sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — Med utredningens syn på förfarandet handlar det om två alternativ. Det ena är att ett kontrakt tilldelas i samband med att ett partnerskap ingås. Det andra är att ett kontrakt tilldelas efter en bedömning av det eller de slutliga anbud som har lämnats in. Det första alternativet innebär att ett kontrakt tilldelas tidigt under förfarandet; tilldelningen torde i så fall motsvaras av avtalet om att ingå partnerskap. En sådan ordning ter sig dock som svårförenlig med upphandlingsdirektivens systematik i övrigt. Med denna systematik i åtanke går det knappast att uttrycka det på det sättet att parterna tillåts förhandla om anbuden fram till det slutliga anbudet. Det slutliga anbudet ska ju röra den färdigutvecklade produkten och kan därför knappast bedömas än då den förkommersiella fasen är avslutad. Av det andra alternativet följer att ett kontrakt tilldelas sent under förfarandet; efter tilldelningen enligt detta alternativ torde det endast kvarstå tills partnerskapet avslutas genom att myndigheten eller enheten ingår avtal med leverantören angående den färdigutvecklade produkten. Ett sådant system kan möjligen kritiseras för att förfarandet kommer att pågå under hela den förkommersiella fasen och under den efterföljande upphandlingen av den utvecklade produkten. I många fall torde till och med komma att överskrida den tidsgräns som i regel gäller beträffande ramavtals löptid, dvs. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att de invändningar av systematisk natur mot det första alternativet är av sådan tyngd att det knappast kan bli aktuellt att välja det alternativet. Utredningen anser därför att vid förfarandet innovationspartnerskap tilldelas ett kontrakt som följer av det andra alternativet. När förfarandet kan tillämpas – regelverkets krav i fråga om den produkt som ska köpas in och på leverantörerna För att avgöra om förutsättningar finns för en upphandlande myndighet eller enhet att upprätta ett innovationspartnerskap och för en leverantör att delta i ett sådant förfarande som partner, används i upphandlingsdirektiven vissa begränsande rekvisit. När det gäller upprättandet av ett partnerskap är tolkningen av artikel 31.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 andra stycket i LUF-direktivet av stor vikt. Enligt utredningens mening kan det i bestämmelserna om förutsättningarna för upprättandet enligt nämnda artiklar utsorteras två olika led enligt vilka prövningen bör göras. Det första ledet rör frågan hur behovet av en innovativ lösning kan identifieras i en upphandlande myndighets eller enhets perspektiv. Det andra ledet inriktar sig på hur den identifierade lösningen ter sig i innovationshänseende efter en analys av utbudet av lösningar på marknaden. En prövning i två led Det bör beträffande det första ledet noteras att när det behov som ska tillgodoses genom upphandlingen ska identifieras, är utbudet av lösningar på marknaden inte avgörande. Av större vikt är i stället myndighetens eller enhetens önskemål om att utveckla en innova- tiv lösning. Myndigheten eller enheten väljer således om behovet ska tillgodoses genom befintliga lösningar som erbjuds på marknaden eller genom utveckling av innovativa lösningar. Att upphandlingsbehovet i och för sig kan tillgodoses med en befintlig lösning som inte är innovativ hindrar således inte att myndigheten eller enheten upprättar ett innovationspartnerskap. Det senare förutsätter dock att myndigheten eller enheten inte bara identi- fierar själva upphandlingsbehovet utan också kan redogöra för hur detta behov önskas tillgodoses genom en innovativ lösning. Vad som är en innovativ lösning är dessvärre relativt knapp- händigt beskrivet i upphandlingsdirektiven. Som framgått anges det i artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet att en innovation är en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Att regleringen lämnar ett bedömningsutrymme för en upphandlande myndighet eller enhet i detta led är dock knappast något större problem. Ledet tar ju framförallt sikte på hur behovet bör identifieras ur myndighetens eller enhetens synvinkel. Att då också lämna ett visst bedömningsutrymme åt myndigheten eller enheten framstår som nödvändigt. Vidare kan det ifrågasättas om man över huvud taget i författning kan nå mycket längre än att föreskriva att det ska röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Det ska därvid framhållas att även om myndigheten eller enheten medges visst handlingsutrymme, så medger regleringen inte några obegränsade valmöjligheter för myndigheten eller enheten. Det ska trots allt röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning, om än från myndighetens eller enhetens utgångspunkter. Oaktat ovanstående synpunkter angående vad