prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Med kreditfordringar avses penningfordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut beviljar kredit i form av ett lån (artikel 2.1 o). Begreppet har således i direktivet än mer begränsad innebörd än vad som vanligen följer av svenskt juridiskt språkbruk (prop. 2010/11:95 s. 36 f.). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Den avgränsning av säkerhetsobjekt som har gjorts i säkerhetsdirektivet medför att bl.a. panträtt i fast egendom och företagshypotek inte omfattas (beträffande frågan om vilka säkerhetsobjekt som omfattas av finality-direktivet, se avsnitt 7.3). 5 EUT L 146, 10.6.2009, s. 37 (Celex 32009L0044). Genomförandet i svensk rätt En utgångspunkt vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt var att regelverket ska tillämpas generellt, om det inte finns starka konkurrerande intressen som bör beaktas (se prop. 2004/05:30 s. 26 och 38). I linje med detta konstaterades att det noga bör övervägas om det krävs en särreglering med hänvisning till säkerhetens karaktär. Vidare angavs att den civilrättsliga lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för vissa aktörer, t.ex. finansiella sådana, kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Det är samma utgångspunkter som gjordes gällande vid införlivandet av finality-direktivet (se prop. 1999/2000:18 s. 45). Ett flertal av säkerhetsdirektivets regler har också en nära koppling till regler i finalitydirektivet. Det gäller reglerna om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, som i samband med genomförandet av finality-direktivet i svensk rätt föranledde anpassningar i konkurslagen (1987:672) och lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se a. prop.). En avgörande principiellt betonad skillnad mellan de båda direktiven är att finality-direktivet främst är tillämpligt vid avveckling av handel med finansiella instrument, medan säkerhetsdirektivet är tillämpligt vid avtal om finansiellt säkerställande, dvs. när bl.a. finansiella instrument används som säkerhet, oavsett vilken slags transaktion det är frågan om. På så vis kan säkerhetsdirektivet sägas ha ett avsevärt bredare tillämpningsområde (jfr Lagrådets yttrande, se prop. 2004/05:30 s. 118). Till följd av ändringsdirektivet har bestämmelser om säkerhet i form av fordringar som uppkommit till följd av ett penninglån tagits in i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen och 2 kap. 20 § sjätte stycket lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (se SFS 2011:731 och 2011:730). Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. är av intresse vid sådana störningar som kan uppkomma till följd av att insolvensförfaranden inleds avseende en deltagare i ett system för clearing och avveckling. Framför allt handlar det om att minska riskerna för en dominoeffekt som innebär att problem hos en deltagare sprider sig och därigenom orsakar risker för den finansiella stabiliteten. Med insolvensförfaranden avses i svensk rätt konkurs och företags- De rättsliga riskerna har således ett samband med kredit- och motpartsrisker eftersom ett insolvensförfarande förutsätter att gäldenären i fråga är insolvent eller i vart fall har betalningssvårigheter. Enligt svensk rätt kan företagsrekonstruktion inte komma i fråga för clearingorganisationer, banker, försäkringsföretag, värdepappersbolag m.fl. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden. 2013/14:111 Därigenom förenklas inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Vidare underlättas betalningar i samband med sådan handel. Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finalitydirektivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direktivet benämnt system). Överföringsuppdrag och nettningar ska under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare (artikel 3). Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet (artikel 5). I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan (artikel 7). Genom direktivet förhindras sammantaget att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. Vid sidan av dess betydelse avseende avvecklingssystem är finalitydirektivet även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för () eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner (artikel 1 c andra strecksatsen, se även prop. 1999/2000:18 s. 26 f.). Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen (skäl 10). Förordningen om OTC-derivat, centrala 5.1Bakgrund och övergripande innehåll OTC-derivat är derivatkontrakt som handlas bilateralt mellan köpare och säljare vid sidan av reglerade marknader eller andra handelsplatser, vilket innebär att information om deras villkor och innehåll vanligtvis endast är tillgänglig för avtalsparterna. Bristande insyn i handeln med OTC-derivat och förekomsten av stora motpartsrisker som inte hade åtgärdats genom tillräckliga säkerheter, i kombination med en påtaglig koncentration av risker, anses ha bidragit till att förstärka finanskrisen och dess förlopp (se prop. 2012/13:72 s. 15). Europeiska kommissionen inledde därför ett arbete för att åtgärda de identifierade bristerna, vilket ledde till ett förslag till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som lades fram . kom och rådet överens om ett kompromissförslag. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utfärdades och trädde i kraft . Som framgår av avsnitt 3 trädde lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft . upphörde en bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden som tidigare reglerade centrala motparter att gälla (20 kap. 5 §). Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbegränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktionsregister samt auktorisation av centrala motparter och registrering av transaktionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten () vissa befogenheter att vidta åtgärder. Med stöd av förordningen har kommissionen antagit flera delegerade förordningar och genomförandeförordningar som kompletterar den. Med tanke på att förordningen innebär en skyldighet till central motpartsclearing i vissa fall, är det naturligt att den också reglerar centrala motparter i fråga om auktorisation, verksamhetsregler och tillsyn. Det gäller inte minst de centrala motparternas möjligheter att hantera riskerna i verksamheten, såsom kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa risker, rättsliga risker och affärsrisker (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). I dessa avseenden är kapitalkraven av betydelse för de centrala motparternas motståndskraft (skäl 48). De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för. De utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTC-derivat, gäller förordningens regler om centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av 2013/14:111 derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. s.39 f.). Det är också viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssituation minimeras (skäl 65). Därför innehåller förordningen krav på clearingmedlemmarna (artikel 37). Av samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida, som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel (artiklarna 41–43). Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå fallissemang för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst exponering mot (artikel 42.3). Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar (artikel 48.2). För att bli clearingmedlem, och därigenom få en direkt avtalsrelation till den centrala motparten, krävs att företaget i fråga uppfyller en rad krav i förordningen. Ett företag eller någon annan kan däremot – utan att uppfylla dessa krav – få tillgång till clearing via en central motpart genom att bli kund till en clearingmedlem. Den som i sin tur är kund till en sådan kund kallas indirekt kund. Det begreppet förekommer emellertid inte i förordningen. Det förekommer däremot i en av de delegerade förordningar som kommissionen har antagit och som kompletterar förordningen, nämligen kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/20136. Att en indirekt kund clearar genom en clearingmedlem benämns indirekta clearingarrangemang och regleras särskilt i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 4.3 andra stycket). Regeringens bedömning: Lagändringar bör genomföras i syfte att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Lagändringar bör även genomföras i syfte att reglerna i förordningen får avsedd effekt. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. advokatsamfund anser dock att lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att sammanföra samtliga de författningar som gäller den finansiella sektorn i en samlad finansmarknadslagstiftning. framhåller särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. 6 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 av om komplettering av och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, icke-finansiella motparter och riskbegränsningstekniker för som inte clearas via en central motpart (EUT L 52, 23.2.2013, s. 11, Celex 32013R0149). med instämmande av , att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att utforma nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen. Skälen för regeringens bedömning: Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EU- förordningar direkt tillämplig. Den innebär således i sig rättigheter och skyldigheter för enskilda. En EU-förordning ska inte genomföras i nationell rätt. Det utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsättning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet även med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (prop. 2012/13:72 s. 21, se även avsnitt 3 ovan). Av följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Att reglerna om separering och överförbarhet ska ha företräde framför nationella lagar och andra författningar anges dessutom uttryckligen i förordningen (skäl 64). Det kan därför anföras att dess regler har företräde framför t.ex. konkurslagens bestämmelser och att några ändringar inte behöver göras i svensk rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter närmare. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället. Komplexa avvägningar kan således behöva göras av centrala motparter och clearingmedlemmar, men även av exempelvis en konkursförvaltare. För tilltron till den svenska finansmarknaden är det av betydelse att det är så tydligt som möjligt vilka regler som gäller. Från de berörda parternas utgångspunkter bör således osäkerheten om vilka regler som gäller och vilka effekter dessa får (den rättsliga risken) minimeras. Tydlighet i normhänseende är inte minst av betydelse vid en clearingmedlems konkurs, då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta snabba beslut. Det kan nämnas att flera andra medlemsstater, däribland vissa med en betydande inhemsk marknad för central motpartsclearing, har vidtagit eller påbörjat lagstiftningsåtgärder med anledning av förordningen (se t.ex. i fråga om de förordningsändringar som trädde i kraft , benämnda Act 2000 [the Counter Derivatives, Central Counterparties and Trade Repositories] Regulations 2013, samt de förslag till lagändringar i bl.a. Act 2000 och Companies Act 1989 som överlämnades till parlamentet ). Att sådana åtgärder har vidtagits kan därför innebära en konkurrensfördel för clearingmarknaden i en medlemsstat jämfört med en annan. I det avseendet framhåller särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. Av stor betydelse i sammanhanget är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt de delegerade förordningarna och genomförandeförordningarna, vilka i 2013/14:111 huvudsak är av näringsrättslig art, ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. Det gäller exempelvis hur medel som har mottagits som marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden ska hanteras. Underlåtenhet att följa de näringsrättsliga reglerna kan medföra betydande konsekvenser för de centrala motparterna. Det är därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk rätt inte försvårar för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven i förordningen på avsett sätt. Frågan om förhållandet mellan reglerna i förordningen samt civil- och insolvensrätten kan även uttryckas på det sätt som gör, med instämmande av anför därvidlag att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att reglera nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen. Även för kreditinstitut och värdepappersbolag finns det näringsrättsliga regler som är av betydelse i sammanhanget. och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/20127 (tillsynsförordningen) innehåller regler om s.k. kapitalbaskrav för exponeringar mot en central motpart eller en clearingmedlem. I svensk rätt används begreppet värdepappersbolag för svenska värdepappersföretag (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). Vilka regler som ska tillämpas beror bl.a. på om reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (se artiklarna 303.4 och 305.2 i tillsynsförordningen). Av särskilt intresse är att institut eller bolag som är kunder till en clearingmedlem i vissa fall måste kunna förevisa ett opartiskt, skriftligt och motiverat juridiskt utlåtande (på engelska legal opinion) som visar att det inte skulle bära några förluster på grund av att en clearingmedlem eller dennes kunder blir insolventa (artikel 305.2 c i tillsynsförordningen). Således finns det även för kreditinstitutens och värdepappersbolagens del anledning att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen. Eventuella konflikter eller oklarheter bör således undanröjas. Därtill bör lagändringar göras för att säkerställa att reglerna i förordningen får avsedd effekt, t.ex. genom att sakrättsligt skydd finns för sådan hantering av säkerheter som följer av förordningen. anför att det förhållandet att promemorian berör behovet av att analysera hur förordningens regler förhåller sig till t.ex. svensk konkursrätt torde innebära att sådana överväganden inte gjordes i samband med att förordningen förhandlades och antogs. Detta torde enligt mening i sin tur också innebära att de eventuella effekterna av förordningen för svensk del inte heller undersöktes på något djupare sätt inför regeringens godkännande av förordningen. Det framstår därmed som om att förordningen inte har beretts på ett sätt som kvalitativt motsvarar de krav som i vår konstitutionella 7 EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575). ordning ställs för beredning av lagstiftning. Detta förhållande Prop. 2013/14:111 är, menar , ägnat att inge betänkligheter vad gäller den europeiska lagstiftningens kvalitet och därmed också dess legitimitet. Regeringen konstaterar med anledning av dessa synpunkter att det inom upprättas en s.k. faktapromemoria när ett förslag till rättsakt har lagts fram av kommissionen. Så skedde även i fråga om förslaget till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se Faktapromemoria 2010/11:FPM6). Förslagets konsekvenser analyseras i samband med framtagandet av faktapromemorian och inför förhandlingarna i rådet. Eftersom det under förhandlingarna – både i rådet och senare i den s.k. trilogen med och kommissionen – vanligtvis görs mer eller mindre omfattande ändringar i kommissionens förslag pågår analysen under hela förhandlingsprocessen. Därtill kommer att de detaljerade regler som ofta följer av delegerade rättsakter eller genomförandeakter som antas av kommissionen efter det att rådet och har antagit ett direktiv eller en förordning kan få betydelse för de ändringar som kan behöva göras i svensk rätt. Det ligger därför i sakens natur att en djupare analys av de ändringar i svensk rätt som kan behöva göras med anledning av en EU-rättsakt och av utformningen av nya eller ändrade bestämmelser i lagar och förordningar vanligtvis görs i ett skede när hela det EU-rättsliga regelverket finns på plats. Beträffande förslag till EU-rättsakter på finansmarknadsområdet sker också regelmässigt samråd i olika former med berörda myndigheter och andra intressenter. Så har skett även beträffande förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Som framgår ovan syftar förslagen i denna proposition i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. förespråkar en samlad finansmarknadslagstiftning. Regeringen har tidigare uttalat att det kan finnas fördelar med en finansmarknadsbalk som samlar all lagstiftning på det finansiella området (prop. 2006/07:5 s. 321 och prop. 2009/10:220 s. 75). Inom ramen för förevarande lagstiftningsärende finns det dock inte utrymme för att vidare överväga den övergripande frågan om finansmarknadsregleringens struktur. Marginalsäkerheter beskrivs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som en central motparts främsta försvarslinje (skäl 70). Att använda obeståndsfonden aktualiseras således först sedan förlusterna i fråga inte täcks av marginalsäkerheter (artikel 42.1). I ett sådant fall ska den insolventa clearingmedlemmens bidrag användas i första hand (artikel 45.2). Därefter kan andra finansiella medel som den centrala motparten har avsatt tillgripas vid behov (artiklarna 43.1 och 45.3). Om ytterligare medel krävs, kan solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden användas (artikel 45.4). 2013/14:111 Krav på marginalsäkerheter uppkommer till följd av de avsevärda motpartsrisker som ackumuleras hos en central motpart. Med marginalsäkerhet (på engelska ) avses i allmänhet säkerhet uttryckt som en andel av värdet på ett finansiellt instrument, t.ex. ett derivatkontrakt, som måste finnas på ett visst konto för att positionen (kontraktet) ska kunna vidmakthållas. Det krävs regelmässigt att säkerhet ställs vid avtalets ingående i form av initial marginalsäkerhet (på engelska initial ) och löpande under kontraktets giltighetstid i takt med att marknadsvärdet på kontraktet ändras i form av tilläggsmarginalsäkerhet (på engelska variation ). Behovet av tilläggsmarginalsäkerhet förändras i allmänhet fortlöpande. Den centrala motparten gör därför löpande bedömningen om det ska krävas ytterligare säkerhet i förhållande till kontraktet. Om så är fallet, underrättas investeraren i fråga (genom ett s.k. call). I förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister används genomgående begreppet marginalsäkerheter, utan åtskillnad mellan initial marginalsäkerhet och tilläggsmarginalsäkerhet. Det framgår dock av förordningen att såväl de centrala motparternas inledande som fortlöpande exponeringar avses (artikel 46.1). I några avseenden finns regler som avser endast inledande marginalsäkerheter (artikel 53.2 samt, i den engelska språkversionen, även i skäl 65) respektive tilläggssäkerhet eller variationsmarginal (artikel 85.2 samt i den engelska språkversionen även i skäl 26 och artikel 89.2) Begreppet marginalsäkerhet definieras inte i förordningen. Generellt gäller dock ett krav på att säkerheter ska vara mycket likvida och ha minimala kredit- och marknadsrisker. De säkerheter som uppfyller kraven kan vara kontanter, guld, finansiella instrument och bankgarantier som uppfyller kraven i förordningen (artikel 46 samt artiklarna 38 och 39 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/20138). Vilka slags säkerhetsrätter kan då komma i fråga då marginalsäkerhet ska ställas? Förordningen reglerar i första hand säkerhetsobjektens natur, snarare än säkerhetsrätterna. Till följd av artiklarna 39.8 och 53.2 står det klart att i vart fall avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet omfattas. Sådana avtal motsvaras närmast av panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Det saknas dock skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte skulle vara att även avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt artikel 2.1 b i säkerhetsdirektivet skulle omfattas (se avsnitt 4.4.2). Uttalanden från tjänstemän vid kommissionen ger stöd för en sådan slutsats. De olika civilrättsliga reglerna i medlemsstaterna talar också för att tillåta olika typer av säkerhetsrätter i , i likhet med vad som gäller enligt säkerhetsdirektivet och finality-direktivet. Vidare talar innehållet i en av de delegerade förordningarna för att såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden kan ställas genom