sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — och artikel 2.10 och 2.12 i LUF-direktivet, artikel 37 i LOU- direktivet och artikel 55 i LUF-direktivet) saknar dock enligt utredningen betydelse för vilken typ av inköpscentral en myndighet eller enhet i detta sammanhang ska tillåtas anlita. När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än , finns det enligt utredningens mening ingen anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna möjlighet som upphandlingsdirektiven, artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUF-direktivet, erbjuder bör således inte utnyttjas. Metod 2 – gemensamt tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva dynamiskt inköpssystem Metod 2, som regleras i artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUF-direktivet, tar sikte på att upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt vidtar upphandlingsåtgärder. För att råda bot på den osäkerhet som anses föreligga vid gemensamma upphandlingar av nu aktuellt slag när det gäller tillämplig lag, innehåller regleringen särskilda lagvalsregler. En tolkning av artiklarnas ordalydelser ger enligt utredningens mening vid handen att tillämplig lag normalt sett bör bestämmas genom överenskommelser mellan berörda medlemsstater. Lagvals- reglerna i leden a och b i första stycket och i andra stycket i ovan nämnda punkter kan dock bli tillämpliga i undantagsfall, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan nämnd överenskommelse. Vad som avses med nödvändiga delar, och som därmed styr när lagvalsregleringen blir tillämplig, är något oklart. Enligt utred- ningens mening kan det dock antas att leden a och b i första stycket även ger uttryck för vad som är nödvändigt i en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att nödvändiga delar för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b ska bestämmas genom en överenskommelse mellan i första hand berörda medlemsstater och i andra hand berörda upp- handlande myndigheter eller enheter. Den närmare innebörden av bestämmelserna enligt leden a och b får alltså med utredningens Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling synsätt betydelse för hur en överenskommelse ska utformas mellan såväl medlemsstater som myndigheter eller enheter. Tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella bestämmelser Regleringen enligt ovan berörda led får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder. Detta bör enligt utredningen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter träffar en överens- kommelse om gemensamma upphandlingsåtgärder. Det finns dock enligt utredningen anledning att ytterligare kommentera tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella regler inom ramen för en överenskommelse om gemen- samma upphandlingsåtgärder. För det första bör det beröras hur begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser förhåller sig till de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna. För det andra aktualiserar begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. För det tredje bör det behandlas vilken betydelse begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. Den första aspekten – avtals- och kontraktsrättsliga relationer Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser väcker frågan om de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna omfattas av vad som i sammanhanget ska anses vara relevanta natio- nella bestämmelser. Med relevanta nationella bestämmelser avses rimligen i detta sammanhang enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlings- förfarandena i medlemsstaterna. Det handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlings- regelverk som ska tillämpas. Vilken information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet styrs av det upphandlingsregelverk som Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist. Den andra aspekten – olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser aktualiserar frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. Ordalagen i artikel 39.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i LUF-direktivet ger möjligen ett stöd för uppfattningen att en sådan ordning kan godtas. Även om medlemsstaternas upphandlingsreglering är samordnad med upphandlingsdirektiven som grund, är det likväl svårt att överblicka vilka konsekvenserna blir om tillämpligt regelverk är resultatet av att delar från olika medlemstaters upphandlingsregelverk sätts samman för ett specifikt samarbete. Ur en leverantörs synvinkel skulle ett sådant för ett specifikt tillfälle särskilt tillskapat regelverk snarare bidra till att försvåra leverantörens bedömning beträffande deltagande i upphandlingen. Ordningen skulle sålunda motverka ändamålet att artiklarnas bestämmelser ska bidra till att den inre marknadens potential utnyttjas effektivare. Det alternativ som därmed återstår är att valmöjligheten gäller en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. Slutsatsen blir således att upphandlingsdirektiven inte medger att delar av olika medlemsstaters regelverk görs tillämpliga. Den tredje aspekten – rättsmedel I fråga om tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör det behandlas vilken betydelse begreppet bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. För denna fråga är det av intresse huruvida upphandlingsdirektiven över huvud taget reglerar frågan om vilken medlemsstats rättsmedelsregelverk som ska tillämpas. Som har framgått har EU-lagstiftaren i skälen till upphandlingsdirektiv uttalat att lagvalsbestämmelserna även ska tillämpas såvitt avser tillämplig lag i fråga om rättsmedel. Redan mot bakgrund av att upphandlingsdirektiven enbart syftar till att samordna upphandlingsförfarandena i medlemsstaterna och inte Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling rättsmedlen, finns det enligt utredningen anledning att överväga vad som avses med uttalandena i skälen. Om det dessutom beaktas att frågor om prövning av upphandlingar regleras i särskilda rätts- medelsdirektiv (rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten [första rättsmedelsdirektivet] och rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport och telekommunikationssektorerna [andra rättsmedels- direktivet]), så finns det ytterligare skäl som manar till försiktighet när det gäller hur uttalandena i skälen bör tolkas. Till det ovan sagda kan vidare läggas att ordvalet relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa knappast kan tjäna som vägledning i frågan om upphandlingsdirektiven på aktuellt område ska utsträckas till att omfatta även rättsmedlen. Formuleringen ger närmast stöd för att det rör sig om för sam- arbetet mellan myndigheterna eller enheterna relevanta bestäm- melser. Frågan om tillämpligt rättsmedelsregelverk kan enligt utred- ningen inte anses ha något att göra med det faktiska samarbetet mellan myndigheterna eller enheterna. Av det anförda följer att det kan riktas invändningar emot såväl uttalandena i skälen som utformningen av artikel 39.4 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket a i LUF- direktivet när det gäller frågan om huruvida upphandlingsdirektiven reglerar tillämpligt rättsmedelsregelverk. Likväl får det antas att EU- lagstiftaren har önskat få till stånd en ordning där valet av tillämp- liga upphandlingsregler även får konsekvenser för tillämpligt rättsmedelsregelverk. En ordning som innebär att de organ som tillhandahåller rättsmedel i en medlemsstat prövar en upphandling enligt en annan medlemsstats upphandlingsregler torde knappast tjäna EU-lagstiftarens syfte med regleringen. Med utgångspunkt från de svenska reglerna om ansökan om överprövning är det knappast ändamålsenligt att ett svenskt pröv- ningsorgan prövar en upphandling enligt upphandlingsregelverket i en annan medlemsstat. Mycket talar alltså för att valet av en medlemsstats upphandlingsregler också innebär att det är den medlemsstatens rättsmedelsregelverk som ska tillämpas. Enligt utredningens bedömning kan en sådan ordning dock skapas utan att frågan ställs på sin spets om vad som regleras i upphandlings- Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Enligt utredningens mening kan frågan i stället sägas handla om i vilken utsträckning rättsmedelsdirektiven hindrar ordningen. På den punkten menar utredningen att ordningen inte kan anses stå i strid med de sistnämnda direktiven. Det bör således kunna föreslås en ordning som överensstämmer med uttalandena i skälen upphandlingsdirektiv om bestämmandet av tillämpligt rättsmedelsregelverk. Sammanfattningsvis bör regleringen således tolkas på sätt att valmöjligheten gäller medlemsstaternas upphandlingsregelverk i dess helhet och att tillämpliga rättsmedelsregler blir de som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsregler har gjorts tillämpliga. Det bör här noteras att I-förordningen kan bli tillämplig i en sådan medlemsstat beroende på hur rättsmedlet i fråga ska karaktäriseras, vilket kan leda till att en talan om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden eller om utomobligatoriskt skade- stånd ska väckas i en annan medlemsstat. Det anförda kan även sägas få betydelse för metod 1 och metod 3. För dessa bör också gälla att tillämpligt rättsmedelsregelverk är det som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsreglering är tillämplig. En svensk regel om domsrätt och behörig domstol För svenskt vidkommande innebär det ovan sagda att regleringen om behörig domstol för anlitande av rättsmedlet ansökan om överprövning kan behöva få en annan lydelse än den som gäller (jfr nuvarande 16 kap. 5 § i både och ). Av en sådan bestämmelse bör enligt utredningens mening uttryckligen framgå att behörig domstol i vissa fall kan följa av sådana överenskommelser som har berörts ovan. Några sådana särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behövs dock inte för övriga inhemska svenska rättsmedel. Metod 3 kan möjligen också leda till konflikter i fråga om domsrätt på ovan antytt sätt. Det behövs således en föreskrift som också reglerar den konflikten. Metod 1 torde dock enligt utred- ningen inte leda till några konflikter i fråga om svensk domsrätt varför någon förändring av bestämmelserna om behörig domstol som de är utformade inte är påkallad i den delen. Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling I artikel 39.4 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 andra stycket sista mening i LUF-direktivet finns uttryckliga bestämmelser om vilken information som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. Bestämmelserna begränsar sig till upp- handlingsdokument vid gemensam tilldelning av kontrakt. Upphand- lingsdokument som förekommer när upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt ingår ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem synes sålunda inte omfattas av bestäm- melsen. En tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett gemensamt ingånget ramavtal eller gemensamt drivet dynamiskt inköpssystem är enligt utredningen inte nödvändigtvis en gemensam tilldelning. Huruvida EU-lagstiftaren ser på saken på samma sätt är inte klarlagt. Såvitt utredningen kan bedöma är dock sådana olikheter knappast motiverade. Det får enligt utredningen antas att EU- lagstiftaren har avsett att uppgifterna inte bara ska lämnas i upp- handlingsdokument för gemensam tilldelning av kontrakt utan också för gemensamt ingångna ramavtal och gemensamt drivna dynamiska inköpssystem. Metod 3 – gemensam enhet Metod 3 innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att själv- ständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten. Det bör här noteras att utredningen inte har funnit anledning att upprätthålla någon distinktion mellan begreppen tillämpliga nationella upphandlingsregler enligt artikel 39.5 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket i LUF-direktivet och nationella bestämmelser enligt artiklarnas övriga punkter. Det förra kan enligt utredningen knappast ges någon snävare innebörd än det . Utredningen har därför valt att även beträffande gemensamma enheter använda begreppet nationella bestämmelser. Utformningen av artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet väcker vissa frågor beträffande syftet med en Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Hänvisningen till EGTS-förordningen och de enheter som kan bildas med stöd av förordningen (europeisk gruppering för territoriellt samarbete, EGTS) ger närmast vid handen att en gemensam enhet enligt artiklarna inte tar sikte på en enhet som upprättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Med ett sådant synsätt på artiklarna kan ändamålet med dem anses vara att tydliggöra eller att skapa ett stöd i författning för att en EGTS eller liknande enhet kan genomföra en självständig upphandling. Detta skulle i sin tur innebära att artiklarna inte ger stöd för att en gemensam enhet får inrättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Det som talar emot det ovan anförda är att nämnda artiklar inledningsvis slår fast att det rör sig om upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter som inrättar en gemensam enhet. Detta stödjer slutsatsen att en gemensam enhet kan inrättas enbart med det ändmålet att den ska genomföra en eller flera upphandlingar för de deltagande myndigheternas eller enheternas räkning. Sammanfattningsvis anser utredningen, trots de ovan uttolkade motsägelserna, att en gemensam enhet kan inrättas enbart i syfte att enheten ska genomföra en eller flera upphandlingar eller kan vara en EGTS eller en liknande på grundad enhet. Möjligheten att vända sig till inköpscentraler bör inte med stöd av artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUF-direktivet begränsas till enbart en av upphandlingsdirektivens två huvudtyper av inköpscentraler. Bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling. De särskilda reglerna om behörig domstol bör placeras i anslutning till de bestämmelser i de nya lagarna som motsvarar nuvarande 16 kap. 5 § i både och . I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång upphand- lingsdirektiv finns två av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa två artiklar reglerar följande områden: uppdelning av kontrakt i delar (artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet), och allmänna principer (artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet). 6.2Uppdelning av kontrakt i delar Bestämmelserna upphandlingsdirektiv och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tar när det gäller uppdelning av kontrakt sikte på hur värdet av ett kontrakt ska bestämmas och att uppdelning inte ska användas i syfte att kringgå tröskelvärdesregleringen. Regel- verket kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar. I artikel 9.5 LOU-direktiv och artikel 17.6 LUF-direktiv anvisas sålunda en metod för beräkning av ett kontrakts samlade uppskattade värde vid samtidig tilldelning av flera kontrakt i form av delkontrakt (se nuvarande 3 kap. 7 § och 3 kap. 6 § LUF). Att syftet med en uppdelning inte får vara ett kringgående av tröskelvärdesbestämmelserna framgår av artikel 9.3 LOU-direktiv och artikel 17.2 LUF-direktiv (se nuvarande 3 kap. 5 § och 3 kap. 4 § LUF). Ett tydligare uttryck, än det som framgår av ovan berörda bestämmelser, för att upphandlingsregleringen förutsätter att kon- trakt ska kunna delas upp återfinns i punkt 7 Meddelande om upphandling bilaga VII A till LOU-direktiv (jfr även motsvarigheterna i delarna A–C bilaga XII till LUF- direktiv). Enligt punkten ska följande information finnas i ett meddelande om upphandling. Om kontrakten är uppdelade i delar skall det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en eller flera och/eller alla delar. När det gäller upphandlingsregleringen som vilar