prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Beträffande synpunkterna från gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2). Sammantaget är det således inte möjligt för pensionsstiftelser att bidra till obeståndsfonden enligt svensk rätt. 10 EUT L 235, 23.9.2003, s. 10 (Celex 32003L0041), senast ändrat genom och rådets direktiv /14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014). Regeringens bedömning: Försäkringsföretag får enligt svensk rätt som huvudregel bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänstepensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom försäkringsrörelselagstiftningen. Enligt mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördelaktigt för pensionsspararna om försäkringsföretagen i fråga om tjänstepensionsförsäkring tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Även Svensk Försäkring påtalar att clearingmedlemmarnas kostnader för att bidra till obeståndsfonden vältras över på försäkringsföretagen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: I försäkringsrörelselagen (2010:2043) finns bestämmelser om försäkringsrörelse som drivs av svenska försäkringsföretag. Ett försäkringsföretag ska ha tillgångar för skuldtäckning som minst uppgår till ett belopp som svarar mot bl.a. försäkringstekniska avsättningar för egen räkning (6 kap. 1 §). Tillgångar får som huvudregel användas för skuldtäckning bara till den del de inte belastas av panträtt eller annan säkerhetsrätt (6 kap. 8 §). Med andra ord får skuldtäckningstillgångarna inte användas som pant eller annan säkerhet. Det har att göra med att försäkringstagarnas förmånsrätt avseende fordran som följer av försäkringsavtal m.m. enligt 4 a § förmånsrättslagen och 6 kap. 31 § försäkringsrörelselagen inte ska konkurrera med andra borgenärers förmånsrätt i samma tillgång (prop. 1989/90:34 s. 75). De nu aktuella bestämmelserna i försäkringsrörelselagen innebär således att ett försäkringsföretag inte får använda skuldtäckningstillgångar som bidrag till obeståndsfonden. Som huvudregel hindrar dock inte försäkringsrörelselagen att sådana bidrag görs av försäkringsföretaget genom t.ex. panträtt i andra tillgångar än skuldtäckningstillgångarna, dvs. de fria tillgångarna som inte omfattas av försäkringstagarnas förmånsrätt. Bestämmelsen om panträtt eller annan säkerhetsrätt i 6 kap. 8 § försäkringsrörelselagen gäller inte för tillgångar som svarar mot försäkringstekniska avsättningar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet (6 kap. 20 §). I sådan verksamhet får dock inte säkerhet ställas för tredje man (4 kap. 6 §). Således gäller samma regel för försäkringsföretagens tjänstepensionsverksamhet som för pensionsstiftelser. Det beror på att bestämmelsen om säkerhet för tredje man genomför artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet (se avsnitt 6.3). 2013/14:111 påpekar används samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2). Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. I likhet med vad som gäller för pensionsstiftelser (se föregående avsnitt) hindrar således försäkringsrörelselagen att försäkringsföretag bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om det rör sig om tillgångar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet. Även bestämmelsen i försäkringsrörelselagen genomför tjänstepensionsdirektivet. Det saknas därför anledning att överväga någon lagändring i nu aktuellt avseende. Samma begränsning som enligt ovan gäller för ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet gäller för en understödsförenings tjänstepensionsverksamhet (26 § fjärde stycket den upphävda lagen [1972:262] om understödsföreningar). En sådan förening får, under förutsättning att föreningen har registrerats före , driva verksamhet enligt den lagen till åtminstone utgången av 2014 (7 § lagen [2010:2044] om införande av försäkringsrörelselagen [2010:2043]). Regeringen har i prop. 2013/14:84 föreslagit att övergångsperioden förlängs till utgången av 2017. För försäkringsföretagens del kan det även ifrågasättas om ett bidrag till obeståndsfonden enligt förordningen skulle strida mot förbudet mot s.k. försäkringsfrämmande verksamhet i 4 kap. 4 § försäkringsrörelselagen, dvs. att ett försäkringsföretag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse och därmed sammanhängande verksamhet. Beträffande synpunkterna från gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2). Regeringens bedömning: Kommuner och landsting får inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att upplåta panträtt i sin egendom. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. advokatsamfund tillägger dock att regeringen bör överväga åtminstone en specialreglering som gör undantag från kommunallagens pantsättningsförbud vad gäller clearing enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Även i övrigt ifrågasätter om pantsättningsförbudet – som inte förbjuder överlåtelser av egendom – är lämpligt. Skälen för regeringens bedömning: Kommuner och landsting regleras huvudsakligen i kommunallagen (1991:900). I lagen anges att kommuner och landsting inte får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalnings- ansvaret för lån som har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen (8 kap. 13 §). Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter att en clearingmedlem och en kund kan bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet i form av panträtt. Regleringen i kommunallagen innebär dock att en kommun eller ett landsting inte har möjlighet att bidra till en central motparts obeståndsfond genom att pantsätta egendom, oavsett om panten i ett senare skede kan komma att tas i anspråk för egen eller annans exponering. I förevarande lagstiftningsärende finns det inte något utrymme för att överväga om huruvida pantsättningsförbudet i kommunallagen bör ändras med anledning av de omständigheter som anför. 2013/14:111 7 Skydd för systemoperatörer vid Som framgår av avsnitten 4.3.2, 4.3.3, 4.5 och 5 är säkerheter av stor betydelse vid clearing och avveckling – särskilt för de motpartsrisker som en central motpart utsätts för. Säkerheter är ett sätt att hantera de risker som en viss exponering innebär. Genom finality-direktivet tillförsäkras innehavare av säkerheter som ställs i samband med avvecklingssystem ett visst skydd vid säkerhetsställarens insolvens. Närmare bestämt ska de rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system inte påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot en deltagare, en systemoperatör eller en tredje man som har ställt säkerheten (artikel 9.1 första stycket). Detsamma gäller till förmån för ECB och medlemsstaternas centralbanker vid insolvensförfaranden mot deras motparter. Första och andra styckena i artikel 9.1 i finality-direktivet, som inte ändras genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, berör vilka rättigheter som bl.a. en systemoperatör har till säkerheter som ställs till denne av en annan systemoperatör i ett samverkande system. Dessa stycken har följande lydelse. De rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system och de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker eller har till en säkerhet som ställs till dem ska inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av följande: a)Deltagaren (i det berörda systemet eller i ett samverkande system). b)Systemoperatören för ett samverkande system, som inte är deltagare. c)Motpart till medlemsstaternas centralbanker eller . d)Tredje man som ställt säkerheten. Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa rättigheter. En förutsättning för att säkerhetsinnehavaren skyddas är, även om det inte anges uttryckligen i artikel 9, att denne har uppnått sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt (prop. 1999/2000:18 s. 79). Som framgår av andra stycket i artikel 9.1 ska en ställd säkerhet kunna realiseras vid behov, dvs. då ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsställaren (t.ex. en deltagare i ett avvecklingssystem), utan föregående godkännande av t.ex. en konkursförvaltare. Deltagare i ett system kan vara kreditinstitut, värdepappersföretag, Prop. 2013/14:111 offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför EU vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen (artikel 2 f). För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de ska delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter, clearingorganisationer och systemoperatörer vara deltagare i ett system. Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Det gäller dock under förutsättning att syftet med säkerheten är att säkra rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB. Genom ändringsdirektivet infördes vissa regler om samverkande system i finality-direktivet. Samverkande system definieras som två eller flera system vilkas systemoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrangemang som innebär verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen (artikel 2 o). Samverkan mellan avvecklingssystem kallas också interoperabilitet. Av kravet på ömsesidighet följer att det inte är tillräckligt att en systemoperatör deltar i ett annat system (prop. 2010/11:95 s. 31). När två eller flera system träffar en överenskommelse om samverkan integreras systemens regler i viss uträckning med varandra. Överenskommelsen om samverkan är emellertid inte i sig att betrakta som ett system. Det framgår uttryckligen av direktivets definition av system (artikel 2 a sista stycket). I stället anges i reglerna i ändringsdirektivet i vilka fall system respektive samverkande system avses. De samverkande systemen kan lyda under samma rättsordning eller olika rättsordningar. Genom ändringsdirektivet har regler införts i finality-direktivet avseende den tidpunkt vid vilken ett överföringsuppdrag blir definitivt i den meningen att det blir bindande i förhållande till tredje man respektive oåterkalleligt (artikel 3.4 och artikel 5 andra stycket). I båda dessa fall gäller att varje system ska ha sina egna regler för tidpunkterna i fråga. Reglerna i de olika samverkande systemen ska i största möjliga mån samordnas, men om inget annat föreskrivs i dessa regler påverkar inte reglerna i ett system reglerna i ett annat system i detta avseende. 