sou · H2B346 · 2014-06-27 00:00:00 — Det fanns således ett utnyttjanderekvisit både i den nationella lagstiftningen och i EU-reglerna för de aktuella transaktionerna, och vad i sitt förhands- avgörande prövade var i första hand hur detta utnyttjanderekvisit skulle tolkas. Domstolen gick dock något längre i sitt avgörande och anförde att de påföljder som var aktuella i målet kunde betraktas som straffrättsliga i mening, och att den s.k. oskuldspresumtionen enligt konventionen därför var tillämplig.17 Detta hindrade dock inte att man i lagstiftningen använde en presumtion för att den som innehar information också använder den, eftersom rätten till försvar kan garanteras genom att presumtionen kan motbevisas.18 behandlade även syftet med direktiv och konstaterade att det är utnyttjande av information i strid mot direktivets syfte som ska vara förbjuden. Syftet med direktivet är enligt skälen till direktivet att garantera finansmarknadernas integritet och höja investerarnas förtroende för marknaden. Detta förtroende bygger bl.a. på ett skydd mot obehörigt utnyttjande av insiderinformation, dvs. att den som har insiderinformation otillbörligt drar fördel av detta till nackdel för den som inte har samma information. Domstolens slutsats av detta var att det är ett utnyttjande som strider mot detta syfte – ett otillbörligt utnyttjande – som utgör förbjuden insiderhandel.19 Spector Photo-fallet har även analyserats av i en artikel i poängterar att egentligen inte lämnar mycket vägledning när det gäller vilka för- faranden som ska anses ligga utanför det straffbara området. skissar med ledning av domen på olika ageranden som av olika skäl bör falla utanför. En typ av undantag gäller situationer där den rättsliga dispositionen görs när man inte har någon insiderinformation men verkställandet av dispositionen sker senare, t.ex. verkställandet av ett terminsavtal som ingåtts innan personen i fråga hade insiderinformation och transaktioner i ett fastslaget handelsprogram. kallar dessa oegentliga undantag. En annan typ av undantag är de som kallar egentliga undantag. Dessa kan delas in i två kategorier. Till den ena kategorin hör trans- 42 och 43 i mål C-45/08 m.fl. 44 i domen. 62 i domen. 20Knuts, M., Insiderhandelsförbudet i – efter Spector-avgörandet, JT 2010/11 s. 683. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen aktioner som bör undantas för att den som utför dem inte tjänar något på att han eller hon har insiderinformation. Typexemplet är om någon säljer aktier när han har tillgång till insiderinformation som, om den offentliggjordes, skulle leda till att kursen steg. Till den andra kategorin hör transaktioner som bör undantas av effek- tivitetsskäl, t.ex. stabiliseringsåtgärder enligt kommissionens genom- förandeförordning 2273/2003 och transaktioner av marknadsgaranter. Även det danska Midtbank-fallet berör frågan om otillbörligt utnyttjande.21 Också det fallet rör ett företags återköp av egna aktier och prövades av den danska Højesteretten . Midtbank A/S återköpte egna aktier som kände till ett beslut av att köpa aktier i . Informationen om förestående köp ansågs i och för sig vara insiderinformation, men Højesteretten kom fram till att det inte var fråga om en sådant uhæderligt användning av insiderinformation som avsågs med förbudet. De danska bestäm- melserna var utformade som de svenska, dvs. Dock inleddes det aktuella avsnittet i den danska lagen med en portalparagraf som angav att de efter- följande reglerna avsåg missbrug av intern viden [missbruk av insiderinformation]. Højesteretten stödde sig bl.a. på förarbets- uttalanden om att reglerna avsåg uhæderligt anvendelse av intern viden och frikände. Midtbank-fallet är i och för sig ett nationellt domstolsavgörande och avser transaktioner i tiden års marknadsmissbruksdirektiv, men grundproblemet är detsamma; det är bara otillbörlig eller uhæderlig användning av insider- information som man vill straffbelägga. Det svenska förbudet mot insiderhandel i marknadsmissbruks- lagen