prop · H103123 · 2014-03-04 00:00:00 — Frågan var om den åtalade genom sitt förfarande kunde anses ha handlat annars i förvärvssyfte. I förarbetena har det angetts att med uttrycket annars i förvärvssyfte åsyftas annan verksamhet som – utan att falla in under begreppet yrkesmässig – bedrivs i vinstsyfte. Härutöver gjordes den reservationen att verksamheten ska ha viss omfattning för att kunna anses vara bedriven i förvärvssyfte (prop. 1993/94:53 s. 25 och 1999/2000:49 s. 12). Hovrätten fann dock att den åtalades verksamhet hade haft så ringa omfattning att den inte kunde anses träffas av straffbestämmelsen med den tolkning denna har getts i lagmotiven. tingsrätts dom i mål nr B 5668-08: I domen dömdes en person till fängelse för att i hemmet och i sin parabolbutik ha innehaft, installerat och sålt en större mängd för ändamålet särskilt programmerade tv-boxar samt för att ha bedrivit s.k. cardsharing-nätverk med minst 320 användare som därigenom fått tillgång till Viasats och Canal Digitals utbud. Mannen dömdes även att betala skadestånd till målsäganden med jämte ränta. Domen har vunnit laga kraft. tingsrätts dom i mål nr B 10816-09: I domen dömdes två personer till villkorlig dom för att ha bedrivit s.k. cardsharing-nätverk med totalt ca 80 kunder som fått tillgång till Canal Prop. 2013/14:123 Digitals och Viasats utbud. Männen dömdes även att solidariskt betala skadestånd till målsäganden med jämte ränta. Domen har överklagats. tingsrätts dom i mål nr B 374-09: I domen dömdes en person till fängelse för att ha bedrivit s.k. cardsharing-nätverk med totalt ca 1 800 kunder. Kunderna betalade för att få del av Canal Digitals och Viasats utbud. Mannen dömdes även att betala skadestånd till och Viasat med sammanlagt . Skadeståndet beräknades utifrån antal kunder och det utbud varje kund hade haft och vad motsvarande abonnemang skulle ha kostat hos de berörda betal-tv bolagen. Domen har överklagats. tingsrätts dom i mål nr B 203-13: I domen dömdes en person till villkorlig dom och böter för att i förvärvssyfte ha gjort tv-sändningar, vilka var föremål för villkorad tillgång, tillgängliga i nätverk som satts upp. Gärningarna omfattade installation, innehav, underhåll samt försäljning och distribution av avkodningsutrustning och omfattade sammanlagt minst 1 625 kunder och skadeståndsansvar gentemot ett flertal målsäganden med . Domen har vunnit laga kraft. Högsta domstolens dom i mål nr T 6015-11: Två män dömdes i hovrätten för att tillsammans och i samförstånd ha installerat, innehaft och underhållit samt sålt och distribuerat avkodningsutrustning i förvärvssyfte. Genom sitt handlande ansågs de mot betalning bl.a. ha berett 122 personer tillgång till Canal Digitals tv-sänd- ningar utan bolagets medgivande. Påföljderna bestämdes till villkorlig dom och samhällstjänst respektive villkorlig dom och böter. Målet i avsåg skyldigheten att enligt 9 § avkodningslagen betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen hade utnyttjats. Högsta domstolens dom innebär att ersättningen ska grunda sig under vilken det olovliga utnyttjandet faktiskt har ägt rum och på den avgift som tas ut vid lovligt nyttjande. Enligt är vidare utrymmet för jämkning av ersättningen i fall som det aktuella generellt sett mycket litet. Ersättningsbeloppet i målet bestämdes till . Någon jämkning av ersättningsskyldigheten, som ålades solidariskt, skedde inte. 4.5Tidigare bedömning av frågan om förbud även för privat olovlig hantering av avkodningsutrustning Frågan om förbud mot privat olovlig hantering av avkodningsutrustning prövades i samband med tillkomsten av såväl den tidigare som den nu I båda lagstiftningsärendena gjordes bedömningen att rättsväsendets resurser borde koncentreras på sådan verksamhet som genom omfattning, regelbundenhet m.m. kan leda till mer allvarliga skadeverkningar (prop. 1993/94:53 s. 21 och prop. 1999/2000:49 s. 14). Det hänvisades i det senare fallet också till att efterlevnaden av ett sådant