sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — materiellt bundna uppgifter om vad respektive offentliggörande ska innehålla. Således kan konstateras att både den svenska förordningen och genomförandeförordningen måste uppdateras så att de motsvarar innehållet i de nya upphandlingslagarna respektive de nya upphandlingsdirektiven. Ett sådant uppdateringsarbete bör utföras i det större sammanhang som erbjuds under det fortsatta arbetet, såväl nationellt som på EU-nivå. Utredningens bedömning: De nya reglerna om koncessions- upphandling kan antas öka användningen av sådan upphandling och därmed också effektivisera den. Förslagen kan antas påverka förtroendet hos leverantörerna för sådan upphandling i gynnande riktning, inte minst på grund av detaljerade regler om möjligheten till överprövning och om tillsyn m.m. Antalet mål i domstolarna kan förväntas öka till följd av förslagen. Förslagen kan också förväntas leda till ökade kostnader hos . Då kostnadsökningarna dock bedöms vara marginella får dessa rymmas inom befintliga budgetramar. Förslagen bör sammantaget inte leda till ökade kostnader för staten i övrigt eller för kommunerna och inte heller för företagen. Skälen för utredningens bedömning: Inledningsvis hänvisar utred- ningen till avsnitten om konsekvenser i delbetänkandet och departementspromemorian (SOU 2014:51 avsnitt 13 och Ds 2014:25 avsnitt 27). Den analys som görs där är i huvudsak tillämplig också beträffande det förslag som läggs fram i slutbetänkandet. Dock kan vissa särskilda omständigheter lyftas fram. Den främsta av dessa anser utredningen vara att det är fråga om en reglering av ett område som varit i huvudsak oreglerat dock att EUF-fördragets allmänna principer alltid ansetts gälla också för de annars oreglerade tjänstekoncessionerna, åtminstone de av gränsöverskridande slag. Vad avser byggkoncessioner har det också tidigare funnits en viss reglering i direktiv, låt vara att det varit fråga om endast grundläggande krav på en sådan upphandling. Genom det lagförslag som läggs fram slås vissa grundregler fast och anges vissa tämligen konkreta riktlinjer för hur en upphandling av koncessioner ska gå till. Unionslagstiftaren har inte detaljreglerat förfarandet i samma utsträckning som man gjort beträffande annan upphandling. Således innehåller utredningens lagförslag inte några detaljregler. Det överlämnas i stället i hög grad till den upphandlande myndigheten eller enheten att själv bestämma upphandlingsförfarandet, med iakttagande av vissa grundläggande principer och vissa grundläggande skyldigheter m.m. Utredningen avser här särskilt reglerna om annonsering, uteslutning av leveran- törer och val av leverantörer. Regler av nämnt slag får antas innebära att leverantörernas förtroende för det slagets upphandling ökar och att således intresset för att lämna anbud också ökar. Från upphandlarnas horisont kan förutsättas att man inte avskräcks av de nya reglerna och av det skälet avhåller sig från att upphandla genom konces- sioner. Tvärtom ger ju dessa regler en betydande rörelsefrihet för upphandlarna att välja och utforma förfarandet på ett sätt som rimligen bör underlätta användandet av koncessioner som ett alternativ för anskaffning. Leverantörerna kan förväntas få ett ökat förtroende för upphandlingen också eftersom koncessions- upphandlingen tillförts samma regler för överprövning m.m. som tidigare gällt för annan upphandling. får nu ett tydligt mandat att utöva tillsyn över också dessa upphandlingar. Till frågan om förtroende för upphandling och dess effektivitet hör också den preventiva effekt som reglerna om upphandlings- skadeavgift m.m. är avsedda att ha. Sammantaget bedömer utredningen att dessa omständigheter ger fog för antagandet att koncessionsupphandling kommer att effektiviseras och således att leda till kostnadsminskningar. Å andra sidan innefattar reglerna en viss ytterligare administrativ pålaga för upphandlande myndigheter och enheter för att genomföra en upphandling och avsluta den t.ex. genom krav på annonsering. På samma sätt kan tänkas att leverantörerna får vidkännas en viss belastning genom de i praktiken ökade kraven på anbudens utformning m.m. i förhållande till den i princip oreglerade situation som gäller . bör de positiva