prop · H103146 · 2014-02-25 00:00:00 — Straffbuden avser inte bara gärningar som riktar sig mot människor och deras liv, hälsa eller frihet utan även gärningar som riktar sig mot privat eller allmän egendom, den naturliga miljön eller verksamhet vars huvudsakliga syfte är att lindra krigets verkningar, däribland humanitära biståndsinsatser. Straffskalan bör följaktligen utformas så att den ger utrymme för en adekvat och nyanserad straffmätning i såväl de lindrigaste som i de mest allvarliga fallen. Utredningen har övervägt möjligheten att införa differentierade straffskalor beroende på de gärningsformer som är aktuella i det enskilda fallet, dvs. i första hand beroende på vilket subjekt eller objekt som gärningen riktar sig mot. Denna metod har också valts vid utformningen av straffskalan för krigsförbrytelser i den norska lagstiftningen. Utredningen har emellertid gjort bedömningen att det kan vara svårt att på ett meningsfullt sätt göra systematiska skillnader mellan de olika gärningsformerna, eftersom straffvärdet för krigsförbrytelser kan förväntas variera stort beroende på omständigheterna vid gärningen samt gärningsmannens roll. Regeringen instämmer i denna bedömning. Med hänsyn till att straffvärdet kan skifta för olika gärningar är det också lämpligt att behålla en gradindelning av brottet. Vad först gäller det av utredningen föreslagna maximistraffet för krigsförbrytelse som är att bedöma som grovt brott kan konstateras att straffet för grovt folkrättsbrott kan bestämmas till fängelse om högst eller på livstid. Detsamma gäller i fråga om andra mycket allvarliga brott som bl.a. mord och folkmord. Detta föreslås också vara det högsta straff som ska kunna dömas ut för brott mot mänskligheten, se avsnitt 10.4. För det grova brottet ska därför maximistraffet alltjämt vara livstids fängelse och det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut fängelse. Vad därefter gäller minimistraffet för det grova brottet har utredningen, bl.a. med hänvisning till vad som gäller för folkmord enligt lagen om straff för folkmord, föreslagit att detta ska bestämmas till . Regeringen delar utredningens bedömning att det till skillnad från gällande reglering av folkrättsbrott, grovt brott, bör stadgas ett minimistraff för brottslighet av sådant allvarligt slag. Regeringen delar utredningens bedömning att ett minimistraff väl återspeglar brottslighetens allvar på en lägsta nivå. Detta motsvarar även vad som gäller för folkmord och vad som föreslås gälla för brott mot mänskligheten. För brott av normalgraden har utredningen föreslagit att det maximala fängelsestraff som ska kunna dömas ut ska vara . Därmed föreslås en höjning av straffmaximum i förhållande till gällande reglering av folkrättsbrottet. Som tidigare konstaterats omfattar straffansvaret för krigsförbrytelser som utgångspunkt gärningar av allvarligt slag. Gärningarnas karaktär och allvar har enligt det internationella samfundet motiverat att ett beivrande inte endast utgör enskilda staters angelägenhet utan ska vara möjligt även på internationell nivå. Många av dagens konflikter är till sin karaktär sådana att de i stor omfattning påverkar civilbefolkningen. Stridigheter utspelar sig numera sällan på slagfält utan förekommer i allt större utsträckning i områden där civila vistas. Vidare har uppdelningen mellan kombattanter och civila blivit allt mindre tydlig. Civila utsätts ofta för svåra övergrepp och kränkningar i samband med att en väpnad konflikt pågår. Även i de fall en gärning inte är att bedöma som grov kan det därför finnas skäl att skapa utrymme för en strängare bedömning. Det straffmaximum som utredningen föreslår tillgodoser detta behov. Ett straffmaximum innebär vidare att straffskalan blir överlappande i förhållande till det grova brottet, för vilket föreslås ett minimistraff . En sådan överlappande straffskala är allmänt förekommande för brott som är indelade i olika svårhetsgrader. Det kan inte heller uteslutas att ett brott av normalgraden kan ha ett högre straffvärde än en gärning som är att bedöma som grov. Sammanfattningsvis föreslås därför att straffet för krigsförbrytelser ska vara fängelse i högst och för grov krigsförbrytelse fängelse , lägst fyra och högst , eller på livstid. Vägledande exempel för tillämpningsområdet för grov krigsförbrytelse Det nuvarande folkrättsbrottet är gradindelat. Vid bedömningen av om ett brott är att anse som grovt ska särskilt beaktas om det har förövats genom ett stort antal skilda handlingar eller om många människor dödats eller skadats eller omfattande egendomsförlust uppkommit på grund av brottet. Utredningen har föreslagit att det, vid bedömningen av om en krigsförbrytelse är grov, särskilt ska beaktas om brottet ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av omfattande brottslighet av samma slag. Omständigheterna härrör från Romstadgans artikel 8:1 där det anges vilka slags krigsförbrytelser som Internationella brottmålsdomstolens behörighet särskilt tar sikte på. Regeringen ställer sig bakom detta förslag. Därmed ska gärningar av storskalig karaktär eller som genomförs på ett systematiskt och planerat sätt kunna utgöra grova krigsförbrytelser. Som nämnts kan straffvärdet för gärningar som utgör krigsförbrytelser variera i betydande mån. Även en enstaka brottslig gärning, där det inte går att fastställa kopplingar till någon plan eller politik, kan vara av sådant slag att brottet bör bedömas som grovt. De allvarligaste formerna av krigsförbrytelser innefattar gärningar varigenom en eller flera människor dödas. Att en gärning förorsakat någons död bör därför anses utgöra en sådan omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. Det bör vidare beaktas att krigsförbrytelser generellt sett begås under extraordinära tillstånd. De specifika, kringliggande omständigheter som en väpnad konflikt eller en ockupation innebär både på kollektiv och individuell nivå, måste beaktas. Det föreslås därför att ett vägledande exempel för om en gärning är att bedöma som grov krigsförbrytelse ska vara om den förorsakat allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande. Även krigsförbrytelser som riktar sig mot egendom kan vara att anse som så allvarliga att de bör hänföras till den strängare straffskalan. I utkast till lagrådsremiss har föreslagits att det för grovt brott särskilt ska beaktas om gärningen förorsakat synnerligen omfattande eller vidsträckt skada. Enligt 22 kap. 6 § andra stycket ska för grovt folkrättsbrott särskilt beaktas om omfattande egendomsförlust uppkommit på grund av brottet. Enligt regeringen bör det inte uppställas högre krav för att en gärning ska utgöra grov krigsförbrytelse. Således bör vid denna bedömning särskilt beaktas om en gärning förorsakat omfattande skada på egendom. Därmed avses inte endast rent ekonomiska skador. Även omfattande kulturhistoriska förluster kan föranleda att brottet är att anse som grovt. När det gäller den naturliga miljön bör det emellertid krävas att det är fråga om synnerligen allvarliga skador för att ansvar för grov krigsförbrytelse ska aktualiseras. Det bör anmärkas att de omständigheter som föreslås beaktas särskilt vid rubriceringsfrågan inte ska betraktas som uttömmande reglerade och att det på sedvanligt sätt ska ske en bedömning av samtliga relevanta omständigheter. Detta understryks framförallt på grund av att krigsförbrytelseregleringen omfattar ett stort antal skilda brott av skiftande karaktär och med bl.a. olika skyddssubjekt. Exempelvis kan omständigheter hänförliga till gärningsmannen ha betydelse i sammanhanget. Gärningar begångna av personer i ledande ställning som utformat eller deltagit i genomförandet av en övergripande plan eller politik samt gärningar som begås av förmän eller personer som annars befinner sig i en sådan position att de kan anses ha ett mer samlat ansvar för brottsligheten bör i allmänhet ha ett högre straffvärde än gärningar begångna av den som inte haft sådant ansvar. Regeringen föreslår därför sammanfattningsvis att det vid bedömningen av om en grov krigsförbrytelse har begåtts särskilt ska beaktas om gärningen ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet eller om gärningen förorsakat död, allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande, omfattande skada på egendom eller synnerligen allvarliga skador på den naturliga miljön. 12Subjektivt rekvisit avseende barns ålder i vissa fall Regeringens förslag: Den som genom tvång för över ett barn som inte fyllt från en skyddad folkgrupp till en annan grupp ska dömas till ansvar enligt 1 § första stycket 5 i den föreslagna lagen även om han eller hon inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den åldern. Motsvarande ska gälla den som enligt 4 § första stycket 11 samma lag till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt . Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som har yttrat sig över förslaget, däribland , , , och , har inte haft något att erinra mot eller har tillstyrkt detta. Skälen för regeringens förslag: Normalt krävs att en gärning begås med uppsåt för straffansvar enligt Romstadgan. När det gäller vissa gärningar som är straffbara under förutsättning att de riktats mot personer som inte uppnått viss ålder görs dock undantag från denna huvudregel. Den som med tvång för över ett barn som inte fyllt från en skyddad folkgrupp till en annan grupp kan enligt den föreslagna bestämmelsen i 1 § första stycket 5 dömas för folkmord, se avsnitt 9.2.5 Av brottskriterierna till artikeln framgår att det såvitt gäller barnets ålder inte uppställs krav på uppsåt. På motsvarande sätt är det tillräckligt med oaktsamhet i förhållande till barns ålder när det gäller straffansvar enligt den föreslagna bestämmelsen i 4 § första stycket 11 för användande av barn för direkt deltagande i fientligheterna samt rekrytering till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper, se avsnitt 11.4.11. Till skillnad från vad som föreslagits i utkast till lagrådsremiss krävs för straffansvar att det barn som gärningen riktas mot inte uppnått ålder. I de fall Romstadgan inte uppställer krav på uppsåt bör detsamma gälla enligt svensk reglering. Det ska därför i ovan redovisade fall vara tillräckligt att en person varit oaktsam i förhållande till barnets ålder. Bedömningen av om en person varit oaktsam bör göras utifrån samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Barnets eller ungdomens kroppsliga och mentala mognad får givetvis stor betydelse för denna prövning men även andra omständigheter kan beaktas. Regeringen föreslår således att straffansvar för en gärning som nämns ovan och som begås mot en person under viss ålder kan ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått Regleringen bör samlas i en särskild paragraf. 13 Militära och civila förmäns ansvar Principen om förmans ansvar (command responsibility) Principen om förmans ansvar grundar sig i det förhållandet att folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ofta begås inom ramen för militära eller andra liknande organisationer som bygger på hierarkiska strukturer. Det kan vara svårt att styrka direkt deltagande i brottsligheten när det gäller personer som befinner sig i toppen på organisationen, som de i många fall kan anses bära det yttersta ansvaret för att brottsligheten begås. Redan före fördes resonemang kring förmäns ansvar. Vid krigets utbrott ansågs den överordnades straffrättsliga ansvar enligt internationell rätt vara väl etablerad, i vart fall när det gällde militära förmän som gett sina underlydande direkta order om att begå straffbara överträdelser av den internationella humanitära rätten. Frågan om ansvar för underlåtenhet att förhindra, avvärja eller bestraffa sådana gärningar var emellertid något oklar. Efter krigets slut hölls rättegångar mot misstänkta krigsförbrytare, förutom av Nürnberg- och Tokyotribunalerna, av olika militärdomstolar. En sådan, som hade att pröva brott begångna i , dömde en japansk general vid namn Yamashita till döden för att han inte hade förhindrat krigsförbrytelser som begåtts av hans underlydande. Domstolen – och efter överklagande även US Supreme Court102 – slog fast att en överordnad som vet, eller borde veta, att trupper under hans eller hennes befäl begår krigsförbrytelser har en plikt att få förbrytelserna att upphöra samt bestraffa de skyldiga. Denna regel har kommit att kallats the Yamashita principle. Domen var inte den enda i sitt slag. Den såväl föregicks som efterföljdes av andra domar vari frågan om överordnads ansvar för underordnades handlingar prövades. Yamashitadomen anses dock vara en av de mest betydelsefulla i sammanhanget och principen utgör numera en del av den folkrättsliga sedvanerätten. Principen om förmans ansvar har kommit till uttryck i tilläggsprotokoll I till . I artikel 86:2 anges att en överordnad kan bli straffrättsligt ansvarig för överträdelser av eller protokollet som begås av hans eller hennes underlydande. Förutsättningen är att den överordnade visste eller hade information som gjorde det möjligt för honom eller henne att under rådande förhållanden sluta sig till att den underlydande begick eller skulle begå en sådan 102 US v. Yamashita (1945) 327 US 1. överträdelse samt att den överordnade inte vidtagit alla utförbara åtgärder som stod i hans eller hennes makt för att förhindra eller beivra denna I artikel 87 finns vidare en skyldighet för militära chefer att bl.a. förhindra, samt i förekommande fall, bestraffa och rapportera överträdelser av eller tilläggsprotokollet som begås av styrkor under deras befäl eller andra personer under deras Protokollet är visserligen endast tillämpligt i internationella Principen om förmans ansvar är emellertid sedvanerättsligt gällande även i icke-internationella väpnade konflikter. I har tilläggsprotokollets reglering genomförts i 22 kap. 6 § Där anges att om ett folkrättsbrott har begåtts av den som är krigsman, döms också hans eller hennes förman i den mån förmannen haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommer på honom eller henne för att förhindra detta. i dessa fall för folkrättsbrott. Principen har även kommit till uttryck i stadgorna för