sou · H2B34 · 2014-02-03 00:00:00 — lämpligaste kreditavtalet, med tanke på dennes behov, ekonomiska och personliga situation. Kreditgivaren eller kreditförmedlaren ska även inhämta nödvändiga uppgifter om konsumentens personliga och ekonomiska situation, preferenser och avsikter, för att kunna rekommendera lämpliga kreditavtal. En sådan bedömning ska base- ras på aktuella uppdaterade uppgifter och på rimliga antaganden om konsumentens situation under det föreslagna kreditavtalets löptid. Direktivet innehåller även näringsrättsliga regler om tillstånd, registrering och yrkeskrav för kreditförmedlare (artikel 19–22) samt för andra tillhandahållare än kreditinstitut (artikel 23). Medlemsstaterna åläggs en skyldighet att se till att effektiva, proportionerliga och avskräckande åtgärder kan vidtas mot dem som inte följer de bestämmelser som antagits vid genomförandet av direktivet (artikel 24). Medlemsstaterna ska också se till att det finns lämpliga och effektiva klagomåls- och tvistlösningsförfaran- den utanför domstol (artikel 25). Det ankommer dock på med- lemsstaterna att själva utforma lämpliga bestämmelser i dessa hän- seenden. 4.10.5Direktiv om alternativ tvistlösning och förordning om tvistlösning online Direktivet om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och för- ordningen om tvistlösning online ska ses mot bakgrund av insat- serna för att förbättra den inre detaljhandelsmarknadens funktions- sätt och särskilt för att öka konsumenternas möjlighet till rättelse. Direktivet ska tillämpas på förfaranden utanför domstol för att lösa inhemska och gränsöverskridande tvister om avtalsförpliktel- ser som härrör från köpeavtal eller tjänsteavtal mellan en näringsid- kare som är etablerad i unionen och en konsument som är bosatt i unionen genom ingripande av ett alternativt tvistlösningsorgan (artikel 2). För att fullgöra sin skyldighet kan medlemsstaterna använda sig av befintliga alternativa tvistlösningsorgan och vid behov anpassa deras behörighetsområde eller inrätta nya organ eller ett sektorsövergripande organ för de sektorer där det inte finns något organ. Medlemsstaterna ska säkerställa att konsumenter på frivillig grund kan lämna in klagomål mot näringsidkare till organ som erbjuder oberoende, opartiska, öppna, effektiva, snabba och rättvisa alternativa tvistlösningsförfaranden (artikel 1). det anges i artikel 2. Direktivet ska bl.a. inte tillämpas på tvister mellan näringsidkare eller tvister som rör hälso- och sjukvårds- tjänster. Medlemsstaterna ska se till att alternativa tvistlösnings- organ bl.a. har en webbplats där parterna kan lämna in klagomål online och som ger parterna möjlighet att utbyta uppgifter med organen på elektronisk väg (artikel 5.2). På webbplatsen, och på begäran på ett varaktigt medium eller på annat lämpligt sätt ska information lämnas om bl.a. vilka som ansvarar för tvistlösningen, vilka tvister som organet är behörigt att behandla, eventuella kost- nader för parterna och tvistlösningsförfarandets ungefärliga längd (artikel 7.1). De fysiska personer som ansvarar för alternativ tvistlösning ska ha nödvändig sakkunskap och vara opartiska. Detta ska garanteras bl.a. genom att de inte ska kunna fråntas sitt uppdrag utan skälig grund och att de inte får ha någon intressekonflikt med någon av parterna i tvisten (artikel 6.1). Tvistlösningsförfarandet ska vara effektivt och lättillgängligt, parten ska inte behöva företrädas av ett juridiskt ombud, det ska vara kostnadsfritt eller tillgängligt mot en symbolisk avgift för konsu- menterna och tvisten ska lösas från det att akten är fullständig. Om tvisten är mycket komplicerad får dock organet förlänga tidsfristen (artikel 8). Förfarandet ska vara rättvist, vilket innebär att parterna till fullo känner till sina rättigheter och är medvetna om följderna av de val de gör inom ramen för förfarandet. De ska bl.a. ha möjlighet att framföra sina ståndpunkter, höra motpartens argument och ta del av eventuella