prop · H103113 · 2014-04-01 00:00:00 — Innebörden av att en AIF-förvaltare är etablerad inom EES är densamma som att förvaltaren är en EES-baserad AIF-förvaltare (1 kap. 11 § 5 b samma lag). 4.3AIF-förvaltare och alternativa investeringsfonder etablerade utanför EES I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder finns bestämmelser om AIF-förvaltare och alternativa investeringsfonder som är etablerade utanför EES. Dessa bestämmelser genomför de regler i AIFM- direktivet som länderna inom EES får välja att genomföra (artiklarna 36 och 42, se a. prop. s. 362 ff.). De reglerna innehåller inte några s.k. EU- pass för sådana förvaltare och fonder, dvs. någon rätt för en AIF- 2013/14:113 förvaltare att med stöd av ett tillstånd enligt AIFM-direktivet i ett land inom EES genom ett underrättelseförfarande förvalta eller marknadsföra en alternativ investeringsfond i ett annat land inom EES. I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder finns det emellertid inte några bestämmelser som genomför de regler i AIFM-direktivet som innebär att det kan bli möjligt med EU-pass även för AIF-förvaltare och alternativa investeringsfonder som inte är etablerade inom EES (artiklarna 35 och 37–41, se även artikel 67). Lagen innehåller inte heller några bestämmelser som genomför de regler i AIFM-direk- tivet som innebär att nuvarande bestämmelser om AIF-förvaltare och alternativa investeringsfonder som inte är etablerade inom EES ska kunna upphöra att gälla (artiklarna 36 och 42, se även artikel 68). 4.3.1Svenska AIF-förvaltares förvaltning av icke EES- baserade alternativa investeringsfonder En svensk AIF-förvaltare får, efter tillstånd av , förvalta en icke EES-baserad alternativ investeringsfond som inte marknadsförs inom EES (6 kap. 7 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, jfr artikel 34.1 i AIFM-direktivet). Tillstånd för sådan förvaltning får ges om AIF-förvaltaren uppfyller samtliga krav i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, med undantag av kraven avseende förvaringsinstitut, kraven att tillhandahålla årsberättelse samt behörighetsvillkoren för den alternativa investeringsfondens revisorer. En förutsättning är också att det finns lämpliga samarbetsarrangemang mellan och tillsynsmyndigheten i det land där den alternativa investeringsfonden är etablerad. 4.3.2Marknadsföring i av icke EES-baserade alternativa investeringsfonder som förvaltas av en EES-baserad AIF-förvaltare En svensk AIF-förvaltare eller en AIF-förvaltare som är etablerad i ett annat land inom EES får, efter tillstånd av , marknadsföra en av förvaltaren förvaltad icke EES-baserad alternativ investeringsfond till professionella investerare i (4 kap. 8 § och 5 kap. 5 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, jfr artikel 36.1 i AIFM-direktivet). Tillstånd får ges bara om AIF-förvaltaren uppfyller samtliga krav i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, med undantag för vissa krav avseende förvaringsinstitut, om det finns lämpliga arrangemang för samarbete mellan och tillsynsmyndigheten i det land där den alternativa investeringsfonden är etablerad avseende övervakningen av systemrisker och under förutsättning att det land där fonden är etablerad har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism. För marknadsföring till icke-professionella investerare i av icke EES-baserade alternativa investeringsfonder krävs tillstånd (4 kap. 3 eller 4 § respektive 5 kap. 6 § nämnda lag, jfr artikel 43 i AIFM- För tillstånd för marknadsföring till icke-professionella Prop. 2013/14:113 investerare krävs dessutom 1.att den alternativa investeringsfonden omfattas av en reglering som motsvarar den som gäller för specialfonder i eller, om sådan reglering saknas, ändå motsvarar en specialfond, och att AIF-förvaltaren har vidtagit nödvändiga åtgärder för att här i landet kunna göra utbetalningar till andelsägarna och lösa in andelar eller aktier, eller 2.att andelarna eller aktierna i den alternativa investeringsfonden är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES och att det finns ett faktablad för fonden. I fråga om alternativa investeringsfonder där andels- eller aktieägaren saknar rätt till inlösen under från den första investeringen och som enligt sin investeringspolicy generellt investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll över dem (riskkapitalfonder) finns särskilda krav (4 kap. 5 § och 5 kap. 7 § nämnda lag, jfr artiklarna 42 och 43 i AIFM-direktivet). Tillstånd för marknadsföring av sådana fonder till professionella och vissa icke-professionella investerare, s.k. semi-professionella investerare, får ges även om villkoren som anges ovan inte är uppfyllda (i fråga om begreppet semi-professionella investerare, se a. prop. s. 446). Dessa semi-professionella investerare ska utfästa sig att investera ett belopp som motsvarar och skriftligen uppge att de är medvetna om riskerna med det avsedda åtagandet eller investeringen. 