konsekvenserna kunna uppväga den ytterligare administrationen, särskilt med tanke på reglernas flexibilitet. Som framgått innebär genomförandet av LUK-direktivet att den ordning med rättsmedel som är tillämplig vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna också blir tillämplig vid upphandling av koncessioner. Rätten att anlita dessa rättsmedel även vid upphandling av koncessioner är alltså en nyhet i svensk rätt. Då regleringen innebär att de traditionella upphandlings- rättsliga rättsmedlen kan anlitas beträffande koncessioner, kan också en ökning av antalet mål hos domstolarna, framförallt hos de allmänna förvaltningsdomstolarna, förutses med anledning av lagen om upphandling av koncessioner. En utgångspunkt för bedömningen av ökningen är antalet upphandlingar som genomförs genom tilldelning av tjänste- koncessioner. Såvitt utredningen har erfarit är tjänstekoncessioner inte någon särskilt vanlig kontraktstyp när upphandlande myndigheter och enheter upphandlar . Att det i absoluta tal rör sig om en relativt sällan förekommande kontraktstyp vinner stöd i den rapport om tjänstekoncessioner som presenterade . När det gäller hur stor ökningen av antalet mål kan förväntas bli, kan vidare antecknas att, i den utsträckning det rör sig om växling från andra typer av upphandlingskontrakt till koncessioner, det sammantaget inte blir fråga om någon ökning av antalet mål. De upphandlingar som utgör byggkoncessioner innebär inte heller att antalet mål ökar, då sådana upphandlingar omfattas av upphandlingsregleringen. Vidare ska även beaktas att vissa mål i allmän förvaltningsdomstol avser tjänste- koncessioner där frågan i målet gäller huruvida det rör sig om upphandling av tjänstekoncessioner som är undantagna från regel- verkets tillämpningsområde. I vilken utsträckning lagens rättsmedel kan komma att anlitas när upphandling sker genom tilldelning av koncessioner kan enligt utredningen bedömas i ljuset av den statistik som rör offentlig upphandling. Det framstår sålunda som rimligt att utgå ifrån att 1 Tjänstekoncessioner: när, var, hur?, , , 2012 - 4.pdf, avsnitten 1.2, 4 och 7 av upphandlingarna av koncessioner kan komma att överprövas2. Sammantaget bedömer utredningen att den nettoökning av antalet mål som kan förutses är av marginell betydelse och att eventuella kostnadsökningar ryms inom befintliga budgetramar. Som framgått kommer även att påverkas av lagen om upphandling av koncessioner. Genom lagen tillförs verket formellt ytterligare ett tillsynsområde. Tillsynsområdet rör dock upphandlingar som avser en relativt sällan förekommande kontrakts- typ. Till detta bör även läggas att verket till följd av ansvaret för tillsynen på upphandlingsområdet bedriver verksamhet på koncessionsområdet. Detta framgår inte minst av Konkurrens- verkets ovan berörda rapport om tjänstekoncessioner. Mot denna bakgrund bedömer utredningen att lagen inte kommer att leda till några kostnadsökningar hos som inte kan rymmas inom befintliga budgetramar. Vad gäller de nya reglernas påverkan på övriga områden, självstyrelse m.m., anser utredningen att den analys som gjorts i delbetänkandet och departementspromemorian kan vara motsvarande tillämplig även för koncessionernas del. 2 se , s. & , B. ), Siffror och fakta om offentlig upphandling: statistik om upphandlingar som genomförts , , , 2013, , avsnitt 5 13.1Förslaget till lag om upphandling av koncessioner Lagens innehåll och definitioner 1 § I denna lag finns bestämmelser om upphandling av koncessioner. Innehållet i lagen är uppdelat enligt följande. 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärde 6 kap. – Förfarandet vid upphandling 7 kap. – Tekniska krav och funktionskrav 8 kap. – Annonsering av upphandling 9 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 10 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 11 kap. – Uteslutning av leverantörer 12 kap. – Val av leverantörer 13 kap. – Tilldelning av koncessioner 14 kap. – Fullgörande av koncessioner 15 kap. – Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upp- handling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster 16 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 17 kap. – Upphandlingsskadeavgift 18 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenad Bilaga 2 – Förteckning över verksamheter som utövas av upp- handlande enheter Bilaga 3 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Paragrafen beskriver lagens innehåll. Den motsvarar 1 kap. 1 § och 1 kap. 1 § LUF. Var finns definitioner och förklaringar? 