sou · H2B374 · 2014-11-21 00:00:00 — Ur ett samhällsperspektiv eller en samhällsdimension kan arbetsförmåga relateras till samhällets behov i förhållande till indi- viders förutsättningar eller krav (se ex. och , 2008, Boräng, och 2008, Furåker, 2008). Dimen- sionerna beskrivs också som fysiska, psykiska och sociala. Med fysisk dimension avses vanligtvis den fysiska arbetskapaciteten medan psykisk dimension kan dels beskrivas som en subjektiv häl- soupplevelse, dels fastställas genom bedömningen av olika psykiska kapaciteter, även benämnd som mental kapacitet. 4Notera dock att det finns även sjukpenning i särskilda fall, vilket baseras på bosättning samt sjuk- och aktivitetsersättning som utges i form av garantiersättning och inte som inkomstbortfallsersättning, 5 kap. 9 § SFB. 5Se även 39 kap. 3 § och 40 kap. 2 § SFB som reglerar rätt till ersättning på grund av nedsatt arbetsförmåga som orsakats av sjukdom eller skada i arbetet, det vill säga arbetsskada. upplevelser av trygghet och förmågan att hantera psykisk stress. I den sociala dimensionen ses arbete som en social aktivitet och det sociala beteendet på arbetsplatsen kopplas därmed till arbetsför- mågan. Exempelvis kan förmågan att hantera konflikter på arbets- platsen ha betydelse för arbetsförmågan (m.fl. (red.) 2013, m.fl. 2006, 2006). Även inom juridiken är begreppet arbetsförmåga av central betydelse, men innehållet i begreppet varierar beroende på inom vilken reglering begreppet ska bedömas och fastställas. Begreppets innebörd skiftar såväl inom som mellan rättsområden, där det exempelvis inom den arbetsrättsliga sfären finns flera typer av arbetsförmågor som blir relevanta, bland annat när det gäller rätt till sjuklön, utformning av rehabiliteringsåtgärder eller möjlighet för uppsägning (Westregård 2009, 2012). Även inom mer begrän- sade delar av rätten, som exempelvis sjukförsäkringsregleringen, har begreppet olika innebörder bland annat beroende på hur lång sjukfrånvaron är eller om den försäkrade är arbetslös eller har ett arbete (27 kap. 46–48 §§ SFB, m.fl. (red.) Regleringen av sjukförsäkringen enligt socialförsäkringsbalken (SFB) Förmågan att arbeta, och hur en eventuell nedsättning av den ska bedömas och fastställas, är således intressant ur flera olika per- spektiv, vilket var en av utgångspunkterna i forskningsprojektet. 3.3Föreställningar i motiven till sjukförsäkringsregleringen För att återknyta till den inledande diskussionen i kapitlet ska alltså lagstiftaren beakta allas likhet inför lagen när det gäller den rättsliga konstruktionen av sjukförsäkringen och arbetsförmågebegreppet. Lagen ska således vara neutralt utformad. Inom juridiken har dock inte endast själva formuleringen av lagtexten stor betydelse för hur lagen ska förstås, utan här är också de motivuttalanden som åter- finns i lagens förarbeten av stor vikt. Lagens kontext samt dess avsedda förståelse och tillämpning kommer alltså i uttryck där, och i har lagmotiven en avgörande betydelse för tolkningen av en reglerings innehåll. I analysen av den rättsliga regleringen av begreppet arbetsför- måga inom ramen för forskningsprojektet var alltså framför allt lagstiftningens motiv av intresse. Materialet som låg till grund för studien omfattade i huvudsak propositioner, utskottsbetänkanden och annat offentligt material och med hjälp av förarbeten till regle- ringen undersöktes lagstiftarens motiv till och utgångspunkter för begreppet arbetsförmåga.6 Genomgången av förarbetsmaterialet med början visade inte endast på diskussioner om hur lagen bör förstås, utan här återfanns också uppfattningar eller föreställningar. Vid sidan kvinnors sjukskrivning och dess troliga orsaker, var tre andra typer av föreställningar särskilt tydliga, nämligen de som rörde den för- säkrade, försäkringen och läkaren. uppgavs kvinnor vara sjukskrivna i samma omfattning som män, för att ungefär stå för av alla sjukskrivningar. I motiven diskuterades kvinnors ökade sjukfrånvaro som ett allvarligt problem, och orsaken till frånvaron kopplades i huvudsak till strukturella förklaringar utifrån arbetsvillkor och arbetsmiljö eller ansvar för barn och familj. Med största sannolikhet är det redan kända faktorer – t.ex. arbetsmiljön – som förklarar att kvinnor har betydligt högre sjukfrånvaro än män. Mekanismerna bakom kvinnornas högre sjukfrånvaro har troligtvis förstärkts . Ett exempel på detta är den försämrade arbetsmiljön inom den offentliga sektorn med verk- samheter som vård, omsorg och skola, där kvinnorna är kraftigt över- representerade (prop. 2002/03:89, 32). 