förbud i praktiken skulle bli omöjlig att kontrollera och att det fanns risk för att ett förbud inte skulle få något genomslag utan tvärtom bidra till att minska respek- ten för lagstiftningen i allmänhet. Vidare angavs i det senare ärendet att en kriminalisering av privat innehav måste motsvaras av ett starkt samhälleligt intresse av ett förbud av sådant slag. Det anfördes också att de åtgärder mot olovlig verksamhet som vidtagits inom EU, den föreslagna skärpningen av skadeståndsskyldigheten borde leda till en minskning av tillgången till utrustning i användarledet och att de ekonomiska skadeverkningarna skulle begränsas. Det hänvisades slutligen till att det inte var motiverat att, vilket hävdats av vissa remissinstanser, utifrån utformningen av det upphovsrättsliga skyddet för datorprogram kriminalisera privat innehav av avkodningsutrustning. Slutsatsen i lagstiftningsärendet blev därför att en särskild straffrättslig sanktion för privat bruk eller innehav av olovlig avkodningsutrustning inte borde införas i avkodningslagen utan att straffbarheten alltjämt borde vara förbehållen sådant innehav och sådana handlingar som utförs yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte. I propositionen Upphovsrätten i informationssamhället – genomförande av direktiv /29/EG, m.m. aviserade den dåvarande regeringen sin avsikt att utreda frågan om även privat hantering borde förbjudas och att återkomma med eventuella förslag till lagändringar (prop. 2004/05:110 s. 300). I promemorian Kriminalisering av privat olovlig hantering av avkodningsutrustning (Ds 2007:14) föreslogs en ändring i avkodningslagen för att kriminalisera även privat olovlig hantering av avkodningsutrustning. Några förslag om kriminalisering av privat olovlig hantering av avkodningsutrustning har emellertid inte lämnats av regeringen med anledning av promemorians förslag. 4.6Lagstiftningen i några andra länder I den danska lagstiftningen finns reglerna om förbud mot viss användning av avkodningsutrustning i lov om radioog fjernsynsvirksomhed. I 91 § anges vad som är otillåten hantering. Det er ikke tilladt at fremstille, importere, omsaette, besidde eller aendre dekodere eller andet dekodningsutstyr, hvis formål det er at give uautoriseret adgang til inholdet af et kodet radio- eller tv-program. Annoncering eller anden form for reklame for sådant udstyr er ikke tilladt. I 94 § anges att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot 91 § straffas med böter. Om överträdelsen skett i förvärvssyfte omfattar straffskalan fängelse upp till . För brott mot 91 § av särskilt grov karaktär omfattar straffskalan enligt 94 § andra stycket jäm- Prop. 2013/14:123 fört med 299 b § Straffloven fängelse upp till . I anges i 262 § Straffeloven vad som är straffbara handlingar samt straffskalan för brott mot bestämmelsen. Den som med forsett om tap for den berettigete, eller for seg selv eller en annen, fremstiller, innfører, distribuerer, selger, markedsfører, leier ut eller på annen måte utbrer, besitter, installerer, bruker, vedlikeholder eller skifter ut dekodingsinnretning, og ved det skaffer seg selv eller en annen uberettiget tilgang til en vernet formidlingstjeneste, eller medvirker til dette, straffes med bot eller fengsel inntil . Dersom det foreligger særlig skjerpende omstendigheter, er straffen bot eller fengsel inntil . Ved vurderingen av om særlig skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på den skade som er påført den berettigede, den som overtrederen har oppnådd, og omfanget av overtredelsen for øvrig. I bestämmelsen finns också bl.a. definitioner av vissa begrepp. har, i likhet med , reglerna om förbud mot vissa avkodningssystem i en särskild lag. Bestämmelsen i 3 § lagen om förbud mot vissa avkodningssystem lyder Det är förbjudet att obehörigen inneha, använda, tillverka, importera, saluföra, hyra ut, distribuera, främja försäljningen av samt installera och underhålla avkodningssystem. Straffbestämmelsen