sou · H2B341 · 2014-06-17 00:00:00 — Man ansåg dock att principen att parterna på arbetsmarknaden själva övervakar efterlevnaden av kollektivavtalen och disponerar över avtalens inne- håll var så starkt rotad att denna inte borde brytas genom införan- det av en myndighetstillsyn över avtalen om det inte fanns mycket starka skäl för det. Trots att man ansåg att de jämställdhetsavtal som dittills hade träffats i allmänhet inte levde upp till de förvänt- ningar som man hade haft vid tillkomsten av jämställd- hetslag fick reglerna om semidispositivitet finnas kvar. Som skäl för detta anfördes att det fanns tecken på att jämställdhetsfrågorna hade fått ökad prioritet i det fackliga sam- arbetet. I förarbetena anfördes att det förutsattes att denna tendens skulle hålla i sig och att parterna i högre grad än dittills var beredda att gemensamt ta ett ansvar för att driva utvecklingen framåt. Genom en lagändring som trädde i kraft togs möjligheten att i kollektivavtal införa andra regler om aktiva åtgär- der bort. Detta innebar att JämO fick tillsyn över hela arbets- marknaden såvitt gällde uppfyllandet av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Bakgrunden till lagändringen var enligt förarbetena26 i huvudsak följande. Det avgörande verktyget för jämställdhet i arbetslivet är, och måste även fortsättningsvis vara, jämställdhets- lagen. Genom reglerna i jämställdhetslagen har det angetts vad som är tillåtet respektive inte tillåtet och vad som bör krävas av de be- rörda parterna. Huvudsyftet med lagens regler om aktiva åtgärder är att genom ett aktivt arbete för jämställdhet på de enskilda arbetsplatserna driva på utvecklingen mot jämställdhet i arbetslivet och därmed bidra till jämställdhet i hela samhället. Det är prin- cipiellt sett otillfredsställande att JämO, det ämbete som har till 1990/91:113 s. 78 ff. 1993/94:147, Jämställdhetspolitiken: Delad makt – delat ansvar, s. 37 ff. Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen uppgift att övervaka lagens bestämmelser och som därmed också utgör en central funktion i samhället när det gäller arbetet i rikt- ning mot jämställdhet i arbetslivet, i stor utsträckning ska vara förhindrad att utöva denna tillsyn, under hänvisning till att det finns kollektivavtal. Inte minst mot bakgrund av att möjligheten att träffa kollektivavtal inte synes ha lett till det ökade intresse för att utveckla sådana avtal på jämställdhetsområdet som lagstiftaren velat stimulera till. Rapport om kollektivavtalsreglering av aktiva åtgärder Den tidigare jämställdhetsombudsmannen fick i uppdrag av DO att undersöka de kollektivavtalsbestämmelser om diskriminering och aktivt jämställdhets- och jämlikhetsarbete som fanns och vilka hinder och incitament som fanns för att fördjupa avtalsregleringen inom dessa områden. Hennes rapport27 presen- terades . I rapporten anges bl.a. följande. Kollektivavtalsreglering är ett ovärderligt verktyg i arbetet med att skapa ett arbetsliv med lika möjligheter och rättigheter för alla. Kollektivavtal är traditionellt sett det instrument som används på svensk arbetsmarknad för att reglera förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Mot den bakgrunden faller det sig naturligt att lösa diskrimineringsproble- matik av olika slag genom kollektivavtal. Om arbetslivets diskrimi- neringsförbud ska få någon reell betydelse måste det följas av ett partsgemensamt arbete för att upptäcka, förebygga och förhindra diskriminering oavsett diskrimineringsgrund. Bästa sättet att åstad- komma detta är genom kollektivavtal.28 Rapporten bygger på en genomgång av kollektivavtal samt inter- vjuer med ett antal erfarna förhandlingsansvariga hos arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Den slutsats som dras i rapporten är att det viktigaste incitamentet för att stimulera kollektivavtals- lösningar är lagregler som ålägger parterna att samarbeta om kon- kreta åtgärder. Som exempel nämns lagens bestämmelse om löne- kartläggning som inte är dispositiv men som ändå har haft en sådan effekt. Det är – säger utredaren – när lagreglerna om aktiva åtgärder ges tyngd och konkretion som intresset för att fundera över 27Svenaeus L, Utredning om aktiva åtgärder för lika möjligheter och rättigheter: lag och kollektivavtal, 2009. Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen möjligheten att åstadkomma något ytterligare genom avtalsregling uppstår. Semidispositivitet medför dock inte i sig att det träffas fler kollektivavtal. Enligt rapporten är det största hindret för kollektiv- avtalsreglering troligen bristen på utbildning kring frågor om diskriminering och hur man arbetar med aktiva åtgärder.29 Utredaren konstaterar att reglerna om aktiva åtgärder varit tvingande men anför att det trots detta kan finnas stort utrymme för kollektivavtalslösningar, då det inte finns något som hindrar att man avtalar om mer långtgående krav eller fler aktiva åtgärder. Enligt vad som framgår av rapporten finns det också ett antal exempel på kollektivavtal där man reglerat frågor om aktiva åtgärder. Utredaren finner i sin genomgång att, oavsett avtalsområde, är det vanligast med avtalsreglering om aktiva åtgärder i frågor om lön och kön. Utredarens slutsats är det är svårt att hitta avtalsbestäm- melser om aktiva åtgärder avseende någon annan diskriminerings- grund än kön.30 Utredaren konstaterar att kollektivavtalsbestämmelserna har olika karaktär och anför följande. När det gäller diskriminering och aktiva åtgärder är det vanligt med mjuka formuleringar, t.ex. att det bör vara på ett visst sätt, att en aspekt ska beaktas osv. När det gäller bestämmelser om lönesättning samt kartläggning och analys av löner brukar detta behandlas som intressefrågor av parterna vilket arbetsrättsligt betyder att osakliga löneskillnader i första hand ses som ett problem som ska lösas i lönerevisionen.31 I rapporten sägs vidare att när både arbetsgivarorganisation och fackförbund delar uppfattningen att ett problem måste lösas kollektiv- avtalsvägen hittar man en lösning. När den första jämställdhetslagen trädde i kraft var reglerna dispositiva och detta utnyttjades, enligt rapporten, i syftet att slippa JämO:s inblandning. Enligt utredaren är situationen nu annorlunda. Hon anför följande. Många fackför- bund är positiva till en skarp diskrimineringslagstiftning och anser att lagstiftningen är ett viktigt redskap i arbetet för sina medlem- mar. Den misstänksamhet mot JämO som en gång fanns har allt eftersom tiden gått ändrats till en positiv syn på samarbetet mellan fackförbund och ombudsmän. När det gäller frågan huruvida lag- reglerna om aktiva åtgärder ska vara tvingande eller dispositiva är den vanliga uppfattningen från arbetstagarorganisationernas sida att Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen det är bra med semidispositivitet. Många påtalar dock att det förut- sätter att lagens regler är så pass krävande att det också för mot- parten framstår som meningsfullt att finna anpassade modeller för det aktiva arbetet. Det är lagens långtgående krav på att analysera löneskillnader som drivit fram kollektivavtalsregler om lönekart- läggning. Här har inte det faktum att reglerna är tvingande hindrat att avtal träffats. Hos de fackförbund som arbetat hårt med frågor om lönediskriminering finns det en stor frustration över att lönekartläggningarna numera endast ska göras . Trots de kritiska synpunkter som redovisades i remissyttrandena inför de nya lagreglerna, finns en acceptans av lagstiftningen. Enligt rappor- ten finns det bland arbetsgivarna olika uppfattningar om huruvida diskrimineringslagens regler om aktiva åtgärder ska vara semi- dispositiva. Det uppges att staten, SKL och Arbetsgivaralliansen verkar ha en positiv inställning till dispositivitet medan privata organisationer som står nära tyckte att disposi- tivitet var onödig och motsatte sig detta.32 Utredaren drar i rapporten slutsatsen att den enskilt viktigaste faktorn för att stimulera kollektivavtal om aktiva åtgärder är lagreg- lernas utformning. I