sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — Verket har dock inte anledning att ingripa när annars godtagbar marknadsföring övergår i tillståndspliktig rådgivning. I de fall marknadsföringen övergår i tillståndspliktig rådgivning, har i stället möjligheter att ingripa, antingen med stöd av försäkringsförmedlingslagen eller med stöd av värde- pappersmarknadslagen beroende på vilken typ av verksamhet det handlar om. Inspektionen kan då förelägga företaget att, vid vite, upphöra med verksamheten.33 Det är oklart hur vanligt det är att företag som inte själva har tillstånd till att tillhandahålla eller förmedla finansiella tjänster och produkter marknadsför sådana tjänster och produkter. Det finns dock inte anledning att betvivla Konsumentbyråernas uppgift att fenomenet är relativt vanligt på den svenska marknaden. Att detta över huvud taget förekommer är tillräckliga skäl för att överväga om ytterligare reglering bör ske på området för att förstärka kon- sumentskyddet. Enligt utredningens mening kan det i konsumentskyddshänse- ende ifrågasättas varför det ska vara möjligt för ett företag att marknadsföra produkter och tjänster som företaget inte självt har rätt att tillhandahålla eller förmedla till konsumenten. Ett stärkt konsumentskydd skulle eventuellt kunna åstadkommas genom att i marknadsföringslagen införa en bestämmelse av innebörden att rätten att marknadsföra tillståndspliktiga finansiella tjänster och produkter förbehålls näringsidkare som har sådant tillstånd. Detta skulle innebära att möjligheten för s.k. marknadsföringsföretag att marknadsföra dessa produkter försvinner, och därmed kommer man till rätta med det problem som påtalats. Enligt utredningens mening är ett krav på ett underliggande till- stånd från för att få marknadsföra tillstånds- pliktiga finansiella tjänster och produkter emellertid alltför långt- gående. Det föreligger också avsevärda svårigheter att avgränsa ett 33 25 kap. 7 och 29 §§ VpmL och 8 kap. 19 och 20 §§ FFL. sådant krav så att tillämpningsområdet träffar just de situationer som är aktuella här. En dylik bestämmelse får inte heller medföra att näringsidkarna är förhindrade att använda sig av t.ex. en PR- byrå för att nå ut med sin marknadsföring. Att helt förbjuda före- teelsen innebär också att de marknadsföringsföretag som inte missköter sig drabbas på ett oproportionerligt sätt. Det kan inte heller uteslutas att det skulle kunna finnas EU-rättsliga hinder mot ett sådant nationellt tillståndskrav. Som ett alternativ kan i stället övervägas att införa sanktions- möjligheter, t.ex. i form av en avgift, för i fall av överträdelser av tillståndsplikten. En sådan åtgärd skulle kunna komma till rätta med problemet att marknadsföringsföretag ibland övergår till vad som i realiteten är tillståndspliktig finansiell rådgiv- ning till konsumenter. Enligt nuvarande reglering har inspektionen möjlighet att före- lägga en näringsidkare som kan konstateras driva tillståndspliktig verksamhet att vid vite upphöra med verksamheten. I de fall näringsidkaren rättar sig efter föreläggandet drabbas han inte av någon direkt sanktion för den överträdelse som faktiskt har ägt rum. Incitamentet för marknadsföringsföretagen att hålla sig inom ramarna för vad som är marknadsföring är således inte särskilt starka, eftersom en eventuell sanktion från inspektionens sida är aktuell först när bolaget förelagts vid vite av inspektionen att upp- höra med verksamheten och näringsidkaren trots detta fortsätter med sin verksamhet. En oseriös näringsidkare kan också, utan direkta sanktioner, sätta i system att starta nya bolag i takt med att ingriper mot den befintliga tillståndspliktiga verksamheten. Även har uppmärksammat detta problem. I förslaget till MiFID II-direktiv föreslås därför bl.a. att medlemsstaterna ska vara skyldiga att se till att det finns en möjlig- het för den behöriga myndigheten att införa sanktioner mot den juridiska eller fysiska person som tillhandahåller investeringstjänster utan tillstånd.34 Fortsatta överväganden om att införa en sanktions- möjlighet bör därför göras av värdepappersmarknadsutred- ning. 34 Se artikel 75.1 a) samt 75.2 e) och f) i förslag till MiFID II-direktiv. 