4.3.3Marknadsföring i av alternativa investeringsfonder som förvaltas av en icke EES- baserad AIF-förvaltare En icke EES-baserad AIF-förvaltare får, efter tillstånd av Finansinspek- tionen, marknadsföra en av förvaltaren förvaltad alternativ investerings- fond till professionella investerare i (5 kap. 10 § lagen om förval- tare av alternativa investeringsfonder, jfr artikel 42 i AIFM-direktivet). Tillstånd får ges bara om AIF-förvaltaren uppfyller kraven i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder avseende årsberättelse, infor- mation till investerare och behöriga myndigheter samt information m.m. om en förvaltad alternativ investeringsfond har kontroll över onoterade företag eller emittenter. Dessutom ska det finnas lämpliga arrangemang för samarbete avseende övervakning av systemrisker mellan å ena sidan och å andra sidan tillsynsmyndigheten för AIF- förvaltaren och den behöriga myndigheten för den EES-baserade alterna- tiva investeringsfonden eller tillsynsmyndigheten för den icke EES- baserade alternativa investeringsfonden. Slutligen krävs även att det land där AIF-förvaltaren eller den icke EES-baserade alternativa investerings- fonden är etablerad har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism. Tillstånd för sådan marknadsföring till icke-professionella investerare i 1. att den alternativa investeringsfonden omfattas av en reglering som motsvarar den som gäller för specialfonder i eller, om sådan reglering saknas, ändå motsvarar en specialfond, och att AIF-förvaltaren 2013/14:113 har vidtagit nödvändiga åtgärder för att här i landet kunna göra utbetalningar till andelsägarna och lösa in andelar eller aktier, eller 2. att andelarna eller aktierna i den alternativa investeringsfonden är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utanför EES och att det finns ett faktablad för fonden (5 kap. 11 § nämnda lag, jfr artikel 43 i AIFM-direktivet). I fråga om alternativa investeringsfonder där andels- eller aktieägaren saknar rätt till inlösen under från den första investeringen och som enligt sin investeringspolicy generellt investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll över dem (riskkapitalfonder) gäller samma särskilda krav som framgår av avsnitt 4.3.2 (5 kap. 12 § nämnda lag, jfr artiklarna 42 och 43 i AIFM-direktivet). Enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder gäller som huvudregel att svenska AIF-förvaltare ska ha tillstånd av (3 kap. 1 §). AIF-förvaltare som förvaltar alternativa investeringsfonder vars tillgångar inte överstiger vissa tröskelvärden behöver dock enbart vara registrerade hos inspektionen (2 kap.). har beviljat tillstånd för endast två AIF-förvaltare. Övergångsbestämmelserna till lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder innebär nämligen att AIF-förvaltare inte behöver ansöka om tillstånd före . Det datumet är också den dag som en AIF-förvaltare som inte behöver tillstånd senast måste anmäla sig för registrering. Inför genomförandet av AIFM-direktivet gjorde uppskattningen att omkring 190 svenska företag skulle komma att stå under inspektionens tillsyn enligt nämnda lag (a. prop. s. 413). Harmoniserade regler för fonder och Reglerna i AIFM-direktivet om verksamhet över gränserna är i stora drag utformade som motsvarande regler i andra EU-direktiv på värdepappersmarknadsområdet (t.ex. och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), i det följande benämnt UCITS-direktivet, och och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG, i det följande benämnt MiFID). Den som i sitt hemland har tillstånd att driva verksamhet och som vill driva verksamhet över gränserna ska underrätta den behöriga myndigheten i hemlandet vilken, i sin tur, ska överlämna underrättelsen till den behöriga myndigheten i det land inom EES där verksamheten ska drivas. Möjligheten för någon att med stöd av sitt verksamhetstillstånd i hemlandet få driva verksamhet även i andra länder inom EES genom ett sådant underrättelseförfarande brukar benämnas EU-pass. I likhet med UCITS-direktivet kompliceras reglerna i AIFM-direktivet av att förvaltaren och fonden kan ha olika hemland. Till skillnad från UCITS-direktivet gäller EU-passet enligt AIFM-direktivet bara för marknadsföring till professionella investerare. Länderna inom EES får dock enligt AIFM-direktivet tillåta marknadsföring av alternativa