prop · H103113 · 2014-04-01 00:00:00 — Att begreppet referensland vad gäller AIF-förvaltare inte definieras i promemorians förslag, vilket påpekar, beror på att en sådan definition finns i utredningens betänkande (bilaga 3, 1 kap. 11 § 23). I förevarande proposition föreslås i avsnitt 5.3 att en motsvarande definition ska införas i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (1 kap. 11 a § 2). Som framgår ovan reglerar artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet även under vilken stats jurisdiktion som en tvist mellan AIF-förvaltaren eller den alternativa investeringsfonden och EES-baserade investerare i fonden ska avgöras. Med jurisdiktion avses vilken stat som enligt den internationella privat- och processrätten har domsrätt över tvisten, dvs. vilken stats domstolar som är behöriga i förhållande till domstolarna i andra stater. Avsikten med regeln i AIFM-direktivet är således att medlemsstaterna ska säkerställa att tvister av ifrågavarande slag kan avgöras av domstolar i ett land inom EES. Frågor om domsrätt m.m. avseende privaträttsliga frågor i allmänhet regleras i den s.k. I-förordningen (Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område) när det gäller svarande som har hemvist i en medlemsstat i EU och i (Konvention om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område [Nya , EUT L 339, 21.12.2007, s. 3, Celex 22007A1221(03)]) beträffande svarande som har hemvist i , eller i . Inom EU har det antagits en reviderad I- förordning som börjar tillämpas (och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område). Förordningen i dess nuvarande lydelse och konventionen är likalydande i sak och reglerar frågor om domsrätt mellan medlemsstaterna respektive konventionsstaterna. Vid tillämpningen av förordningen bör således inte domstolarna i ett land utanför EES kunna bli behöriga att pröva en sådan tvist som avses i AIFM-direktivet. Någon lagstiftningsåtgärd krävs därför inte för att genomföra artikel 37.13 andra stycket i det avseendet. Vid tillämpningen av kan det dock tänkas att domstolarna i får domsrätt över en tvist av aktuellt slag, t.ex. beträffande en alternativ investeringsfond som har sitt säte där och är svarande. är inte ett land inom EES. Det torde inte vara förenligt med AIFM-direktivet att en tvist mellan en investerare som har hemvist inom EES och t.ex. en alternativ investeringsfond enbart kan prövas av schweizisk domstol. Av följer emellertid att regler som med avseende på särskilda frågor reglerar domstols behörighet och som finns i rättsakter som utfärdats av EU:s institutioner ska behandlas på samma sätt som konventioner enligt artikel 67.1 (punkten 1 i protokoll 3 till konventionen). Om en avtalsslutande part, eller flera avtalsslutande parter gemensamt, införlivar regler i EU:s rättsakter med nationell rätt, ska dessa bestämmelser i nationell lag också behandlas på samma sätt som de konventioner som avses i artikel 67.1 (punkten 3 i protokoll 3 till konventionen). Artikel 67.1 innebär i sin tur att konventionen inte ska inverka på andra konventioner som de avtalsslutande staterna och/eller konventionsstaterna har tillträtt och som på särskilda områden reglerar domstolars behörighet. Enligt artikeln ska inte heller hindra sådana stater från att tillträda dessa konventioner. Innebörden av dessa regler i konventionen bedöms vara att det är möjligt att i svensk rätt, i syfte att genomföra artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet i fråga om domsrätt, införa en bestämmelse om domsrätt som gäller i stället för regler. En sådan bestämmelse bör tas in i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Till följd av artikel 67 och protokoll 3 till konventionen strider inte en sådan bestämmelse mot åtaganden gentemot i dess egenskap av konventionsstat. Utanför förordningens och konventionens tillämpningsområde, tillämpas vissa av bestämmelserna i 10 kap. analogt. Det avser frågan om svensk domstol är behörig att pröva en tvist. Det saknas förutsättningar för att i lag reglera att ett tredjelands domstolar inte ska vara behöriga att pröva en viss tvist. Den ovannämnda bestämmelsen om domsrätt i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör emellertid vara generellt tillämplig i förhållande till tredjeland. På så sätt uppnås det investerarskydd som eftersträvas i AIFM-direktivet även i förhållande till andra länder utanför EES än . Artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet reglerar även frågan om jurisdiktion beträffande en tvist mellan en investerare och en alternativ investeringsfond. Om fonden är bildad på