2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. Det finns definitioner också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp finns i nedan angivna paragrafer. i 3 kap. 22 §. CPV-nomenklaturen i 4 kap. 5 §. Interna koncessioner i 3 kap. 13 §. Upphandling av koncession i 2 kap. 1 §. Paragrafen anger kapitlets innehåll. Den motsvarar delvis 1 kap. 2 § och . De definitioner som behandlas i kapitlet motsvarar de som finns i artikel 5, 6 och 7 i direktivet. Begreppen anbudsgivare, skriftlig och innovation definieras inte i kapitlet. Dessa begrepp definieras inte i och och det saknas anledning att definiera dem här. Vissa definitioner som har en tydlig anknytning till ett visst kapitel eller en viss bestämmelse placeras på motsvarande sätt som i och i stället i det kapitlet eller i anslutning till den bestämmelsen. 3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande för koncessionstilldelning. Paragrafen genomför artikel 5.3 i direktivet och liknar 1 kap. 3 § och . I paragrafen anges vad som avses med begreppet anbuds- sökande. Definitionen i direktivet motsvarar den i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författ- ningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 4 § Med utförande av byggentreprenad enligt en byggkoncession avses 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som avses i bilaga 1, 2.utförande eller både projektering och utförande av ett byggnads- verk, eller 3.att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket. Paragrafen genomför artikel 5.7 och motsvarar delvis 1 kap. 4 § och . Paragrafen innehåller definitionen av utförande av byggentre- prenad. Paragrafen har utformats på liknande sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommen- tarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Paragrafen genomför artikel 5.8 i direktivet och motsvarar 1 kap. 5 § och . I paragrafen anges definitionen av byggnadsverk. Definitionen i direktivet överensstämmer med den i LOU-direktivet och LUF- direktivet och paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier. Paragrafen genomför artikel 5.9 i direktivet och motsvarar 1 kap. 7 § och 1 kap. 6 § LUF. I paragrafen anges definitionen av elektroniska medel och på samma sätt som i motsvarande bestämmelser i och LUF ansluter sig denna till definitionen av elektroniskt kommunika- tionsnät i 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommuni- kation. Definitionen i direktivet överensstämmer med den i LOU- direktivet och LUF-direktivet och paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 7 § Med koncession avses byggkoncession eller tjänstekoncession enligt definitionerna i 8-9 §§. Paragrafen genomför tillsammans med 8–10 §§ artikel 5.1 i direk- tivet. Paragrafen har ingen motsvarighet i och . Över- vägandena finns i avsnitt 5.2.1. I paragrafen anges definitionen av koncessioner i lagen. Med koncession avses byggkoncession eller tjänstekoncession. Av bestämmelsen med dess hänvisning till 8–9 §§ följer att det inte är frågan om sådana koncessioner som utgör en form av nödvändigt tillstånd att bedriva viss verksamhet såsom nätkoncessioner för anslutning till elnät. Den närmare innebörden byggkoncession och tjänstekoncession beskrivs i 8–10 §§. 8 § Med byggkoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leve- rantörer, där ersättningen för arbetet utgörs av endast rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av byggkoncessioner ska innefatta att sådan verksam- hetsrisk som avses i 10 § överförs till koncessionshavaren. Paragrafen genomför artikel 5.1 första stycket a i direktivet. Paragrafen, som beskriver definitionen av byggkoncession, har ingen motsvarighet i och . Övervägandena finns i avsnitt 5.2.1. Av första stycket i paragrafen framgår den första delen av defi- nitionen av en byggkoncession, nämligen att en eller flera leveran- törer anförtros att utföra en byggentreprenad men ersättningen består inte av pengar som vid ett kontrakt