sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Ersättningen ska dock begränsas enligt reglerna om ersättning till rättshjälpsbiträde enligt rättshjälpslagen, och beloppet kan också jämkas (31 kap. 1 § ). Utöver vad som redovisats föreligger också skillnader beträffande domstolarnas sammansättning54. Huvudregeln för både brottmål och indispositiva tvistemål är att nämndemän deltar i avgörandet i sak avseende mål som avgörs efter huvudförhandling. Såväl tingsrätt som hovrätt är dock domför även utan nämndemän i sådana brottmål i vilka det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter och det i målet inte är fråga om företagsbot. Det finns alltså vissa skillnader avseende handläggningen beroende på om det är fråga om ett (indispositivt) tvistemål eller ett brott- mål. 52Muntlig bevisning ska numera som huvudregel läggas fram genom uppspelning av de ljud- och bildupptagningar som gjorts av förhören i tingsrätten. Om ytterligare frågor (tilläggs- frågor) behöver ställas får kompletterande förhör hållas (35 kap. 13 § och 36 kap. 16 § RB). 53Se t.ex. bestämmelsen i 18 kap. 16 § , som föreskriver att i mål där en myndighet för talan på det allmännas vägnar utan att talan avser tillvaratagande av statens eller någon annans enskilda rätt tillämpas i fråga om rättegångskostnader bestämmelserna i 31kap., om annat inte är föreskrivet. 54Se 1 kap. 3 § jfr 1 kap. 3 a–3 d och 8 §§ samt 2 kap. 4 och 4 a §§ . Det finns särskilda bestämmelser om domstolens sammansättning i ett flertal författningar, bl.a., familjemål, se 14 kap. 17 § och 20 kap. 1 § , tryck- och yttrandefrihetsmål, se 12 kap. 2 § TF, 9 kap. 1 § YGL och 9 kap. 1 § lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden, patent- mål, se 66 § patentlagen, och konkurrensmål, se 8 kap. 8–10 §§ konkurrenslagen. När bestämmelserna om konkurrensskadeavgift infördes i kon- kurrenslagstiftningen (se avsnitt 12.3.3.) ansågs det, med hänsyn till rättssäkerhetskrav och rättsområdets speciella karaktär, inte lämp- ligt att gavs behörighet att besluta om avgiften, utan verket skulle i stället väcka talan vid , i syfte att samla kompetensen hos en enda domstol.55 Beträffande rättegångsreglerna uttalades att prövningen skulle ske enligt den ordning som gäller för indispositiva tvistemål.56 Det innebar att regler om förfarandet i lagen om marknadsdomstol inte längre skulle tillämpas i dessa mål, men det konstaterades att samma rättegångsförfarande i stor utsträckning ändå skulle gälla, bl.a. att domstolen har möjlighet att ex officio införskaffa bevis och att parts erkännande inte är bindande för rätten.57 Med ordningen för straffavgift enligt utlänningslagen som förebild skulle bestämmelser om bötesmål vara tillämpliga. Valet av rättegångsregler i utlänningslagen är en konse- kvens av att ett åläggande av en straffavgift utgör ett komplement till det straffrättsliga ansvaret för den som anställer en arbetstagare utan föreskrivet arbetstillstånd. Båda dessa sanktioner kan alltså bli aktuella för en arbetsgivare. I de fall samma person ska bli föremål för såväl åtal som talan om särskild avgift finns det skäl, inte minst processekonomiska, för att frågorna handläggs i samma mål. När den särskilda avgiften infördes uttalade departementschefen att det är naturligt att en ansökan om sanktionsavgift görs i samband med att åtal väcks för brottet. På så sätt kan samma utredning läggas till grund för åtalet och ansökningen.58 Som framgått av redovisningen i det föregående har den för all- män domstol tidigare förhärskande muntlighetsprincipen mjukats upp genom EMR-reformen. Både i tvistemål och i brottmål där det saknas anledning att döma till annan påföljd än böter finns det nu större utrymme för att avgöra mål på handlingarna, samt att enbart hänvisa till innehåll i skriftliga handlingar i de fall då huvud- förhandling äger rum. Domförhetsreglerna innebär i flera avseen- den att domstolens sammansättning är densamma för dessa typer av mål, och de omfattas också av kravet på prövningstillstånd. 