sou · H2B369 · 2014-10-02 00:00:00 — Det finns många skäl till denna strävan och det saknas här anledning att nämna dessa särskilt. Arbetet inleddes med direktiv om upphandling av varor, sedan kom direktiv om bygg- entreprenader och tjänster. Inom försörjningssektorn tillkom direktiv för motsvarande upphandling. kom även regler för upphandling av byggkoncessioner. Regelverket för bygg- koncessioner innefattar dock enbart ett fåtal bestämmelser med enklare reglering. Under detta arbete har kommissionen också försökt att åstad- komma en upphandlingsreglering avseende tjänstekoncessioner. Kommissionen föreslog exempelvis att det som blev Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster skulle innefatta regler om tjänstekoncessioner. Delarna som rörde koncessioner avvisades emellertid av rådet. Detta berodde främst på skillnader mellan medlemsstaterna vad avser delegering av tillhandahållande av offentliga tjänster och regler för hur sådan delegation kan ske, vilket skulle kunna innebära att dessa marknader för koncessioner öppnades i mycket olika grad. En väsentlig svårighet i arbetet har varit att definitionen av koncessioner inte har varit likalydande i medlemsstaterna. I vilken utsträckning koncessioner tillämpas i de olika medlemsstaterna synes vidare skilja sig åt. Endast i få medlemsländer finns särskild lagstiftning om koncessionstilldelning, t.ex. i och , medan majoriteten medlemsstater saknar sådan lagstiftning. EU- domstolen har i ett flertal avgöranden behandlat definitionen av koncessioner och förklarat att de fördragsstyrda principerna är tillämpliga på dessa. Kommissionen har tagit fram riktlinjer om koncessioner1 och har även tagit fram en om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upp- handling och koncessioner (KOM(2004) 327 slutlig), men svårigheten att nå enighet har kvarstått. Utredningen kommer i avsnitt 5.2.1 närmare beskriva under vilka förutsättningar anskaffande av en tjänst eller en bygg- entreprenad ska betraktas som en tjänstekoncession respektive en byggkoncession. Gränsdragningen mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt är oklar och har orsakat osäkerhet och delvis oförenliga tolkningar i medlemsstaterna. Detta gäller såväl defini- tionen som hur myndigheten eller enheten ska förfara vid tilldelning av en koncession för att följa principerna. Kommis- sionen har i en konsekvensbedömning för initiativ avseende koncessioner2 konstaterat att den rådande osäkerheten kan innebära ekonomisk ineffektivitet, eftersom upphandlande myndigheter och enheter avskräcks från att använda koncessioner. Leverantörer kan också bli mindre benägna att engagera sig i projekt när anbudsförfarandet kan visa sig strida mot , vilket i sin tur leder till att privata investeringar inte görs och att myndigheten eller enheter går miste om know-how.3 Koncessioner kan annars vara ett fördelaktigt sätt för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra infrastrukturprojekt eller projekt avseende tjänster av allmänt intresse och få tillgång till kapital och know- how. Eftersom hela eller en del av kostnaden för ett projekt stannar hos leverantören torde ett koncessionsalternativ vara till fördel för myndighetens eller enhetens budget. En koncession kan även vara fördelaktig för en leverantör som får möjlighet att exploatera byggnadsverket eller tjänsten och ta ut ersättning för det. Avsaknaden av reglering på unionsnivå för tilldelning av koncessioner har alltså enligt unionslagstiftaren lett till osäkerhet, hinder för ett fritt tillhandahållande av tjänster och orsakat 1Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten EGT nr C 121, 29/04/2000. 2Commission staff working document Impact assessment of an initiative on concessions – accompanying the document proposal for a directive of parliament and of the council on the award of concession contracts (COM(2011)0897 final, 20.12.2011). 