prop · H103135 · 2014-03-03 00:00:00 — När det gäller kontroll av företagskoncentrationer är en av de viktigaste rättsakterna rådets förordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1, Celex 32004R0139), förkortad koncentrationsförordningen. Till skillnad från tillämpningen av förbudsbestämmelserna i bygger koncentrationsförordningen på principen om one-stop-shop, dvs. en företagskoncentration med gemenskapsdimension ska enbart prövas enligt koncentrationsförordningen. En koncentration utan gemenskapsdimension kan, men behöver inte, prövas enligt nationella regler. Koncentrationsförordningen är exklusiv och några problem med dubbla kompetenser mellan kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter uppkommer därför inte. Endast kommissionen och EU:s domstolar får tillämpa koncentrationsförordningen. Företagskoncentrationer som inte ska prövas enligt koncentrationsförordningen kan bedömas enligt nationella regler. En medlemsstat får dock enligt förordningen inte tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension. Det finns emellertid undantag från denna kompetensfördelning. I förordningen finns bl.a. bestämmelser om att koncentrationer kan hänskjutas från kommissionen till medlemsstater och vice versa. Bakgrund och tidigare överväganden Konkurrenslagen innehåller bestämmelser om eftergift från konkurrens- En konkurrensskadeavgift får efterges för det företag som är först med att anmäla en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegrän- sande samarbete till , om anmälan innehåller sådana uppgifter att verket först genom dessa har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen (3 kap. 12 § första stycket). avses ålägganden enligt 3 kap. 1 § att upphöra med överträdelsen, av talan om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 §, utfärdande av avgiftsföreläggande enligt 3 kap. 16 § och ansökningar om platsundersökningar hos företag och andra enligt 5 kap. 3–5 §§ (prop. 2007/08:135, s. 258). För att säkerställa att företaget var först med att anmäla överträdelsen och att verket därigenom fick tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen, kan företaget begära att fastställer detta i ett beslut, en s.k. förklaring. Ett sådant beslut är bindande för verket samt för och (3 kap. 15 §). Eftergift kan också aktualiseras i fall där redan hade tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. Eftergift kan ges till ett företag som varit först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit eller om företaget på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen. En förutsättning för det är att någon förklaring inte har meddelats (3 kap. 12 § andra stycket). Ett företag som inte uppfyller villkoren för eftergift kan komma i fråga för nedsättning av konkurrensskadeavgift. För att få avgiften nedsatt krävs att företaget till lämnar uppgifter som i väsentlig mån underlättar utredningen av överträdelsen. Vid bedömningen av nedsättningens storlek ska det beaktas om något annat företag redan lämnat sådana uppgifter som i väsentlig mån underlättat utredningen av överträdelsen (3 kap. 13 §). För såväl eftergift som nedsättning finns ett antal ytterligare krav som måste vara uppfyllda, bl.a. ska företaget aktivt samarbeta med verket under utredningen av överträdelsen (3 kap. 14 §). Reglerna om eftergift och nedsättning i konkurrenslagen är i stor utsträckning anpassade till det modellprogram som togs fram inom ramen för Network, förkortat ECN (prop. 2007/08:135, s. 134–138). I modellprogrammet anges ramarna för hur företag som medverkar eller har medverkat i karteller bör behandlas när de samarbetar med en konkurrensmyndighet vid utredningen av kartellsamarbeten. Med uttrycket kartell avses i allmänhet avtal eller samordnade förfaranden mellan två eller flera konkurrenter i syfte att begränsa konkurrensen genom att t.ex. fastställa inköps- eller försäljningspriser, fördela produktions- eller försäljningskvoter eller dela upp marknader inklusive anbudsuppgörelser. Programmet innehåller också regler om s.k. kölappssystem (se avsnitt 5.2, nedan). Förutom är det endast som inte har infört ett kölappssystem för eftergiftsansökningar i enlighet med modellprogram. Frågan om införande av ett kölappssystem behandlades i propositionen Ny konkurrenslag m.m. (prop. 2007/08:135). Regeringen konstaterade då att det inte var uteslutet att någon form av kölappssystem, särskilt med lägre ställda krav på ansökan om kölapp än vad som anges i modellprogrammet, skulle kunna medföra fördelar för effektiviteten i hanteringen av ansökningar om eftergift. Regeringen ansåg dock att det inte då fanns skäl att föreslå ett kölappssystem i konkurrenslagens bestämmelser om eftergift, eftersom sänkta