prop · H103113 · 2014-04-01 00:00:00 — Underrättelser mellan de behöriga myndigheterna ska kunna överföras elektroniskt. Vid varje väsentlig ändring av någon av de uppgifter som AIF-förval- taren har lämnat i en underrättelse om marknadsföring av en icke EES- baserad alternativ investeringsfond, ska förvaltaren skriftligen anmäla detta till den behöriga myndigheten i referenslandet senast en månad innan en planerad ändring genomförs eller efter det att en oplanerad ändring har gjorts (artikel 40.10 första stycket). Om ändringen skulle innebära att verksamheten är förenlig med AIFM- direktivet, ska den behöriga myndigheten utan onödigt dröjsmål underrätta förvaltaren om att ändringen inte får genomföras. Om en ändring (planerad eller oplanerad) leder till att AIF-förvaltaren inte uppfyller kraven i AIFM-direktivet, ska den behöriga myndigheten i förvaltarens referensland vidta de åtgärder som krävs, inklusive förbjuda marknads- 2013/14:113 föringen av den alternativa investeringsfonden. Om ändringen är godtagbar och innebär att en alternativ investeringsfond inte längre marknadsförs eller att ytterligare alternativa investeringsfonder ska marknadsföras, ska den behöriga myndigheten i referenslandet informera och den berörda behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens värdland. Formkraven för AIF-förvaltares anmälan om ändring får specificeras i tekniska standarder för genomförande (artikel 40.16 första stycket d). Reglerna i artikel 40 i AIFM-direktivet omfattar således dels icke EES- baserade AIF-förvaltare med som referensland som marknadsför icke EES-baserade alternativa investeringsfonder till professionella investerare i och andra länder inom EES, dels icke EES-baserade AIF-förvaltare med ett annat land inom EES som referensland som marknadsför icke EES-baserade alternativa investeringsfonder i . Reglerna om EU-pass för de tredjelandssituationer som avses i artikel 40 i AIFM-direktivet är, som beskrivs ovan, utformade enligt samma principer som reglerna om EU-pass då både AIF-förvaltaren och den alternativa investeringsfonden är EES-baserade (artiklarna 31 och 32). Reglerna i artikel 40 bör därför genomföras på så sätt att det i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in bestämmelser utformade efter förebild av 4 kap. 6, 7 och 9–11 §§ samt 5 kap. 3, 4, 8 och 9 §§ samma lag. De nya bestämmelserna bör inte föranleda någon ändring i sak av gällande bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder om tillståndskrav avseende marknadsföring av nu aktuella fonder till icke-professionella investerare i . Både kravet på tillstånd och förutsättningarna för tillstånd kommer således att gälla i sak oförändrade för sådan marknadsföring (se t.ex. 5 kap. 11 och 12 §§ samt prop. 2012/13:155 s. 366 ff.). 5.8Icke EES-baserade AIF-förvaltares förvaltning av alternativa investeringsfonder över gränserna Regeringens förslag: En icke EES-baserad AIF-förvaltare som har som referensland och tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, och som avser att förvalta en EES- baserad alternativ investeringsfond som är etablerad i ett annat land inom EES, ska underrätta innan förvaltningen påbörjas. Bestämmelser om underrättelsens innehåll, underrättelseförfarandet och förfarandet vid väsentliga ändringar tas in i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En icke EES-baserad AIF-förvaltare med annat referensland än och tillstånd som avses i AIFM-direktivet får, utan tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, förvalta en alternativ investeringsfond som är etablerad i och som inte är en specialfond. Vid förvaltning från filial här i landet ska bestämmelserna med uppföranderegler och om intressekonflikter i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tillämpas. bestämmelserna i samma lag. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att det i utredningens förslag anges att en icke EES-baserad AIF-förvaltare med ett annat referensland än , efter tillstånd från , ska få förvalta en specialfond. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Av artikel 41 i AIFM-direktivet följer att en icke EES-baserad AIF-förvaltare med tillstånd i sitt referensland, efter ett underrättelseförfarande, får förvalta en alternativ investerings- fond i ett annat land inom EES än referenslandet. sättning är att förvaltarens tillstånd i referenslandet omfattar förvaltning av alternativa investeringsfonder av motsvarande slag som den eller de som ska förvaltas i värdlandet. Reglerna motsvarar vad som gäller för EES-baserade AIF-förvaltare enligt artikel 33 i AIFM-direktivet. Verksamheten kan enligt artikel 41.1 i direktivet drivas antingen genom en filial i värdlandet (filialverksamhet) eller genom att fonden förvaltas från förvaltarens referensland (gräns- överskridande verksamhet). Principen för sådan förvaltning är densamma som för gränsöver- skridande marknadsföring, dvs. en AIF-förvaltare med tillstånd i sitt referensland får förvalta alternativa investeringsfonder i ett annat land än referenslandet efter ett relativt enkelt underrättelseförfarande. behöriga myndigheten i förvaltarens referensland som ska underrättas om verksamheten och överlämna underrättelser till den behöriga myndig- heten i förvaltarens värdland. Det är alltså inte fråga om något nytt Innan förvaltningen av en alternativ investeringsfond över gränserna får påbörjas ska AIF-förvaltaren underrätta den behöriga myndigheten i referenslandet om i vilket land fonden ska förvaltas och om förvaltningen ska ske genom filial eller gränsöverskridande verksamhet. ska också lämna en verksamhetsplan där det framgår vilken verksamhet som ska drivas i värdlandet och vilka fonder som ska förvaltas där (artikel 41.2 i AIFM-direktivet). Om AIF-förvaltaren avser att etablera en filial, ska förvaltaren därutöver informera om filialens organisatoriska struktur och adress samt namn och kontaktuppgifter för de personer som ansvarar för ledningen av filialen. Vilken information som ska lämnas i en underrättelse och utformningen av formulär för underrättelser får specificeras i tekniska standarder för tillsyn respektive genomförande (artikel 41.7 och 41.8 i AIFM-direktivet). Den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens referensland ska därefter – inom en eller , beroende på om det är fråga om gräns- överskridande verksamhet eller filialverksamhet, från det att myndig- heten har fått en komplett underrättelse – överlämna underrättelsen till den behöriga myndigheten i förvaltarens värdland tillsammans med ett intyg om att förvaltaren har tillstånd som avses i AIFM-direktivet. förutsättning för att överlämna underrättelsen är att den myndigheten i förvaltarens referensland anser att förvaltningen är och kommer att vara förenlig med reglerna i AIFM-direktivet. Därutöver krävs att förvaltarens verksamhetstillstånd omfattar förvaltning av alternativa investeringsfonder av motsvarande slag som ska förvaltas i värdlandet. När den behöriga myndigheten har överlämnat underrättelsen ska myndigheten informera AIF-förvaltaren om detta. AIF-förvaltaren får då inleda verksamheten i värdlandet (artikel 41.4). På motsvarande sätt som gäller enligt andra direktiv på värdepappersmarknadsområdet får AIF-förvaltarens värdland inte ställa upp några ytterligare krav på verksamheten inom de områden som täcks av AIFM- direktivet (artikel 41.5). Även vid förvaltning över gränserna ska AIF-förvaltaren anmäla till den behöriga myndigheten i referenslandet om någon av de uppgifter som ingår i den information som har lämnats i en underrättelse har ändrats (artikel 41.6 i AIFM-direktivet). Reglerna om skyldighet att anmäla ändringar vid förvaltning över gränserna motsvarar i huvudsak dem vid marknadsföring över gränserna (artiklarna 39.9 och 40.10). Reglerna om gränsöverskridande förvaltning i artikel 41 i AIFM- direktivet