sou · H2B334 · 2014-10-08 00:00:00 — för genusveten- skap Nr 1–2, s. 99–115. 3.Arbetsrättsliga perspektiv på jämställdhet, diskriminering och intersektionalitet Det här kapitlet syftar till att illustrera hur jämställdhet och dis- kriminering kan förstås utifrån ett intersektionellt perspektiv på det arbetsrättsliga området.1 Kapitlet inleds med att beskriva de begrepp som omgärdar rättsområdet, varefter den nu gällande dis- krimineringslagen (2008:567) beskrivs och analyseras ur ett inter- sektionellt perspektiv. Från ett rättssociologiskt perspektiv kan rätten förstås som law in books, dvs. innehållet i den skrivna rätten samt de rättskipande domstolarnas och myndigheternas bedöm- ningar; law in action, som belyser hur människor förhåller sig till den skrivna rätten (åtlydnaden av rätten); samt living law, hur män- niskor beter sig oberoende av law in books och law in action (Hertogh 2009). Den här artikeln rör sig över samtliga rättsliga nivåer på så sätt att living law förstås som det som händer i vardags- livet (dvs. parternas berättelser i domstolars domar). in books förstås genom domstolens bedömningar av tvisterna och law in action illustreras genom den intersektionella analysen av rätten (lagstiftningen och domstolens bedömningar av tvister som har varit uppe till behandling). 3.1Bakgrund till feministiska perspektiv på rättsvetenskap En utgångspunkt för feministiska perspektiv på rätten är att de fokuserar på konsekvenserna av politiska och rättsliga beslut för kvinnors (och mäns) liv och möjlighet till delaktighet och makt i samhället (law in action). Att det skulle finnas en enda defini- tion/beskrivning av innebörden av feminism vilar emellertid på en myt om att alla kvinnor är lika och att de delar samma önskningar och mål (Schömer 2013). Ett gemensamt drag inom den feminis- tiska rättsvetenskapen är dock att de som bekänner sig som feminister alla verkar för kvinnors emancipation, men vägarna dit är olika. 1 Kapitlet baserar sig på tidigare publicerade artiklar av författaren under temat intersek- tionalitet. Begreppen jämlikhet och jämställdhet har sin bakgrund i de pro- blem som begreppen equal och égalité har inneburit, nämligen att om lika ska behandlas likadant så behöver kvinnor och män inte behandlas lika eftersom de inte är identiska. Det var alltså mot bak- grund av denna diskussion som jämställdhetsbegreppet utveckla- des, genom att slå fast att även om kvinnor och män var olika och att de hade olika livsvillkor så skulle de ändå ha lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter att ha ett arbete som ger ekonomiskt oberoende, att vårda hem och barn samt att delta i politiska, fack- liga och andra aktiviteter i samhället (SOU 1990:40, s. 218). Medan jämlikhetsbegreppet är en värdemässig term, genom vilken likheter mellan människors understryks, är jämställdhetsbegreppet en rela- tionell term som innebär att grupper av kvinnor jämförs med grupper av män. Jämförelsen tar sin utgångspunkt i det faktum att kvinnor och män inte är identiska. Jämställdhetsbegreppet sätter således fingret på den inom feministisk debatt nära nog olösliga frågan om det är så att de biologiska skillnaderna ska innebära att kvinnor och män också är olika ur ett socialt och psykologiskt perspektiv och att detta i sin tur ska innebära att de får sämre arbetsvillkor och möjligheter till utveckling i förvärvsarbetslivet (Schömer 1999). Det var mot bakgrund av den diskussionen som de s.k. jäm- ställdhetsreglerna infördes i . Dessa kän- netecknades av att de syftade till att jämföra kvinnor och män med varandra. Vid en första anblick kan tanken om att nyansera jämlik- hetsbegreppet med hjälp av jämställdhetsbegreppet te sig som en universell nyckel till mer rättvisa förhållanden mellan könen. Men det är just detta som är jämställdhetens paradox: Tanken om uni- versalitet leder till föreställningar om att alla kvinnor är lika och att de också delar samma erfarenheter eftersom denna utgångspunkt har lett till att flertalet kvinnor har osynliggjorts, något som blir särskilt tydligt med hjälp av en intersektionell analys av just rätten. 