kontraktsrättslig grund saknar den rättskapacitet enligt svensk rätt (jfr 4 kap. 1 § första stycket lagen om värdepappersfonder och a. prop. s. 291). En sådan fond kan därför inte vara part i ett tvistemål, vilket innebär att det saknas anledning att reglera frågan om domsrätt i det avseendet. För alternativa investeringsfonder som har rättskapacitet bör det emellertid tas in en bestämmelse om domsrätt i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Den bör avse sådana fonder som inte är EES-baserade och som marknadsförs i . Detta förklaras av att regeln i AIFM-direktivet syftar till att undvika att vissa tvister enbart kan prövas av domstolar utanför EES. För alternativa investeringsfonder som är etablerade inom EES är redan domstolar i ett eller flera länder inom EES behöriga att pröva tvister i vilka fonden är svarande. Beträffande icke EES-baserade alternativa investeringsfonder som inte marknadsförs i saknas det skäl att föreskriva svensk domsrätt. Om däremot en icke EES-baserad alternativ investeringsfond marknadsförs i , bör det av investerarskyddsskäl finnas svensk domsrätt. Svensk domsrätt i ett sådant fall bedöms även vara förenligt med AIFM-direktivet. Sammantaget bör det tas in en bestämmelse om svensk domsrätt i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder beträffande dels icke EES-baserade AIF-förvaltare som har som referensland, dels alternativa investeringsfonder som marknadsförs i . påtalar saknas det anledning att i bestämmelsen beröra förvaltning som sker i , eftersom en alternativ investeringsfond som förvaltas i inte kan vara icke EES-baserad. Om svensk domsrätt föreligger och någon behörig domstol inte finns enligt bestämmelserna i 10 kap. , bör vara reservforum. Vidare bör det i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in en bestämmelse om prorogationsavtal. Om en icke EES-baserad AIF-förvaltare som marknadsför en alternativ investeringsfond i ingår ett avtal om att en tvist av nu aktuellt slag ska avgöras av en domstol i ett land utanför EES, bör avtalet vara ogiltigt. En icke EES-baserad AIF-förvaltare ska utse en rättslig representant som är etablerad i referenslandet (artikel 37.7 b och c i AIFM-direktivet). Den rättsliga representanten ska, tillsammans med AIF-förvaltaren, vara förvaltarens kontaktperson för investerare, för och för behörig myndighet vad gäller den verksamhet för vilken AIF-förvaltaren har tillstånd. I syfte att underlätta för investerare att väcka talan mot en icke EES- baserad AIF-förvaltare bör det i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges att delgivning med förvaltaren får ske genom dennes rättsliga representant. I annat fall kan det för en investerare vara förenat med praktiska problem att väcka en sådan talan. Frågor om delgivning regleras främst i delgivningslagen (2010:1932). 2013/14:113 Att begreppet rättslig representant inte definieras i promemorians förslag, vilket påpekar, beror på att en sådan definition finns i utredningens betänkande (bilaga 3, 1 kap. 11 § 25). I förevarande proposition föreslås i avsnitt 5.3 att en motsvarande definition ska införas i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (1 kap. 11 a § 3). 5.11Behörig domstol och tillämplig lag i förvaltningsmål Regeringens bedömning: Reglerna i artikel 37.13 första stycket i AIFM-direktivet, som gäller tillämplig lag och behörig domstol beträffande tvister mellan AIF-förvaltaren och behörig myndighet i referenslandet, kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningen berör inte frågorna om behörig domstol och tillämplig lag i förvaltningsmål. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anför att det bör övervägas att justera förslaget så att detta bättre motsvarar direktivets lydelse och bättre stämmer överens med svenskt juridiskt språkbruk. Enligt syftar möjligen artikel 37.13 första stycket i AIFM- direktivet på situationer där en AIF-förvaltare har överklagat ett beslut av tillsynsmyndigheten. Övriga remissinstanser tillstyrker promemorians förslag eller har inte något att erinra mot det. Skälen för regeringens bedömning: Enligt AIFM-direktivet ska eventuella tvister mellan AIF-förvaltaren och behörig myndighet i referenslandet avgöras i enlighet med lagstiftningen i referenslandet och under dess jurisdiktion (artikel 37.13 första stycket). I detta sammanhang torde inte med tvister avses civilrättsliga tvister (tvistemål), till skillnad från de tvister som behandlas i avsnitt 5.10. Det som torde avses är, vilket även anför, förvaltningsärenden som handläggs av förvaltningsmyndighet och förvaltningsmål som handläggs vid allmän