rapporten anförs vidare följande. Lagreglerna bör ha en viss styrka. De bör innehålla en skyldighet att bedriva aktivt arbete i fråga om samtliga diskrimineringsgrunder. Det måste finnas krav på att upprätta planer vars innehåll ska beskrivas i lagen och periodiciteten måste vara kortare än . Utbildning efter- frågas från båda sidor och bedöms som mycket viktigt. När det gäller sanktionssystemets betydelse för att stimulera till kollektiv- avtal konstateras att detta inte är något som de intervjuade har pekat på att det skulle ha någon betydelse.33 9.9.2Arbetsmarknadens parters syn på frågan Vi har haft diskussioner med arbetsmarknadens parter inom ramen för utredningen och dessa har även skriftligen inom ramen för utredningsarbetet framfört sin syn på frågan om reglerna ska vara semidispositiva. Det kan inledningsvis – mot bakgrund av vad som framkommit i utredningsarbetet – konstateras att det saknas en samsyn mellan parterna. Generellt kan sägas att arbetstagarsidan Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen ser positivt på semidispositivitet medan arbetsgivarsidan inte vill att reglerna ska göras semidispositiva. Arbetstagarsidan – som i referensgruppen har representerats av LO, TCO och – har framfört att de anser att regleringen om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen bör göras semidispositiv. Som argument för detta har de framfört i huvudsak följande. I arbetslivet finns strukturer och normer som motverkar diskrimi- nering, som till exempel kollektivavtal, hög facklig närvaro på arbetsplatserna, etablerad partssamverkan och tvistelösningsmeka- nismer. Den svenska modellen innebär således en stor fördel för möjligheterna att bedriva aktiva åtgärder i jämfört med de flesta andra länder. Denna fördel bör utnyttjas. Kollektivavtal utgör en bra metod att fylla ut regler om aktiva åtgärder med innehåll. Regleringen kan anpassas till aktuell bransch och/eller arbetsgivare och det finns en stor vana att hantera arbetsrättsliga frågor genom kollektivavtal. Till detta kommer att kollektivavtal ger förbättrade tillsyns- och sanktionsmöjligheter. De resurser som finns tillgängliga för tillsyn över aktiva åtgärder hos DO är, enligt vad arbetstagarsidan fått uppgift om, endast drygt sex heltidstjänster och ytterligare ungefär fyra heltidstjänster som på olika sätt arbetar med främjandefrågor som kan antas vara kopplade till bestämmelserna om aktiva åtgär- der på arbetslivsområdet. Detta ska jämföras med en mycket hög facklig närvaro på arbetsplatserna som, om lagreglerna görs semi- dispositiva och avtal träffas, kan nyttjas i tillsynsarbetet. LO har i en rapport med hjälp av SCB undersökt hur många fackligt förtroendevalda det finns i (LO, TCO och ). Enligt rapporten fanns det totalt 325 000 fackligt förtroende- valda på den svenska arbetsmarknaden. Tanken med det planmässiga aktiva arbetet för att förebygga och motverka diskriminering är att det ska ske inom ramen för samverkan mellan parterna på arbetsplatsen. Om det inte fungerar har de fackliga företrädarna endast en oprecis samverkansbestäm- melse som inte är sanktionerad att luta sig mot. En kollektivavtals- reglering av de aktiva åtgärderna skulle skapa helt andra förutsätt- ningar för de fackliga organisationerna. Om kollektivavtal finns ansvarar parterna gemensamt för kollektivavtalets innehåll och efter- Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen levnad och eventuella avtalsbrott hanteras inom ramen för parternas tvistelösningssystem. Ytterst kan tvisten drivas till Arbetsdom- stolen. Brott mot kollektivavtal är enligt lagen (1976:580) om med- bestämmande i arbetslivet skadeståndssanktionerade. Det faktum att en kollektivavtalsreglering skulle leda till en bättre tillsyn och större möjlighet till sanktioner och konstruktiv samverkan talar enligt arbetstagarorganisationerna för att göra regleringen semidispositiv. Argument som att möjligheten att träffa kollektivavtal inte utnyttjades på förväntat sätt när det var möjligt – 1994 anser