krav på ansökan om kölapp skulle kräva mer djupgående analyser och kräva ett mer omfattande beredningsunderlag än vad som förelåg vid tillfället (prop. 2007/08:135, 140–144). För att vara berättigad till en kölapp enligt modellprogrammet måste det sökande företaget lämna konkurrensmyndigheten upplysningar om sitt namn och sin adress, anledningen till att företaget beslutat att ansöka om eftergift, deltagande företag, berörda produkter, geografisk utbredning, varaktighet och vad kartellsamarbetet består i. Det sökande företaget ska också informera om det ansökt om eftergift hos någon annan konkurrensmyndighet (p. Vissa konkurrensmyndigheter kan besluta att skydda sökandens plats i kön på basis av mer begränsad information, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. åtminstone uppge sitt namn och sin adress samt lämna tillräckliga upp- gifter för att övertyga konkurrensmyndigheten om att företaget har grund för sin misstanke om att det ingått i en kartell (se p. 38 i skälen till Det sökande företaget avgör om företaget vill ge in en fullständig ansökan om eftergift direkt eller om det vill ansöka om en kölapp och komma in med en fullständig ansökan . Det är alltså inte något krav att först ansöka om en kölapp, även om det är vanligt före- En kölapp skyddar det sökande företagets plats i kön för en viss angiven tid under vilken företaget har att sammanställa den information som krävs för att uppfylla kraven på en fullständig ansökan. Om företaget inkommer med denna information inom den utsatta tiden anses informationen ha inkommit till konkurrensmyndigheten vid tid- punkten för ansökan om kölapp. Modellprogrammet omfattar två möjligheter till eftergift, typ 1A och I båda fallen krävs att företaget är det första att anmäla kartellen till konkurrensmyndigheten och att kraven för att komma i fråga för Skillnaden är att företaget i typ 1A ska tillhandahålla tillräcklig bevisning för att konkurrensmyndigheten ska kunna genom- föra en riktad inspektion (dvs. en platsundersökning), medan företaget i typ 1B ska tillhandahålla tillräcklig bevisning för att konkurrensmyndig- heten ska kunna bevisa en överträdelse. Därtill finns typ 2 som avser Kraven för nedsättning är att företaget tillhandahåller konkurrensmyndigheten sådan bevisning om kartellen som ger ett betydande mervärde i förhållande till den bevisning konkurrensmyndig- heten redan hade tillgång till. Modellprogrammet uppställer följande krav för att konkurrensmyndig- heter ska bevilja företag eftergift enligt typ 1A. För det första ska före- taget vara först med att ge in bevis som möjliggör för konkurrens- myndigheten att genomföra riktade inspektioner rörande kartellen (p. För det andra ska konkurrensmyndigheten inte innan ansökan gjordes ha haft tillräckliga bevis för att kunna genomföra riktade inspektioner eller ha genomfört sådana inspektioner (p. Slutligen fordras att vissa övriga krav för att komma i fråga för eftergift uppfylls (p. För att konkurrensmyndigheten ska kunna utföra riktade inspektioner måste sökande företag lämna konkurrensmyndigheten upplysningar om sitt namn och sin adress, vilka andra företag som deltagit i kartellen och en detaljerad beskrivning av kartellen som innehåller uppgifter om berörda produkter, geografisk utbredning, varaktighet och vad kartell- samarbetet består i. Vidare krävs att företaget tillhandahåller den bevis- ning om kartellen som företaget har i sin besittning eller har tillgång till. 2013/14:135 Slutligen ska det sökande företaget också informera om huruvida det ansökt om eftergift hos någon annan konkurrensmyndighet (p. Så snart företaget har tillhandahållit den information som krävs och det konstaterats att informationen möjliggör för konkurrensmyndigheten att genomföra riktade inspektioner, beviljar konkurrensmyndigheten företaget en villkorad eftergift. För att slutligen komma i fråga för eftergift eller nedsättning ska företaget avsluta sitt deltagande i kartellen, samarbeta fullt ut med konkurrensmyndigheten och inte förstöra bevis eller avslöja att företaget ansökt om eftergift (p. modellprogram har reviderats och ett nytt antogs . Såvitt här är av intresse innebär revideringen inga förändringar i sak. Regeringens förslag: ska få ge ett företag anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att verket ska kunna ingripa mot en överträdelse av något av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete om anmälan innehåller information om vilken produkt överträdelsen avser, vilka andra företag som deltar i överträdelsen och vad överträdelsen syftar till. Om företaget lämnar uppgifterna innan anståndstiden löpt ut, ska uppgifterna anses ha lämnats när anmälan gjordes. ska få ge ett företag anstånd med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att en överträdelse av något av förbuden förekommit. Om företaget lämnar uppgifterna innan anståndstiden löpt ut, ska uppgifterna anses ha lämnats när anstånd begärdes. Konkurrensskadeavgift ska inte få efterges för ett företag som är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att en överträdelse förekommit, om verket har medgett ett annat företag anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att verket ska kunna ingripa mot överträdelsen och uppgifterna lämnas innan anståndstiden löpt ut. Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Enligt utredningens förslag får anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att konkurrensskadeavgift ska få efterges enligt 12 § första stycket eller andra stycket 1 konkurrenslagen medges ett företag som till anmäler att det har medverkat i en närmare angiven överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller i artikel 101 i EUF-fördraget. Om företaget lämnar uppgifterna inom anståndstiden, ska det anses ha skett när anmälningen gjordes. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget. anför att kraven för att få anstånd, s.k. kölapp, bör förtydligas. att de krav som ställs för kölapp bör förtydligas och anför att det bör vara 2013/14:135 en klar kravskillnad mellan kölapp och förklaring. anför att det bör framgå i lagtext eller i före- skrifter vilka minimikrav som uppställs för de uppgifter som ska lämnas för att få en kölapp. Skälen för regeringens förslag: Ett eftergiftsprogram är ett effektivt verktyg för att motverka konkurrensbegränsande samarbete mellan före- Genom att ge det företag som är först med att avslöja sin medverkan i ett olagligt samarbete en möjlighet att undgå konkurrensskadeavgift, förhindras att konkurrensskadliga samarbeten inleds eller fortgår. krav som ställs för eftergift medför också att eventuella lagöverträdelser kan utredas effektivare. Ett eftergiftsprogram har tillämpats i svensk rätt 2001/02:167, bet. 2001/02:NU16, rskr. 2001/02:318). Frågan är då om eftergiftsprogrammet ska kompletteras med en möjlighet för att medge anstånd med att lämna uppgifter för det företag som avslöjar ett olagligt samarbete utan att företaget äventyrar sin möjlighet till eftergift, en s.k. kölapp. en sådan ordning skulle vara dels att göra det enkelt att avslöja en över- trädelse för , dels att ge verket ett bättre utredningsläge inför en kommande platsundersökning. Därtill kommer att systemet i så fall harmoniseras med de system som tillämpas i övriga medlemsstater. Enligt regeringens mening bör av dessa skäl ett kölappssystem införas i Det modellprogram som tagits fram inom ECN har varit förebild för de eftergiftsprogram och kölappssystem som tillämpas Modellprogrammet bör därför tjäna som utgångspunkt för att utforma ett kölappssystem i konkurrenslagen. Utredningen har sammanfattningsvis konstaterat att det finns klara argument för ett kölappssystem och lämnat ett författningsförslag. Förslaget går ut på att anstånd får lämnas ett företag som i sin anmälan till verket anger att det har medverkat i en närmare angiven överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller i artikel 101 i EUF- Remissinstanserna har biträtt utredningens förslag. livets regelnämnd, och har dock framfört att kraven för att få kölapp bör förtydligas. Näringsliv har också pekat på att det bör finnas en kravskillnad mellan kölapp och förklaring. Det finns två förutsättningar som enligt 3 kap. 12 § första stycket konkurrenslagen måste vara uppfyllda för att få eftergift. ska företaget ha varit först att anmäla överträdelsen till verket. andra ska anmälan innehålla sådana uppgifter att verket först genom dessa har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. tillräckligt underlag för ingripande avses som lägsta nivå att den information som lämnas ska göra det möjligt för att hos ansöka om att få genomföra en platsundersök- ning hos ett företag för att utreda om det har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § eller artikel 101 i EUF-fördraget, se 5 kap. 3 §. sökning får beslutas om det finns anledning att anta att en överträdelse Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det krävs en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett, vilket innebär att verket inte får syssla med s.k. fishing expeditions (prop. 1992/93:56, s. 108). Den misstankegrad som tillämpas för ingripande är relativt låg. Frågan uppkommer därför hur kraven för kölapp bör formuleras för att en kravskillnad ska uppstå. Med beaktande av de krav som ställs för ingripande bör kraven för kölapp vara lägre. Kraven bör dock inte vara så låga att inte kan identifiera överträdelsen. Detta innebär åtminstone