saknar som nämnts utnyttjanderekvisit. I stället har lagen ett system med undantag, och i 5 § räknas en rad förfaranden upp som är undantagna från det straffbelagda området. Tanken är att med hjälp av dessa undantag ringa in de situationer när den som handlar eller förmår någon att handla i och för sig har insiderinformation men inte använder den på det otillbörliga sätt som lagen är till för att hindra. Problem med ett sådant system uppstår dock om undantagskatalogen inte är fullständig. Bland de svenska undan- tagen finns t.ex. inget som omfattar den situation – återköp av egna aktier – som var aktuell i Spector Photo- och Midtbank-fallen. I en situation där ett företag återköper egna aktier, för att t.ex. leverera 21 Højesterettens dom , sag 384/2004, Rigsadvokaten ./. Midtbank A/S m.fl. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen till anställda enligt ett aktiespar- eller optionsprogram, skulle en befattningshavare i företaget åtminstone i teorin kunna göra sig skyldig till insiderbrott enligt svensk rätt, trots att tidpunkter för transaktionerna och antal aktier som ska köpas har varit bestämda på förhand.22 För att åtgärda detta skulle det i och för sig vara möjligt att komplettera undantagskatalogen i 5 § marknadsmiss- brukslagen. Risken är dock att det dyker upp ytterligare situationer där insiderinformation inte utnyttjas men som inte har förutsetts. I ett sådant fall borde svensk rätt, enligt uttalanden i Spector Photo-fallet, ge möjlighet för den anklagade att motbevisa presumtionen för att ha utnyttjat insiderinformationen. Någon sådan möjlighet finns dock inte såsom lagen är utformad . Det bör i sammanhanget också beaktas att det även i marknadsmiss- bruksförordningen finns ett utnyttjanderekvisit. Detta har, till- sammans med skäl 24, som anger att det finns en presumtion för att den som har information också har utnyttjat den, sannolikt utformats med uttalanden i Spector Photo-fallet som förebild. Om de svenska straffrättsliga reglerna behålls oför- ändrade skulle detta, åtminstone i teorin, kunna innebära att en person som kan visa att han eller hon inte har utnyttjat insider- information inte kan drabbas av administrativa sanktioner enligt marknadsmissbruksförordningen, men väl av straff enligt marknads- missbrukslagen. En sådan ordning är inte acceptabel. För att nå en bättre överensstämmelse med marknadsmiss- bruksdirektivet (och förordningen) och uttalanden i Spector Photo-fallet behöver de svenska reglerna ändras så att den anklagade kan motbevisa att han har utnyttjat insiderinformation. Detta kan åstadkommas antingen så att ett utnyttjanderekvisit införs direkt i 2 § marknadsmissbrukslagen eller genom en ändring av undantagskatalogen i 5 §. Man skulle kunna befara att ett utnyttjanderekvisit direkt i 2 § medför att samtliga de bevis- och bedömningssvårigheter blev aktuella som den nuvarande utform- ningen av bestämmelsen avsett att undvika. Å andra sidan säger i Spector Photo-fallet att avsikten hos den som bedriver insiderhandel implicit kan utläsas av de sakomständigheter som utgör överträdelsen, dvs. kan presumeras.23 Man skulle kunna hävda att domen innebär att utnyttjanderekvisitet i marknads- 22Det finns visserligen ett undantag för återköpsprogram i 9 § marknadsmissbrukslagen men undantaget förutsätter att återköpen skett enligt kommissionens genomförandeförordning (EG) nr 2273/2003, vilket inte alltid är fallet vid noterade bolags återköp av egna aktier. 38 och 44 i mål C-45/08 m.fl. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen missbruksdirektivet (både och det nya direktivet) ska tolkas i enlighet med Spector Photo-domen, dvs. den som har information och handlar ska presumeras ha utnyttjat informa- tionen. Förutsättningarna har således ändrats sedan bestämmelsen om insiderbrott utformades. En sådan tolkning talar för att föra in ett utnyttjanderekvisit direkt i bestämmelsen. Den lösningen har fördelen att lagtexten motsvarar direktivtexten. Nackdelen är att den svenska lagen skulle innehålla en straffbestämmelse där bevis- bördan för ett av rekvisiten formellt inte ligger på åklagaren, och att det är upp till den tilltalade att bevisa att rekvisitet – utnyttja – inte är uppfyllt. Det avviker från vad som normalt gäller för svenska straffbestämmelser. Ett alternativ är att utforma ett undan- tag för situationer då insiderinformation inte utnyttjats så att bevis- bördan för att undantaget är tillämpligt läggs på den anklagade. Sådana bevisbörderegler är visserligen ovanliga i straffrätten, men förekommer, se t.ex. förtalsbrottet i 5 kap. 1 § . Enligt den paragrafens andra stycke kan en tilltalad gå fri från ansvar om förutsättningarna i andra stycket är för handen och den tilltalade visar att den uppgift han har lämnat var sann eller att han hade skälig grund för den. När det gäller insiderbrott är det inte fråga om att omfördela en bevisbörda som har åvilat åklagaren, utan att i förhållande till gällande rätt införa en möjlighet för den tilltalade att bevisa att han inte har utnyttjat informationen och därmed undgå straffansvar. Att mot den bakgrunden införa ett undantag och lägga bevisbördan för undantagets tillämplighet på den tilltalade framstår som rimligt. Att en sådan regel är förenlig med oskuldspresumtion framgår av EU- domstolens dom i Spector Photo-fallet. Nackdelen med en sådan lösning är att den svenska lagtexten kommer att avvika från mark- nadsmissbruksdirektivets text. Enligt utredningens bedömning innebär en sådan lösning dock en tydligare markering av bevis- bördans placering och utredningen förordar därför en sådan undan- tagsregel. För att undantaget inte ska gå längre än vad som har avsetts i direktivet (och Spector Photo-fallet) måste det tolkas så att det bara kan tillämpas dels i sådana situationer där den rättsliga disposi- tionen görs när man inte har någon insider- information men verkställandet av dispositionen sker senare (det som kallar oegentliga undantag)24, dels i sådana 24 Se s. 696 i , M., Insiderhandelsförbudet i – efter Spector-avgörandet, JT 2010/11 s. 683. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen situationer där den som handlar inte drar nytta av insiderinforma- tionen, t.ex. en utlåning av värdepapper där utlåningen rättsligt är att betrakta som en avyttring men där utlånaren genom låneavtalet fortfarande står den ekonomiska risken om kursen går ner. Det är i dessa fall man kan anse att insiderinformationen inte utnyttjas. För att en viss typ av transaktion ska vara undantagen av effektivitets- skäl – dvs. den som genomför transaktionen kan visserligen sägas använda insiderinformation men agerandet behöver undantas för att marknaden ska fungera – krävs dock att detta uttryckligen framgår av lagen. Exempel på sådana situationer är köp genomförda av den som avser att lämna ett offentligt uppköpserbjudande samt stabiliseringsåtgärder enligt kommissionens genomförandeförord- ning.25 13.3.5Undantag för legitima förfaranden Enligt artikel 3.8 i direktivet ska en person inte anses ha utnyttjat insiderinformation om det som personen i fråga har gjort är definierat som ett legitimt förfarande i artikel 9 i marknads- missbruksförordningen. I den artikeln beskrivs en rad förfaranden som i stor utsträckning motsvarar undantagskatalogen i 5 § mark- nadsmissbrukslagen. I artikel 9.1 rör det sig om juridiska personer. En juridisk person anses inte ha utnyttjat insiderinformation om den juridiska personen har upprättat effektiva arrangemang som innebär att den fysiska person som har beslutat om köp eller avyttringar, och även de som kan påverka beslutet, inte har tillgång till den insiderinformation som den juridiska personen i sig har. Vidare krävs att den juridiska personen inte rekommenderat eller på annat sätt föranlett en fysisk person att förvärva eller avyttra finansiella instrument till vilka informationen relaterar. Detta undantag saknar motsvarighet i marknadsmissbrukslagen, men det har å andra sidan inte heller funnits något behov av ett sådant undantag. En sådan situation som beskrivs i artikeln skulle troligen enligt svensk rätt tolkas som att en och samma person inte fattar beslut om förvärv och avyttringar och har tillgång till insider- information, och det torde därför inte kunna betraktas som ett insiderbrott. Artikel 9.2 behandlar den som agerar som marknads- garant (market maker) eller som auktoriserad motpart och i fullgörandet av detta uppdrag utför transaktioner. 