avseende byggentrepre- nader utan av en rätt att utnyttja byggnadsverket eller av både en sådan rätt och betalning. Det första villkoret för att ett kontrakt om utförande av byggentreprenad ska anses utgöra en byggkon- cession är alltså att ersättningen åtminstone delvis består av rätten att utnyttja anläggningen. Exempel på byggkoncessioner är byg- gandet av en väg eller bro där koncessionshavaren har rätt att ta ut avgifter från användarna. Definitionen är omformulerad och förtydligad i förhållande till den som finns i nuvarande och , men motsvarar i sak i denna del väsentligen nuvarande definition. Det framgår inte uttryckligen av definitionen i direktivet om det måste vara fråga om en upplåtelse av mark som myndigheten eller enheten redan äger. har dock i mål C-451/08 (punkt 72–74) ansett att det är i princip uteslutet för en upphandlande myndighet att tilldela en koncession med avseende på nyttjande av mark till en aktör som äger den mark på vilken en anläggning ska uppföras om leverantören redan har rätt att nyttja marken i fråga. Detta eftersom ersättningen för arbetet att uppföra en anläggning måste bestå av en rätt att utnyttja densamma. Om leverantören är ägare till marken har denne rätt att utnyttja marken och den upp- handlande myndigheten kan inte överlåta förfogandet över nytt- janderätten till marken på avtalsparten. I andra stycket anges den andra delen i definitionen av byggkoncession, nämligen att verksamhetsrisken vid nyttjandet ska ligga hos leverantören och inte hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Om myndigheten eller enheten behåller verk- samhetsrisken ligger det nämligen närmast till hands att avtalet inte kan anses utgöra en koncession. Övergången av verksamhetsrisken är det viktigaste känneteck- net för en koncession och detta krav tas nu in i lagtexten, se vidare 10 §. 9 § Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekono- miska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera leve- rantörer, där ersättningen för tjänsterna utgörs av endast rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av tjänstekoncessioner ska innefatta att sådan verk- samhetsrisk som avses i 10 § överförs till koncessionshavaren. Paragrafen genomför artikel 5.1 första stycket b i direktivet. Bestämmelsen, som beskriver definitionen av en tjänstekoncession, saknar motsvarighet i och . Övervägandena finns i avsnitt 5.2.1. Av första stycket i paragrafen framgår den första delen av definitionen av en tjänstekoncession, nämligen att en eller flera leverantörer anförtros att tillhandahålla förvaltning av andra tjäns- ter än utförande av byggentreprenad, men ersättningen består inte av pengar som vid ett tjänstekontrakt utan av en rätt att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av både en sådan rätt och betalning. Det första kriteriet för att ett kontrakt om utfö- rande av tjänster ska anses utgöra en tjänstekoncession är alltså att ersättningen åtminstone delvis består av rätten att utnyttja tjänsten. Leverantörens rätt att utnyttja tjänsten innebär att samma tjänst eller tillhörande tjänster kan säljas till andra än den upphandlande myndigheten eller enheten. Exempel på tjänstekoncessioner är drift av parkeringsplats där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen (se t.ex. mål C-458/03 Parking Brixen), bedrivande av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet (se t.ex. HFD 2012 ref. 29) och tillhandahållande av telefonkatalog där koncessionshavaren får ersättning i form av reklamintäkter (se mål C-324/98 Telaustria och Telefonadress). Definitionen är omformulerad och förtydligad i förhållande till den som finns i nuvarande och , men motsvarar i sak i denna del väsentligen nuvarande definition. På samma sätt som i 8 § anges i paragrafens andra stycke den andra delen i definitionen av tjänstekoncession, nämligen att verksamhetsrisken vid nyttjandet ska ligga hos leverantören och inte hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Om myndigheten eller enheten behåller verksamhetsrisken ligger det nämligen närmast till hands att avtalet inte kan anses utgöra en koncession. Övergången av verksamhetsrisken är det viktigaste känne- tecknet för en koncession och detta krav tas nu in i lagtexten, se vidare 10 §. 