sou · H2B329 · 2014-05-16 00:00:00 — Rätten ska dessutom bereda var och en som kan föra talan på barnets vägnar en möjlighet att yttra sig i målet. Ett vittnes- förhör får dock aldrig äga rum i syfte att styrka att vittnet har haft samlag med modern då barnet kan antas vara avlat. Om en dom om faderskap eller föräldraskap överklagas, ska den högre domstolen pröva frågan i hela dess vidd. Den högre dom- stolen ska också, om den kommer fram till att någon annan än en part skäligen kan komma i fråga som far eller förälder till barnet och en part begär det, undanröja den lägre domstolens dom och återförvisa målet till den domstol som först har dömt i målet. Enligt direktiven ska utredningen beakta de rättigheter som barn tillerkänns enligt (FN:s) konvention om barnets rättigheter (). Utredningen ska också beakta andra grundläggande mänskliga fri- och rättigheter och då särskilt de rättigheter som kvinnor tillerkänns i FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (kvinno- konventionen). I det följande redogör vi för relevanta delar av dessa två konventioner. Vi redogör också för relevanta delar av den euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna (), FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och Europarådskonvention om mänskliga rättigheter och bio- medicin (biomedicinkonventionen). Därefter behandlar vi Euro- peiska unionens (EU:s) stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan) och vissa andra instrument som har utarbetats inom EU och som har koppling till de frågor som utredningen har i uppdrag att överväga. Sist i kapitlet beskriver vi hur regleringen om assisterad befruktning och föräldraskap vid assisterad befruktning har utformats i några andra länder. Innan vi redogör för innehållet i de internationella instrumenten finns det skäl att säga några ord om de metoder som finns för införlivande av internationella konventioner och andra instrument i svensk rätt och vilken status deras bestämmelser har i förhållande till bestämmelser i nationell rätt. I införlivas ofta konventioner genom transformering eller genom konstaterande av normharmoni. Transformering innebär att man, i den utsträckning det anses behövligt, inför eller ändrar svenska bestämmelser så att den nationella regleringen överens- stämmer med konventionens krav. innebär, som uttrycket antyder, ett konstaterande av att svensk rätt överensstämmer med innehållet i en konvention och att några för- fattningsändringar därför inte behöver genomföras. Ett annat till- vägagångssätt för införlivande är inkorporering, vilket innebär att man i lag föreskriver att bestämmelserna i en konvention ska gälla som lag i . Konventionens originaltext blir därmed gällande som svensk lag. är alltid, oavsett om en konvention inkorporeras eller transformeras, eller om normharmoni konstateras, folkrättsligt för- pliktat att följa de konventioner som har tillträtts. och regeringen ska säkerställa att den nationella lagstiftningen stämmer överens med internationella åtaganden. Enligt principen om fördragskonform tolkning ska svensk rätt av domstolar och andra myndigheter tolkas på ett sätt som är förenligt med konventionsåtaganden. Om det finns en konflikt mellan bestäm- melserna i nationell rätt och bestämmelserna i en sådan inter- nationell konvention som inte har inkorporerat, har dock den nationella rätten i regel getts företräde. Inom EU gäller de fördrag m.m. som medlemsstaterna har enats om, bl.a. fördraget om Europeiska unionen () och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt den tidigare nämnda rättighetsstadgan. I EU-rättsliga sam- manhang brukar dessa instrument kallas för primärrätt. Även EU:s institutioner kan utfärda olika typer av rättsakter. Dessa rättsakter brukar kallas för sekundärrätt. En förordning är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Ett direktiv sätter upp vilka mål som medlemsstaterna ska uppnå och det är sedan upp till varje stat att bestämma hur den ska genomföra dessa mål. Ett beslut är bindande och direkt tillämpligt för dem som det riktar sig till (t.ex. en enskild medlemsstat eller ett företag). EU-institutionerna kan vidare framföra åsikter och föreslå åtgärder genom t.ex. rekom- mendationer och yttranden. Dessa är inte bindande. FN:s konvention om barnets rättigheter () antogs . hade en framträdande roll vid arbetet med konventionen och var ett av de första länderna som Konventionen trädde i kraft . I artikel 4 förpliktas staterna att vidta alla lämpliga lagstift- ningsåtgärder samt administrativa och andra åtgärder som behövs för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Några lagstiftningsåtgärder ansågs inte nödvändiga för att skulle kunna tillträda . Svensk rätt ansågs nämligen vara förenlig med konventionens bestämmelser (prop. 1989/90:107, bet. 1989/90: SoU28 och rskr. 1989/90:350). Sedan ratificerades har frågan om den svenska rättens överensstämmelse med rättigheterna i konventionen utretts . En särskild utredare har fått rege- ringens uppdrag att göra en kartläggning inom särskilt angelägna områden av hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnets rättigheter enligt konventionen och de tilläggsprotokoll som har tillträtt. Utredaren ska också analysera för- och nackdelar med att inkorporera i svensk rätt. Uppdraget ska redovisas (dir. 2013:35). i (barnrättskommittén) över- vakar att konventionsstaterna i fråga om barnets rättigheter lever upp till konventionens krav. I barnrättskommitténs arbete ingår bl.a. att granska de rapporter som konventionsstaterna med jämna mellanrum överlämnar till kommittén och att lämna rekommen- dationer om hur staterna på olika sätt ytterligare kan tillgodose rättig- heterna i konventionen. har lämnat fem rapporter, varav den senaste lämnades . kan sägas innehålla en universell definition av de rättigheter som bör tillkomma alla barn. Inget hindrar dock att konventionsstaterna tillgodoser barns rättigheter i större utsträck- ning än vad konventionen kräver. Som barn räknas varje människa under , om inte han eller hon blir myndig tidigare enligt den nationella lagstiftningen. Konventionen vilar på fyra grundläggande principer som ska vara styrande för tolkningen av konventionens övriga artiklar. förbud mot diskriminering (artikel 2), barnets bästa i främsta rummet (artikel 3), rätten till liv och utveckling (artikel 6), och rätten att få komma till tals (artikel 12). De grundläggande principerna innebär att varje barn, utan undan- tag, har rätt att få del av sina rättigheter, att barnets bästa ska beak- tas vid alla beslut som avser barn, att inte bara barnets överlevnad utan också barnets utveckling ska säkerställas till det yttersta av samhällets förmåga samt att barnets åsikter ska få komma fram och visas respekt. De grundläggande principerna hänger ihop och formar tillsammans en attityd till barn som man skulle kunna kalla konventionens barnsyn. I inledning lyfts familjen fram som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd. Det anges att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en omgivning av lycka, kärlek och förståelse. Av särskilt intresse för vårt arbete är de artiklar i barnkonven- tionen som avser barnets rätt till familj och identitet. En viktig sådan artikel är artikel 7 som bl.a. innebär att ett barn, så långt det är möjligt, har en rätt att få vetskap om sina föräldrar och att bli omvårdat av dem. Under utarbetandet av konventionen avsågs främst rätten för adopterade barn att få vetskap om sina genetiska föräldrar. har rätten att få vetskap om sina föräldrar också aktualiserats i frågor som rör assisterad befruktning. har konstaterat att konventionsstaternas tolkning av artikel 7 inte är entydig när det gäller barnets rätt att få vetskap om sina genetiska föräldrar och att alla länder inte ger de barn som har tillkommit med hjälp av donerade könsceller en rätt till kun- skap om donatorns identitet. har dessutom i sin granskning av och periodiska rapporter noterat att det kan finnas en motsättning mellan barns rätt att få kunskap om sitt ursprung och statens policy att hemlighålla dona- torns identitet. Artikel 8 kräver att staterna respekterar barnets rätt att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släktför- hållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande. Även denna artikel kan åberopas till stöd för barnets rätt att få vetskap om sitt ursprung.1 Enligt artikel 9 ska staterna säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot föräldrarnas vilja. Undantag gäller i de fall 1 Se , Föräldraskap i rättslig belysning (2000) s. 402 f. där behöriga myndigheter finner att så är nödvändigt för att till- godose barnets bästa. I artikel 18 anges det att konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det anges också bl.a. att föräldrar eller, i förekommande fall vårdnads- havare, har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling samt att barnet bästa för dem ska komma i främsta rummet. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen) har inkorporerats i svensk rätt. Enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska konventionen med tilläggsprotokoll gälla som lag i . Enligt 2 kap. 19 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med konventionen. Bestämmelsen innebär att Europakonven- tionens ställning är svagare än grundlag, men starkare än vanlig lag. Staternas efterlevnad av övervakas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadom- stolen), till vilken enskilda har klagorätt.2 praxis är ett viktigt instrument vid tolkning av konventionen. Genom konventionen och tilläggsprotokollen garanteras ett antal specifika rättigheter och friheter. Dessa är bl.a. rätt till frihet och säkerhet, rätt till en rättvis rättegång, rätt till skydd för privat- och familjelivet och rätt till skydd för egendom. Enligt artikel 14 råder det ett förbud mot diskriminering. I artikeln sägs det att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimine- ringsgrunderna är inte uttömmande. Av praxis framgår bl.a. att även sexuell läggning omfattas av skyddet mot diskriminering. Artikel 14 är bara tillämplig när det gäller rättig- 2 Det finns även en rätt för konventionsstater att väcka talan mot en annan konventionsstat under åberopande av brott mot konventionen. Sådana mål har varit fåtaliga. heter som skyddas av konventionen och kan inte åberopas ensam. Däremot krävs det inte att någon annan rättighet har kränkts för att artikel 14 ska ha överträtts (se t.ex. EB mot , dom den 22januari 2008). har slagit fast att artikel 14 bara aktualiseras om det rör sig om en olikbehandling av personer som befinner sig i jämförbara situationer (relevantly similar situations). En sådan olikbehandling är dessutom bara diskriminerande om den inte har någon objektiv och godtagbar grund. För att en åtgärd som innebär olikbehandling inte ska vara diskriminerande måste den alltså ha ett legitimt syfte och stå i rimlig proportion till detta syfte (se t.ex. Burden mot , dom ). Europa- domstolen har slagit fast att en olikbehandling som grundar sig på kön eller sexuell läggning kräver särskilt tungt vägande skäl för att vara godtagbar (se t.ex. mot , dom ). Konventionsstaterna har , enligt etablerad praxis, en vid bedömningsmarginal (of appreciation) när det gäller allmänna åtgärder som rör ekonomisk och social strategi. Av störst betydelse för de frågor som utredningen har att överväga är artikel 8. Den handlar om enskildas rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och föreskriver följande. 1.Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. 2.Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättig- het annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Inom tillämpningsområdet för artikel 8 ligger bl.a. frågor om fader- skap, rätten till ett namn, vårdnad om barn och umgänge med barn. Artikeln omfattar även andra frågor, däribland frågor om sexuella relationer, personregistrering och information om privata förhål- landen. har slagit fast att artikel 8 också omfattar rätten att få, eller avstå från att få, genetiska barn, eftersom detta val är ett uttryck för privat- och familjelivet (se bl.a. mot , dom , mot , dom , A, B och C mot , dom och S.H. med flera mot , dom ). Artikel 8 innebär främst att staten ska avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Staten ska dock även vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privatsfär. Åtgärderna kan utgöras av lagstiftning men också av skydd mot övergrepp i sär- skilda situationer.3 En stat får bara inskränka åtnjutandet av rättig- heterna i artikel 8 under de förutsättningar som anges i artikel 8.2. Rätten till respekt för familjelivet innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och att på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida.4 har uttalat att staterna, i de fall då det finns ett familjeband mellan en vuxen och ett barn, måste agera på ett sätt som är ägnat att låta det bandet ut- vecklas. Staterna måste i dessa fall också skapa rättsliga garantier som gör det möjligt för ett barn att integreras i sin familj från födseln eller annars (se bl.a. m.fl. mot , dom ). I begreppet familj ingår i första hand