prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — 5 kap. Avräkning, säkerheter vid säkerheter och tillämplig lag clearing och tillämplig lag8 Ett avtal mellan två parter vid Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slut- förpliktelser dem emellan ska slut- avräknas om en av parterna för- avräknas om en av parterna för- sätts i konkurs, gäller mot kon- sätts i konkurs, gäller mot kon- kursboet och mot borgenärerna i kursboet och mot borgenärerna i två eller flera deltagare i ett anmält två eller flera del- avvecklingssystem eller ett sam- tagare i ett anmält avvecklings- verkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler, 2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en sådan clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, skett i enlighet med den centrala Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord. Har en clearingmedlem godtagit 6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 8Senaste lydelse 1999:1311. 9Senaste lydelse 2011:732. 10Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268. kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordning (EU) nr 648/2012, gäller villkoret mot den konkursbo och borgenärer. Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central mot- part som avses i förordning (EU) nr 648/2012 eller om en kund ställer säkerhet till clearing- medlemmen, gäller inte 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättens område för en överföring av tillgångar enligt första stycket. Sådana tillgångar och position- er som avses i första stycket ingår (1987:672) endast när det trots att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får (1987:672). valuta ställs som säkerhet genom avtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska åter- få säkerheten, gäller mot förvär- varens konkursbo och borgenärer, 1. överlåtelsen sker (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen, eller 2. överlåtelsen sker administratör av ett avvecklings- enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av för- pliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ram- en för samverkande system och tredje man har underrättats om instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet 648/2012, ska pantsättarens till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen. 1.Denna lag träder i kraft . 2.För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse. Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning. Särskilda bestämmelser om pantsättning av finansiella instrument finns i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden dels att 1 § ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse. Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden. I och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister3 finns särskilda regler om clearing och centrala motparter. Säkerheter vid samverkande system En administratör, dock inte en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än att panthavaren får realisera den på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska den säkerhetsställande administratören se till att den överlåtna 1Jfr och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, , s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2Senaste lydelse 2011:733. 3EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). egendom ska återföras till admi- nistratören om förvärvaren för- sätts i konkurs. 1.Denna lag träder i kraft . 2.För pantavtal eller avtal om säkerhetsöverlåtelse som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitieråden och samt justitierådet . Säkerheter vid clearing hos central motpart Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 3.lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, 4.lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunnige , biträdd av kanslirådet . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Remissen har föranletts av och Rådets förordning 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, i fortsättningen kallad Förordningen. I samband med antagandet av Förordningen har även och rådets direktiv /26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet) ändrats. I lagrådsremissen föreslås lagändringar som syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan Förordningen och intern svensk rätt och till att ge Förordningen avsedd effekt (se remissen s. 15 och 30 ff.). implementeras ändringarna i finalitydirektivet. Eftersom Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater gäller den i . Det är inte tillåtet att implementera förordningar i intern rätt. Några av förslagen ligger nära artiklar i Förordningen, vilket Lagrådet kommer att uppmärksamma i det följande. Förslaget till lag om ändring i konkurslagen 8 kap. 10 § andra stycket Enligt förslaget ska guld, som har ställts som säkerhet till en central motpart (jfr Förordningen artikel 46.3 första stycket a) och som uppfyller kraven i en viss delegerad förordning om komplettering av Förordningen med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter, få säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. En utgångspunkt för förslaget om avräkning är att ifrågavarande guld – liksom bl.a. finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart Under sådana förhållanden kan det diskuteras varför förslaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart (jfr remissen s. 27 med hänvisningar och advokatsamfunds remissyttrande). Ett generellt undantag kan dock kräva ett fördjupat beredningsunderlag (jfr s. 45). Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHFI) 3 kap. 1 § Här föreslås ett nytt undantag från det kvalificerade formkrav, som anges i första stycket, för avtal om att någon ska få förfoga över annans finansiella instrument för egen räkning. Det nya undantaget gäller förfogandemedgivanden till en sådan central motpart som avses i Förord- ningen, när det är fråga om ett sådant avtal som avses i artikel 39.8. anges att en central motpart ska ha nyttjanderätt till de marginal- säkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas in via ett avtal om finansiell säkerhet i den mening som avses i artikel 2.1 c i direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, förutsatt att använd- ningen av dessa arrangemang föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen har Det ska alltså finnas ett avtal mellan den centrala motparten och clearingmedlemmen, men avtalet behöver inte uppfylla det kvalificerade formkravet i 3 kap. 1 § LHFI. Anledningen till att artikel 39.8 i Förordningen möjliggör nyttjanderätt för säkerhetstagaren beträffande bara sådana säkerheter som nämns i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (avtal enligt vilka den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren) torde vara att man i detta direktiv utgår från att säkerheter enligt 2.1 b (avtal om finansiell äganderättsövergång enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt eller full rätt att utnyttja en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa fullgörandet av bakomliggande ekonomiska förpliktelser) i sig ger säkerhetstagaren nyttjanderätt (jfr 2004/05:30 s. 42). Eftersom det inte är givet att en säkerhets- överlåtelse enligt intern svensk rätt överför äganderätten i den mening som avses i 3 kap. 1 § LHFI så att säkerhetsköparen därefter förfogar över egna finansiella instrument eller att en säkerhetsöverlåtelse i sig (ex lege) ger säkerhetstagaren fri förfoganderätt över säkerheten, kan en förfoganderätt behöva avtalas även vid säkerhetsöverlåtelse. därför ställas om inte undantaget i andra stycket borde breddas genom att orden och det är fråga om ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i Genomförs en sådan breddning aktualiseras inte problemet huruvida lagförslaget innebär en otillåten implementering av Förordningens artikel 39.8 i svensk rätt. 5 kap. 2 § Första stycket (kommissionärsbyte) På platsen för en upphävd 2 § föreslås som första stycke att, om en clearingmedlem har godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas (av en insolvent clearingmedlem) för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i Förordningen, villkoret gäller mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Enligt Förordningen krävs det dessutom att kunderna går med på en sådan överföring. Grunden för förslaget är alltså Förordningens artikel 48.5 och 48.6 som föreskriver, i sammandrag, att tillgångar och positioner som en insolvent clearingmedlem innehar (i eget namn) för kunders räkning hos en tredje part och som där har avskilts från clearingmedlemmens egna tillgångar enligt artikel 39.2 ska överföras från den insolventa clearingmedemmen till en annan clearingmedlem. remissinstanser oroar sig för att denna artikel skulle strida mot intern svensk rätt, men regeringen gör ändå bedömningen att någon ändring av kommissionslagen inte behövs (s. 31 och 57 ff.). Det som ska överföras är således inte den insolventa clearing- medlemmens egna tillgångar (dess handel och positioner innehavda för egen räkning) utan tillgångar och positioner som den insolventa clearingmedlemmen i eget namn innehar för kunders räkning; beträffande clearingmedlemmens egenhandel torde avsikten vara att den centrala motparten gör en slutlig avveckling (jfr 5 kap. 1 §). När tillgångar och positioner innehas i eget namn för annans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan innehåller tvärtom de bestämmelser som medför att ifrågavarande tillgångar och positioner (rättigheter), om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa clearing- medlemmens konkursbo (se 1, 23 och 27 §§ kommissionslagen). samma lag framgår att ett kommissionsavtal upphör, om kommissionären (den insolventa clearingmedlemmen) går i konkurs; en kommissionärs konkursbo har alltså ingen inträdesrätt med massaansvar (63 § köplagen är utgångspunkten endast vid egenhandel). Om det kan anteciperas att en kommissionär inte kommer att kunna uppfylla sina åligganden (t.ex. på grund av annalkande konkurs) och kommissionären inte förmår att genast ställa säkerhet, upphör kommissionsavtalet enligt allmänna rätts- grundsatser med omedelbar verkan (jfr 62 § köplagen). framhålls att en kommissionärs panträtt och rätt att realisera en pant enligt 15 och 16 §§ kommissionslagen kan utgöra ett hinder mot en smidig överföring (s. 60 f.). Om kommissionärens uppdrag upphör utan att kommissionären har lidit någon skada, har denne emellertid inte längre någon rätt till en