som är en ny eller väsentligt förbättrad lösning, tjänar formuleringen sitt syfte som en del i ett första avgränsande moment mot färdigutvecklade lösningar som redan finns på marknaden. Ytterligare avgränsande moment återfinns i det andra ledet. Som har framgått inriktar sig detta led på hur utbudet på marknaden ter sig. I detta led får myndigheten eller enheten bedöma om de minimikrav på den innovativa lösningen som den har ställt upp i det första ledet kan uppfyllas genom produkter som redan finns på marknaden. Med andra ord prövas om de moment som ingår i minimikraven och som av myndigheten eller enheten har identi- fierats som innovativa enligt det första ledet förekommer i produk- ter som redan finns på marknaden. Det andra ledet förutsätter sålunda att myndigheten eller enheten genomför en marknads- analys med avseende på de innovativa momenten i minikraven. Om det efter en sådan analys kan konstateras att det enligt det första ledet identifierade behovet kan tillgodoses genom produkter som redan finns tillgängliga på marknaden och som innehåller de enligt minimikraven uttryckta innovativa momenten, så finns det inte förutsättningar att upprätta ett innovationspartnerskap. När det gäller marknadsanalysen enligt det andra ledet, kan viss kritik riktas mot att det saknas närmare uttalanden om hur en sådan analys ska genomföras. Hur den genomförs får ju avgörande betydelse för hur den enligt det första ledet identifierade innovativa lösningen förhåller sig till redan tillgängliga produkter på mark- naden. Utredningen är medveten om dessa oklarheter men anser att det inte heller på denna punkt går att uttala sig mer detaljerat. Såvitt utredningen kan bedöma, bör det dock inte krävas att analysen i detalj ska kartlägga alla relevanta marknader. Det får i stället bedömas från fall till fall vad som är rimliga insatser i fråga om analysen för att myndigheten eller enheten ska få ett tillräckligt underlag för sin bedömning. Om det först under det skede i förfarandet där myndigheten eller enheten bedömer vilken eller vilka leverantörer som ska bjudas in att delta i innovationspartnerskapet framkommer att det trots allt finns redan tillgängliga produkter som hindrar ett innovations- partnerskap, så kan det enligt utredningens mening bedömas vara ett sakligt skäl för att avbryta förfarandet. Detta fråntar dock inte myndigheten eller enheten ansvaret att före inrättandet av partner- skapet med rimliga insatser analysera marknaden enligt stycket ovan. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en tillämpning av de två leden sammantaget leder till att tillämpningsområdet för förfarandet avgränsas med tillräcklig grad av precision. Den närmare betydelsen av begreppen får dock bedömas i rättstillämpningen. De ovan beskrivna avgränsande leden ska också läsas i ljuset av bestämmelsen om proportionalitet i artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF-direktivet. Av regleringen framgår att det upp- skattade värdet av de produkter som avses köpas in inte får vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i den för- kommersiella fasen. Krav på en partners verksamhet och organisation I fråga om vad som erfordras av en leverantör för att denne ska få delta som partner i ett innovationspartnerskap, är artikel 31.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 tredje stycket i LUF- direktivet av intresse. Enligt utredningen följer det av dessa artiklar att en leverantör måste bedriva separat forsknings- och utvecklings- verksamhet för att kunna ingå i ett innovationspartnerskap. Den närmare betydelsen av detta krav på hur leverantörerna ska organisera sig för att kunna delta i ett innovationspartnerskap framgår inte uttryckligen av artiklarna. Av förfarandets struktur följer emellertid att förfarandet siktar in sig på leverantörer som både kan bedriva ett långvarigt forsknings- och utvecklingsprojekt och kan producera den genom forsknings- och utvecklingsverksamheten utvecklade produkten kommersiellt. Tilläggas kan även att kraven för val av leverantörer särskilt ska röra leverantörernas kapacitet på forsknings- och utvecklingsområdet och att utveckla och imple- mentera innovativa lösningar. Man kan med andra ord utgå ifrån att de leverantörer som kan bli aktuella för att ingå i ett innovations- partnerskap också uppfyller kravet på att bedriva separat forsk- nings- och utvecklingsverksamhet. De eventuella synpunkter som kan riktas mot detta krav i fråga om dess pregnans minskar därmed i betydelse. Kravet får i stället ses som närmast en erinran om det som redan följer av förfarandets struktur och bestämmelserna i övrigt. Förfarandets flexibilitet och gränserna för handlingsutrymmet Som redan konstaterats ovan är bestämmelserna om innovations- partnerskap upphandlingsdirektiv relativt