makar och sambor samt i förekommande fall deras minderåriga barn. Med sambor avses numera även homosexuella sambor (se och mot , dom ). Förhållandet mellan ett barn och dess genetiska far utgör inte alltid familjeliv. I vissa rättsfall har bandet mellan barnet och fadern bedömts vara så svagt att förhållandet faller utanför artikelns ram. I ett fall hade en man donerat spermier till en lesbisk kvinna. Mannen ansågs inte stå i en familjerelation till barnet trots att han hade haft viss kontakt med barnet under dess första levnadstid (Kommissionens5 beslut i målet J.R.M. mot , ). I artikel 8 anges det att staterna ska ha en nationell familjerättslig reglering som skyddar familjen. Regleringen ska innehålla bestäm- melser som ger barn en acceptabel familjerättslig status. Det finns inte några detaljerade krav på hur regleringen i övrigt ska vara ut- formad. Det finns däremot ett krav på att de rättigheter som den nationella regleringen ger bör vara effektiva. De bör också i prakti- ken kunna åtnjutas av de personer som är berörda.6 Staten har som sagt möjlighet att göra inskränkningar i den av artikel 8 skyddade rättigheten under förutsättningen att inskränk- 3Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2012) s. 247. 4Danelius a.a. s. 372. 5Med kommissionen avses här kommission för de mänskliga rättigheterna, vilken inte ska förväxlas med Europeiska kommissionen. 6Danelius a.a. s. 46. ningarna är förenliga med innehållet i artikel 8.2. I likhet med vad som gäller för artikel 14 har staterna här en bedömningsmarginal (of appreciation). Alla inskränkningar måste bl.a. vara proportionerliga. Det kan sammanfattningsvis konstateras att hittillsvarande praxis inte ger så mycket ledning i frågor som rör nationell reglering av assisterad befruktning för ensamstående kvin- nor. FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (kvinnokonventionen) syftar till att säker- ställa lika rätt för kvinnor och män. Konventionen trädde 1981. Den lyfter fram staternas skyldigheter att i lagstiftning och praxis avskaffa alla former av diskriminering av kvinnor på grund av kön. De flesta av FN:s medlemsstater har ratificerat konventionen och var en av de första. Konventionsstaternas efterlevnad av konventionen kontrolleras av en särskild kommitté. Konventionsstaterna måste med jämna mellanrum rapportera till kommittén hur de författningsmässigt och administrativt lever upp till konventionens olika artiklar. Kom- mittén kan bl.a. utfärda rekommendationer till staterna. Rekom- mendationerna är dock inte juridiskt bindande. har lämnat sju rapporter till kommittén, den senaste . Nästa rapport ska lämnas . Enligt ett fakultativt tilläggsproto- koll till konventionen, som har ratificerat, har enskilda indi- vider eller grupper av individer klagorätt till den särskilda kom- mittén. Enligt artikel 1 i konventionen avser uttrycket diskriminering av kvinnor varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga området eller på något annat område för kvinnor, oberoende av civilstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och fri- heter. I artikel 2 anges det att konventionsstaterna fördömer alla former av diskriminering av kvinnor och att de är eniga om att på ett lämpligt sätt, och utan dröjsmål, inrikta sin politik på att av- skaffa diskriminering av kvinnor. Artikeln innehåller också ett antal specifika åtaganden för konventionsstaterna. I artikel 16.1 åläggs konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor i alla frågor som gäller äktenskap och familjeförhållanden och att särskilt, med jäm- ställdheten mellan män och kvinnor som grund, säkerställa ett antal olika rättigheter. Som exempel kan nämnas lika rättigheter och skyldigheter som föräldrar, oberoende av civilstånd, i frågor som gäller barnen. Barnens bästa ska dock alltid komma i första hand. Som ytterligare exempel kan nämnas lika rättigheter och skyldig- heter när det gäller förmynderskap eller godmanskap för barn, vårdnad om barn och adoption eller liknande. Även här ska dock alltid barnens bästa komma i första hand. 5.2.4FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från innehåller vissa bestämmelser om barns rättigheter och om skydd för familjelivet och privatlivet. Konventionen, som är en , har ratificerats av och trädde 1976. I artikel 17 i konventionen föreskrivs det att ingen får utsättas för godtyckligt eller olagligt