prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Lagrådet ser ingen hållbar motivering för ett undantag från den ogiltighetsregel som gällt inte bara i , låt vara att undantaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av remissinstanserna. Regeringens utgångspunkt är i och för sig, som framgår av avsnitt 5.4.5, att det inte går att utgå från att kommissionslagen alltid är tillämplig på clearingtjänster vid handel med derivatkontrakt. Med hänsyn till det som Lagrådet anför anser regeringen att det inte bör föreslås något sådant undantag från 37 § avtalslagen som finns i lagrådsremissen. Enligt regeringens uppfattning kan det emellertid finnas anledning att återkomma till denna fråga i ett annat sammanhang. Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att införa någon särskild bestämmelse i lag om att en säkerhet som har överämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får återvinnas. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att det i lagen om handel med finansiella instrument införs en bestämmelse i vilket det ut- tryckligen anges att en säkerhet som har överämnats till en central mot- part enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. Remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller har inget att erinra mot det. anför dock, med instämmande av , att det är av synnerlig vikt att den föreslagna regleringen inte kan komma att i negativ riktning påverka övrigt ställande av säkerheter på finansmarknaderna. menar däremot att det som anges i promemorian i detta avseende innebär att risken för oönskade motsatstolkningar har Enligt bör det övervägas om det föreslagna förbudet mot återvinning bör framgå även av konkurslagen och inte enbart av lagen om handel med finansiella instrument. Skälen för regeringens bedömning: Genom den i avsnitt 5.4.5 före- slagna nya bestämmelsen om sakrättslig verkan av ett avtal om parts- succession regleras de effekter ett sådant avtal får efter det att en clearingmedlem har försatts i konkurs. Frågan är då om bestämmelserna om återvinning i konkurs möjliggör för en konkursförvaltare att återvinna säkerhet som clearingmedlemmen har ställt till den centrala motparten Säkerhet som en gäldenär har överlämnat senare än före fristdagen och som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst, går åter om säker- hetsställandet inte ändå kan anses som ordinärt med hänsyn till omstän- digheterna (4 kap. 12 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning gäller inte bara överlämnande av säkerheter, utan även annan åtgärd av gälde- nären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt (andra Därigenom erinras om att borgenärsskydd kan uppkomma på annat sätt än överlämnande, t.ex. genom denuntiation. Med fristdag avses som huvudregel den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten (4 kap. 2 § konkurslagen). Bestämmelsen om återvinning av säkerheter kan sägas ha sin förebild i bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Enligt det lagrummet får återvinning ske av betalning av en skuld före fristdagen och som har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Med betalning jämställs kvittning, såvida inte borgenären hade varit berättigad att kvitta i konkursen. Återvinning ska dock inte ske, om betalningen med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. Begreppet säkerhet innefattar förutom pant även bl.a. säkerställande genom säkerhetsöverlåtelse (och , Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt , Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289). Möjligheten till återvinning motverkar allmänt sett att borgenärer vidtar brådstörtade åtgärder mot en gäldenär som har kommit i ekonomiskt trångmål för att på så sätt få bättre ställning i en konkurs. Möjligheten hindrar också att gäldenären på ett illojalt sätt gör sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna. Återvinning syftar alltså till att upprätthålla den grundläggande principen om likabehandling av borgenärer genom att motverka kapplöpning mellan borgenärerna och försvåra transaktioner som är illojala mot borgenärskollektivet (prop. 2001/02:57 s. 6 f.). Just möjligheten till återvinning av säkerställande kan motiveras av att säkerställandet i det fallet inte tillför gäldenären något konstruktivt, utan är i praktiken likvärdigt med en betalning (, a. a., s. 281). I fråga om marginalsäkerheter torde det inte förekomma att en