25 Se 5 § 4 och 9 § marknadsmissbrukslagen. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen har tillgång till insiderinformation anses han inte ha utnyttjat informationen. I samma artikel behandlas den som har tillstånd att utföra order på uppdrag av andra. Inte heller denne anses ha utnyttjat informa- tionen när han genomför transaktioner i denna roll. Undantagen i artikeln avseende market making och orderutförande motsvarar undantaget i 5 § 1 marknadsmissbrukslagen. I artikel 9.3 undantas den som genomför en transaktion för att fullgöra ett redan ingånget avtal eller av något annat tvingande legalt skäl, förutsatt att avtalet ingicks eller skyldigheten uppstod innan personen i fråga fick tillgång till insiderinformation. Detta undantag omfattar de situationer som täcks av 5 § 3 och 5–8 i marknadsmissbrukslagen, dvs. transaktioner på grund av lag eller författningskrav samt trans- aktioner som sker som en konsekvens av redan ingångna derivat- avtal eller befintliga aktieinnehav. I artikel 9.4 behandlas fusioner och uppköp. Den som har fått insiderinformation i samband med genomförandet av en sådan transaktion anses inte ha utnyttjat informationen, förutsatt att informationen bara används för att genomföra uppköpet eller fusionen i fråga. Slutligen anges i artikel 9.5 att ett utnyttjande av kunskapen om egna planer på förvärv eller avyttringar av aktier inte ska anses vara utnyttjande av insiderinformation. Den som har planer på ett uppköp kan således köpa aktier i det företag som han avser att lämna ett offentligt erbjudande på utan att detta ska betraktas som insiderhandel. Undantagen i artikel 9.4 och 9.5 omfattar undan- taget i 5 § 4 marknadsmissbrukslagen men även andra situationer. Genomförande i svensk rätt Förslag: Undantagskatalogen i 5 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument utmönstras ur lagen och ersätts med en hänvisning till artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen. De legitima förfaranden som räknas upp i artikel 9 i marknads- missbruksförordningen motsvarar som nämnts punkterna 1, och 3– 8 i 5 § marknadsmissbrukslagen. För att åstadkomma ett så direktiv- nära genomförande som möjligt och för att undvika att det uppstår någon diskrepans mellan undantagen enligt förordningen och Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen undantagen enligt den svenska lagen bör lagen hänvisa direkt till förordningen vad gäller de förfaranden som inte ska betraktas som insiderbrott. Även de återstående punkterna i 5 § (2 och 9) bör, trots att de inte motsvaras av några undantag i artikel 9, ut- mönstras. När det gäller undantaget i 5 § 2 handlar detta om någon som i och för sig har insiderinformation men som handlar tvärt emot informationen, dvs. köper när informationen är ägnad att sänka kursen och säljer när informationen är ägnad att höja kursen. Agerandet är ett typexempel på när insiderinformation inte ut- nyttjas och omfattas således av det undantag som utredningen har föreslagit i avsnitt 13.3.4. Undantaget i 5 § 9 avser uttryckligen situationer när insiderinformation inte används och ryms även det i nämnda undantag. 