ingripande med avseende på privatliv, familj, hem eller korrespondens. Ingen får heller utsättas för olag- liga angrepp på sin heder eller sitt anseende. Enligt artikel 23 är familjen samhällets naturliga och grund- läggande enhet. Familjen är berättigad till samhällets och statens skydd. I artikel 24 anges det att varje barn ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Detta ska ske utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmögenhet eller börd. Vidare sägs det att varje barn ska registreras efter födseln och ges ett namn. Varje barn ska också ha rätt att förvärva ett medborgarskap. Europarådskonvention om mänskliga rättigheter och bio- medicin (biomedicinkonventionen) har undertecknats av , men inte ratificerats. Konventionen har till syfte att skydda alla människors värdighet och identitet samt att garantera alla män- niskor respekt för sin integritet och andra rättigheter och grund- läggande friheter med hänsyn till tillämpningen av biologi och medicin (artikel 1). Artikel 5 i konventionen innehåller en general- klausul om samtycke. I artikeln anges det att ett ingrepp inom hälso- och sjukvårdens område bara får ske om den berörda perso- nen har gett sitt fria och informerade samtycke. Personen ska i för- väg få lämplig information om såväl syftet med behandlingen och dess karaktär som dess konsekvenser och risker. Ett samtycke får fritt återtas när som helst. I artikel 10 i konventionen skyddas personers rätt till respekt för privatlivet när det gäller bl.a. information om deras hälsa. Artikel 14 är den enda artikel i konventionen som specifikt rör assisterad befruktning. Enligt artikeln ska det inte vara tillåtet att använda reproduktionsteknologier för att välja ett barns kön, förut- om i de fall då detta syftar till att förhindra allvarliga ärftliga köns- relaterade sjukdomar. Konventionen innehåller också ett förbud mot kommersialise- ring av människokroppen. I artikel 21 föreskrivs det att människo- kroppen och dess delar inte får ge upphov till ekonomisk vinning.7 Till konventionen har det knutits fyra tilläggsprotokoll, däri- bland ett som rör transplantation av organ och vävnader.8 Proto- kollet tillämpas dock inte på transplantation av fortplantningsorgan och -vävnader. 7Article 21 – Prohibition of financial gain. The human body and its parts shall not, as such, give rise to financial gain. 8Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin, . Genom Lissabonfördraget har Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU:s rättighetsstadga, blivit rättsligt bindande för EU:s institutioner och medlemsstater vid tillämpning av unionsrätten. I artikel 3.1 anges det att var och en har rätt till fysisk och mental integritet och i artikel 3.2 anges det följande. Inom medicin och biologi ska i synnerhet följande respekteras: a)Den berörda personens fria och informerade samtycke, på de villkor som föreskrivs i lag. b)Förbud mot rashygieniska metoder, i synnerhet sådana som syftar till urval av människor. c)Förbud mot att låta människokroppen och dess delar i sig utgöra en källa till ekonomisk . d)Förbud mot reproduktiv kloning av människor. Enligt artikel 7 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Ett skydd för personuppgifter finns i artikel 8. I artikel 24, som handlar om barnets rättigheter, anges det följande. 1.Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. 2.Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. 3.Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt för- hållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Rättighetsstadgan innehåller också ett förbud mot diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, etniskt eller socialt ursprung, ålder eller sexuell läggning (artikel 21). Det anges även att jämställdhet mellan kvinnor och män ska säkerställas på alla områden, inbegripet i fråga om anställning, arbete och lön (artikel 23). Det förekommer att personer med hemvist i genomgår assisterad befruktning i andra länder. har i flera domar slagit fast att sjukvård, oberoende av hur den är organiserad och finansierad, berörs av reglerna om den fria rörligheten för tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget). Trots att dessa rättigheter och principer varit kända, har domstolspraxis inbjudit till varierande tolkningar. EU-medlems- staterna har därför hanterat den gränsöverskridande vården på olika sätt.