organisationerna inte håller. hade det i lagen ännu inte införts krav på lönekartläggning med analys och åtgärds- plan och det hade inte hunnit byggas upp någon vana att arbeta aktivt förebyggande med dessa frågor. är enligt arbetstagar- organisationerna situationen en helt annan varför jämförelser med hur det var inte kan utgöra ett argument mot att nu åter göra reglerna semidispositiva. Det faktum att en möjlighet till att träffa kollektivavtal inte utnyttjas i någon större utsträckning är överlag inte heller ett användbart argument. Semidispositiv lagstiftning är inget ovanligt på arbetsrättens område utan utgör snarare en huvudregel. Semi- dispositiva bestämmelser finns i flera av de viktigaste lagarna, exem- pelvis även i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Generellt sett anses semidispositiv lagstiftning, där parterna tar ansvar för såväl innehåll som efterlevnad, fungera väl. Det är en grundläggande skillnad mellan att ha möjlighet att komplettera lagens bestämmelser – som är fallet med tvingande rätt – och att ersätta bestämmelserna som blir möjligt vid semi- dispositivitet. Med tvingande lagregler blir avtal om aktiva åtgärder en dubbelreglering vilket enligt arbetstagarorganisationerna innebär att arbetsgivare är än mindre motiverade att sluta avtal kring aktiva åtgärder. Arbetstagarorganisationerna anser att om arbetsgivare ska ha incitament för att sluta avtal krävs det preciserade och skärpta lagkrav och sanktioner. Dessutom har regeringsföreträdare tillsam- mans med arbetsmarknadens parter åtagit sig att främja avtalslös- ningar mellan parterna, senast vid årets . Då enades man om att anta ett ramprogram för att främja att frågor regleras i kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter. Detta finns även fastslaget i tidigare . Även detta talar enligt arbets- tagarorganisationerna för att reglerna görs semidispositiva. Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen På arbetsgivarsidan har de organisationer som är representerade i utredningens referensgrupp (, och Kommuner och Landsting) lämnat sina synpunkter på frågan om reglernas semidispositivitet separat och inte gemensamt som arbetstagarsidan har gjort. Därför redovisas synpunkterna från arbetsgivarsidan uppdelat på respektive organisation. anser inte att reglerna om aktiva åtgärder ska göras semidispositiva. har anfört att deras med- lemsorganisationer tydligt har uttalat att de inte önskar att reglerna görs semidispositiva och att detta gäller oavsett hur reglerna kom- mer att utformas . De argument som framfört till stöd för sin uppfattning är i huvudsak följande. Det finns inget som hindrar att parterna kommer överens om anpassningar och förenklingar av regler som uppfattas som krång- liga, t.ex. bestämmelsen om lönekartläggning. Diskrimineringslagen är en skyddslagstiftning av offentligrättslig karaktär. Sådan lagstift- ning lämpar sig inte som föremål för förhandlingar mellan parterna. Aktiva åtgärder skulle bli en av många intressefrågor som drivs i en avtalsrörelse, som ett led i byteshandeln inom ramen för en upp- görelse. En sådan innebär oftast kompromisser, under konflikthot eller i värsta fall under pågående konflikt. Att en regel görs semidispositiv utgör i sig ett kraftfullt incitament för att de aktuella frågorna förs in avtalsrörelsen. Lagens regler fungerar då enbart som ett golv för kravställande och de faktiska kraven går oftast långt utöver lagregleringen. Tillsynen av aktiva åtgärder måste vara rättssäker. Att flytta tillsyn och påföljder till kollektivavtalssystemet leder till försämrad rättssäkerhet och rubbar balansen mellan parterna. Den ena parten ges rätten att kontrollera avtalets efterlevnad. Tillsynen måste vara enhetlig för alla arbetsgivare och det är inte önskvärt att tillsynen hamnar hos de fackliga organisationerna. Tillsyn och sanktioner måste förbli myndighetsutövning. Det finns en påtaglig risk för konkurrenssnedvridning mellan kollektivavtalsbundna och icke Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen kollektivavtalsbundna företag om regleringen skulle göras semi- dispositiv. Om reglerna skulle göras semidispositiva skulle det leda till stora problem. Såväl vid tillämpningen av reglerna som vid tillsynen över dessa, både för företagen och för tillsynsmyndigheten. Inom finns flera hundra avtalsområden, med kollektiv- avtal av olika innehåll och löptid. Även inom ett och samma avtals- område har kollektivavtalen ofta olika innehåll eftersom det finns flera motparter. Det innebär att det på ett och samma företag ofta finns ett antal kollektivavtal, med olika innehåll, för olika personal- kategorier. Över en del av avtalen kommer kanske en facklig orga- nisation att ha tillsyn, över andra DO. Det kommer att leda till svåra gränsdragningsproblem inte minst för DO. Arbetsgivarna som grupp kommer att få betydande problem när de ska avgöra vilka regler som gäller för olika personalkategorier och vem som har tillsynen över dessa. Införande av semidispositivitet kommer därför – med hänsyn till rådande förhållanden – att försvåra arbetet i före- tagen och kraftigt öka antalet tolkningstvister och processer. anser inte heller att regleringen om aktiva åtgär- der ska göras semidispositiv. har framfört i huvud- sak följande. Bestämmelserna om aktiva åtgärder är frågor som avser arbets- givarens kärnverksamhet, nämligen att leda och fördela arbetet. Semidispositiva regler innebär en risk för att arbetsgivare inte fullt ut kan förfoga över och ta sitt ansvar för lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet. Semidispositivitet medför att frågor om aktiva åtgärder – till skillnad från – blir avtalsfrågor om vilka parterna förhandlar utifrån fler perspektiv än bara det gemensamma samhällsintresset att främja lika rättigheter och möjligheter i arbets- livet. Aktiva åtgärder är också frågor som främst har ett offentlig- rättsligt perspektiv och mot den bakgrunden bör de inte vara en förhandlingsfråga mellan parterna som regleras i kollektivavtal. Det är inte önskvärt att arbetsgivarens fackliga motparter övertar DO:s myndighetstillsyn på samhällsnivå. Det är viktigt att utvecklingen av de områden som aktiva åtgärder omfattar är och förblir arbets- givarens ansvar. Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen Även kommuner och landsting har inställningen att reg- lerna om aktiva åtgärder i huvudsak bör förbli tvingande. Organisa- tionen har framfört i huvudsak följande. I grunden ska frågor som rör lönebildning och anställningsvill- kor hanteras mellan arbetsmarknadens parter och inte genom lag- stiftning. Lagstiftningen i sin nuvarande utformning har stärkt DO:s till- synsroll när det gäller aktiva åtgärder. Diskrimineringsförbudens utformning har anpassats till EU:s lagstiftning, men därutöver har reglerna skärpts genom att antalet diskrimineringsgrunder utökades lag. Effektiviteten i arbetet med aktiva åtgärder skulle inte öka och reglerna skulle inte tillämpas i högre utsträckning, genom en möj- lighet att teckna kollektivavtal med avvikande regler. Det är till- räckligt tydligt med diskrimineringsförbuden i sin nuvarande ut- formning för att klargöra arbetsgivarens eller huvudmannens ansvar att motverka diskriminering. Det är därmed inte önskvärt att i lagen ange längre gående krav på innehållet i aktiva åtgärder än i nu gällande rätt. Att återföra frågan om aktiva åtgärder till att hanteras mellan parterna i samband med avtalsförhandlingarna kan få flera oönskade resultat. Frågan om jämställdhet riskerar att bli avhängig facklig tillhörighet, avtalsområde, sektor och/eller bransch. För att arbets- givare ska kunna bedriva en trovärdig och icke-diskriminerande löne- och personalpolitik måste analyser och åtgärder genomföras enhetligt oavsett yrkesgrupp och facklig tillhörighet. Om frågan ställs på sin spets i samband med avtalsförhandlingar är risken stor att oliklydande överenskommelser träffas och det finns då inga garan- tier för enhetlighet mellan olika avtalsområden, inte ens hos en och samma