att företaget på ett övergripande plan måste kunna ange vilken produkt överträdelsen gäller, vilka företag som deltar och vad överträdelsen syftar till (t.ex. fastställande av priser eller uppdelning av marknader). Denna låga nivå skapar förutsättningar för att snabbt kunna avslöja en överträdelse för verket. Den ger också möjlighet för verket att på ett tidigt stadium bedöma om verket redan har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. Kraven för kölapp bör därför formuleras i enlighet med vad som anförts ovan. Om dessa krav är uppfyllda ska verket kunna ge företaget anstånd med att komplettera sin anmälan. Det bör vara sak att efter samråd med anmälaren bedöma vilka uppgifter som krävs för att ett ingripande ska kunna ske och inom vilken tid uppgifterna ska lämnas. Om företaget lämnar de uppgifter som krävs innan anståndstiden löpt ut, ska uppgifterna anses ha lämnats när anmälan gjordes. Detta gäller även om något annat företag anmäler överträdelsen och lämnar uppgifter som skulle kunna kvalificera för eftergift. Det är först om det första företaget inte lämnat uppgifterna innan anståndstiden löpt ut som något annat företag kan bli aktuellt för eftergift. Eftergift kan också aktualiseras i andra fall än när ett företag avslöjar en överträdelse för . Bestämmelser om detta finns i 3 kap. 12 § andra stycket konkurrenslagen. Konkurrensskadeavgiften får efterges för 1) ett företag som är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit, eller 2) när företaget på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen. Eftergift på dessa grunder kan endast komma i fråga när verket har tillräckligt underlag för att ingripa och när någon förklaring om eftergift inte har meddelats. Det ställs alltså högre krav för att kvalificera sig för eftergift när verket har kunskap om överträdelsen. Utredningen har föreslagit att ett kölappssystem även ska införas i den första situationen, dvs. för ett företag som är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit. Något sådant system finns inte uttryckligen angivet i modellprogrammet och intresset av rättslikhet i detta avseende är därför inte lika påtagligt. Detta utesluter dock inte att ett kölappssystem även i denna situation skulle kunna effektivisera utredning av en överträdelse. Genom att införa en möjlighet för ett företag att få anstånd för att ta fram bevisning som klarlägger att överträdelsen förekommit ökar incitamenten ytterligare för företagen att frivilligt lämna bevisning om överträdelsen till verket. Dessutom finns det tid för företaget att strukturera bevisningen på ett sätt som förenklar utredningen. En ordning med anstånd bör därför införas även för dessa fall. Bestämmelserna om eftergift enligt 12 § andra stycket 1 är tillämpliga när verket redan har tillräckligt underlag för att ingripa. Ett ingripande kan t.o.m. redan ha skett mot överträdelsen, t.ex. i form av en platsundersökning. Mot den bakgrunden bör det inte ställas några informationskrav 2013/14:135 på företaget motsvarande de som föreslås gälla för ett företag som avslöjar en överträdelse för verket. Lämnas uppgifterna innan anståndstiden löpt ut, ska uppgifterna anses ha lämnats när anstånd begärdes. har därefter att ta ställning till om förutsättningarna för eftergift enligt 12 § andra stycket 1 är uppfyllda. Om uppgifterna lämnas efter det att anståndstiden löpt ut finns det en risk att något annat företag självmant lämnat uppgifter som klarlägger att överträdelsen förekommit eller fått anstånd och sedan lämnar uppgifterna i rätt tid. Det första företaget går då miste om sin möjlighet till eftergift. Denna risk ligger i kölappssystemets natur. I förhållande till utredningens förslag bör förutsättningarna för eftergift enligt 12 § andra stycket justeras. Eftergift enligt andra stycket kan inte komma i fråga om en förklaring enligt 15 § har meddelats. Eftergift bör heller inte vara aktuell i det fall medgett ett annat företag anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att verket ska kunna ingripa mot en överträdelse och uppgifterna lämnas innan anståndstiden löpt ut. Avslutningsvis bör det framhållas att det för de eftergiftsfall som behandlats ovan finns ytterligare villkor som måste uppfyllas för att eftergift ska kunna meddelas. Ett villkor är att företaget inte får ha tvingat ett annat företag att delta i överträdelsen. Ytterligare villkor om samarbete m.m. gäller också för företaget, se 14 §. 