förvaltningsdomstol. Med anledning av synpunkter finns det anledning att understryka att första och andra styckena i artikel 37.13 i AIFM-direktivet avser olika saker och att förslaget till nya 8 kap. 32 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder inte syftar till att genomföra det första stycket i artikeln. Av 16 kap. 1 § andra stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder följer att beslut enligt lagen i allmänhet får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. I praktiken är det Förvaltningsrätten i som prövar sådana överklaganden. Även beslut som avser en icke EES-baserad AIF-förvaltare som har som referensland enligt de bestämmelser som föreslås kommer att kunna överklagas på samma sätt. Det saknas därför anledning att överväga några lagstiftningsåtgärder beträffande behörig domstol i dessa frågor. Om svensk förvaltningsdomstol är behörig att pröva ett mål om sådana frågor ska svensk rätt, huvudsakligen lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder, tillämpas. Det krävs således inte någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra artikel 37.13 första stycket i AIFM-direktivet. 2013/14:113 6 Upphävandet av vissa bestämmelser om icke EES-baserade AIF-förvaltare och Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om icke EES- baserade AIF-förvaltare och icke EES-baserade alternativa investeringsfonder i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, såvitt gäller marknadsföring till professionella investerare, ska upphöra att gälla. Hänvisningarna till bestämmelserna som upphävs tas bort. Tillstånd för marknadsföring till icke-professionella investerare får, som ett minimikrav, ges bara om fonden får marknadsföras till professionella investerare i . Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att det i promemorias förslag krävs att det finns samarbetsarrangemang mellan tillsynsmyndigheten i tredjeland och vid marknadsföring till icke-professionella investerare av icke EES-baserade alternativa investeringsfonder. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag: ska efter ikraftträdandet av en delegerad rättsakt som kommissionen har antagit, enligt vilken reglerna i artiklarna 35 och 37–41 i AIFM-direktivet om EU-pass för icke EES-baserade AIF-förvaltare och icke EES-baserade alternativa investeringsfonder ska börja tillämpas, göra en utvärdering och ta ställning till om medlemsstaternas nationella bestämmelser för sådana förvaltare och fonder bör upphöra att gälla, dvs. de bestämmelser som genomför artiklarna 36 och 42 (artikel 68, se även prop. 2012/13:155 s. 362 ff. och 1035). Om kommer fram till att det utifrån vissa angivna aspekter inte finns några väsentliga hinder mot att de bestämmelserna upphör att gälla och att reglerna i artiklarna 35 och 37–41 i AIFM- direktivet blir den enda möjligheten för sådan verksamhet inom EU, ska avge ett positivt yttrande (artikel 68.4). Kommissionen ska i sådant fall därefter, genom att anta en delegerad rättsakt, besluta om och när de nationella bestämmelserna som genomför artiklarna 36 och 42 i AIFM- direktivet ska upphöra att gälla (artiklarna 66.4 och 68.6). För att genomföra dessa regler i svensk rätt bör nuvarande bestämmelser om icke EES-baserade AIF-förvaltare och icke EES-baserade alternativa investeringsfonder i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, såvitt gäller marknadsföring till professionella investerare, upphöra att gälla den dag regeringen bestämmer (se avsnitt 9). I 4 kap. 5 och 6 §§, 5 kap. 7, 8 och 11–13 §§ samt 15 kap. 1 och 2 §§ samma lag finns hänvisningar till de bestämmelser som upphävs. I 13 kap. 13 § samma lag finns även en hänvisning till artikel 42 i AIFM- direktivet, som ska upphöra att tillämpas. Dessa hänvisningar bör således tas bort. Från den tidpunkt då 4 kap. 8 § samt 5 kap. 5 och 10 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder upphör att gälla kommer den enda möjligheten för marknadsföring till professionella investerare inom EES av icke EES-baserade alternativa investeringsfonder vara att uppfylla kraven i de harmoniserade reglerna för tredjelandssituationer, se avsnitt 5. Vid marknadsföring till icke-professionella investerare måste åtminstone kraven för marknadsföring till professionella investerare vara uppfyllda. Därutöver gäller oförändrat för marknadsföring till ickeprofessionella investerare i att fonden ska uppfylla kraven i 4 kap. 2 § första stycket samma lag eller att andelarna eller aktierna ska vara upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES och det finns ett faktablad för fonden. Länderna inom EES får enligt