prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genomföra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas. Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säkerheter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Dessa bestämmelser fyller en liknande funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clearingmedlem på obestånd. Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan driva sin verksamhet i enlighet med förordningen. Emellertid kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att driva verksamhet som central motpart i . ökad användning av central motpartsclearing är i förlängningen till gagn Prop. 2013/14:111 för den finansiella stabiliteten. De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en konsekvens av förordningen, snarare än av propositionens förslag. har 44 clearingmedlemmar i sin verksamhet som central motpart avseende derivatinstrument. Bland dessa finns nio svenska banker, tre svenska värdepappersbolag och ett svenskt kreditmarknadsbolag. Även är clearingmedlem. Övriga clearingmedlemmar är i allt väsentligt utländska banker. Förslaget till nya 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument innebär att en pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central motpart, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i förordningen. Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära lägre kostnader för dem. Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begränsning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. Dessa kostnader kan inte kvantifieras närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet. I drivs avvecklingssystem av , , och . Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i nya 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i händelse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt. Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §) utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även avse clearingmedlemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det går inte att beräkna hur många sådana kunder som finns . I övrigt bör förslagen främst påverka investerare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något. Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter, se föregående av- 2013/14:111 snitt. Investerarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av minskade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart. påpekar särskilt, med instämmande av , att förslagen ökar skyddet för investerare genom bestämmelserna om överföring vid en clearingmedlems obestånd. 9.4Konsekvenser för det allmänna Förslagen i denna proposition bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom att förutsättningarna för att driva verksamhet som central motpart förbättras och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka . Sådan clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmarknaden. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är mycket stora. Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för som tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen, ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar. De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart bör i viss mån minska sannolikheten för att tvister uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter, även om det som berör knappast rör sig om någon nämnvärd skillnad i måltillströmningen. Det kan därför antas att kostnadskonsekvenserna av förslagen blir försumbara för det allmänna. Förslagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter. 10.1Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) 8 kap. 10 § I paragrafen regleras under vilka förutsättningar en borgenär själv får realisera en konkursgäldenärs egendom. I fråga om kommission har paragrafen i vissa fall företräde framför 16 § kommissionslagen (2009:865) (se femte stycket i det lagrummet). I andra stycket införs det en möjlighet för en borgenär att sälja eller avräkna guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. På så sätt behöver borgenären inte tillämpa förfarandet i första stycket eller låta konkursförvaltaren sälja guldet. Med central motpart avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är således endast centrala motparter enligt förordningen som får realisera guld enligt andra stycket. En annan sak är att guld också kan omfattas av första stycket. I praktiken torde det endast vara säkerheter som ställts av clearingmedlemmar som kan komma att realiseras enligt andra stycket. Med guld avses endast sådant guld som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 (se särskilt bilaga I, avsnitt 3). Även kraven på säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska vara uppfyllda. Säkerheten ska realiseras på ett affärsmässigt rimligt sätt (se vidare prop. 2004/05:30 s. 96). föreslår att paragrafen utformas på ett något annorlunda sätt, dels genom att det tas in en hänvisning till en sådan motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels genom att tillägget om guld i stället tas in i ett nytt stycke. Enligt regeringens mening är paragrafen i dess nya lydelse klar och tydlig. Ett nytt sjätte stycke bör dessutom undvikas för att den inte ska bli alltför lång. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.3. Punkten 2 innebär att ändringen inte ska tillämpas på en konkurs som har beslutats före ikraftträdandet. Övervägandena finns i avsnitt 8. 2013/14:111 10.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 3 kap. 1 § Paragrafen gäller avtal om rätt att förfoga över annans finansiella instru- ment för egen räkning. I andra stycket finns vissa undantag från formkravet i första stycket. I tredje stycket, som är nytt, införs ytterligare ett undantag från form- kravet i första stycket. Undantaget är tillämpligt då en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister ingår ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen. Det rör sig i det fallet om ett avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (pantavtal) som innebär att antingen marginal- säkerheter ställs eller att bidrag till obeståndsfonden görs. Lagrådets synpunkter har den hänvisning till artikel 39.8 i förordningen som fanns i lagrådsremissens förslag utgått. melsens tillämpningsområde även den situationen när förfoganderätt för säkerhetsköparen kan behöva avtalas vid en säkerhetsöverlåtelse. stycket är, som anför, tillämpligt när en central motpart ingår avtal med någon som inte redan omfattas av undantagen i andra stycket. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5. 5 kap. 1 § Paragrafen gäller avräkning av förpliktelser vid bl.a. handel med finan- Till följd av det tillägg som införs i första stycket 2 gäller ett avtal om avräkning mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem även om någon av dem försätts i konkurs. Avtalet är således bindande för konkursboet och borgenärerna i kon- Det innebär att konkursboet inte har rätt att träda in endast i vissa avtal som konkursgäldenären har ingått. I fråga om begreppet avräkning, 1999/2000:18 s. 109. kunder avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Detsamma gäller begreppet en central motparts verksamhetsbestämmelser (se t.ex. artiklarna 39 och 48 i förordningen). Centrala motparter är till följd av artikel 17.4 i förordningen också administratörer av ett avvecklingssystem och omfattas således av andra stycket 1 i förevarande lagrum. Emellertid omfattas även clearingmedlemmars kunder av första stycket 2, vilket inte är fallet med första stycket 1. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.4. 5 kap. 2 § I paragrafen, som är ny, regleras rättsverkan av avtal om överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan clearing- I praktiken kan sådan överföring och avtal om ställande av säkerhet mellan en clearingmedlem och en central motpart regleras i ett och samma avtal, nämligen då en clearingmedlem åtar sig att följa en central motparts verksamhetsbestämmelser. Enligt första stycket kan varken konkursförvaltaren eller borgenärer till den clearingmedlem som har försatts i konkurs hindra att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning överförs till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller under förutsättning att detta har avtalats före konkursutbrottet. Med anledning av synpunkter från , med instämmande av , finns det anledning att erinra om att de avtalsvillkor som avses i paragrafen kan utgöras av den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser enligt reglerna i förordningen, om clearingmedlemmen har åtagit sig att följa dem. Det kan dock även röra sig om ett annat slags avtal (se avsnitt 5.4.5). Det krävs inte att båda clearingmedlemmarna och den centrala motparten har ingått ett och samma avtal. Bestämmelsen har i förhållande till promemorians förslag justerats i enlighet med förslag från och vid . I andra stycket förtydligas att de tillgångar och positioner som innehas för en kunds räkning och som omfattas av överföring enligt första stycket inte ska anses tillhöra konkursboet. Först om sådana tillgångar och positioner som avses i artikel 48 i förordningen trots rimliga ansträngningar inte kan härledas till en viss kund kan de anses tillhöra konkursboet, se avsnitt 5.4.9. Detta har förtydligats efter påpekande från . I förhållande till promemorians förslag har begreppet positioner lagts till med anledning av påpekande. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.5. 