10.2.2Skyldighet att spela in rådgivningssamtalet Utredningens bedömning: En skyldighet för rådgivaren att spela in rådgivningssamtalet, oavsett om samtalet äger rum vid ett personligt möte, via telefon eller via Internet bör införas. Det förekommer att konsumenten uppger att rådgivaren vid råd- givningssamtalet muntligen lämnat information som står i strid med den information som framgår av dokumentationen. Det kan t.ex. avse den rekommenderade produktens risknivå eller möjlig- heten till avkastning. Om den skriftliga dokumentationen från råd- givningstillfället formellt uppfyller de i lag och föreskrifter ställda kraven hamnar konsumenten i ett mycket besvärligt bevisläge vid en eventuell tvist. Ytterligare krav på dokumentation kan inte avhjälpa en sådan situation eftersom det då eventuellt kan vara fråga om att rådgivaren lämnat motstridiga uppgifter. Ett alternativ till utökade dokumentationskrav skulle kunna vara en skyldighet för rådgivaren att spela in rådgivningssamtalet. Att spela in rådgivningssamtalet innebär att hela den diskussion som konsumenten och rådgivaren fört bevaras. Därigenom finns det goda möjligheter att i efterhand bedöma vilka uppgifter som rådgivaren lämnat till konsumenten och hur denne motiverade att just den rekommenderade produkten eller tjänsten var lämplig för konsumenten. Att spela in samtalet innebär att tvister mellan kon- sumenten och rådgivaren i stor utsträckning borde kunna undvikas. Konsumentens minnesbild av vad som sades vid mötet kan anting- en bekräftas eller vederläggas genom inspelningen. Skulle parterna ändå inte kunna komma överens är inspelningen till stor fördel vid en efterföljande tvist i eller i allmän domstol. Även för tillsynsmyndigheten torde det vara en fördel att råd- givningssamtalet spelas in. Myndigheten får då ett mycket bra underlag för att bedöma om rådgivningen uppfyller de i lag och före- skrifter ställda kraven. Ett krav på inspelning innebär en ekonomisk och administrativ börda på de företag som tillhandahåller finansiell rådgivning till kon- sumenter. Den mycket stora mängd rådgivningssamtal som äger rum ställer stora krav på administration och kapacitet i de tekniska systemen. De berörda företagen kommer alltså att åsam- kas betydande kostnader, både initialt och fortlöpande, om en in- spelningsskyldighet införs. Detta ska dock ställas mot den avse- värda förbättring av konsumentskyddet som en sådan åtgärd inne- bär. Enligt utredningens bedömning väger fördelarna med en sådan åtgärd helt klart över. En skyldighet för värdepappersinstitut att spela in samtal finns i vissa situationer enligt föreskrif- ter. är enligt 21 kap. 3 § FFFS 2007:16 skyl- diga att spela in telefonsamtal som berör kundorder vid bl.a. mäklar- bord. Medlemsstaternas rätt att ålägga värdepappersinstitut att spela in telefonsamtal som berör kundorder framgår av genomförande- direktivets artikel 51.4. Som framgår av artikeln är rätten begränsad till just kundorder och artikeln kan inte tas till intäkt för att med- lemsstaterna även har rätt att uppställa krav på att rådgivningssam- tal ska spelas in. MiFID-direktivet innehåller inte några bestämmelser om hur dokumentationskravet i artikel 19.7 ska uppfyllas. Skyldigheten i genomförandedirektivet att bevara uppgifter innebär endast att uppgifterna, under vissa villkor, ska bevaras på ett medium som gör det möjligt att lagra information på ett sätt som är tillgängligt för användning för den behöriga myndigheten.35 Bestäm- melsen överlämnar till värdepappersinstitutet att, så länge som vill- koren i bestämmelsen är uppfyllda, välja hur dokumentationen rent faktiskt ska bevaras. Det ankommer således inte på medlemssta- terna att reglera hur dokumentationsskyldigheten ska fullgöras. Någon uttrycklig bestämmelse