prop · H103217 · 2014-04-03 00:00:00 — I MIG 2008:2 beviljades inte en mamma uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin i bosatta dotter och dotterdotter. Migrationsöverdomstolen konstaterade att omständigheterna var ömmande, men att det inte förelåg synnerliga skäl för att bevilja modern uppehållstillstånd. Dottern led av en psykisk sjukdom och dotterdottern var lindrigt förståndshandikappad. Dottern fick stöd av sociala myndigheter och syskon i . Något skäl hänförligt till moderns egen person hade inte anförts. I några avgöranden från har frågan om anknytning till barn som är medborgare i en medlemsstat och därmed unionsmedborgare behandlats. I mål C-34/09 (Zambrano) konstaterade att artikel 20 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för nationella åtgärder som innebär att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som är knutna till ställningen som unionsmedborgare. Att neka en tredjelandsmedborgare, som är underhållsskyldig för minderåriga barn vilka är unionsmedborgare, uppehållsrätt och arbetstillstånd i den medlemsstat barnen bor skulle innebära ett sådant berövande eftersom barnen då måste lämna unionen för att följa med sina föräldrar. Mål C-256/11 (Dereci m.fl.) handlade om tredjelandsmedborgare med anknytning till unionsmedborgare bosatta i , vilka inte var beroende av tredjelandsmedborgarna för sin försörjning. På nytt konstaterades att artikel 20 i fördraget om Europeiska unionen utgör hinder för nationella åtgärder som medför att unionsmedborgare berövas möjlig- heten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger dem. Domstolen konstaterade vidare att kriteriet Prop. 2013/14:217 att någon berövas denna möjlighet hänför sig till sådana situationer som kännetecknas av att unionsmedborgaren i praktiken blir tvungen att lämna inte bara den medlemsstat där han eller hon är medborgare utan hela unionen. Det avser situationer i vilka en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till en medborgare i en medlemsstat, i undantagsfall inte får nekas uppehållsrätt eftersom det skulle innebära att unionsmedborgarskapet förlorar sin ändamålsenliga verkan. Domstolen angav vidare att den situationen att en unionsmedborgare kan finna det önskvärt att bosätta sig i unionen med en familjemedlem som inte är medlem i en medlemsstat, inte i sig räcker för att unionsmedborgaren ska anses tvungen att lämna unionen om en sådan rätt inte beviljas. I de förenade målen C-356/11 och C-357/11 (O., S., L.) framhöll EU- domstolen att artikel 20 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att en medlemsstat avslår en tredjelandsmedborgares ansökan om uppehållstillstånd på grund av familjeåterförening när nämnde tredjelandsmedborgare avser bo tillsammans med sin maka – som också är tredjelandsmedborgare och som är lagligen bosatt i denna medlemsstat och som i ett första äktenskap har fått ett barn med unionsmedborgarskap – och det barn som fötts i deras äktenskap och som likaledes är tredjelandsmedborgare, förutsatt att detta avslag inte leder till att den berörda unionsmedborgaren berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger. Vid prövningen, som det ankommer på den nationella domstolen att göra, ska enligt hänsyn tas både till att modern har permanent uppehållstillstånd och att tredjelandsmedborgaren inte har den rättsliga vårdnaden om unionsmedborgaren och inte heller försörjer denne ekonomiskt eller utövar den känslomässiga omvårdnaden. Det är nämligen beroendeförhållandet mellan unionsmedborgaren i låg ålder och tredjelandsmedborgaren som nekas uppehållsrätt som kan medföra att unionsmedborgarskapet förlorar sin ändamålsenliga verkan i och med att det är denna beroendeställning som skulle leda till att unionsmedborgaren, som en följd av beslutet att neka uppehållsrätt, blev tvungen att lämna inte bara den medlemsstat där han eller hon är medborgare utan unionen i sin helhet. I de redovisade fallen hade inte någon av unionsmedborgarna utnyttjat sin rätt till fri rörlighet, utan de hade enbart uppehållit sig i den medlemsstat där de var medborgare. 6.1.5En särskild grund om uppehållstillstånd för en förälder som är vårdnadshavare för och sammanbor med ett barn som är bosatt i Regeringens förslag: Bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av anknytning justeras så att uppehållstillstånd får ges till en utlänning som är förälder till och vårdnadshavare för samt sammanbor med ett barn som är bosatt i . Bestämmelserna om DNA-analys redigeras så att även dessa vårdnadshavare och barn ska ges tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskapet. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. 