pant; panträtten i sig hindrar alltså inte en överföring av hela paketet enligt artikel 48. En överföring enligt artikel 48 i Förordningen medför således inget sakrättsligt problem, och konkursboets rådighet behöver så långt inte skäras av (jfr s. 59). I Förordningen finns, såvitt Lagrådet ser, ingen reglering av huruvida den insolventa clearingmedlemmens konkursbo har rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen, ifall den insolventa clearing- medlemmen har ett netto sig tillgodo på de överlåtna tillgångarna och En sådan rätt borde enligt allmänna principer föreligga för att avtalet om överföring skulle vara bindande för konkursboet. nackdel med den föreslagna lagbestämmelsen är att den kan ge intrycket att den insolventa clearingmedlemmens konkursbo inte ska ha rätt till ersättning för ett positivt netto. Med hänsyn till det anförda och till att förslaget ligger i närheten av en otillåten implementering av Förordningen anser Lagrådet att ett införande av den föreslagna bestämmelsen bör föregås av kompletterande över- väganden av regeringen. Andra stycket (upphävande av 37 § avtalslagen) I paragrafens andra stycke föreskrivs att 37 § avtalslagen om förbud mot förverkande av pant eller annan säkerhet (lex commissoria) inte ska gälla när en clearingmedlem har ställt säkerhet till en central motpart eller när en kund har ställt säkerhet till en clearingmedlem, om tillgångar överförs enligt första stycket. Förslaget överensstämmer med promemorian utom så till vida att det nu även föreslås att säkerheter som en clearingmedlems kund ställt till clearingmedlemmen också ska kunna förverkas. uppgavs att det var okänt om motsvarande föreskrift har införts eller planeras bli införd i andra EU-länder. I författningskommentaren anges (s. 101) att andra stycket möjliggör att säkerhet som en clearingmedlem har ställt till en central motpart till fullo kan överföras till en annan, solvent clearingmedlem enligt artikel 48 i I allmänmotiveringen (s. 62) anges att, om en clearing- medlem hamnar på obestånd, ett överskott vid realisation av en marginal- säkerhet kan behövas (underförstått: för att täcka clearingmedlemmens skulder) även om säkerheten avser kunders positioner. Lagrådet betvivlar starkt att ett undantag från 37 § avtalslagen skulle vara nödvändigt för att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska kunna överföras från en insolvent clearingmedlem till en Kunden (kommittenten) har inte rätt att bryta ut något övervärde (säkerheten häftar förmodligen för alla kundens förpliktelser mot clearingmedlemmen till följd av avtal eller 15 § andra stycket kommissionslagen) och är odelbar tills alla bakomliggande skulder är betalda. Den clearingmedlem som med kundens samtycke övertar avtalspaketet har alltså samma rätt till säkerheten som den Men varför ska en kund (kommittent) som har rätt till övervärdet på en säkerhet ställd till en clearingmedlem förlora denna sin rätt, därför att clearingmedlemmen blir insolvent och rättsförhållandet övertas av en annan clearingmedlem? tagande clearingmedlemmen har avvecklat förhållandet till kunden (ty i förhållande till kunderna är det inte meningen att det ska bli en omedelbar slutavräkning utan en fullföljd av avtalen genom den nya clearingmedlemmen), borde ett övervärde på säkerheterna redovisas Det remitterade förslaget synes dessutom strida mot grundtankarna i förordningen, se artiklarna 48.7 och 39.6 samt skäl 64. Vidare bör observeras att den föreslagna bestämmelsen får effekt endast om det förekommer avtal mellan berörda parter om förverkande av överhypotek på säkerheter. Såvitt Lagrådet känner till finns inga sådana I det remitterade förslaget finns såvitt Lagrådet kan se ingen hållbar motivering för ett undantag från den ogiltighetsregel som gällt inte bara i , låt vara att undantaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av remissinstanserna. Lagrådet förordar att andra stycket utgår. Tredje stycket (identifiering) I tredje stycket föreskrivs att sådana tillgångar och positioner som avses i första stycket ingår i konkursboet enligt 3 kap. 3 § konkurslagen (d.v.s. clearingmedlemmens konkursbo) endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och/eller positionerna hör. Förordningen föreskriver i artikel 39.4 att en clearingmedlem ska ha separata register och separat bokföring som gör att clearingmedlemmen, både i de konton som innehas hos den centrala motparten och i sina egna konton, kan separera sina tillgångar och positioner från de tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning hos den centrala motparten. En central motpart är enligt artikel 39.2 och 39.3 skyldig att ha separata konton för bl.a. clearingmedlemmars egna tillgångar och tillgångar som clearingmedlemmar innehar för kunders räkning. Om en clearingmedlem har uppfyllt sin skyldighet enligt artikel 39.4 att avskilja olika depositioner (fordringar) hos en central motpart, eller sin skyldighet enligt 6 § andra stycket kommissionslagen att generellt hålla varor och pengar avskilda om de innehas för en kommittents räkning, och avskiljandet har skett utan dröjsmål, kommer kundernas (kommittenternas) tillgångar enligt allmänna principer i svensk rätt att falla utom clearingmedlemmens