55Även beträffande mål om utdömande av viten och mål om skadestånd eller ogiltighet av avtal eller avtalsvillkor skulle prövas av allmän domstol enligt de forumregler som finns i , men med som alternativforum för att kunna tillvarata tingsrättens särskilda sakkunskap. 56Frågor som överklagats från , bl.a. ålägganden och förbud, borde däremot prövas enligt dåvarande ärendelag (lag [1946:807] om handläggning av domstolsärenden. 1992/93:56 s. 37. 1981/82:146 s. 53. stora skillnaden är således att ordningen för indispositiva tvistemål bygger på officialprincipen och att domstolen därmed, i viss utsträckning, inte är bunden av parternas åberopanden eller med- givanden. En ytterligare skillnad är att domstolen självständigt kan komplettera utredningen och att parterna kan höras under sannings- försäkran. När det gäller valet av rättegångsregler vid talan om admini- strativa sanktioner när ett sanktionsföreläggande inte har godkänts kan konstateras att processföremålet, dvs. huruvida ett förfarande utgör marknadsmissbruk, är och kommer att vara även straffbelagt. Det är endast graden av allvar och det subjektiva rekvisitet som skiljer det kriminaliserade området från de ageranden som är att anse som överträdelser av marknadsmissbruksförordningen och bör prövas i det administrativa förfarandet. Prövningen i sak kom- mer alltså att förete stora likheter med de fall som ska prövas i domstol efter åtal av . Dessa omständig- heter talar för att brottmålsregler bör tillämpas i domstolen även vid prövning av ärenden rörande överträdeler av marknadsmiss- bruksförordningen. genomför enligt annan lagstiftning utredningar vid misstänkta överträdelser av regelverk för vilka inspektionen har tillsynsansvar. Utredningsarbetet kan liknas vid en brottsutredning. Likheterna förstärks genom de ytter- ligare tillsyns- och utredningsbefogenheter som den behöriga myndigheten tillerkänns enligt marknadsmissbruksförordningen. Enligt vad som tidigare föreslagits kommer att överta utredningsansvaret i de fall en misstänkt överträdelse inte anses vara ett fall som bör prövas i det straffrättsliga systemet. kan då sägas ha en roll som påminner om en åklagare och har exempelvis vid bestämmandet av en sanktion, liksom vid bestämmandet av storleken på en sanktionsavgift, att beakta såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det torde mot denna bakgrund inte finnas anledning att anta att domstolen skulle ha behov av att inhämta egen utredning i dessa mål. Inte heller kan det anses finnas skäl att frångå dispositions- principen, utan domstolen bör vara bunden av de omständigheter som lägger till grund för talan. Med hänsyn till det som anförts framstår det som mest lämpligt att talan om utdömande av sanktion – när ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid – ska prövas av och handläggas enligt rättegångs- balkens regler om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter, vilket också medför att bestämmelserna om offentlig försvarare i 21 kap. ska gälla i målet. Vid en prövning av om det finns skäl för ett sådant förordnande bör hänsyn tas till att det kan bli aktuellt att påföra en administrativ sanktion som har bedömts vara av sådant slag att den faller in under artikel 6 i . Enligt 8 e § lagen (1986:436) om näringsförbud får, om det finns särskilda skäl, offentlig försvarare förordnas i ärende om näringsförbud. I för- arbetena uttalas att kravet på särskilda skäl inte ska medföra en alltför restriktiv bedömning av behovet av offentlig försvarare. Det anges vidare att hänsyn måste tas till om parten har ett särskilt behov av en offentlig försvarare. Ärendets svårhetsgrad måste ställas i relation till partens förmåga att själv ta tillvara sina intressen.59 Det finns anledning att även i de sanktionsärenden enligt marknads- missbruksförordningen som blir föremål för domstolsprövning inta en liknande hållning