sou · H2B370 · 2014-10-15 00:00:00 — Bestämmelsen i den nya artikel 28b om att den behöriga myndig- heten ska kunna besluta om ett föreläggande om att ett agerande ska upphöra har i princip en motsvarighet i nuvarande bestämmel- ser om ingripande i 6 kap. 3 § LHF och 25 kap. 18 § LVM. I öppen- hetsdirektivet föreskrivs, som framkommit, ytterligare sanktioner vilka saknar motsvarighet i gällande lagstiftning. Nyheterna består i möjligheten att tillfälligt upphäva rösträtten till aktier (den nya artikel 28b.2) och skyldigheten att utan onödigt dröjsmål offentlig- göra beslut om sanktioner och sanktionsavgifter (den nya artikel 29). I det följande behandlas utredningens förslag till hur direktivets bestämmelser om sanktioner bör genomföras. 8.2.1Föreläggande om att agerandet upphör Förslag: ska ha möjlighet att vid vite före- lägga om rättelse om en emittent underlåter att offentliggöra förändringar i de rättigheter som är knutna till värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad enligt 15 kap. 8 §, underlåter att upprätta årsredovisning med hjälp av ett elektro- niskt rapporteringsformat enligt 16 kap. 4 a § eller underlåter att offentliggöra rapport om betalningar till myndigheter enligt 16 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden. Bedömning: har redan enligt gällande rätt befogenhet att vid vite förelägga om rättelse vid överträdelser av övriga lagregler som genomför de i artikel 28a i öppenhets- direktivet uppräknade direktivartiklarna. Den behöriga myndigheten ska enligt den nya artikel 28b i öppen- hetsdirektivet ha befogenhet att genom ett föreläggande kräva att en fysisk eller juridisk person upphör med och inte upprepar det agerande som är föremål för sanktionen. Det agerande som enligt direktivet kan bli föremål för föreläggande utgörs av att en emittent eller en anmälningsskyldig person underlåter att inom den fast- ställda tidsgränsen offentliggöra upplysningar eller underrätta om förvärv eller avyttringar. Att förelägga någon att upphöra med ett agerande som strider mot lagen är en sanktion som förekommer även i andra direktiv på finansmarknadsområdet (se till exempel artiklarna 66.2 b och 67.2 b i kapitaltäckningsdirektivet) men passar där bättre in i gällande rättsordning. Som exempel kan nämnas att om en fysisk person utan tillstånd driver rörelse som är tillståndspliktig enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, förkortad LBF, eller LVM ska förelägga denne att upphöra med verksamheten (15 kap. 18 § LBF respektive 25 kap. 17 § LVM). Att förelägga någon att upphöra med agerandet att inte inom rätt tid offentliggöra upplysningar eller underrätta om förvärv eller avyttringar är av lätt förståeliga skäl inte lika lämpligt. rätt är utformad får förelägga om rättelse om någon inte fullgör skyldigheten att offentliggöra uppgifter eller flaggningsskyldigheten. Denna sanktion är enligt utredningens mening ändamålsenlig vid överträdelser av de artiklar som aktuali- seras i öppenhetsdirektivet och måste anses tillräcklig för att genom- föra direktivets krav i denna del. Att behålla den nuvarande regle- ringen är förenligt med direktivet som anger en minimireglering vad gäller sanktioner och tillåter medlemsstaterna att gå längre än vad direktivet föreskriver. Öppenhetsdirektivet uppställer inget krav på att ett förelägg- ande ska kunna kombineras med sanktionsavgift. Någon sådan möjlighet finns inte heller enligt gällande rätt men ett föreläggande om rättelse kan kombineras med vite. Befogenheten att förelägga om rättelse är viktig när fullgör sitt tillsyns- uppdrag. Det är därför av betydelse att inspektionen har ett effektivt medel att få emittenter eller anmälningsskyldiga att efterkomma ett föreläggande. Enligt utredningens bedömning bör därför en möjlig- het att kombinera ett föreläggande med vite fortsatt stå till Finans- inspektionens förfogande. Har befogenhet att besluta om föreläggande vid överträdelser av de artiklar