expertutlåtanden (artikel 9). Medlemsstaterna ska se till att näringsidkare som är etablerade på deras territorium underrättar konsumenterna om det alternativa tvistlösningsorgan eller de alternativa tvistlösningsorgan som dessa näringsidkare omfattas av, när dessa näringsidkare åtar sig att eller är skyldiga att använda dessa organ för att lösa tvister med konsu- menter. Informationen ska omfatta det berörda alternativa tvist- lösningsorganets eller de berörda alternativa tvistlösningsorganens webbadress (artikel 13). Medlemsstaterna ska också se till att konsumenterna kan få bistånd vid tvister som uppstår vid gränsöverskridande försäljning av varor och tjänster (artikel 14). De alternativa tvistlösningsorganen ska övervakas av en behörig myndighet för att säkerställa att de tillhandahåller konsumenter och näringsidkare tjänster av hög kvalitet. heterna ska offentliggöra rapporter om hur de alternativa tvistlös- ningsorganens verksamhet fungerar (artikel 18.1 och 20.6). Enligt förordningen om tvistlösning online vid konsumenttvis- ter ska kommissionen inrätta en europeisk onlineplattform för tvistlösning (artikel 5.1). Plattformen ska utgöras av en interaktiv webbplats som ger konsumenter och näringsidkare en enda ingång för prövning utanför domstol av tvister som uppstått vid gräns- överskridande handel. Plattformen ska tillhandahållas kostnadsfritt och finnas på unionsinstitutionernas samtliga officiella språk (arti- kel 5.2). Klagomål ska kunna lämnas in via ett elektroniskt formulär och klagomålet ska vidarebefordras till det alternativa tvistlösnings- organ som parterna har enats om att använda sig av (artikel 5.4). Tvisten ska lösas inom samma frist som anges i direktivet dvs. från det att akten är fullständig (artikel 10 a). Näringsidkare som är etablerade i EU och som ingår köpeavtal eller tjänsteavtal online, samt marknadsplatser online som är etable- rade inom unionen, ska på sina webbplatser tillhandahålla en elektro- nisk länk till onlineplattformen. Denna länk ska vara lätt tillgänglig för konsumenterna. Näringsidkare som är etablerade inom unionen och som ingår köpeavtal eller tjänsteavtal online ska också ange sina e-postadresser (artikel 14.1). Som redovisats i kapitel 2 har (Ju 2013:06) i uppdrag att föreslå lämpliga åtgärder för att säkerställa att konsumenter har tillgång till ett smidigt och kostnadseffektivt tvistlösningsförfarande utanför domstol. I det sammanhanget ska utredningen bedöma om befintliga organ för tvistlösning utanför domstol uppfyller kraven i direktivet om alternativ tvistlösning och ta reda på om konsumenter saknar tillgång till denna typ av tvist- lösningsförfarande inom något område som omfattas av direktivet. Det ligger också i utredningens uppdrag att beakta de krav som följer av förordningen om tvistlösning online. 5Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? har i en av sina rapporter om konsumenternas ställning på finansmarknaden beskrivit hur ansvaret är fördelat mellan staten och den enskilde när det gäller konsumentskyddet.1 I rapporten sägs bland annat att ett av målen med finansiell reglering och tillsyn är att stärka konsumentens ställning på finans- marknaden. Enligt är det viktigt att dra en tydlig skiljelinje mellan samhällets ansvar och den enskilde indi- videns. Konsumenten ansvarar för sina egna beslut när det gäller köp av finansiella tjänster. Staten har å sin sida ett ansvar för att möjliggöra för konsumenten att ta det ansvaret. Däremot kan kon- sumenten inte förvänta sig att staten ska ta hand om eller skydda mot finansiella förluster till följd av finansiella risker som konsu- menten själv väljer att ta. Tillsyn inriktas i första hand på de tjäns- ter som är av störst vikt för konsumenterna och där de har sämst möjligheter att bedöma riskerna och skydda sina intressen. Ett sätt för konsumenterna att hantera att de ställs inför allt fler finansiella beslut är att skaffa sig finansiell rådgivning. De finansiella besluten är ofta svåra och av stor ekonomisk betydelse för konsumenterna. Det är därför väsentligt att konsumenterna kan lita på konsumentskyddet och att den tillsyn som utövas över råd- givarna är effektiv. Om den finansiella rådgivningen fungerar väl stärker det konsumenternas ställning på finansmarknaden i stort. 