allmänt hållna. Enligt utredningens bedömning lämnar de ett betydande utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att anpassa förutsätt- ningarna för hur ett innovationspartnerskap i det enskilda fallet bör utformas. Utformningen kan därvid optimeras så att den på bästa sätt bidrar till att den eller de lösningar som utvecklas tillgodoser de behov som myndigheterna eller enheterna har identifierat. Om de i avsnittet närmast ovan beskrivna förutsättningarna i fråga om upphandlingsföremålet och leverantörerna är uppfyllda, kan sålunda en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa detta relativt flexibla förfarande. En viktig begränsning av myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme följer dock av bestämmelserna i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i LUF-direktivet. Av bestämmelserna framgår att myndigheterna och enheterna begränsas i sina val av grunder för utvärdering av anbuden. De närmare gränserna för detta undantag från myndigheternas och enheternas möjligheter att välja antingen pris eller kostnad som grund för utvärdering av anbuden är emeller- tid oklara. Enligt artiklarnas ordalag ska anbud utvärderas enbart på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Precis- eringen i artiklarna till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet antyder att det inte bara rör sig om en begränsning till utvärd- eringsgrunden kostnad utan om ytterligare begränsningar inom ramen för den utvärderingsgrunden. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. Såvitt utredningen kan bedöma skulle en sådan ordning strida mot den allmänna systematiken i LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om tilldelningskriterier (artikel 67 respektive artikel 82). Denna allmänna systematik innebär att det finns två olika grunder för utvärdering av anbud som kan tillämpas, nämligen pris eller kostnad, och medger inte att de faktorer som ska kunna beaktas inom ramen för grunden kostnad enligt artiklarna om tilldelningskriterier begränsas. Däremot ger artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet medlemsstaterna ett visst handlings- utrymme när det gäller frågan om vilka av utvärderingsgrunderna, pris och kostnad, som ska tillämpas. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det EU-lagstift- aren får antas ha avsett med hänvisningen till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet är att den enda grunden för utvärdering av anbud i ett innovationspartnerskap ska vara kostnad. För övrigt utgår utredning ifrån att skillnaderna när det gäller hänvisningarna i artiklarna till bestämmelserna om tilldelningskriterier saknar betydelse – i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU- direktivet hänvisas till artikel 67 och i artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i LUF-direktivet hänvisas till artikel 82.2. Artik- larna kan mot denna bakgrund lämpligen genomföras med bestäm- melser som föreskriver att anbud inte får utvärderas på grunden pris. Oavsett utredningens ovan gjorda tolkning av EU-lagstift- arens avsikt, medger artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet ett sådant genom- förande av artiklarna. En ytterligare begränsning av handlingsutrymmet följer av bestämmelserna i artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF-direktivet. Enligt utredningens mening syftar dessa bestämmelser till att förhindra att en upphandling av en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan förekommer på marknaden kläs i termer av innovationspartnerskap. I viss utsträckning syftar de även till att förhindra att de ersättningar som betalas ut till en leverantör blir att betrakta som statsstöd. Låt vara att bestäm- melserna om hur de immateriella rättigheterna till det som utvecklas fördelas torde spela en större roll för frågan om statsstöd. Enligt artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF- direktivet ska, för det första, partnerskapets struktur avspegla graden av innovation i den lösning som föreslås och de forsknings- och innovationsaktiviteter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. partnerskapets struktur får enligt utredningens mening antas avses hur partnerskapet utformas i den förkommersiella fasen av förfarandet. Det handlar alltså om hur överenskommelsen om tjänsten att forska fram och utveckla en innovativ lösning ska utformas. Avhängigt hur forskningen och utvecklingen fortskrider kan strukturen på partnerskapet behöva omvärderas och ändras med hänsyn till avspeglingskravet. För det andra får enligt nämnda artiklar det uppskattade värdet av de produkter som ska köpas in inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för deras framtagande. Även i fråga om detta proportionalitetskrav torde det finnas ett behov av att under