10 § Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. En koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för skiftningar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren ska vara inte endast nominella eller försumbara. Paragrafen genomför artikel 5.1 andra stycket och definierar vad som avses med begreppet verksamhetsrisk. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.1. Av 8 och 9 §§ framgår att en förutsättning för att ett kontrakt ska avse en byggkoncession eller en tjänstekoncession är att verk- samhetsrisk överförs till koncessionshavaren. I paragrafen beskrivs vad som avses med verksamhetsrisk. Det ska vara frågan om risker som ligger utanför parternas kontroll. I skäl 20 i direktivet fram- hålls att det ska vara frågan om risk att utsättas för marknadens nycker, vilket kan innefatta antingen en efterfrågerisk eller utbuds- risk, eller båda. I lagtexten har i stället för marknadens nycker angetts skiftningar på marknaden, men någon skillnad i sak är inte avsedd. Risk som är relaterad till efterfrågan tar sikte på den risk som faktiskt hör samman med själva efterfrågan av de byggentrepre- nader och tjänster som kontraktet omfattar. Med risk i fråga om utbud ska förstås risken vid tillhandahållandet av de byggentrepre- nader eller tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte överensstämmer med efterfrågan. Det ska vara fråga om risker som kan förutses, men som ligger utanför parternas kontroll och som är osäkra. Den risk som nu avses är alltså risk som kopplad till koncessionsföremålet. Andra risker som alltid gör sig gällande i avtalsförhållanden såsom risker för avtalsbrott eller omständigheter som kan hänföras till force majeure är alltså inte avgörande för klassificeringen som en kon- cession (se skäl 20 i direktivet). För att det ska vara frågan om en övergång av verksamhetsrisk krävs att risken är verklig. I praxis har tidigare uppställts krav på att hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten finns hos leverantören för att det ska vara frågan om en koncession (se t.ex. mål C-206/08 Eurawasser, punkt 77 och C-274/09 Stadler punkt 29). Något sådant krav återfinns emellertid inte i defini- tionen i direktivet och har således inte heller överförts till nu aktu- ell bestämmelse. Hur stor del av risken som överförs synes således inte vara avgörande för om verksamhetsrisken ska anses ha övergått på leverantören. Det väsentliga är i stället att risken är verklig. Detta torde innebära att det inte får finnas en garanti för koncessionshavaren att uppnå t.ex. minst ett noll-resultat i verksamheten. Risken får heller inte vara bara nominell eller försumbar (jfr skäl 19 i direktivet). I direktivet används uttrycket eventuella uppskattade för- luster. I enlighet med den metod för genomförandet som utred- ningen antagit, se avsnitt 2.2, har uttrycket alltså genomförts orda- grant till förevarande bestämmelse. Men enligt utredningens mening kan det med fog sättas i fråga att båda orden uppskattade och eventuella är nödvändiga för förståelsen av vad som avses. Rimligen torde ordet uppskattade kunna utgå som överflödigt. 11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Paragrafen genomför artikel 5.2 och motsvarar 1 kap. 10 § och 1 kap. 9 § LUF. I paragrafen definieras begreppet leverantör. Begreppet ersätter, liksom i och , det i direktiven använda begreppet eko- nomisk aktör. Definitionen i direktivet överensstämmer med den i LOU-direktivet och LUF-direktivet och paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25. 12 § Med koncessionshavare avses en leverantör som har tilldelats en koncession. Paragrafen genomför artikel 5.5 i direktivet och har ingen motsva- righet i och . I paragrafen anges vad som avses med koncessionshavare i lagen. När en koncession tilldelats en leverantör benämns leverantören koncessionshavare. 13 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Paragrafen genomför artikel 6.4 i direktivet och motsvarar 1 kap. 12 § och 1 kap. 11 § LUF. Definitionen i direktivet överensstämmer med den i LOU- direktivet och LUF-direktivet och paragrafen har utformats på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF, se vidare författningskommentarerna i avsnitt 28.1 och 28.2 i Ds 2014:25.