1 Konsumentskyddet på finansmarknaden, Rapport 2009:10. I rapporten gör Finans- inspektionen en samlad bedömning av konsumentskyddet på det finansiella området. Rapporten är en redovisning till regeringen i enlighet med förordningen (2009:93) med instruktion för . Den är framtagen efter samråd med , Konsumenternas Bank- och och . Utöver denna rapport och de hänvisningar som görs i det följande till olika förarbetsuttalanden, behandlas frågan om konsumentskyddet på det finansiella området också bl.a. i Förtroendekom- missionens betänkande (SOU 2004:47, s. 293–334) och i en promemoria som lämnat i sitt uppdrag att bistå Finansmarknadsavdelningen på med anledning av förslag (Fi2005/1958). Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Syftet med detta kapitel är att diskutera hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är utformat. I det sammanhanget ska även diskuteras hur konsumentskydd på det finansiella området i all- mänhet reglerats. I kapitlet återfinns även en redovisning av Kon- sumentbyråernas uppdrag och verksamhet. Det har gått konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utreddes förra gången.2 Regler om finansiell rådgivning infördes i genom rådgivningslagen. Regler som rör finansiell rådgivning finns därutöver framför allt i värde- pappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen. Som redo- visats i kapitel 4 finns således ingen samlad lagstiftning om finansiell rådgivning. Rimliga utgångspunkter för en översyn av regelverket för de finansiella rådgivningstjänsterna bör kunna vara dels den utveckling av finansmarknaden som skett , dels det skyddsbehov som finns i samband med att finansiell rådgiv- ning lämnas av olika aktörer. Utöver det behöver det pågående EU- arbete beaktas som bl.a. innebär att Europeiska kommissionen lämnat förslag till reviderade EU-regler om marknader för finansi- ella instrument och om försäkringsförmedling, se vidare avsnitt 5.3.2 och 5.3.4. I utredningsdirektiven anges att finansiell rådgivning blivit allt mer efterfrågad och vanligt förekommande, och att det i olika sam- manhang identifierats problem med det skydd som erbjuds konsu- menterna . Utgångspunkten i direktiven synes vara att konsu- mentskyddet inte riktigt har hängt med den senaste tidens utveck- ling av finansmarknaden och de rådgivningstjänster som erbjuds där. Med det tydliga konsumentperspektiv som direktiven har, ska utredningen identifiera och föreslå åtgärder som kan hantera de problem som finns och som på ett eller annat sätt påverkar konsumentskyddet vid finansiell rådgivning negativt. I avsnitt 5.1 diskuteras regleringen av de finansiella marknaderna och konsumentskyddet. I avsnitt 5.2 redovisas hur regleringen inom konsumentområdet i allmänhet utformats. Därefter lämnas i avsnitt 5.3 en översikt över vissa regleringar på det finansiella området. Syftet med det är att mycket övergripande redovisa de utgångspunkter som funnits för regleringarnas olika utformning och vilka skyddsfunktioner de har. 2 Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter (SOU 2004:41). Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? sina slutsatser beträffande utformningen av konsumentskyddet vid finansiell rådgivning i avsnitt 5.4. 