säkerhet ställs utan att den var betingad vid skuldens tillkomst. Det kan dock förekomma att marginalsäkerheten inte överlämnas utan dröjsmål efter skuldens tillkomst – t.ex. då en tilläggsmarginalsäkerhet (variation ) krävs efter det att ett derivatkontrakt har ingåtts. Det kan här nämnas att det vid central motpartsclearing i förekommer derivatkontrakt med upp till löptid. fanns en bestämmelse för sådana tilläggsmarginalsäkerheter vid just clearingverksamhet i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 2 §). Bestämmelsen upphävdes emellertid i samband med att den generella bestämmelsen om undantag för ordinära säkerställanden infördes (a. prop. 8–12). Undantaget tar främst sikte på rättshandlingar som inte föranleds av gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs utan skulle ha ägt rum även om denne var solvent. Avgörande är om transaktionen avviker från vad som kan anses normalt och naturligt. Säkerställandets karaktär ska fastställas genom en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter (a. prop. s. 8 och 14 f.). Genom undantaget finns det goda möjligheter för att tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet blir bestående. I doktrinen har det som ett exempel på ordinärt säkerställande nämnts det fallet att ett avtalsvillkor föreskriver att ställd säkerhet ska kompletteras om den skulle sjunka i värde. Vidare har det i doktrinen anförts att en sådan tilläggssäkerhet enligt avtal mellan en clearingorganisation och en clearing- medlem utgör ett led i den normala verksamheten och att det därför inte är befogat att återvinna säkerheten (, a. a., s. 292 f.). En clearingmedlems överlämnande av en säkerhet till en central motpart enligt förordningen torde således mycket sällan kunna bli föremål för återvinning. Vid införandet av undantagsbestämmelserna i 4 kap. 10 och 12 §§ förutsågs emellertid inte situationen att säkerhet som ställts av en clearingmedlem skulle kunna överflyttas till en annan clearingmedlem. Denna ovan beskrivna partssuccession (se avsnitten 5.4.3 och 5.4.5) innebär visserligen inte att den insolventa clearingmedlemmen ställer säkerhet på nytt, snarare rör det sig om att en ny clearingmedlem övertar den insolventa clearingmedlemmens rättigheter och skyldigheter. Genom att en clearingmedlem (A) avtalar om att säkerheter och positioner ska överföras till en annan clearingmedlem (B) vid bl.a. en obeståndssituation, undandras egendom från borgenärskollektivet i A:s konkurs. Det kan för övrigt sägas vara ett av syftena bakom reglerna i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är tänkbart att ett sådant avtal, om det sker från fristdagen, kan jämställas med överlämnande av säkerhet. Det kan här särskilt nämnas att även clearingmedlemmens rätt till överhypotek överförs. Alternativt kan själva överföringen av säkerheterna jämställas med överlämnande av säkerhet. I det fallet sker det genom borgenärens (den centrala motpartens försorg). Det är inte givet att en sådan disposition i efterhand skulle anses ordinär, i synnerhet med tanke på att överföringen tveklöst föranleds just av att gäldenären är insolvent eller har betalningssvårigheter. Överföringen av säkerheter och det avräkningsförfarande (slutavräkning) som äger rum mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten vid en insolvenssituation kan även bedömas utifrån bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Överföringen kan innebära såväl att betalning sker (genom slutavräkning) som att den sker genom annat än sedvanliga betalningsmedel (främst finansiella instrument, men möjligen även guld). Det kan också röra sig om en betalning som avsevärt har försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Visserligen är en slutavräkningsklausul bindande för borgenärerna och konkursboet (5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument). Det förhållandet att överföringen kan innefatta överhypotek i säkerhetsobjekten, som inte avräknas, skulle dock kunna bedömas som en betalning av ett högre belopp än skulden. Enligt bedömningen i promemorian finns det sammantaget en risk för att bestämmelserna om återvinning i konkurslagen motverkar syftet bakom reglerna i förordningen. Detta även om det inte råder någon tvekan om att reglerna i förordningen har företräde framför konkurslagens bestämmelser om återvinning, för det fall att en normkonflikt skulle uppstå i ett enskilt fall (jfr skäl 64 i förordningen). I promemorian föreslås det därför att det i syfte att uppnå största möjliga tydlighet om rättsläget bör införas en bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument i vilken det uttryckligen anges att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordningen inte får återvinnas. Lagrådet anför att om syftet med förslaget är att utesluta återvinning när tillgångar och positioner som innehas för en kunds räkning överförs 2013/14:111 från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen, bör det observeras att överföringen i sig inte är till nackdel för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo (5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument i lagrådsremissens förslag). De överförda tillgångarna som nämns under förslaget till 5 kap. 2 § första stycket lagen om handel med finansiella instrument ingår nämligen inte i konkursboet och återvinning kan då aldrig bli aktuell. Förslaget har emellertid enligt Lagrådet en bredare utformning och är tillämpligt i alla de fall då en säkerhet har ställts till en central motpart. Lagrådet tvivlar på att förordningen kräver att icke ordinära överlåtelser eller pantsättningar till en central motpart ska vara generellt undantagna från återvinning. Detta skulle möjliggöra osunda omfördelningar strax före en clearingmedlems konkurs, till skada för främst andra clearingmedlemmar och centrala motparter, och därför inte förstärka den finansiella stabiliteten. En central motpart borde kunna anses ha vidtagit alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla positioner som innehas av en insolvent clearingmedlem, om den verkar i en rättslig miljö där alla ordinära transaktioner är undantagna från återvinning. Det kravet tillgodoses enligt Lagrådet genom undantaget för ordinära transaktioner i 4 kap. 12 § konkurslagen. Lagrådet avstyrker förslaget. Regeringen anser med hänsyn till Lagrådets synpunkter att det inte är nödvändigt att införa någon sådan särskild bestämmelse i lag som föreslås i promemorian om att en säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. I fråga om överföringar av tillgångar och positioner som sker enligt artikel 48 i förordningen följer det således av föreslagna nya 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument att det aldrig kan bli aktuellt med återvinning (se avsnitt 5.4.5). När det gäller säkerställanden som sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser bör de anses som ordinära transaktioner. 5.4.8Ianspråktagande av kunders säkerhet vid en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan marginalsäkerheter enligt förordningen ställas till en central motpart av såväl en clearingmedlem som en kund. faranden kan aktualiseras vid t.ex. en clearingmedlems konkurs, men även i ett tidigare skede – då clearingmedlemmen inte följer den centrala motpartens deltagandekrav och den centrala motparten bedömer att denne inte kommer att kunna fullgöra sina skyldigheter (artikel 48.1 och Om förfarandet för att överföra tillgångar (säkerheter) och posi- Prop. 2013/14:111 tioner till en annan clearingmedlem inte har ägt rum , ska dessa tillgångar och positioner i sista hand kunna realiseras eller likvideras (artikel 48.5 och 48.6). Reglerna i förordningen utgår således från att säkerheter som har ställts direkt av kunder kan realiseras med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott gentemot den centrala motparten eller en clearingmedlems insolvens. Det kan liknas vid tredjemanspant, dvs. att säkerhet ställs för annans förpliktelser. Ett sådant förfarande kan regleras i avtal eller genom den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte för att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt. 5.4.9Hantering av kunders överskjutande säkerheter vid en clearingmedlems konkurs Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister såvitt gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Av reglerna i förordningen följer att om en överföring inte kan göras inom föreskriven tid, ska tillgångar som innehas av clearingmedlemmen i fråga för kunders räkning realise- ras eller likvideras, se föregående avsnitt. Kunders säkerheter får endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning. återstår fordringar på den centrala motparten efter det att den centrala motparten har slutfört obeståndsförfaranden för clearingmedlemmen, ska överskjutande säkerheter (överhypotek) återlämnas