sou · H2B352 · 2014-07-03 00:00:00 — Inspektionen får också, utan föregående beslut av börs, besluta om handelsstopp på sådan grund som anges i 22 kap. 1 § LVM. får också besluta att handeln ska avbrytas med ett finansiellt instrument på en handelsplattform eller i annan av ett värdepappersinstitut organiserad handel på sådan grund som anges i 22 kap. 1 § LVM. De svenska bestämmelser som genomför de angivna delarna av artikel 64.1 c i resolutionsdirektivet bör knytas till de befintliga reglerna om handelsstopp. Av den anledningen föreslås att en bestämmelse motsvarande delar av artikel 64.1 c tas in i lag. Bestäm- melsen bör utformas som en rätt för resolutionsmyndigheten att begära att beslutar att stoppa handeln av ett finansiellt instrument som har getts ut av ett företag under resolution. Som en konsekvens av detta behöver det införas en ny bestämmelse i LVM. Bestämmelsen i fråga bör innehålla ytterligare en grund för handelsstopp. Denna grund bör vara att resolutions- myndigheten begär ett beslut om handelsstopp avseende finansiella instrument som har getts ut av ett företag som har försatts i resolution. Av 15 kap. 11 § LVM framgår vidare att en börs ska avslå en begäran om upptagande till handel eller besluta att ett finansiellt instrument inte längre ska vara upptaget till handel (avnotering), om instrumentet inte uppfyller de krav som gäller för upptagande till handel eller om emittenten allvarligt åsidosätter sina för- pliktelser enligt LVM eller någon annan författning. Avnotering av ett finansiellt instrument som har tagits upp till handel ska även ske på begäran av den efter vars begäran instrumentet har tagits upp till Motsvarande bestämmelser saknas för värdepappersinstitut med tillstånd för drift av handelsplattformar. I svensk rätt finns inte heller några bestämmelser som ger rätt att fatta beslut av det ovan angivna slaget. För att genomföra direktivet bör det därför införas bestämmelser som ger resolutions- myndigheten rätt att kräva att en börs eller ett värdepappersinstitut avslår en begäran om upptagande till handel eller beslutar att ett finansiellt instrument inte längre ska vara upptaget till handel. Som en konsekvens av detta bör det även införas bestämmelser i som innebär att en börs eller ett värdepappersinstitut ska efterkomma en sådan begäran av resolutionsmyndigheten. När det gäller börser bör dessa bestämmelser knytas till de befintliga reglerna om upptagande till handel och avnotering i 15 kap. 11 § LVM. Denna bestämmelse bör ändras på så sätt att börsen ska fatta ett beslut enligt 15 kap. 11 § LVM även på den grunden att resolutionsmyndigheten begär det. En motsvarande bestämmelse bör införas beträffande värdepappersinstitut. Sammanfattningsvis anser således kommittén att en lämplig utformning av de nu föreslagna nya bestämmelserna är att resolutions- myndigheten får begära att en börs eller ett värdepappersinstitut ska avslå en begäran om upptagande till handel eller besluta att finansi- ellt instrument inte längre ska vara upptaget till handel samt att ska besluta om handelsstopp. Bestämmelserna i föreslås få den utformaningen att börsen, ett värdepappers- institut och ska fatta sådana beslut om det begärs av resolutionsmyndigheten. Befogenhet att säga upp avtal med omedelbar verkan Den befogenhet som följer av bestämmelserna i artikel 64.1 f i direktivet är en av de mest långtgående resolutionsbefogenheterna. Eftersom det inte finns någon begränsning avseende exempelvis typ av avtal eller avtalsvillkor skulle i princip vilka ändringar som helst kunna genomdrivas, inklusive uppsägning av avtal med omedelbar verkan, med potentiellt långtgående effekter för mot- parterna i berörda avtal och marknaden i stort som följd. Mot denna bakgrund blir kravet på proportionalitet och nödvändighet särskilt viktigt i förhållande till den här befogenheten. Ett beslut om att säga upp ett avtal med omedelbar verkan eller att ändra vill- koren i ett avtal får inte leda till att det ekonomiska