som möjliggör för medlems- staterna att införa krav på inspelning vid investeringsrådgivning finns således inte. Trots detta finns det en viss möjlighet att upp- ställa strängare krav än vad som följer av direktivet, men då endast i sådana undantagsfall då dessa strängare krav är objektivt motive- rade och står i proportion till särskilda risker som inte beaktats tillfredsställande i genomförandedirektivet avseende bl.a. investe- rarskyddet. Dessutom ska antingen de särskilda riskerna som kraven avser vara av särskild betydelse med hänsyn till marknads- strukturen eller kravet avse risker eller frågor som kan uppstå eller bli uppenbara efter det att genomförandedirektivet har börjat tillämpas och som inte regleras på något annat sätt genom eller enligt gemenskapsåtgärder. Kravet får inte heller begränsa eller på något annat sätt påverka värdepappersföretagens rättighet att till- 35 Se artikel 51.2 i genomförandedirektivet. Bestämmelsen har genomförts i svensk rätt genom 21 kap. 3 § FFFS 2007:16. handahålla investeringstjänster och utföra investeringsverksamhet eller etablering av filialer.36 Enligt utredningens mening är det möjligt att denna undantags- bestämmelse skulle kunna tillämpas för att införa ett krav på inspel- ning vid investeringsrådgivning. Eftersom MiFID-direktivet kommer att ersättas av MiFID II-direktivet är det dock av intresse att granska huruvida ett inspelningskrav går att förena med det nya förslaget till direktiv. Av förslag till MiFID II-direktiv framgår av artikel 16.7 att dokumentationen ska inbegripa inspelning av telefonsamtal eller bevarande av elektronisk kommunikation som åtminstone omfattar transaktioner som genomförts vid handel för egen räkning och utförande av kundorder när tjänster tillhandahålls i form av mottagande och vidarebefordran av order och utförande av order för kunds räkning. Användningen av ordet åtminstone tyder på att medlemsstaterna har möjlighet att införa en längre gående skyldighet, t.ex. att även investeringsrådgivning via telefon ska spelas in. Huruvida detta även innebär att medlemsstaterna får möjlighet att uppställa bestämmelser av den art att samtliga typer av rådgivningssamtal ska spelas in är oklart. Något förslag till genomförandedirektiv har ännu inte upprättats och det kan förväntas att ett sådant direktiv kommer att dröja . Det går därför inte att bedöma om det i likhet med den nuvarande artikel 4 i genomförandedirektivet även fortsättningsvis kommer att finnas en möjlighet för medlemsstaterna att undantags- vis anta strängare krav än vad som följer av direktivet. Försäkringsförmedlingslagen bygger på IMD-direktivet. Direk- tivet är, som tidigare nämnts, ett minimiharmoniseringsdirektiv, se avsnitt 4.6. Även det kommande IMD II-direktivet kommer san- nolikt att utgöra ett minimiharmoniseringsdirektiv. Det finns i så fall inte något hinder i denna reglering mot att såvitt avser försäk- ringsförmedlare införa ett krav på att rådgivningssamtal ska spelas in, även om viss försiktighet bör iakttas såvitt avser det kommande IMD II-direktivets slutliga utformning, varför det finns skäl att avvakta direktivets antagande. Inte heller finns det något hinder mot att införa ett sådant krav vid placeringsrådgivning. Att spela in rådgivningssamtal innebär oundvikligen att sådana uppgifter som enligt personuppgiftslagen (1998:204) utgör person- uppgifter behandlas. Personuppgiftslagen är emellertid subsidiär till 36 Se artikel 4 i genomförandedirektivet. annan lagstiftning, dvs. personuppgiftslagens bestämmelser gäller inte i den mån det i lag eller förordning finns avvikande bestämmel- ser.37 Bestämmelserna i personuppgiftslagen utgör således inget hinder i sig mot en lagreglerad inspelningsskyldighet. Vid införandet av en lagregel som kan innebära att personupp- gifter behandlas bör dock intrånget i den personliga integriteten vägas mot fördelarna med förslaget.38 Det kan tänkas att konsu- menten under rådgivningssamtalet kommer in på t.ex. hälsotill- stånd