5 kap. 2 a § Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direk- tivet delvis. I paragrafen regleras den sakrättsliga effekten av ett avtalsvillkor om återleverans av valuta vid säkerhetsöverlåtelse eller, med ett annat ord, återköpsavtal. Av begreppet återköpsavtal följer att förvärvaren ska återleverera egendomen, dvs. säkerheten, till den ursprungliga överlåtaren. Beträffande begreppet valuta, se avsnitt 5.5.2. Med anledning av att anför, med instämmande av , att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om finns det skäl att påpeka att det enligt förslaget inte görs åtskillnad mellan olika slag av valutor. Eftersom det rör sig om valuta och med tanke på att det i praktiken är uteslutet att sedlar och mynt kommer till användning, är det i realiteten fråga om tillgodohavanden på bankkonto som blir föremål för betalningar eller överföringar. En förutsättning för att en överlåtelse av tillgodohavande på bankkonto och andra enkla fordringar ska vara giltigt gentemot tredje man är, vilket påpekar, att gäldenären denuntieras om överlåtelsen (31 § skuldebrevslagen [1936:81]). Av första ledet i paragrafen följer att ett avtalsvillkor om att den överlåtna valutan ska återlämnas till överlåtaren (säkerhetsställaren) gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Egendomen kommer således inte övriga borgenärer till del. Det förutsätter att återlämnandet 2013/14:111 enligt avtalsvillkoren ska ske vid en viss senare tidpunkt eller då förvärvaren försätts i konkurs. Med konkurs avses även motsvarande insolvensförfarande i ett annat land inom EES. Båda dessa förutsättningar måste anges i avtalet. Om det inte anges att återleverans ska ske vid en viss senare tidpunkt är det nämligen definitionsmässigt inte frågan om ett återköpsavtal, utan snarare en överlåtelse i vanlig mening (omsättningsöverlåtelse). Av andra ledet i paragrafen framgår att den är tillämplig enbart i fråga om säkerhetsöverlåtelser mellan dels två centrala motparter, dels två administratörer av avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Det förutsätts också att en tredje man medverkar. Vilken tredje man som avses och vilka regler som gäller i det avseendet beror på om det är en central motpart som omfattas av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (punkten 1) eller en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen (punkten 2). Om det är fråga en central motpart som omfattas av förordningen följer det av förordningen att den tredje mannen ska vara en centralbank eller ett auktoriserat finansinstitut (se avsnitt 5.5.2). Om det är fråga om en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen gäller det inte något sådant krav, men i praktiken bör det vara frågan om samma slags banker och institut. Det krav på underrättelse av tredje man som fanns i punkten 2 i lagrådsremissens förslag har med beaktande av Lagrådets påpekande utgått. Ett sådant krav är nämligen relevant för skydd mot en överlåtares eller pantsättares borgenärer men inte för en överlåtares eller pantsättares skydd mot förvärvarens borgenärer. Det som krävs för skydd i den situationen är att tillgången inte har sammanblandats med förvärvarens egendom av samma slag. I 13 a § andra stycket lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden anges vissa skyldigheter för administratörer av avvecklingssystem beträffande säkerhetsöverlåtelser. I fråga om centrala motparter finns motsvarande krav i artiklarna 47 och 53 i förordningen. Övervägandena finns i avsnitten 5.5.2 och 7.3. 5 kap. 2 b § I paragrafen, som är ny, regleras den sakrättsliga verkan av att pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det innebär att pantsättaren ska ha separationsrätt till panten även om den centrala motparten får förfoga över den enligt reglerna i förordningen. Även i 3 kap. 1 § tredje stycket berörs en central motparts rätt att förfoga över säkerheter, se författningskommentaren till den paragrafen. I promemorians förslag fanns bestämmelserna i paragrafen i stället i 6 kap. 7 § andra stycket lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Bestämmelserna, som har flyttats i enlighet med advokatsamfunds synpunkter, gäller generellt och inte, som i promemorians förslag, endast beträffande svenska centrala värdepappersförvarare (). Det innebär också att bestämmelserna omfattar även förvaltarregistrerade finansiella instrument i enlighet med Svenska Prop. Med anledning av Lagrådets synpunkter har hänvisningen ändrats till att avse artikel 39.8 i förordningen i stället för artikel 47 (5 kap. 2 c § i lagrådsremissens förslag). Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5. I punkten 2 anges att äldre bestämmelser gäller för avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet. Det första fallet, avräkning av förpliktelser, avser ändringen i 5 kap. 1 § och innebär att avräkningen ska ha skett efter ikraftträdandet för att den nya bestämmelsen ska kunna tillämpas. Det krävs dock också att regler om en sådan avräkning har tagits in i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser före det att avräkningen skett. Det andra fallet, avtal om överföringar av tillgångar och positioner, avser nya 5 kap. 2 § första stycket. Om de aktuella avtalsparterna har ingått avtalet efter ikraftträdandet, gäller de nya bestämmelserna. För det fall att avtalet utgörs av verksamhetsbestämmelser som en clearingmedlem har åtagit sig att följa, måste såväl villkoret om överföring som clearingmedlemmens godkännande ha gjorts efter ikraftträdandet. Det tredje fallet, avtal om säkerheter, avser nya 3 kap. 1 § tredje stycket samt nya 5 kap. 2 a och 2 b §§. Med avtal om säkerheter avses pantsättning och säkerhetsöverlåtelse som avses i dessa paragrafer. Pantsättningen eller säkerhetsöverlåtelsen ska således ha gjorts efter ikraftträdandet för att de nya bestämmelserna ska gälla. Det är alltså inte t.ex. den tidpunkt då en clearingmedlem godkände en central motparts verksamhetsbestämmelser som är avgörande. Det fjärde fallet, konkurs som beslutats före ikraftträdandet, innebär att frågan om vad som ingår i konkursboet (5 kap. 2 § andra stycket) ska avgöras med hänsyn till om konkursen i fråga har beslutats före ikraftträdandet eller inte. Övervägandena finns i avsnitt 8. 10.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument 6 kap. 7 § Paragrafen gäller pantsättning av finansiella instrument. I andra stycket, som är nytt, erinras om de särskilda bestämmelser om pantsättning som finns i lagen om handel med finansiella instrument. De bestämmelser som avses finns i 5 kap. 2 b § samma lag, se författningskommentaren till den paragrafen. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5. 10.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden I paragrafen anges lagens tillämpningsområde. I andra stycket, som är nytt, införs det en upplysning om att förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller särskilda regler av betydelse för tillämpningen av lagen, nämligen regler om clearing och centrala motparter. För auktorisation enligt förordningen krävs att den centrala motparten är anmäld som ett avvecklingssystem enligt förevarande lag eller nationell lagstiftning i ett annat land inom EES som genomför finality-direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Av följer att förordningen, som är direkt tillämplig, har företräde framför lagen i händelse av en eventuell normkonflikt. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direk- tivet delvis. Den innebär vissa skyldigheter för en administratör som ställer säkerhet till en annan administratör inom ramen för samverkande system. Första stycket gäller pantavtal. Om en administratör ingår ett sådant avtal, ska denne inte medge att den administratör som samverkan avser får en mer vidsträckt förfoganderätt över panten än att det är möjligt att realisera panten vid konkurs eller avtalsbrott. Därigenom skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Med konkurs avses även motsvarande utländska förfaranden vid insolvens. Efter påpekande från , med instämmande av , har ett tillägg gjorts jämfört med promemorians förslag. Genom tillägget begränsas paragrafens tillämpningsområde till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Tillägget syftar till att undvika en dubbelreglering i förhållande till den förordningen. Paragrafen har även justerats i enlighet med synpunkter från . Enligt andra stycket ska en administratör som har ställt säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse se till att egendomen i fråga eller motsvarande egendom återförs om den administratör som innehar säkerheten försätts i konkurs (jfr avsnitt 5.5.2). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att tillförsäkra sig om en sådan återleverans. Det behöver inte röra sig om samma egendom. Det är tillräckligt att det rör sig om egendom av samma slag och mängd. I 5 kap. 2 a § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument regleras förutsättningarna för att sakrättsligt skydda en återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör. Den bestämmelsen gäller även sådana överlåtelser som sker från en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister till en annan central motpart. Inledningen i andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets Prop. 2013/14:111 förslag. Därigenom klargörs att det stycket liksom första stycket är tillämpligt endast om administratören inte är en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Punkten 2 innebär att 13 a § inte ska tillämpas på avtal som redan har ingåtts för ikraftträdandet. Övervägandena finns i avsnitt 8. Europeiska unionens officiella tidning L 201/1 OCH RÅDETS FÖRORDNING (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Text av betydelse för EES) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DENNA FÖRORDNING med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktions sätt, särskilt artikel 114, med beaktande av Europeiska kommissionens förslag, efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de natio nella parlamenten, med beaktande av Europeiska yttrande (1), med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit téns yttrande (2), i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (3), och av följande skäl: (1)I en rapport som utfördes på begäran av kommissionen och som offentliggjordes av en högnivågrupp med som ordförande drogs slutsatsen att tillsynsramarna för unionens finans sektor behövde stärkas för att minska risken för och mildra effekterna av framtida finanskriser, och rapporten rekommenderade långtgående reformer av tillsynsstruk turen för den sektorn, inklusive inrättandet av ett euro peiskt system för finansiell tillsyn, med tre europeiska (1) EUT C 57, 23.2.2011, s. 1. (2) EUT C 54, , s. 44. (3) ståndpunkt av (ännu ej of fentliggjord i EUT) och rådets beslut av .