: får besluta att ett företag under resolution inte ska fullgöra en betalnings- eller leveransförpliktelse som följer av ett avtal som ingåtts av företaget. Ett sådant förbud får endast gälla . förbudet gäller är berörda motparter inte heller skyldiga att fullgöra förpliktelser mot företaget under resolution. Om en betalnings- eller leveransförpliktelse skulle ha fullgjorts förbudet gäller ska förpliktelsen fullgöras efter utgången av den perioden. Vissa typer av betalnings- och leveransförpliktelser undantas från resolutionsmyndighetens befogenhet. Om ett företag under resolution fullgör förpliktelser i strid med resolutionsmyndighetens beslut, ska betalningen eller leveransen ändå gälla, om det inte visas att motparten kände till beslutet eller att det förelåg omständigheter som gav motparten skälig anledning att anta att resolutionsmyndigheten hade fattat ett sådant beslut. Av artikel 69 i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att skjuta upp en betalnings- eller leveransskyldighet som följer av ett avtal som ett företag under resolution är part i. Ett sådant uppskjutande får ske från och med offentliggörandet av en underrättelse om uppskjutande till och med midnatt den bankdag som följer för offentliggörandet i den medlemsstat där resolutionsmyndigheten för företaget under resolution är etablerad. Om en betalnings- eller leveransskyldighet skulle ha fullgjorts för uppskjutandet ska betalnings- eller leverans- skyldigheten fullgöras efter utgången av den tids- perioden. Om betalnings- eller leveransskyldigheterna för ett företag under resolution skjuts upp ska betalnings- eller leveransskyldig- heterna för motparterna till företaget under resolution enligt samma avtal skjutas upp . Ett uppskjutande ska inte gälla för insättningar i den mening som avses i artikel 2.1.4 i och rådets direktiv /49/EU av om insättningsgarantisystem (omarbetning), för betalnings- och leveranskrav som hänför sig till system eller operatörer av system som är utsedda enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv /26/EG, för centrala motparter och centralbanker, eller för fordringar vid tillämpning av Europa- parlamentets och rådets direktiv /9/EG av om system för ersättning till investerare. Resolutionsmyndigheterna ska, när de utövar befogenheten enligt ovan, ta hänsyn till vilken effekt utövandet av befogenheten kan få på finansmarknadernas funktion. Skälen för kommitténs förslag Förbud mot fullgörelse av vissa förpliktelser För att resolutionsmyndigheten ska kunna rekonstruera verk- samhet eller ett helt företag som verksamheten drivs vidare bör resolutionsmyndigheten ges möjlighet att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa betalnings- och leveransförpliktelser som följer av ett avtal som ett företag under resolution är part i. Ett beslut om att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa betal- nings- och leveransförpliktelser bör t.ex. kunna fattas i samband med att resolutionsmyndigheten överför verksamhet till en privat köpare eller ett broinstitut. Om företaget under resolution fort- sätter att fullgöra förpliktelser under den tiden kan överföringen försvåras. Genom att frysa vissa typer av transaktioner kan resolutionsmyndigheten lättare bedöma företagets finansiella ställ- ning. Detta kan dessutom förhindra en minskning av företagets värde som resolutionsverktygen tillämpas. En befogenhet att tillfälligt förbjuda ett företag att fullgöra leverans- och betalningsförpliktelser kan därför vara av värde under den inledande resolutionsfasen. Bestämmelser motsvarande delar av artikel 69.1 i resolutionsdirektivet bör därför tas in lag. För att befogenheten inte ska bli alltför ingripande för mot- parten bör resolutionsmyndighetens beslut omfatta även mot- partens förpliktelser enligt avtalet. En bestämmelse motsvarande artikel 69.3 bör därför också tas in i lag. En sådan bestämmelse bör dock inte formuleras som ett förbud för motparten att fullgöra förpliktelser som resolutionsmyndighetens beslut gäller. Bestämmelsen bör i stället formuleras som att motparten inte är skyldig att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet under den tiden. En av motparten fullgjord förpliktelse bör ha befriande verkan. Ett tillfälligt förbud för ett företag under resolution att fullgöra vissa betalnings- eller leveransförpliktelser kan få negativa konsekvenser. Detta gäller särskilt om förbudet gäller betalnings- eller leveransförpliktelser som är hänförliga till företagets kritiska verksamhet. Särskilt för kreditinstitut och värdepappersbolag