omfattar dels icke EES-baserade AIF-förvaltare med som referensland och som avser att förvalta EES-baserade alternativa investeringsfonder etablerade i ett annat land inom EES, dels icke EES- baserade AIF-förvaltare med ett annat referensland än och som avser att förvalta alternativa investeringsfonder etablerade i . Regeringen delar inte utredningens uppfattning att en icke EES- baserad AIF-förvaltare bör kunna få tillstånd för förvaltning av en specialfond. Som konstateras i avsnitt 5.4 utgör specialfonder en särskild kategori alternativa investeringsfonder som i hög utsträckning marknadsförs till icke-professionella investerare. Det är därför särskilt viktigt att kan utöva effektiv tillsyn över sådana fonder och deras förvaltare. framstår det som oklart hur EU-passen och tillsyn över icke EES-baserade AIF-förvaltare med tillstånd i kommer att fungera i praktiken. Regeringen anser därför att med hänsyn till investerarskyddet bör sådana förvaltare inte få möjlighet att få tillstånd att förvalta en specialfond. Reglerna i artikel 41 i AIFM-direktivet bör tas in i bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestämmelserna bör utformas efter förebild av 5 kap. 1, 8 och 9 §§ samt 6 kap. 1, 2 och 6 §§ samma lag. När förvaltningen av en alternativ investeringsfond sker genom en filial är det enligt AIFM-direktivet de behöriga myndigheterna i AIF- förvaltarens värdland som ska övervaka efterlevnaden av kraven i artiklarna 12 och 14 (enligt artikel 45.2). Det bör av lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder framgå att för en AIF-förvaltare med ett annat land inom EES som referensland och som driver filialverksamhet här i landet ska de bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som genomför de artiklarna i direktivet gälla (8 kap. 1, 19–21 och 23 §§, se prop. 2012/13:155 s. 1031 f.). Regeln i artikel 21.5 a i AIFM-direktivet om att förvaringsinstitutet ska vara etablerat i samma land som fonden innebär att också de svenska bestämmelserna om förvaringsinstitut blir tillämpliga. Ett förvaringsinstitut för en svensk alternativ investeringsfond ska således tillämpa lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, oavsett i vilket land AIF-förvaltaren är Prop. 2013/14:113 etablerad. Regeringens förslag: får hänskjuta frågor som rör ett förfarande av en behörig myndighet i ett annat land inom EES till för tvistlösning i de fall som framgår av artiklarna 35.2, 35.15, 37.6, 37.7, 37.8, 37.9, 37.12, 37.19, 40.2 och 40.15 i AIFM-direktivet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: I flera artiklar i AIFM-direktivet finns regler om att en behörig myndighet får hänskjuta en fråga till , t.ex. när en behörig myndighet i ett land inom EES ifrågasätter en behörig myndighets i ett annat land inom EES beslut, agerande eller brist på agerande (se prop. 2012/13:155 s. 386 ff.). I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges de fall när får hänskjuta en fråga till för tvistlösning (13 kap. 13 §). I och med införandet av EU-pass för icke EES-baserade AIF-förvaltare och för EES-baserade AIF-förvaltares marknadsföring av icke EES- baserade alternativa investeringsfonder införs möjlighet för behöriga myndigheter att hänskjuta ytterligare frågor till (artiklarna 35.2, 35.15, 37.6, 37.7, 37.8, 37.9, 37.12, 37.19, 40.2 och 40.15). I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör det tas in hänvisningar till berörda artiklar i direktivet så att kan hänskjuta en fråga till för tvistlösning i de fall som framgår av de artiklarna. 