2013/14:217 Remissinstanserna: Merparten av remissinstanserna tillstyrker eller har inte något att erinra mot förslaget. , , och Svenska Röda Korset samt Flyktinggruppernas Riksråd (FARR) anser att fler föräldrar bör omfattas av förslaget om en uttrycklig grund för uppehållstillstånd och föreslagna följdändringar. anför att bestämmelserna om DNA-analys borde omfatta såväl faderskap som moderskap för att fastställa föräldraskapet samt att begreppet bosatt behöver klargöras. Förvaltningsrätten i framför att rekvisitet sammanbor bör förtydligas, samt att begreppet växelvis boende bör preciseras alternativt övervägas om detta begrepp kan bedömas på samma sätt som vid prövningen av underhållsskyldighet och underhållsstöd. anser att den föreslagna bestämmelsens placering i prövningshierarkin behöver ses över för att undvika en konflikt med bestämmelserna i 5 kap. 3 och 8 §§ UtlL. Skälen för regeringens förslag Den fakultativa bestämmelsen i 5 kap. 3 a § UtlL innehåller, som redogjorts för ovan, inte någon särskild grund för uppehållstillstånd för utlänningar som är föräldrar till och vårdnadshavare för samt bor tillsammans med ett barn bosatt i . Dessa utlänningar är hänvisade till tillståndsgrunden i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 UtlL, dvs. situationen att utlänningen på annat sätt har särskild anknytning till och det finns synnerliga skäl. För att förtydliga gällande regelverk bör situationen när utlänningar är föräldrar till och vårdnadshavare för samt sammanbor med ett barn bosatt i anges som en särskild grund för uppehållstillstånd. En sådan särskild bestämmelse skulle kunna förhindra att tillståndsgrunderna kan uppfattas innehålla omotiverade skillnader i fråga om förutsättningarna för att få uppehållstillstånd för föräldrar som är vårdnadshavare för och bor med sitt barn och för föräldrar som ska utöva umgänge med barn här. Lagförslaget skulle också innebära ett framhävande av principen om barnets bästa enligt portalparagrafen i 1 kap. 10 § UtlL. Föräldrar som omfattas av ändringen Förslaget bör ta sikte på föräldrar som är vårdnadshavare för och sammanbor med sitt underåriga barn i . Anledningen till det är att en avvägning bör göras mellan å ena sidan syftet att sträva efter att familjer hålls samman och å andra sidan systemet med reglerad invandring. Principen om barnets bästa måste också beaktas. En förälder har enligt nationell och internationell praxis inte en ovillkorlig rätt att komma till ett land för att återförenas med sitt barn där utan i många fall är det tvärtom barnet som bör återförenas med sin förälder i hemlandet, förutsatt att det är till barnets bästa. föreslagen lagändring avser inte att frångå denna praxis. Om barnet är svensk medborgare och därmed unionsmedborgare kan dock vissa EU-rättsliga aspekter aktualiseras, se avsnitt 6.1.4. Som en rimlig avvägning mellan faktorer som familjens enhet, barnets bästa och den reglerade invandringen bör förslaget avgränsas till att avse utlänningar som är föräldrar till och vårdnadshavare för samt bor tillsammans med ett underårigt barn i . Ett sådant förslag ligger vidare i linje med den senaste utvecklingen av praxis inom . Regeringen anser att de överväganden som har gjorts vad gäller föräldrar som omfattas av förslaget om en uttrycklig grund för uppehållstillstånd och följdändringarna leder till att bestämmelserna i utlänningslagen blir mer ändamålsenligt utformade. Frågan som aktualiserades i proposition 2009/10:137 om bestämmelserna var ändamålsenligt utformade är därmed åtgärdad. Även om regeringen kan sympatisera med de skäl som remissinstanserna för fram som grund till förslagen, bör det inte just nu övervägas sådana ytterligare författningsändringar, exempelvis genom att andra grupper av föräldrar får en uttrycklig grund för uppehållstillstånd i utlänningslagen som , , och Svenska Röda Korset samt Flyktinggruppernas Riksråd (FARR) efterfrågar. Den nya tillståndsgrunden föreslås således omfatta föräldrar till underåriga barn om föräldern är vårdnadshavare för barnet och bor tillsammans med barnet i . Begreppet bosatt i bör ges den innebörd som framgår av bestämmelserna i folkbokföringslagen (1991:481). Med sammanboende avses att utlänningen och barnet varaktigt bor tillsammans. Växelvis boende anses innebära att barnet bor varaktigt hos båda sina föräldrar. För det fall utlänningen och barnet har samma folkbokföringsadress bör de anses varaktigt bo tillsammans, men även andra omständigheter kan få betydelse såsom hur länge barnet faktiskt vistas hos respektive förälder och var barnet förvarar sina tillhörigheter (jfr prop. 2008/09:200 s. 51 f., prop. 1978/79:12 s. 157 f. och prop. 1995/96:208 s. 82). En samlad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet blir således avgörande. Mot denna bakgrund anser inte regeringen att en mer detaljerad reglering är lämplig, vilket Förvaltningsrätten i och efterfrågar. En avsikt att sammanbo framöver kan inte anses vara tillräckligt utan sammanboende mellan utlänningen och barnet måste föreligga vid prövningen av ansökan om uppehållstillstånd. I de fall utlänningen och barnet inte anses vara sammanboende kan däremot enligt gällande rätt uppehållstillstånd beviljas om utlänningen ska utöva umgänge med barnet och umgänget inte är av begränsad omfattning. Förslaget aktualiserar behov av vissa följdändringar. Bestämmelserna om DNA-analys i 13 kap. 15 och 16 §§ UtlL bör justeras så att de föräldrar som är vårdnadshavare som genom förslaget får en uttrycklig grund för uppehållstillstånd under vissa förutsättningar ska ges tillfälle att få en DNA-analys utförd på statens bekostnad avseende det biologiska släktskapet. Som anfördes vid bestämmelsernas införande är ett av de främsta syftena med DNA-analys att skydda barn mot utnyttjande och hindra att barn sammanförs med personer som inte är deras föräldrar (prop. 2005/06:72 s. 69 f.). Föräldrar som är vårdnadshavare och barn som omfattas av nu föreslagen tillståndsgrund bör därför också ges tillfälle att få en DNA-analys utförd på statens bekostnad. I svensk rätt finns redan särskilda bestämmelser för att fastställa moder- och faderskap. Regeringen kan därför inte dela uppfattning att föreslagen bestämmelse om DNA-analys också bör omfatta moder- och faderskap 2013/14:217 för att fastställa föräldraskapet. Vad gäller följdändringarna i bestämmelserna om när ansökan om uppehållstillstånd ska vara gjord samt bestämmelserna om uppehållstillstånd efter lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning, se avsnitt 6.2 och 6.3. Avsikten är att de föräldrar eller vårdnadshavare som inte omfattas av lagförslaget även fortsättningsvis i udda och ömmande undantagsfall ska kunna beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till barn i med stöd av 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 UtlL. Det kan t.ex. röra sig om en vårdnadshavare, utan tidigare hushållsgemenskap med barnet, som ansöker om uppehållstillstånd för att kunna bo tillsammans med och vara delaktig i vårdnaden av barnet beroende på omständigheter, exempelvis sjukdom, hänförliga till härvarande vårdnadshavaren eller barnet. anför att den nya bestämmelsens placering i prövningshierakin bör ses över för att undvika en konflikt med bestämmelserna i 5 kap. 3 och 8 §§ UtlL. Som redogjorts för ovan grundar sig bestämmelserna i 5 kap. 3 § UtlL på familjeåterföreningsdirektivet och är tvingande för medlemsstaterna att genomföra i nationell rätt. Familjeåterföreningsdirektivet är ett s.k. minimidirektiv vilket innebär att medlemsstaterna får införa generösare bestämmelse i nationell rätt. Den föreslagna bestämmelsen grundar sig inte på familjeåterföreningsdirektivet utan är en nationell bestämmelse som sakligt hör hemma i de fakultativa bestämmelserna i 5 kap. 3 a § UtlL. Där finns också den undantagsbestämmelse som ger möjlighet för vissa kategorier av föräldrar att få uppehållstillstånd. När det gäller relationen till 5 kap. 8 § UtlL kan det förekomma att en person uppfyller kriterierna i båda bestämmelserna. Det förekommer dock i utlänningslagen att rätt till uppehållstillstånd kan föreligga på flera grunder . En prövning får göras i det enskilda fallet av om någon av bestämmelserna ger ett mer fördelaktigt resultat för den enskilde. Regeringen kan därför inte se att placeringen skulle kunna medföra någon konflikt med andra bestämmelser. 6.2Uppehållstillstånd efter inresa i landet 6.2.1Utvecklingen av bestämmelsen om ansökan om och beviljande av uppehållstillstånd efter inresan i landet I 2 kap. 5 § utlänningslag föreskrevs vid lagens tillkomst som huvudregel att om utlänningen befann sig i när ansökan om uppehållstillstånd gjordes eller prövades, fick ansökan inte bifallas. Vissa undantag fanns från detta principiella krav. 1994/95:179 Ändringar i utlänningslagen m.m. anfördes bl.a. att undantagsbestämmelserna som anger när uppehållstillstånd får beviljas efter inresan hade kommit att få en alltför snäv utformning. I propositionen föreslogs därför att möjligheten att få uppehållstillstånd efter inresa i skulle vidgas till att omfatta fall där det var uppenbart att tillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan. ändrades utformningen av särskilda skäl till synnerliga skäl för att markera att det rörde sig om absoluta undantagsfall (prop. 1994/95:179 Prop. s.43 och 75). Den nya ordningen trädde i kraft . Ett nytt fjärde stycke infördes senare i 5 kap. 18 § UtlL för att i