sou · H2B363 · 2014-09-05 00:00:00 — Se t.ex. NJA 1999 s. 25 där angav att gärningen utan stöd i den – i och för sig inte uttömmande – uppräkning som finns i den aktuella bestämmelsen, inte borde rubriceras som grov. har i andra fall emellertid gett en mer nyanserad bild av rättsläget, se NJA 1999 s. 380. Det nu sagda återspeglas bl.a. i att bestämmelsen om grovt olaga tvång tillämpas i relativt liten omfattning, vilket åtminstone delvis kan antas bero på att kvalifikationsgrunderna pekar ut vissa mycket specifika omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om brottet ska bedömas som grovt. Vid brottstyper där det inte anges några gradindelningsfaktorer torde emellertid domstolarna förhålla sig friare vid gradindelningen och i större utsträckning ty sig till all- männa straffvärdeomständigheter när de avgör till vilken grad brottet bör hänföras. Att det blir på detta sätt – dvs. att särskilt angivna kvalifika- tionsgrunder får ett större genomslag än motsvarande faktorer får som renodlade straffvärdefaktorer – kan bl.a. antas bero på att den fråga som är under bedömning vid gradindelning inte, såsom vid straffvärdebedömningen, gäller hantering av en skala, utan i stället utgör ett val mellan två alternativ. Av betydelse är också att grad- indelningsfaktorer rent processuellt uppmärksammas på ett annat sätt än straffvärdefaktorer. Det förhållandet att kvalifikationsgrunder som anses som rele- vanta vid en viss brottstyp i regel får ett ganska tydligt genomslag är positivt i den meningen att det skapar goda förutsättningar för lagstiftaren att genom regler styra rättstillämpningen vad gäller gradindelning. När man, som vi, har att föreslå lagstiftning om gradindelningsrelevanta faktorer kan detta emellertid också utgöra ett problem såtillvida att det finns en risk att faktorer som utpekas som relevanta vid gradindelningen får ett tydligt genomslag vid de brottstyper där faktorn utpekas, men ett betydligt mindre genom- Kvalifikationsgrunder för grovt brott slag vad gäller andra brottstyper trots att de inte sällan kan vara av relevans också där. Detta gäller inte minst när de faktorer som är aktuella är sådana att de, åtminstone teoretiskt, kan aktualiseras vid ett stort antal brottstyper. Så är fallet när det gäller sådana faktorer som ofta för- knippas med organiserad brottslighet (t.ex. någon form av plane- ring eller systematik, vålds- och skrämselkapital samt stora ekono- miska värden). De aktuella faktorerna är, med andra ord, i stor utsträckning generella och kan vara av relevans vid ett stort antal brottstyper. Om dessa faktorer anges som kvalifikationsgrunder vid vissa brott – där de särskilt ofta är av betydelse – finns det mot bakgrund av olikheten i behandling av kvalifikationsgrunder och straffvärdefaktorer en risk för att i sig relevanta faktorer får ett ojämnt genomslag: de får ett tydligt genomslag vid de brott där de anges, men ett mindre genomslag vid andra brott där de i och för sig kan vara lika relevanta (men inte i sådan utsträckning att det framstår som befogat att ta upp omständigheten som en kvalifi- kationsgrund). Riskerna för ojämnheter förstärks av att det finns stora skillna- der mellan olika brottstyper när det gäller i vilken utsträckning sär- skilda kvalifikationsgrunder tas upp i anslutning till brottsbeskriv- ningen. I vissa fall finns överhuvudtaget inga kvalifikationsgrunder, i andra fall anges vissa mycket allmänt hållna sådana och i några fall finns vissa mycket specifika faktorer angivna. Det finns mot denna bakgrund skäl att betona att det förhållan- det att en viss kvalifikationsgrund tas upp i anslutning till ett visst brott inte innebär att den i frågavarande omständigheten är exklu- sivt knuten till detta brott. Tvärtom kan sägas att det faktum att en viss kvalifikationsgrund tas upp vid en brottstyp indikerar att den har en påtagligt straffvärdehöjande inverkan. I den mån omstän- digheten föreligger också vid en annan brottstyp utgör