5.1Regleringen av de finansiella marknaderna och konsumentskyddet Den finansiella sektorns funktioner är att upprätthålla ett betal- ningssystem, tillhandahålla krediter, omfördela risker och allokera sparandet. Funktionsförmågan och stabiliteten i det finansiella systemet är i hög grad beroende av de finansiella företagen. Dessa företag tillhandahåller finansiella tjänster som är av avgörande bety- delse för effektiviteten i systemet. Vid sidan av att förmedla kapital och hantera risker tillhandahåller den finansiella sektorn betal- ningstjänster genom banksystemet. Kontanta medel, betalkort, kreditkort och kontoöverföringar gör att varor och tjänster kan ut- bytas på ett smidigt och ekonomiskt effektivt sätt. Det finns också en stark koppling mellan betalningsväsendet och värdepappers- marknaderna, eftersom de stora betalningsflöden som genereras i handeln med finansiella instrument svarar för en betydande del av det samlade flödet av betalningar i nätverket mellan banker, clearing- organisationer och centralbanker som sammantaget utgör betal- ningsväsendet. Vid sidan av den vanliga associationsrättsliga lagstiftning som berör alla företag är de finansiella marknaderna och finansiell verk- samhet föremål för en omfattande näringsrättslig reglering. Finan- siell verksamhet förutsätter för det mesta tillstånd som den är underkastad tillsyn. Varför behöver de finansiella marknaderna regleras? Två huvudmotiv brukar nämnas för att reglera de finansiella mark- naderna. Det första tar sikte på samhällets behov av stabilitet i det finansiella systemet och att undvika systemrisker. Detta gäller sär- skilt bankerna. Det finns betydande risker för att störningar snabbt ska spridas inom systemet och drabba centrala samhällsekonomiska funktioner som betalningsförmedling och kreditförsörjning. Regle- ringarna syftar till att begränsa och kontrollera bankernas riskta- gande för att därigenom öka stabiliteten i betalningssystemet. De systemrisker som är förknippade med värdepappershandeln är san- Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? nolikt något mindre allvarliga än de som finns i traditionell bank- verksamhet, men riskerna ökar i betydelse i takt med att värde- pappersmarknaderna spelar en allt större roll i samhällsekonomin. Systemriskerna på värdepappersmarknaderna härrör dels från marknadernas betydelse för clearing- och avvecklingsfunktionerna, dels från bankernas behov av likviditet på värdepappersmarknader- na. Det andra motivet för att reglera finansiella marknader är att säkerställa ett gott konsumentskydd. Ett skäl för en reglering i syfte att bevaka konsumentskyddsintresset är att avtal inom det finansiella området är av långsiktig karaktär och därför svåra att utvärdera i förväg. Det andra skälet är att de ingångna kontrakten har stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Vidare befin- ner sig konsumenten i underläge gentemot den som erbjuder en produkt eller tjänst. Avtalen kan vara komplicerade och den enskilde kan ha svårt att tillgodogöra sig tillräcklig information både om produkten och om den som säljer den. Vilket ansvar har staten? Det finns särdrag i finansiell verksamhet som leder till så kallade marknadsmisslyckanden av en art och omfattning att de motiverar särskilda statliga åtgärder. Marknadsmisslyckanden innebär sam- hällsekonomiska effektivitetsförluster, och om staten med olika åtgärder kan eliminera eller åtminstone begränsa omfattningen av sådana misslyckanden, kan staten på ett övergripande plan därige- nom sägas ha bidragit till ökad samhällsekonomisk effektivitet. Exempel på marknadsmisslyckanden är externa effekter, ofullstän- dig konkurrens och informationsproblem som i sin tur kan samman- hänga med olika typer av intressekonflikter. Ett finansiellt system som varken är stabilt eller erbjuder gott konsumentskydd kan inte uppfattas som effektivt. Om frågan ses i ett samhällsekonomiskt perspektiv framkom- mer att omfattande skyddsambitioner är förknippade med kostnader. Tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Om skyddet base- ras på långtgående rörelserestriktioner och konkurrenshinder, uppträder kostnaderna indirekt genom att det finansiella systemets – och i förlängningen hela ekonomins – effektivitet och förnyelse- SOU 2014:4 Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? Konsumenterna betalar då för skyddet bl.a. genom lägre avkastning på sitt sparande. Synen