6 För en utförligare metodologisk diskussion och redovisning av materialet som låg till grund för forskningsprojektet, se Mannelqvist 2012. I motiven framhölls också vikten av att följa sjukförsäkringen och dess tillämpning ur jämställdhetsperspektiv (prop. 1996/97:28, prop. 2002/03:89, prop. 2007/08:136). Föreställningarna om kvinnor och deras sjukfrånvaro skiljde sig en del från föreställningar om gruppen försäkrade generellt sett. Den försäkrade beskrevs som passiv, ovillig att arbeta och kapabel att sjukskriva sig trots att han eller hon inte var sjuk. Det ansågs också förekomma fall där den försäkrade använde sjukskrivning som ett medel för att uttrycka missnöje med arbets- givare eller arbetsförhållanden (exempelvis prop. 2002/03:89 och prop. 2006/07:136). I utskottsbetänkandet till en lagändring menade utskottet att [d]et är väl känt att åtgärder måste sättas in tidigt i sjukperioden. Bara efter några månaders sjukskrivning har den försäkrade i regel anpassat sig till en tillvaro utanför arbetslivet (bet. 2007/08:SfU12, 21). Bland annat därför ansågs det viktigt att ge arbetsgivaren rätt att kräva läkarintyg från första sjukdagen, vilket ansågs [] motverka att en anställd stannar hemma från arbetet [] utan att egentligen uppfylla kravet på att lida av en sjukdom, t.ex. för att han eller hon vantrivs på arbetsplatsen. Insikten om att arbetsgivaren har rätt att begära läkarintyg av ett sjukfall kan i sådana fall verka avhållande på benägenheten att i onödan sjukanmäla sig (bet. 2007/08:SfU3, 11). Motivation och inställning hos den försäkrade ansågs vara viktigt när det gällde sjukskrivning. I förändringen av förtidspension till sjukersättning menade den dåvarande regeringen att socialförsäk- ringen måste [] innehålla drivkrafter till arbete så att den enskilde stimuleras att arbeta framför att uppbära försäkringsförmåner (prop. 1997/98:111, 28). I motiven framskymtade således beskrivningar av en möjlig förkla- ring till sjukskrivning vara avsaknaden av motivation till arbete från den enskildes sida. Uppgifter om motivation och förhållningssätt torde vara svåra att inhämta i skriftlig form. Däremot bör det vara möjligt att göra detta vid [de] möten (flerpartssamtal) []. Erfarenheten är att det ofta finns fler möjligheter [till anpassningar på arbetsplatsen, författarens anmärkning] än den försäkrade föreställer sig. således bli medveten om möjligheterna att undvika passivisering (prop. 2002/03:89, 28). En tredje föreställning som rörde själva sjukförsäkringen var att den hade använts på det sätt som lagstiftaren inte hade avsett. Det fanns en uttalad uppfattning om att försäkringen hade nyttjats utifrån olika typer av sociala eller ekonomiska skäl som inte var kopplade till vare sig sjukdom eller nedsatt arbetsför- måga (prop. 1990/91:141). Sjukförsäkringen har tillåtits bli en parkeringsplats för problem den inte är avsedd för (SOU 2006:86, 54). En annan uppfattning var att sjukskrivning och nyttjandet av sjukförsäkringen var något negativt för den enskilde som kan leda till ytterligare sjukdom, sjukskrivning eller utslagning från arbets- marknaden, medan arbete var något positivt som bidrar till ökad hälsa (se exempelvis prop. 1990/91:141, prop. 1990/91:181, prop. 1996/97:63, prop. 2002/03:89, prop. 2007/08:124, prop. 2007/08:136, prop. 2009/10:45, s. 16, SOU 2002:5 samt SBU I motiven talades om exempelvis skadliga sjukskrivningar 2007/08:SfU12, 83 f.) och vikten av att komma