investeringsfonder även till icke-professionella investerare på det egna territoriet (artikel 43). För sådan marknadsföring får länderna behålla eller införa striktare krav än de som gäller för marknadsföring till professionella investerare (bl.a. finansiella företag och stora ickefinansiella företag samt fysiska personer som har erfarenhet från finansmarknaderna eller stora portföljer med finansiella instrument och som själva har valt att bli betraktade som professionella investerare). Reglerna beträffande alternativa investeringsfonder och AIF-förvaltare som hör hemma utanför EES (tredjeland) komplicerar saken ytterligare (artiklarna 35–42). Någon motsvarighet till de reglerna finns inte i UCITS-direktivet utan det direktivet omfattar bara förvaltare och fonder som hör hemma inom EES. Artiklarna 32 och 33 i AIFM-direktivet, som möjliggör marknadsföring och förvaltning av alternativa investeringsfonder över gränserna när både AIF-förvaltaren och fonden är EES-baserade, har genomförts i svensk rätt i lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (5 och 6 kap., se prop. 2012/13:155 s. 356 ff. och 1034 f.). Artiklarna 36 och 42 i direktivet rör situationer när antingen AIF- förvaltaren eller fonden, eller båda, hör hemma utanför EES. De artiklarna innehåller minimikrav som ska vara uppfyllda om ett land inom EES väljer att i sin nationella lagstiftning tillåta viss marknads- föring enligt reglerna i dessa artiklar (s.k. private placement). Även de två artiklarna har genomförts i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (4 och 5 kap., se a. prop. s. 362 ff. och 1035). AIFM-direktivet syftar bl.a. till att skapa en inre marknad för AIF- förvaltare samt ett harmoniserat och konsekvent ramverk för reglering och tillsyn avseende både EES-baserade och icke EES-baserade AIF- förvaltares verksamhet inom EES. Direktivet innehåller därför även harmoniserade regler avseende förvaltare och fonder från tredjeland. Artiklarna 35 och 37–41 innehåller regler om förvaltning och marknadsföring av alternativa investeringsfonder i de fall fonden, AIF-förvaltaren eller båda hör hemma utanför EES. Regleringen är omfattande, relativt komplicerad och ställer en rad krav på samarbete mellan olika behöriga myndigheter, tillsynsmyndigheter i länder utanför EES och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (). Dessa regler bygger på samma principer för gränsöverskridande verksamhet som gäller då både fond och AIF-förvaltare är etablerade inom EES, dvs. principen om hemlandstillsyn och underrättelseförfarande. Med hänsyn till de praktiska svårigheter som harmoniserade regler för alternativa investeringsfonder och AIF-förvaltare som inte är EES- baserade kan medföra är tillämpningen av reglerna i artiklarna 35 och 37–41 både villkorad och senarelagd. Enligt artikel 67.1 ska till , rådet och kommissionen avge ett yttrande både om hur marknadsföringspasset (EU-passet) för EES- baserade AIF-förvaltare som förvaltar EES-baserade alternativa investeringsfonder (enligt artiklarna 32 och 33) fungerar och hur de nationella reglerna för icke EES-baserade fonder och förvaltare (enligt artiklarna 36 och 42) fungerar. ska ge råd om huruvida marknadsföringspasset bör utökas till att även omfatta EES-baserade AIF- förvaltares marknadsföring av icke EES-baserade alternativa investeringsfonder och icke EES-baserade AIF-förvaltares marknadsföring av alternativa investeringsfonder, dvs. om artiklarna 35 och 37–41 ska börja tillämpas. ska grunda sitt råd på ett antal olika parametrar, bl.a. hur marknadsföringspasset har använts, eventuella problem avseende samarbetet mellan behöriga myndigheter, hur väl minimikraven i de nationella regleringarna av tredjelandssituationer har uppfyllts, potentiella marknadsstörningar och konkurrenssnedvridningar (se artikel 67.2). Kommissionen ska enligt artikel 67.6 från det att har lämnat ett positivt råd och yttrande anta en delegerad akt som närmare anger när reglerna om förvaltnings- och marknadsföringspassen ska börja tillämpas för icke EES-baserade AIF-förvaltare och icke EES- baserade alternativa investeringsfonder. Det innebär enligt artikel 66.3 att svenska bestämmelser på detta område ska börja gälla först om och när kommissionen har bestämt ett datum för när reglerna i artiklarna 35 och 37–41 ska börja tillämpas. Detta innebär även att de nya EU-passen för icke EES-baserade AIF-förvaltare kommer att gälla parallellt med nu tillämpliga regler om tillstånd för icke EES-baserade AIF-förvaltare och fonder. I propositionen behandlas inte frågan om huruvida de ändringar i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som föreslås bör föranleda några ändringar i andra lagar. Skälet för det är den osäkerhet som råder kring om och när de föreslagna nya bestämmelserna ska träda i Frågan om behovet av lagändringar med anledning av ändringarna Prop. 2013/14:113 i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder kommer att över- vägas i ett annat sammanhang. 