på lagstiftaren som konsumenternas ombud gör det rim- ligt att fråga sig vilken grad av konsumentskydd som dessa efter- frågar. Om staten lyckas avväga skyddsnivån rätt, bör detta vara gynnsamt för den finansiella sektorns konkurrenskraft. För svaga regleringar torde i vart fall skrämma bort kunder. Konsumenter är en heterogen grupp och konsumentskydd ger upphov till kostnader som, direkt eller indirekt, i stor utsträckning vältras över på kunderna. Det är de mindre kunniga och kapitalsvaga kunderna som i första hand behöver bli skyddade. För att nå detta mål krävs emellertid inte sällan generella regler som begränsar avtalsfriheten även för kunder som är väl förtrogna med finansiella risker av varje- handa slag. En avvägning behöver därmed göras, där långtgående ambitioner att skydda konsumenter kan göra det svårt för de finan- siella företagen att konkurrera om de mer sofistikerade kunderna (eller orimligt dyrt därför att de sofistikerade kunderna utnyttjar de optioner som ligger inbäddade i konsumentskyddsreglerna till sin förmån). Dessa kan få de tjänster de efterfrågar, inklusive önskad grad av skydd, till lägre kostnad genom att t.ex. vända sig till företag i länder där valfriheten är större. En andra komplikation är att finansiella företag i många fall är beroende av ett förtroende- kapital för att de ska kunna driva sin verksamhet. Företagen har därför incitament att vinnlägga sig om ett gott rykte i sina relat- ioner med kunderna även om regleringar inte införs. Det bör där- med finnas större utrymme för självreglering på konsumentskydds- området än när det gäller systemstabilitet där staten även måste se till att begränsa sina kostnader som implicit garantigivare.3 Vilket är behovet av konsumentskydd? Omfattningen av konsumenternas sparande och val av sparformer skiftar över tiden. De finansiella företagen har i allt större grad kommit att arbeta med tjänster som skiljer sig från den traditionella in- och utlåningsverksamheten. Olika typer av finansiella tjänster med varierande riskprofil marknadsförs och säljs till konsumenter. Exempel på sådana tjänster är köp och försäljning av sparprodukter 3 Se , Finansiella regleringar och konkurrenskraft, betänkande Finanssektorns framtid (SOU 2000:11), Volym C:145–146. Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? såsom aktier, räntebärande instrument, investeringsfonder och pensionsförsäkringar. Även konsumenternas agerande har förändrats. Konsument- skyddets betydelse ökar i och med att hushållens sparande i värde- papper fått ökad utbredning. Till det bidrar den pensionsreform som genomförts och som genom premiepensionssparandet inklu- derar ett obligatoriskt fondsparande. Konsumenterna väljer numera att placera sina sparmedel på ett sätt som kan innebära risk för betydliga förluster. Genom internet har enskilda konsumenter fått tillträde till aktiemarknaden på ett sätt som var förbehållet mäklare. I har marknaden för s.k. strukturerade placeringar vuxit från att ha varit nischpro- dukter till att vara en bred sparform för inve- sterare som ett alternativ och komplement till mer traditionella sparformer, se avsnitt 7.3. Även utbudet av finansiella tjänster från utländska företag har ökat. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och information hos konsumenterna som för- väntas ta ett allt större ansvar för det egna sparandet. Hur värde- pappersmarknadens aktörer hanterar frågor om information, råd- givning, klagomål etc. har således blivit viktigare . Konsumentskyddets uppgift är inte att avlasta konsumenten varje slag av finansiell risk eller befria honom eller henne från skyl- digheten att själv så långt det är möjligt skaffa och tillgodogöra sig information eller att kritiskt granska olika erbjudanden. Komplexiteten hos många finansiella tjänster gör att konsu- menten ofta har ett påtagligt kunskaps- och informationsunderläge jämfört med producenten. Informationsproblem och intressekon- flikter hänger samman med