tillbaka i arbete så fort som möjligt. Risken för att en sjukskrivning ska fortsätta är högre ju längre sjukfallet pågått och det är därför viktigt att identifiera sådana sjukfall som riskerar att bli långvariga och vidta åtgärder för att förhindra en sådan utveckling (prop. 2007/08:136, 61). Frånvaro från arbete utan att aktiva (rehabiliterings-)insatser vid- tagits påstods försämra möjligheterna att återgå i arbete. Det fram- hölls att sjukskrivning skulle ses som en behandlingsmetod och eftersom sjukskrivning ansågs generera mera sjukskrivning, var det viktigt att bryta mönstret (prop. 2007/08:136, prop. 2002/03:89).7 I den allmänna debatten och i olika studier hävdas dessutom att lång- tidssjukskrivning kan vara ett inslag i behandlingen av patienten som kan få svåra biverkningar. Rehabiliteringspotentialen, dvs. möjligheten att återkomma i arbete, minskar mycket snabbt redan efter tre måna- ders sjukskrivning (prop. 2002/03:89, 24). 7 Något stöd för en sådan tolkning om aktiva åtgärder saknas dock. I en statlig expert- utredning omkring arbetslivsinriktad rehabilitering påtalas att det inte finns några studier som visar på att om och i så fall hur rehabilitering leder till en ökad återgång i arbete, SOU 2011:15. Uppfattningarna torde baseras på statistik avse- ende hur länge sjukfallen pågick. Någon diskussion fördes dock inte om hur olika diagnoser kan påverka enskilda individer på skilda sätt, vilka arbeten som de försäkrade har, vad som avses med arbetsmarknad eller om möjligheter till rehabilitering funnits. Den fjärde typen av föreställning som återkom i motivuttalan- dena rörde läkaren. En uppfattning var att läkaren hamnar i en intressekonflikt mellan att bota eller hjälpa patienten och att skriva korrekta intyg, så för att behålla en god relation till patienten antogs att läkaren valde att rekommendera sjukskrivning. Vidare framhölls i motiven att olika läkare sjukskriver olika mycket, att det fanns skillnader i sjukskrivningsmönster avseende exempelvis diagnoser och längd på sjukskrivningarna och att läkarna ibland företrädde den försäkrade istället för att göra en objektiv bedöm- ning (prop. 1994/95:147, 28, prop. 2002/03:89, 28).8 Vidare antogs att läkare i många fall rekommenderade sjukskrivning, trots att han eller hon egentligen inte ansåg det nödvändigt. Det finns inslag av slentrianmässiga och mindre genomtänkta sjuk- skrivningar [] (prop. 2002/03:89, 17). Sammantaget kan konstateras att det inte gjordes någon skillnad mellan exempelvis män och kvinnor, personer med inrikes eller utrikes bakgrund, eller hög- eller lågutbildade i motiven till sjukför- säkringen, utöver konstaterandet att kvinnor var sjukskrivna i högre utsträckning än män och att det torde bero på strukturella orsaker. Mer uttalade generella föreställningar om den försäkrade, sjukför- säkringen och läkare återfinns däremot i större utsträckning i mate- rialet. Ur ett rättsligt perspektiv skulle det kunna framhållas att det endast är lagen som är bindande när reglerna ska tillämpas av och i domstol, men i den juridiska praktiken har förarbetsuttalanden stor betydelse för reglernas tillämpning. 3.4Föreställningar i tillämpningen av sjukförsäkringen De föreställningar som fanns i motiven kan sammanfattas utifrån att kvinnors nyttjande av sjukförsäkringen förklaras med struktu- rella orsaker, medan individer i sjukförsäkringen generellt sett tycks ha bristande motivation till arbete. 