detta därför en indikation på att den skulle kunna vara av relevans vid bedömningen av gradindelning och straffvärde också i det fallet. Som ovan framhållits måste de kvalifikationsgrunder som anges i lagtext begränsas till sådana som är typiska och representativa för brottstypen i fråga. Sammantaget menar vi att det är viktigt att man inte betraktar straffvärdebedömning och gradindelning som väsensskilda verk- samheter. Även om systemet formellt sett bygger på att man först Kvalifikationsgrunder för grovt brott gör en bedömning av vilken grad ett brott ska rubriceras som och först därefter straffmäter gärningen (se bestämmelsen i 29 kap. 1 § ), bör det stå klart att det inte är möjligt att helt sepa- rera de två momenten. Om straffrättslagstiftningen ska vara värde- mässigt sammanhängande, bör straffvärdebedömning och gradin- delning samspela, dvs. kvalifikationsgrunder bör närmast ses som exempel på förhållanden som kan göra att straffvärdet blir så högt att det är motiverat att döma för grovt brott. Och om straffvärdet når en sådan nivå att man passerar minimistraffet för grovt (eller synnerligen grovt) brott utgör detta, med undantag för de fåtaliga faktorer som påverkar straffvärdet men inte gradindelningen, nor- malt tillräckliga skäl för att döma för grovt brott. I sammanhanget kan också hänvisas till de uttalanden som gjordes i samband med att straffminimum för bl.a. grov stöld, grovt bedrägeri och grov förskingring höjdes vid tillkomst , nämligen att avsikten med höjningen var att markera att brott bör bedömas som grovt endast om det bedöms som så allvarlig att fängelsetiden inte bör vara kortare än (m.fl., kommentaren till 10 kap. 3 § ). Det faktum att kvalifikationsgrunder som anges vid en viss brottstyp normalt får ett ganska tydligt genomslag i praxis gör det också viktigt att se till att de kvalifikationsgrunder som anges i en viss bestämmelse kan motiveras från ett straffvärdeperspektiv. Annars finns en risk för att gärningar kommer att kvalificeras som grova också i fall där det minimistraff som gäller för den kvali- ficerade brottstypen framstår som orimligt, låt vara att det alltid finns en möjlighet för domstolen att, med stöd av den helhets- bedömning som måste göras, avstå från att kvalificera brottet som grovt. Vi kommer med dessa utgångspunkter att nedan redogöra för våra närmare överväganden kring vilka straffbestämmelser som bör kompletteras, hur detta bör genomföras samt även – i enlighet med våra direktiv – överväga om kvalifikationsgrunderna för vissa brott helt eller delvis bör ändras. Kvalifikationsgrunder för grovt brott 7.4.3Finns skäl att genomföra mer generellt inriktade reformer? Vår bedömning: Det bör inte införas en generellt tillämplig gradindelningsbestämmelse för organiserad brottslighet. Ovan har framhållits att det finns en risk att systemet med att ange kvalifikationsgrunder särskilt för olika brottstyper kan leda till att genomslaget för vissa typer av försvårande omständigheter som är mer eller mindre generellt tillämpliga blir ojämnt. För att komma till rätta med detta problem skulle man kunna överväga vissa mer generellt inriktade åtgärder. En sådan åtgärd skulle kunna vara att införa en generellt til- lämplig gradindelningsbestämmelse i , dvs. en bestäm- melse som anger att vissa kvalifikationsgrunder generellt ska beak- tas vid gradindelning av brott. Särskilt avseende sådana faktorer som typiskt sett inte är knutna till särskilda brottstyper, utan kan förväntas vara relevanta vid många olika typer av brott skulle detta kunna vara fördelaktigt eftersom man därigenom skulle kunna undanröja, eller minska, risken för att en och samma faktor får ett olikartat genomslag beroende på hur regleringen av kvalifikations- grunder avseende de enskilda brotten ser ut. är det tydligt att det finns flera svårigheter förknip- pade med en reform i denna riktning. För det första skulle en sådan bestämmelse väcka ökad osäker- het om hur gradindelningsfaktorer