som anges i artikel 28a i direktivet? har redan enligt gällande rätt befogenhet att vid vite förelägga om rättelse. Genom den nya artikel 28a i öppen- hetsdirektivet utökas emellertid antalet överträdelser som ska kunna föranleda sanktioner. Frågan är om detta kräver lagändringar. Utredningens genomgång visar följande. befogenhet att vid vite förelägga om rättelse till följd av överträdelser av de lagregler som genomför artiklarna om regelbunden finansiell information (artiklarna 4–6) regleras i 25 kap. 18 § LVM. Genom den nya artikel 4.7 i öppenhetsdirekti- vets uppställs ett krav på att årliga redovisningar ska upprättas med hjälp av ett elektroniskt rapporteringsformat . LVM måste därför kompletteras med en bestäm- melse som ger befogenhet att vid vite förelägga om rättelse till följd av överträdelser av den bestämmelsen. Till följd av artikel 6 i dess nya lydelse ska emittenter som är verk- samma inom utvinningsindustrin eller avverkning av primärskog utarbeta en rapport om de betalningar som gjorts till rege- ringar. LVM måste därför även kompletteras med en bestämmelse som ger befogenhet att vid vite förelägga om rättelse när en emittent inte offentliggör information i enlighet med den paragraf som i svensk rätt genomför artikel 6. har befogenhet att förelägga om rättelse till följd av övriga överträdelser av de lagregler som genomför artik- larna om regelbunden finansiell information och något behov av ytterligare genomförandeåtgärder finns därför inte. Vidare ska enligt den nya artikel 28a i öppenhetsdirektivet sank- tioner kunna påföras vid överträdelser av artikel 16. Artikel 16 i direktivet har genomförts i 15 kap. 8 § LVM som föreskriver att emittenter som har gett ut överlåtbara värdepapper som är upp- tagna till handel på en reglerad marknad ska offentlig- göra alla förändringar i de rättigheter som är knutna till värde- papperen. I fråga om aktier kan det t.ex. röra sig om förändringar i rösträtt eller i rätt till utdelning. Även en uppdelning av aktier (s.k. split) ska offentliggöras enligt bestämmelsen. saknar enligt gällande rätt möjlighet att ingripa med sanktioner mot emittenter som inte offentliggjort information i enlighet med para- grafen. LVM måste därför kompletteras med en bestämmelse som ger en sådan befogenhet. Den behöriga myndigheten ska enligt den nya artikel 28a i öppenhetsdirektivet även kunna ingripa vid överträdelser av vissa artiklar om flaggning (artiklarna 9, 10, 12, 13 och 13a). Finans- inspektionens befogenhet att förelägga om rättelse till följd av överträdelser av de lagregler som genomför artiklarna regleras i 6 kap. 3 § LHF och något behov av genomförandeåtgärder i detta avseende finns därför inte. Den behöriga myndigheten ska också kunna besluta om sank- tioner vid överträdelser av de bestämmelser som genomför artikel 14 i öppenhetsdirektivet. Artikel 14 i direktivet har genomförts i 4 kap. 18 § LHF som föreskriver att aktiebolag som förvärvar eller överlåter egna aktier ska offentliggöra uppgifter om detta, om för- värvet eller överlåtelsen medför att den andel av aktierna i bolaget som innehas av bolaget självt eller den andel av det totala antalet röster i bolaget som de egna aktierna representerar uppnår, över- stiger eller går ned under de flaggningspliktiga gränsvärdena. Finans- inspektionen kan vid vite förelägga om rättelse vid överträdelse av Utökade sanktionsmöjligheter SOU 2014:70 paragrafen med stöd av 6 kap. 3 § LHF, varför någon genom- förandeåtgärd inte är behövlig. kan enligt 6 kap. 3 § LHF vid vite förelägga om rättelse när ett aktiebolag inte offentliggör en ändring av det totala antalet aktier eller röster i bolaget i enlighet med 4 kap. 9 § första stycket samma lag. Paragrafen genomför artikel 15 i öppen- hetsdirektivet och något krav på sanktioner vid överträdelser av artikeln uppställs inte i artikel 28a i direktivet. Frågan uppstår då om gällande rätt bör justeras i enlighet härmed. För det fall en bolagshändelse