5.10Lagval, behörig domstol och delgivning Regeringens förslag: På ett rättsförhållande mellan en investerare som har hemvist inom EES och en icke EES-baserad AIF-förvaltare ska lagen i förvaltarens referensland tillämpas, om rättsförhållandet rör investerarens rättigheter eller skyldigheter i egenskap av ägare av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond. På ett rättsförhållande mellan en sådan investerare och en icke EES-baserad alternativ investeringsfond som marknadsförs i , ska lagen i hemlandet eller referenslandet för den AIF-förvaltare som förvaltar fonden tillämpas. En tvist om rättigheter eller skyldigheter för en ägare av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond får tas upp av svensk domstol, om tvisten är mellan en investerare som har hemvist inom EES och en icke EES-baserad AIF-förvaltare som har som referensland. Detsamma ska gälla en sådan tvist mellan investeraren och en icke EES-baserad alternativ investeringsfond som marknadsförs i . Om det inte finns någon domstol som enligt 2013/14:113 är behörig när svensk domsrätt föreligger, är behörig (reservforum). Det ska vara tillåtet att avtala om att ett rättsförhållande ska vara underkastat lagen i ett visst land inom EES. Ett avtalsvillkor om att lagstiftningen i ett land utanför EES ska tillämpas på rättsförhållandet ska dock vara ogiltigt. Detsamma ska gälla ett avtalsvillkor om att domstolarna i ett land utanför EES är behöriga att pröva en tvist om ett sådant rättsförhållande. En icke EES-baserad AIF-förvaltare som har som referensland får delges genom förvaltarens rättsliga representant. Utredningen berör inte frågorna om lagval, behörig domstol och delgivning i tvistemål. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att det i promemorians förslag anges att svensk domsrätt föreligger även om en icke EES-baserad alternativ investeringsfond förvaltas i . Promemorians förslag avseende lagval omfattar också sådana fonder som förvaltas i . Remissinstanserna: anför att uttrycken referensland respektive rättslig representant inte har definierats i promemorians förslag. Vidare anser att det är tveksamt om förslaget till ny 8 kap. 32 § i promemorian verkligen genomför artikel 37.13 i AIFM-direktivet, eftersom direktivet förefaller begränsa sig till det obligationsrättsliga förhållandet mellan AIF-förvaltaren eller den alternativa investeringsfonden och investeraren. Emellertid omfattar förslaget enligt sin ordalydelse också sakrättsliga frågor. Om detta är avsikten bör enligt mening förhållandet mellan förslaget och 5 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument klargöras. På motsvarande sätt bör det klargöras hur förslaget förhåller sig till de allmänna internationellt privaträttsliga principerna om dels att lex rei sitae styr sakrätten avseende aktier eller fondandelar, dels att gäldenärens hemvistlag styr sakrätten avseende fordringar. Om avsikten däremot är att det föreslagna lagrummet inte ska omfatta också sakrättsliga frågor bör detta klargöras. anser att det bör förtydligas vad som avses med förslaget i fråga om domsrätt, mot bakgrund av att artikel 37 i AIFM-direktivet förefaller gälla enbart icke EES-baserade AIF-förvaltare och inte icke EES-baserade alternativa investeringsfonder. Föreningen påtalar vidare att en alternativ investeringsfond som förvaltas i alltid torde vara EES-baserad. Föreningen efterfrågar därutöver vissa andra förtydliganden som behandlas i författningskommentaren. Övriga remissinstanser tillstyrker promemorians förslag eller har inte något att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag Enligt AIFM-direktivet ska eventuella tvister mellan AIF-förvaltaren eller den alternativa investeringsfonden och EES-baserade investerare i fonden avgöras i enlighet med lagstiftningen i ett land inom EES och under dess jurisdiktion (artikel 37.13 andra stycket). Med tvist avses här civilprocesser som t.ex. talan om skadestånd enligt bestämmelserna i 8 kap. 28, 30 och 31 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Sådana tvister handläggs i enligt bestämmelserna om tvistemål i . Den aktuella regeln i AIFM-direktivet gäller hur sådana tvister ska hanteras avseende såväl lagval som domsrätt i förhållande till olika stater. Regeln i AIFM-direktivet bör läsas i ljuset av att artikel 37 i övrigt gäller