och straffvärdefaktorer förhåller sig till varandra. Kvalifikationsgrunder rör alltid faktorer som är straffvärderelevanta och införandet av en särskild bestämmelse skulle därför kunna ge intrycket att andra straffvärdefaktorer inte är relevanta för gradindelningen. För det andra måste beaktas att kvalifikationsgrunder används i en ganska bestämd kontext där det handlar om att bedöma huruvida man beträffande ett visst brott bör ta steget upp till nästa svårhetsgrad. Eftersom detta steg är olika stort vid olika brotts- typer skulle en bestämmelse med generellt angivna kvalifikations- grunder behöva tillämpas på olika sätt i relation till olika brotts- typer. Kvalifikationsgrunderna skulle därmed få en mer straffvärde- liknande karaktär än de som anges i anknytning till de enskilda brotten. Man kan därför fråga sig om en mer generellt inriktad Kvalifikationsgrunder för grovt brott bestämmelse med gradindelningsrelevanta faktorer på något mer påtagligt sätt skulle skilja sig från bestämmelsen i 29 kap. 2 § om försvårande omständigheter vid straffvärde- bedömningen. har lagstiftaren också i ökad utsträckning angett direkt i straffbestämmelserna vilka faktorer som är av störst bety- delse för gradindelningen av olika brott. Det kan därför sägas att införandet av en mer generellt tillämplig bestämmelse med kvalifi- kationsgrunder skulle innebära ett avsteg från den lagstiftnings- teknik som används. Redan dessa invändningar visar att frågan om möjligheten att införa en mer generell reglering av horisontellt relevanta kvalifi- kationsgrunder förutsätter överväganden om systemets utformning i stort som inte låter sig göras inom ramen för denna utredning. Inte heller framstår det som tillräckligt att mer allmänt fram- hålla de relevanta faktorerna som försvårande vid bedömning av straffvärdet. I stället bör de omständigheter som har särskild bäring på sådan brottslighet identifieras och enskilda straffbestämmelser kompletteras i den mån det kan anses nödvändigt. Det framstår emellertid som viktigt att man vid tillämpning av bestämmelser som tar sikte på gradindelning inte tillämpar dessa mekaniskt utan beaktar det samband mellan gradindelning och straffvärde som, enligt vad som ovan utvecklats, måste anses finnas. 7.4.4Vilka omständigheter kan identifieras som särskilt försvårande vid organiserad brottslighet? Av våra direktiv framgår att vi ska undersöka om det går att identi- fiera omständigheter som, i förhållande till olika brottstyper, är vanligt förekommande när ett brott begås inom ramen för organi- serad brottslighet. I kapitel 3 ovan har vi funnit att de huvudsakliga problemen med organiserad brottslighet är att gärningspersonerna vid sådan brottslighet sammanblandar makt (att utöva våld) och kapital (som byggs upp genom flerfaldig brottslighet och sedan i vart fall till viss del återinvesteras i ny brottslighet), att den legala och illegala marknaden sammanblandas så att gråzoner uppstår mellan de två marknaderna samt att kriminella nätverk och gruppe- Kvalifikationsgrunder för grovt brott ringar i vart fall i viss mån söker ta över viktiga samhällsfunktioner från staten. I samma kapitel har vi identifierat de brottstyper som anses särskilt vanligt förekommande vid organiserad brottslighet och funnit att det ofta handlar om t.ex. sådana brott som inkluderar hot och våld, stöld, häleri, rån och bedrägerier samt om brott som har med smuggling och annan handel med otillåtna och/eller obe- skattade varor att göra. Det är allt vanligare att ekonomisk brotts- lighet sker inom ramen för organiserad brottslighet (Ekobrotts- myndighetens lägesbild 2013, extern version, s. 8). När vi i de följande avsnitten resonerar kring vilka omständigheter som särskilt bör beaktas som försvårande är det således med ut- gångspunkt i vad som har sagts om organiserad brottslighet ovan i kapitel 3. Rent generellt kan sägas att de omständigheter som tas upp som kvalificerande vid ett brott ska vara sådana som