prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Enligt artikel 9.1 i finality-direktivet (98/26/EG) under rubriken säkerhetsinnehavarens rättigheter etc. ska de rättigheter som bl.a. en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet, som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system, inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av deltagarna, en systemoperatör för ett samverkande system som inte är deltagare eller en tredje man som har ställt säkerheten. Enligt ett nytt tredje stycke i artikel 9.1 ska, om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande De ursprungliga bestämmelserna i artikel 9 täckte således inte säkerhetsställarens skydd mot säkerhetstagarens borgenärer. Det nya tredje stycket avser just denna situation, dock utan att rubriken till avsnittet har ändrats (se det remitterade förslaget s. 84, avsnitt 7.2). I det remitterade förslaget finns en bestämmelse som syftar till att, som det heter, delvis genomföra ändringen i finality-direktivet. 2 b § ska avtalsvillkor, som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten (underförstått: mot infriande av den bakomliggande förpliktelsen, vilket kanske borde ha angetts), gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om 1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordningen till en annan central motpart och förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i Förordningen, eller 2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmark- naden till en annan administratör inom ramen för samverkande system och tredje man har underrättats om villkoret. I författningskommentaren anförs att skillnad inte ska göras mellan olika slags valutor, varför bestämmelsen avser (alla) tillgodohavanden på bankkonton som blir föremål för betalningar eller överföringar. 47 i Förordningen finns riktlinjer om en central motparts investeringar, bl.a. en bestämmelse i artikel 47.5 om att en central motparts deposition av tillgångar och medel hos en tredje part ska göras så att det går att särskilja tillgångar som hör till clearingmedlemmarna från tillgångar som tillhör den centrala motparten och från tillgångar som tillhör den tredje I punkten 2, där hänvisning inte sker till Förordningens artikel 47 eftersom fallet inte omfattas av Förordningen, torde kravet på under- rättelse av tredje man syfta till att ersätta särskiljandebestämmelsen i artikel 47 i Förordningen. Av betydelse för förståelsen av förslaget till 2 b § 1 torde även vara artikel 53 i Förordningen. Enligt artikel 53.1 ska en central motpart på kontona klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning för vilka den har ingått en Enligt artikel 53.2 ska en mottagande central motpart inte ha rätt att använda marginalsäkerheter som den andra centrala motparten tillhandahållit. Enligt artikel 53.4 ska säkerheten vara tillgänglig endast i händelse av obestånd hos den centrala motpart som Slutligen ska enligt artikel 53.5 säkerheter som mottagits i samband med en samverkansöverenskommelse återlämnas, om den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd. Lagrådet har svårt att förstå hänvisningen i den föreslagna lagtexten till artikel 47, eftersom den till skillnad från artikel 53 inte handlar om hantering av andra centrala motparters medel. Om emellertid valuta eller andra fordringar överlåts som säkerhet för en annan förpliktelse på villkor att objektet ska separeras från egna tillgångar hos en tredje man (se artikel 53.3 och remissen s. 103 överst) och att säkerhetstagaren inte ska få använda säkerheten annat än vid säkerhetsställarens obestånd samt att säkerheten därefter hanterats på detta sätt så att den funnits avskild och i behåll, skulle säkerhetsställaren enligt en i stort sett enhällig doktrin ha separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs, fastän säkerheten överlåtits (se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 443 med hänvisning till , och ). Behovet av en sålunda omredigerad 2 b § 1 synes alltså vara litet. Förslaget till 2 b § 2 anknyter inte till Förordningen utan gäller säkerhetsöverlåtelse av valuta från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör inom ramen för ett samverkande system, varvid säkerhetsöverlåtaren ska få separationsrätt i förvärvarens konkurs, om tredje man hos vilken valutan finns deponerad har underrättats om överlåtarens återköpsrätt. Lagrådet hyser stor tvekan till detta förslag. Det behöver inte genomföras på grund av Förordningen. Förslaget ser ut att omfatta även situationer där säkerhetstagaren har en obegränsad förfoganderätt över säkerheten, oavsett egen insolvens, med skyldighet att överföra valuta till samma mängd och slag, d.v.s. en ren försträckning. Det uppställs inte heller något krav på att valutafordringen hos depositarien ska kontoföras avskild från säkerhetstagarens egen valuta av samma slag, vilket är en grundläggande förutsättning för separationsrätt till anförtrodd egendom (se lagen om redovisningsmedel. Lagrådet förstår inte heller varför det införs ett krav på underrättelse av tredje man (depositarien). Ett sådant krav är relevant för skydd mot en överlåtares eller pantsättares borgenärer men inte för en överlåtares eller pantsättares skydd mot förvärvarens borgenärer. Här gäller i stället endast att tillgången inte har sammanblandats med förvärvarens egendom av samma slag (se lagen om redovisningsmedel och NJA 1930 s. 306, 1985 s. 178 och 1976 s. 251). Bestämmelsen i 6 kap. 1 § lagen om kontoföring av finansiella instrument om en som ägare registrerad persons rätt att förfoga över finansiella instrument har (jfr 13 § skuldebrevslagen) bara betydelse för den registrerades legitimation, t.ex. vid godtrosförvärv, men hindrar inte att tillgångarna enligt allmänna regler faller utom den registrerades konkursbo. Lagrådet avstyrker förslaget till 2 b § 2. 