5.2Marknadsföring inom EES av icke EES- baserade alternativa investeringsfonder som förvaltas av en EES-baserad AIF-förvaltare Regeringens förslag: I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tas in bestämmelser om att en svensk AIF-förvaltare med tillstånd som förvaltar en icke EES-baserad alternativ investeringsfond eller en alternativ investeringsfond som är en matarfond vars mottagarfond, eller dess förvaltare, inte är EES-baserad, och som avser att marknadsföra andelar eller aktier i en sådan fond till professionella investerare i eller i ett annat land inom EES, ska underrätta innan verksamheten inleds. Sådan marknadsföring förutsätter att 1.det mellan och tillsynsmyndigheten i det land där fonden är etablerad, finns lämpliga samarbetsarrangemang, 2.det land där fonden är etablerad har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism, och 3.det land där fonden är etablerad har undertecknat ett avtal med och med varje land inom EES där andelarna eller aktierna i fonden är avsedda att marknadsföras, som uppfyller kraven i artikel 26 iOECD:s modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet. Bestämmelser om underrättelsens innehåll, underrättelseförfarandet och väsentliga ändringar av något som angetts i en underrättelse tas in i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En utländsk EES-baserad AIF-förvaltare som i sitt hemland har tillstånd som AIF-förvaltare får till professionella investerare i , utan tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, marknadsföra andelar eller aktier i en av förvaltaren förvaltad icke EES-baserad alternativ investeringsfond eller en alternativ investeringsfond som är en matarfond vars mottagarfond, eller dess förvaltare, inte är EES-baserad. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag avviker från regeringens genom att det i utred- ningens förslag krävs att det finns samarbetsarrangemang endast avseende övervakning av systemrisker mellan och tillsynsmyndigheten i det land där fonden är etablerad. förslag anges även de förutsättningar som en utländsk EES-baserad AIF- förvaltare måste uppfylla i sitt hemland för att den ska få marknadsföra en icke EES-baserad alternativ investeringsfond. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 35 i AIFM-direktivet får en EES-baserad AIF-förvaltare som har tillstånd i sitt hemland marknadsföra andelar eller aktier i en icke EES-baserad alternativ 2013/14:113 investeringsfond som förvaltaren förvaltar till professionella investerare inom EES, om de förutsättningar som anges i artikeln är uppfyllda. Detsamma gäller i fråga om marknadsföring av en alternativ investeringsfond som är en matarfond vars mottagarfond, eller vars AIF- förvaltare, inte är etablerad inom EES (jfr artikel 31.1 andra stycket). AIF-förvaltaren ska i så fall uppfylla samtliga krav i AIFM-direktivet. att det finns lämpliga samarbetsarrangemang mellan behörig myndighet i AIF-förvaltarens hemland och tillsynsmyndigheten i det land där den icke EES-baserade alternativa investeringsfonden är etablerad, för att åtminstone säkerställa ett effektivt informationsutbyte som gör det möjligt för den behöriga myndigheten att utföra sina uppgifter (artikel 35.2 första stycket a), att det land där den icke EES-baserade alternativa investeringsfonden är etablerad inte får vara uppfört på förteckningen över icke samarbetsvilliga länder och territorier som sammanställs av den internationella arbetsgruppen för finansiella åtgärder mot penningtvätt, Financial Action Task Force (FATF) (artikel 35.2 första stycket b), och att det mellan det land där den icke EES-baserade alternativa investeringsfonden är etablerad, AIF-förvaltarens hemland och varje land inom EES där fonden ska marknadsföras, finns en skriftlig överenskommelse som till fullo uppfyller normerna i artikel 26 i modellavtal för skatter på inkomst och för- mögenhet och säkerställer ett effektivt informationsutbyte i skatteärenden, inklusive eventuella multilaterala skatteavtal (artikel 35.2 första stycket c). Det är den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland som ska kontrollera att dessa förutsättningar är uppfyllda. När det gäller kravet på samarbetsarrangemang i artikel 35.2 första stycket a i AIFM-direktivet, anser regeringen att direktivet innebär att sådana arrangemang inte kan begränsas till att