sou · H2B351 · 2014-07-03 00:00:00 — När det gäller lagen om näringsförbud bör noteras att reger- ingen har föreslagit att den nuvarande lagen, lag, ska upphävas och ersättas med en ny som ska träda i kraft (se prop. 2013/14:215 och bet. 2013/14:CU35 ). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen beträf- fande personkretsbestämningen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden Att en leverantör eller en person med anknytning till leverantören har uppfyllt förutsättningarna för uteslutning innebär inte att leverantören ska vara exkluderad från att delta i offentliga upphandlingar. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Därvid erfordras att de missförhållanden som åberopas som grund för en uteslutning inte är helt inaktuella. Om en förseelse ligger alltför långt tillbaka i tiden, är den sålunda inte längre uteslutnings- grundande. Varken eller LOU-direktiv har den ovan berörda tidsaspekten lett till några uttryckligt bestämda tidsgränser i direktiven. Tidsaspekten får i stället beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen (jfr RÅ 2010 ref. 79). När det gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden finns det också anledning att kommentera bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 i LOU-direktivet. Nämnda reglering tar sikte på de medlemsstater som har ett system som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphand- lingen utan även för kommande upphandlingar. Genom regleringen uppställs bl.a. ett krav på att verkningarna av ett sådant uteslut- ningsbeslut måste begränsas i tiden. Bestämmelserna i direktivet innebär dock såvitt utredningen kan bedöma inte något krav på medlemsstaterna att införa ett dylikt system. Då inte tillämpar ett sådant system kan regleringen i den delen lämnas åt sidan. En annan sak är dock att viss ledning beträffande tids- aspekten troligen kan fås av de bestämda tidsgränserna i artikel 57.7 i LOU-direktivet. I artikeln begränsas den tidsperiod under vilken ett tidigare beslut om uteslutning hindrar en leverantör att delta i efterkommande upphandlingar. Av artikeln framgår att perioden inte får vara längre än räknat från den dag då domen meddelades när det gäller uteslutning på grund av brott enligt artikel 57.1 i LOU-direktivet och räknat för relevant händelse när det gäller uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs enligt artikel 57.4 i LOU-direktivet. Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut Vilka åtgärder en leverantör som har påståtts befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1–2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet stycket och 57.6 i LOU-direktivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet. Samtliga nämnda bestämmelser bygger, som utredningen tolkar det, på ett antal grundläggande förutsättningar. För det första ska leverantören i fråga underrättas om att det uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. För det andra ska ett eventuellt beslut om uteslutning motiveras. För det tredje kan en upphandlande myndighet väcka en fråga om uteslut- ning när som helst under ett upphandlingsförfarande. De i stycket ovan berörda grundläggande förutsättningarna bör enligt utredningen komma till tydligt uttryck i den reglering som genomför artiklarna. Ett sådant förtydligande ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet vid genomförandet av artikeln. Det bör i detta sammanhang klargöras att de medel som anvisas i artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Betydelsen av nämnda artiklar begränsar sig således inte enbart till hur artikel 57.1 i LOU-direktivet bör tillämpas. Hänvisningen i artikeln till artiklarna 59–61 i samma direktiv kan sålunda felaktigt ge intryck av att de sistnämnda artiklarna enbart har betydelse för tillämpningen av artikel 57.1 i direktivet. Vilken betydelse artiklarna 59–61 i LOU-direktivet har i fråga om grunderna för uteslutning framgår av de paragrafer som genomför artiklarna (se avsnitten 7.4–7.6). Enligt artikel 57.2 i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter inte längre ska tillämpas. Enligt utredningens mening måste dock en sådan åtgärd vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger således inte att en redan utesluten leverantör så att säga återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts. Ytterligare en möjlighet att undvika uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter följer av artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet. I stycket anges att medlems- staterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls särskilt två omständigheter som kan motivera att undantag görs från bestäm- Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet melserna om obligatorisk uteslutning i artikel 57.2 i direktivet. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalningsskyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras därvid att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling. Hur regleringen förhåller sig till den i princip fakultativa uteslutningsgrunden i artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet framgår inte. Ett utnyttjande av möjligheten att enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet föreskriva undantag från reglerna om obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet, förutsätter att det klargörs hur undantagsregleringen förhåller sig till propor- tionalitetsprincipen. Utan en sådan precisering kan regleringens funktion ifrågasättas. Enligt utredningen ter sig nämligen undan- tagsbestämmelsen som en dubbelreglering av vad som redan följer av proportionalitetsprincipen. Det kan vidare enligt utredningen ifrågasättas varför ett särskilt intresse riktas mot beloppets storlek i fråga om återbetalnings- skyldigheten. Det klandervärda i detta sammanhang är enligt utred- ningen det faktum att leverantören över huvud taget har en utestående skuld bestående av obetalda skatter eller socialförsäk- ringsavgifter. De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att ute- sluta en leverantör som inte haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne fått kännedom om. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras genom särskilda regler på området. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier mot orimliga uteslutningar är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett obilligt resultat av en tillämpning av Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Utredningen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU- direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjlig- heten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet. De åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras, regleras gemensamt i artikel 57.6 i LOU-direktivet. Som framgått ovan saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. Bestämmelserna i artikel 57.6 i LOU-direktivet ger tydligt uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas vid en uteslutningsbedömning. I artikeln räknas upp sådana omständig- heter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen. Som framgått anser att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift bör beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579). Enligt utredningens mening ger varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att under- låta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitets- principen. Utredningen anser mot denna bakgrund att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Eftergiftsbeslutet i sig själv torde därvid inte ha någon större tyngd. Frågan får i stället bedömas enligt de allmänna bestämmelser som genomför artikel 57.6 i LOU-direktivet. Det ankommer därvid på leverantören att visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Det krävs därvid att leverantören har vidtagit sådana åtgärder som avses i artikel 57.6 andra stycket i LOU-direktivet. Enligt utredningen kan det sättas i fråga i vilken utsträckning ett beslut om eftergift säger något om huruvida en leverantör har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får dock ytterst avgöras i rättstill- lämpningen. Avslutningsvis i detta avsnitt bör även artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet nämnas. Regleringen medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – motiverat av tvingande allmänna intressen – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (jfr nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket , 11 kap. 1 § fjärde stycket lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, prop. 2006/07:128 s. 236–237 och prop. 2010/11:150 s. 234). Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp – särskilda skäl – för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt utredningens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Som utredningen har beskrivit ovan rör det sig alltså om en princip som är allmänt tillämplig vid handlägg- ningen. Att principen är tillämplig följer dessutom redan av artikel 18 i LOU-direktivet och den paragraf som genomför den artikeln (se avsnitt 3.2). Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet cipen kräver alltså inte en regel som den som gäller , nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket , och som föreskriver särskilda skäl. Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att tvingande hänsyn till allmänintresset bör användas i den para- graf som genomför artikeln. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att tolka detta begrepp på något annat sätt än det motsvarande begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt nuvarande 16 kap. 14 § (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse). Det bör vidare noteras att EU-lagstiftaren i skäl 100 i LOU-direktivet anger två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när det snabbt behövs vaccin eller nöd- utrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger. Undantagsregleringen får i enlighet med det ovan sagda en betydligt restriktivare innebörd än den som följer av ordalagen särskilda skäl enligt nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket . Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör genomföras bestämmelser som motsvarar de ovan behandlade i artikel 57.2 tredje stycket, 57.3 första stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första–tredje styckena i LOU-direktivet i enlighet med det anförda. Det bör dock i den nya lagen inte särskilt föreskrivas undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara opropor- tionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet. Möjlig- heten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet bör inte heller utnyttjas. Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.1 och 57.2 första stycket i LOU-direktivet på grund av brott och på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter bör genomföras Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet SOU 2014:51 genom obligatoriska regler om uteslutning i den nya lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.2 andra stycket och 57.4 första stycket i LOU-direktivet på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter och på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska däremot genomföras genom fakultativa bestämmelser om uteslutning. När det gäller regelverket avseende uteslutning på grund av brott, ska det kompletteras med en regel om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. I den nya lagen bör bestämmelserna om vilka åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, om vilka omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen och om beslut om uteslutning genomföras med två undantag. bör nämligen inte utnyttja möjligheten att särskilt föreskriva dels undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig, dels att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet. De bestämmelser som tar sikte på en ordning där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte genomföras i svensk rätt. Regleringen bör vidare i placeras i kapitlet Uteslutning av leverantörer i den nya lagen. I skäl 39 LOU-direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. Det bör därför enligt skälet anges vilka icke-diskriminerande kriterier den upphandlande myndigheten får använda. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas, att redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. Bestämmelser som återspeglar skäl 39 finns i artikel 44.1 och 44.2 samt i artiklarna 46–48 direktiv. I artikel 44.1 och 44.2 direktiv finns allmänna bestämmelser om bl.a. vilka krav för val av leverantörer som en upphandlande myndighet får tillämpa och hur kontrollen av om de är uppfyllda bör te sig. Av punkten 1 framgår att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan leverantörens lämplighet har kontroll- erats med avseende på skäl för uteslutning och krav för val av leverantörer. I den andra punkten anges att myndigheten får kräva miniminivåer för leverantörernas kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i direktivet. Den andra punkten avslutas med att den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt ska ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta. I artikel 46 i direktivet finns bestämmelser om behörighet att utöva yrkesverksamhet. Artiklarna 47 och 48 i direktivet innehåller bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Artiklarna är relativt omfattande och innehåller bestäm- melser om bevismedel och offentliggörande. Indirekt genom artiklarnas beskrivningar av bevismedlen ges också en bild av vilka mer specifika krav en upphandlande myndighet får ställa i fråga om leverantörernas kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställ- ning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. I svensk rätt har de allmänna bestämmelserna i artikel 44.1 och 44.2 direktiv genomförts genom nuvarande 11 kap. 1 och 2 §§ . Överväganden beträffande genomförandet i dessa delar finns i prop. 2006/07:128 s. 391–392. Därutöver är även bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 6, 7, 10, och 11 §§ av intresse. I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvals- kriterier särskilt. Bestämmelserna om urvalskriterier, eller med den av utred- ningen valda terminologin val av leverantörer (se avsnitt 6.3.3), finns i artikel 58 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i fem punkter. Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet I artikel 58.1 första stycket i direktivet anges vad urvals- kriterierna kan avse, nämligen behörighet att utöva yrkesverksam- heten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning, och teknisk och yrkesmässig kapacitet. I samma punkts andra stycke anges att de upphandlande myndigheterna endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande. Det är oklart huruvida detta innebär att det är kriterierna i punkterna som inte får tillämpas som något annat än urvalskriterier i artikelns mening eller om formuleringen uttrycker att som urvalskriterier får endast tillämpas de kriterier som anges i punkterna. Av stycket följer vidare att kraven ska vara lämpliga för att se till att leverantörerna har den kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Efter denna inledande punkt räknas urvalskriterierna upp i punkterna 2–4. Av bestämmelserna i punkterna framgår direkt vilka krav som får tillämpas. Detta är en skillnad mot utformningen av motsvarande bestämmelser direktiv som i stället sätter bevismedlen i förgrunden. I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestäm- melser om offentliggörande. Utredningens förslag: Bestämmelserna om urvalskriterier i artikel 58 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Skälen för utredningens förslag En uttömmande reglering av krav som får tillämpas för val av leverantörer? Som konstaterats ovan är det i viss mån oklart om följden av bestämmelserna i artikel 58.1 andra stycket i LOU-direktivet är att artikeln ska anses uttömmande reglera de krav som får tillämpas för val av leverantörer. För att kunna ge ett besked om hur artikeln bör tolkas på denna punkt bör frågeställningen delas upp. Den första delen avser frågan om en upphandlande myndighet kan ställa krav Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet för val av leverantörer som inte är att definiera som något av de i artikel 58.1 första stycket i direktivet uppräknade urvalskriterierna. Den andra delen avser frågan om de tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer regleras uttömmande i respektive punkt i artikeln (artikel 58.2–4 i direktivet). Vad avser den första delen anser utredningen att formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet ger stöd för att de enda typer av krav som får ställas upp för val av leverantörer är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket i direktivet. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas för val av leverantörer. När det gäller den andra delen ger formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet knappast någon ledning. För att bedöma frågeställningen i denna del är man i stället hänvisad till att analysera hur punkterna i artikeln för respektive kategori för val av leverantörer är utformade. Utredningen anser därvid att punkterna inte ger något stöd för att de krav som anges däri skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats tycks det snarare röra sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna. I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet kan det i detta sammanhang finnas anledning att nämna betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet. Även om artikeln reglerar bevismedel, får den betydelse för vilka krav som faktiskt ställs. Som framgår av avsnitt 7.5.3 är en upphandlande myndighet förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta torde i någon mån begränsa myndigheten när den bestämmer vilka krav som ska tillämpas för val av leverantörer i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in, torde kravet inte heller vara tillåtet att ställa upp.