som avses i 4 kap. 9 § första stycket LHF ändrar fördelningen av antalet aktier eller röster i bolaget så att ett gränsvärde uppnås eller passeras för en enskild aktieägare följer av 4 kap. 9 § andra stycket LHF att aktieägaren är skyldig att flagga för informationen på samma sätt som vid ett förvärv eller en överlåtelse av aktier. Om anmälningsskyldiga inte uppfyller denna passiva flaggningsplikt kan besluta om sanktioner och sanktionsavgifter. En förutsättning för att den passiva flaggningsplikten ska kunna uppfyllas är att person- erna informeras om sådana händelser som bolaget har vidtagit och som kan medföra att ett gränsvärde har passerats eller uppnåtts. Missköter aktiebolaget sin skyldighet i detta avseende medför det följdverkningen att korrekt information inte kommer att lämnas av de anmälningsskyldiga aktieägarna till marknaden. Öppenhets- direktivets bestämmelser om sanktioner och sanktionsavgifter utgör en minimireglering. Aktiebolags skyldighet att offentliggöra upp- gifter om bolagshändelser är central för flaggningsreglerna och som nämnts nödvändig för att berörda aktieägare ska kunna uppfylla sin sanktionerade passiva flaggningsplikt. Enligt utredningen är det därför särskilt motiverat att befogenhet att besluta om sanktioner finns kvar i svensk rätt. 8.2.2Tillfälligt upphävande av rösträtten för aktier Förslag: Om det finns synnerliga skäl får besluta att den flaggningsskyldige inte får företräda aktierna till den del innehavets andel av samtliga aktier i bolaget eller av röstetalet för samtliga aktier i bolaget uppnår eller överstiger ett flaggningspliktigt gränsvärde. Förbudet gäller så länge flagg- ningsskyldigheten inte fullgjorts. Om det finns särskilda skäl får ansöka om att tingsrätten förordnar en lämplig person att som förvalt- are företräda sådana aktier som inte får företrädas av ägaren. Vid överträdelser av de lagregler som genomför öppenhetsdirekti- vets artiklar om flaggning (artiklarna 9, 10, 12, 13 och 13a) ska det enligt den nya artikel 28b.2 i direktivet finnas möjlighet att till- fälligt upphäva rösträtten för aktier. Sanktionen får begränsas till de allvarligaste överträdelserna. En liknande reglering finns i det regel- verk som gäller vid bristande budplikt i 7 kap. 7 och 8 §§ lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden samt vid ägar- prövning i finansiella företag enligt 24 kap. 7 § och 9–10 §§ LVM. Enligt gällande rätt uppkommer flaggningsskyldighet om ändring- en medför att den andel av samtliga aktier i bolaget eller av röste- talet för samtliga aktier som innehavet motsvarar uppnår eller över- stiger eller går ned under något av de gränsvärden som anges i 4 kap. 5 § LHF. Eftersom ett tillfälligt förbud att utöva rösträtten för aktier syftar till att frånta någon den position som han uppnått bolagsrättsligt, men utan att redovisa ägarförhållandena, bör för- budet träffa den tillkommande andelen kapitalinnehav eller andelen rösträtter som föranleder att en aktieägare uppnår eller överstiger ett eller flera gränsvärden. Av öppenhetsdirektivet följer att sanktionerna ska vara effek- tiva, proportionella och avskräckande (artikel 28.1). Kravet på proportionalitet innebär att sanktionen måste stå i proportion till hur allvarlig överträdelsen är. Ett tillfälligt förbud att utöva rösträtt är en ytterst ingripande sanktion och bör därför aktualiseras endast om den skada som överträdelsen orsakat är av allvarlig karaktär. bör därför utnyttja möjligheten att begränsa sanktionen till de allvarligaste överträdelserna. I likhet med ovan nämnda regler vid bristande budplikt samt vid ägarprövning i finansiella företag bör ges befogenhet att besluta om förbud att företräda aktierna. Vid bedömningen om överträdelsen är så allvarlig att Finansinspek- tionen ska ingripa beaktas de omständigheter som enligt den nya artikel 28c i öppenhetsdirektivet ska vara styrande inför valet av sanktion. Som redovisas i avsnitt 8.4.1 bör överträdelsens