sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas och som bör beröras i detta sammanhang är förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Genom bestämmelserna om förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt nuvarande 4 kap. 2–4 §§ genomfördes bl.a. artikel 30 LOU-direktiv (se prop. 2006/07:128 s. 322–327). I artikel 30.4 i direktivet finns en bestämmelse som medger att förfarandet äger rum i successiva steg för att minska antalet anbud att förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska enligt fjärde punkten i artikeln göras med tillämpning av de tilldelningskriterier som har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfråg- ningsunderlaget. För att ordningen med successiva steg ska kunna tillämpas erfordras vidare enligt punkten att det har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, att denna möjlighet kommer att utnyttjas. Bestämmelserna i artikel 30.4 LOU-direktiv genom- fördes genom nuvarande 4 kap. 4 § . I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande de successiva stegen. Möjligheten till successiva steg vid förhandlat förfarande har tidigare tillämpats utan lagstöd. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen i artikeln införas i den nya lagen. De kriterier som skall användas i förfarandet för att minska antalet anbud skall annonseras. Därmed beaktas principen om öppenhet. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud. Det innebär exempelvis att den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga. Reglerna om konkurrenspräglad dialog i artikel 29 LOU- direktiv genomfördes genom nuvarande 4 kap. 10–21 §§ . I förarbetena anförde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 233) att syftet med förfarandet var att en upphandlande myndighet med hjälp av dialoger med olika potentiella leverantörer skulle kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skulle kunna tillgodoses, när detta från början inte var klarlagt för myndigheten. Regeringen framhöll vidare att det var fråga om dialoger som var och en skulle föras individuellt mellan myndigheten och varje enskild deltagande leverantör. När det gällde genomförandet av bestämmelserna om successiva steg i en konkurrenspräglad dialog anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 234). Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under dialogfasen. Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits. Av lagtexten framgår vidare att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika moment som ska hållas åtskilda. Det första momentet består av dialogerna med de olika leverantörerna. Under pågående dialog får enligt författningskommentaren till nuvarande 4 kap. 16 § (prop. 2009/10:180 s. 325) alla aspekter av kontraktet diskuteras. Detta är, som framgår nedan, inte möjligt när det första momentet är avslutat. När en upp- handlande myndighet har kommit till den punkt i dialogerna att den har identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser myndig- hetens behov, ska den enligt nuvarande 4 kap. 15 § förklara dialogen avslutad. Genom denna åtgärd avlutas det första momentet. Det andra moment inleds härefter med att myndigheten enligt nuvarande 4 kap. 16 § uppmanar de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment. Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan de enligt nuvarande 4 kap. 17 § klarläggas eller preciseras. Det finns även en möjlighet att enligt nuvarande 4 kap. 20 § precisera vissa aspekter eller bekräfta åtaganden i det anbud som har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bestämmelserna enligt nuvarande 4 kap. 21 § , medger att en upphandlande myndighet bestämmer att det ska utgå priser eller betalning till de leverantörer som har deltagit i förfarandet. I fråga om den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 29.3 tredje stycket LOU-direktiv bedömde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 242) att nödvändig reglering fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt nämnda stycke i artikeln får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Motsvarigheterna till förfarandena enligt artiklarna 29 och 30 LOU-direktiv finns i artiklarna 27 och 28 i LOU-direktivet. upphandlingsdirektiv framhålls vikten av att upphand- lande myndigheter och enheter främjar innovationer (skäl 47 i LOU-direktivet och skäl 57 i LUF-direktivet). Flera av direktivens bestämmelser har också direkt utformats med ett sådant främjande i åtanke. Reglerna beträffande förfarandet innovationspartnerskap tillhör denna grupp av bestämmelser (artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet). Innovationspartnerskap är enligt skälen (skäl 49 i LOU-direktivet och skäl 59 i LUF-direktivet) ett särskilt förfarande som ska tillgodose ett behov av att utveckla en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därefter köpa denna. Enligt skälen handlar det om långsiktiga partnerskap som inte erfordrar något separat upphandlingsförfarande för den utvecklade varan, tjänsten eller I skälen framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet inte bör använda förfarandet innovations- partnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. För att undvika sådana effekter kan det enligt skälen i vissa fall finnas anledning att upprätta partnerskap med flera partner. Även om reglerna om innovationspartnerskap och flera av upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt har utformats för att främja utvecklingen av innovationer, så är alltjämt de modeller aktuella som har utvecklats för upphandling av innovationer som faller utanför direktivens tillämpningsområden. I skälen (skäl 47 i LOU-direktivet och skäl 57 i LUF-direktivet) hänvisas därför till kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, KOM(2007) 799 slutlig. Under vilka förutsättningar forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena upphandlingsdirektiv framgår av artikel 14 i LOU- direktivet och artikel 32 i LUF-direktivet. I artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet i avsnitten om syfte och definitioner finns en definition av begreppet innovation. Av artiklarna framgår att innovationsbegreppet inne- håller två huvudmoment. Det första momentet kan sägas rikta in sig på innovationsgraden. Denna uttrycks på det sättet, att det som upphandlas ska vara en ny eller väsentligt förbättrad produkt. Det andra momentet tar sikte på vilka produkter som i direktivens mening kan vara innovationer. Med utgångspunkt från artiklarnas ordalydelser tycks kravet på innovationsgrad för de beskrivna produkterna variera. För varor, tjänster och processer gäller att de ska vara nya eller väsentligt förändrade. Vad gäller de mer konkretiserade produkterna i uppräkningen i definitionsartiklarna, anges endast att de ska vara nya. Innovationsgraden väsentligt förändrad nämns således inte i anslutning till dessa produkter. Bestämmelser om beräkningsmetoder av värdet av en upp- handling finns i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. För innovationspartnerskapens del återfinns de särskilda bestämmel- serna i ämnet i artikel 5.6 i LOU-direktivet och artikel 16.6 i LUF-direktivet. Innovationspartnerskap är ett av de förfaranden som räknas upp i upphandlingsdirektivens kapitel om förfarandena. Av artikel 26.3 i LOU-direktivet och artikel 44.3 andra stycket i LUF-direktivet framgår att innovationspartnerskap tillhör de förfaranden vars bestämmelser ska genomföras av medlemsstaterna. De särskilda reglerna om förfarandet innovationspartnerskap finns i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet. Artiklarna skiljer sig åt på några punkter vilket ska kommenteras kort i de två närmaste styckena nedan. För det första finns det några ytliga skillnader artiklarna emellan. I artikel 49.1 första stycket i LUF-direktivet hänvisas till artikel 44.4 b och c i LUF-direktivet som i sin tur hänvisar till vissa av bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet i samma direktiv. De senare bestämmelserna återfinns i artiklarna 68 och 69 i LUF-direktivet. Innebörden av hänvisningarna är bl.a. att de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt artikel 71 i LUF-direktivet och tillämpliga bilagor till LUF- direktivet också gäller för förfarandet innovationspartnerskap. Resultatet av regleringen i artikel 31 i LOU-direktivet i detta hänseende blir dock detsamma. Även för innovationspartnerskap enligt LOU-direktivet gäller de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt bl.a. artikel 49 i LOU- direktivet och tillämpliga bilagor till LOU-direktivet. Detsamma kan anses gälla för hänvisningarna i fjärde stycket i första punkten i båda artiklarna till bestämmelserna om dels begränsning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som tillåts delta i förfarandet (artikel 65 i LOU-direktivet och artikel 78.2 i LUF-direktivet), dels tilldelning av kontrakt (artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82.2 i LUF-direktivet). Även på dessa områden gäller sålunda direktivens allmänna bestämmelser i fråga. När det gäller tidsfrister för att sända in anbudsansökningar finns det för det andra vissa materiella skillnader direktiven emellan. Både artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet föreskriver att det ska anges en minimitid inom vilken anbudsansökningar ska tas emot. Denna frist får enligt bestämmelsen i LOU-direktivet inte vara kortare än räknat från den dag meddelandet om upphandling sändes iväg. Motsvarande frist enligt LUF-direktivet bör vara men får aldrig vara kortare än . Denna möjlighet att avvika från kravet återfinns alltså inte i LOU-direktivet. Med det ovan sagda beträffande skillnaderna mellan artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet, kan artiklarnas punkter härefter behandlas samlat i det följande. I första punkten finns bestämmelser som närmast inriktar sig på vissa moment i samband med att förfarandet inleds. Av punktens första stycke framgår att en leverantör för deltagande i förfarandet ska lämna in en ansökan med de upplysningar som krävs för urvalsförfarandet och som den upphandlande myndigheten eller enheten har begärt. I andra stycket i första punkten preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i meddelandet om upphandling. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten/enheten ska identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Det handla alltså om att identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Möjligen framstår detta dock som en utvidgning i förhållande till hur begreppet innovationer har definierats enligt artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet. Byggentreprenad nämns inte över huvud taget i definitionsartiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet. Efter den i stycket ovan beskrivna uppräkningen följer i samma mening i andra stycket en redogörelse av innovationsgraden. Det uttrycks på det sättet att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Detta uttryck för innovationsgraden i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet bör läsas till- sammans med hur innovationsgraden uttrycks i definitions- artiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet. Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis infor- mation för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet. Första punkten avslutas med två stycken som innehåller bestämmelser om att ett innovationspartnerskap får upprättas med en eller flera partner och om tidsfrister för anbudsansökningar. En partner ska för att kunna ingå i ett partnerskap bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Med anbudsansökningar avses ansökningar enligt första stycket i första punkten. Reglerna i andra punkten beskriver syftet med ett innovations- partnerskap och hur förfarandet ska genomföras i successiva etapper. Av bestämmelserna om syftet framgår särdragen i ett innova- tionspartnerskap. Enlig dessa bestämmelser rör det sig om att binda samman utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad med ett efterföljande inköp av det som har utvecklats. Uppdelningen av förfarandet i successiva etapper tycks enligt regleringen i punkten framförallt vara motiverat av att förfarandet ska följa stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna kan dock också inkludera den del av förfarandet när det som har utvecklats ska köpas in. Utöver kravet på successiva etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål, mellanliggande mål, som partnerna ska uppfylla och föreskrifter om utbetalning av ersättning i lämpliga delar. I punktens sista stycke knyts kraven på successiva etapper och på delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten eller enheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och under vilka villkor åtgärderna kan vidtas. De anbud som lämnas in under ett innovationspartnerskap ska som regel bli föremål för förhandlingar enligt tredje punkten. Som framgår förutsätter regleringen att det finns ett anbud att förhandla om. Det är dock något oklart ett i upp- handlingsdirektivens mening förhandlingsbart ursprungligt eller efterföljande anbud kan lämnas in under ett innovations- partnerskap. Något förenklat rör oklarheterna frågan om det redan under en utvecklingsfas successiva etapper kan föras förhandlingar. När det gäller frågan om ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet förutsätter att utvalda leverantörer bjuds in att lämna anbud. I artikel 74.1 första stycket i LUF-direktivet anges dock att utvalda leverantörer ska bjudas in att lämna anbud eller att förhandla. Det anges vidare i tredje punkten att minimikraven och tilldelningskriterierna inte kan bli föremål för förhandling. Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig regleras i fjärde och femte punkten. Dessa regler i både LOU-direktivet och LUF-direktivet är likalydande med de som gäller för vissa delar i ett förhandlat förfarande under konkurrens enligt artikel 29 i LOU- direktivet, närmare bestämt artikel 29.4 och 29.5 i LOU-direktivet. Några sådana direkta motsvarigheter finns inte i LUF-direktivet. I sjätte punkten framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet särskilt ska använda vissa specifika urvalskriterier, nämligen en leverantörs kapacitet dels inom området forskning och utveckling, dels i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in en beskrivning av forsknings- och innovationsprojektet. Det sista stycket i sjätte punkten föreskriver dels att immaterial- rättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten, dels att det ska gälla sekretess för vissa av uppgifterna. När det gäller ovan nämnda sekretessreglering, tycks den ta sikte på den del av förfarandet som rör utvecklingen av den innovativa lösningen. Huruvida den i detta avseende skiljer sig från bestämmelserna om sekretess i andra stycket i fjärde punkten är dock oklart. Av bestämmelserna framgår dock vissa skillnader. Reglerna i sjätte punkten avser att hindra att uppgifter röjs för övriga partner i ett partnerskap där det ingår flera partner. Bestämmelserna i fjärde punkten syftar till hindra att uppgifter röjs för anbudssökande eller anbudsgivare som deltar i förhandlingar. Att ett innovationspartnerskaps struktur ska återspegla de forsknings- och innovationsåtgärder som utvecklingen av lös- ningen erfordrar, framgår av sjunde punkten. I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen. Utredningens förslag: De uppgifter som avses i bestäm- melserna om sekretess i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet kan skyddas med tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Artiklarnas bestämmelser om sekretess behöver därför inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övriga bestämmelser i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet ska dock genomföras genom föreskrifter i lag. Reglerna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet beträffande förfarandet innovationspartnerskap är relativt allmänt hållna och ger inte några anvisningar om hur förfarandet i detalj bör tillämpas. Förfarandets konstruktion kan sägas innehålla moment som i delar återfinns i övriga förfaranden och rättsliga konstruktioner upphandlingsdirektiv. Det är dock inte givet hur dessa