8 Se även Samtal om socialförsäkringen nr 3, där uttalandet bland annat stödjs på en undersökning om sjukskrivningspraxis i . biverkningar av sjukskrivning. Fanns då några föreställningar i til- lämpningen av sjukförsäkringsregleringen? I forskningsprojektet om arbetsförmåga studerades även hur begreppet tillämpats i dels domstol, dels medicinska intyg. Syftet med studien var att granska hur begreppet arbetsförmåga definiera- des och tillämpades i praktiken. Den begränsade tillgången till prejudicerade domar från medförde att materialet kom att bestå av domar från underrätterna. Tillämp- ningen studerades därför genom domar från förvaltningsrätterna i , , , och samt kam- marrätterna i , , och Sundsvall.9 Domarna valdes ut på två sätt; dels ingick alla domar för åren 2004– 2008 från förvaltningsrätterna i och , dels ingick ett slumpmässigt urval av domar från förvaltningsrätterna i , och samt kammarrätterna. Vidare gjordes urvalet av domar utifrån två typer av sjukdomar, nämligen hjärtinfarkt och sjukdom i rörelseorganen. Sammantaget uppgick antalet avgöranden från de olika förvaltningsrätterna till 228, medan domarna från kammarrätterna uppgick till 81.10 De medi- cinska intyg som studerades var 342 (156 i mål om sjukpenning och 186 om sjukersättning), och hämtades från akter utifrån 45 rättsfall i domstolsmaterialet.11 Vid genomgången av akterna systematiserades varje akt utifrån en tabell med ett antal komponenter och det som granskades var medicinska intyg eller annan medicinsk information i form av yttranden från Försäk- ringskassans egna läkare (tidigare försäkringsläkare, numera försäk- ringsmedicinska rådgivare) eller utdrag från journalanteckningar (Mannelqvist 2012). Efter en genomgång av materialet kunde relativt omgående kon- stateras att begreppet arbetsförmåga sällan definierades av dom- 9Det fanns för projektets början, , totalt 23 länsrätter i , som med några undantag hade länet som det geografiska upptagningsområdet. omvandlades dessa till förvaltningsrätter, som är tolv. De länsrätter som valdes ut i studien har i huvudsak samma, eller något större, geografiska domstolsområde (domkrets) , varför det genomgående i kapitlet hänvisas till förvaltningsrätter. 10Förvaltningsrätten i ; 18 sjukpenning och 16 sjukersättning, Förvaltningsrätten i ; 25 sjukpenning och 18 sjukersättning, Förvaltningsrätten i ; 30 sjuk- penning och 15 sjukersättning, Förvaltningsrätten i ; 43 sjukpenning och 17 sjuk- ersättning samt Förvaltningsrätten i ; 17 sjukpenning och 31 sjukersättning. Några domar som gällde sjukdomstillståndet hjärtinfarkt återfanns dock inte i materialet. 11Det som sammanfattningsvis kallats för intyg bestod vid tiden för intygsstudien () av medicinskt utlåtande, läkarutlåtande om hälsotillstånd, särskilt läkarutlåtande, försäkringsmedicinska utredningar, bifogade journalanteckningar samt särskilda intyg avfattade av läkare (ofta som komplettering till tidigare medicinskt utlåtande). stolar eller läkare. Domarna i materialet var i många avseenden kortfattade och innehöll liten diskussion från domstolarnas sida. I domarna redovisades vanligen den försäkrades grunder för sitt överklagande tillsammans med inställning och motargument. Därefter fanns i de flesta domarna en relativt omfattande redovisning av de medicinska intyg som låg till grund för målet. Domstolens egen bedömning beskrevs i majoriteten av alla fall som en samlad bedömning och vad som hade varit avgö- rande i det enskilda fallet framgick sällan. Det medicinska under- laget bidrog emellertid inte heller i särskilt hög utsträckning till att tydliggöra hur begreppet tolkats, vare sig i domstolen eller av läkare (2012, Mannelqvist, och , 2010). Med utgångspunkt i de föreställningar och uppfattningar som återfanns i lagmotiven och med inspiration från intersektionella perspektiv, analyserades därför materialet vidare. Avstampet togs i att olika kategorier som kön, etnicitet och klass kan både samverka och förändras och i rum. Av de 228 domstolsavgörandena från förvaltningsrätterna rörde 117 domar män och 111 kvinnor. I materialet var det något vanligare att ärendet handlade om sjukpen- ning när det gällde män, och sjukersättning, det vill säga det som var förtidspension, när det gällde kvinnor. För männens del uppgick antalet domar som omfattade sjukpenning till 72 stycken, motsvarande av alla domar om sjukpenning, medan kvinnorna svarade för av alla sjukersätt- ningsdomar. En annan kategori av intresse för studien var etniskt ursprung. I studien gjordes uppdelningen utifrån om dels den försäkrade var född utomlands