3A a s.13 f. snedvridningar i den inre marknadens funktion (skäl 1 i direktivet). I syfte att skapa en balanserad och flexibel rättslig ram för bredare användning av koncessioner samt att garantera ett effektivt och icke-diskriminerande marknadstillträde för alla ekonomiska aktörer i unionen och skapa större rättssäkerhet för ekonomiska aktörer4 har föreliggande koncessionsdirektiv beslutats. Det är utred- ningens uppdrag att föreslå hur detta ska genomföras i svensk rätt. 4 A a s. 2 och skäl 1 i direktivet. En redovisning av gällande rätt finns i departementspromemorian, Ds 2014:25 avsnitt 3. I de i departementspromemorian angivna direktiven och lagarna finns bestämmelser om upphandling av byggkoncessioner inom den klassiska sektorn medan sådan upphandling inom försörjnings- sektorerna och vid försvarsupphandling faller helt utanför den direktivstyrda regleringen. Regleringen avseende offentlig upp- handling av byggkoncessioner är betydligt mindre detaljerad än motsvarande reglering av upphandling av varor, tjänster och bygg- entreprenader. När det gäller tjänstekoncessioner är upphandling av sådana uttryckligen undantagna från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet.1 Av praxis framgår dock att vid tilldelning av tjänstekoncessioner är bestämmelserna i fördraget likväl tillämpliga, vilket innebär att fördragets grund- läggande principer (icke-diskriminering, öppenhet, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande) ska beaktas.2 1Artikel 17 i direktiv /18/EG och artikel 18 i direktiv /17/EG. 2Se bl.a. målen C-272/91 Lottomatica, C-324/98 Telaustria och Telefonadress, C-231/03 Coname, C-458/03 Parking Brixen, C-260/04 kommissionen mot och C-410/04 ANAV, se även kommissionens om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner, KOM (2004) 327 slutlig, 30.4.2004, punkterna 27–35 och kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121, 29.4.2000, s. 6. Upphandlande myndigheters anskaffning av byggkoncessioner vars värde överstiger tillämpligt tröskelvärde regleras i 13 kap. i nuva- rande . Med byggkoncession avses enligt 2 kap. 4 § nuvarande och ett kontrakt av samma slag som ett bygg- entreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja anläggningen. En koncession innebär normalt sett att koncessionshavaren har ansvaret för driften av anläggningen och att nödvändiga investeringar görs så att anläggningen kan brukas enligt koncessionsavtalet. För att ett kontrakt ska anses utgöra en byggkoncession krävs dels att leverantören har rätt att utnyttja anläggningen, dels att de risker som är förenade med nyttjandet övergår på leverantören. Upp- handling av en byggkoncession enligt nuvarande får ske under friare former än vad som annars gäller vid offentlig upp- handling av byggentreprenader.3 Tröskelvärdet är detsamma som vid anskaffning av byggentreprenad genom ett offentligt kontrakt. Upphandling av byggkoncessioner under tröskelvärdet regleras i nuvarande 15 kap. . Enligt gällande reglering för upphandling av byggkoncession över tröskelvärdet ska en upphandlande myndighet annonsera en sådan upphandling. Förnyelse av en befintlig koncession ska också annonseras. Däremot behöver en upphandlande myndighet inte efterannonsera tilldelning av en byggkoncession. Det finns inga särskilda förfaranderegler utan myndigheten har möjlighet att relativt fritt styra upphandlingsförfarandet. Förfarandet måste emellertid stå i överensstämmelse med EUF-fördragets grund- läggande principer. Med tjänstekoncession avses enligt nuvarande 2 kap. 17 § och 2 kap. 18 § LUF ett kontrakt av samma slag som ett tjänste- kontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. För att ett avtal om 2006/07:128 s. 410. tjänster ska vara en tjänstekoncession krävs på samma sätt som beträffande byggkoncessioner att leverantören har rätt att utnyttja tjänsten och att de risker som är förenade med nyttjandet övergår på leverantören. Tilldelning av tjänstekoncessioner är undantaget från tillämp- ningsområdet i LOU4 och LUF och de bakomliggande direktiven. har emellertid i bl.a. rättsfallet C-324/98 Telaustria och Telefonadress slagit fast att trots att avtal om tjänste- koncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet försörjningsdirektiv är upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Domstolen uttalade i samma dom att den principen innebär att det finns en skyldighet att lämna insyn så den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas och att denna skyldighet syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfaranden är opartiska.5 I dom C-458/03 Parking Brixen, som också rör en tjänstekoncession, hänvisas dessutom till artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget (artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget) som ger uttryck för likabehandlingsprincipen. Domstolen menade att det stred mot angivna artiklar i fördraget – principerna om lika- behandling, icke-diskriminering och insyn – att tilldela en tjänste- koncession utan att alls begära in anbud. Tilldelning av tjänstekoncessioner ska således följa principerna om icke-diskriminering, insyn, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.6 Detta gäller i vart fall vid upphandling av koncessioner som inte har ett så lågt ekonomiskt värde att det är rimligt att anta att koncessionen inte är av intresse för företag i andra medlemsstater än där den upphandlande myndigheten eller 4I 1 kap. 12 § nuvarande finns dock en bestämmelse som gäller vid upphandling av tjänstekoncessioner. Bestämmelsen innehåller en förpliktelse för en myndighet som beviljar en särskild rättighet eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse till någon annan än en upphandlande myndighet, att i avtal med rättighetshavaren föreskriva att denne ska iaktta förbudet mot diskriminering vid tilldelning av varukontrakt. 