till dessa kunder, om den centrala motparten vet vilka de är. Om deras identitet inte är känd, ska säkerheterna återlämnas till den insolventa clearingmedlemmen för kundernas räkning (artikel 48.7 i förordningen). Det finns anledning att överväga om de nu aktuella reglerna i förord- ningen i praktiken kan tillämpas om clearingmedlemmen i fråga har försatts i konkurs. Till ett konkursbo räknas som huvudregel all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades eller som tillfaller honom under konkursen och som är sådan att den kan utmätas (3 kap. 3 § konkurslagen). Om de överskjutande säkerheterna anses till- höra konkursboet, kan kundernas möjligheter att få tillbaka säkerheterna i praktiken i vissa situationer begränsas till att bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och i bästa fall emotse en begränsad utdelning efter Artikel 48.7 i förordningen bör dock tolkas på så sätt att de överskjutande säkerheterna tillhör kunderna efter att ett obestånds- förfarande enligt förordningen har avslutats och att konkursförvaltaren i förekommande fall mottar dem med redovisningsskyldighet enligt lagen Det gäller även om tillgångarna i formell mening ägdes av clearingmedlemmen före det att överföringen till den andra Det kan här nämnas att förslaget i 2013/14:111 avsnitt 5.4.5 innebär att säkerheterna inte ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo (5 kap. 2 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument). Först om det inte, trots rimliga ansträngningar, har gått att härleda kunderna, och dessa inte ger sig till känna, kan medlen anses tillhöra konkursboet. En sådan situation framstår inte som särskilt sannolik men det kan inte helt uteslutas att den skulle kunna uppkomma beträffande omnibuskonton (se vidare avsnitt 5.4.5). anför att det krävs en ändring i konkurslagen för att tillförsäkra kunderna separationsrätt. Den ovan nämnda föreslagna bestämmelsen är emellertid av konkursrättslig natur. Kundernas anspråk på egendomen får, som framgår ovan, anses följa direkt av förordningen. Om en clearingmedlem och en kund önskar reglera rättsförhållandet dem emellan vad gäller clearingmedlemmens eventuella anspråk på ersättning från kunden med anledning av att säkerhet har överförts till en annan clearingmedlem och att överhypoteket därefter har utbetalats till kunden, bör de kunna göra det genom avtal. Kundens betalningsskyldighet påverkas nämligen inte av ett eventuellt konkursbeslut avseende den förstnämnda clearingmedlemmen. Svensk rätt är således genom den i avsnitt 5.4.5 föreslagna lagändringen förenlig med reglerna i förordningen i nu aktuellt hänseende. En central motpart får under vissa förutsättningar ingå en samverkans- överenskommelse med en eller flera andra centrala motparter (artikel 51 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- Det innebär att de centrala motparternas respektive system sam- verkar genom att transaktioner verkställs med hjälp av flera system (artikel 2.12). En central motpart får neka till eller begränsa sådan sam- verkan enbart med hänvisning till behovet av att hantera de risker som en samverkansöverenskommelse kan innebära. samverkan ska godkännas enligt samma förfarande som gäller vid auktorisation av en central motpart (artikel 54). Som villkor för god- kännande gäller särskilda krav på riskhantering som bl.a. har till syfte att en central motpart ska stå emot konsekvenserna av obestånd hos en annan central motpart som är sammanlänkad genom en överens- kommelse om samverkande system (artikel 52). Samverkansöverenskommelser beskrivs i förordningen som viktiga verktyg för att öka integrationen av clearing- och avvecklingsmarknaden inom EU, även om de kan innebära ytterligare risker för de centrala motparterna och ökad komplexitet (skäl 73). överenskommelse finns motpartsrisker mellan de samverkande centrala motparterna till följd av deras exponeringar mot varandra. väganden som har gjorts avseende marginalsäkerheter vid samverkans- överenskommelser liknar dem som har gjorts beträffande clearing- medlemmarnas marginalsäkerheter i förhållande till en central motpart, nämligen att säkerheterna ska investeras på ett säkert och försiktigt sätt och att de ska återställas till den centrala motpart som ställt säkerheten för det fall att den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd Prop. 2013/14:111 (skäl 70). På motsvarande sätt som för clearingmedlemmar gäller således att insolvens för en central motpart i så liten utsträckning som möjligt ska drabba en annan central motpart. Enligt förordningen bör centrala motparter ha varit auktoriserade för clearing eller godkända i enlighet med förordningen, eller auktoriserade enligt en redan existerande nationell auktoriseringsordning, innan de behöriga myndigheterna godkänner en samverkansöverenskommelse (skäl 73). Bakgrunden till det är att samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala motparter för ytterligare risker. Dessutom är möjligheten att ingå en sådan överenskommelse begränsad till clearing av överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument (artikel 1.3). bör dock lämna en rapport till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till andra finansiella instrument (artikel 85.3). Anledningen till begränsningen är den ökade komplexitet som följer av samverkansöverenskommelser avseende clearing av OTC-derivatkontrakt (skäl 73). Några sådana samverkansöverenskommelser som berör central motpartsclearing i finns således inte (jfr och , Utvärdering av OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, s. 1 (dnr 2010-617-AFS, dnr 10-7724). Reglerna om samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter i förordningen kan jämföras med reglerna om samverkande system (interoperabilitet) enligt finality-direktivet (se avsnitt 7). Även de centrala motparterna kan lyda under samma eller olika rättsordningar. För de centrala motparternas del gäller dock samma näringsrättsliga regler inom EU till följd av att förordningen och de delegerade akterna är direkt tillämpliga i medlemsstaterna. Regeringens förslag: Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian anges dock ett krav på att förvärvaren ska ha deponerat säkerheten hos tredje man enligt artikel 47 i förordningen. Remissinstanserna: anför att det är främmande att tala om säkerhetsöverlåtelse av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. berör, med instämmande av , att insättningar enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister kan jämställas med betalningar. föreningen bör det för förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett 2013/14:111 motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Mot bakgrund av de i föregående avsnitt redovisade skälen finns regler om tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala motparter som omfattas av en samverkansöverenskommelse i artikel 53 i förordningen. En central motpart ska på sina konton klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning med vilka den har ingått en samverkansöverenskommelse (artikel 53.1). Även här torde tillgångar avse ställd säkerhet (jfr avsnitt 5.4.2). Att kraven i artikel 53 är uppfyllda är en förutsättning för att en samverkansöverenskommelse ska få ingås (artikel 51). Syftet med begreppen tillgångar respektive säkerheter i artikel 53 är inte att generellt sett ge företräde för t.ex. panträtt eller säkerhetsöverlåtelse. Säkerhet som ställs genom båda dessa säkerhetsrätter bör därför anses omfattas av reglerna, bortsett från artikel 53.2 som har ett tydligt avgränsat tillämpningsområde och avser endast initiala marginalsäkerheter. Denna tolkning överensstämmer för övrigt med den tolkning som tjänstemän vid kommissionen har gjort. Om en central motpart endast tillhandahåller initiala marginalsäkerheter (jfr avsnitt 5.3.1) enligt ett avtal om finansiell säkerhet, ska den samverkande centrala motparten som mottar säkerheten inte ha rätt att använda den (artikel 53.2). Med begreppet avtal om finansiell säkerhet åsyftas sådana avtal som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet, dvs. det som närmast motsvaras av panträtt i svensk rätt. Formuleringen inte ha rätt att använda bör ses som motsatsen till begreppet nyttjanderätt avseende marginalsäkerheter i artikel 39.8 (se avsnitt 5.3.5). I den engelska språkversionen används nämligen formuleringen no right of use i artikel 53.2 och formuleringen right of use i artikel 39.8. Det förhållandet att den mottagande centrala motparten inte ska ha rätt att använda, i betydelse förfoga över, panten är förenligt med svensk civilrätt (se avsnitten 5.3.2 och 5.3.5). Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem som har anmälts enligt finality-direktivets regler (artikel 53.3). Även i det avseendet bedöms svensk rätt vara förenlig med reglerna i förordningen.