AIFM-direktivet ställa upp högre krav i fråga om marknadsföring till icke-professionella investerare än dem som gäller för marknadsföring till professionella investerare (artikel 43). För marknadsföring till icke-professionella investerare krävs således för det första att kraven för marknadsföring till professionella investerare är uppfyllda. Till följd av att det för marknadsföring till icke-professionella investerare krävs att den alternativa investeringsfonden får marknadsföras till professionella investerare i måste AIF-förvaltaren ha ett sådant tillstånd som avses i AIFM-direktivet. En förutsättning för det är att de krav som gäller för tillstånd enligt direktivet ska vara uppfyllda (artikel 37.7). De krav som anges i direktivet föreslås införas i bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, se avsnitt 5. Det innebär att hänvisningarna till 5 kap. 5 § andra stycket och 10 § inte behöver ersättas med nya bestämmelser som anger dessa krav. Till skillnad från promemorians förslag anser regeringen att det inte finns tillräckliga skäl för att ställa upp ett särskilt krav på att det ska finnas samarbetsarrangemang mellan tillsynsmyndigheten i det land där en icke EES-baserad alternativ investeringsfond är etablerad och vid marknadsföring av sådana fonder till icke-professionella investerare. För att en sådan fond ska få marknadsföras till professionella investerare inom EES krävs att det finns samarbetsarrangemang mellan tillsynsmyndigheten i det land där fonden är etablerad och behörig myndighet i AIF-förvaltarens hemland eller referensland (artiklarna 35.3 och 40.2 i AIFM-direktivet). Sådana samarbetsarrangemang bör vara tillräckliga för att tillgodose behoven av samarbete mellan berörda myndigheter även vid marknadsföring till icke-professionella investerare. I propositionen behandlas inte frågan om huruvida de ändringar i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som föreslås bör föranleda några ändringar i andra lagar. Skälet för det är den osäkerhet som råder kring om och när de föreslagna nya bestämmelserna ska träda i kraft. Frågan om behovet av lagändringar med anledning av ändringarna i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder kommer att övervägas i ett annat sammanhang. 2013/14:113 7 Övriga ändringar i lagen om förvaltare 7.1Utländska EES-baserade AIF-förvaltare som marknadsför icke EES-baserade alternativa investeringsfonder till professionella och vissa icke-professionella investerare Regeringens förslag: En utländsk EES-baserad AIF-förvaltare som i sitt hemland har tillstånd som avses i AIFM-direktivet, får efter tillstånd från , marknadsföra en icke EES-baserad alternativ investeringsfond till vissa icke-professionella investerare i . Tillstånd ska ges om förvaltaren uppfyller kraven i AIFM-direktivet med undantag för vissa krav avseende förvaringsinstitut, om det finns lämpliga arrangemang för samarbete mellan berörda tillsynsmyndigheter avseende övervakning av systemrisker och under förutsättning att det land där fonden är etablerad inte är upptaget i FATF:s förteckning över icke samarbetsvilliga länder. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Utländska EES-baserade AIF-förval- tare som i sitt hemland är registrerade eller har tillstånd som avses i AIFM-direktivet får, efter tillstånd från , marknadsföra riskkapitalfonder till professionella och vissa icke-professionella investerare enligt 5 kap. 7 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (se prop. 2012/13:155 s. 249 ff.). En utländsk EES-baserad AIF-förvaltare som i sitt hemland har tillstånd som avses i AIFM-direktivet får efter underrättelse enligt 5 kap. 3 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, utan tillstånd enligt 5 kap. 7 § samma lag, marknadsföra andelar eller aktier i alternativa investeringsfonder till professionella investerare i . Sådant tillstånd krävs emellertid för utländska EES-baserade AIF-förval- tare som endast är registrerade i hemlandet även för marknadsföring till professionella investerare här i landet. Vidare krävs tillstånd för samtliga utländska EES-baserade AIF-förvaltare beträffande marknadsföring till s.k. semi-professionella investerare (se a. prop. s. 249 ff.). I 5 kap. 7 § första stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är det således fråga om dels två kategorier av AIF-förvaltare, dels två kategorier av investerare. Lydelsen av första stycket i paragrafen bör därför justeras så att det på ett tydligare sätt framgår när det endast krävs underrättelse och när det krävs tillstånd av för att en AIF-förvaltare ska få marknadsföra en riskkapitalfond till investerare i . Också i 5 kap. 7 § andra stycket finns det skäl att justera lydelsen och förtydliga de krav som ska vara uppfyllda om den alternativa investe- ringsfonden inte är EES-baserad. Samma krav ska således gälla för en Prop. 2013/14:113 utländsk EES-baserad AIF-förvaltare som i sitt hemland har tillstånd som avses i AIFM-direktivet som för en svensk AIF-förvaltare (se 4 kap. 5 § tredje stycket och a. prop. s. 249 ff.). 