eller andra typer av känsliga personuppgifter. Syftet med bestämmelsen är dock ett ökat konsumentskydd, dvs. den som drabbas av behandlingen av personuppgifterna är den som också har nytta av behandlingen. Därvid får det intrång som sker mindre tyngd vid den proportionalitetsbedömning som ska göras.39 Det kan dock tänkas att även personuppgifter avseende till konsumen- ten närstående personer kommer att beröras under rådgivningssam- talet. Också i detta fall får dock konsumentskyddet bedömas ha en sådan tyngd att det har företräde vid en proportionalitetsbedömning. Även rådgivarens medverkan i rådgivningssamtalet bör natur- ligtvis beaktas. De personuppgifter som rådgivaren eventuellt läm- nar om sig själv, och som därmed kan komma att behandlas vid inspelningen, torde vara begränsade. I vart fall torde inga uppgifter av särskilt integritetskänslig karaktär behöva lämnas av rådgivaren. Dennes intresse för skydd av den personliga integriteten väger således tämligen lätt vid en jämförelse med det syfte bestämmelsen har. Den nytta som en inspelningsskyldighet medför anser utred- ningen väl överstiger intrånget i den personliga integriteten. I sam- manhanget bör dock beaktas att det inom EU pågår ett arbete med att ta fram en ny s.k. dataskyddsförordning.40 Förslaget till förord- ning innebär omfattande ändringar jämfört med det nu gällande dataskyddsdirektivet, som ligger till grund för personuppgifts- lagen.41 Huruvida en inspelningsskyldighet är förenlig med data- skyddsförordningen kan avgöras först när direktivet är antaget. 372 § personuppgiftslagen. SOU 2007:22, s. 449 ff. 39Genom att lagfästa inspelningsskyldigheten blir det inte nödvändigt att inhämta något samtycke till inspelningen från konsumenten. 40Förslag till Europarlamentets och rådets förordning om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (all- män uppgiftsskyddsförordning), KOM (2011) slutlig. 41Europaparlamentets och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. Mot bakgrund av det ovan sagda är det utredningens uppfatt- ning att en inspelningsskyldighet skulle innebära en väsentlig för- bättring av konsumentsskyddet och att en sådan skyldighet därför bör införas. Med hänsyn till de omfattande kostnader som ett sådant förslag är förenat med, bör dock antagandet av MiFID II- direktivet, IMD II-direktivet och dataskyddsförordningen avvaktas för att kunna bedöma huruvida en inspelningsskyldighet är förenlig med dessa rättsakter. Frågan om hur inspelningsskyldigheten när- mare ska utformas får anstå till dess det är möjligt att avgöra om en sådan ordning är förenlig med nämnda direktiv och förordning. Utredningens bedömning: En möjlighet för näringsidkare att vid investeringsrådgivning och rådgivning enligt försäkrings- förmedlingslagen kalla rådgivningen oberoende finansiell råd- givning bör kunna bidra till konsumentskyddet genom att kon- sumenten därvid ges en uppfattning om vad han eller hon kan förvänta sig av rådgivaren. Att olika former av intressekonflikter kan medföra att konsumen- ter får undermålig rådgivning är uppenbart (se avsnitt 9.2.10). Den kanske mest framträdande av de olika intressekonflikter som kan tänkas föreligga är bruket av provision. Att rådgivaren får provision från den som tillhandahåller produkten innebär att det kan finnas ett ekonomiskt incitament för rådgivaren att vid sin rådgivning rekom- mendera de produkter som ger störst provision, utan att ta hänsyn till om produkten är lämplig för konsumenten.42 Även andra typer 42 De intressekonflikter som uppstår till följd av provisioner har hanterats på olika sätt i . I , som förmodligen är det land som har gått längst, har genomförts en reform kallad (RDR). Reformen innebär bl.a. att bruket av provisioner har förbjudits vid rådgivning om investeringar och det ställs högre krav på kompetensen hos rådgivarna. Syftet med reformen var att komma till rätta med den misselling som förekom på den finansiella marknaden, i synnerhet beträffande en viss