aktörernas olika tillgång till informat- ion, vilket brukar beskrivas som att informationen är asymmetriskt fördelad. Känner konsumenterna sig inte trygga i förvissningen om ett rimligt kundskydd, finns det en risk för att de avstår från att köpa finansiella tjänster i en utsträckning som är motiverad. Det skulle kunna innebära att hushållen sparar för lite eller bär onödiga finan- siella risker. Om förtroendet för finansmarknaden försämras, kan detta få negativa återverkningar på marknadens funktion. Finansiella tjänster som sparande och försäkring innebär ofta och till skillnad från nästan alla andra varor, och tjänster, ett enga- gemang med leverans långt fram i tiden och dessutom ofta med stor, ibland avgörande, ekonomisk betydelse för den enskilde kon- sumenten. Värdet av en sådan leverans är vidare beroende av pro- Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? ducentens beteende och kompetens över en följd av år. Till detta kan läggas att många finansiella tjänster tas i anspråk bara ett fåtal gånger i den enskildes liv, vilket gör att konsumenten har svårt att bygga upp en egen erfarenhetsgrundad kompetens. Gott konsumentskydd innefattar en avvägning mellan regler som skyddar konsumenten och vad som är lämpligt för att få en samhällsekonomiskt effektiv lösning och ett rikt produktutbud, något som också är till gagn för konsumenten. En alltför standardi- serad och hård reglering gör att konsumenterna endast får tillgång till ett mindre urval av likartade produkter. Det innebär i sig en kostnad för konsumenten. Viktigt i detta sammanhang är att kon- sumenternas egen förmåga att själva fatta optimala beslut stärks. Utöver att tillförsäkra ett gott konsumentskydd, bör eftersträvas att stärka konsumenternas egenmakt genom att tillhandahålla lättill- gänglig och begriplig information och konsumentupplysning.4 Som nämnts bör regleringen utgå från de sparare som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Det är främst de som behöver skyddas eftersom deras informationsunder- läge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentlig- heter och oseriös rådgivning. 5.2Regleringen inom konsumentområdet i allmänhet Den konsumentskyddande lagstiftningen syftar till att skapa en god balans mellan näringsidkare och konsumenter på marknaden.5 Detta sker dels genom att lagstiftningen förbjuder företeelser som 4Jämför resolution av om en strategi för att stärka sårbara konsumenters rättigheter (2011/2272()). I resolutionen påpekar bland annat att många konsumenters sårbarhet uppstår just på grund av deras bristande auktoritet och förmåga att förstå den information de får eller de tillgängliga alternativen, eller deras okunskap om de reklamations- och kompensationssystem som finns, och att dessa hinder växer. 5Se , för konsumentpolitiken 2007–2013 Starkare konsu- menter, högre välbefinnande för konsumenterna och ett effektivt konsumentskydd [KOM(2007)99 slutlig]. I strategin understryks (s. 4 ff) behovet av att stärka konsu- menternas ställning som en viktig drivkraft för innovation, konkurrens och produktivitet. Ett av de prioriterade områden som nämns i strategin är att skapa förutsättningar för bättre informerade konsumenter. I sammanhanget kan även nämnas och rådets direktiv (2011/83/EU) av om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv /13/EEG och och rådets direktiv /44/EG och om upphävande av rådets direktiv /577/EEG och och rådets direktiv /7/EG (det s.k. Konsumenträttighetsdirektivet). Konsumenträttighetsdirektivet är till stora delar ett fullharmoniseringsdirektiv, varför inte avvikelser ens till konsumenternas för- mån är tillåtna, men utesluter emellertid finansiella tjänster från dess tillämpning (artikel 3.3 d). Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? drabbar konsumentkollektivet negativt, dels i form av tvingande bestämmelser till förmån för konsumenter i enskilda avtal med näringsidkare. De områden som framstår som skyddsvärda skiftar över tiden.