i 6 § hänvisar till att straff bestäms i 38 kap. 8 a § strafflagen. Böter eller fängelse i högst kan enligt nämnda bestämmelse utdömas mot den som bryter mot förbudet i förvärvssyfte eller så att gärningen är ägnad att orsaka den som tillhandahåller skyddade tjänster betydande men eller skada. I den isländska lagstiftningen återfinns reglerna om avkodningsutrustning i motsvarigheten till radio- och tv-lagen; 33 § Broadcasting Act nr 53 av lyder Decoders may not be manufactured, supplied, rented, installed, or repaired with the purpose of providing non-subscribers with access to an encoded broadcast. Decoders may not be used for the reception of an encoded broadcast unless subscription fees are paid. Överträdelser av förbudet straffas enligt 28 § med böter, eller fängelse om överträdelsen är grov eller har skett vid upprepade tillfällen (or repeated infringements // may be sanctioned with imprisonment. Direktivet har genomförts i övriga europeiska länders lagstiftning i något Likaså varierar det i vilken utsträckning privat hantering är förbjuden. och är exempel på andra länder där även icke kommersiell hantering är straffbelagd. Bestämmelserna i upphovsrättslagen om skydd Genom de lagändringar som trädde i kraft i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovs- rättslagen) infördes bl.a. nya bestämmelser om skydd för tekniska åtgär- Bestämmelserna innebär att det bl.a. är straffbart att tillverka eller sälja produkter – eller tillhandahålla tjänster – som huvudsakligen är utfor- made i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk Med teknisk åtgärd avses varje verkningsfull teknik, anordning eller komponent som hindrar eller begränsar framställning av exemplar eller tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddade En digital kopieringsspärr är ett exempel på en teknisk åtgärd. Själva kringgåendet av den tekniska åtgärden är också förbjudet och Till skillnad från vad som gäller beträffande otillåten hantering av avkodningsutrustning enligt avkodningslagen omfattar förbudet i upphovsrättslagen även sådant kringgående som utförs av privatpersoner. För att ha rättsligt skydd ska den tekniska åtgärden syfta till att skydda upphovsrätten till ett verk eller rätten till en prestation skyddad av närstå- Det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder är därför begränsat till sådana åtgärder som hindrar eller begränsar upphovsrätts- ligt relevanta förfoganden. Avsikten med bestämmelserna är bl.a. att ge upphovsmän och inne- havare av till upphovsrätten närstående rättigheter ökat skydd mot otillåtna förfoganden med deras verk och prestationer i den digitala För att tydliggöra relationen mellan bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder och avkodningslagen anges uttryckligen i 52 c § andra stycket upphovsrättslagen att bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder inte är tillämpliga när det gäller sådana tekniska åtgärder eller arrangemang som används i samband med tjänster i form av ljudradio- eller televisionssändningar som skyddas enligt I propositionen om ändringar i upphovsrättslagen förs ett resonemang om att kryptering av en signal som används för att skydda en villkorad tjänst normalt enbart torde vara inriktad på att hindra enskilda från att ta del av den skyddade tjänsten utan att betala för den (prop. s. 299 f.). Vanligtvis har krypteringen alltså inte till syfte att hindra upp- hovsrättsligt relevanta förfoganden, dvs. programinnehåll eller att obehöriga personer i sin tur tillgängliggör programmen för allmänheten. Mot den bakgrunden konstaterades i propositionen att det i dessa fall fråga om sådana tekniska åtgärder som avses i direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och Prop. 2013/14:123 närstående rättigheter i informationssamhället (det s.k. Infosoc-direk- Slutsatsen blev att i de aktuella fallen borde endast avkodningslagens bestämmelser tillämpas (samma prop. s. 300). I propositionen uttalas, med hänvisning till de nya reglerna om skydd för tekniska åtgärder och vad som framkommit om omfattningen av användning av oauktoriserade kort, att dessa omständigheter talade starkt för att även privat hantering av oauktoriserade kort borde förbjudas (s. 300). Den dåvarande regeringen aviserade, som tidigare nämnts, sin avsikt att utreda frågan och återkomma med eventuella förslag till lagändringar. 