icke EES-baserade AIF-förvaltares verksamhet inom EES. Syftet med regeln torde vara att skydda investerarna genom att tvister av aktuellt slag inte ska avgöras enligt lagen i ett land utanför EES eller av en domstol i ett sådant land. Det land inom EES vars lag ska tillämpas på tvisten bör i allmänhet också vara samma land som har domsrätt i tvisten. anför att artikel 37 i AIFM-direktivet endast omfattar icke EES-baserade AIF-förvaltare, varför de tvister med alternativa investeringsfonder som omfattas av lagrummet endast torde kunna gälla sådana fonder som förvaltas av icke EES-baserade AIF-förvaltare och således inte av EES-baserade AIF-förvaltare. Enligt regeringens bedömning torde emellertid såväl icke EES-baserade AIF-förvaltare som icke EES-baserade alternativa investeringsfonder omfattas av regeln. Detta med anledning av att någon begränsning i fråga om vilka icke EES-baserade alternativa investeringsfonder som avses inte framgår av artikeln och att behovet av investerarskydd torde vara detsamma vid en talan mellan investeraren och fonden som vid en talan mellan investeraren och AIF-förvaltaren. Kommissionen har på sin webbplats kommenterat hur medlemsstaterna enligt kommissionens uppfattning bör genomföra artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet. Kommissionen anför att medlemsstaterna får bestämma lämplig jurisdiktion med beaktande av de relevanta internationella privaträttsliga instrumenten. I princip kräver regeln i direktivet att en medlemsstat har domsrätt över tvisten, men inte nödvändigtvis att det rör sig om referensmedlemsstaten. Referensmedlemsstaten är det land inom EES där en icke EES-baserad AIF-förvaltare ska ansöka om tillstånd (artiklarna 4.1 z och 37.5 i AIFM-direktivet). I det följande används begreppet referensland i stället för begreppet referensmedlemsstat (se avsnitt 5.3 och definitionen i nya 1 kap. 11 a § 2 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Motsatsvis får inte medlemsstaterna, enligt kommissionens uppfattning, tillåta att den tillämpliga lagen eller de behöriga domstolarna finns i ett land utanför EU. I fråga om behöriga domstolar torde kommissionen avse att medlemsstaterna ska säkerställa att tvister av ifrågavarande slag kan avgöras av domstolar i en medlemsstat. Med medlemsstater i EU jämställs i nu aktuellt avseende länder inom EES. När ett avtal har anknytning till flera olika länder måste det avgöras vilket lands lag som ska tillämpas på avtalet. Lagvalet bestäms av regler inom den internationella privat- och processrätten. Frågor om lagval i privaträttsliga sammanhang regleras i den s.k. I-förordningen (och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 2013/14:113 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I)) när det gäller avtalsförpliktelser och i den s.k. II-förordningen (och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II)) när det gäller förhållanden utanför avtalsförpliktelser (utomobligatoriska förhållanden). Dessa EU-förordningar är direkt tillämpliga. Sådana tvister som avses i artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direk- tivet kan vara t.ex. en skadeståndstalan som väcks av en investerare i en alternativ investeringsfond gentemot antingen en AIF-förvaltare eller fonden. I det senare fallet förutsätts att det rör sig om en sådan fond som har bildats på associationsrättslig grund och således har rättskapacitet. Om den alternativa investeringsfonden i stället är bildad på kontraktsrättslig grund saknar den rättskapacitet enligt svensk rätt (jfr 4 kap. 1 § första stycket lagen [2004:46] om värdepappersfonder och prop. 2012/13:155 s. 291). Om det rör sig om en talan mot AIF-förvaltaren, och denne är en extern AIF-förvaltare som har ett avtalsförhållande med fonden, kan det förhålla sig så att det inte finns något direkt avtalsförhållande mellan AIF-förvaltaren och investeraren. I ett sådant fall är investerarens eventuella anspråk mot AIF-förvaltaren närmast av utomobligatorisk karaktär (a. prop. s. 292). Vid genomförandet av artikel 37.13 andra stycket är således såväl I-förordningen som II-förordningen av intresse. Båda förordningarna har en universell tillämpning, dvs. den lag som anvisas i förordningarna ska tillämpas även om det är lagen i en icke medlemsstat (artikel 2 i I-förordningen och artikel 3 i II-förordningen). Det innebär att det land vars lag ska tillämpas i det enskilda fallet kan vara såväl ett land inom EES som ett land utanför EES. Förordningarna innebär att avtal om lagval som huvudregel är giltiga (artikel 3 respektive artikel 14). Ingen av förordningarna ska dock inverka på tillämpningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser på särskilda delar av respektive rättsområde (artikel 23 respektive artikel 27). Således har regeln om lagval i AIFM-direktivet företräde framför förordningarna. Det innebär alltså att det är möjligt att vid genomförandet av regeln i AIFM-direktivet föreskriva särskilda bestämmelser om lagval som har företräde framför förordningarna. Med hänsyn till det anförda bör det tas in bestämmelser om lagval i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som har företräde framför I-förordningen och II-förordningen. Sådana bestämmelser bör avse de delar av parternas rättsförhållande som rör en investerares rättigheter eller skyldigheter i egenskap av ägare av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond. På ett rättsförhållande mellan en investerare som har hemvist inom EES och en icke EES-baserad AIF- förvaltare ska lagen i förvaltarens referensland tillämpas. På ett rättsförhållande mellan en sådan investerare och en icke EES-baserad alternativ investeringsfond som har rättskapacitet och som marknadsförs i , ska lagen i hemlandet eller referenslandet för den AIF-förvaltare som förvaltar fonden tillämpas. I linje med synpunkterna från saknas det anledning att i bestämmelsen beröra förvaltning som sker i , eftersom en alternativ investeringsfond som förvaltas i inte kan vara icke EES-baserad. Med rättsförhållande avses här avtalsförpliktelser eller utomobligatoriska förpliktelser som rör en investerares rättigheter eller skyldigheter i egenskap av ägare av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond. Bestämmelserna om lagval bör således ha ett vidare tillämpningsområde än vad som följer av ordalydelsen av artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet. En sådan lydelse av bestämmelserna bedöms dock vara förenlig med AIFM-direktivet. Avsikten med artikel 37.13 andra stycket i AIFM-direktivet torde inte vara att vilken lag som är tillämplig ska ändras under ett rättsförhållande beroende på om det pågår en tvist i domstol eller inte. Begreppet tvist får därför anses omfatta hela rättsförhållandet. Med anledning av advokatsamfunds påpekanden finns det skäl att förtydliga att sakrättsliga frågor inte omfattas av bestämmelserna. Det följer av att sakrättsliga frågor, t.ex. vad avser äganderätt, avser rättsförhållandet till tredjeman i allmänhet och inte endast förhållandet mellan en investerare och en AIF-förvaltare eller en alternativ investeringsfond, vilket förutsätts i artikel 37.13 andra stycket AIFM-direktivet. Det bör inte vara tillåtet för en icke EES-baserad AIF-förvaltare som marknadsför alternativa investeringsfonder i att ingå avtal om lagval som innebär att lagen i land utanför EES ska tillämpas på ett rättsförhållande av nu aktuellt slag. Anledningen till detta är att ett sådant avtal skulle innebära att regeln i AIFM-direktivet kringgås. Ett sådant avtalsvillkor bör därför vara ogiltigt. Det finns dock ingen anledning att begränsa avtalsfriheten avseende lagval i förhållande till olika länder inom EES. Även i dessa avseenden bör bestämmelser tas in i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Med investerare avses här en investerare i en alternativ investeringsfond.