konkursbo (se 23 och 27 §§ kommissionslagen och lagen om redovisningsmedel samt Lagrådets kommentarer till den nu behandlade paragrafens första stycke). synes det föreslagna tredje stycket vara överflödigt. Frågan är därför om avsikten med det tredje stycket är att införa en mer långtgående separationsrätt för kunderna (kommittenterna) än som gäller i allmänhet enligt svensk rätt, fastän detta inte synes påkallat av Exempelvis skulle syftet kunna vara att vid överföring enligt artikel 48 i Förordningen efterge kravet på att kommittenternas tillgångar ska ha avskilts utan dröjsmål eller medan kommissionären var insolvent eller medge separationsrätt till finansiella instrument eller fordringar som inte alls avskilts utan är sammanblandade med clearingmedlemmens tillgångar av samma slag, förutsatt att det med rimliga ansträngningar går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Med anledning av vad som anförs i remissen (s. 70) bör det framhållas att det är en grundläggande sakrättslig princip att en huvudman har separationsrätt till pengar och annan fungibel egendom som anförtrotts en syssloman endast om sysslomannen hos tredje man håller den anförtrodda egendomen avskild från sin egen motsvarande egendom (se lagen om redovisningsmedel). Det räcker inte att sysslo- mannen i sin egen bokföring håller reda på vilken kvantitet som Sålunda har en kund inte separationsrätt till finansiella instrument eller valuta hos en förvaltare redan om denne genom egen bokföring vet vilken kvantitet som tillkommer kunden, utan förvaltaren måste i princip också ha avskilt kundens tillgångar på ett särskilt klientmedels- eller förvaltarkonto hos tredje man (eventuellt tillsammans med andra kunders tillgångar, se sista stycket i lagen om En ändring av denna grundregel för att gynna en viss kategori kommittenter (kunder till clearingmedlemmar) bör inte göras utan Sådana saknas i remissen. därför förslaget till tredje stycke. Det kan emellertid finnas skäl att i ett bredare sammanhang överväga frågan om separationsrätt till sammanblandad fungibel egendom i den mån det kan visas att huvudmannens insats har funnits i behåll (jfr NJA 1994 s. 506, 1995 s. 397 II, 1998 s. 275 och 2009 s. 500 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. s. 175 f.). 5 kap. 2 a § Enligt artikel 48.4 Förordningen ska en central motpart kontrollera att dess obeståndsförfaranden kan genomföras, och den centrala motparten ska vidta alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att dels avveckla de positioner som den insolventa clearingmedlemmen innehar, dels överföra eller realisera kundernas positioner som tillhör den clearingmedlemmens kunder (jfr artikel 48.5 Enligt skäl 64 ska överföringen av kunders positioner enligt artikel 48 ha företräde framför eventuella andra lagar i medlemsstaterna. Det är i ljuset av detta som man ska se det remitterade förslaget i 5 kap. 2 § LHFI om att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordningen inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (s. 64 f.). Innebörden av förslaget är att återvinning inte ska kunna ske enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen, även om den gjorda betalningen eller det gjorda säkerställandet inte varit ordinärt. Clearingmedlemmen har t.ex. i vetskap om sin nära eller förestående konkursansökan överlåtit eller pantsatt alla sina återstående likvida tillgångar till en central motpart – eventuellt med förbigående av en annan central motpart – utan att den mottagande centrala motparten var medveten om insolvensen och gynnandet. I så fall skulle varken 4 kap. 5 §, varifrån inget undantag föreslås i remissen fastän detta lika väl hade kunnat komma i fråga, eller 12 § kunna tillämpas. Ifall syftet med förslaget är att utesluta återvinning när en kommittents tillgångar och positioner överförs från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i Förordningen, bör det observeras att överföringen i sig inte är till nackdel för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo, eftersom de överförda tillgångarna som ovan nämnts under förslaget till 5 kap. 2 § första stycket inte ingår i konkursboet. Återvinning kan då aldrig bli aktuell. Förslaget har dock fått en bredare utformning. Det är tillämpligt i alla fall då en säkerhet har ställts till en central motpart. Lagrådet tvivlar emellertid på att Förordningen kräver att icke ordinära överlåtelser eller pantsättningar till en central motpart ska vara generellt undantagna från återvinning. Detta skulle möjliggöra osunda omfördelningar strax före en clearingmedlems konkurs, till skada för främst andra clearingmedlemmar och centrala motparter, och därför inte förstärka den finansiella stabiliteten. En central motpart borde kunna anses ha vidtagit alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla positioner som innehas av en insolvent clearingmedlem, om den verkar i en rättslig miljö där alla ordinära transaktioner är undantagna från återvinning. Det kravet tillgodoses genom det undantag för ordinära transaktioner i 4 kap. 12 § konkurslagen som gjorts med anledning av säkerhetsdirektivet 2002/47/EG (se prop. 2004/05:30 s. 86 f.). Lagrådet avstyrker förslaget till 5 kap. 2 a § LHFI. 5 kap. 2 b §