5Finns det behov av att kriminalisera privat olovlig hantering av avkodningsutrustning? 5.1Förhållandet till befintlig straffreglering En inledande fråga att besvara innan ställning tas till om det finns anledning att utvidga avkodningslagens kriminalisering till privat hantering är naturligtvis om ett sådant förfarande redan är straffbart enligt annan lagstiftning. Frågan om den som använder avkodningsutrustning för privat bruk kan göra sig skyldig till brott enligt befintlig straffreglering i , exempelvis s.k. datorbedrägeri (9 kap. 1 § andra stycket) eller dataintrång (4 kap. 9 c §) har – såvitt känt – inte prövats i svensk domstol. Utformningen av bestämmelserna om datorbedrägeri och dataintrång ger ingen direkt vägledning kring om de omfattar olovlig hantering av avkodningsutrustning. Bestämmelserna bygger emellertid på teknikneutralitet och har breda tillämpningsområden. Frågan har inte diskuterats i doktrinen. Däremot har frågan kortfattat berörts i förarbetena till tidigare lagstiftningsärenden rörande avkodningsutrustning. Så gjordes i prop. 1993/94:53 bedömningen att dåvarande bestämmelse om dataintrång inte kunde tillämpas på olovlig avkodning samt att det var tveksamt om någon annan befintlig straffbestämmelse kunde vara tillämplig (prop. 1993/94:53 s. 10). Förarbetsuttalandet innebär sannolikt att i praktiken prövas inte ansvar för olovlig avkodning enligt bestämmelserna i . Det kan dock ifrågasättas om detta förarbetsuttalande alltjämt har bärighet. Ett skäl för att anlägga ett annat synsätt är att rekvisiten för dataintrång har ändrats sedan bedömningen gjordes (jfr prop. 2006/07:66). Ett annat skäl är att den tekniska utvecklingen sedan tiden för förarbetsuttalandet har inneburit att det finns andra sätt för olovlig avkodning, exempelvis genom s.k. cardsharing, som inte prövats mot bestämmelser. Enligt regeringens mening torde vissa fall av privat olovlig hantering av avkodningsutrustning – beroende av tillvägagångssätt – vara straff- belagda enligt befintlig strafflagstiftning i . handlingssätt som används vid olovlig hantering av avkodnings- utrustning, t.ex. privat anskaffande av utrustning, kan emellertid falla utanför tillämpningsområdena för den nuvarande strafflagstiftningen. 5.2 Ändrade regler i upphovsrättslagen Som nämns i avsnitt 4.7 infördes ändrade regler i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) som rör skydd för tekniska åtgärder. Kringgående av en teknisk åtgärd är förbjudet och utgör därmed ett brott mot upphovsrättslagen, även om det i sig inte är ett upphovsrättsintrång. Förbudet mot kringgående av de tekniska åtgärderna gäller även sådant kringgående som utförs av privatpersoner. Upphovsrättslagen och avkodningslagen kan sägas vara lagstiftningar som kompletterar varandra. Upphovsrättslagen reglerar upphovsmännens och närstående rättighetshavares möjligheter att utnyttja sina verk genom att framställa exemplar och göra verket tillgängligt för allmänheten. Avkodningslagen avser att skydda tjänsteleverantörer från olovligt utnyttjande av deras tjänster. Till skillnad från vad som gäller i fråga om otillåten hantering av avkodningsutrustning enligt avkodningslagen omfattar förbudet mot kringgående av de tekniska åtgärderna alltså även sådant kringgående som utförs av privatpersoner. De nämnda lagarna innebär att det är straffbart för en privatperson att kringgå en teknisk åtgärd som hindrar eller begränsar exemplarframställning av ett upphovsrättsligt skyddat verk. Det är däremot inte straffbart att som privatperson skaffa sig tillgång till