endast omfatta övervakning av systemrisker såsom utredningen föreslår. Samarbetsarrangemangen i artikel 35.2 första stycket a i AIFM-direktivet ska åtminstone säkerställa ett effektivt informationsutbyte mellan myndigheterna, men de ska inte vara begränsade till endast övervakning av systemrisker, vilket t.ex. är fallet med de samarbetsarrangemang som avses i artikel 36.1 b. Om en behörig myndighet i ett annat land inom EES har en avvikande åsikt om den bedömning som myndigheten i förvaltarens hemland har gjort beträffande samarbetsarrangemangen mellan myndigheter och huruvida den alternativa investeringsfondens hemland är uppfört på FATF:s förteckning över icke samarbetsvilliga länder, får de berörda behöriga myndigheterna hänskjuta frågan till . får då agera i enlighet med de befogenheter som myndigheten har tilldelats genom artikel 19 i och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommis- sionens beslut /77/EG, i det följande benämnd Esma-förordningen. Se även avsnitt 5.9. Innan marknadsföring av en icke EES-baserad alternativ investeringsfond i AIF-förvaltarens hemland inleds, ska förvaltaren underrätta sin behöriga myndighet om varje fond som förvaltaren avser att marknadsföra (artikel 35.3). En sådan underrättelse ska innehålla de uppgifter och handlingar som anges i bilaga III till AIFM-direktivet, dvs. information om bl.a. fondens namn, i vilket land den är etablerad, vilket som är dess förvaringsinstitut, fondens fondbestämmelser eller bolagsordning. Underrättelsen ska också innehålla information om vilka åtgärder AIF- förvaltaren har vidtagit för att förhindra att marknadsföring sker till ickeprofessionella investerare, när detta inte är tillåtet, och hur sådan marknadsföring förhindras i fall då AIF-förvaltaren förlitar sig på fristående företag som tillhandahåller investeringstjänster avseende alternativa investeringsfonder, t.ex. värdepappersinstitut. Formkraven för sådana underrättelser får specificeras i tekniska standarder för genomförande, som antas av kommissionen efter förslag från (artikel 35.16 a). Den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland ska från mottagandet av en komplett underrättelse meddela förvaltaren om huruvida marknadsföringen av den alternativa investeringsfonden får inledas (artikel 35.4). Underrättelseförfarandet överensstämmer även i övrigt med det som gäller för marknadsföring av EES- baserade alternativa investeringsfonder i förvaltarens hemland (se artikel 31). Den behöriga myndigheten ska dock även informera om att AIF-förvaltaren får börja marknadsföra fonden (artikel 35.4 andra stycket). Innan marknadsföring av en icke EES-baserad alternativ investeringsfond inleds i ett annat land inom EES än AIF-förvaltarens hemland, ska förvaltaren underrätta sin behöriga myndighet om varje fond som avses marknadsföras (artikel 35.5). Underrättelsen ska innehålla de uppgifter och handlingar som anges i bilaga IV till AIFM-direktivet. De uppgifter och handlingar som ska ges in till den behöriga myndigheten motsvarar det som enligt bilaga III ska ges in då marknadsföringen ska ske i AIF- förvaltarens hemland men med den skillnaden att förvaltaren ska ange i vilka länder inom EES som marknadsföringen avses ske. Den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland ska från mottagandet av en komplett underrättelse vidarebefordra den i dess helhet till den behöriga myndigheten i det land inom EES där förvaltaren avser att marknadsföra fonden (artikel 35.6). Den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland ska även bifoga ett intyg om att förvaltaren har tillstånd att förvalta alternativa investeringsfonder med en viss investeringsstrategi. Formkraven för underrättelsen, intyget och formen för vidarebefordran till den behöriga myndigheten i värdlandet får specificeras i tekniska standarder för genomförande, som antas av kommissionen efter förslag från (artikel 35.16 b, c och d). Underrättelseförfarandet överensstämmer med det som gäller för marknadsföring av EES-baserade alternativa investeringsfonder över gränserna (se artikel 32). AIF-förvaltarens behöriga myndighet ska dock även underrätta (artikel 35.7). 2013/14:113 Den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland ska utan dröjsmål meddela förvaltaren om att underrättelsen har vidarebefordrats. Förvaltaren får då börja marknadsföra fonden i värdlandet (artikel 35.7). AIF-förvaltarens underrättelse och den behöriga myndighetens intyg om tillståndet ska vara tillgängliga på ett språk som är brukligt i internationella finanskretsar, t.ex. engelska (artikel 35.9). Underrättelser mellan de behöriga myndigheterna ska kunna överföras elektroniskt.