sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — De åtgärder som räknas upp i paragrafen är att gemensamt tilldela kontrakt, gemensamt ingå ramavtal eller gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem. Av andra stycket framgår att en tilldelning av kontrakt kan göras på grundval av ett ramavtal eller dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3. Regeln i sig innebär inte att tilldelningen kan göras i strid med de svenska bestämmelserna om ramavtal eller om dynamiskt inköpssystem. Det behövs ingen erinran om detta i paragrafen. Om tilldelningen dessutom är en gemensam tilldelning enligt första stycket 1, följer dock tillämpliga bestämmelser av en sådan överenskommelse som avses i 39 §. 39 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 § ska nödvändiga delar för samarbetet fastställas genom en överenskommelse mellan berörda medlemsstater. Paragrafen innehåller bestämmelser om att nödvändiga delar för ett samarbete vid gränsöverskridande gemensam upphandling genom gemensamma upphandlingsåtgärder ska fastställas genom en överenskommelse mellan berörda medlemsstater. Paragrafen genom- för artikel 39.4 första stycket tredje meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. Förslag till lagtext med kommentarer Av paragrafen följer att det ska träffas en överenskommelse som fastställer nödvändiga delar av samarbetet. En sådan överens- kommelse förutsätts i regel träffas mellan berörda medlemsstater. Med berörda medlemsstater avses de stater där de samarbetande upphandlande myndigheterna har sina hemvister. Om det inte har träffats någon överenskommelse mellan de berörda medlems- staterna, kan samarbetande upphandlande myndigheter träffa en överenskommelse enligt 40 §. 40 § Om det inte har träffats en överenskommelse enligt 39 §, får de deltagande myndigheterna själva träffa en sådan som fastställer 1.myndigheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestäm- melser som ska vara tillämpliga, och 2.den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. När myndigheterna fastställer ansvarsområden och relevanta natio- nella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 1.ansvarsområdena fördelas till en eller mellan flera av dem, eller 2.som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av myndigheterna har sin hemvist. Paragrafen innehåller bestämmelser om att deltagande myndigheter får träffa en sådan överenskommelse som avses i 39 § och genom- för artikel 39.4 första stycket a och b och andra stycket andra meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av första stycket framgår att de myndigheter som ska delta i ett sådant samarbete som avses i 38 § får träffa en sådan överens- kommelse som avses i 39 §, om det inte har träffats någon överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Enligt första stycket 1 ska det av överenskommelsen framgå vilka ansvarsområden de deltagande myndigheterna ska ha. De skyldig- heter som en myndighet ska fullgöra vid en upphandling kan alltså fördelas mellan de deltagande myndigheterna. Av punkten framgår vidare att det i överenskommelsen ska fastställas vilken medlemsstats bestämmelser som ska vara tillämp- liga. Det är dock endast en medlemsstats regelverk i dess helhet som kan göras tillämpligt. Det innebär sålunda att de skyldigheter som kan fördelas enligt stycket ovan är de skyldigheter som följer av denna medlemsstats regelverk i dess helhet. Förslag till lagtext med kommentarer Av första stycket 2 följer att det i överenskommelsen ska fastställas hur upphandlingen internt ska organiseras mellan de del- tagande myndigheterna. Vilka delar av den interna organisationen som ska fastställas exemplifieras i punkten som gällande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. Av andra stycket framgår att ansvarsområdena enligt första stycket 1 kan fördelas. I stycket preciseras dessutom att en förut- sättning för att bestämmelserna ska kunna göras tillämpliga på sam- arbetet är att det rör sig om nationella bestämmelser i någon av de medlemsstater i vilka de deltagande upphandlande myndigheterna har sin hemvist. 40 a § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande myn- digheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 39 och 40 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Paragrafen innehåller bestämmelser om information i upphandlings- dokument och genomför artikel 39.4 andra stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Bestämmelserna gäller överenskommelser mellan såväl med- lemsstater som upphandlande myndigheter. 41 § En deltagande myndighet i en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 § som anskaffar varor, tjänster eller bygg- entreprenader från en annan deltagande myndighet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överens- kommelsen enligt 39 eller 40 § uppfylls av någon av de deltagande myndigheterna. Paragrafen innehåller bestämmelser om anskaffning för myndig- heter som deltar i gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder enligt 38 §. Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av paragrafen följer att en fördelning av ansvarsområdena vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 38 § får konsekvenser för hur en lagenlig anskaffning kan te sig. Det är sålunda tillräckligt att en av de deltagande upphandlande myndigheterna fullgör de skyldig- heter som följer av den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga på upphandlingen. Den omständigheten att en anskaffande myndighet enligt paragrafen inte själv har vidtagit åtgärder som den Förslag till lagtext med kommentarer i och för sig skulle ha varit skyldig att vidta vid en upphandling genomförd på egen hand, innebär således inte att upphandlingen strider mot upphandlingsreglerna. Upphandlingens lagenlighet får i stället bedömas utifrån hur skyldigheterna har iakttagits av respektive deltagande upphandlande myndigheter och i förhållande till överenskommelsen enligt 39 eller 40 §. Metod 3: upphandling med en gemensam enhet 42 § En upphandlande myndighet får tillsammans med upphand- lande myndigheter från andra medlemsstater än bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet enligt första stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling med en gemensam enhet och genomför tillsammans med 43 § artikel 39.5 första stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av första stycket framgår att upphandlande myndigheter från olika medlemsstater kan bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar. Andra stycket exemplifierar vilka enheter som omfattas av begreppet gemensam enhet. Enligt bestämmelsen i andra stycket kan enheter som har bildats enligt unionsrättsliga regler agera som gemensamma enheter enligt paragrafen. 43 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 42 §, ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser enligt andra och tredje styckena. Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Ett beslut enligt första stycket ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till , till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga nationella bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 42 §. Paragrafen genomför, tillsammans med 42 §, artikel 39.5 första stycket första meningen och artikel 39.5 första stycket a och b och andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. Av första stycket framgår att den gemensamma enhetens behöriga organ bestämmer tillämpliga nationella bestämmelser med iakttagande av bestämmelserna i andra och tredje styckena. I andra stycket anges de två alternativ som kan väljas när tillämpliga nationella bestämmelser bestäms enligt första stycket. Tillämpliga bestämmelser ska vara de som gäller i den medlemsstat där enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. I tredje stycket finns bestämmelser om att ett beslut enligt första stycket kan begränsas till eller till gällande vissa typer av kontrakt eller en eller flera tilldelningar av kontrakt. Ett beslut enligt första stycket innefattar alltså ett ställningstagande till om det ska begränsas på nämnda sätt. Vilket alternativ som väljs ska anges i beslutet. Den enda möjligheten att få till stånd ett beslut enligt första stycket som ska gälla tills vidare, är att det fattas redan vid bildandet av den gemensamma enheten. Om detta alternativ väljs ska det anges i beslutet att bilda enheten. Domsrätt och behörig domstol vid överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling 44 § Om tillämpliga nationella bestämmelser enligt 39, 40 eller 43 § är bestämmelserna i denna lag, ska en ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 eller 42 § göras vid allmän förvaltningsdomstol. En ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt första stycket ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets 1.den upphandlande myndigheten har sin hemvist, om ansökan gäller en upphandling enligt 38 §, eller 2.den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet, om ansökan gäller en upphandling enligt 42 §. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om domsrätt och behörig domstol vid överprövning i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. I första stycket finns bestämmelser som hanterar konflikter i fråga om svensk domsrätt när det gäller överprövning av gränsöver- skridande gemensam upphandling genom gemensamma upphand- lingsåtgärder, 38 §, eller en gemensam enhet, 42 §. Av bestäm- melserna följer att det inte föreligger svensk domsrätt om de svenska upphandlingsreglerna inte har gjorts tillämpliga, dvs. den nya lagen om offentlig upphandling. Av andra stycket följer vilken förvaltningsrätt som är behörig att pröva en ansökan om överprövning om svensk domsrätt befinns föreligga enligt första stycket. Enligt tredje stycket krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Tilldelning av ett kontrakt i separata delar 45 § En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i form av separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar. Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett kontrakt i separata delar och genomför tillsammans med 46 § artikel 46.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt i separata delar. Bestämmelsen begränsar inte den handlingsfrihet en myndighet har när den ska bestämma om ett kontrakt ska delas upp eller ej. Att det i paragrafen anges att myndigheten får fastställa storleken på och föremålet för kon- traktets delar, är ett uttryck för denna handlingsfrihet. En upphandlande myndighets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar 46 § En upphandlande myndighet ska ange skälen för att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Skälen ska lämnas i något av upp- handlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 94 §. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande myndig- hets skyldighet att motivera beslut att kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Paragrafen genomför tillsammans med 45 § artikel 46.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. Bestämmelserna i paragrafen rör en myndighets skyldighet att motivera ett ställningstagande att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Regleringen, som visserligen riktar in sig på över- väganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar, innefattar givetvis ett ställningstagande från myndighetens sida till om ett kontrakt ska tilldelas såväl utan att delas upp i delar som i delar. Motiveringsskyldigheten – innefattande paragrafens regler om offentliggörande i ett upphandlingsdokument eller i en individuell rapport – omfattar dock enbart sådana överväganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Motiveringsskyldigheten inträder alltså när myndigheten väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. När det gäller offentliggörande i en individuell rapport, förut- sätter bestämmelserna att en sådan rapport också ska upprättas enligt 93 §. Om skyldigheten att upprätta en individuell rapport inte gäller på grund av bestämmelserna om en upphandlings värde enligt andra eller tredje stycket i samma paragraf, kan motiverings- skyldigheten inte heller fullgöras genom offentliggörande i en individuell rapport. I sådana situationer är myndigheten hänvisad till att fullgöra motiveringsskyldigheten genom offentliggörande i ett upphandlingsdokument. Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar 47 § En upphandlande myndighet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 45 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar enligt 45 § och genomför tillsammans med 48 § artikel 46.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. Av första stycket framgår att när en upphandlande myndighet beslutar sig för att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska den också bestämma om leverantörerna som lämnar anbud ska få lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. När en myndighet har bestämt att anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett uppdelat kontrakt enligt första stycket, kan den också enligt andra stycket välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om möjligheten till begränsning enligt andra stycket utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. En tillämpning av tilldelningskriterierna i en upphandling kan ju leda till att en och samma leverantör ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Myndigheten måste därvid fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier omfattas av de grundläggande prin- ciperna i den nya lagen om offentlig upphandling. Kriterierna ska sålunda vara bl.a. objektiva och icke-diskriminerande. Annonsering och offentliggörande i övrigt 48 § En upphandlande myndighet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 45 §, ska i annonsen enligt X kap.9 eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt X §10 ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 § första stycket. Om myndigheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 47 § andra stycket, ska myndigheten 1.i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antalet delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och 2.i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. 9Kapitlet Annonsering av upphandling. 10Bestämmelserna som genomför artikel 54.1 andra stycket i direktivet. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande och genom- för tillsammans med 47 § artikel 46.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. Paragrafen reglerar hur en upphandlings utformning i de hänse- enden som avses i 47 § ska offentliggöras. Det framgår därvid att offentliggörande av vissa uppgifter ska ske i vissa närmare angivna upphandlingsdokument – första stycket och andra stycket 1 – och vissa andra uppgifter i upphandlingsdokumenten vilka som helst – andra stycket 2. Bedömning av villkor som rör anbud, uteslutning av och val av leverantörer samt tilldelning av kontrakt 49 § En upphandlande myndighet ska innan den tilldelar ett kontrakt enligt 50 § kontrollera att leverantören och det anbud denne har lämnat uppfyller samtliga villkor enligt andra stycket. Myndigheten ska med tillämpning av X kap11 kontrollera att 1.anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2.leverantören inte ska uteslutas med stöd av 13–19 §§, och 3.leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt X §12 och Y kap.13 När leverantören ska utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav enligt 52 § första stycket 2 och 3, ska dessa företag kontrolleras enligt andra stycket 2 och 3. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en leverantör ska uppfylla och som en upphandlande myndighet ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt. Första och andra styckena i paragrafen genomför tillsammans med 50 § artikel 56.1 första stycket i direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 6.3.3. Tredje stycket i paragrafen genomför tillsammans med 75 § artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 7.8.3. I första stycket finns den grundläggande bestämmelsen att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt ska 11Kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 12Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. 13Kapitlet Val av leverantörer. Förslag till lagtext med kommentarer leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i andra stycket. Enligt andra stycket 1 ska anbudet uppfylla de förutsättningar som anges i upphandlingsdokumenten. Formuleringen i före- kommande fall med hänsyn till artikel 45 i artikel 56.1 första stycket a saknar motsvarighet i denna punkt. Hänvisningen till att anbudet ska uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten får anses innefatta sådana uppgifter om alternativa anbud som ska offentliggöras enligt artikel 45.1 i direktivet (alternativa anbud). Av andra stycket 2 följer att en leverantör ska vara lämplig med avseende på bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. I andra stycket 3 finns bestämmelser om de krav som myndigheten har ställt på leverantörerna. Det rör sig om krav för val av leverantörer, artikel 58 i direktivet, och sådana krav som bestäms med stöd av artikel 65 i direktivet. När det gäller de senare förfaller formuleringen i förekommande fall de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i artikel 65 som överflödig. Vidare kan det ifrågasättas om bestämmelserna i artikel 65 i direktivet, bestämmelser om minskning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökands som inbjuds att delta är en allmän bestämmelse – eller med artikelns begreppsbildning, en allmän princip. Artikel 65 rör ju endast tvåstegsförfaranden. Det finns dock inget vägande skäl att på denna punkt avvika från metoden att genomföra direktivtexten så direktivnära som möjligt. Av tredje stycket framgår att de företag vars kapacitet en leverantör åberopar ska kontrolleras enligt bestämmelserna i kapitlet om egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 50 § En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna i kap.14 När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt första stycket innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 49 § andra stycket 2 och 3. Om myndigheten bedömer leverantörens anbud enligt andra stycket och finner att leverantören ska tilldelas kontraktet, ska kontrollen av villkoren enligt 49 § andra stycket 2 och 3 göras på ett opartiskt och öppet sätt innan kontraktet tilldelas. 14 Kapitlet Tilldelning av kontrakt. Förslag till lagtext med kommentarer Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och genomför, tillsammans med 49 §, artikel 56.1 första stycket och artikel 56.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. I första stycket anges att kontrakt ska tilldelas enligt bestämmelser i lagens kapitel om tilldelning av kontrakt. Med systematiken att placera de allmänna bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i en enskild paragraf och dessutom efter bestämmelserna som återfinns i 49 § uppnås en överensstämmelse med hur prövningen i en upp- handling bör te sig steg för steg. Detta är en skillnad i förhållande till artikeln som nämner tilldelningen först (artikel 56.1 första stycket första meningen i direktivet). Av andra stycket framgår att vid öppet förfarande kan en upp- handlande myndigheten välja att först utvärdera anbuden och därefter kontrollera den leverantör som myndigheten avser att till- dela kontraktet. Lagstiftningstekniken att hänvisa till 49 § andra stycket 2 och 3 får följden att paragraferna som genomför artikel 65 i direktivet omfattas av hänvisningen (se 49 § andra stycket 3). Det torde dock inte leda till några praktiska problem då de paragraferna endast gäller tvåstegsförfaranden. aktuell bestämmelse, 50 § andra stycket, tar endast sikte på öppet för- farande som ju inte är ett sådant tvåstegsförfarande som artikel 65 i direktivet tar sikte på. Bestämmelserna i tredje stycket ger uttryck för den grund- läggande förutsättningen, att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt, ska leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i 49 § andra stycket 2 och 3. Mot bakgrund av bestäm- melserna i 49 § framstår detta styckes bestämmelser möjligen som överflödiga i berörda delar. Detta kan också sägas beträffande styckets erinran om att kontrollen ska göras på ett opartiskt och öppet sätt eftersom det följer av de allmänna principerna för upp- handling. EU-lagstiftaren har möjligen befarat att ordningen att först konstatera att en leverantör ska tilldelas kontraktet och sedan pröva om villkoren i 49 § är uppfyllda inbjuder till att myndigheten bortser från nämnda villkor. Sammanfattningsvis finns det inte något vägande skäl emot att också på denna punkt genomföra direktiv- texten så direktivnära som möjligt. Förslag till lagtext med kommentarer Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 51 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.