prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Möjligheterna till slutavräkning i fall av konkurs vid central motpartsclearing enligt reglerna i förordningen har betydelse för möjligheten att överflytta det kvarvarande värdet av positionerna på ett visst konto. Övervägande skäl talar således för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Det bör inte krävas att det finns ett avtal mellan samtliga dessa tre aktörer. I praktiken kan det vara frågan om ett avtal mellan clearingmedlemmen och dennes kund eller clearingmedlemmen och den centrala motparten. Övriga frågor om skydd för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar bör övervägas i ett annat sammanhang. 2013/14:111 5.4.5 Överföring av tillgångar och positioner Regeringens förslag: Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, ska villkoret gälla mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Sådana tillgångar och positioner ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Regeringens bedömning: Någon ändring i kommissionslagen behövs inte. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorians förslag anges det dock inte att inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingår i clearingmedlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget. Vidare framgår det endast av författningskommentaren i promemorian att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet om det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Remissinstanserna har inget att erinra mot förslaget eller bedömningen. anför dock att det bör övervägas om inte det bör framgå uttryckligen av lagtexten att de tillgångar och positioner som enligt huvudregeln inte ska anses tillhöra konkursboet likväl kan anses tillhöra boet, om de inte kan återlämnas till kunderna. anser, med instämmande av , att förslaget bör förtydligas på två sätt. Dels bör inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingå i clearingmedlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget. Dels bör lagtexten utformas med hänvisning till en överflyttning i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsregler, eftersom det är oklart vilket avtal som avses med förslaget. Enligt skulle en alternativ lydelse kunna vara följande: Överföring av en kunds tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan medlem som har skett enligt den centrala motpartens verksamhetsregler och enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Föreningen anser vidare att förhållandet mellan de EU- rättsakter som reglerar värdepappersmarknaden och kommissionslagen bör ses över. anser i motsats till att det är bra att promemorians förslag är knutet till avtalsvillkor och inte den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, eftersom andra slags avtal än verksamhetsbestämmelserna kan vara av intresse. Bolaget anser också att det bör övervägas om skyddet i fråga om överföring av tillgångar och positioner även bör gälla vid indirekt clearing. Skälen för regeringens förslag och bedömning Avtalsvillkor och sakrättslig verkan Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska kunna överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan beskrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska novation). Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan det bland de tillgångar som innehas för kundernas räkning finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av för kundernas räkning och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (säkerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan (se dock avsnitt 5.4.6 angående förverkande av ställd säkerhet). Reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen tar sin utgångspunkt i att det är den centrala motparten som förklarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd efter att denne inte längre följer den centrala motpartens deltagandekrav. Att tillämpa obeståndsförfarandena kan således bli aktuellt även före det att clearingmedlemmen har försatts i konkurs. I praktiken torde det inte kunna bli aktuellt med företagsrekonstruktion avseende en clearingmedlem (av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen). En konkurssituation kan jämföras med avtalsbrott i förhållande till den centrala motparten. Ett sådant avtalsbrott torde dock i praktiken tyda på att clearingmedlemmen är eller kommer att bli insolvent i den mening som avses i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen. Det kan inte uteslutas att obeståndsförfaranden enligt förordningen inleds först efter det att en clearingmedlem försatts i konkurs, t.ex. efter en konkursansökan från clearingmedlemmen själv (jfr 2 kap. 7 § konkurslagen). I en sådan situation måste de villkor om överföring av tillgångar (säkerheter) och positioner som clearingmedlemmen accepterat, antingen i ett särskilt avtal eller genom att godkänna den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, gälla även gentemot konkursförvaltaren och borgenärerna i konkursen. Det gäller inte minst då det uttryckligen anges i förordningen att en sådan överföring ska göras utan samtycke från clearingmedlemmen på obestånd (artikel 48.5 och 48.6). För att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt får det inte uppkomma en situation där konkursförvaltaren väljer att träda in i t.ex. vissa derivatkontrakt och vissa avtal om ställande