eller av utrikesfödda föräldrar, dels om den försäk- rade hade svenskt ursprung. Det är dock viktigt att understryka att det av domstolsmaterialet inte framgick med säkerhet om den för- säkrade var utrikesfödd eller inte, utan vi gjorde kategoriseringen utifrån den information som framkom i domen, vilket exempelvis kunde avse den försäkrades namn eller omständigheter som fram- fördes av den försäkrade själv eller av . I , eller 74 av 228 mål, hade den försäkrade utländskt ursprung, och av dem var 44 stycken män och 30 stycken kvinnor. Fördelade över landet återfanns den största andelen med utländsk bakgrund i domar från domstolarna i och (48 stycken eller ) varav mer än hälften av dem var män. I målen från återfanns endast en person, en man, med utländsk bakgrund. Samhällsklass eller socialgrupp är vedertagna begrepp inom samhällsvetenskapen och kan beskrivas som en beteckning av en avgränsad grupp i ett samhälle som delar liknande socioekonomiska förutsättningar eller möjligheter (se t.ex. Boglind, Eliaeson och Månson 2005). Indelningen i samhällsklass i analysen gjordes uti- från dels yrke och i vissa fall utbildningsnivå, dels om den försäk- rade arbetade eller var arbetslös. I domstolsmaterialet dominerade yrken med låg utbildningsnivå som exempelvis tidningsbud, lokal- vårdare eller fastighetsskötare, chaufför eller bilskollärare, montör, lager- eller fabriksarbetare, servitör, skogs- eller gruvarbetare, vård- biträde eller dagbarnvårdare. Det fanns också personer med löne- bidrag eller olika former av anpassade arbeten inom , kom- mun eller hjälporganisationer som exempelvis Samhjälpen eller Röda Korset. I domstolsmaterialet återfanns även en del som arbe- tade inom egna företag, framför allt som snickare, målare eller mattläggare. Generellt sett hade få av de försäkrade någon efter- gymnasial utbildning, men det förekom dock ett fåtal avgöranden där den försäkrade arbetade som socionom, psykolog eller kurator. En av förklaringarna till varför flertalet av de försäkrade var låg- utbildade och arbetade inom enklare och fysiskt sett ansträngande arbeten var den sjukdomsmässiga avgränsning som gjorts i urvalet av domar, eftersom sjukdomar eller smärtor i rörelseorganen är vanligare vid enformiga och fysiska arbetsuppgifter. När det gällde indelning utifrån sysselsättning hade av de försäkrade arbete, nästan lika många, eller , saknade arbete. I 7 pro- cent av fallen gick det inte att avgöra vilken typ av sysselsättning som den försäkrade hade, medan den försäkrade i hade beviljats sjukersättning. I av fallen var den försäkrade föräldraledig. Utifrån köns- och etnicitetsaspekt var fler kvinnor än män arbetslösa, fler kvinnor med svensk bakgrund än kvinnor med utländsk bakgrund arbetslösa, medan det var ungefär likvärdigt mellan männen. Sammantaget prövades sjukpenning i större utsträckning för män, medan sjukersättningsärendena berörde fler kvinnor. Fler domar berörde personer födda i eller med föräldrar födda i och antalet försäkrade med och utan arbete var ungefär lika många. Av de arbetslösa var fler kvinnor än män, men andelen arbetslösa män med utländsk bakgrund var större än andelen kvinnor med utländsk bakgrund. Det bör understrykas att resultatet av analysen av det här materialet inte är representativt för alla avgöranden som avkunnas i vare sig alla förvaltningsrätter i eller i de domstolar som ingick i undersökningen. Det är också viktigt att understryka att analysen inte heller besvarar statistiska frågor om hur många män eller kvinnor, med svensk eller utländsk bakgrund, och i eller utanför arbetsmarknaden som faktiskt omfattas av en rättslig pröv- ning. Inte heller var utgången i de enskilda målen, det vill säga om den försäkrade tillerkändes ersättning eller inte, av särskilt intresse, eftersom det var domstolarnas argumentation och diskussion, till- sammans med dels den försäkrades egen framställan, dels Försäk- ringskassans, läkares och försäkringsläkares yttranden, som granskades och analyserades. 