6 Granskning av digitalt lagrat material Regeringens bedömning: Frågan om en rättslig reglering av möjligheter att ta om hand elektroniskt lagrad information för fortsatt granskning och kopiering i verkets lokaler bör övervägas ytterligare. Utredningens förslag: När genomför en platsundersökning ska verket i sina lokaler få granska bokföring och andra affärshandlingar samt ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar. Remissinstanserna: Kammarrätten i , Justitiekanslern, , , , Krono- , , , Stats- kontoret, i och i Väster- bottens län tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget. tillstyrker förslaget men framhåller att rätten att bestämma var granskningen av det digitalt lagrade materialet ska ske tillkommer och att verket som huvudregel ska ha en befogenhet att ta med digitalt material till sina egna lokaler. håller verket vikten av att domstolarnas prövning av proportionalitets- bestämmelsen utformas på ett sätt som är tydlig för parterna och domstolarna. framhåller att den föreslagna bestämmelsen är mycket kortfattad och inte enbart tar sikte på digitalt lagrat material trots att diskussionen som förs i betänkandet uteslutande handlar om sådant material. Vidare menar hovrätten att befogenheter enligt förslaget bör utredas närmare från säkerhetssynpunkt. Hovrätten anför vidare att tingsrätts prövning av befogenheter vid en platsundersökning inte är tillräcklig från rättssäkerhetssynpunkt då den som ansökan avser oftast inte bereds tillfälle att yttra sig över ansökan. prövning utgör heller inte ett tillräckligt skydd eftersom platsundersökningen vanligtvis redan har ägt rum när ett överklagande sker. anför att ska få flytta kopierat digitalt lagrat material för granskning i sina egna lokaler endast om det undersökta företaget medger det och att den möjligheten i så fall endast ska omfattat sådant material. framför likande synpunkter. avstyrker förslaget då risken att företagshemligheter och andra känsliga uppgifter får onödig spridning anses vara betydligt större än behov av att hantera uppgifterna på sitt eget kontor. Vidare anser nämnden att det inte är klarlagt om förflyttat material till utgör allmänna handlingar. Advokatfirman , som anser att det behöver klargöras vilka befogenheter har vid säkring av bevis vid platsundersökningar, avstyrker förslaget då det anses stå i strid med skyddet för advokatsekretessen och ge möjlighet att ta del av överskottsinformation. Enligt Delphi finns det också risk att företag drabbas av irreparabla skador om det material tar med för granskning på kontoret hamnar i orätta händer. Vidare menar att förslaget inte framtagits efter en proportionalitetsavvägning utan endast har beaktat effektiviseringsbehov. Den kostnadsbesparing som får leder till ökade kostnader för företaget. Eftersom det inte finns någon lagstadgad rättighet för företaget att närvara vid den granskning som sker i , garanteras sannolikt inte företagets rättigheter enligt artikel 8 i . avstyrker förslaget då en närmare analys av den föreslagna ändringen i förhållande till rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1. i , rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol i artikel 47 i EU:s rättighetsstadga samt EU-rättslig praxis om rätten till försvar saknas. Vidare ifrågasätter tingsrätten förslagets förenlighet med rätten till privatliv i artikel 8.2 i och rätten till respekt för privatlivet i artikel 7 i EU:s rättighetsstadga. Enligt tingsrätten skulle en möjlighet till omprövning, eller någon annan form av processuell lösning, öppna för den nödvändighets- och proportionalitetskontroll som enligt rättsutvecklingens nuvarande ståndpunkt får anses krävas enligt . vid avstyrker förslaget då dess förenlighet med rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 starkt ifrågasätts. anser att bör ges tillstånd att genomföra de föreslagna åtgärderna endast om verket kan visa att ett sådant agerande inte leder till men för företagen eller om dessa samtycker därtill. 2013/14:135 fakultetsnämnden att det av lagtexten klart bör framgå att det är kopior av digitalt material som får avlägsnas från företagens lokaler. anser att förslaget bör förtydligas på så sätt att det framgår om befogenheter omfattar en rätt att i sina egna lokaler granska allt material eller endast digitalt kopierat material som medtas för fortsatt granskning. anför att det är viktigt att ges sådana befogenheter att utredningar kan genomföras effektivt och ändamålsenligt. Detta måste dock vägas mot rättssäkerheten för de enskilda företagen och deras intresse att skydda känsliga uppgifter. Domstolen ställer sig tveksam till om de fördelar om ökad effektivitet som ligger bakom förslaget överväger de risker och olägenheter företag kan komma att utsättas för genom bestämmelsen. ifrågasätter även att förslagsbestämmelserna ger möjlighet att medta icke-digitala originalhandlingar för granskning till sina egna lokaler trots att utredningen enbart tar sikte på förflyttning av kopierat digitalt material.