partnerskapets fortlevnad omvärdera och ändra strukturen utifrån hur forskningen och utvecklingen fortskrider. Om en upphandlande myndighet eller enhet håller sig inom de ramar som följer av de ovan berörda bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leverantörerna, avspeglingskravet, propor- tionalitetskravet och grunderna för utvärdering av anbuden, så har den såvitt utredningen kan bedöma diverse möjligheter att med utgångspunkt från de särskilda förutsättningarna som föreligger i det enskilda fallet närmare bestämma hur innovationspartnerskapet bör utformas. Någon närmare beskrivning av hur dessa möjligheter kan tas tillvara finns inte i upphandlingsdirektiven. Även om det får ankomma på rättstillämparen att närmare utveckla gränserna för detta handlingsutrymme, avser utredningen att i det följande utveckla så långt det är möjligt hur den ser på följande centrala moment i detta förfarande: partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, begränsning av antalet anbudssökande, och tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås. Partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål Hur förfarandet bör karaktäriseras i denna del När det gäller partnerskapets struktur i successiva etapper och del- mål, ska först beröras hur den delen av förfarandet bör karaktär- iseras. Som utredningen har anfört ovan är denna del av förfarandet närmast att jämföra med ett tjänstekontrakt som avser tjänsten forskning och utveckling. Inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap är överenskommelsen om tjänstens utförande likväl inte att betrakta som ett tjänstekontrakt i upphandlingsdirektivens mening. De bestämmelser som är tillämpliga i denna del i förfarandet tar primärt inte sikte på det kontrakt som ska tilldelas. Regleringens huvudsyfte är i stället att med ett minimum av bestäm- melser styra hur denna del av förfarandet bör te sig för att en efter- följande tilldelning av ett kontrakt utan ett nytt upphandlings- förfarande inte ska stå strid med de allmänna principer som i övrigt utgör fundamentet för upphandlingsdirektiven. Regleringen i denna del får antas förutsätta att den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal med den eller de partner som ska ingå i partnerskapet. Utredningen utgår ifrån att det av ett sådant avtal, partnerskapsavtal, framgår bl.a. olika faser i utvecklingen av lösningen ska ha utförts och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att delbetalningar ska göras. Sammanfattningsvis kan denna del av förfarandet karaktäriseras som gällande fullgörandet av tjänsten att genom forskning och utveckling utveckla en innovativ lösning. Eventuellt kan det hävdas att ett sådant ställningstagande behöver modifieras med hänsyn till att de successiva etapperna kan inkludera tillverkningen av produkten, tillhandahållandet av tjänsten eller slutförandet av byggentreprenaden. Huruvida detta avser fasen med testprodukter/testserier, dvs. den sista fasen i den förkommersiella delen, eller fasen med kom- mersiella slutprodukter, dvs. när den förkommersiella delen har avslutats, framgår dock inte. Gränsen mellan dessa faser lär dock över huvud taget inte kunna fastställas med någon högre grad av precision. I stället får det antas att gränsen i viss mån är flytande. Mot denna bakgrund anser utredningen att möjligheten att låta de successiva etapperna också omfatta tillverkningen, tillhanda- hållandet eller slutförandet inte är någon avgörande invändning mot den ovan gjorda karaktäriseringen. Utformningen i successiva etapper och med delmål Såvitt gäller frågan om partnerskapets utformning i successiva etapper och med delmål, är det behoven i det enskilda fallet som är styrande. Regelverket erfordrar endast att partnerskapet ska innehålla olika etapper som följer forsknings- och innovations- processen men inte hur dessa närmare bör utformas. melserna följer vidare att ett partnerskap ska ha delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla. Dessa mål utgör grunden för eventuella överväganden om antalet partner ska minskas eller om partnerskapet ska upphöra. Det framgår inte av artiklarna vilket närmare innehåll delmålen bör ha. Det nämns dock att partnerskapet, utöver att det ska innehålla delmål, ska föreskriva om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Med hänsyn till hur utredningen ovan har karaktäriserat förfarandet i denna del, bedömer utredningen att målen i detta sammanhang ska ta sikte på utförandet av forsknings- och utvecklingstjänsten. Ändringar av partnerskapets struktur Som har framgått menar utredningen att ett partnerskaps struktur med hänsyn till hur forskningen och utvecklingen inom partner- skapet fortskrider, kan behöva ändras under dess fortlevnad. Så länge en ändring av partnerskapsavtalet inte innebär