5 kap. 2 c § Här föreslås att, om en pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt förordningen, pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i Förordningen. I artikel 47 i Förordningen ges riktlinjer för hur en central motpart får investera sina och andras tillgångar. Investering får enligt artikel 47.1–4 göras bara hos vissa säkra depositarier, och enligt artikel 47.5 ska tillgångar som hör till clearingmedlemmar kunna identifieras separat från de tillgångar som hör till den centrala motparten. Behovet av den i 2 c § föreslagna bestämmelsen synes vara obefintligt. Depositioner enligt artikel 47, där panten hålls avskild från panthavarens egendom av samma slag, förtjänar knappast att kallas förfoganden, och medgivanden till en från panthavarens egna tillgångar avskild placering äventyrar naturligtvis inte pantsättarens separationsrätt. I författningskommentaren anförs att även 3 kap. 1 § berör en central motparts rätt att förfoga över säkerheten. Men den bestämmelsen avser förfoganden för panthavarens egen räkning (medgivanden till tredjemanspantsättning eller återpantsättning), vilket artikel 47 inte gör. Av allmänmotiveringen (s. 47 ff.) framgår att det som främst föranlett lagförslaget är artikel 39.8 i Förordningen. Enligt denna artikel ska en central motpart ha nyttjanderätt (right of use) knuten till de marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas in via ett avtal om finansiell säkerhet i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (2002/47/EG), förutsatt att användningen av dessa arrangemang föreskrivs i verksamhetsbestämmelserna m.m. uttrycket right of use förekommer i säkerhetsdirektivet betyder det rätt att nyttja och förfoga över en ställd finansiell säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet, se artikel 2.1 m. innebära en mycket långtgående förfoganderätt. emellertid artikel 39.8 så att denna avser bara förfoganden enligt Regeringen konkluderar sedan att övervägande skäl talar för att avsikten med artikel 39.8 är att tillförsäkra den centrala motparten en något vidare förfoganderätt över panten än vad som följer av säker- Lagrådet har svårt att förstå detta resonemang. Sammanfattningsvis är den föreslagna lagbestämmelsen meningslös i sin Bestämmelsen tar inte upp den tidigare kontroversiella frågan (se prop. 2004/05:30 s. 45 ff.), huruvida en panthavares långtgående eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit något förfogande. 2009 s. 79 är emellertid numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identifieras hos panthavaren, d.v.s. inte är samman- blandad med panthavarens egen egendom av samma slag. framgår av domskälen får det dessutom förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent, eftersom panthavaren i så fall skulle ha rätt att sätta värdet av pantsättarens anspråk i fara och en separationsrätt då skulle komma att strida mot lagen I ett förfogandemedgivande torde man dock normalt kunna tolka in att det inte får utnyttjas om panthavaren är Lagrådet avstyrker den föreslagna bestämmelsen. lagregleras borde det vara effekten av mer omfattande förfogande- medgivanden vid både panträtt och säkerhetsöverlåtelse. I så fall bör siktet dock i första hand vara inställt på generella lösningar (jfr förslaget till 13 a § avvecklingslagen nedan). Förslaget till lag om ändring av lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden Bestämmelsen är föranledd av ett nytt tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet 98/26/EG. Enligt detta ska, om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, den säkerhetsställande systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören. Med säkerhet avses enligt beaktandesats 9 i direktivet alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar och värdepapper, inklusive repor (även återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar. Det nya tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet föreslås emellertid inte bli implementerat genom en bestämmelse i svensk rätt om säkerhetsställarens separationsrätt vid säkerhetstagarens konkurs (jfr prop. 2004/05:30 s. 41 ff.). I stället föreslås att en 13 a § med två olika stycken innehållande handlingsregler för säkerhetsställaren införs i avvecklingslagen. Enligt bestämmelsens första stycke får en administratör – dock inte en sådan central motpart som avses i Förordningen – som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än att panthavaren får realisera den på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Den föreslagna bestämmelsen är ägnad att bevara pantsättarens separationsrätt till panten (se NJA 2009 s. 79). Lagrådet har ingen erinran mot detta förslag. I bestämmelsens andra stycke föreskrivs att, om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), den säkerhetsställande administratören ska se till att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs. Till att börja med kan man undra om inte en förutsättning som anges i första stycket ska vara tillämplig även på andra stycket, nämligen att administratören inte är central motpart som avses i Förordningen. Om detta är avsikten borde andra stycket inledas med orden Om säkerställandet i stället görs genom en säkerhetsöverlåtelse . 2013/14:111 Sättet för säkerhetsställaren att se till att säkerheten ska (kan) återföras Bilaga 6 vid säkerhetstagarens konkurs är att förbjuda säkerhetstagaren att förfoga över säkerheten för egen räkning och att hålla den avskild från egna tillgångar eller att åtminstone ålägga säkerhetstagaren att efter ett förfogande för egen räkning återlämna eller avskilja motsvarande egendom medan säkerhetsköparen är solvent (se lagen om redovisningsmedel). Andra stycket skulle bringas i bättre harmoni med det första stycket, om sådana konkreta handlingsregler togs in i andra stycket. Önskas en mer korfattad lagbestämmelse, skulle andra stycket kunna utformas som följer: Motsvarande gäller om säkerhet ställs genom en säkerhetsöverlåtelse. Parallelluppställning över genomförandet av ändringen i direktiv /26/EG (finalitydirektivet) i svensk rätt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: Statsministern , ordförande, och statsråden , , , , , , Adelsohn , , , , , , Elmsäter- , , , , , Regeringen beslutar proposition 2013/14:111 Säkerheter vid clearing hos central motpart inför, ändrar, upp- Lag om ändring i Lag om ändring i lagen (1991:980) om handel Lag om ändring i lagen (1998:1479) om Lag om ändring i lagen (1999:1309) om system