upphandlingsdirektiv bör även nämnas arbets- dokument av , SEC(2008) 2193, European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procure- ment Contracts. I dokumentet (s. 7) framhålls att uppdelning av kontrakt är en faktor som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Det anförs vidare att upphandlingsdirektiv tillåter att kontrakt tilldelas i separata delar så länge ett sådant tillvägagångsätt inte begränsar konkurrensen. I dokumentet anges vidare att uppdelning av kontrakt kan göras på såväl kvantitativa som kvalitativa grunder. Ett kontrakts omfatt- ning kan med stöd av den förra grunden anpassas till små och medelstora företags produktionskapacitet medan den senare grunden kan användas för att anpassa ett kontrakts inriktning med avseende på små och medelstora företags särskilda verksamhets- områden. Skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet inleds med att upphandling enligt de båda direktiven bör anpassas till de små och medelstora företagens behov. Det framgår vidare av dessa skäl att upphandlande myndigheter/enheter bör uppmanas att (be encouraged to enligt den engelska versionen) använda sig av de olika exempel som redogörs för i ovan nämnda arbetsdokument från kommissionen, SEC(2008) 2193. Detta arbetsdokument ger enligt skälen vägledning om hur myndigheter och enheter kan tillämpa upphandlingsregelverket på ett sätt som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Av skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet framgår att uppdelning av kontrakt spelar en viktig roll när det gäller att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Detta uttrycks dock inte med helt identiska formuleringar i skälen i de båda direktiven. Enligt skäl 78 i LOU- direktivet bör upphandlande myndigheter uppmuntras att dela upp större kontrakt i delar medan det enligt skäl 87 i LUF-direktivet bör föreskrivas att kontrakt får delas upp i flera delkontrakt. Enligt skälen i båda direktiven syftar regleringen till att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Av uttalandena i skäl 78 i LOU-direktivet framgår att regleringen dessutom syftar till att stärka konkurrensen. Liksom i kommissionens arbetsdokument, SEC(2008) 2193, anges i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet att ett kontrakt kan delas upp på kvantitativa eller kvalitativa grunder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. I skälen uttrycks vidare att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer storleken på och förmålet för de olika delarna av ett uppdelat kontrakt. Det sägs vidare att myndig- heten eller enheten enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. I skäl 78 i LOU-direktivet betonas ytterligare betydelsen av att kontrakt delas upp i delar. Skälet kan sägas uttrycka en preferens till förmån för uppdelning av kontrakt. Det uttalas därvid att en myndighet, om den inte finner det lämpligt att dela upp ett kontrakt, bör ange skälen till varför den inte har delat upp kontraktet. Vad som kan utgöra sådana skäl exemplifieras enligt följande. Dessa skäl kan exempelvis vara att den upphandlande myndigheten anser att en uppdelning kan riskera att begränsa konkurrensen eller att kontraktets genomförande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt, eller att behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. Det ovan sagda beskrivs i samma skäl, skäl 78 i LOU-direktivet, som en skyldighet att överväga lämpligheten av att dela upp ett kontrakt i delar. Denna skyldighet bör enligt samma skäl kunna utvidgas om medlemsstaterna anser att de behöver gå längre i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. När det gäller skyldigheten att överväga uppdelning enligt stycket ovan finns det anledning att nämna det som särskilt fram- hålls i skäl 78 i LOU-direktivet beträffande en upphandlande myndighets handlingsutrymme vid sådana överväganden. Enligt nämnda skäl bör en upphandlande myndighet ha en skyldighet att överväga huruvida det är lämpligt att dela upp kontrakt i delar, som det står den fritt att självständigt fatta sitt beslut på de grunder den anser vara relevanta, utan att underkastas admin- istrativ eller rättslig kontroll. Som antytts ovan är preferensen till förmån för uppdelning av kontrakt i delar inte lika starkt uttryckt i skälen i LUF-direktivet. Det saknas därvid resonemang om huruvida valet att inte dela upp ett kontrakt bör motiveras. Däremot anges det i skäl 87 i LUF- direktivet att medlemsstaterna i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar får införa en skyldighet att överväga om det är lämpligt att dela upp kontrakt. I övrigt anges både i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet att medlemsstaterna bör få gå längre i ovan nämnda strävanden, genom att begära att upphandlande myndig- heter eller enheter motiverar sina beslut att inte dela upp kon- trakten eller genom att göra en uppdelning obligatorisk under vissa förutsättningar. Det tilläggs dessutom att medlemsstaterna i samma syfte bör få tillhandahålla mekanismer för direktbetalning till underleverantörer. Av skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet utöver själva uppdelningen bör kunna vidta ytterligare åtgärder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar.