prop · H103198 · 2014-03-20 00:00:00 — De skillnader i betydelse som finns mellan författningarna när det gäller tillgänglighet har inte med definitionen av begreppet att göra. I stället är det, som i fallet med plan- och bygglagens regler, bestämmelsernas tillämpningsområde som varierar. Plan- och bygglagens regler om tillgänglighet gäller således bara i förhållande till personer med vissa funktionsnedsättningar, nämligen nedsatt rörelse- och orienteringsförmåga. Dit hör, förutom rörelsesvårigheter, exempelvis nedsatt syn- och hörselförmåga eller kognitiv förmåga beroende av t.ex. utvecklingsstörning eller hjärnskada. Diskrimineringslagens bestämmelser gäller å andra sidan i förhållande till begreppet funktionshinder som är ett vidare begrepp än nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga. Personer med t.ex. allergier och astma omfattas inte av begreppet nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga men väl av begreppet funktionshinder. Regeringen anser mot bakgrund av vad som anförts ovan att det inte finns något behov av en legaldefinition av vad som avses med tillgänglighet i diskrimineringslagen. 8Förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet 8.1En ny form av diskriminering Regeringens förslag: Bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ska införas som en ny form av diskriminering i diskrimineringslagen. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller lämnar förslaget utan erinran. , , Kommuner och Landsting, , , Företagarna, , , , Hotell- och Restaurangföretagare, och Stugföretagares och avstyrker dock förslaget. avstyrker förslaget när det gäller kollektivtrafiken och Sveriges Bostadsrättsföreningars avstyrker förslaget när det gäller bostadsrättsföreningar. Arbetsdomstolen anser att det vore mer ändamålsenligt att behandla regleringen av tillgänglighetsskapande åtgärder i arbetslivet i anslutning till bestämmelsen om direkt diskriminering i 1 kap. 4 § första punkten diskrimineringslagen (2008:567). 2013/14:198 Skälen för regeringens förslag: Förbud mot diskriminering i form av underlåtenhet att vidta åtgärder för tillgänglighet finns i diskrimineringslagen på arbetslivets och högskolans områden. I 2 kap. 1 § andra stycket diskrimineringslagen stadgas att diskrimineringsförbudet för arbetsgivare gäller även i det fall arbetsgivaren genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kan se till att en arbetstagare, en arbetssökande eller en yrkespraktikant med ett funktionshinder kommer i en jämförbar situation med personer utan sådant funktionshinder. Enligt 2 kap. 5 § andra stycket diskrimineringslagen gäller diskrimineringsförbudet även i det fall en utbildningsanordnare genom skäliga åtgärder i fråga om lokalernas tillgänglighet och användbarhet kan se till att en person med funktionshinder, som söker eller har antagits till utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) eller till utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, kommer i en jämförbar situation med personer utan sådant funktionshinder. Diskrimineringsförbuden är inte lagtekniskt knutna till någon viss form av diskriminering, dvs. till direkt eller indirekt diskriminering. Regeringen konstaterar att, även om flertalet remissinstanser som representerar näringsidkare avstyrker förslaget, en majoritet av de remissinstanser som har yttrat sig över promemorians förslag ställer sig positiva till att införa en bestämmelse om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. De remissinstanser som har avstyrkt förslaget invänder i huvudsak på grund av att det redan finns regler om tillgänglighet i annan lagstiftning. Denna fråga har behandlats i avsnitt 6.2. Några har invänt mot förslaget på grund av att de ekonomiska konsekvenserna inte har klarlagts och att det kan befaras vara tvistedrivande. Beträffande frågan om hur detta förbud bör utformas gör regeringen följande överväganden. De nu gällande förbuden mot diskriminering i form av bristande åtgärder för tillgänglighet i arbetslivet och i fråga om lokaler på högskolans område ställer enligt sin ordalydelse inte krav på att en viss situation kan hänföras specifikt till antingen direkt eller indirekt diskriminering för att de ska vara tillämpliga. Förbuden bör förstås med utgångspunkt i syftet så som det angavs av regeringen i förarbetena till bestämmelserna. Syftet var att söka eliminera eller reducera verkningarna av ett funktionshinder och på så vis söka se till att den som har ett funktionshinder kommer i en jämförbar situation med den för personer utan sådant funktionshinder (prop. 2007/08:95, s. 150 och s. 199). Avsikten var således inte att införa en generell rätt till bättre tillgänglighet för personer med funktionshinder, utan att förstärka skyddet mot diskriminering på grund av funktionshinder i ett enskilt fall. Personer med och utan funktionshinder skulle anses befinna sig i jämförbara situationer om bristerna i tillgänglighet kunde åtgärdas med skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. Som uppmärksammats i såväl promemorian som av tidigare utredningar (se t.ex. SOU 2006:22, del 2, s. 44–49) är den lagtekniska utformningen av det förstärkta diskrimineringsförbudet av stor betydelse för att lagstiftningen ska bli så ändamålsenlig som möjligt. Syftet med det förbud mot diskriminering som föreslås är enligt regeringens uppfattning att skapa en möjlighet för enskilda personer med funktionsnedsättning att göra sin rätt gällande att delta i samhällslivet på likvärdiga villkor som Prop. 2013/14:198 andra utan hinder i form av bristande tillgänglighet, se också avsnitt 6.2. Regeringen anser att syftet främjas bäst genom att bristande tillgänglighet betraktas som en särskild form av diskriminering. Någon koppling specifikt till antingen direkt eller indirekt diskriminering bör inte göras. På så sätt blir frågan om ett enskilt fall ska betraktas som den ena eller andra formen av diskriminering onödig att besvara. Detta innebär att den bristande tillgängligheten i sig kan komma att utgöra diskriminering i ett enskilt fall under vissa förutsättningar. Det görs inte någon koppling till diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning på så sätt att det krävs ett orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen å ena sidan, och funktionsnedsättningen å andra sidan. Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits. Detta gäller dock endast om en person med en funktionsnedsättning kan komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning genom skäliga anpassningsåtgärder. Vad som är skäligt att kräva i ett enskilt fall utvecklas närmare i avsnitt 8.2. Regeringens förslag: Med bristande tillgänglighet avses att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock en annan formulering av bestämmelsen om den särskilda diskrimineringsformen och att det i diskrimineringslagen ska anges icke uttömmande faktorer som särskilt ska beaktas vid prövningen av om en åtgärd ska anses vara skälig. Remissinstanserna: Myndigheten för handikappolitisk samordning (Handisam), och tillstyrker en uppräkning av skälighetskriterier i lagtexten. akademikers centralorganisation anser att en uppräkning av skälighetskriterier i lagtexten är tilltalande och nödvändigt. avstyrker promemorians förslag att i lagtexten infoga en punktlista för skälighetsbedömningen. Arbetsdomstolen ifrågasätter det lämpliga i att direkt i lagtexten räkna upp kriterier för skälighetsbedömningen. Arbetsdomstolen anser att de angivna punkterna i sig är allmänt hållna och därför inte särskilt klargörande samt att flera av dem avser självklarheter. Enligt Arbetsdomstolen kan en uppräkning dessutom, även om det inte är avsikten, komma att uppfattas som uttömmande. Även i och är tveksamma 2013/14:198 till en uppräkning av skälighetskriterier direkt i lagtexten. Om uppräkningen ska finnas i lagtexten bör det, anser , markeras tydligare att uppräkningen inte är uttömmande. Flera remissinstanser anser att kriterierna för skälighetsbedömningen brister i tydlighet och förutsebarhet och därmed inte ger tillräcklig vägledning. Enligt är kriterierna för skälighetsbedömningen inte tillräckligt tydliga och vägledande. anser att det inte är helt tydligt hur de sex punkterna i skälighetsbedömningen förhåller sig till varandra eller hur de bör vägas mot varandra eller mot andra omständigheter utanför dessa punkter. Statskontoret och anser att det är oklart om den icke-uttömmande uppräkningen av faktorer som särskilt ska beaktas vid skälighetsbedömningen utgör tillräcklig vägledning för de aktörer som ska omfattas av den föreslagna lagstiftningen. Enligt kan prövningen av vilka tillgänglighetsåtgärder som är skäliga att vidta bli komplicerad. Hotell- och Restaurangföretagare anser att det inte är möjligt att med ledning av de föreslagna punkterna förutse vilken underlåtenhet att vidta åtgärder för tillgänglighet som utgör diskriminering enligt lagen. Kommuner och Landsting, , , kommun och kommun anser att det är oklart hur man vid prövningen ska beakta att en åtgärd behöver vidtas redan enligt andra bestämmelser. föreslår att en bestämmelse om bristande tillgänglighet ska ha följande lydelse. Bristande tillgänglighet: att någon missgynnas genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att personer med en funktionsnedsättning ska komma i en situation som är jämförbar med den för personer utan en sådan funktionsnedsättning. Skälen för regeringens förslag Regeringens förslag innebär att en sjätte form av diskriminering införs i diskrimineringslagen, diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Det är enligt regeringens mening viktigt att reformen genomförs på ett samhällsekonomiskt ansvarfullt sätt. Denna uppfattning har också ställt sig bakom, se bet. 2011/12:AU11. Av de utredningar som regeringen har låtit genomföra framgår att de merkostnader som reformen kan medföra i många hänseenden är svåra att uppskatta. Vissa av dessa utredningar har emellertid utgått från att ett förslag om förbud mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet skulle leda till full tillgänglighet i samhället. Flera remissinstanser har invänt mot den utformning av diskrimineringsformen som föreslås i promemorian. , och i är tveksamma till att i lagtexten ange de kriterier som ska vara vägledande för en bedömning av vilka åtgärder som kan anses skäliga att vidta. och anser bl.a. att kriterierna inte är tillräckligt vägledande. Några remissinstanser anser att det är oklart hur krav på tillgänglighet enligt andra författningar ska påverka bedömningen av om det föreligger diskriminering på grund av bristande tillgänglighet, bl.a. Kommuner och Landsting, och . För att åstadkomma en så rättssäker och ändamålsenlig reglering som möjligt som hänsyn tas till de samhällsekonomiska aspekterna, bör samtliga dessa invändningar enligt regeringens uppfattning vägas in när utformningen av förbudet bestäms. Dessa frågor behandlas närmare nedan i detta avsnitt. Som utgångspunkt bör gälla att diskrimineringsformen, liksom de nu gällande tillgänglighetsbestämmelserna i diskrimineringslagen, bör byggas upp kring rekvisiten missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation. Dessa rekvisit utvecklas närmare nedan. Mot bakgrund av att diskrimineringsförbudet är avsett att tillämpas i många olika situationer, måste enligt regeringens uppfattning bedömningen av vilka åtgärder som i ett visst fall bör kunna krävas, med nödvändighet ta avstamp i vad som kan anses skäligt. På de områden där det finns bestämmelser i lag, EU- reglering eller annan författning om tillgänglighet bör dessa bestämmelser tjäna som utgångspunkt för bedömningen. Det bör inte anses skäligt att kräva åtgärder som går utöver sådana krav. Den som har uppfyllt sådana krav bör kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagen. På de områden där det saknas bestämmelser om tillgänglighet i annan författning, bör förbudet innebära att de tillgänglighetsåtgärder som kan krävas bör vara av enkel beskaffenhet. Annat än enkla tillgänglighetsåtgärder bör dock kunna komma i fråga i enlighet med vad som gäller enligt dagens bestämmelser i diskrimineringslagen om skäliga anpassningsåtgärder. På arbetslivets område och vad gäller tillgängliga lokaler på högskolans område bör, som nämnts ovan, diskrimineringsformen inte innebära några förändringar i förhållande till vad som gäller . Det ska också framhållas att diskrimineringsformen är avsedd att tillämpas i vitt skilda situationer på alla samhällsområden som diskrimineringslagen omfattar. Detta kan leda till att även en enkel åtgärd kan vara skälig att kräva i ett fall, men inte i ett annat, beroende på omständigheterna. Övervägandena kring bedömningen av vilken åtgärd som kan krävas behandlas närmare nedan. I likhet med Arbetsdomstolen anser regeringen att en uppräkning av samtliga kriterier som ska beaktas vid skälighetsbedömningen riskerar att uppfattas som uttömmande. Regeringen anser inte heller att en exemplifierande lista på kriterier av det slag som föreslås i promemorian är ändamålsenlig. För att regleringen ska bli så tydlig som möjligt bör ändå vägledning i fråga om skälighetsbedömningen finnas i lagtexten. Regeringen anser att bedömningen av vilken tillgänglighetsåtgärd som kan krävas i ett visst fall bör utgå från krav på tillgänglighet som gäller enligt författningar som är tillämpliga på situationen. Vidare bör bedömningen göras utifrån förhållandena hos verksamhetsutövaren. Främst bör de ekonomiska förutsättningarna hos verksamhetsutövaren att vidta en åtgärd få stor betydelse för bedömningen, men även de praktiska förutsättningarna bör beaktas. En annan viktig omständighet bör vara varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakterna mellan den enskilde och verksamhetsutövaren. För att inte låsa bedömningen vid dessa förutsättningar bör även andra omständigheter kunna beaktas. Lagrådet anser att det är rimligt att den verksamhetsansvariges möjlighet att förutse behovet av en åtgärd beaktas vid bedömningen av om en åtgärd är skälig att kräva, i stället för vid bedömningen av om åtgärder 2013/14:198 har vidtagits som angavs i lagrådsremissen. Lagrådet har vidare föreslagit en lagtext där denna omständighet nämns. Regeringen instämmer i att möjligheten att förutse behovet av en åtgärd bör beaktas inom ramen för skälighetsbedömningen. Det finns emellertid fler omständigheter som kan påverka skälighetsbedömningen och det är knappast rimligt att ha en uttömmande uppräkning i lagtexten. Regeringen anser därför att den verksamhetsansvariges kännedom om behovet av åtgärder bör omfattas av lagtextens rekvisit annan omständighet av betydelse. Detta behöver således inte anges uttryckligen i lagtexten. Lagrådet har vidare pekat på en alternativ möjlighet till lagteknisk utformning av bestämmelsen. Regeringen anser dock att den tekniska lösning som regeringen föreslår, och som Lagrådet i och för sig har förståelse för, med en definition som ställs parallellt med övriga punkter i paragrafen, ändå är att föredra. För att underlätta läsningen av lagtexten, mot bakgrund av vad Lagrådet anfört om dess språkliga tillgänglighet, bör dock uppräkningen av kriterier för skälighetsbedömningen göras i en punktuppställning. För att kraven på en förutsebar och tydlig bestämmelse ska uppfyllas anser regeringen att det i lagtexten bör anges att de åtgärder som kan krävas i ett visst fall ska vara skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan den enskilde och verksamhetsutövaren samt andra omständigheter av betydelse. Den närmare innebörden av dessa rekvisit behandlas nedan. Vilka omfattas av bestämmelsen? I avsnitt 5 föreslår regeringen att ordet funktionshinder i diskrimineringslagen ska ersättas med ordet funktionsnedsättning. Någon saklig skillnad är inte avsedd. Detta innebär att det diskrimineringsförbud som regeringen föreslår omfattar, liksom enligt nu gällande bestämmelser om bristande tillgänglighet, den som själv har en funktionsnedsättning. Regeringen anser att det av lagtexten bör framgå att den som kan omfattas av den nya diskrimineringsformen är en person som själv har en funktionsnedsättning. Det saknas behov av att även låta andra omfattas av bestämmelsen, t.ex. en förälder till ett barn med en funktionsnedsättning. De förbud mot diskriminering som gäller i övrigt på varje samhällsområde får anses i tillräcklig utsträckning tillgodose det skyddsvärda intresset för denna grupp att inte utsättas för oberättigad särbehandling. Den allmänna principen är att den som ansvarar för en viss verksamhet som omfattas av diskrimineringslagen också ansvarar för att verksamheten bedrivs utan diskriminering. Ansvar och den faktiska kontrollen över verksamheten följs åt. Samma princip bör enligt regeringens uppfattning gälla när det gäller ansvaret för diskriminering i form av bristande tillgänglighet. En annan sak är att en åtgärd i vissa fall inte kan krävas om den som ansvarar för överträdelsen av ett diskrimineringsförbud inte har rättslig rådighet över egendomen. Så kan vara fallet om t.ex. en näringsidkare bedriver verksamhet i en hyrd lokal. I ett sådant fall kan det inte i fråga om den fysiska miljön krävas åtgärder som den som ansvarar enligt diskrimineringslagen inte råder över. fastighetsägaren kan göras ansvarig för diskriminering i ett sådant fall (se vidare avsnitt 9). Missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation Den diskrimineringsform som regeringen nu föreslår bör som nämnts byggas upp kring uttrycken missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation. Med underlåtenhet bör i detta sammanhang förstås att en åtgärd inte har vidtagits alls, eller att en åtgärd har vidtagits som inte är tillräcklig för att försätta en person med en funktionsnedsättning i en jämförbar situation som en person utan sådan funktionsnedsättning. En första nödvändig förutsättning för den nya diskrimineringsformen bör vara att någon missgynnas. Kriteriet missgynnande bör enligt regeringens uppfattning i detta sammanhang ha motsvarande betydelse som gäller för direkt eller indirekt diskriminering, dvs. att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. Ett missgynnande handlar typiskt sett om en faktisk förlust, obehag eller liknande. Det avgörande för bedömningen av om ett missgynnande föreligger bör, liksom enligt gällande bestämmelser, vara att en negativ effekt inträder. Orsaken bakom missgynnandet bör alltså inte påverka bedömningen av om ett missgynnande inträffat eller inte. Liksom gäller enligt nuvarande tillgänglighetsbestämmelser, bör enligt regeringens uppfattning underlåtenhet att vidta åtgärder i detta sammanhang, kunna handla både om ren passivitet, dvs. att inga åtgärder alls vidtas eller att åtgärder vidtas men inte är tillräckliga. I promemorian föreslås att det i lagtexten ska anges att missgynnandet ska bero på en underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet. Beträffande lagtextens formulering gör regeringen följande överväganden. har föreslagit att bestämmelsen formuleras så att diskriminering föreligger, om skäliga åtgärder inte har vidtagits. Regeringen anser att den formuleringen är att föredra, eftersom ordet underlåtelse kan ge intryck av att endast avsaknaden av anpassningar skulle omfattas. Även anpassningar och åtgärder som är otillräckliga bör dock som nämnts i vissa fall kunna anses som diskriminering. Kriteriet jämförbar situation bör vara centralt för den föreslagna bestämmelsen, liksom det är för de diskrimineringsformer som gäller . Med jämförbar situation bör avses detsamma som enligt gällande rätt. En jämförelse bör enligt regeringens uppfattning därvid göras mellan situationen för en person med en funktionsnedsättning och situationen för en person som saknar den aktuella funktionsnedsättningen. Den som har en funktionsnedsättning befinner sig inte i en jämförbar situation just på grund av funktionsnedsättningen. För att om möjligt eliminera eller åtminstone reducera verkningarna av funktionsnedsättningen och på så sätt söka se till att den som har en funktionsnedsättning kommer i en jämförbar situation, bör skäliga åtgärder för tillgänglighet vidtas. Att diskrimineringsförbudet tar sikte på situationer som är jämförbara – inte likadana – innebär å ena sidan att fokus bör ligga på att en person med en funktionsnedsättning ska kunna få del av den aktuella verksamheten i sig, inte att det måste ske på exakt det sätt som är möjligt för andra. Det gör i sin tur att det får accepteras att det sätt på vilket en person med en funktionsnedsättning får tillgång till eller kan delta i en verksamhet avviker från vad som gäller för dem som saknar den aktuella funktionsnedsättningen. Av kriteriet att situationen ska vara jämförbar följer å andra sidan att skillnaderna inte bör få vara större än vad som är sakligt påkallat. gäller i arbetslivet och i högskolan att den som, oavsett om tillgänglighetsåtgärder vidtas eller inte, saknar den sakliga kompetens som krävs för ett visst arbete eller för att genomföra vissa studier inte kan åberopa bestämmelserna om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. I dessa fall föreligger inte en jämförbar situation. Detta bör gälla även för de nya samhällsområden som föreslås omfattas av förbudet om bristande tillgänglighet och för den utvidgning av förbudet på arbetslivsområdet och utbildningsområdet som förslaget innebär. Den som t.ex. saknar sakliga förutsättningar för att genomgå en viss utbildning, få en viss yrkesbehörighet eller för att antas till eller genomgå värnplikt, civilplikt och frivillig militär utbildning kan inte åberopa diskrimineringsförbudet om bristande tillgänglighet. Inte heller den som inte kan eller vill uppfylla de sakliga krav som gäller för att t.ex. ta del av en viss verksamhet kan åberopa diskrimineringsförbudet om bristande tillgänglighet. En central fråga för förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet är vilka åtgärder som kan komma att krävas för att eliminera eller reducera verkningarna av en funktionsnedsättning. Som nämnts ovan bör det i de allra flesta fall handla om enkla åtgärder för tillgänglighet. Regeringen anser emellertid att det inte går att generellt ange vilka faktiska åtgärder som i den enskilda situationen bör övervägas. Det bör, liksom , bero på omständigheterna i det enskilda fallet. De åtgärder för tillgänglighet som avses i diskrimineringsförbudet bör i huvudsak handla om stöd eller personlig service, information och kommunikation samt vissa åtgärder i fråga om den fysiska miljön. Några ändringar i förhållande till vad som gäller på arbetslivets område och vad avser lokaler på högskolans område när det gäller vilka åtgärder som kan krävas är emellertid inte den nya diskrimineringsformen avsedd att medföra. Förbudet utsträcks dock till hela utbildningsområdet samt till att också gälla åtgärder för annat än lokaler. En fråga att uppmärksamma är om och i vilken omfattning andra regler med krav på tillgänglighet ska påverka prövningen av frågan om diskriminering föreligger. Några remissinstanser har berört denna fråga, t.ex. Kommuner och Landsting och .