typiskt sett är försvårande för just brottet ifråga. Det förtjänar även att påpekas att alla omständigheter som skulle kunna beaktas vid bedömningen av brottsrubriceringen inte kan anges i brottsbestämmelser efter- som lagstiftningen då skulle bli mycket omfattande. Som ovan utvecklats föreligger – även om det också finns skill- nader verksamheterna emellan – ett nära samband mellan straff- värdebedömning och gradindelning. Av särskild betydelse i detta sammanhang är att kvalifikationsgrunder som ska beaktas vid bedömande av om ett brott är grovt alltid måste vara straffvärde- relevanta (straffvärdehöjande). En utgångspunkt för våra övervä- ganden är därför det straffvärdebegrepp som ligger till grund för den nuvarande lagstiftningen och som sammanfattningsvis kan sägas bygga på faktorer som skada, fara och gärningsmannens skuld såsom den kommer till uttryck i gärningen (se 29 kap. 1 § andra stycket ). Vi har sålunda övervägt dels i vilken mån de olika faktorerna bidrar till att särskilt stor skada eller fara uppstår och vem den skadan i så fall träffar, dels om den särskilda skada som brottet leder till är något som kan läggas den enskilda gär- ningspersonen till last. Med andra ord kan sägas att vi har övervägt i vilken utsträckning den skada eller fara som uppstår vid ett brott som utförs inom organiserad brottslighet kan anses större – och gärningen därmed mer straffvärd – än vid ett liknande brott som utförs av en ensam gärningsperson utan sådan kopp- ling. Kvalifikationsgrunder för grovt brott 7.4.4.2Gärningsmannen har anspelat på ett våldskapital Vår bedömning: Ett mycket framträdande problem med orga- niserad brottslighet är att kriminella nätverk och grupperingar vid förövande av brott utnyttjar ett våldskapital som ger dem påtaglig makt över andra människor. Ett utnyttjande av detta våldskapital gör de gärningar som begås mer hotfulla och skräm- mande än annars. Denna omständighet måste bedömas vara kvalificerande vid bedömningen av framför allt hot- och tvångs- brotts svårhet. Vårt förslag: En ny kvalifikationsgrund ska införas som innebär att det vid bedömningen av om vissa brott ska rubriceras som grova särskilt ska beaktas om gärningsmannen har anspelat på ett våldskapital. Ska den omständigheten att gärningsmannen vid gärningstillfället har anspelat på ett våldskapital särskilt beaktas vid brottsrubricering? Ett mycket framträdande problem med organiserad brottslighet är att kriminella nätverk och grupperingar genom vålds- och hotbrott bygger upp ett vålds- och skrämselkapital (i fortsättningen används enbart begreppet våldskapital för att beskriva detta fenomen). Detta utnyttjas sedan i den fortsatta brottsliga verksamheten för att få människor att göra på det sätt som det kriminella nätverket eller den kriminella grupperingen vill (se ovan i avsnitt 3.2.6). Mer konkret innebär detta att personer som ingår i kriminella nätverk och grupperingar, genom att begå t.ex. misshandels- eller hotbrott i nätverkets namn, bygger upp ett rykte om sig att de är farliga. Detta rykte kan sedan användas för att understödja nya brott (t.ex. utpressning) eller för att skydda den brottsliga verksamhet som begås inom nätverket. Fråga kan t.ex. vara om att förmå mål- sägande, vittnen och medmisstänkta att inte berätta vad de sett eller upplevt för rättsvårdande myndigheter eller, ytterst, om att påverka hur företrädare för rättsväsendet agerar. Det framstår som tydligt att brott som innefattar våld, tvång eller hot och Desom begås med användning av eller med hänvisning till ett sådant våldskapital måste bedömas som betydligt mer straff- Kvalifikationsgrunder för grovt brott värda än annars. Skälet till detta är framför allt att användningen av våldskapitalet understryker gruppens förmåga att verkställa ett hot och att det ger möjlighet att vidga hotet till att avse den hotades familj och andra närstående. Gärningarna blir, för att anknyta till rekvisiten för brottet olaga hot, genom hänvisning