7.1.3Genomförandet i svensk rätt Finality-direktivet har genomförts i svensk rätt genom införandet av lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen), ändringar i 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen samt ändringar i 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finan- siella instrument (prop. 1999/2000:18). Den nya lagen och lagänd- ringarna trädde i kraft . 2013/14:111 Finality-direktivets regler rörande själva funktionen hos ett avvecklingssystem och vissa regler av i huvudsak administrativ karaktär (artikel 1, delar av artikel 6, och artikel 10) har införlivats med svensk rätt genom avvecklingslagen. Karaktären av dessa direktivbestämmelser är sådana att ett införlivande har krävts för att introducera själva företeelsen avvecklingssystem. Det har därvid inte varit nödvändigt att skärskåda varje enskild bestämmelse för sig, utan bedömningen har kunnat göras övergripande (a. prop. 47–56). Artiklarna 12, 13 och 14 som rör ikraftträdande och uppföljning av direktivet som sådant har inte krävt några särskilda införlivandeåtgärder. Övriga regler gäller civil- och insolvensrätt samt lagval. En viktig övergripande princip för införlivandet av bestämmelserna i den andra gruppen har varit att överväganden måste göras av varje direktivbestämmelse för sig samt att nödvändiga införlivanden i möjligaste mån bör göras generellt. Det innebär att tungt vägande skäl bör krävas för att införa en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system (se a. prop. s. 45). Bland de insolvensrättsliga bestämmelser som har införts till följd av finality-direktivet kan särskilt nämnas 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, som medför att den som har finansiella instrument som säkerhet får sälja instrumenten på visst sätt om säkerhetsställaren försätts i konkurs (se avsnitt 5.3.2). I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har den bestämmelsen utvidgats på så sätt att instrumenten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med säkerhet avses här panträtt (a. prop. s. 107). Mot bakgrund av finality-direktivets lydelse enligt ändringsdirektivet har avvecklingslagen och lagen om handel med finansiella instrument ändrats, främst vad gäller samverkande system (prop. 2010/11:95). Ändringarna trädde i kraft (SFS 2011:732 och 2011:733). Genom ändringarna i avvecklingslagen infördes en definition av begreppet samverkande system (2 § sista strecksatsen). Vidare anges det numera i lagen att även om ett insolvensförfarande har inletts mot en deltagare, gäller ett överföringsuppdrag mot tredje man om det har införts i systemet eller i ett samverkande system innan beslutet om förfarandet meddelades. Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare eller av tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet eller för ett samverkande system (13 §). I avvecklingslagen används begreppet administratör som motsvarighet till termen systemoperatör i direktivet. Vidare används begreppet avvecklingssystem, som närmast motsvarar termen system i direktivet. 7.2Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet. Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i Prop. 2013/14:111 samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören. Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga till följd av tillägget (artikel 87.2). Tillägget bör läsas i ljuset av första och andra styckena i artikel 9.1 (se avsnitt 7.1.1). Sammantaget gäller således reglerna i artikel 9.1 rätten till säkerheter vid insolvens. Första och andra styckena berör de rättigheter som en säkerhetsinnehavare har för det fall att säkerhetsställaren blir insolvent. Det nya tredje stycket berör den omvända situationen, nämligen vilka rättigheter som säkerhetsställaren har till ställd säkerhet om säkerhetsinnehavaren blir insolvent. I tredje stycket är det enbart systemoperatörer som avses beträffande såväl säkerhetsställaren som säkerhetsinnehavaren. Genom tillägget av tredje stycket blir dock rubriken närmast före artikel 9 något missvisande (rubriken lyder skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot verkningarna av säkerhetsställarens insolvens). Skälet bakom tillägget till finality-direktivet är enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att det mot bakgrund av reglerna för samverkande system har ansetts lämpligt att ändra direktivet för att skydda rättigheterna för en systemoperatör som ställer kompletterande säkerhet för en mottagande systemoperatör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören (skäl 97 i förordningen). I den engelska språkversionen anges that provides collateral security. Motsvarande text i den franska språkversionen lyder ayant fourni une garantie (collateral). I den svenska språkversionen anges inte heller något om kompletterande säkerhet eller tilläggssäkerhet i artikeln (det anges endast i skälet). Artikel 9.1 tredje stycket bör således inte anses vara begränsad till kompletterande säkerheter eller tilläggssäkerheter. I stället gäller den säkerheter generellt, med den innebörd som begreppet har i finality-direktivet – och den begränsningen att det ska röra sig om säkerheter som ställs av en systemoperatör till en annan systemoperatör i samband med samverkande system. Regeringens förslag: En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system, får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. 2013/14:111 Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska förvärvaren ha deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. I fråga om en administratörs skyldighet att säkerställa att egendom ska återföras anges det inte i promemorians förslag att det kan röra sig om motsvarande egendom som den överlåtna egendomen. Remissinstanserna: påpekar att även sådana auktoriserade finansinstitut som avses i avsnitt 5.5.2 bör kunna komma i fråga vid säkerhetsöverlåtelse av nu aktuellt slag. anför att det är främmande att tala om säkerhetsöverlåtelse av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. anför också att det inte är korrekt att en borgenärs separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats, skulle vara beroende av att lagen om redovisningsmedel har iakttagits. Vidare anser att återköpsskyldighet avseende finansiella instrument inte kan registreras på konto hos . anser, med instämmande av , att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om. ifrågasätter om inte den i 13 a § avvecklingslagen föreslagna nya bestämmelsen är en otillåten dubbelreglering i förhållande till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag Vilka typer av säkerhetsrätter och säkerhetsobjekt avses? För bedömningen av om svensk rätt är förenlig med det tillagda tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet (se artikel 87 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister) krävs först en prövning av vad som avses med säkerhet i den artikeln. Vid genomförandet av finality-direktivet gjordes bedömningen att de säkerhetsarrangemang som främst används när säkerhet ställs för medverkan i avvecklingssystem torde vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden avseende finansiella instrument (prop. 1999/2000:18 s. 81). Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Den mycket vidsträckta definitionen omfattar således avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, vilket motsvarar panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Av skäl 9 i finality-direktivet framgår att repor (återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar också omfattas av definitionen (i den engelska språkversionen används begreppet fiduciary transfers, med vilket torde avses en särskild form av säkerhetsöverlåtelse som förekommer i vissa utländska rättsordningar). Därigenom framgår att begreppet repor används synonymt med begreppet återköpsavtal. Såväl repor som andra typer av återköpsavtal inryms i den svenska rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse. Det förutsätts dock att syftet med säkerheten är att trygga rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett avvecklingssystem, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB (skälen 9 och 10). De säkerhetsobjekt som kan komma i fråga kan också vara av skiftande slag. Emellertid anges det i finality-direktivet även att det inte ska påverka bestämmelser i nationell lag om vilken slags säkerhet som kan användas. Denna formulering har tillkommit i syfte att göra det möjligt att förhindra att s.k. hypotekariska säkerheter, dvs. säkerhet som kvarblir i säkerhetsställarens besittning, används som säkerhet för åtaganden i clearing- och avvecklingssystem (a. prop. s. 80). Vid genomförandet av finalitydirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att detta handlingsutrymme för medlemsstaterna troligen avsåg såväl typen av säkerhetsrätt som typen av säkerhetsobjekt. Genom ändringsdirektivet har emellertid lydelsen av artikel 2 m ändrats jämfört med lydelsen då den bedömningen gjordes. framgår det att finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, dvs. betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar, ska kunna utgöra säkerhetsobjekt. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att detta tillägg inte innebar någon ändring i sak (prop. 2010/11:95 s. 23). Oavsett hur det förhåller sig med den saken torde det inte finnas något handlingsutrymme för medlemsstaterna vad gäller att utesluta betalningsmedel och finansiella instrument som säkerhetsobjekt. Som anför, med instämmande av , är det däremot frivilligt för medlemsstaterna att acceptera kreditfordringar som säkerhetsobjekt (se prop. 2010/11:95 s. 36). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Däremot finns det, mot bakgrund av syftet att snabbt kunna realisera egendom och därigenom minska risker för en dominoeffekt, utrymme för att inte tillämpa finality-direktivet på säkerheter som inte har en mycket hög likviditet (jfr artikel 46 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt prop. 1999/2000:18 s. 81).