utfallet för en ägare eller borgenär blir sämre än om företaget i stället hade avvecklats genom konkurs eller likvidation. Direktivet innehåller en rad andra befogenheter som är utformade för att hantera de specifika problem som kan upp- komma i anslutning till att resolutionsmyndigheten beslutar om resolution eller vidtar resolutionsåtgärder. Det får därför förmodas att denna befogenhet kommer att användas relativt sällan. Trots detta kan det inte uteslutas att sådana situationer uppkommer. Av den anledningen bör en bestämmelse motsvarande delar av artikel 64.1 f tas in i lag. 10.7.2Befogenhet att kräva information Kommitténs förslag: får begära att 1.det berörda företaget eller någon annan tillhandahåller upp- gifter, handlingar eller annat, och 2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken lämnar sådana upplysningar på tid och plats som myndigheten bestämmer. En sådan begäran får endast framställas om det behövs för att resolutionsmyndigheten ska kunna förbereda och besluta om resolutionsåtgärder. Det ovanstående gäller inte i den utsträckning uppgifts- lämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. får förelägga den som inte följer en begäran enligt ovan att fullgöra sin skyldighet. Föreläggandet får förenas med vite. Av artikel 63.1 a i resolutionsdirektivet framgår följande. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har alla de befogenheter som är nödvändiga för att använda resolutions- verktygen gentemot företag under resolution. Resolutions- myndigheterna ska bl.a. ha befogenhet att kräva av vilken person som helst att lämna den information som krävs för att resolutions- myndigheten ska kunna besluta om och förbereda en resolutions- åtgärd, inklusive uppdateringar och kompletteringar av information som lämnats i resolutionsplanerna och att information lämnas vid inspektioner på plats. Skälen för kommitténs förslag Den ovan angivna befogenheten ger resolutionsmyndigheten rätt att kräva information. Direktivet innehåller även en rad andra bestämmelser som ger myndigheten rätt att inhämta information. Av bestämmelserna i artikel 11 framgår exempelvis att resolutions- myndigheten – antingen på egen hand eller via den behöriga myndigheten – ska kunna inhämta den information som krävs för att förbereda resolutionsplaner. Befogenheten i fråga ska möjliggöra en användning av resolut- ionsverktygen. Den kan därmed användas för att t.ex. besluta om och förbereda resolutionsåtgärder. Anta exempelvis att resolutions- myndigheten har en spekulant på delar av verksamheten i ett företag under resolution och därför beslutar att använda försälj- ningsverktyget. I syfte att ge den potentielle köparen underlag för att kunna bestämma exakt vilken del av verksamheten som denne önskar överta skulle myndigheten kunna använda sig av nu aktuell befogenhet. Av artikeln i fråga följer att information får krävas även av andra än det berörda företaget. Andra tänkbara personer kan exempelvis vara företagets revisor eller enskilda anställda. Det kan också vara personer som arbetar på företag till vilka företaget under resolution har lagt ut verksamhet genom delegering. Med anledning av det nu sagda bör en bestämmelse motsvarande artikel 63.1 a tas in i lag. Vid utformandet av bestämmelsen kan 23 kap. 3 § LVM tjäna som förebild. Bestämmelsen bör därmed utformas som en rätt för resolutionsmyndigheten att begära att företaget under resolution eller någon annan ska tillhandahålla myndigheten uppgifter, handlingar eller annat. Av bestämmelsen bör även framgå att den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken ska göra det på tid och plats som myndigheten bestämmer. Undantag bör göras för sådana uppgifter som omfattas av den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. bör ges rätt att förelägga den som inte följer en begäran enligt ovan att fullgöra sin skyldighet. föreläggande bör kunna förenas med vite. Genom att välja vite som sanktion följer alla bestämmelserna i lagen (1985:206) om vite med, t.ex. hur vitet ska bestämmas och förfarandet för när det döms ut. 11 Åtgärder mot ägare I kapitel 9 framgår att det är en viktig princip i resolution att behålla prioritetsordningen. Ett helt avgörande led i detta är att ägarna ska bära förluster först eftersom dessa endast ska få del av intäkterna från avvecklingen av ett företag efter det att alla borgenärer har fått betalt. För ett aktiebolag handlar det om aktie- ägarna och i en medlemsbank eller kreditmarknadsförening (ekonomisk förening) är det andelsinnehavarna. måste därför kunna vidta åtgärder för att säkerställa att aktieägare respektive andelsinnehavare bär före- tagets förluster innan någon borgenär bär förluster. Om det handlar om ett aktiebolag så behöver resolutionsmyndigheten kunna minska aktiekapitalet i proportion till företagets förluster. I samband med detta får resolutionsmyndigheten besluta att dra in aktier, överföra aktier till (nedskrivna) borgenärer eller, om det egna kapitalet är positivt, späda ut de befintliga aktieägarnas ägar- andel. Detta ska göras i syfte att permanent sätta ned de befintliga aktieägarnas anspråk på, och inflytande över, företaget. Om det handlar om en medlemsbank eller en kreditmarknadsförening behöver resolutionsmyndigheten för att uppnå motsvarande resultat kunna skriva ned andelarnas värde. I detta kapitel föreslår kommittén införlivande av de åtgärder som ska säkerställa att ägarna – aktieägare eller andelsinnehavare – bär förluster först. 11.2Aktier och andra andelar Kommitténs bedömning: Åtgärder som syftar till att ägare ska vara de första att bära förluster berör aktier och andra andelar. Skälen för kommitténs bedömning Att resolutionsmyndigheten i syfte att ägarna ska bära de första förlusterna ska kunna vidta åtgärder mot innehavarna av aktier är uppenbart och framgår uttryckligen i direktivet genom att flera artiklar talar om åtgärder mot innehavare av aktier eller andra äganderättsinstrument. En fråga som däremot behöver analyseras är vad som i detta sammanhang avses med andra äganderätts- instrument. Andelar i en ekonomisk förening eller i en medlemsbank är att betrakta som äganderättsinstrument enligt definitionen i artikel 2.1.61, eftersom de är andra instrument än aktier som ger ägande- rätt. Definitionen av ägaderättsinstrument inkluderar även exempelvis teckningsoptioner och konvertibler. Det är dock vår bedömning att det i detta sammanhang, som handlar om att ägarna ska bära de första förlusterna, endast är relevant med aktier och andra andelar. Om resolutionsmyndigheten vill vidta åtgärder mot innehavarna av andra äganderättsinstrument än aktier och andelar, är det vår bedömning att det i första hand bör handla om resolutionsåtgärder som förbjuder förvärv av aktier eller andra äganderättsinstrument (se avsnitt 10.7.1) snarare än om att säkerställa att de befintliga ägarna av sådana instrument bär de första förlusterna. Sparbanker har inga ägare och kan inte komma ifråga för den här typen av åtgärder. 11.3Minskning av aktiekapitalet och spädning av ägarandelar Kommitténs förslag: Om företaget under resolution är ett aktiebolag ska resolutionsmyndigheten innan, eller i samband med att den vidtar en resolutionsåtgärd som kan leda till att någon borgenär drabbas av förluster eller får sin fordran helt eller delvis konverterad, besluta att aktiekapitalet ska minskas i proportion till företagets förluster enligt den värdering som ligger till grund för beslutet. Om företaget under resolution har ett positivt värde, får resolutionsmyndigheten späda ut äganderätten för existerande aktieägare genom att konvertera skulder till nya aktier eller andra äganderättsinstrument. I direktivet är de mer konkreta åtgärder som ska vidtas mot ägare en del av befogenheterna att skriva ned eller konvertera relevanta kapitalinstrument och skuldnedskrivningsverktyget. Artikel 37.2 anger att en resolutionsmyndighet ska, om den beslutar att tillämpa ett resolutionsverktyg gentemot ett