att förfarandet strider mot bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leveran- törerna, återspeglingskravet och proportionalitetskravet, hindar regelverket beträffande partnerskapets struktur inte ändringen. Däremot kan kraven på vad som ska offentliggöras i upphandlings- dokumenten när det gäller partnerskapets struktur begränsa möj- ligheterna att ändra partnerskapsavtalet. Enligt utredningens mening följer det av artiklarna att det endast är två villkor i ett partnerskapsavtal som också måste nämnas i upphandlingsdokumenten. Det ena gäller vilka arrange- mang som ska tillämpas i fråga om de immateriella rättigheterna till den lösning som ska utvecklas. Det andra gäller frågan om den upphandlande myndigheten avser att utnyttja möjligheten att under pågående partnerskap minska antalet partner eller att avsluta partnerskapet och i så fall under vilka förutsättningar. Båda vill- koren får enligt utredningens uppfattning betydelse för en levera- ntörs bedömning i fråga om den ska ansöka om att delta i för- farandet. Detta manar till försiktighet vid ändring av dessa villkor. I fråga om de immateriella rättigheterna finns dock krav att de fördelas på grunder som inte leder till att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Avhängigt hur forsknings- och utvecklingsprocessen framskrider och vilka lösningar som aktualiseras, kan det sålunda bli aktuellt att omförhandla arrange- för de immateriella rättigheterna för att undvika nyss nämnda konkurrensskadliga effekter. Ett sådant grundat behov är givetvis ett sakligt skäl för att omförhandla. När det gäller minskning av antalet partner eller avslutande av partnerskapet torde någon fråga om ändring knappast bli aktuell. Regleringen på den punkten innebär ju att åtgärden minskning eller avslutande får vidtas. Redan genom ordvalet får finns det ett handlingsutrymme i frågan. Detta torde vara tillräckligt. Det kan dock noteras att om det inte finns några uppgifter i upphandlings- dokumenten om att minskning eller avslutande kan tillgripas under vissa närmare angivna villkor, så kan beslut om minskning eller avslutande inte fattas. I fråga om förhandlingsbestämmelserna, som alltså ska tillämpas parallellt med regleringen om partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, bör framhållas att föremålet för förhand- lingarna enligt artiklarnas ordalydelse är de anbud som lämnas in. Som har framgått är dock utredningens uppfattning att anbud i detta sammanhang inte bör ges en alltför strikt formell innebörd. Begreppet anbud får här i stället ses som en samlande beskrivning av de vilje- yttringar som en leverantör ger uttryck för under hela partnerskapets fortlevnad och som tar sikte på de minimikrav och övriga krav som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på den lösning som ska tillgodose det behov som myndigheten eller enheten har identifierat. De viljeyttringar som tar sikte på lösningen och som har lämnats in efter tidpunkten för inbjudan att delta i förfarandet kan enligt utredningens uppfattning bli föremål för förhandlingar. Viljeyttringar med en sådan inriktning torde återfinnas bl.a. redan i den första beskrivningen av forsknings- och innovationsprojektet som lämnas in av den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i partnerskapet. Med stöd av förhandlingarna kan tekniska specifikationer eller andra krav på lösningen ändras. Möjligheten till förhandling kan användas fram till att anbuden är slutliga. De slutliga anbuden ska ligga till grund för kontraktstilldelningen och kan inte bli föremål för förhandlingar. Dessutom föreskrivs att varken minimikraven eller tilldelningskriterierna kan förhandlas. Förhandlingarna får också genomföras i successiva steg med syftet att minska antalet anbud. För att över huvud taget kunna utnyttja denna möjlighet krävs att myndigheten eller enheten har offentliggjort att möjligheten kan komma att användas i partner- skapet. Informationen kan göras offentlig i meddelandet om upp- handling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlings- dokumenten (artikel 31.5 i LOU-direktivet och 43.5 i LUF- direktivet). När förhandlingarna sker i successiva steg för att minska antalet anbud, ska anbuden bedömas på grundval av de tilldelnings- kriterier som anges i meddelandet om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten. Ytterligare vägledning för hur förhandlingsbestämmelserna i fråga om innovationspartnerskap bör tillämpas enligt såväl den nya lagen om offentlig upphandling som den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kan hämtas från de bestämmelser som genomför artikel 29.5 och 29.6 i LOU-direktivet. Såvitt gäller offentliggörande vid förfarandet innovationspartner- skap, är utgångpunkten att de allmänna bestämmelserna i ämnet är tillämpliga.