till vålds- kapitalet ägnade att framkalla särskilt allvarlig fruktan hos den en- skilde. Anspelningen på våldskapitalet betyder att den enskilde i många fall måste räkna med att den hotande har både förmåga och vilja att verkställa hotet. På grund av att verksamheten är orga- niserad framstår det dessutom inte sällan som mer eller mindre orealistiskt att tro att man ska kunna fly undan hoten. Vålds- kapitalet skapar därför en särskild typ av maktposition som kan användas både för att underlätta pågående brottslig verksamhet och för att genom hot om repressalier förhindra lagföring av tidigare begångna gärningar. Denna typ av maktposition finns det från sam- hällelig synpunkt anledning att se särskilt allvarligt på. Begreppet våldskapital får förstås i en vidare mening såtillvida att det inklude- rar inte bara en kapacitet att begå regelrätta våldsbrott utan också andra brott som kan medföra fara för liv och hälsa, t.ex. mordbrand och allmänfarlig ödeläggelse. I sammanhanget bör framhållas att det finns exempel på att kri- minella nätverk och grupperingar genom utnyttjande av sitt vålds- kapital har fått en stor makt i delar av samhället (se t.ex. de om- ständigheter som angetts i tingsrätts dom i mål nr B 2376-12 och Brås promemoria Brottslighet och trygghet i , och , s. 87). Det framstår för utredningen som klart att den typ av organiserad brottslighet som ger störst anled- ning till oro är den som genom användning av ett upparbetat vålds- kapital påverkar såväl enskilda individers frihet och säkerhet som hur samhället fungerar och därigenom ytterst också kan bli system- hotande. Det förhållandet att ett visst brott begås med användning av ett dylikt våldskapital är också en faktor som mer eller mindre regel- mässigt kan tillskrivas gärningsmannen och kopplas till den kon- kreta gärningen. I normalfallet används våldskapitalet medvetet som ett verktyg vid förövandet av brottet. Sammantaget menar vi att det förhållandet att en gärning utförs med anspelning på ett våldskapital bör betraktas som kvalifice- Kvalifikationsgrunder för grovt brott I det följande övervägs om det bör införas en särskild kvali- fikationsgrund som tar sikte på denna omständighet. Ska det införas en ny kvalifikationsgrund? Som ovan framgått menar vi att den omständigheten att kriminella nätverk och grupperingar bygger upp och sedan använder ett vålds- kapital är central vid organiserad brottslighet. Omständigheten bör betraktas som kvalificerande. Sedan våldskapitalet väl är uppbyggt räcker det ofta med en hänvisning till det kriminella nätverkets våldskapital för att gärningsmannen ska få sin vilja igenom (oavsett om det gäller en utpressningssituation, att förmå någon att delta i brott eller förvara eller sälja exempelvis narkotika). Det innebär att ett hot formellt sett inte behöver vara särskilt allvarligt för att framkalla fruktan eftersom gärningsmannen, genom att anspela på våldskapitalet, indirekt kan referera till våld av allvarligt slag. Inte sällan kan ett sådant hot vara långt mer allvarligt än ett mer uttryckligt hot där ett våldskapital inte används eftersom den hot- eller tvångssituation som föreligger blir särskilt stark. Målsägande och vittnen har befogad anledning att känna särskild rädsla för att hotet ska förverkligas eftersom de måste utgå ifrån att det finns både förmåga och vilja att genomföra hot om våld. I förlängningen kan användningen av ett våldskapital på detta sätt leda till att delar av samhället lamslås genom att ingen vågar agera mot de kriminella nätverken och grupperingarna eller berätta för myndigheter vad de sett eller vet om nätverkens förehavanden. Vidare kan det förstås förekomma att tjänstemän hindras från att utöva sina arbetsuppgifter på ett korrekt sätt på grund av rädsla för repressalier. Det finns därför anledning att tydliggöra att det fak- tum att en gärningsman har anspelat på ett våldskapital bör ses som försvårande vid brottsrubricering. De nu beskrivna