institut eller ett koncernföretag, och denna resolutionsåtgärd skulle resultera i att förluster får bäras av borgenärer eller att deras fordringar kon- verteras, utöva befogenheten att skriva ned och konvertera relevanta kapitalinstrument i enlighet med artikel 59 innan eller som resolutionsverktyget tillämpas. I artikel 59.3 uttrycks motsvarande, men något annorlunda, som att resolutionsmyndig- heten utan dröjsmål ska utöva nedskrivnings- eller konverterings- befogenheten i enlighet med artikel 60 avseende relevanta kapital- instrument (det vill säga övriga primärkapitaltillskott och supplementärkapitalinstrument) som företaget under resolution har gett ut, innan någon resolutionsåtgärd vidtas. framgår av artikel 48 att poster i kärnprimärkapitalet (det vill säga bland annat aktier) ska minskas först i enlighet med artikel 60.1 och principen i artikel 34.1 om att ägarna ska bära förluster först. Att resolutionsmyndigheten ska kunna sänka kvotvärdet för aktier och andra äganderättsinstrument framgår av artikel 63.1 h. Där anges att resolutionsmyndigheterna ska ha befogenhet att sänka, även sänka till noll, kvotvärdet för aktier eller andra ägande- rättsinstrument i ett företag under resolution och att dra in sådana aktier eller andra äganderättsinstrument. Av artikel 53.1 framgår att minskningen ska få verkan och vara bindande för före- taget under resolution och för berörda borgenärer och ägare. I samband med ett beslut om minskning av aktiekapital får resolutionsmyndigheten även besluta om en eller båda av åtgärd- erna i artikel 47.1 a, vilka behandlas nedan. Om företaget under resolution har ett positivt substansvärde i enlighet med den värdering som gjorts enligt artikel 36, får reso- lutionsmyndigheten enligt artikel 47.1 b när den använder skuldned- skrivningsverktyget i artikel 43.2 eller skriver ned eller konverterar kapitalinstrument enligt artikel 59, späda ut äganderätten för existerande aktieägare och innehavare av andra äganderätts- instrument till följd av konvertering till aktier eller andra ägande- rättsinstrument av i)relevanta kapitalinstrument emitterade av företaget enligt den befogenhet som avses i artikel 59.2, dvs. befogenheten att skriva ned eller konvertera relevanta kapitalinstrument till aktier eller andra äganderättsinstrument, eller ii)kvalificerade skulder som getts ut av företaget under resolution enligt den befogenhet som avses i artikel 63.1 f, dvs. befogen- heten att konvertera kvalificerade skulder i det företaget till stamaktier eller andra äganderättsinstrument i samma företag, eller ett företag som kan bli föremål för resolution, i ett moder- företag eller i ett broinstitut till vilket tillgångar, rättigheter eller skulder som har hört till företaget i fråga har överförts. Vid utspädning ska konverteringen göras till en konverteringskurs som väsentligt späder ut existerande aktieinnehav och innehav av andra äganderättsinstrument. Skälen för kommitténs förslag För att kunna använda ett resolutionsverktyg eller vidta någon resolutionsåtgärd som innebär att någon borgenär drabbas av för- luster, eller får sin fordran helt eller delvis konverterad, ska reso- lutionsmyndigheten se till att ägarna först bär förluster. Denna princip, som i direktivet uttrycks i artikel 34.1, behandlas i kapitel 8. I direktivet kommer detta även till uttryck i konkreta bestäm- melser, om än något indirekt, eftersom bestämmelserna säger att innehavare av kapitalinstrument (artikel 37.2), eller relevanta kapital- instrument (artikel 59.3), ska bära förluster före någon annan borgenär respektive innan någon resolutionsåtgärd vidtas. Att ägarna ska bära förlusterna först kommer också till uttryck i artikel 48 som säger att poster i kärnprimärkapitalet ska minskas först vid en nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument. Inom gruppen kapitalinstrument finns för ett aktiebolag tre övergripande kategorier: aktier, övriga primärkapitalinstrument samt supplementärkapitalinstrument. De två