13.3.6Att återkalla en order Enligt artikel 3.4 i direktivet ska ett utnyttjande av insiderinforma- tion som innebär att någon återkallar eller ändrar en order också betraktas som straffbar insiderhandel. En förutsättning är att ordern lämnades före det att personen i fråga fick tillgång till insider- informationen, och att ändringen eller återkallandet sker efter det att personen fick informationen. Genomförande i svensk rätt Förslag: Återkallelse eller ändring av en lagd order ska vara straffbart förutsatt att ordern lämnades före det att personen i fråga fick tillgång till insiderinformationen, och att ändringen eller återkallandet skedde efter det att personen fick informa- tionen. Enligt marknadsmissbrukslagen måste ett förvärv eller en avyttring ha skett för att det ska vara fråga om insiderbrott. Det är inte straffbart att på grund av insiderinformation undvika att sälja eller köpa aktier. Rent teoretiskt kan en person dock göra en lika stor vinst eller undvika en lika stor förlust genom att låta bli att förvärva eller avyttra aktier som genom ett förvärv eller en avyttring. Den som har en aktiepost och står i begrepp att avyttra denna men på grund av att han får tillgång till insiderinformation avvaktar med Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen försäljningen tills informationen blivit offentlig och drivit upp kursen har tjänat på att avvakta. På samma sätt kan den som avser att köpa en viss aktie tjäna på att avvakta med köpet om han får tillgång till insiderinformation som när den offentliggörs innebär att kursen går ner. Det är således logiskt att behandla ett underlåtet förvärv eller en underlåten avyttring på grund av insiderinforma- tion på samma sätt som ett förvärv eller en avyttring på grund av insiderinformation. Riktigt så långt går inte direktivet att varje underlåten affär ska vara straffbar. Men i de fall då avsikten att köpa eller sälja har manifesterats i att en order faktiskt har lagts, och den som har lagt ordern därefter får tillgång till insider- information, ska det enligt artikel 3.4 vara straffbart att återkalla eller ändra ordern. Liksom vid insiderbrott är förfarandet straffbart bara om det är fråga om ett utnyttjande av insiderinformation. Det betyder att den som får insiderinformation som, om den offentlig- gjordes, innebär att kursen kommer att gå upp inte får återkalla en order att sälja, men han eller hon får återkalla en order att köpa. Resonemanget förutsätter att ordern skulle ha genomförts innan informationen blev känd. En person i ledande ställning, t.ex. en verkställande direktör, skulle kunna hamna i en situation där han eller hon har lagt en order om att köpa aktier i insynsbolaget och efter att ordern lagts men innan den verkställts får tillgång till information som, när den offentliggörs, innebär att kursen kommer att gå upp. Vederbörande kan då vilja dra tillbaka sin köporder för att undvika misstanken att ordern lades efter det att han eller hon fick tillgång till informationen. Ett sådant återkallande är inte straffbart. Personen i fråga har inte dragit nytta av insiderinforma- tionen. Om informationen i stället innebär att kursen kommer att gå ner, skulle ett återkallande leda till att den verkställande direk- tören undviker en förlust, och agerandet är då straffbart. Den verk- ställande direktören skulle nämligen ha undvikit att köpa aktier till en högre kurs än om ordern hade återkallats och lagts efter det att informationen blivit känd (och kursen gått ner). För att genomföra artikel 3.4 bör en regel införas i marknads- missbrukslagen om att återkallelse eller ändring av en lagd order ska vara straffbart, förutsatt att ordern lämnades före det att per- sonen i fråga fick tillgång till insiderinformationen och att föränd- ringen eller återkallandet av order sker efter det att personen fick informationen. Samma undantag som gäller vid insiderbrott i övrigt – t.ex. återkallelser eller ändringar utan att insiderinformation ut- nyttjas – ska gälla vid dessa insiderbrott. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen 13.3.7Att följa ett råd grundat på insiderinformation Enligt artikel 3.7 ska det vara straffbart att följa ett råd att förvärva eller avyttra finansiella instrumentet, eller återkalla eller ändra en redan lagd order, om man vet att rådet är grundat på insider- information. Den som handlar behöver inte få del av insider- informationen i sig utan det räcker att han eller hon förstår att rådet är grundat på insiderinformation för att det ska vara straff- bart. Genomförande i svensk rätt Förslag: Den som följer ett råd eller en rekommendation om att förvärva eller avyttra finansiella instrument ska dömas för insiderbrott, om han eller hon vet att rådet är grundat på insiderinformation. Detsamma ska gälla den som följer ett råd att återkalla eller ändra en order. Enligt svensk rätt är det inte straffbart att följa ett råd om att förvärva eller avyttra finansiella instrument, även om man vet att rådet är grundat på insiderinformation. Att lämna rådet och föranleda någon att handla är dock straffbart som insiderbrott. Situationen var aktuell i det s.k. Tivoxmålet.26 I målet hade T.L. som var styrelseledamot i bolaget , som var noterat på Stockholmsbörsen, fått information som innebar att bolaget skulle försättas i konkurs. ringde en bekant, A.A, och rådde denne att sälja sina , vilket A.A. också gjorde. A.A. hade dock inte information om det förestående konkurshotet i sig, utan den information han hade var att T.L. hade insiderinformation om bolaget. Den informationen var dock enligt inte insiderinformation, eftersom den inte uppfyllde de krav på speci- fik natur som ligger i definitionen av insiderinformation. A.A fri- kändes därför medan T.L. dömdes för insiderbrott. Efter mark- nadsmissbruksdirektivets genomförande torde den som följer ett råd i en motsvarande situation kunna dömas för insiderbrott. För att genomföra artikel 3.7 i marknadsmissbruksdirektivet bör en bestämmelse införas i marknadsmissbrukslagen om att den som följer ett råd eller en rekommendation om att förvärva eller avyttra 26 NJA 2008 s. 292. Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen finansiella instrument ska dömas för insiderbrott, om han vet att rådet är grundat på insiderinformation. Detsamma ska gälla den som följer ett sådant råd om att återkalla eller ändra en redan lagd order. 13.3.8Obehörigt eller olagligt röjande av insiderinformation? Förslag: Brottet obehörigt röjande av insiderinformation ska även i fortsättningen rubriceras så. Maximistraffet höjs från ett till fängelse. Undantaget för de situationer då informa- tionen som den röjs blir allmänt känd behålls. direktiv finns – till skillnad från insiderhandel och mark- nadsmanipulation – ingen uttrycklig benämning på det agerande som innebär att någon obehörigen röjer insiderinformation. Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna förbjuda den som förfogar över insiderinformation att röja denna för någon utom i de fall röjandet sker som ett normalt led i fullgörandet av tjänst, verksamhet eller åliggande. Beskrivningen av agerandet är således i sak detsamma som enligt artikel 4.2 i det nya marknadsmissbruksdirektivet. Vad som tillkomit är egentligen bara en benämning på agerandet. I den engelska språkversionen används uttrycket unlawful disclousure vilket har översatts till olagligt röjande i den svenska ver- sionen. Detsamma gäller för marknadsmissförordningen (arti- kel 10). Det engelska ordet unlawful torde dock ha en vidare betydelse än det svenska olagligt och kan även användas i betydelsen olovligt eller orättmätigt. Ordet olagligt är inte lämpligt som beteckning på ett brott. Det blir en tautologi – att förfarandet är olagligt är en konskevens av att det är ett brott och brottet i sig bör då inte kallas olagligt röjande/brukande/förfogande. Man bör alltså undvika att använda olagligt när brott anges i lagtext och i stället använda obehörigt (se t.ex. obehöriga angrepp på företagshemligheter i lagen [1990:409] om skydd för företags- hemligheter) eller olovligt (olovlig körning, olovligt förfogande m.m.). Enligt utredningens mening finns det inte skäl att ändra rubriceringen obehörigt röjande av insiderinformation, utan brottet bör även i fortsättningen benämnas så. Brottet obehörigt röjande av insiderinformation är ut- format så att det är tillräckligt att gärningsmannen borde ha insett Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen