prop · H103118 · 2014-03-11 00:00:00 — En tydlig redovisning av personalens villkor, utbildningsnivå och antal ger en god bild av hur verksamheten anser att informationskravet inte strider mot unionsrätten under de förutsättningar som redovisas i betänkandet. Det finns dock risk för att krav på information ställs i standardavtal som är diskriminerande gentemot utländska leverantörer. kan förutspå tillämpningssvårigheter vid överprövningen av en upphandling gällande vilka krav som är möjliga att ställa. insynsbestämmelse som anger vilken information kommuner och landsting typiskt sett bör tillförsäkra sig, s.k. minimikrav, hade varit och kommuner anser att många begrepp är oklara, exempelvis begreppet skälig insyn. (LO) anser att möjligheten att kräva ekonomisk insyn på enhetsnivå bör utredas ytterligare. Bland de remissinstanser som uttalar sig negativt om utredningens förslag är den huvudsakliga invändningen att förslaget inte är tillräckligt Bland andra (), landsting och Västra anser att kommunerna och landstingens skyldigheter att kräva in information ska motsvaras av en i lag preciserad skyldighet för de privata utförarna att lämna information. anför att övervägande skäl för att ändra nuvarande bestämmelse inte framkommit. samverkan genom gemensamma upphandlingar kommer att bli svårare när det finns olika kommunala program med olika krav på insyn. kommun och läns landsting anser att lagstiftningen bör ge möjlighet att kräva in information om bl.a. utförarens ekonomi. kommun anför vidare att det är av stor betydelse att möjligheten till insyn gäller fullt ut på enhetsnivå. Bland andra (Juridiska fakulteten), och kommuner samt Pensionärernas riksorganisation (PRO) anser att privata utförares skyldighet att ge insyn på ett eller annat sätt ska likställas med det allmännas. universitet anför att det bör övervägas om privata utförare ska införas i OSL, jämsides med kommunala företag, i vart fall när utförarna huvudsakligen finansieras av kommunala medel. allmänheten ska ha tillgång till samma information om privata utförare som för kommunen och i deras egenskap av utförare. () anför att det är tveksamt om ett genomförande av utredningens förslag fullt ut tillgodoser det angivna Det kan ifrågasättas om inte förslaget, som innebär att en skälighetsbedömning blir avgörande, är alltför vagt utformat. kommun anser att det knappast gynnar ökad insyn att kommunen och den privata utföraren i förväg genom avtal ska komma överens om vad som ska lämnas ut till medborgaren. utredningens förslag och anför att det kan ifrågasättas om verksamhet som bedrivs enligt obligatoriska vårdvalssystem omfattas av kommunerna och landstingens ansvar. Frågan om insyn hänger intimt ihop med frågan om meddelarfrihet och efterforskningsförbud och bör Prop. 2013/14:118 därför behandlas i ett sammanhang. kommun anför att en liten kommun har mycket små möjligheter att arbeta fram en kravställning i upphandlingen som täcker begreppet skälig insyn. I övrigt anför för europapolitiska studier (Sieps) att de delar utredningens bedömning när det gäller förutsättningarna för att ställa särskilda kontraktsvillkor. Vårdföretagarna anför att det finns mycket kvar att göra avseende allmänhetens insyn i offentliga verksamheter och att denna fråga bör utredas vidare. Vårdföretagarna instämmer i att det inte skulle vara möjligt att göra privata utförare skyldiga att redovisa hela sin ekonomi på enhetsnivå. Skälen för regeringens förslag Förtydligande av allmänhetens rätt till insyn Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det är viktigt att det tydligt framgår i lag att kommuner och landsting ska tillförsäkra sig information då kommunala verksamheter överlämnas till privata utförare. Verksamheter som bedrivs av privata utförare omfattas nämligen inte, till skillnad från vissa kommunala företag, av offentlighetsprincipen. Någon rätt för den enskilde att begära ut uppgifter från den privata utföraren finns därmed inte. Enligt den nuvarande insynsbestämmelsen i 3 kap. 19 a § KL, som är av målsättningskaraktär, ska kommuner och landsting beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkra allmänheten dess behov av insyn i hur verksamheten utförs. Syftet är att ge allmänheten en möjlighet till insyn i sådan verksamhet som överlämnas till privata utförare och bestämmelsen utgår från ett rent kommunaldemokratiskt argument, nämligen att medborgarna har en allmän rätt till information. En medborgare kan exempelvis vilja informera sig om något förhållande hos en privat utförare, inte för att denne nödvändigtvis berörs personligen, utan enbart för att denne är en intresserad samhällsmedborgare. Det centrala är att information finns tillgänglig. Utgångspunkten bör, ur ett medborgarperspektiv, vara att allmänhetens möjlighet till insyn inte är beroende av på vilket sätt den offentliga verksamheten organiseras. Behovet av insyn kan också motiveras utifrån medborgarnas behov av information för att kunna göra ett bra val mellan olika utförare. Regeringen har i avsnitt 8 föreslagit en utvidgad skyldighet för kommuner och landsting att lämna information till brukarna när de givits möjlighet att välja utförare. Regeringen anser att det finns vissa principiella skillnader mellan information ur ett brukarperspektiv och en insyn som motiveras ur ett allmänt medborgerligt intresse. Regeringens förslag om krav på en heltäckande brukarinformation innebär endast att information kommer att lämnas när det finns möjlighet att välja utförare. En medborgare kan dock vara intresserad av insyn hos privata utförare även i situationer där det inte finns ett val och vilja ta del av information vilken nödvändigtvis inte är relevant för att kunna välja utförare. Till skillnad mot en brukare som vanligtvis är i behov av viss specifik information för att kunna välja utförare kan allmänheten ha ett intresse av information ur flera olika perspektiv. 2013/14:118 menar regeringen att kravet på insyn inte kan tillgodoses enbart genom bestämmelser om brukarinformation. avstyrker utredningens förslag och anför att det kan ifrågasättas om verksamhet som bedrivs enligt obligatoriska vårdvalssystem omfattas av kommunerna och landstingens ansvar. Frågan om insyn hänger intimt ihop med frågan om meddelarfrihet och efterforskningsförbud och bör därför behandlas i sammanhang med utredningen om frågan om meddelarfrihet och efterforskningsförbud för privatanställda i offentlig finansierad verksamhet. Regeringen kan i sammanhanget notera att det uttryckligen framgår i förarbetena till LOV att någon förändring av ansvarsförhållandena för sådan verksamhet som bedrivs inom ramen för LOV inte är avsedd (prop. 2008/09:29 s. 137). Regeringen kan vidare inte se något hinder mot att ett krav på insyn för allmänheten införs oberoende av utredningen om frågan om meddelarfrihet och efterforskningsförbud för privatanställda i offentlig finansierad verksamhet. Även om det finns beröringspunkter är frågorna fristående från varandra. Både och anför att den verksamhet som kommuner och landsting bedriver i egen regi bör vara beredd att lämna ut motsvarande information som privata utförare. Då kommuner och landsting till skillnad från privata utförare omfattas av offentlighetsprincipen kan regeringen konstatera att allmänheten har goda möjligheter till insyn i sådan verksamhet som kommun och landsting bedriver i privat regi. anser att övervägande skäl för att ändra nuvarande bestämmelse inte framkommit. Regeringen delar inte denna uppfattning. Utredningen har i sitt betänkande gjort en genomgång av tidigare utredningar och rapporter som pekar på att det har varit dåligt ställt med allmänhetens insyn i privata utförares verksamhet, bl.a. inom äldreomsorgen och när det gäller stödinsatser till personer med funktionsnedsättningar (SOU 2013:53 s. 227 ff.). Utredningen har bl.a. tagit del av bedömningen från Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (), vilken visar på indikationer om att överlämnande av verksamhet på entreprenad sker utan att allmänhetens intresse av att få information om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning (SOU 2011:43). Mot denna bakgrund anser regeringen att det, bl.a. med hänsyn till vad som kommit fram i , behöver förtydligas att kommunen eller ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i verksamhet som lämnas över till en privat utförare. Reglering av krav på insyn Så som anförts ovan anser regeringen att det inte endast ska vara en målsättning för kommuner och landsting att tillförsäkra sig information som möjliggör insyn för allmänheten. Det ska tvärtom vara ett krav vid varje upphandling som rör överlämnande av vården av kommunala angelägenheter. Mot den bakgrunden föreslår regeringen att om en kommun eller ett landsting sluter ett sådant avtal med en privat utförare ska kommunen respektive genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över. () anför att det är tveksamt om ett genomförande av förslaget fullt ut tillgodoser det angivna syftet. Det kan ifrågasättas om inte förslaget, som innebär att en skälighetsbedömning blir avgörande, är alltför vagt utformat. Förvaltningsrätten i anför att de kan förutspå tillämpningssvårigheter och att en insynsbestämmelse som anger vilken information kommuner och landsting typiskt sett bör tillförsäkra sig, s.k. minimikrav, hade varit bättre. kommun anför att det bör tydliggöras i lag vilken insyn som kan begäras. Det finns många olika typer av kommunala angelägenheter och vården av dessa kan lämnas över inom många olika områden. Allmänhetens intresse av information om verksamheterna ser därmed olika ut beroende på vilken slags kommunala angelägenhet det är tal om. Detta utgör ett problem vid utformningen av en generell insynsbestämmelse då det är mycket svårt att uppställa exakta krav, t.ex. minimikrav, som ska kunna appliceras för alla situationer då vården av en verksamhet överlämnas till privata utförare. Av den anledningen anser regeringen att det inte är lämpligt att i lag ange exakta krav på vilken information som ska kunna inhämtas. Även om en mer preciserad reglering, såsom JO anför, varit önskvärd bedömer regeringen att det, med hänsyn till den kommunala verksamhetens skiftande karaktär, inte är möjligt att utforma den aktuella bestämmelsen annat än i generella termer. Vidare finns det EU-rättsliga aspekter som måste beaktas i sammanhanget. innebär att viss information kan begäras ut för vissa av de kommunala ansvarsområdena, men inte för andra och därmed är det inte möjligt att införa en generellt tillämplig insynsbestämmelse som är alltför detaljerat utformad. EU:s upphandlingsdirektiv har stor betydelse för vilken information kommuner och landsting kan begära av de privata utförarna. Utredningen har gjort bedömningen, vilken regeringen också delar, att införandet av en generell skyldighet att i förfrågningsunderlag inhämta information är förenlig med , dock under förutsättning att den information som begärs har en koppling till föremålet för upphandlingen och inte strider mot proportionalitetsprincipen (se vidare avsnitt 9.2.3). Både Sieps och ansluter sig till utredningens bedömning i denna fråga. Sieps uttalar vidare att det är svårt att på förhand klarlägga exakt vilka krav som kan ställas eftersom dessa med nödvändighet sammanhänger med hur föremålet för kontraktet utformas av den upphandlande myndigheten. Krav på lämnande av information måste alltså sammanhänga med kontraktsföremålet och får inte vara oproportionellt långtgående. anför för sin del att eftersom allmänhetens insyn är en väsentlig del av den svenska konstitutionen får alltför stor hänsyn inte tas till . Regeringen kan dock konstatera att , precis som alla andra medlemsstater inom EU, har en skyldighet att förhålla sig till . kommun anför att en ökad insyn knappast gynnas av en avtalsreglering om vilken information som ska lämnas ut. Regeringen delar inte denna uppfattning utan anser utifrån det ovan anförda att en avtalsreglering av vilken information som kommun och landsting ska kunna inhämta från privata utförare är det mest ändamålsenliga. (), och kommuner samt PRO anser att privata utförares skyldighet att ge insyn på ett eller annat sätt ska likställas med det allmännas. anför att det kanske är dags att ta steget fullt ut och låta privata utförare omfattas av OSL, i vart fall när utförarna huvudsakligen finansieras av Ett alternativ till att reglera krav på insyn i avtal mellan kommun eller landsting och privata utförare är att hantera frågan om insyn genom att införa ett krav på en offentlighetsprincip hos privata utförare. Utredningen har i sitt betänkande resonerat kring denna möjlighet men har dock gjort bedömningen att detta inte är en möjlig väg att gå då det finns grundläggande rättsliga skillnader mellan hur verksamhet bedrivs i en kommun eller ett landsting och i ett privat företag. instämmer i att detta inte är oproblematiskt. Offentlighetsprincipen innebär ett grundläggande krav på öppenhet i Allmänheten har rätt att ta del av innehållet i allmänna handlingar om det inte omfattas av sekretess. principen gäller hos privata utförare. Någon rätt att få del av information i handlingar finns inte. Den arbetsrättsliga lojalitetsplikten och bestämmelserna i lagen om skydd för företagshemligheter kan tvärtom ställa krav på de anställda i privata företag att inte delge information och handlingar som begärs av enskilda. För en privat utförare kan en entreprenad vidare utgöra en mycket begränsad del av Ett krav på att tillämpa offentlighetsprincipen skulle då kunna innebära att information som rör helt andra affärsrelationer skulle Vidare skulle detta kunna bli mycket kostsamt genom att en kraftigt ökad administrativ börda tillkommer för privata En privat utförare har inte nödvändigtvis samma system för exempelvis dokumentation och diarieföring som en Att införa ett krav på att privata utförare ska tillämpa offentlighetsprincipen är följaktligen enligt regeringens bedömning inte i detta läge det mest fördelaktiga alternativet för att tillse att kommuner och landsting kan tillförsäkra allmänheten insyn. Ett annat alternativ till en avtalsreglering av krav på insyn är en lagstadgad skyldighet för privata utförare att lämna ut viss information. SKL tillstyrker i sitt remissvar den föreslagna regeln om allmänhetens insyn men anser att den måste utformas så att skyldigheten för kommunerna och landstingen motsvaras av en skyldighet för de privata utförarna att lämna information. kommunerna och landstingens skyldigheter att kräva in information ska motsvaras av en i lag preciserad skyldighet för de privata utförarna att Regeringen bedömer dock att införandet av sådan skyldighet för privata utförare är förenat med svårigheter. verksamhet kan vara av mycket skiftande karaktär är det svårt att konstruera något annat än en mycket allmän insynsbestämmelse. särskild fråga i sammanhanget är även om en sådan insynsbestämmelse skulle vara förenlig med . En bestämmelse av sådant slag torde närmast förutsätta att ett särskilt tillståndssystem för aktörer som avser att lämna anbud i upphandlingar införs. däremot att krav på insyn och eventuella sanktioner uppställs som är utformade utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Detta bedömer regeringen vara det mest fördelaktiga för alla parter. Då kommuner och landsting har ett bibehållet ansvar även efter att vården av en angelägenhet har lämnats över till en privat utförare anser regeringen att det är rimligt att även ansvaret för att tillförsäkra allmänheten insyn åvilar kommuner och landsting. Förhållanden som kommuner och landsting bör tillförsäkra sig information om Utgångspunkten för bedömningen av vilka uppgifter som den privata utföraren ska lämna till kommun eller landsting bör vara att allmänheten genom tillgång till dessa uppgifter kan få den insyn som är befogad. När en kommun eller ett landsting ska lämna över vården av en angelägenhet till en privat utförare är normalt eller LOV tillämplig på förfarandet vilket innebär att uppgifter om hur möjligheten till insyn ska regleras måste tas med redan i förfrågningsunderlaget. Detta ställer krav på att tydligt formulera vilken information som ska lämnas. Vad informationen ska innehålla och hur omfattande den ska vara beror på den överlämnade verksamhetens art. Vissa typer av verksamheter kan kräva mer information för att möjliggöra en meningsfull insyn och i andra verksamheter kan behoven vara mindre omfattande. Det finns flera omständigheter som får tillmätas betydelse i sammanhanget. Ju mer kommun- och landstingsmedlemmarna är beroende av verksamheten, desto högre krav på insyn torde kunna ställas. Ju mer skattemedel som går till den upphandlade verksamheten, desto större torde allmänhetens intresse av insyn vara. En avvägning ska med andra ord, i likhet med vad som även gäller enligt dagens förarbetsuttalanden, göras mellan å ena sidan den privata utförarens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs. I syfte att förtydliga regleringen gällande insynens omfattning har utredningen i sitt lagförslag valt att betona denna intresseavvägning genom att ange att kommuner och landsting genom avtalet med den privata utföraren ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Utredningens avsikt med att införa begreppet skälig har dock inte varit att förändra vad som enligt dagens förarbeten ligger i begreppet insyn, omfattningen av insynen ska även fortsättningsvis bestämmas utifrån en intresseavvägning enligt det som anförts ovan. Vissa remissinstanser har kritiserat förslaget för att vara oklart. har anfört att många begrepp är oklara, exempelvis begreppet skälig insyn. Även JO har framfört kritik mot att bestämmelsen, där en skälighetsbedömning blir avgörande för vilken insyn allmänheten tillförsäkras, är alltför vagt utformad. Som konstaterats ovan innebär utredningens föreslagna förtydligande inte någon ändring i sak avseende vad som ligger i begreppet insyn. Förändringen ligger i stället i att den nuvarande bestämmelsens målsättningskaraktär föreslås ersättas av ett tydligt angivet åliggande. Om det finns anledning att anta att utredningens föreslagna tillägg, som gjorts i syfte att förtydliga hur insynens omfattning ska bestämmas, i 2013/14:118 stället kan skapa ytterligare oklarhet ser regeringen inga övervägande skäl till att begreppet skälig ska användas i sammanhanget. Mot denna bakgrund och med beaktande av den kritik som framförts av remissinstanserna anser regeringen att begreppet skälig inte ska införas i insynsbestämmelsen. Det förtjänar dock att framhållas att en intresseavvägning mellan å ena sidan den privata utförarens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs även fortsatt ska göras när omfattningen av allmänhetens insyn bestäms. Företagarna har anfört att redovisningskrav kan slå olika beroende på omfattningen av den privata utförarens verksamhet. Det kan innebära att små företag får en relativt sett större regelbörda än stora aktörer. I sammanhanget bör det enligt regeringen noteras att de uppgifter som lämnas av den privata utföraren inte förutsätts vara av den arten att omfattande undersökningar och analyser krävs för att sammanställa och presentera dem. Uppgifterna ska vara sådana som på ett naturligt sätt finns tillgängliga i verksamheten och vilkas sammanställande endast kräver en begränsad arbetsinsats. I motsats till brukarinformation förutsätts inte kommuner och landsting bearbeta informationen på något sätt. Enligt regeringens mening behöver den privata utföraren först när en begäran kommit in till kommunen eller lämna ut den efterfrågade informationen till kommun eller landsting. PRO anför att de vill se en skärpning av förslaget på så sätt att utgångspunkten för skälig information är att privata utförare bör lämna information som är likvärdig den som de offentliga utförarna lämnar. Regeringen vill i sammanhanget framhålla att en viktig utgångspunkt är att insynen i den privata utförarens verksamhet inte kan vara större än den insyn som finns i kommuner och landstings egen verksamhet. En privat utförare ska inte behöva lämna mer information om sin verksamhet än vad en kommun eller ett landsting behöver göra. Det är viktigt att kraven på insyn utformas i syfte att vara ändamålsenliga, kostnadseffektiva och enkla för alla parter vid fullgörandet av deras förpliktelser. Regeringens förslag utgör inte heller någon anledning för kommuner eller landsting att i avtal kräva att uppgifter som skulle komma att omfattas av sekretess hos kommunen eller ska ges in. Ett sådant förfarande innebär inte någon utökad insyn i verksamheten för allmänheten. har i sitt remissvar vänt sig mot detta och anför att även om vissa verksamheter omfattas av sekretess enligt OSL ska en sekretessprövning ske i varje särskilt fall när uppgiften begärs ut. Regeringen ser dock ingen sådan motsättning. I regel blir det nämligen inte aktuellt för den privata utföraren att lämna ut efterfrågad information till en kommun eller ett landsting förrän en begäran kommit in till kommunen eller . vänder sig även mot att uppgifter som allmänheten kan ta del av hos andra myndigheter inte behöver lämnas ut av utföraren. Företagarna har tvärtemot anfört att en grundläggande princip bör vara att företag inte ska behöva lämna information som de redan lämnat till myndigheter och som således redan finns tillgänglig för allmänheten. Regeringen anser att det är rimligt att ett resonemang om vilken insyn som ska krävas också beaktar vilken information som är tillgänglig för allmänheten hos andra myndigheter. överenskommelser mellan arbetsgivar-, bransch- och fackliga organisationer måste beaktas. kommun har anfört att en liten kommun har mycket små möjligheter att arbeta fram en kravställning i upphandlingen som täcker begreppet skälig insyn. Då det inte uppställs några detaljerade krav på vilken insyn som ska krävas i det enskilda fallet anser regeringen att även små kommuner bör ha förutsättningar för att anpassa sin kravställning och verksamhet utifrån den föreslagna insynsbestämmelsen. Dock finns det enligt regeringens mening anledning att nämna några exempel på sådana förhållanden som kommuner och landsting i normalfallet kan tillförsäkra sig information om samt i vilka fall insyn enligt regeringens bedömning inte är möjlig. Information om verksamhetens kvalitet och avvikelser i verksamheten Information om verksamhetens kvalitet och avvikelser i verksamheten är normalt sett av intresse för den enskilda medborgaren, vars skattemedel finansierar den privata utförarens verksamhet. Information om brukarundersökningar ska enligt förarbetena till LOV (prop. 2008/09:29 s 145) ingå i informationen till enskilda . Dessa uppgifter blir härigenom också tillgängliga för allmänheten. Regeringen anser att det kan anses naturligt att brukarundersökningar också görs tillgängliga för allmänheten i de fall när det inte finns något valfrihetssystem. I föreskrifter och allmänna råd om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9) finns bestämmelser om systematiskt förbättringsarbete, där bl.a. frågor om egenkontroll och utredning av avvikelser berörs. I dessa föreskrifter anges bl.a. att inkomna rapporter, klagomål och synpunkter ska sammanställas och analyseras för att vårdgivaren eller den som bedriver socialtjänst eller verksamhet enligt LSS ska kunna se indikationer på brister i verksamhetens kvalitet. Sådana sammanställningar torde vara juridiskt möjligt att lämna ut till allmänheten. I sådana sammanställningar kan det emellertid finnas uppgifter om enskilda som omfattas av sekretess och som av den anledningen inte kan lämnas ut. Anmälningar enligt lämnas av utförarens anställda till den som driver verksamheten, dvs. den privata utföraren och, om det är fråga om ett allvarligt missförhållande, av den privata utföraren till Inspektionen för vård och omsorg.