t.ex. betal-tv-sänd- ningar utan att betala till tjänsteleverantören. De skilda reglerna är inte sakligt motiverade. Starka skäl talar i stället för en mer enhetlig reglering. I tidigare lagstiftningsärenden som rört avkodningslagen har det, som nämnts tidigare, bedömts att det inte varit motiverat att kriminalisera privat innehav och annan hantering av vissa varor eller föremål. En utgångspunkt för bedömningen har varit att rättsväsendets resurser bör koncentreras på verksamhet som genom sin omfattning, regelbundenhet eller på annat sätt kan antas leda till mer omfattande skadeverkningar. En annan utgångspunkt har varit att straffbestämmelser inte bör införas i lagstiftningen om möjligheterna att kontrollera efterlevnaden blir begränsad och bestämmelserna därför i realiteten inte blir tillämpbara. Sedan dessa ställningstaganden gjordes har ett omfattande arbete med att anpassa reglerna i upphovsrättslagen till det tidigare nämnda Infosocdirektivet genomförts. Frågan om att förändra regleringen i avkodnings- lagen när det gäller hantering utan kommersiellt syfte uppkom i det Prop. 2013/14:123 sammanhanget. Den uppfattning som den dåvarande regeringen gav uttryck för är att det finns starka argument för en ändring av avkodningslagens bestämmelser i detta hänseende, med hänsyn såväl till behovet av en bättre överensstämmelse mellan de båda lagarna som till vad som framkommit om omfattningen av olovlig användning av avkodningsutrustning (prop. 2004/05:110 s. 300). När det gäller möjligheten att kontrollera efterlevnaden av lagstiftningen har det skett en specialisering av åklagare och utredningspersonal hos polisen för att effektivisera den brottsbekämpande verksamheten på immaterialrättens område. Inom ramen för denna specialisering utreds även brott enligt avkodningslagen. Inom har utredningarna koncentrerats till särskilda åklagare med placering vid den internationella åklagarkammaren i . Dessa arbetsleds av kammarchefen för internationella åklagarkammaren. bestod gruppen av fyra särskilda åklagare. Åklagargruppen arbetar gentemot polismyndighetens tre nationella utredningsgrupper för immaterialrättsbrott som är lokaliserade till polismyndigheterna i , och . Utredningsgrupperna kommer att förfoga över åtta utredartjänster. Ärenden som hamnar hos dessa utredare gäller brott mot avkodningslagen, mönsterskyddslagen, upphovsrättslagen, varumärkeslagen, patentlagen, firmalagen, växtförädlarlagen och lagen om skydd för kretsmönster. Av dessa utredare kan enbart en tas i anspråk även för andra brott. Därutöver är utredningsgrupperna beroende av it-forensisk kompetens. finns inom polisorganisationen dessutom en nationell samordnare för misstänkta brott på immaterialrättens område. pågår ett arbete med att skapa en nationell, samlad och mer resursstark enhet för immaterialrättsliga brott. 5.4Omfattningen av olovlig hantering av avkodningsutrustning Exakta mätningar av omfattningen av olovlig hantering av avkodningsutrustning är svåra att genomföra. Betal-tv-företagen hävdar själva att hanteringen har en stor omfattning och att den förorsakar företagen väsentliga kostnader genom uteblivna intäkter och genom kostnader för att utveckla nya tekniska kodsystem. Företrädare för Föreningen , Nordic Content Protection, har uppskattat att det fanns 300 000–350 000 oauktoriserade kort i . Beräkningen grundades enligt STOP på uppgifter om beslagtagna fakturor avseende kort som sålts från ett danskt företag till ett företag i . Ett abonnemang hos ett betal-tv-företag kostade 3 000–och hushåll. Det innebar enligt STOP ett bortfall på i abonnemangsintäkter. genomförde, enligt uppgift från STOP, företagen Canal Digital, Viasat, Com Hem och Boxer ett utbyte av samtliga betal-tv-kort för att hindra användningen av oauktoriserade kort. Ett helt nytt system för att kunderna skulle få tillgång till utbudet hade då utarbetats. Att byta ut ett enstaka kort kostar, enligt STOP, ca per kort. Ungefär hälften av kostnaden