3.4.1Personliga och sociala faktorer i domstolsmaterialet Genomgången av domstolsmaterialet visade att utöver de rättsliga förutsättningarna för ersättning, det vill säga att det förelåg sjuk- dom som orsakade nedsatt arbetsförmåga, fanns vissa kontextuella faktorer eller omständigheter av personlig eller social karaktär, som framträdde i domarna. Med personliga faktorer avses här exempel- vis övervikt eller alkoholproblematik, vilka inte tycktes betraktas som sjukdom, medan de sociala faktorerna bland annat utgjordes av familj, försörjning eller möjligheter att klara hemsysslor. Det som kan beskrivas som gemensamt för båda typerna av faktorer var att de direkt eller indirekt var kopplade till motivationen att arbeta. När faktorerna framfördes av den försäkrade gjordes det ofta som kompletterande argument för en nedsatt arbetsförmåga, medan (eller domstolen) tycktes anses att det kunde tala för en bristande motivation för att arbeta. De personliga faktorer som framkom i domarna, som alltså framför allt avsåg olika aspekter på motivation, framhölls i huvud- sak aldrig av de försäkrade själva. I en dom från Förvaltningsrätten i , som berörde en då nästan 40-årig man med svensk bakgrund, framgick att den försäkrade var ensamstående och bodde i lägenhet. Med tanke på [den försäkrades] negativa inställning till ytterligare utredning/behandling/anpassning kan det vara svårt att ta tillvara hans restarbetsförmåga (Förvaltningsrätten i , mål nr 10348-07). I ett fall, som berörde en utrikesfödd kvinna , framgick av utredningen att försäkringsläkaren inte ansåg att den försäkrade egentligen hade några större medicinska orsaker till sin nedsatta arbetsförmåga. Istället var det den försäkrades egen livs- situation som var avgörande. [f]ortsatt kontakt med socialvården bör sannolikt öka patientens resurser för att integreras i samhället som en plattform för välbefin- nande och skapa möjligheter till att överblicka möjligheterna att svara för sin egen försörjning om patienten så önskar och vill motivera sig (Förvaltningsrätten i , mål nr 13692-03). Försäkringsläkaren tycktes mena att kvinnan inte var tillräckligt integrerad i samhället och saknade därmed kunskap, vilja och moti- vation för att arbeta. I ett liknande mål, som rörde en man av utländsk härkomst , framkom i ett läkarutlåtande att [p]atienten har en tydlig frustration över förlusten av sitt hem, sociala trygghet och hemland (Förvaltningsrätten i , mål nr 11664-03). Domstolen, å sin sida, menade dock att den försäkrade inte hade några medicinska skäl för att få ersättning, utan att det mesta talade för att det var situationen på arbetsmarknaden som utgjorde det största hindret. Även alkoholproblem eller övervikt, som inte tycktes vara defi- nierad som sjukdom eftersom den juridiska kopplingen till de rättsliga begreppen sjukdom eller nedsatt arbetsförmåga inte fanns, förekom i materialet. I ett avgörande från Förvaltningsrätten i , framgick att en man med svensk bak- grund tidigare varit egen företagare, men att han på grund av eko- nomiska svårigheter kommit att omfattas av skuldsanering. har överkonsumtion av alkohol förekommit. [] Han har genomgått sjuårig folkskola (Förvaltningsrätten i , mål nr 724-04). Att alkohol tycktes vara en bidragande orsak till att människor inte kan eller vill arbeta framkom implicit i materialet. I några fall, som exemplet ovan visar, framgick det dock tydligare. En annan aspekt som återfanns i några domar var alltså den för- säkrades övervikt, oftast i medicinska sammanhang, men ibland nämndes det också som en social omständighet, som argument eller indicium för att den försäkrade helt eller delvis saknade moti- vation till arbete. Både alkohol och övervikt var faktorer som i huvudsak framkommer i de avgöranden som berörde män med svensk bakgrund i åldern . Det fanns dock några fall där den försäkrade själv lyfte fram personliga skäl eller sin egen motivation till att arbeta. I ett avgö- rande som rörde en kvinna född i , fram- kom i ett läkarintyg att