förhållandena skulle i och för sig kunna in- rymmas under den befintliga kvalifikationsgrunden särskilt farlig art som används i flera brottsbeskrivningar i och specialstraffrätten. Enligt vår mening är emellertid anspelande på ett våldskapital en så central faktor såväl när det gäller de enskilda brottens svårhet och – på ett mer allmänt plan – för den brottslig- het som utförs av personer i de kriminella nätverken och gruppe- Kvalifikationsgrunder för grovt brott ringarna, att det bör införas en ny kvalifikationsgrund som särskilt lyfter fram denna omständighet som kvalificerande. Att det dess- utom – som nämnts – ofta är fråga gärningar som med bortse- ende från anspelningen på ett våldskapital kan framstå som förhål- landevis lindriga gör att kvalifikationsgrunden på ett tydligt sätt bör framgå direkt av lag. Den nya kvalifikationsgrunden bör lämpligen formuleras så att det vid brottsrubriceringen särskilt ska beaktas om gärnings- mannen har anspelat på ett våldskapital. Vi återkommer i avsnitt 7.4.5 till våra överväganden om vilka brottsbeskrivningar som bör kompletteras med den nya kvalifika- tionsgrunden. Redan här kan emellertid framhållas att det av natur- liga skäl främst är vid brott som innehåller hot- eller tvångselement som omständigheten är relevant. 7.4.4.3Gärningen har utförts med understöd av skjutvapen, sprängämne, vapenattrapp eller annat sådant hjälpmedel Vår bedömning: Det förhållandet att en gärning har utförts med understöd av skjutvapen, sprängämne, vapenattrapp eller annat sådant hjälpmedel bör betraktas som kvalificerande vid bedömningen av framför allt hot- och tvångsbrotts svårhet. Vårt förslag: En ny kvalifikationsgrund ska införas som innebär att det vid brottsrubriceringen särskilt ska beaktas om gärningen har utförts med understöd av skjutvapen, sprängämne, vapen- attrapp eller annat sådant hjälpmedel. Ska den omständigheten att en gärning har utförts med understöd av skjutvapen, sprängämne, vapenattrapp eller annat sådant hjälpmedel beaktas vid brottsrubricering? Ett sätt att förstärka ett hot och ett försök till påverkan är som ovan diskuterats att anspela på ett våldskapital. Ett annat och mer konkret sätt att förstärka en hot- eller tvångssituation är genom att använda vapen eller andra sådana hjälpmedel. Kvalifikationsgrunder för grovt brott Om ett vapen vid ett brott används för att skrämma någon eller för att tvinga någon att göra eller underlåta något bör vapen- användningen – på samma sätt som en anspelning på ett vålds- kapital – vara kvalificerande därför att det påtagligt förstärker den hot- eller tvångssituation som offret utsätts för. Det obehag som den utsatte tvingas utstå är synnerligen kvalificerat och gärningen kan naturligtvis också få konsekvenser som sträcker sig bortom den direkta hotsituationen. Att hotas med vapen är detsamma som att på ett och konkret sätt hotas till livet och gärningen kan alltså sägas kvalificeras av den hänsynslös- het som visas genom att vapnet används som ett led i en hot- eller tvångssituation. På ett allmänt plan kan vidare framhållas att vapenanvändning i samband med organiserad brottslighet indirekt bidrar till att det våldskapital som behandlades ovan blir ännu starkare. För att användandet av vapen och andra liknande föremål ska vara kvalificerande på detta sätt förutsätts inte att vapnet är använd- bart. Det väsentliga är att vapnet för den utsatte framstår som riktigt (jfr t.ex. bestämmelserna i 6 kap. 1 § och 8 kap. 5 § brotts- balken). Sammantaget menar vi att användningen av vapen och liknande föremål i hot- och tvångssituationer bör beaktas som en kvalifice- rande omständighet. I nästa avsnitt övervägs om det bör införas en särskild kvalifikationsgrund som tar sikte på denna omständighet. Det faktum att vi här särskilt lyfter fram användningen av vapen vid förövande av hot- eller tvångsbrott innebär naturligtvis inte att användning eller medförande av vapen inte kan vara kvalificerande på andra sätt.