avser de tekniska säkerhetslösningar som finns i korten och resten administrationskostnader. Det omfattande utbytet innebar enligt STOP en kostnad på mer än per företag. Antalet betal-tv-abonnemang via satellit och marknät har minskat med ca 140 000 kunder /2007. Enligt STOP beror en stor del av minskningen på att kunderna har valt att använda sig av ett illegalt alternativ, där cardsharing utgör det i särklass vanligaste. Denna uppfattning stöds enligt STOP av ett ökat antal tips och information om s.k. cardsharing-nätverk och av uppgifter från återförsäljare av betal-tv-abon- nemang och från auktoriserade antenninstallatörer. Enligt STOP har organisationen kännedom om över 300 cardsharingservrar i . Av dessa anmäler betal-tv-branschen enbart ett fåtal till polisen. Även om de tips och den information om cardsharingnätverk som regelbundet och i ökande omfattning inkommer till STOP kan kontrolleras saknas enligt organisationen ofta bevis om kommersiell , vilket resulterar i att tv-bolagen inte går vidare med polisanmälan. De i avsnitt 4.4 omnämnda domarna från , , och visar på förekomsten av cardsharing-nätverk med ett stort antal kunder. Den stora omfattningen har, i synnerhet i de två sist nämnda målen, också resulterat i höga skadestånd till berörda rättighetsinnehavare. Någon samlad statistik över omfattningen av polisärenden enligt avkodningslagen finns inte. Orsaken är att brottstypen inte redovisas separat vare sig i polisens statistik eller av (). har uppgifter om antal åtal som väckts avseende avkodningslagen. Beslut om åtal avseende avkodningslagen De i avsnitt 4.4 omnämnda rättsfallen från både de allmänna domstolarna och samt väckta åtal stärker uppgifterna från STOP. Den olovliga användningen av avkodningsutrustning leder till negativa konsekvenser för tjänsteleverantörerna. De kunder som har abonnemang får betala högre avgifter för att täcka företagens kostnader. Vidare innebär bolagens intäktsförluster enligt STOP att möjligheten att köpa in ett varierat och kvalitativt utbud av program minskar. Problematiken kring s.k. cardsharing kan, enligt STOP, i förlängningen innebära svårigheter för bolagen att ingå avtal om visning av visst innehåll eftersom de bakomliggande programföretagen ställer höga krav på betal-tv-bolagen när det gäller att säkra att de tv-program som förvärvas inte kommer att visas illegalt. Utöver utvecklingen i finns även internationella aspekter att ta hänsyn till. Andra nordiska länder, och vissa av de övriga europeiska länderna, har lagstiftning som innebär att privat olovligt innehav och annan hantering av avkodningsutrustning är förbjuden. Handeln är gränsöverskridande och aktörerna på den illegala marknaden känner väl till var lagregleringen är mildast och anpassar sin verksamhet därefter. Detta talar för att bör ha en lagstiftning som i detta avseende är i överensstämmelse med i vart fall de andra nordiska länderna. I sammanhanget kan också nämnas att lämnade en rapport till rådet, och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om det rättsliga skyddet för elektroniska betaltjänster och om genomförande av direktivet på området (KOM (2003) 198 slutlig). I rapporten framhålls bl.a. att den ekonomiska och samhälleliga betydelsen av elektroniska betaltjänster blir allt större. Kommissionen pekar därför på vikten av ett rättsligt skydd mot olovlig verksamhet som är riktad mot elektroniska betaltjänster. Som nämnts ovan lämnade kommissionen en rapport till rådet och om genomförandet av avkodningsdirektivet. I rapporten lyfts bl.a. frågan om straff för privat innehav fram, liksom de nya formerna av olovlig verksamhet (bland annat s.k. cardsharing). Rådet fattade beslut om undertecknande respektive ingående av Europeiska konventionen om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång. Beslutet har som nämnts ovan ogiltigförklarats av . Det kan dock förväntas att ett nytt beslut att ingå konventionen kommer att fattas på korrekt rättslig grund.