allvarlig- het bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Vissa typer av överträdelser kan bedömas lindrigare än andra, t.ex. de fall där det handlar om en överträdelse av bestämmelserna om passiv flaggningsskyldighet efter ett offentliggörande av en bolagshändelse. En överträdelse som pågått är som utgångspunkt mer klandervärd än den som varat endast tillfälligt. Stor vikt bör i sammanhanget även tillmätas huruvida tredje parter orsakats skada (förluster) av överträdelsen. Härmed avses bl.a. den skada markna- den kan lida av att inte i rätt tid få information om ägarförändringar i aktiemarknadsbolag. bör kunna fästa särskilt avseende vid om det rör sig om en situation där genomlysnings- ändamålet gör sig gällande med särskild styrka. Det kan exempelvis röra sig om en uppköpserbjudandesituation eller en maktkamps- situation där det kan vara av avgörande betydelse vilka större positioner olika aktörer tar, varvid en aktör som underlåter att upp- lysa om sin position kan skaffa sig taktiska fördelar på andra aktörers, och investerarkollektivets, bekostnad. Förutom omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen bör i försvårande riktning också beaktas om den flaggningspliktiga fysiska eller juridiska personen har överträtt flaggningsbestämmelserna och sär- skild vikt ska fästats vid om överträdelserna är likartade och den tid som förflutit mellan överträdelserna. Om det uppkommer en situation av så allvarligt slag att Finans- inspektionens överväger att ingripa med tillfälligt rösträttsförbud måste sanktionen vara effektiv och snabbt kunna få effekt. Bestäm- melsen om tillfälligt förbud att utöva rösträtten utformas så att rösträtten för aktierna upphör redan i och med att Finansinspek- tionen har förordnat om detta. Att beslutet har vunnit laga kraft krävs således inte. Utredningen anser att beslut om tillfälligt rösträttsförbud får gälla längst till den tidpunkt då aktieägaren full- gör sin lagstadgade skyldighet. Genom att låta förbudet gälla även efter rättelsetidpunkten, till exempel fram till och med nästa stämma, skulle man förvisso förhindra att någon på ett sent stadium smyger upp på en stämma och frigör sig från rösträttsförbudet genom att fullgöra anmälningsskyldigheten. Emellertid kan samma överrask- ningseffekt gentemot övriga aktieägare uppstå även utan att anmäl- ningsskyldigheten överträds eftersom tidpunkten för anmälnings- skyldighet enligt gällande rätt kan inträffa nära inpå en stämma eller, vid vissa sammanlagda innehav, efter stämman. När förut- sättningar för rösträttsförbud föreligger torde också som regel någon av övriga sanktioner som erbjuds komma i fråga. Därmed finns goda möjligheter att stävja denna typ av oetiskt beteende på värdepappersmarknaden. Att någon inte kan utöva rösträtten för sina aktier är ett all- varligt ingrepp och åtgärden påverkar inte bara innehavarens rättig- heter att delta i beslut på bolagsstämman utan kan också medföra negativa verkningar för bolagets skötsel. bör därför, på samma sätt som vid bristande budplikt samt vid ägar- prövningsärenden, få rätt att vända sig till domstol för utseende av en förvaltare som röstar för de aktuella aktierna. Till förvaltare ska utses en advokat eller annan lämplig person. Förvaltaren ska ha rätt till skälig ersättning för arbete och utlägg. Antalet förvaltaruppdrag kommer sannolikt att vara mycket fåtaliga med tanke på att sank- tionen är tänkt att användas endast om det finns synnerliga skäl. Förslag: Skyldigheten för att utan onödigt dröjsmål publicera beslut om sanktioner och sanktionsavgifter genomförs genom föreskrifter på förordningsnivå. Den nya artikel 29 i öppenhetsdirektivet uppställer krav på att den behöriga myndigheten utan onödigt dröjsmål ska offentliggöra alla beslut om sanktioner och åtgärder, inklusive information om överträdelsens typ och karaktär och uppgifter om den ansvariga fysiska eller juridiska personen. Direktivet tillåter att