Jugoslavien- och I flera avgöranden bl.a. Aleksovski103, Blaskic104, Kordic and Cerkez105 och Kayishema and Ruzinanda106 har tribunalerna bekräftat principen om att militära och andra förmän kan åläggas individuellt straffrättsligt ansvar för folkmord, brott mot mänskligheten (command/superior responsibility). Därefter har Jugoslavientribunalen särskilt uttalat sig i frågan om innebörden av detta straffansvar. I Halilovic´107 slog tribunalen fast att en förman inte ska dömas som om han eller hon begått den underlydandes gärning. Straffansvaret avser i stället dennes underlåtenhet att handla i enlighet med de förpliktelser som följer enligt den humanitära rätten för förmän att förhindra och bestraffa brott som de underlydande begår. Detta bekräftades därefter bl.a. i avgörandet Oric´108. Som principen om förmans ansvar uttolkats av tribunalen skulle således förmannen inte dömas som gärningsman för den underlydandes brott utan för den egna underlåtenheten att agera. Det är emellertid oklart hur långtgående slutsatser som kan dras av dessa avgöranden. Vidare är även oklart hur ser på utformningen av straffansvaret i detta avseende, eftersom domstolen inte prövat frågan. 103Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 1999, IT- 95-14/1-T, Appeal Judgement, The Prosecutor v. , 2000, IT-95-14/1-A. 104Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 2000, IT- 95-14-T. 105Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. and Cerkez, 2001, T-95-14/2-T. 106Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. and , 1999, ICTR-95-1-T. 107Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 2005, IT-01- 48-T, paras 42 f. 108Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Naser Oric, 2006, IT-03-68- T, paras 292 f. Militär eller civil förman Det krävs att någon kan anses vara militär eller civil förman i förhållande till den eller de personer som begått den straffbara gärningen. Det måste med andra ord ha förelegat en relation mellan förmannen och den underlydande som bygger på hierarkisk lydnad. För detta krävs att den överordnade kan utöva effektiv kontroll över den eller de personer som står under dennes lydnad109. Som utgångspunkt omfattar begreppet förman därmed personer som i egenskap av sin formella befattning har möjlighet att utöva sådan kontroll. Detta är emellertid varken nödvändigt eller tillräckligt. Inte sällan begås de nu aktuella brotten i en situation där de formella strukturerna i ett samhälle har upplösts och nya mer svårdefinierade beslutshierarkier formats. Personer som formellt kan anses ha en militär befälhavares eller annan förmans befogenheter kan i praktiken sakna dessa genom att dennes order eller instruktioner inte följs av de underlydande. I en sådan situation saknar den formelle förmannen faktisk möjlighet att utöva effektiv kontroll. Det avgörande för frågan om vem som är att anse som militär eller civil förman är således personens faktiska och konkreta möjlighet att förhindra att underlydande begår brott eller, när brott begåtts, se till att de ansvariga anmäls110. Personens formella befattning utgör därmed endast en omständighet som bör beaktas vid bedömningen av om en sådan möjlighet att utöva kontroll föreligger111. Denna har dock i många fall avgörande betydelse för bedömningen, i synnerhet i militära sammanhang. Därutöver kan beaktas om personen har en faktisk möjlighet att genomföra strukturella förändringar i organisationen t.ex. genom att befordra eller entlediga personer inom organisationen. Även om en formell befattning inte är av avgörande betydelse för att en person ska anses vara förman, krävs för straffansvar att kontrollen utövas inom ramen för en hierarkisk struktur och organisation. Möjligheten att utöva kontroll får inte heller endast vara tillfällig. En person som har möjlighet att utöva inflytande och kontroll över andra, t.ex. på grund av en personlig relation, anses inte i detta sammanhang vara förman. Med militär förman avses en person som innehar en formell befattning inom någon form av militär organisation eller någon som i praktiken tjänstgör som sådan. En förman kan utöva befäl över en eller flera delar av de väpnade styrkorna eller grupperna samt, beroende på vilken grad av kontroll personen kan anses ha, även över personer som inte formellt ingår i hans eller hennes förband eller ens i samma militära organisation, t.ex. personer tillhörande motståndsrörelser eller gerillagrupper. Med civil förman avses en person som på motsvarande sätt utövar faktisk kontroll över andra som står under förmannens effektiva myndighet. I likhet med vad som gäller för militära förmän har personens formella befattning betydelse för frågan om han eller hon kan anses 109Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 2001, IT-96-21-A, para 256. 110Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. , 2004, IT- 95-14-A, paras 69 och 399. 111Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, 1998, IT-96-21-T, paras 354. utöva sådan kontroll. Rwandatribunalen har i ett antal avgöranden prövat frågor om civila förmäns ansvar. , som var en politiskt vald, statlig borgmästare i en mindre kommun i , ansågs inneha en sådan ställning att han i egenskap av förman kunde fällas till ansvar för underlydandes gärningar. I sin egenskap av högste ämbetsman i kommunen ansågs han bl.a. ha brustit i sitt uppdrag att skydda kommunens invånare från svåra övergrepp. tidpunkten för folkmordet i var premiärminister i landet, ansågs i egenskap av sitt ämbete och tillsammans med sin regering vara ansvarig för att fred och säkerhet skulle bevaras i landet. vidare att han hade missbrukat sin makt och försummat att vidta de åtgärder som kunde anses nödvändiga och rimliga för att hindra att underordnade begick brott mot befolkningen i landet. som var direktör för en statsägd fabrik, ansågs av tribunalen ansvarig för gärningar som begåtts av underställda. Genom att utöva faktisk kontroll över anställda på fabriken, även när de handlade utanför fabrikens lokaler och utanför arbetstid, och genom att ha makten över deras anställningar var Musema att anse som deras förman. Han ansågs i denna egenskap ha en skyldighet att försöka förhindra att hans anställda begick nu aktuell brottslighet bl.a. genom att hindra dem från att använda fabrikens fordon, uniformer eller annan egendom för att begå brott114. 13.2Ansvar för militära och civila förmän Regeringens förslag: En militär eller civil förman som underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra att folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse begås av en underlydande som står under förmannens lydnad och effektiva kontroll ska anses som gärningsman. Utredningen förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: i och , svenska avdelningen har tillstyrkt utredningens förslag. Förslaget i utkast till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte yttrat sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 28 i Romstadgan innehåller relativt utförliga och långtgående regler om förmans ansvar för underlydandes brottslighet (command responsibility). Regleringen behandlar såväl militära som andra förmäns ansvar. I fråga om en militär 112Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 1998, ICTR-96-4-T. 113Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 1998, ICTR 97- 23-T. 114Rwandatribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 2000, ICTR-96- 13-T, para 880. förman (befälhavare) anges att denne, eller den som faktiskt tjänstgör som sådan, ska vara straffrättsligt ansvarig för brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion, som begås av väpnade styrkor under hans eller hennes effektiva befäl respektive myndighet och kontroll, till följd av hans eller hennes oförmåga att utöva kontroll över dessa styrkor på ett riktigt sätt. För straffansvar krävs enligt artikeln dels att förmannen vetat, eller med hänsyn till omständigheterna vid tillfället, borde ha vetat att styrkorna var i färd med eller stod i begrepp att utföra sådana brott, dels att förmannen underlåtit att vidta alla nödvändiga och skäliga åtgärder som stod i hans eller hennes makt för att motverka eller avvärja att brotten utfördes, eller att han eller hon underlåtit att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring. I fråga om en civil förman anges att en sådan person ska vara straffrättsligt ansvarig för brott som omfattas av domstolens jurisdiktion, som begås av underlydande som står under förmannens effektiva myndighet och kontroll, till följd av hans eller hennes underlåtenhet att på ett riktigt sätt utöva kontroll över sådana underordnade. För straffansvar krävs dels att förmannen kände till eller medvetet bortsåg från uppgifter som tydligt angav att de underordnade var i färd med eller stod i begrepp att utföra sådana brott, dels att brotten gällde verksamhet som låg under förmannens effektiva ansvar och kontroll samt att denne, på motsvarande sätt som gäller för de militära förmän, underlåtit att vidta möjliga åtgärder. Straffansvaret i Romstadgan bygger på att militära och civila förmän genom sin formella eller faktiska befattning får anses ha en särskild skyldighet att övervaka de underlydandes verksamhet, hålla sig informerade om denna samt att vidta åtgärder för att förhindra att underlydande begår allvarliga brott liksom, i det fall brottslighet inte har kunnat förhindras, anmäla misstanke om brott till berörda myndigheter.