av säkerhet, som förvaltaren avstår från andra avtal (jfr 63 § köplagen). Det gäller särskilt rätten att återfå egendom som har säkerhetsöverlåtits till den centrala motparten. Lagrådet anser att när tillgångar och positioner innehas i eget namn för annans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan den innehåller tvärtom de bestämmelser som medför att ifrågavarande tillgångar och positioner, om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa Detta innebär enligt Lagrådet att en överföring enligt artikel 48 i förordningen inte medför några sakrättsliga problem och att konkursboets rådighet därför inte behöver skäras av. Enligt regeringens uppfattning bör man emellertid inte utgå från att kommissionslagen alltid är tillämplig på clearingtjänster vid handel med derivatkontrakt, och oavsett hur handeln och clearingen går till. Sådana clearingtjänster innefattar flera komplicerade led av tjänster och kan gå till på olika sätt. Förordningen syftar till att skydda kundernas tillgångar och positioner vid en clearingmedlems konkurs. Regeringen anser därför att det är viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Om en clearingmedlem skulle bli insolvent, får det inte råda någon osäkerhet om vad som gäller utan situationen måste kunna hanteras ytterst skyndsamt. I annat fall kan en sådan situation leda till att stabiliteten i det finansiella systemet riskeras. Det finns således starka skäl som talar för lagreglering. Sammantaget anser regeringen att en bestämmelse bör införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda överföringen eller partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs. Frågan är då hur en sådan bestämmelse bör utformas lagtekniskt. Den kan t.ex. ta sikte på att den centrala motpartens åtgärder enligt reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen ska gälla gentemot clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. En sådan lösning ger dock den centrala motparten en vidsträckt befogenhet att bestämma om rättigheter och skyldigheter för enskilda, med rättsverkan för tredje man. Det framstår som mer lämpligt att i stället knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clearingmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Regeringen instämmer med såvitt gäller att bestämmelsen bör knytas till begreppet avtalsvillkor snarare än en central motparts verksamhetsbestämmelser, vilket anser. Verksamhetsbestämmelserna kan givetvis i praktiken utgöra avtalsvillkor, främst i förhållandet mellan den centrala motparten och en clearingmedlem. Lagrådet anser att förslaget ligger i närheten av otillåten implementering. Enligt regeringens uppfattning innebär emellertid inte det faktum att en EU-förordning är direkt tillämplig i medlemsstaterna enligt sin lydelse att det inte är möjligt att med rättslig verkan komplettera reglerna i förordningen med bestämmelser i lag på så sätt som föreslås i denna proposition. Enligt regeringens bedömning innebär införandet av bestämmelser i lag om den sakrättsliga effekten av partssuccession inte något genomförande eller någon ändring av innebörden av reglerna i förordningen utan endast en komplettering av dem (jfr dom i mål C-316/10 Danske mot ). Förordningen anger inte uttryckligen effekten av övergången av clearingmedlems tillgångar och positioner till annan clearingmedlem, men däremot att centrala motparter och clearingmedlemmar ska tillförsäkras ett visst skydd. Förordningen måste därför kompletteras med bestämmelser som klargör den civilrättsliga innebörden av förordningen. Regeringen anser därför att inte innebär något hinder mot de föreslagna bestämmelserna. För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen. påpekar bör detsamma gälla positioner som innehas för kunders räkning. I enlighet med synpunkter bör det uttryckligen anges i bestämmelsen att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet, om det inte efter rimliga ansträngningar har gått att klarlägga till vilken kund de hör. Situationen att det inte går att härleda till vilken kund tillgångarna hör kan uppkomma vid omnibuskonton, dvs. konton på vilka det finns tillgångar som hör till flera olika kunder (se avsnitt 5.4.9). Situationen då det skulle kunna vara svårt att härleda rätt ägare till tillgången är närmast att jämföra med när finansiella instrument är förvaltarregistrerade enligt kontoföringslagen. I det fallet ska det av förvaltarens räkenskaper framgå vilken kund som äger instrumenten. Det som bör vara avgörande för kraven på ansträngningarna i förevarande situation är om det med ledning av den centrala motpartens räkenskaper eller de räkenskaper från clearingmedlemmen som finns i behåll efter det att denne har försatts i konkurs är möjligt att härleda kunden i fråga, alternativt om kunden själv kan styrka sin rätt på något sätt. Lagrådet anser att förslaget medför en mer långtgående separationsrätt för kunderna än vad som gäller i allmänhet enligt svensk rätt fastän detta inte synes påkallat av förordningen. En ändring av denna grundregel bör enligt Lagrådets mening inte göras utan ingående överväganden. Lagrådet avstyrker därför förslaget (5 kap. 2 § tredje stycket i lagrådsremissens förslag). Regeringens avsikt med förslaget är att säkerställa kundernas separationsrätt. Det framgår också uttryckligen av förordningen att det är ett av syftena med regelverket (artikel 48.7). Behovet av svensk lagreglering i detta avseende bör emellertid också ses utifrån förordningens koppling till tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2 samt följande avsnitt om kreditinstitut och värdepappersbolag). En tydlig reglering i svensk rätt har betydelse för soliditeten i skyddet för vissa kunders derivatpositioner och tillhörande säkerheter i en clearingmedlems konkurs. För att ett kreditinstitut eller värdepappersbolag som är kund ska få tillämpa de särskilda, lägre kapitalbaskrav som gäller för konkursskyddade exponeringar enligt tillsynsförordningen (artikel 305.2) krävs det att det kan uppvisa ett opartiskt rättsutlåtande där det konstateras att relevanta domstolar och myndigheter vid en talan skulle finna att en kund inte bär någon förlust om clearingmedlemmen går i konkurs. Om det inte är tydligt att svensk rätt säkerställer denna separationsrätt, skulle en konsekvens bli att svenska kunder som omfattas av tillsynsförordningen inte kommer att kunna använda sig av en svensk clearingmedlem utan måste använda sig av en utländsk clearingmedlem för att de ska kunna visa att de har ett tillräckligt skydd och därigenom får tillämpa kapitalbaskraven i tillsynsförordningen på avsett sätt. Enligt Lagrådet är en nackdel med förslaget att det ger intrycket att den insolventa clearingmedlemmens konkursbo inte ska ha rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen för ett positivt netto på de överlåtna tillgångarna och positionerna (5 kap. 2 § första stycket lagen om handel med finansiella instrument). Lagrådet hänvisar till att det, såvitt Lagrådet ser, inte finns någon reglering i förordningen av huruvida den insolventa clearingmedlemmen har rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen i ett sådant fall. Enligt Lagrådet borde en sådan rätt enligt allmänna principer föreligga för att avtalet om överföring skulle vara bindande för konkursboet. Enligt regeringens uppfattning är det enligt förordningen inte tänkt att en sådan rätt ska finnas för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo utan ett positivt netto ska i stället tillfalla dennes kunder. Enligt förordningen ska nämligen kunders säkerheter endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning (artikel 48.7). Om det återstår fordringar på den centrala motparten efter slutförandet av clearingmedlemmens konkursförfarande, ska det positiva nettot snabbt överlämnas till kunderna. Det finns emellertid inte förutsättningar för att i förevarande lagstiftningsärende överväga om huruvida det är påkallat att vidta några ytterligare åtgärder när det gäller skydd avseende indirekt clearing (se dock avsnitten 5.4.5 och 5.4.9). Reglerna om överföring av tillgångar är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller bolag som är kund till en clearingmedlem beror beräkningen av kapitalbaskraven enligt tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 b och 305.2 b i tillsynsförordningen). För detta krävs enligt tillsynsförordningen att de relevanta lagar, förordningar, regler och avtalsmässiga arrangemang som är tillämpliga eller bindande för institutet eller bolaget eller för den centrala motparten säkerställer överföringen av institutets positioner i samband med dessa kontrakt och transaktioner samt respektive säkerheter till en annan clearingmedlem inom den relevanta marginalriskperioden, om clearingmedlemmen skulle drabbas av fallissemang eller insolvens. Detta krav har ett samband med kraven avseende separering och konkursskyddade tillgångar (se avsnitt 5.4.2). Således ska artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i praktiken kunna tillämpas enligt dess syfte för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Med det förslag som lämnas i förevarande avsnitt bör det i princip inte finnas något i svensk rätt som hindrar kreditinstitut och värdepappersbolag från att uppfylla de aktuella kraven i tillsynsförordningen. I praktiken kan frågan emellertid bero på vilka marginalriskperioder som tillämpas. I tillsynsförordningen finns regler om marginalriskperioder (artikel 304.3 och 304.4). Enligt tillsynsförordningen ska också Europeiska bankmyndigheten () utarbeta förslag till tekniska standarder avseende marginalriskperioder (artikel 304.5). En clearingmedlem kan i vissa fall ha uppdrag i fråga om handel med finansiella instrument för en kunds räkning enligt bestämmelserna i Det gäller särskilt om clearingmedlemmen är ett värdepappersinstitut enligt lagen om värdepappersmarknaden. Clearingmedlemmen kallas då kommissionär och kunden kommittent (1 § andra stycket kommissionslagen). Kommissionslagen innehåller bl.a. bestämmelser om hanteringen av kommittentens egendom (6 §). Det finns därför anledning att fråga sig om kommissionslagen i något avseende kan komma i konflikt med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om en clearingmedlem är kommissionär för en kund som omfattas av förordningens regler. Det gäller särskilt säkerheter som tillhör en kund till en clearingmedlem. Clearingmedlemmen (kommissionären) har enligt 15 § panträtt i viss egendom som tillhör kunden (kommittenten). Clearingmedlemmen har också en möjlighet att realisera sin pant (16 §). Clearingmedlemmen får dessutom i vissa fall hindra att varor lämnas ut till kunden (18 §). Denna stoppningsrätt gäller också finansiella instrument, även om det i förarbetena till lagen har förutsatts att den inte torde aktualiseras i sådana fall (prop. 2008/09:88 s. 117). Det är möjligt att dessa bestämmelser kan komma i konflikt med reglerna i förordningen, särskilt vad gäller överföring av tillgångar enligt artikel 48. Kommissionärens panträtt och rätt att hålla inne varor kan således stå i strid med en clearingmedlems skyldighet att acceptera att tillgångar (säkerheter) som innehas för kundernas räkning överförs till en annan clearingmedlem. Kommissionslagen, som i vissa avseenden inte tillämpas på handel med finansiella instrument, är i allt väsentligt dispositiv i förhållande till de flesta slags kommittenter. I dessa fall kan parterna således träffa avtal som sätter lagens bestämmelser ur spel dem emellan. Det talar mot att ändra lagen med anledning av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. För kommittenter som också är konsumenter är lagen däremot indispositiv såtillvida att avtalsvillkor som i jämförelse med lagens bestämmelser är till nackdel för konsumenten är utan verkan (2 §). Enligt förarbetena till lagen kan inte några bestämda gränser anges för när en privatpersons handel på värdepappersmarknaden är att bedöma som näringsverksamhet (a. prop. s. 90). Om en kund som är konsument ingår ett avtal av innebörden att tillgångar och positioner ska hanteras på det sätt som anges i förordningen, bör avtalsvillkoren vara till fördel för konsumenten jämfört med kommissionslagen. I ett sådant fall skulle kommissionslagens bestämmelser således inte vara tvingande. De skulle därför inte heller komma i konflikt med förordningens regler. Om en sådan konflikt trots allt skulle uppstå, råder det dock ingen tvekan om att förordningen har företräde framför lagen. Någon ändring i kommissionslagen krävs därför inte. anser, med instämmande av , att det finns anledning att se över förhållandet mellan kommissionslagen och de EU-rättsakter som reglerar värdepappersmarknaden. I det avseendet hänvisar regeringen till att värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) har fått i uppdrag att analysera och utarbeta de lagförslag som behövs för att genomföra EU-direktivet om marknader för finansiella instrument i svensk rätt och för att anpassa den till reglerna i EU-förordningen om marknader för finansiella instrument (dir. 2013:55). Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att införa ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen införs. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vid överföring av tillgångar enligt artikel 48 i förordningen. Det avser även säkerhet som har ställts till en clearingmedlem av dennes kund, i fråga om en sådan överföring. Remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller har inget att erinra mot det. föreslår dock, med instämmande av , att regeringen överväger om inte även sådana säkerheter som har ställts av en kund till en clearingmedlem till clearingmedlemmen ska undantas från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen. Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 5.3.2 är avtalsvillkor som innebär att ställd säkerhet förverkas ogiltiga enligt 37 § avtalslagen. Den eventuella mellanskillnaden mellan säkerhetens värde vid realisation och borgenärens fordran ska således återlämnas till gäldenären. Vid ställande av säkerhet enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska den centrala motparten åtminstone på dagsbasis ha fullständiga säkerheter för alla sina exponeringar (artikel 41.1). Lämpliga värderingsavdrag på säkerheterna ska göras (artikel 46.1). Det innebär sammantaget att ett överskott kan uppkomma om marginalsäkerheter realiseras med anledning av positioner som finns på ett konto enligt reglerna i förordningen. Sådana positioner kan behöva realiseras om en clearingmedlem hamnar på obestånd, även om säkerheten avser kunders positioner (artikel 48.5 och 48.6). För att en säkerhet, som eventuellt överstiger exponeringen i fråga, ska kunna överflyttas från en clearingmedlem på obestånd till en annan clearingmedlem, är det inte tillräckligt att den förre clearingmedlemmen har samtyckt till överföringen på förhand. Denne kan nämligen trots avtalet återkräva den överskjutande säkerheten med stöd av 37 § avtalslagen. Av ännu större betydelse är att konkursförvaltaren för clearingmedlemmens konkursbo kan göra samma sak. I promemorian föreslås därför att det ska införas en bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument i vilken det anges att 37 § avtalslagen inte ska tillämpas på säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen. Lagrådet ifrågasätter att det är nödvändigt att införa ett undantag från 37 § för att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska kunna överföras från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem. Lagrådet hänvisar till att kunden (kommittenten) inte har rätt att bryta ut något av övervärde (säkerheten häftar förmodligen för alla kundens förpliktelser mot clearingmedlemmen till följd av avtal eller 15 § andra stycket kommissionslagen) och är odelbar tills alla bakomliggande skulder är betalda. Vidare konstaterar att den före- slagna bestämmelsen får effekt endast om det förekommer avtal mellan Prop. 2013/14:111 berörda parter om förverkande av överhypotek. till finns det inte några sådana avtal .