större utsträckning motverka familjeseparation i vissa familjeanknytningsfall där barn riskerar att skiljas från en förälder. Enligt dåvarande domstolspraxis vägde betydelsen av en lång tids vistelse i landet utan tillstånd tyngre än barnets intresse av en sammanhållen familj. Regeringen ifrågasatte om reglerna var ändamålsenliga. Det som enligt regeringen främst fick ordningen att framstå som stelbent och onödigt formalistisk var kravet på ordnat uppehållstillstånd även i ömmande fall där barn riskerar att skiljas från en förälder, trots att det står klart att uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning skulle ha beviljats om prövningen hade gjorts före inresan i landet (prop. 2009/10:137 s. 16 f.). framhöll regeringen att den reglerade invandringen är en grundläggande princip i den svenska invandringspolitiken. Enligt regeringen kunde det därför inte komma i fråga att göra ett generellt avsteg från kravet på uppehållstillstånd före inresan för medlemmar i familjer med barn som ansöker om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning, utan utgångspunkten var att finna en mer balanserad lösning (prop. 2009/10: 137 s. Som en rimlig avvägning mot vikten av att upprätthålla den reglerade invandringen begränsades ändringen till att avse sådana klara fall, dvs. när det står klart att uppehållstillstånd hade beviljats om prövningen gjorts före inresan i landet (prop. 2009/10: 137 s. Ändringarna trädde i kraft (bet. 2009/10:SfU18, rskr. 2009/10:284, SFS 2010:440). 6.2.2 Närmare om bestämmelsen om ansökan om och beviljande av uppehållstillstånd efter inresan i landet Avgörande för prövningen enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL av om en ansökan om uppehållstillstånd kan beviljas efter inresan i landet för en person med s.k. stark anknytning till en person som är bosatt i är om det är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där. I förarbetena till denna bestämmelse ges ett flertal exempel på när det inte kan anses skäligt att kräva att sökanden återvänder till hemlandet eller ett annat land för att ge in ansökan där. Ett sådant fall är att sökan- den efter hemkomsten kan antas få svårigheter att få pass eller utresetill- stånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets Ytterligare exempel är att sökanden måste fullgöra en mycket lång värnpliktstjänstgöring eller tjänstgöring under osedvanligt Det kan även röra sig om att en person skulle behöva återvända till ett land där det inte finns någon svensk utlands- representation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in en ansökan Omständigheter som talar mot att huvudregeln ska frångås är att sökanden har vistats olagligt i , att den sökandes identitet är oklar eller om det finns en stark anknytning till hemlandet genom nära anhö- riga där (prop. 1999/2000:43 s. 55 f.). I senare avgöranden från Migrationsöverdomstolen (MIG 2011:23 och 2011:27) har konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder normalt ansetts vara den tyngst vägande omständigheten vid skälighetsbedömningen enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL. I MIG 2011:27 anförde Migrationsöverdomstolen att paragrafens fjärde stycke ger större utrymme än tidigare för att frångå huvudregeln om att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan i . I målet hade en förälder vistats olagligt i under . En förmildrande omständighet ansågs vara att utlänningen rest in med sin mamma som underårig och innan vistelsen blev olaglig anpassat sig i utan att själv vara ansvarig för sin situation. Migrationsöverdomstolen ansåg inte att ett återvändande till hemlandet med risk för att få genomföra en militärtjänst under i vart fall 18 månader och eventuellt ett påföljande fängelsestraff på grund av att ha undanhållit sig tjänstgöringen skulle göra det oskäligt att kräva att utlänningen ansökte om uppehållstillstånd utanför (jfr MIG 2009:2 I och II). Den tid barnet riskerade att skiljas från föräldern tillsammans med faktorer som barnets ålder samt att den andre föräldern var i behov av extra stöd i sin föräldraroll och fick stort stöd av utlänningen, som tog aktiv del i omvårdnaden av barnet, medförde dock att det var oskäligt att utlänningen skulle resa till hemlandet eller ett annat land för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen uttalade i MIG 2011:23 att förutom de omständigheter som enligt förarbetena ska beaktas vid konsekvensbedömningen måste hänsyn även tas till vem som troligen skulle komma att ta hand om barnet under en separation och den personens förmåga att ta hand om barnet. Till följd av mammans hälsotillstånd och barnets låga ålder skulle i det aktuella fallet en separation från fadern