till behovet av offentlig försvarare. Under en pågående utredning i ett överträdelseärende som handläggs av gäller 9 § förvaltningslagen (1986:223) om rätt att anlita biträde. Som framgått i det föregående är ett förfarande med admini- strativa sanktioner mot bl.a. fysiska personer just nu föremål för överväganden värdepappersmarknadsutredning. I den utredningen är inriktningen att handläggningen vid , som exklusivt forum för ärenden om sank- tioner, ska ske enligt regler om bötesmål. Om samtliga sanktionsärenden enligt berörda EU-rättsakter handläggs på ett gemensamt sätt och enligt dessa regler (jfr också Pro- memorian om sanktioner enligt CRD IV), skulle man uppnå ett enhetligt förfarande vid handläggning av sanktioner på finansmark- nadens område. Mål om överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförord- ningen kan, generellt sett, inte anses vara lämpliga för att avgöras av tingsnotarier eller notariemeriterade beredningsjurister. Förslag: av med anledning av att har väckt talan mot fysiska eller juridiska 59 Se prop. 1998/99:44 s. 25. personer om sanktionsavgift på grund av överträdelser av för- buden i artikel 14 eller 15 i marknadsmissbruksförordningen, överklagas hos . Detsamma gäller tingsrättens be- slut i fråga om platsundersökning. beslut enligt den nya lagen överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Enligt utredningens förslag kommer, efter talan av Finansinspek- tionen, att besluta i frågor om administrativa sanktioner vid överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation (artiklarna 14 och 15). Sådana mål ska, enligt förslaget, handläggas enligt reglerna för bötesmål. Av rätte- gångsbalkens regler följer att överklagande ska ske till . Någon särskild bestämmelse om överklagande behövs inte. Enligt utredningens förslag är det också som prövar huruvida en platsundersökning hos andra än företag får genom- föras i vissa fall och under vissa angivna förutsättningar (av- snitt 10.6.5). Vid prövning av sådana ärenden tillämpas bestäm- melserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden, och därmed ska överklagande göras hos . Inte heller i detta avseende behövs någon särskild bestämmelse om överklagande. Såvitt avser åsidosättande av förordningens skyldigheter i artik- larna 16–20, t.ex. om offentliggörande av insiderinformation och rapportering av vissa uppgifter föreslås en direkt sanktionsbefogen- het för . Övriga förvaltningsbeslut som kan aktualiseras är en följd av de övervaknings- och utredningsbefogen- heter som marknadsmissbruksförordningen föreskriver att inspek- tionen ska ha i egenskap av behörig myndighet enligt förordningen. Dessa befogenheter genomförs genom bestämmelser i den nya lagen (se avsnitt 10.6). För beslut av gäller förvaltningslagens (1986:223) allmänna bestämmelser om hur beslut överklagas. Över- klagbarheten är också begränsad av allmänna principer som har utbildats i rättspraxis. Helt allmänt kan sägas att man måste ställa vissa minimikrav på ett besluts verkningar för att det ska kunna överklagas. beslut om sanktioner för åsido- sättande av skyldigheterna i artiklarna 16–20 uppfyller dessa krav liksom vissa beslut under en utredning om misstänkta över- trädelser, såsom ett tillfälligt förbud mot att agera på ett sätt som kan antas stå i strid mot marknadsmissbruksförordningen. Allmänt inom finansmarknadsområdet gäller att sådana beslut av som får överklagas, prövas av allmän förvalt- ningsdomstol, med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt. Det har inte framkommit skäl att frångå den allmänna principen i detta lagstiftningsärende. Till följd av den allmänna forumregelns utformning, kommer målen därmed att överklagas till Förvaltningsrätten i (14 § lagen om allmänna för- valtningsdomstolar). Beslut av Förvaltningsrätten i överklagas till Kammarrätten i , varvid alltså prövnings- tillstånd krävs. 13Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Som nämnts i kapitel 7 bör marknadsmissbruksdirektivet genom- föras genom ändringar i marknadsmissbrukslagen. Insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och marknadsmanipula- tion (tidigare otillbörlig marknadspåverkan) ska fortfarande utgöra brott, men direktivet föranleder justeringar avseende tillämpnings- området, definitioner och vissa brottsrekvisit. Även marknadsmiss- bruksförordningen föranleder vissa ändringar i marknadsmiss- brukslagen. Dessa behandlas i kapitel 14. 13.2Finansiella instrument m.m., tillämpningsområde och undantag Enligt artikel 1.2 i direktivet ska finansiella instrument som är upp- tagna till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform, eller för vilka en begäran om upptagande till handel har gjorts, omfattas. Även finansiella instrument som handlas på en OTF- plattform1 ska omfattas. Dessutom omfattas sådana finansiella instrument vars värde beror på, eller har effekt på, priset eller värdet på instrument som är upptagna till handel på någon av de upp- räknade marknadsplatserna. Enligt artikel 1.5 ska direktivets bestäm- 1 En OTF-plattform är en ny typ av handelsplats som införs genom MiFID II. En OTF- plattform liknar i många avseenden en MTF-plattform, men skiljer sig från en sådan plattform bl.a. genom att det inte ställs några krav på att en OTF-plattform ska ha icke skönsmässiga regler för handeln. Definitionen av en OTF-plattform kan därför omfatta t.ex. ett värdepappersinstituts interna ordermatchningssystem. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen melser tillämpas på ageranden, avseende instrumenten i fråga, oavsett om transaktionen sker på marknadsplatsen eller inte. Finansiella instrument, MTF-plattform och OTF-plattform definieras i artikel 2 i direktivet med hjälp av hänvisningar, via marknadsmissbruksförordningen, till MiFID II. Dessa termer be- tyder alltså detsamma i marknadsmissbruksdirektivet, marknads- missbruksförordningen och MiFID II. I förhållande till marknadsmissbruksdirektiv innebär detta en utvidgning av tillämp- ningsområdet när det gäller instrument upptagna till handel på en MTF-plattform och instrument som handlas på en OTF-plattform. Såvitt avser instrument som handlas på en OTF-plattform träder dock förändringen i kraft något senare, se avsnitt 16.3. I svensk rätt är handel på reglerade marknader, MTF-platt- formar och OTF-plattformar handel på värdepappersmarknaden enligt 1 § 2 marknadsmissbrukslagen.2 När det gäller insiderbrott omfattas enligt 6 § även förfaranden utanför marknadsplatsen med dels finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller för vilka en ansökan om upptagande till handel har lämnats in, dels finansiella instrument vars värde är beroende av sådana instrument. Tillämpningsområdet för de svenska reglerna om insiderbrott är således något snävare än direktivets. Otillbörlig marknadspåverkan kan enligt svensk rätt begås dels genom handel på värdepappersmarknaden men även på annat sätt, om förfarandet är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument, se 8 § marknadsmissbrukslagen. Även ageranden som är ägnade att vilse- leda köpare eller säljare av finansiella instrument kan utgöra otill- börlig marknadspåverkan. Tillämpningsområdet för de svenska bestämmelserna om otillbörlig marknadspåverkan är således vidare än direktivets, eftersom de omfattar ageranden som är ägnade att påverka priset eller andra villkor på finansiella instrument oavsett var instrumenten är upptagna till handel. Detsamma gäller den del av bestämmelsen som avser beteenden som är ägnade att vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument. Som bestämmelsen i 8 § marknadsmissbrukslagen är utformad omfattar den troligen även finansiella instrument som inte är upptagna till handel någonstans. 2004/05:142 s. 53–55. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Genomförande i svensk rätt Förslag: En ny bestämmelse som anger tillämpningsområdet tas in i marknadsmissbrukslagen. De finansiella instrument som ska omfattas ska vara 1.finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform, 2.finansiella instrument för vilka en ansökan om upptagande till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform har lämnats in, 3.finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform, och 4.finansiella instrument vars värde beror på, eller kan påverka, finansiella instrument enligt 1–3. Utformningen av marknadsmissbrukslagen har i stora delar utgått från insiderstrafflagen (2000:1086). Att genomförandet av marknadsmissbruksdirektiv skedde genom en ny lag motiverades främst av praktiska skäl. Flertalet bestämmelser i insiderstrafflagen behövde ändras och få en ny beteckning varför en traditionell parallelluppställning skulle bli oöverskådlig.3 Det framgår dock vid en jämförelse att insiderstrafflagen har tjänat som förebild vid utformningen av marknadsmissbrukslagen. När nu det nya mark- nadsmissbruksdirektivet ska genomföras bör steg tas för att ut- forma lagen mer med direktivet som förebild. Detta gäller bl.a. tillämpningsområdet. I marknadsmissbrukslagen finns ingen sär- skild bestämmelse som anger tillämpningsområdet, utan detta be- stäms av brottsparagraferna i sig tillsammans med hjälpbestäm- melser t.ex. 6 § och definitionerna i 1 §. För att uppnå ett mer direktivnära genomförande bör en särskild paragraf tas in i lagen som, liksom artiklarna 1.2 och 1.4 i direktivet, anger tillämp- ningsområdet för lagens bestämmelser. När det gäller finansiella instrument bör det i paragrafen anges vilka olika instrument som omfattas. 2004/05:142 s. 51. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen Förslag: Bestämmelserna om marknadsmissbruk avseende ut- släppsrätter i form av 2-dagars spotavtal i 8 kap. lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter utmönstras ur den lagen. Den nya paragrafen i marknadsmissbrukslagen, som anger tillämpningsområdet, ska innefatta även utsläppsrätter och andra produkter enligt kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av om tidsschema, administration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthus- gaser i enlighet med och rådets direktiv /87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen. Enligt artikel 1.2 andra stycket i marknadsmissbruksdirektivet ska direktivets bestämmelser även tillämpas på utsläppsrätter, och andra produkter baserade på utsläppsrätter, enligt kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av om tids- schema, administration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med och rådets direktiv /87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen (auktionerings- förordningen).4 Förordningen reglerar auktioneringen av utsläpps- rätter i form av 2-dagars spotavtal och 5-dagars futurekontrakt och innebär bl.a. att auktion av sådana kontrakt endast får genomföras på en auktionsplattform som har godkänts enligt de nationella regler som genomför MiFID. Detta innebär för svenskt vidkom- mande bestämmelserna om reglerade marknader i lagen om värde- pappersmarknaden. Auktioneringsförordningen innebär vidare att marknadsmissbruksreglerna ska tillämpas på kontrakten. Eftersom 5-dagars futurekontrakt är finansiella instrument omfattas de på så sätt av marknadsmissbrukslagen, och för 2-dagarskontrakten, som inte är finansiella instrument,5 ska bestämmelserna i artiklarna 37– 43 i auktioneringsförordningen tillämpas. Dessa krav är i svensk rätt genomförda genom bestämmelser i 8 kap. lagen om handel med utsläppsrätter. De svenska bestämmelserna är utformade så att de anger att den som bryter mot vissa bestämmelser i förordningen döms för brott och straffskalan är utformad med marknadsmiss- 4EUT L 302, 18.11.2010, s.1. 2011/12:143 s. 20. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen brukslagen som förebild. Den lagtekniska lösningen synes ha valts som en tillfällig lösning i avvaktan på de nya EU-reglerna om marknadsmissbruk.6 De ändringar som har skett innebär att den särskilda regleringen av 2-dagars spotavtal kan utmönstras ur den svenska lagen. Vad gäller den straffrättsliga delen bör tillämpnings- området för marknadsmissbrukslagen utvidgas så att det omfattar även dessa kontrakt. Dock ska genomförandet av bestämmelserna såvitt avser utsläppsrätter ske senare än direktivet i övrigt, se kapi- tel 16. Förslag: Bestämmelsen om marknadsmanipulation i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument ska även tillämpas på 1.finansiella instrument som kan påverka priset eller värdet på råvarukontrakt på spotmarknaden, och Enligt artikel 1.4 ska reglerna om marknadsmanipulation i artikel 5 även tillämpas avseende vissa råvarukontrakt och referensvärden. De råvarukontrakt som omfattas är sådana kontrakt som hand- las på den s.k. spotmarknaden och som kan påverka priset eller värdet på finansiella instrument. Ett derivatinstrument med en rå- vara, t.ex. guld eller olja, som underliggande tillgång kan vara upptaget till handel på en marknadsplats och är i så fall ett sådant finansiellt instrument som marknadsmissbruksdirektivets regler ska tillämpas på enligt artikel 1.2.a–c. Den underliggande till- gången, råvaran i sig, omfattas dock inte. kan dock råvaran handlas i form av spotavtal7 på en marknadsplats. Trans- aktioner och andra ageranden avseende själva spotavtalen kan då påverka priset på derivatinstrument med råvaran som underligg- ande tillgång, och ageranden som kan leda till en sådan påverkan bör därför, enligt artikel 1.4.a, omfattas av reglerna om marknads- manipulation. Ageranden avseende den underliggande tillgången torde kunna inrymmas i uttrycken annan aktivitet eller annat 2011/12:143 s.29. 7Denna typ av avtal innebär en rätt för innehavaren att få leverans av råvaran inom . Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen beteende som återfinns i beskrivningarna av marknadsmanipula- tion i artikel 5.2.a och 5.2.b. Något uttryckligt utpekande av spot- avtal behöver därför inte finnas i de svenska bestämmelserna. Enligt artikel 1.4.b ska även ageranden avseende finansiella instrument som påverkar nämnda spotavtal omfattas. Det är i dessa fall fråga om det omvända förhållandet, dvs. att någon på derivat- marknaden agerar på ett sådant sätt att priset eller värdet på spot- avtalen påverkas. Det ligger nära till hands att ett manipulativt beteende på derivatmarknaden också påverkar priset eller värdet på derivatinstrumenten i sig. I sådana fall omfattas beteendet av mark- nadsmissbruksreglerna enligt huvudregeln, eftersom det är fråga om ageranden avseende finansiella instrument som påverkar priset/värdet på finansiella instrument. Det är dock, åtminstone teoretiskt, tänkbart att ett agerande på derivatmarknaden skulle kunna påverka enbart priset eller värdet på spotavtalen och det är sådana situationer som tas om hand i artikel 1.4.b. Detta bör in- rymmas i de svenska reglerna om marknadsmanipulation. Referensvärden ska enligt artikel 1.4.c också omfattas av reg- lerna om marknadsmanipulation. Med referensvärden (benchmarks i den engelska språkversionen) avses enligt artikel 2.6 i direktivet detsamma som i artikel 3.1.29 i marknadsmissbruksförordningen, dvs. index m.m. som ligger till grund för prissättning eller vär- dering och som räknas fram med hjälp av information om värdet på vissa tillgångar, priser eller räntor som tillhandahålls av flera parter. Exempel är s.k. interbankräntor, som STIBOR och , vilka ligger till grund för bankers pris- och räntesättning. Denna typ av referensvärden ligger ofta till grund för prissättningen av finansiella instrument, och manipulation på detta område kan dels få allvarliga effekter på förtroendet för marknaden, dels leda till förluster för investerare och störningar på realekonomin (skäl 44 i marknads- missbruksförordningen). Detta är skälen för att referensvärden ska omfattas av reglerna om marknadsmanipulation.