5Se den angivna domen punkterna 58–62. 2006/07:128 s. 182 f. enheten är belägen eller som inte av geografiska eller tekniska skäl saknar ett gränsöverskridande intresse. För att principerna ska vara tillämpliga krävs nämligen att kontraktet i tillräcklig utsträckning sammanhänger med den inre marknadens funktion.7 Principen om icke-diskriminering innebär att anbudssökande och anbudsgivare ska behandlas på samma sätt oavsett i vilken medlemsstat de är verksamma. Krav som endast leverantörer från ett visst område kan uppfylla strider mot den principen. Principen om insyn eller öppenhet innebär att förfarandet ska kringgärdas av sådan offentlighet som möjliggör konkurrens- utsättning och att det är möjligt att kontrollera att förfarandena är opartiska.8 har i mål C-231/03 Coname (punkt 21) uttryckt att principen innebär att ett företag som är beläget i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet tilldelas, så att detta företag, om det så önskar, har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få kontraktet. Enligt kommissionen kan de krav som domstolen fastställt endast uppfyllas genom publicering av en tillräckligt lättillgänglig annons.9 Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan hänsyn till faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. Vidare ska alla anbudsgivare ges så lika förutsättningar som möjligt i alla skeden under förfarandet.10 Principen om proportionalitet innebär att de krav som ställs upp i upphandlingsförfarandet ska vara nödvändiga och lämpliga med 7Jfr t.ex. mål C-347/06 ASM Brescia, punkt 62, mål C-221/12 Belgacom punkt 29, mål C- 231/03 Coname punkt 20 och kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, EGT C 129, , s. 2. 8Se mål C-324/98 Telaustria och Telefonadress punkt 62. 9Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upp- handlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling. 10Se vidare t.ex. mål C-87/94 kommissionen mot , punkt 54 och mål C-458/03 Parking Brixen, punkt 48. hänsyn till de mål som eftersträvas. Dessa måste vidare ha ett naturligt samband med föremålet för upphandlingen.11 Principen om ömsesidigt erkännande innebär bl.a. att certifikat m.m. som har utfärdats av en stats behöriga myndigheter ska godtas i övriga medlemsstater. En följd av att upphandling av tjänstekoncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet för nuvarande och är att de särskilda bestämmelserna om rättsmedel i de lagarna inte gäller vid sådan upphandling.12 Ett beslut om tjänstekoncession kan heller inte överklagas genom förvaltningsbesvär. De EU-rättsliga kraven på effektiva rättsmedel har dock ansetts kunna tillgodoses med skadeståndstalan (HFD 2012 ref. 29, jfr även C-432/05 Unibet punkt 58). För byggkoncessioner gäller bestämmelserna om överprövning m.m. i nuvarande 16 kap. för sådana byggkoncessioner som ska upphandlas enligt bestämmelserna i den lagen. Byggkonces- sioner som faller utanför tillämpningsområdet för , t.ex. på grund av att de upphandlas av upphandlande enheter och rör sådan verksamhet som avses i LUF, omfattas däremot inte av de särskilda bestämmelserna om rättsmedel i den svenska upphandlings- lagstiftningen. Kommissionen har satt i fråga att skadestånd är ett effektivt rättsmedel i en viss situation. Det är för utredningen inte klart ifall diskussionen mellan kommissionen och regeringen lett till en samsyn i denna fråga. 11Se mål C-513/99 punkt 69. Se även a prop. 12Se a prop. s. 183, HFD 2012 ref. 29 och RÅ 2008 not. 5Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner 5.1En särskild lag om upphandling av koncessioner Utredningens förslag: LUK-direktivet ska genomföras genom en särskild lag. Lagen ska ha samma struktur som lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Den ska heta lagen om upphandling av konces- sioner. Skälen för utredningens förslag LUK-direktivet är ett nytt direktiv inom upphandlingsområdet som gäller förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Upphandling av byggkoncessioner som tidigare reglerades LOU-direktiv regleras numera endast i LUK- direktivet. Som utredningen angett inledningsvis följer det av utredningsdirektiven att LUK-direktivet bör genomföras genom en särskild upphandlingslag. Det kan noteras att det finns ett flertal likheter med upphandlingsregleringen för det klassiska området och för försörjningssektorerna. Lagens struktur bör därför motsvara och . Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner Tilldelning eller upphandling? Så som tidigare nämnts kan en koncession anses bygga på att myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att för egen del också utnyttja vad som levereras. Det är alltså fråga om att myndigheten eller enheten tillåter eller tilldelar en leverantör en rätt att utnyttja föremålet för upphandlingen. Det är också tilldela som är det verb som används i nuvarande LOU:s och definition av upphandling. I 2 kap. 13 § anges nämligen att med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. LOU-direktiv definieras offentlig upphandling i artikel 1.2 däremot som en eller flera upphandlande myndigheters anskaff- ning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentrepre- naderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte. En motsvarande definition för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna finns i artikel 1.2 i LUF- direktivet. Någon utvidgad innebörd av begreppet upphandling jämfört med vad som gällt tidigare och den definition som anges i den nuvarande svenska lagstiftningen är dock inte avsedd, jfr 2 kap. 1 § och och Ds 2014:25 s. 314 f. Också en tilldelning av en koncession kan sägas utgöra en anskaffning genom upphandling (jfr skäl 11 och artikel 1.1 i LUK- direktivet samt artikel 1.1 i LOU-direktivet och LUF-direktivet). På samma sätt som vid förfaranden som omfattas av LOU- direktivet och LUF-direktivet går förfarandet ut på att myndig- heten eller enheten skaffar något som den efterfrågar. Även om ersättningsformen och hur villkoren bestäms skiljer sig åt är det likväl frågan om att något erhålles eller åstadkoms, dvs. Därför och då lagen bör ha en benämning som motsvarar övriga upphandlingslagar bör lagen heta lagen om upphandling av koncessioner. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner LUK-direktivet omfattar enligt artikel 1 upphandlingsförfarande för tilldelning av tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner som görs av antingen upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter om byggentreprenaderna eller tjänsterna rör sådan verk- samhet som anges i bilaga II till direktivet, (dvs. sådan verksamhet som faller inom sektorerna gas och värme, el, vissa transporter och posttjänster). Vilka kontrakt som faller in under definitionen av bygg- och tjänstekoncessioner kommer att utvecklas närmare i avsnitt 5.2.1. Definitionen av upphandlande myndigheter och enheter behandlas i avsnitt 5.2.2. I artikel 5 i direktivet definieras flera begrepp som används i direktivet. Begreppen och definitionerna är till stora delar lika- lydande med definitionerna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. De definitioner som överensstämmer kommer inte att kommen- teras närmare i betänkandet. Från direktivets tillämpningsområde undantas koncessioner inom vissa områden. De koncessioner som är undantagna överensstämmer i princip med sådana kontrakt som är undantagna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Utredningens förslag: Lagen ska innehålla definitioner av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Skälen för utredningens förslag Tjänstekoncessioner definieras i nuvarande 2 kap. 17 § och 2 kap. 18 § LUF enligt följande. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner En motsvarande definition beträffande byggkoncessioner finns i nuvarande 2 kap. 4 § och och denna lyder som följer. Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. Det som skiljer tjänstekoncessioner och byggkoncessioner från tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt är ersättnings- formen. Ersättningen vid en koncession består i rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Frågor om koncessioner, framförallt tjänstekoncessioner, har behandlats av i flera avgöranden. Som underlag för de följande avsnitten, som bl.a. innehåller en redovisning av domstolens praxis, har använt doktorsavhandling upphandling: primär- rättens reglering av offentliga kontrakt, , : , 2012. Rätten att utnyttja tjänsten I mål C-324/98 Teleaustria och Telefonadress punkt 58 fann EU- domstolen att ett avtal om tjänster där en del av vederlaget består i att avtalsparten får rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt var ett kontrakt som inte omfattades av tillämpningsområdet försörjningsdirektiv. Kontraktet ansågs vara en tjänste- koncession. Vad innebörden i begreppet rätten att utnyttja tjänsten är har varit föremål för tolkning. I mål C-458/03 Parking Brixen som rörde drift av en parkeringsplats där koncessions- havaren inte fick någon ersättning från myndigheten som beställt tjänsten utan erhöll sådan uteslutande från de som använde parkeringsplatsen, behandlades skillnaden mellan tjänstekontrakt och tjänstekoncessioner. uttalade i punkterna 39 och 40 följande. [E]tt offentligt tjänsteavtal, i den mening som avses i detta direktiv, innefattar en motprestation som den upphandlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören. Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner I den situation som avses i den första frågan härrör däremot inte tjänsteleverantörens ersättning från den ifrågavarande offentliga myndig- heten utan från de avgifter som tredjeman betalar för användningen av den ifrågavarande parkeringsplatsen. Detta betalningssätt innebär att tjänsteleverantören tar verksamhetsrisken för de ifrågavarande tjänsterna, vilket är kännetecknande för en tjänstekoncession. I mål C-206/08 Eurawasser utvecklade domstolen innebörden i begreppet rätt att utnyttja och uttalade bl.a. att det saknar betydelse om den ersättning som leverantören vid utnyttjandet av tjänsten kan uppbära från tredje man är privat- eller offentlig- rättsligt reglerad (punkt 55). Vidare uttalade domstolen att om uppdragstagaren inte erhåller ersättning direkt från den upp- handlande myndigheten men har rätt att uppbära ersättning från tredje man, är kriterierna för en tjänstekoncession uppfyllda (punkt 57). Anledningen till det är att när det överenskomna sättet att ersätta tjänsteleverantören består i en rätt för denne att utnyttja sina egna tjänster, innebär det att leverantören tar på sig den risk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna (punkt 59). Risken är nämligen oupplösligt förbunden med det ekono- miska utnyttjandet av tjänsten (punkt 66). Utnyttjandet har i de nämnda fallen inneburit en rätt för leverantören att ta ut avgifter från tredje man och innefattat att leverantören tar verksamhetsrisken. Om ingen del av den risk som är förenad med tillhandahållandet av tjänsten överförs på leveran- tören utgör transaktionen ett tjänstekontrakt (se mål C-234/03 Contse m.fl. punkt 22). Hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska föras över på leverantören. Det finns dock inget krav på att risken i sig ska vara betydande. Denna kan vara begränsad på grund av att verksamheten regleras av bestämmelser som gör att de ekonomiska riskerna begränsas (Eurawasser punkterna 70–72 och 77). Risken måste vidare vara knuten till koncessionsföremålet. Risker som är beroende av om ett nödvändigt tillstånd från en annan myndighet erhålles är inte relevant (se mål C-451/08 punkt 78). Om ersättningen till leverantören enligt avtalet består i att myndigheten eller enheten ersätter leverantören i förhållande till hur stor andel som utnyttjas av allmänheten och avtalet är konstruerat på ett sådant sätt att myndigheten eller enheten garanterar leverantörens finansiella och ekonomiska stabilitet före- Ny lagstiftning om upphandling av koncessioner ligger enligt varken en rätt för leverantören att utnyttja sina tjänster eller ett övertagande av någon verksam- hetsrisk (se mål C-382/05 kommissionen mot punkt 36 och 37). I rätten att utnyttja tjänsten ska vidare enligt ligga viss grad av ekonomisk frihet. I mål C-300/07 Oymanns punkt 71 påpekade domstolen att tjänstekoncession kännetecknas av en situation där den upphandlande myndigheten överför rätten att utnyttja en viss tjänst till en koncessionshavare, vilken inom ramen för kontraktet har viss ekonomisk frihet att bestämma villkoren för hur denna rätt utnyttjas och därmed också i huvudsak står riskerna med detta utnyttjande. I det målet behandlades bl.a. huruvida ett kontrakt, som var ett vårdavtal där leverantören var förpliktad att tillhandahålla vissa tjänster till försäkrade personer och få ersättning för dessa från allmänna medel, utgjorde en tjänstekoncession. Eftersom villkoren var definierade i kontraktet ansågs leverantören inte ha den grad av ekonomisk frihet som kännetecknar en tjänstekoncession.