för- säkringsprodukt, s.k. (). Reformen trädde i kraft vid års- skiftet 2012/2013 och någon utvärdering av dess effekter har ännu inte gjorts. Av de upp- gifter som utredningen fått från berörda aktörer i tillhandahåller flera banker inte längre rådgivningstjänster till vanliga konsumenter. Rådgivningen tillhandahålls endast till s.k. privat banking-kunder som är beredda att betala för rådgivningen separat och som har betydande kapital att investera, oftast överstigande . I har införts ett förbud mot provisioner liknande det i . Inledningsvis åstadkoms där ett provisionsförbud för delar av finansmarknaden genom en frivillig överenskommelse med de största aktörerna. Efter lagstiftning omfattas numera samtliga aktörer som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter. Även i och har provisionsförbud av intressekonflikter, t.ex. i form av säljmål eller att ett rådgivnings- företag helt eller delvis ägs av ett företag som tillhandahåller finan- siella produkter (produktleverantör), kan innebära att rådgivaren tar ovidkommande hänsyn vid rådgivning. Som har påpekats ingår det inte i denna utrednings upp- drag att överväga ett provisionsförbud (se avsnitt 2.2). Däremot har utredningen att överväga vilken typ av rådgivningsverksamhet som bör kunna erbjudas som oberoende finansiell rådgivning. Att införa bestämmelser om oberoende finansiell rådgivning kan vara ett alternativ i syfte att minska risken för intressekonflikter och för att tydliggöra för konsumenterna vad de kan förvänta sig av råd- givaren. Bestämmelser om oberoende rådgivning saknas i värdepappers- marknadslagen och i MiFID-direktivet. I kommissionens förslag till MiFID II-direktiv finns dock ett förslag till reglering av investe- ringsrådgivning som tillhandahålls på självständig grund. För att det ska vara fråga om sådan rådgivning ska värdepappersföretaget bedöma ett tillräckligt stort antal finansiella instrument som är tillgängliga på marknaden; de finansiella instrumenten bör diver- sifieras med avseende på typ och emittenter eller produktleve- rantörer och bör inte vara begränsade till finansiella instrument som utfärdats eller tillhandahållits av enheter som har nära för- bindelser med värdepappersföretaget, inte godta eller ta emot avgifter, kommission eller ekonomisk ersättning som utbetalas eller tillhandahålls av någon tredje part eller av en person som agerar för tredje parts räkning i fråga om tillhandahållandet av tjänsten till kunder. Förslaget innebär alltså att investeringsrådgivning, under vissa för- utsättningar, ska kunna erbjudas på självständig grund. Det i för- slaget till direktiv använda begreppet är enligt utredningens mening införts, i olika utsträckning. Förbuden har enligt uppgift inneburit att försäkringsförmed- larna i princip har försvunnit helt från marknaderna i och . Provisionsförbudet har också visat sig vara relativt enkelt att kringgå genom att aktörerna flyttar till grann- länderna () och fortsätter sin verksamhet därifrån, vilket är en erfarenhet från . Även utanför har provisionsförbud övervägts, och i något fall också införts. Som exempel på länder som har infört ett provisionsförbud kan nämnas . inte helt lyckat. I den engelska texten anges when the investment firm informs the client that investment advice is provided on an independent basis.... En bättre översättning torde därför vara oberoende grund, eftersom det blir tydligare vad som avses.43 Den definition av vad som utgör oberoende finansiell rådgivning synes på ett bra sätt täcka in de flesta situationer där intressekon- flikter annars kan göra sig gällande till nackdel för konsumenterna. Det finns emellertid en svaghet i förslaget till definition i det att det är möjligt att kalla sig oberoende trots att vissa av de finansiella instrument som rådgivningen avser utfärdas eller tillhandahålls av enheter som har nära förbindelser med värdepappersföretaget. Risken för att rådgivaren påverkas av ovidkommande ekonomiska hänsyn och rekommenderar