sistnämnda utgör de relevanta kapitalinstrumenten och är i själva verket skulder, men får räknas in i ett instituts kapitalbas. Det innebär att innehavarna av dessa instrument är borgenärer. För att behålla prioritetsordningen ska alltså aktieägarna bära förluster före borgenärer, inbegripet då innehavare av relevanta kapitalinstrument. Att sedan innehavarna av de relevanta kapitalinstrument, som är just skulder, ska bära förluster innan någon annan borgenär bär förluster införlivas genom skuldnedskrivningsverktyget; se kapitel 15. För att aktieägarna ska vara de första att bära förluster måste aktiekapitalet minska i proportion med förlusterna. Utgångs- punkten är vidare att förlusterna ska kunna fördelas lika mellan aktierna (se exempelvis artikel 48.2). Om det egna kapitalet, upp- skattat enligt värderingen, är mindre än aktiekapitalet ska aktie- kapitalet minskas så att det hamnar i paritet med det egna kapitalet. Det kan innebära att aktiekapitalet blir helt förbrukat om det egna kapitalet är negativt. ska enligt direktivet ha befogenhet att minska kvotvärdet på utestående aktier och vidta motsvarande åtgärder beträffande andra äganderättsinstrument. Kvotvärdet är dock endast en residual som ges av kvoten mellan aktiekapitalet och antalet utstående aktier. Denna befogenhet bör alltså i stället tolkas som att resolutionsmyndigheten har rätt att besluta om en minskning av aktiekapitalet, vilket leder till att kvotvärdet minskar. Detta ska ses mot bakgrund av att varje aktieägare ska bära för- luster proportionerligt mot sitt innehav. Kommittén föreslår att resolutionsmyndigheten ska ges rätt att besluta om en minskning av aktiekapitalet i proportion till företagets förluster enligt värder- ingen. Det bör också påpekas att i aktiekapitalet inkluderas preferens- aktier och följaktligen omfattas de av denna åtgärd trots att de inte räknas till kärnprimärkapitalet. Detta är en skillnad gentemot vårt förslag för motsvarande åtgärder som kan vidta utanför resolution och som bara avser åtgärder riktade mot poster i kärnprimärkapitalet; se kapitel 30. Skälet till att förslagen skiljer sig åt är att en nedskrivning eller konvertering utanför resolution är fokuserad på sådana instrument som tillhör kapitalbasen vilka är en kategori av instrument som är central för den finansiella tillsynen. Syftet med åtgärden kan något förenklat också sägas vara att för- hindra ett fallissemang genom att förbättra kvaliteten på kapital- basen. Om företaget har ett positivt eget kapital, det vill säga har ett positivt substansvärde, får resolutionsmyndigheten späda ut de befintliga aktieägarnas ägarandel genom en nyemission. Att sub- stansvärdet är positivt ska framgå av den värdering som görs inför beslutet. Denna värdering ska i en sådan situation bygga på en fortlevandeansats. Det är inte heller nödvändigt att en utspädning föregås av en minskning av aktiekapitalet. Utspädning är inte i sig en åtgärd, utan en följd av att antalet utstående aktier ökar, exempelvis efter en nyemission, vilket gör att de existerande aktieägarnas ägarandel minskar. Att resolutions- myndigheten ska ha rätt att förelägga företag att emittera nya aktier behandlas i samband med skuldnedskrivningsverktyget; se kapitel 15. Utspädningen som sådan genomförs genom att företaget till- förs nytt kapital, exempelvis genom att konvertera skulder till nya aktier. Det bör framgå av lag att utspädning av befintliga aktieägare är en tillåten metod att minska poster i aktiekapitalet förutsatt att värdet på företaget, mätt som företagets substansvärde, är positivt. I direktivet anges även att utspädningseffekten ska vara väsentlig. Vad som menas med en väsentlig utspädning ger direktivet ingen vägledning om. Bestämmelsen är heller inte helt lättolkad med tanke på att åtgärderna i alla andra fall ska utgå från värderingen, t.ex. av de förluster som ska absorberas. Det torde dock handla om en bedömning av hur aktieägarnas innehav och ägarandel påverkas av de sammanlagda åtgärder som vidtas, det vill säga även en eventuell minskning av aktiekapitalet som kan ha skett för att få tillgångar och skulder i balans. Kommittén anser att det av tydlighetsskäl räcker med att i lag ange att en utspädning får ske och inte att utspädningen också ska vara väsentlig. 