offentlig- görandet senareläggs eller att beslutet offentliggörs på anonym grund under vissa omständigheter. Så är fallet vid sanktioner mot fysiska personer om ett offentliggörande av personuppgifter bedöms Vidare finns möjlighet att senarelägga offent- liggörandet eller att publicera det på anonym grund om offentlig- görandet skulle utgöra ett allvarligt hot mot det finansiella syste- mets stabilitet eller en pågående utredning eller offentliggörandet, i den mån detta kan fastställas, skulle orsaka de som berörs av beslutet oproportionellt stor och allvarlig skada. Vidare gäller att om det beslut som offentliggörs överklagas, är den behöriga myndig- heten skyldig att inkludera information om detta i offentliggöran- det för offentliggörandet eller att ändra offentlig- görandet, om överklagandet inges efter det ursprungliga offentlig- görandet. I och med att artikeln ställer krav på offentliggörande av beslut, inklusive information om överträdelsens typ och karaktär och upp- gifter om den ansvariga fysiska eller juridiska personen, krävs ett ställningstagande till om ett sådant offentliggörande är tillåtet enligt bestämmelserna om sekretess i 30 kap. 4 och 5 §§ offentlig- hets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Dessa bestäm- melser innebär sekretess för vissa uppgifter som förekommer i tillståndsgivnings- och tillsynsverksamhet. Sekretessen enligt 30 kap. 5 § OSL gäller i särskilt angivna ären- den för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhåll- anden, men gäller inte för uppgifter i beslut. Bestämmelsen kan därför inte utgöra ett hinder för offentliggörande i enlighet med artikel 29 i öppenhetsdirektivet. Sekretessen enligt 30 kap. 4 § OSL gäller däremot för Finans- inspektionens beslut. Bestämmelsen innebär att sekretess gäller uppgift om affärs- eller driftsförhållanden hos den som myndig- hetens verksamhet avser, om det kan antas att han eller hon lider skada om uppgiften röjs. Det föreligger alltså en presumtion för att får offentliggöra uppgifter om åtgärder eller sanktioner, men sekretess råder om det kan antas att den berörde lider skada om uppgiften röjs. Artikel 29 i öppenhetsdirektivet för- utsätter ett offentliggörande men tillåter, som framkommit ovan, att sanktionsbesluten publiceras på anonym grund när vissa förut- sättningar är för handen. Skyldigheten att publicera beslut om sanktioner följer också av andra EU-rättsakter. Vid genomförandet av motsvarande bestäm- melse enligt kapitaltäckningsdirektivet samt enligt marknadsmiss- bruksförordningen har bedömningen gjorts att bestämmelserna om sekretess i OSL inte utgör ett hinder att publicera beslut om sanktioner med hänsyn till möjligheten att publicera besluten anonymiserat (prop. 2013/14:228 s. 234 och SOU 2014:46 s. De direktivbestämmelser som utredningen har att ta ställning till är inte så annorlunda utformade att det finns skäl att göra en annan bedömning. Kravet på offentliggörande av sanktionsbeslut mot enskilda och ett offentliggörande av besluten på kommer utgöra en behandling av personuppgifter i enlighet med personuppgiftslagen (1998:204). Enligt den nya artikel 28c.2 i öppenhetsdirektivet ska all behandling av personuppgifter ske i enlighet med direktiv /46/EU av (data- skyddsdirektivet). Artikel 29 i öppenhetsdirektivet innehåller genom möjligheten att publicera besluten anonymiserat, skyddsmekanismer för att tillgodose skyddet för personuppgifter. Om det ändå anses föreligga skäl för att offentliggöra personuppgifter får uppgifterna inte behållas på myndighetens hemsida än vad som är förenligt med dataskyddsdirektivet. Vad gäller skyldigheten för att utan onödigt dröjsmål offentliggöra besluten kan konstateras att inspektionen enligt nuvarande praxis offentliggör beslut om sanktioner på sin webbplats. Vid genomförandet av motsvarande bestämmelse enligt kapitaltäckningsdirektivet har regeringen föreslagit att genom- förandet bör ske genom föreskrifter på förordningsnivå (samma prop. s. 234). Utredningen gör bedömningen att genomförandet av artikel 29 i öppenhetsdirektivet på motsvarande sätt bör ske genom föreskrifter som meddelas av regeringen. 