3.3Multipel diskriminering och intersektionalitet I har feminister länge distanserat sig från black feminism genom att hänvisa till slaveriets frånvaro i den skandina- viska historien. I stället har fokus för de skandinaviska feministerna just varit inriktat på frågor om jämställdhet mellan kvinnor och män, något som i stället har lett till att skillnaderna bland kvinnor (och givetvis även bland män) har osynliggjorts. trädde den första jämställdhetslagen (1979:1118) i kraft. Lagen var visserligen efterlängtad, men eftersom den utgick från ett vitt etnocentriskt perspektiv innebar den inte många föränd- ringar för gruppen invandrade kvinnor. Den kritiken fick emeller- tid inte något större genomslag inom den homogena svenska feministiska rörelsen bestående av bl.a. kvinnorättsforskare, jäm- ställdhetsforskare och andra aktivister i . Utanför och utvecklades emellertid kritiken mot den vita homo- gena medelklassfeminismen nära nog explosionsartat, genom den postkoloniala feminismens framväxt under 1990-taltet. Dittills hade tesen att feminismen var unison – att den utgick från en gemensam historia av förtryck som delades av alla kvinnor – i prin- cip stått helt oemotsagd (2011). Begreppen multipel diskriminering och intersektionalitet är på samma sätt som jämlikhet och jämställdhet nära sammanlänkade, men de är inte utbytbara. Multipel diskriminering kan beskrivas som att bli negativt särbehandlad (diskriminerad) på mer än en grund. Multipel diskriminering säger dock inget om hur diskrimi- neringsgrunderna samverkar. Det gör däremot det analytiska verk- tyget intersektionalitet; det kan beskrivas som effekten av multi- pel diskriminering. Intersektionalitetsbegreppet har sitt ursprung i den nordamerikanska feministiska antidiskrimineringsdiskursen, inom vilken black feminism kom att utmana den då tämligen homogena feministiska rörelsen genom att ifrågasätta dess utgångspunkt i privilegierade vita kvinnor. Att tala om männi- skor som svarta eller vita har sina rötter i just den nord- amerikanska kontexten. Där rasåtskillnad var legitimt ända , då alla medborgare (dvs. även de svarta kvinnorna) likställ- des med övriga medborgare och erhöll rösträtt genom den s.k. Voting Rights Act. Det kan finnas anledning att stanna upp och reflektera över att vita kvinnor av högre stånd hade rösträtt så tidigt som i delstaten och att den lagen ersattes av en allmän rösträtt 1807. I fick alla vita personer likvärdig rösträtt . fick alla vita kvinnor rätt att rösta i det nordamerikanska således presidentvalet. Skillna- der mellan svarta och vita underbyggdes med hjälp av lagstift- ningen, som alltså inte endast gjorde en åtskillnad mellan könen utan även inom könen. beskriver hur vit hudfärg blir en markör för tillträde och en privilegierad position i samhället, som de som inte är vita är märkta som annorlunda (genom ett kvardröjande vid främmande kroppar kan samhället föreställa sig självt som outmärkt och därmed vitt) (2011:367). I artikeln Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A of Antidiscrimination Doctrine, Feminist , and Antiracist Politics (1989) illustrerade den nordameri- kanska juristen med hjälp av ett mål mellan DeGraffenreid och () hur svarta kvinnor diskriminerades genom att de föll utanför den nordamerikanska antidiskrimineringslagstiftningen. I målet hade en grupp svarta kvinnor gjort gällande att GM hade gjort sig skyldigt till diskrimi- nering av svarta kvinnor. Domstolen konstaterade emellertid att kvinnorna varken var diskriminerade på grund av ras eller kön. Det var nämligen inte visat att GM vägrade anställa svarta, eftersom i princip hela den arbetsföra personalen på verkstadsgolvet bestod av svarta män. De svarta kvinnorna var inte heller diskriminerade med hänvisning till deras kön, emedan kontorspersonalen