7.2Ingripanden mot icke EES-baserade AIF- förvaltare Regeringens förslag: Om en icke EES-baserad AIF-förvaltare som driver verksamhet i med stöd av tillstånd enligt 5 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder åsidosätter sina skyldigheter enligt den lagen eller andra författningar som reglerar förvaltarens verksamhet i , får vidta samma åtgärder som mot en svensk AIF-förvaltare. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Om en icke EES-baserad AIF-förval- tare som driver verksamhet i med stöd av tillstånd enligt 5 kap. 10 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder åsidosätter sina skyldigheter enligt den lagen eller andra författningar som reglerar förvaltarens verksamhet i , har enligt 14 kap. 22 § den lagen samma möjligheter att ingripa som mot en svensk AIF- förvaltare. Av förarbetena till sistnämnda paragraf framgår att avsikten är att samma åtgärder som kan vidtas mot en svensk AIF-förvaltare ska kunna vidtas mot en förvaltare från ett land utanför EES som driver verksamhet med stöd av ett tillstånd enligt den lagen (se prop. 2012/13:155 s. 378 och 513). En AIF-förvaltare från ett land utanför EES kan emellertid driva verksamhet med stöd av tillstånd även enligt andra paragrafer i 5 kap. än 10 §. Genom den felaktiga hänvisningen till 5 kap. 10 § i 14 kap. 22 § har tillämpningsområdet för sistnämnda paragraf således blivit snävare än det som är avsett. Härvid kan även jämföras med motsvarande bestämmelser om ingripande i fråga om utländska EES-baserade AIF- förvaltare som driver verksamhet i och de hänvisningar till 5 kap. som finns där (se 14 kap. 19–21 §§). Hänvisningen i 14 kap. 22 § bör därför ändras så att den avser 5 kap. och inte bara 10 § i det kapitlet. får därmed möjlighet att ingripa oavsett enligt vilken paragraf i 5 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som en icke EES-baserad AIF-förvaltare har tillstånd att driva verksamhet i . 2013/14:113 8 Åtgärder mot penningtvätt och Regeringens förslag: Lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism ska gälla även för filialer i till utländska AIF-förvaltare som driver förvaltning av alternativa investeringsfonder enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. AIF-förvaltare ska anses som utomstående i bestämmelserna om grundläggande åtgärder för kundkännedom i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Bestämmelserna om grundläggande kundkännedom och om fortlöpande uppföljning av affärsförbindelser ska inte gälla för AIF- förvaltare som har hemvist –inom EES, –i en stat utanför EES om staten har bestämmelser om åtgärder mot penningtvätt som motsvarar dem i tredje penningtvättsdirektivet och om det finns tillsyn över att dessa bestämmelser följs. AIF-förvaltare ska tillämpa bestämmelserna om kundkännedom och bevarande av handlingar även för sina filialer och majoritetsägda dotterföretag i länder utanför EES, om inte det landets lag hindrar detta. AIF-förvaltare får inte föra anonyma konton eller utfärda anonyma motböcker. AIF-förvaltare ska ha ett system för att snabbt och fullständigt kunna lämna upplysningar om huruvida de har haft en affärsförbindelse med en viss person och, om så skulle vara fallet, om förbindelsens art. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: och rådets direktiv /60/EG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet) har i svensk rätt genomförts i lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (se prop. 2008/09:70, bet. 2008/09:JuU13, rskr. 2008/09:163). I samband med att AIFM-direktivet genomfördes i svensk rätt infördes det i 1 kap. 2 § 19 nämnda lag en hänvisning till förvaltning av alternativa investeringsfonder enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (se SFS 2013:580 samt prop. 2012/13:155 s. 146 f. och 538). Därigenom omfattas AIF-förvaltare, i likhet med andra finansiella företag, av regler om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. I tredje penningtvättsdirektivet definieras begreppet finansiellt institut i artikel 3.2. I led d i den uppräkning som finns i punkten 2 anges företag för kollektiva investeringar som erbjuder sina andelar eller aktier till