är förmågan att göra betalningar och genomföra andra leveranser grundläggande för att upprätthålla verksamheten. Att förbjuda full- görelse av betalnings- eller leveransförpliktelser som är hänförliga till kritisk verksamhet skulle, förutom att försvåra en rekonstruk- tion av företaget, dessutom kunna orsaka störningar i det finansi- ella systemet. Befogenheten att tillfälligt förbjuda fullgörelse av vissa förpliktelser bör därför inte tillämpas med automatik. Den ska inte heller med nödvändighet avse ett företags samtliga avtals- förpliktelser, eller ens alla förpliktelser enligt ett visst avtal eller en viss typ av avtal. bör med anledning av det sagda ges stort manöverutrymme när det gäller den närmare utformningen av ett beslut om sådant tillfälligt fullgörelseförbud. bör utreda de tänkbara effekterna av ett tillfälligt fullgörelseförbud innan den fattar ett sådant beslut. Myndigheten bör därvid särskilt beakta vilken effekt beslutet kan få på de finansiella marknadernas funktionssätt. En särskild bestäm- melse motsvarande artikel 69.5 bör därför tas in i lag. Det kan visserligen hävdas att den här typen av hänsyn ska tas av myndigheten redan till följd av det generella kravet på att välja de resolutionsåtgärder som, enligt myndighetens bedömning, bäst uppfyller relevanta resolutionsändamål. Genom att införa en sär- skild bestämmelse om detta i lag tydliggörs de överväganden som ska föregå ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud. För att minska riskerna med ett tillfälligt fullgörelseförbud bör ett sådant förbud endast få råda under en bestämd . Denna tid löper enligt resolutionsdirektivet från och med offentliggörandet av en underrättelse av resolutionsmyndighetens beslut i enlighet med artikel 83.4 till och med midnatt den bankdag som följer för offentliggörandet, dvs. (se artikel 69.1). Man kan ifrågasätta om är tillräcklig för att uppnå syftet med befogenheten, dvs. att resolutionsmyndigheten ska få tillräckligt med tid för att faktiskt tillämpa resolutionsverktygen. Eftersom resolutionsdirektivet är ett minimidirektiv finns det möjlighet för medlemsstaterna att införa mer långtgående regler än de som finns i direktivet (artikel 1.2). Den maximala tiden för ett tillfälligt fullgörelseförbud skulle därför kunna förlängas nationellt. Med hänsyn till de negativa effekter som ett tillfälligt fullgörelse- förbud kan leda till, både för företaget under resolution och för det finansiella systemet, är det dock av största vikt att den tid som ett fullgörelseförbud varar är kort. Den tid som anges i resolutions- direktivet framstår därför som rimlig och det finns sammantaget inte skäl att frångå direktivets bestämmelser i denna del. En bestämmelse motsvarade delar av artikel 69.1 bör därför tas in i lag. Ytterligare ett sätt minska riskerna för negativa effekter av ett beslut om tillfälligt fullgörelseförbud är att ställa krav på att sådana betalnings- och leveransförpliktelser som skulle ha fullgjorts under den tiden fullgörs efter att förbudet har upphört att gälla. En bestämmelse motsvarande artikel 69.2 i direktivet bör därför tas in i lag. Vissa typer av betalnings- och leveransförpliktelser bör undantas från resolutionsmyndighetens befogenhet att fatta beslut om till- fälligt fullgörelseförbud. Av artikel 69.4 a framgår att sådana ersättningsberättigade insättningar som avses i artikel 2.1.4 i och rådets direktiv /49/EU ska undantas från resolutionsmyndig- hetens befogenhet att besluta om tillfälligt fullgörelseförbud. Ett sådant beslut bör därför inte avse insättningar som omfattas av insättningsgarantisystemet. I artikel 69.4 c anges vidare att även sådana fordringar som avses i och rådets direktiv /9/EG ska undantas. Det angivna direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen (1999:158) om investerarskydd. Ett tillfälligt fullgörelseförbud bör därför inte heller kunna avse förpliktelser som är hänförliga till sådana finansiella instrument och medel som omfattas av den lagen. Av artikel 69.4 b framgår att betalnings- och leveransförpliktelser som är hänförliga till system eller operatörer av system som är anmälda enligt och rådets direktiv /26/EG ska undantas. Ett tillfälligt fullgörelseförbud bör därför inte heller kunna avse förpliktelser som är hänförliga till ett överförings- uppdrag avseende betalningar eller leveranser av finansiella instrument som har lagts in i ett sådant anmält avvecklingssystem.1 Detsamma bör gälla betalnings- och leveransförpliktelser gentemot centrala motparter eller centralbanker (se artikel 69.4 b).