arbetsgivare, och framför allt inte mellan arbetsgivare, sektorer eller olika branscher. Inom kommun- och landstingssektorn finns sex olika avtalsområden på nationell nivå och i genomsnitt 18 arbetstagar- organisationer som tecknar kollektivavtal per arbetsgivare. Avtalen löper dessutom med olika tidsintervall och frågan om aktiva åtgär- der skulle riskera att hamna i otakt mellan olika arbetstagarorga- nisationer. Det är ogörligt och inte ändamålsenligt för en arbets- givare att förhålla sig till olika krav och regleringar vad gäller aktiva åtgärder beroende på vilken facklig tillhörighet de anställda har Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen inom olika delar av verksamheten. Jämställdhets- och diskrimi- neringsfrågan ska inte vara föremål för köpslående mellan parterna. Diskrimineringslagstiftningen är en del av skyddet och respekten för mänskliga fri- och rättigheter som de kommer till uttryck i internationella konventioner, bland annat . Mot bakgrund av vad som ovan anförts är Kommuner och Landsting tveksam till en modell med semidispositiva regler. Semidispositiva regler kan också orsaka otydlighet i tillsynsfrågan när det gäller parternas respektive DO:s roller. Bestämmelsen om hur ofta lönekartläggning ska ske hos varje arbetsgivare kan med fördel dock vara semidispositiv, snarare än att lagstiftningen återgår till krav om obligatorisk årlig kartläggning och handlingsplan. 9.9.3Regleringen ska vara tvingande Utredningens förslag: Reglerna om aktiva åtgärder ska vara tvingande. Kollektivavtal används på svensk arbetsmarknad för att reglera förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Frågan är om det finns skäl för att åter göra lagregler om aktiva åtgärder semi- dispositiva. Kollektivavtalsreglering kan vara en bra metod för att fylla gällande lagregler med konkret innehåll. Det finns också en stor vana att hantera arbetsrättsliga frågor genom kollektivavtal bland arbetsmarknadens parter och genom kollektivavtal kan reg- leringen anpassas till aktuell bransch eller arbetsgivare. Semidisposi- tiva regler skulle alltså kunna bidra till en mer flexibel och detal- jerad reglering. En kollektivavtalsreglering skulle också onekligen ge förutsättningar för en mer omfattande tillsyn. Rent objektivt torde resurserna för tillsyn – om man ser till antalet fackliga för- troendevalda i relation till de resurser som DO har för tillsynen – vara större om aktiva åtgärder regleras även i kollektivavtal. En kollektivavtalsreglering innebär också ett annat sanktionssystem, skadestånd för brott mot kollektivavtalet i stället för vite i syfte att förmå arbetsgivaren att följa reglerna. Hur lagreglerna föreslås var utformade är emellertid en faktor att ta hänsyn till när vi ska överväga om reglerna bör vara tvingande eller inte. Vi har föreslagit en förändring av regleringen på så sätt att lagen ska ange hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas, men Förslag till nya regler om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen huvudsakligen inte vilka konkreta åtgärder som ska vidtas, och att arbetet ska skriftligen dokumenteras. Detta gör att frågan om huruvida regleringen ska göras semidispositiv eller inte har fått nya förutsättningar i förhållande till gällande regler. Vi anser att alla arbetsgivare ska vara skyldiga att bedriva ett systematiskt arbete med aktiva åtgärder på sätt som anges i lagen och att detta som huvudregel ska dokumenteras. Vi anser alltså att det inte ska vara möjligt att helt avtala bort dessa skyldigheter. Hur det systematiska arbetet med undersökning, analys och uppföljning ska bedrivas och hur dokumentationen ska utformas kommer dock att behöva fyllas ut. Hur de olika momenten ska genomföras ska utformas i sam- verkan med arbetstagarna och deras fackliga organisationer. Det finns då inget som hindrar parterna från att träffa kollektivavtal i frågan om hur arbetet mer i detalj ska bedrivas i arbetsgivarens verksamhet och hur dokumentationen närmare ska vara utformad.