bestod av vita kvinnor. Trots att artikeln fick ett enormt genomslag i den angloamerikanska litteraturen är det få jurister som har disku- terat dessa frågor från ett svenskt perspektiv. trädde den första sammanhållna diskrimine- ringslagen (DL) i kraft. var förbuden mot att diskri- minera spridda över sju olika lagar. Tanken med diskriminerings- lagen beskrevs både som att bringa reda i de olika lagarna och att genomföra de EG-direktiv som dittills inte blivit införda i svensk lagstiftning. Reglerna i diskrimineringslagen är uppdelade mellan å ena sidan förebyggande aktiva åtgärder och å andra sidan s.k. förbudsregler. Medan förbudsreglerna är likformigt utformade, vilket även gäller reglerna om repressalier och diskrimineringsersättning för den kränkning överträdelsen innebär, saknas emellertid både koherens och skärpa i reglerna när det gäller de aktiva åtgärderna (Schömer 2009, 2011). 3.4.1Aktiva förebyggande (jämställdhets)åtgärder Genom diskrimineringslagen förändrades arbetsgivares skyldig- heter att bedriva ett aktivt jämställdhetsarbete; skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan ska numera endast genomföras (tidigare ) och omfattar endast arbetsgivare med minst 25 anställda (tidigare 10 anställda, DL 3:10). I likhet med skrivningarna inför den nu ersatta jämställdhetslagen påpekas att arbetsgivare som är undantagna från att upprätta planer ändå är skyldiga att bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, samt att göra en kartläggning och en analys av arbetstagarnas löner och andra anställningsvillkor (Prop. 2007/08:95, s. 339). De aktiva åtgärderna innebär i huvudsak att arbetsgivare och arbetstagare ska samverka för att nå lika rättigheter oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, samt bedriva ett målinriktat arbete utifrån dessa grunder (DL 3:3). En plan för jämställdhet (och i förekommande fall även lika- behandling) eller handlingsplan för jämställda löner är på intet sätt bindande i juridisk mening (AD 1990:34). Trots detta är det fak- tiskt möjligt att ge planen rättslig styrka genom att foga den som en bilaga till ett kollektivavtal (MBL 23 § 2 st.). På så sätt blir det möjligt att väcka talan vid AD för brott mot kollektivavtal, något som kan leda till höga skadeståndsbelopp (MBL 54 §). Men på samma sätt som att arbetsmarknadens parter överlag har visat ett synnerligen lågt intresse för att förändra strukturer när det gäller makt och inflytande från andra grupper än de som parterna tradi- tionellt sett värnar om, har det inte funnits något intresse för att foga planer om jämställdhet och mångfald till kollektivavtal (se t.ex. , Lorwin & 1992, 2006). För att tillse lagens efterlevnad finns diskrimineringsombudsman- nen (DO, 4:1 DL). Den arbetsgivare som inte efterföljer sina skyl- digheter vad beträffar det aktiva arbetet kan efter framställan av DO till diskrimineringsnämnden föreläggas att vid vite upprätta en plan eller i övrigt följa de föreskrifter som framgår av lagen och den vid arbetsplatsen gällande planen (DL 4:5). Det saknas möjlighet att i övrigt utkräva några rättigheter eller på annat sätt ålägga arbetsgivare att genomföra de åtgärder som framgår ur planen. Emellertid är vitesinstrumentet tämligen svagt eftersom grunden för ett vitesföreläggande faller bort så snart arbetsgivaren meddelar att denne har påbörjat detta arbete. 3.4.4Aktiva åtgärder och kön De aktiva åtgärderna är främst inriktade på relationer mellan kön, därutöver är skyldigheten starkt begränsad (DL 3:13). De aktiva åtgärderna ska genomföras med hänsyn till arbetsgivarens resurser och till vad som kan krävas av omständigheterna i övrigt för att arbetsförhållandena ska lämpa sig för alla arbetstagare oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Det finns ingen skyldighet att arbeta aktivt för att förändra personalgruppens ålder eller att t.ex. verka för att få in (fler) arbetstagare som ger uttryck för könsöverskridande identitet eller