olika moment ska tillämpas när de kopplas samman i detta nya särskilda förfarande. Regleringen reser vissa frågor om förfarandets grundläggande struktur. För det första framstår det som oklart hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål (mellanliggande mål enligt upphandlingsdirektiven) och bestämmelserna om förhandling för- håller sig till varandra. För det andra är det otydligt om förfarandet i likhet med förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika faser som ska hållas isär. För det tredje synes det oklart vad förhandlingsreglerna siktar in sig på. Den första frågan – förhållandet mellan bestämmelserna om successiva etapper, delmål och förhandling? I fråga om hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål förhåller sig till bestämmelserna om förhandling, bör det enligt utredningen framhållas att syftet med de olika reglerna skiljer sig åt. Reglerna om successiva etapper och delmål tar framförallt sikte på att förfarandet ska återspegla de olika steg som typiskt sett förekommer när en innovativ lösning utvecklas och introduceras kommersiellt. Vidare bör det beaktas att utvecklingen av den innovativa lösningen fram till och med den fas där lösningen testas med avseende på funktion och kvalitet, är en tjänst i upphandlings- direktivens mening. Med ett sådant synsätt blir reglerna om successiva etapper och delmål närmast ett regelverk som styr hur ett avtal om tjänsten i fråga ska fullgöras. Förhandlingsbestämmelserna tycks inte ta sikte på något särskilt steg i processen att utveckla en innovativ lösning. De synes inte heller inrikta sig på enbart ett av de båda stegen utveckling av innovativ lösning och efterföljande kommersiell introduktion av lösningen. Förhandlingar får alltså antas kunna föras oavsett vilket stadium förfarandet befinner sig i. Det innebär att en upphandlande myndighet eller enhet efter hand som innovationsprocessen fort- skrider får förhandla med den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i förfarandet. Förhandlingarna kan enligt utredningens uppfattning föras med utgångspunkt från det dittills genomförda forsknings- och utvecklingsarbetet. Enligt utredningens mening ska förhand- lingarna vidare inriktas mot det eller de anbud som är aktuella i partnerskapet. Förhandlingarna ska alltså ta sikte på de krav och villkor som ska gälla för den färdigutvecklade lösningen som ska köpas in av myndigheten eller enheten. Ordalagen i förhandlingsbestämmelserna kan dock möjligen tala emot tolkningen enligt stycket ovan. Kopplingen till anbud i artikel 31.3 i LOU-direktivet och artikel 49.3 i LUF-direktivet kan ge stöd för en mer inskränkt syn på när förhandling kan tillgripas. Eftersom det av bestämmelserna i övrigt knappast kan anses framgå när ett anbud ska lämnas in i ett innovationspartnerskap, bör man dock vara försiktig vid tolkningen av betydelsen av den uttryckliga hänvisningen till anbud. Med en strikt syn på regleringen och dess ordval, skulle man eventuellt kunna hävda att ett anbud i bestämmelsernas mening kan lämnas tidigast under det moment då lösningen introduceras kommersiellt. Av artikel 31.1 och 31.6 i LOU-direktivet och artikel 49.1 och 49.6 i LUF-direktivet framgår att en leverantör dels ska ansöka om att få delta i ett innovations- partnerskap, dels får delta i förfarandet endast efter inbjudan. Det finns sålunda inte något uttryckligt stöd för att ett anbud kan lämnas tidigare än under den kommersiella fasen. Att förhandlingar endast ska få föras i ett sådant sent skede kan emellertid knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. Det ligger enligt utredningens mening i sakens natur att det mer eller mindre regelmässigt kan antas uppstå behov av att ändra kraven allteftersom innovationsprocessen fortskrider. Typiskt sett kan förfarandet antas aktualisera en mängd olika lösningar vars förutsättningar för fortsatt utveckling skiljer sig åt i hög grad. Det får enligt utredningens mening anses vara av central betydelse att en upphandlande myn- dighet eller enhet under processen att utveckla en innovativ lösning tillåts att genom förhandlingar med en eller flera leverantörer modifiera kraven på den lösning som ska tillgodose de identifierade behoven. Sammanfattningsvis följer det av det ovan förda resonemanget att reglerna om successiva etapper och delmål siktar in sig på andra aspekter än de som förhandlingsbestämmelserna inriktar sig mot. Reglerna är sålunda parallellt tillämpliga. De förra reglerar fram- förallt hur avtalet eller avtalen ska fullgöras i så att säga den för- kommersiella delen och de senare vilka krav som ska ställas på lösningen eller lösningarna. Den andra och tredje frågan – ett delat förfarande och förhandlingsbestämmelserna? Med ovanstående syn på regleringen besvaras också de ovan ställda övriga två frågorna. Regelverket ger alltså inte uttryck för att förfarandet ska delas upp som förfarandet konkurrenspräglad dialog i en dialogfas där lösningar diskuteras och i en anbudsfas där anbuden lämnas in. Förhandlingsbestämmelserna är vidare aktuella under hela partnerskapets existens. I vilket skede under förfarandet tilldelas ett kontrakt? Utredningens slutsats ovan att förfarandet inte ska delas upp på samma sätt som förfarandet konkurrenspräglad dialog, leder osökt till frågan i vilket skede en leverantör i ett innovationspartnerskap ska tilldelas ett kontrakt i upphandlingsdirektivens mening.