8.3Genomförande av de nya sanktionsavgifterna i svensk rätt Bestämmelserna om sanktionsavgifter i artikel 28b i öppenhets- direktivet har i huvudsak en motsvarighet i nuvarande bestämmel- ser om särskild avgift i 6 kap. 3 a § LHF och särskild avgift och straffavgift i 25 kap. 19 och 23 §§ LVM. Nyheten består i att avgift- erna ska kunna uppgå till betydligt högre belopp än de belopps- gränser för avgifterna som anges i gällande rätt. Nedan behandlas utredningens förslag till hur direktivets bestämmelser om sanktions- avgifter bör genomföras i svensk rätt. Utredningen behandlar även frågan huruvida administrativa sanktionsavgifter enligt direktivet är att jämföra med en brottsanklagelse. Förslag: ska ha möjlighet att besluta om sanktionsavgift om en emittent underlåter att offentliggöra för- ändringar i de rättigheter som är knutna till värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad enligt 15 kap. 8 §, eller underlåter att upprätta årsredovisning med hjälp av ett elektroniskt rapporteringsformat enligt 16 kap. 4 a § eller under- låter att offentliggöra rapport om betalningar till myndigheter enligt 16 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden. Begreppen särskild avgift och straffavgift ska i lagtexten ersättas med sanktionsavgift. Bedömning: har redan enligt gällande rätt befogenhet att besluta om sanktionsavgift vid överträdelser av övriga lagregler som genomför de i artikel 28a i öppenhets- direktivet uppräknade direktivartiklarna. Har befogenhet att besluta om sanktionsavgift vid överträdelser av de artiklar som anges i artikel 28a i direktivet? har redan enligt gällande rätt befogenhet att besluta särskild avgift och straffavgift. Genom artikel 28a i öppen- hetsdirektivet utökas antalet överträdelser som ska kunna föranleda administrativ sanktionsavgift (se avsnitt 8.1.2). Frågan är om detta kräver lagändringar. Utredningens genomgång visar följande. Särskild avgift kan enligt 25 kap. 19 § LVM påföras när en emittent inte offentliggör regelbunden finansiell information (artiklarna 4–6). Bestämmelsen är tillämplig både när en emittent inte offentliggör informationen i rätt tid eller informationen inte offentliggörs på föreskrivet sätt (prop. 2006/07:65 s. 351). Hur informationen ska offentliggöras regleras i 17 kap. 20 § LVM. enligt paragrafen snabbt och på ett icke-diskriminerande sätt bli tillgänglig för allmänheten inom EES. I svensk rätt finns en ansvarsfördelning vad gäller övervakningen av emittenter som har som hemmedlemsstat. Gällande ordning innebär att börserna sköter övervakningen av att de bolag som är noterade på börserna upprättar års- och koncernredovisning samt delårsrapport i enlighet med de bestämmelser som gäller för emittenten och att börserna beslutar om eventuella ingripanden i enlighet med det egna regelverket. Möjligheten till ingripande följer av noteringsavtalet mellan börsen och emittenten och vilar således på avtalsmässig grund. Om börsen vid sin övervakning finner att de bestämmelser som gäller för upprättandet av regelbunden finansiell information har överträtts ska börsen anmäla detta till Finans- inspektionen om inte emittenten på börsens uppmaning har offent- liggjort rättad eller kompletterad information. I de fall Finans- inspektionen finner att den regelbundna finansiella informationen inte har upprättats i enlighet med de regelverk som gäller för emittenten ska inspektionen meddela emittenten en erinran. En erinran ska dock inte beslutas om en överträdelse är ringa eller ursäktlig eller om en börs eller en reglerad marknad i ett annat land inom EES vidtar tillräckliga åtgärder mot emittenten. Om en emittent har meddelats beslut om erinran, får enligt 25 kap. 23 § LVM besluta att emittenten ska betala en straff- avgift om lägst och högst .