11.4Åtgärder i samband med minskning av aktiekapitalet Kommitténs förslag: I samband med ett beslut om att minska aktiekapitalet får resolutionsmyndigheten besluta att vidta någon eller några av följande åtgärder Dra in befintliga aktier. 2.Överföra befintliga aktier till en borgenär som har fått sin fordran helt eller delvis nedskriven. Enligt artikel 47.1 ska medlemsstaterna se till att resolutions- myndigheterna när de använder skuldnedskrivningsverktyget i artikel 43.2 eller skriver ned eller konverterar kapitalinstrument enligt artikel 59 vidtar gentemot aktieägarna och innehavare av andra äganderättsinstrument någon av eller båda, följande åtgärder i artikel 47.1 a, dvs. dra in existerande aktier eller andra ägande- rättsinstrument eller överföra dem till borgenärer som fått sina anspråk nedskrivna. Behandling av aktieägare som har konvertertas Enligt artikel 47.2 ska de åtgärder som beskrivs ovan också vidtas gentemot aktieägare och innehavare av andra äganderätts- instrument vars aktier eller andra äganderättsinstrument emitterats eller tilldelats under följande omständigheter: a)Till följd av omvandling av skuldinstrument till aktier eller andra äganderättsinstrument i enlighet med avtalsvillkor i de ursprungliga skuldinstrumenten utlöst av en händelse som inträffade före eller som resolutionsmyndighetens bedömning av att före- taget uppfyllde villkoren för resolution. b)Till följd av konvertering av relevanta kapitalinstrument till kärnprimärkapitalinstrument enligt artikel 60. När resolutionsmyndigheten överväger vilken åtgärd den ska vidta enligt 47.1 ska den enligt artikel 47.3 beakta a)den värdering som gjorts i enlighet med artikel 36, b)det belopp genom vilket resolutionsmyndigheten har bedömt att kärnprimärkapitalposter måste minskas och berörda kapital- instrument måste skrivas ned eller konverteras i enlighet med artikel 60.1, och c)det totalbelopp som resolutionsmyndigheten bedömt enligt artikel 46. Enligt artikel 47.6 ska utfärda riktlinjer i enlighet med artikel 16 i förordning (EU) nr 1093/2010 i fråga om de omständigheter då var och en av de åtgärder som anges i 47.1 skulle vara lämpliga, med beaktande av de faktorer som avses i artikel 47.3. Skälen för kommitténs förslag I artikel 47.1 framgår att när det handlar om åtgärder mot aktie- ägare och andra innehavare av äganderättsinstrument har reso- lutionsmyndigheten att välja mellan att dra in existerande aktier och att överföra existerande aktier. Innan vi mer utförligt disku- terar dessa åtgärder bör det noteras att resolutionsmyndighetens rätt att besluta om att aktier ska dras in eller överföras inte bara framgår av artikel 47 utan också av artikel 63.1 c (om överföring) och 63.1 h (om indragning). Vi föreslår att resolutionsmyndigheten ges rätt att besluta om samma typ av åtgärder ovan som resolutionsdirektivet föreskriver. Det är kommitténs mening att resolutionsdirektivet bör tolkas så att när resolutionsmyndigheten beslutar om att minska aktie- kapitalet får den i samband med detta besluta om en indragning eller en överföring av aktier. När resolutionsmyndigheten beslutar att dra in aktier innebär det att instrumenten makuleras. Aktierna kommer att avföras ur den aktiebok som förs för aktiebolaget. Enligt direktivets ordalydelse kan aktierna dras in både om sub- stansvärdet är positivt eller om det är negativt. Sannolikt torde en minskning av aktiekapitalet i kombination med indragning i första hand vara aktuell när bolagets förluster förbrukat hela aktie- kapitalet. Om behovet av förlustabsorbering inte förbrukar hela aktiekapitlet, följer det av artikel 48.2 att resolutionsmyndigheten ska fördela förlusterna jämnt mellan aktieägarna.1