kunna medföra allvarliga konsekvenser för barnet även om separationen skulle bli relativt kortvarig. Migrationsöverdomstolen ansåg därför att det inte skäligen kunde krävas att fadern reste till utlandet för att ge in ansökan om uppehållstillstånd där. I MIG 2012:5, som rörde en somalisk förälder med legal vistelse i , se vidare avsnitt 6.1.3, konstaterade att inte godtar somaliska pass och att frågan om föräldern kunde beviljas främlingspass endast kunde avgöras av . Ett återsändande av föräldern till för ansökan om uppehållstillstånd skulle i praktiken innebära att han sannolikt inte skulle kunna återvända till . Även om föräldern uppfyllde förutsättningarna för att beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till barnet, skulle han inte ens kunna få sin ansökan om uppehållstillstånd prövad. Under dessa omständigheter, och med beaktande av principen om barnets bästa, ansåg Migrationsöverdomstolen det stötande mot rättskänslan att kräva att föräldern skulle lämna innan hans ansökan prövats. Det förelåg därmed synnerliga skäl för undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket UtlL. Är barnet svensk medborgare och därmed unionsmedborgare skulle vidare barnet kunna berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger om barnet tvingas lämna unionen tillsammans med sin förälder. 6.2.4En förälder som är vårdnadshavare för och sammanbor med ett barn i kan undantas från kravet på att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i landet Regeringens förslag: Bestämmelsen om undantag från kravet på att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i landet ska även omfatta en utlänning som är förälder till och vårdnadshavare för samt sammanbor med ett barn som är bosatt i . Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Merparten av remissinstanserna tillstyrker eller har inte något att invända mot förslaget. , Flyktinggruppernas Riksråd (FARR), , Svenska Röda Korset och anför att det är problematiskt att huvudregeln om att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i landet kvarstår, att familjeseparationer strider mot principen om barnets bästa och ska undvikas om det inte är för barnets bästa samt att skälighets- och konsekvensbedömningarna är svåra att göra. anser att det bör stå i lagtexten att barn och föräldrar inte ska separeras om det inte finns synnerliga skäl som talar för att en separation är nödvändig. Därutöver framför att regeringen uttryckligen bör ange att konsekvenserna av en familjeseparation ska vara den tyngst vägande omständigheten vid skälighetsbedömningen och att barnets bästa i den bedömningen ska komma i främsta rummet, samt att det bör framgå att en förälder inte ska behöva lämna sitt barn för att ansöka om uppehållstillstånd utanför utan att omvårdnaden och tillsynen om barnet är tillgodosett, med utgångspunkt i barnets bästa. FARR menar att det är otydligt om olaglig vistelse i och svårigheter att bevisa sin identitet är omständigheter som talar mot att huvudregeln ska frångås. Skälen för regeringens förslag Enligt gällande lydelse kan huvudregeln om att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan i frångås om utlänningen har s.k. stark anknytning till en person som är bosatt i och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. Det är make, sambo, ogift barn, förälder till ensamkommande barn som är flykting eller annan skyddsbehövande, nära anhörig med tidigare hushållsgemenskap och utlänning som ska utöva umgänge med ett här i bosatt barn som anses vara starka anknytningar (5 kap. 18 § andra stycket 5 jfr med 5 kap. 3 § första stycket 1–4, 5 kap. 3 a § första stycket 1–3 eller andra stycket UtlL). Regeringen anser att vad som anfördes vid införandet om undantag för stark anknytning fortfarande har bärighet. Huvudregeln ska alltså fortfarande vara att uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan även vid stark familjeanknytning. Som regeringen framhöll i prop. 2009/10:137 är den reglerade invandringen en grundläggande princip i den svenska invandringspolitiken och det är inte rimligt att personer som inte följer regelsystemet kommer i en bättre situation än personer som gör det (prop. 2009/10:137 s. 12). Mot bakgrund av detta kan regeringen inte instämma i de synpunkter , , , Svenska Röda Korset och framför utan anser att huvudregeln om att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan i bör kvarstå. kan det inte vara ändamålsenligt att upprätthålla kravet på att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan i landet för en utlänning som tvingas skiljas från sitt barn för att ansöka om uppehållstillstånd utanför och därmed avbryta en påbörjad integration (prop. 2009/10:137 s. 12).