uttryck eller ens per- soner som har annan sexuell läggning än heterosexuell. Dessa grupper står även utanför det aktiva arbetet då det är arbetsgivarens skyldighet att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier (DL 3:6). Även om arbets- givaren är skyldig att verka för att lediga anställningar ska sökas av olika personer oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, så saknas den skyldigheten när det gäller att erbjuda utbildning, kompetensutveckling och andra åtgärder för att främja en jämn fördelning i skilda typer av arbete och bland olika kategorier av arbetstagare (3:7–8 §§). När det gäller arbetsgiva- rens skyldighet att särskilt verka för att nå förändringar i personal- styrkan är arbetsgivaren alltså endast skyldig att arbeta med den könsmässiga balansen (DL 3:9). 3.4.5Konsekvenser av de aktiva åtgärderna Genom diskrimineringslagen skiktas således personalen i fallande skala. Den kategori som har fått prioriterad position är just kön. Därefter följer de som tillhör etniska minoriteter. Men det är inte på ett sätt som leder till några strukturella förändringar eftersom detta endast ska ske när det gäller att anpassa arbetsförhållandena (DL 3:4), förhindra att någon utsätts för trakasserier eller repressa- lier (DL 3:6) samt verka för att dessa personer ges möjlighet att söka lediga anställningar (DL 3:7). Det finns emellertid inga som helst skyldigheter att arbeta med detta så att det faktiskt sker några förändringar av personalstyrkan genom t.ex. utbildning och kompetensutveckling, annat än när det gäller just kön (DL 3:8). Detsamma gäller att särskilt verka för att förändra personalens sammansättning så att den t.ex. speglar sam- hället i stort vad beträffar etnisk tillhörighet och religion (DL 3:9). Arbetsgivare behöver heller varken kartlägga eller analysera skillna- der i lön för andra än kvinnor och män (DL 3:11). Arbetstagare med könsöverskridande identitet eller uttryck, funktionshinder, avvikande sexuell läggning eller en viss ålder faller i princip helt utanför det aktiva arbetet när det gäller att skapa en förändring i personalstyrkans sammansättning eller omfattning. finns det flera studier (2005, 2008) som visar att arbetet med aktiva åtgärder är ett av de mest effektiva medlen för att nå ett framgångsrikt arbete med jämställdhet och mångfald.2 Effekten av den samlade diskrimineringslagen är emellertid att människor ställs mot varandra och rankas sinsemellan i stället för att överbrygga de klyftor och skillnader som finns mellan dem. Att de aktiva åtgärderna i princip lämnades intakta vid genomförandet av den nya diskrimineringslagen förstärker utanför- skapet för dem som redan var utan skydd och upplevelsen av att vara annorlunda och mindre skyddsvärd blir på så sätt än starkare. Givetvis är det så att politiska instrument i form av regler på det aktiva området inte är det enda sättet att nå förändring, men det är en markering om att samhället även värnar om andra kategorier än kön. De aktiva åtgärderna blir på så sätt en markör av makt mellan olika grupper, där könsfrågor överordnas alla andra frågor (Schömer 2011). 2 Mångfald är ett begrepp som inom den rättsvetenskapliga och politiska debatten brukar beskrivas som en sammanfattning av alla de diskrimineringsgrunder som finns utöver kön. 3.5Multipel diskriminering – en intersektionell analys Vid första anblick kan det se ut som om den kritik som har riktats mot tidigare lagar för att vara disparata och konkurrerande äntligen har kommit att tas på allvar genom en samlad lagstiftning mot dis- kriminering, eftersom tanken både var att skapa koherens och sam- stämmighet bland reglerna. Vi ska nu se hur en intersektionell analys kan användas för att förstå hur rätten verkar i samhället. För att förstå innebörden av vad som avses med intersektionalitet och hur detta analytiska verktyg ska kunna användas för att analysera diskriminering av underordnade grupper är det viktigt att ha den kritik