sådana finansiella instrument som utfärdas eller tillhandahålls av ett företag där det föreligger en intressegemenskap undanröjs således inte helt med detta förslag till definition. Enligt utredningens mening vore det därför bättre om möjligheten att tillhandahålla rådgivning om finansiella instrument utfärdade eller tillhandahållna av företag i intressegemenskap med rådgivaren helt togs bort. Eftersom förslaget till MiFID II-direktiv, liksom nuvarande MiFID-direktivet, är ett fullharmoniseringsdirektiv saknar dock möjlighet att införa en egen definition av vad som utgör oberoende investeringsrådgivning. I sammanhanget bör dock näm- nas att förslaget till direktiv innehåller en möjlighet för medlemsstater att i exceptionella fall införa strängare bestämmelser än vad som följer av direktivet. Därigenom finns en viss möjlighet att införa en strängare definition av oberoende rådgivning. Om denna möjlighet fortfarande finns kvar får bedömas i anslutning till att direktivet antagits. Det är därför utredningens bedömning att någon nationell bestämmelse om oberoende investeringsrådgivning inte bör införas innan MiFID II-direktivet är antaget. För försäkringsförmedlare finns en skyldighet att, om för- medlaren lämnar rådgivning om försäkring på grundval av en opar- tisk analys, lämna rådgivningen efter en analys av ett tillräckligt 43 Oberoende grund används också i kommissionens förslag till IMD II-direktiv, se artikel 24.5. stort antal försäkringsavtal på marknaden.44 Det finns inte något hinder mot att försäkringsförmedlaren vid sådan rådgivning uppbär provision. Förmedlaren är dock, som alltid, skyldig att informera konsumenten om förmedlaren gör det. Det är däremot inte fråga om någon oberoende rådgivning eftersom ersättning betalas ut av produktleverantören till rådgivaren. Att i försäkringsförmedlingslagen införa en bestämmelse om oberoende rådgivning har flera fördelar. Begreppet oberoende begränsas därmed till att avse viss typ av rådgivning, där förmedla- ren inte påverkas av de ekonomiska incitament som t.ex. provi- sioner och intressegemenskaper kan utgöra. Genom att begreppet är definierat i lagstiftningen blir det också tydligt för konsumenten vad som avses när förmedlaren kallar sig oberoende. I avsaknad av definition av vad som är oberoende kan förmedlare använda sig av begreppet utan att det i egentlig mening är fråga om oberoende finansiell rådgivning över huvud taget. Det finns inget hinder i det nu gällande IMD-direktivet mot att införa bestämmelser av det slag som här övervägs. I förslag till IMD II-direktiv framgår av artikel 24.5 att en bestämmelse motsvarande artikel 24.5 i förslaget till MiFID II-direktiv föreslås. Bestämmelsen är begränsad till att avse försäkringsprodukter med investeringsinslag. Att notera är att IMD II-direktivet även är tänkt att omfatta försäkringsbolag. Eftersom definitionen i förslaget till IMD II-direktiv överens- stämmer med definitionen i förslaget till MiFID II-direktiv inne- håller definitionen samma brister (se ovan). Om det kommande IMD-II-direktivet antas som ett minimiharmoniseringsdirektiv finns visserligen en möjlighet för att införa strängare krav beträffande vad som kan anses utgöra oberoende rådgivning. Det vore dock olyckligt med olika definitioner i värdepappersmark- nadslagen och försäkringsförmedlingslagen och en sådan möjlighet bör därför inte utnyttjas. Även om det enligt utredningens bedömning är möjligt att införa en bestämmelse om oberoende rådgivning i försäkringsförmedlingslagen, får det ändå anses olämpligt att göra så. Den närmare utformningen av både MiFID II-direktivet och IMD II-direktivet bör avvaktas innan ett sådant förslag läggs fram. En bestämmelse om oberoende rådgivning har också ett nära sam- 44 Vad som är tillräckligt stort antal får enligt förarbetena avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet, se prop. 2004/05:133, s. 101. band med frågan om ett provisionsförbud som utreds av värdepappersmarknadsutredning.