som Crenshaw riktade mot den nordamerikanska lagstift- ningen i åtanke: att rätten både osynliggjorde och diskriminerade de mest utsatta grupperna i samhället. Det är visserligen riktigt att diskrimineringslagen tar upp ett helt nytt antidiskrimineringsgrepp kring diskrimineringsfrågorna, genom att samtliga diskriminerings- grunder har sammanförts under ett tak, men det är viktigt att notera att utgångspunkten på intet sätt är intersektionell. Vid en sökning i de tre största rättsdatabaserna i slås man av att endast ett fåtal mål har lett till att domstolen har kon- staterat att det har förelegat etnisk diskriminering.3 En förklaring skulle kunna vara att det har stämts i för många mål, en annan för- kan vara att det har varit felstämt, ytterligare en förkla- ring går att sökas i det juridiska systemet och domstolens sätt att hantera mål om diskriminering. Jag kommer här att fästa uppmärk- samheten vid den sista förklaringen. Ett förändrat sätt att förstå rätten och mål om diskriminering skulle kunna möjliggöra att fler personer får upprättelse då de upplever sig ha blivit kränkta på någon eller några av de särbehandlade grunderna i diskriminerings- lagens (eller i någon av de tidigare diskrimineringslagarnas) mening. Flertalet mål om löne- och könsdiskriminering tar, även om det aldrig nämns, sin utgångspunkt i att vita kvinnor har blivit dis- kriminerade (förfördelade i förhållande till sina manliga kollegor) av en arbetsgivare. Diskrimineringsgrunderna är nämligen ren- odlade i den meningen att frågan om diskriminering har känne- tecknats som ett antingen/eller, dvs. om det inte är fråga om köns- diskriminering eller diskriminering på någon annan grund. Det är ytterst sällan som fler än en diskrimineringsgrund berörs i ett och 3 Med etnisk tillhörighet avses: nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (DL 1:5:3). Begreppet multipel diskriminering berörs i princip aldrig i målen från den svenska arbetsdomstolen. Innan vi går vidare kan det finnas skäl att uppmärksamma de sär- skilda bevisregler som gäller på diskrimineringsområdet. På det civilrättsliga området är huvudregeln att den som påstår något också ska bevisa att den påstådda handlingen har skett; det ska således inte vara möjligt att bara påstå något utan att det finns en s.k. grund för det påstående som läggs fram. Så såg det också ut på diskrimineringsområdet ända in , men efter att den svenska lagen harmoniserats med den europeiska lagstiftningen infördes regeln om s.k. omvänd bevisprövning. Detta brukar beskrivas som att bevisbördan är delad mellan parterna på så sätt att om en kärande (arbetssökande eller arbetstagare) lägger fram fakta som ger anledning att anta att hon eller han har blivit diskriminerad föreligger det ett s.k. prima facie-fall av diskriminering (dvs. att diskrimineringen godtas). Därefter övergår bevisbördan på svaranden (arbetsgivaren), som ska motbevisa att det inte föreligger ett brott mot likabehandlingsprincipen. Medan motbevisning vid direkt diskriminering ställer krav på att arbetsgivaren kan visa att den orättvisa behandlingen inte handlar om diskriminering, ska arbets- givaren vid indirekt diskriminering visa att tillämpningen av reglerna var nödvändig för arbetsgivaren ur verksamhetssynpunkt för att lyckas motbevisa påståendena om diskriminering. Samarbetssvårig- heter och personlig lämplighet är exempel på situationer som inte är att betrakta som diskriminerande. 3.5.2Ett intersektionellt verktyg – att ifrågasätta det givna Vi ska nu se hur en intersektionell analys skulle kunna användas för att förstå vad som händer i mål om etnisk diskriminering både med och utan multipla diskrimineringsgrunder. Det finns inom ramen för det här kapitlet inte någon möjlighet att ge mer än några exem- pel på hur en sådan analys kan göras. De mål som har valts ut är sådana där den intersektionella problematiken är påtaglig, om än inte uttalad från domstolens sida. är en nordamerikansk jurist och feminist som har utvecklat möjligheten att ifrågasätta normaliteter i det rättsliga materialet genom en modell i vilken hon ställer frågor om vad som inte finns och varför. The way I try to understand the interconnection of all forms of subordination is through a method I call ask the other question. When I see something that looks racist, I ask where is the patriarchy in this? When I see something that looks sexist, I ask, Where is the heterosexism in this? When I see something that looks homophobic, I ask, Where are the class interests in this? (Matsuda 1990:1189) 3.5.3Normalisering av utanförskap och rasism Låt oss börja med att se på två mål där både utanförskap och rasism normaliseras. I det ena hade domstolen att ta ställning till frågan om en svetsare av nigerianskt ursprung hade blivit utsatt för etnisk diskriminering, genom arbetsgivarens sätt att utöva sin arbetsled- ning i olika situationer och om arbetsgivaren hade åsidosatt sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (AD 2012:27).4 Det andra målet rörde en kommunanställd habiliterings- assistent av gambiskt ursprung, som hade blivit avstängd och sta- digvarande förflyttad på grund av samarbetssvårigheter efter att han hade gjort gällande att han blivit trakasserad på grund av sitt ursprung. Han kallades bland annat för blackey, big black bastard, afrikanen och svartskalle. Enhetschefen beskyllde honom för att använda sig av voodoo eftersom han hade så god hand om de boende på det behandlingshem där han arbetade. Samma chef för- vägrade honom även tjänstledigt för studier avseende ledarskap inom handikapp och sänkte även hans tjänstgöringsgrad från utan att några sakliga skäl förelåg för beslutet (AD 2009:4). Arbetsdomstolen avslog talan i båda målen. Låt oss nu se vad som händer om man ställer frågor om vad som saknas på det sätt som Matsuda förespråkar. Det förstnämnda målet (AD 2012:27) rörde frågan om B.O. som anställdes vid som svetsare . hade blivit utsatt för kränkningar. gjorde gällande att kränkningarna hade star- 4 Medan delar av händelserna tidsmässigt faller under den tidigare gällande lagen (1999:130) mot etnisk diskriminering, faller andra händelser under den nu gällande diskriminerings- lagen. Detta saknar emellertid betydelse för den analys som görs här. tat , då kollegorna gav honom öknamnet som de härmade ljudet av en gök. hade någon skrivit på ett rör som löpte i anslutning till den aktiva sidan av kärnkraftverket. anförde att han påtalade händelserna vid minst fyra tillfällen för arbetsledaren . och att denne inte tog någon notis om ärendet mer än att han svarade att det väl inte var så farligt. Domstolen skriver att B.P. har uppgivit att han: hade bidragit till att B.O. fick anställning hos bolaget och hade funge- rat lite som en för denne. var en svetsare. Det råder en ganska tuff stämning på arbetsplatsen, och många av dem som arbetar får mer eller mindre skämtsamma smeknamn av kamra- terna. brukade kallas för . har aldrig hört honom kallas för eller Koko stupid. har heller inte berättat för honom om något öknamn. skulle inte ha accepterat något sådant. Av det anförda framgår att B.O. har lämnat motstridiga uppgifter i frågan om vad som förekommit dem emellan. Ord står mot ord, och även om B.O. kan ha blivit utsatt för trakasserier har B.P. enligt domstolens mening gjort ett trovärdigt intryck när han bestämt har förnekat att B.O. har omnämnt att han kallades för öknamn. Det är vidare enligt domstolens mening inte visat att bolaget vid den cen- trala tvisteförhandlingen skulle ha vidgått att bolaget kände till några trakasserier. (AD 2012:27) Det domstolen gör i det här fallet är att vända på frågan så att B.P. framställs som normal och trovärdig. Domstolen lyfter inte fram att B.P. är svensk men det är något som genomgående genomsyrar texten, t.ex. genom att det understryks att han har bidragit till att B.O. fick arbete och även har fungerat som en för B.O. Genom texten blir B.O.