prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Enligt Lagrådet är det emellertid genom rättsfallet NJA 2009 s. 79 numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identifieras hos panthavaren, dvs. inte är sammanblandad med panthavarens egen egendom av samma slag. Lagrådet anser att det, fastän det inte framgår av domskälen, dessutom får förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent. Syftet med förslaget är att undanröja den osäkerhet som kan finnas beträffande pantsättarens rätt till panten med anledning av nyttjanderätt som avses i artikel 39.8 i förordningen. Enligt regeringens uppfattning är 2013/14:111 det viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Det finns därför starka skäl som talar för att osäkerheten kring frågan åtgärdas genom lagreglering. Regeringen anser att nämnda rättsfall inte är tillräckligt för att skapa den klarhet som behövs. Detta gäller inte minst om det för en sådan tolkning av rättsfallet, som Lagrådet gör gällande, ställs upp ytterligare förutsättningar utöver dem som framgår av domskälen. Därför finns det skäl att i lagen om handel med finansiella instrument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i förordningen inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör. Med anledning av Lagrådets synpunkter anser regeringen dock att det i lagbestämmelsen bör hänvisas till artikel 39.8 i förordningen som i förslaget i promemorian i stället för till artikel 47 som i lagrådsremissens förslag. Som framgår ovan är ett företag som står under tillsyn i allmänhet skyldigt att följa vissa formkrav i lagen om handel med finansiella instrument om någon annan än ägaren ska ha rätt att förfoga över ett finansiellt instrument för egen räkning (3 kap. 1 §). Bestämmelserna gäller inte om företagets motpart är exempelvis ett annat företag som står under tillsyn av eller ett motsvarande utländskt företag inom EES som står under betryggande tillsyn av en myndighet eller annat behörigt organ, , eller ett kreditinstitut av visst slag. Beträffande marginalsäkerheter till centrala motparter är visserligen sådana motparter företag som står under tillsyn av eller en utländsk myndighet. Det gäller även bl.a. kreditinstitut, som också undantas uttryckligen från formkraven (3 kap. 1 § andra stycket 5 nämnda lag). Som anför kan det därför ifrågasättas om någon lagändring krävs. Regeringen instämmer i uppfattning att det inte krävs någon lagändring i fråga om clearingmedlemmar som är undantagna från formkravet på grund av att de är exempelvis kreditinstitut. Den andra avtalsparten i ett avtal av aktuellt slag kan dock i vissa fall vara en icke-finansiell motpart som inte uppfyller kraven för undantag från nämnda bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. Vad som avses med icke-finan- siella motparter utvecklas i ett dokument som finns på kommissionens webbplats (: Frequently Asked Questions, av , s. 7–8). Av dokumentet framgår bl.a. att kommuner och landsting under vissa förutsättningar är att betrakta som icke-finansiella motparter. Vid slutkundsclearing kan såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden ställas till den centrala motparten av en clearingmedlems kund, snarare än av medlemmen själv. anför att det föreslagna undantaget är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under tillsyn. I en sådan situation finns det således bestämmelser i svensk rätt som ställer upp krav som går utöver dem i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. ringens uppfattning bör det därför göras ett tillägg i lagen om handel om Prop. 2013/14:111 finansiella instrument som tydliggör att skriftlighetskravet inte ska tillämpas då säkerheter ställs till en central motpart enligt förordningen. Det bör innefatta såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden. anför, med instämmande av , att promemorian visar att det finns ett behov av att se över kontoföringslagen, och då särskilt reglerna om förvaltarregistrering. Enligt Fondhandlareföreningens mening är det mycket lämpligt att i samband med den anpassning av svensk rätt som kommer att behöva göras med anledning av den kommande EU-förordningen om förbättrad värdepappersavveckling och om värdepapperscentraler göra en genomgång av kontoföringslagen (se förslag till och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv /26/EG, KOM[2012] 73 slutlig). Enligt regeringens uppfattning bör det inte i förevarande lagstiftningsärende göras någon allmän översyn av kontoföringslagen. Det saknas också beredningsunderlag i den frågan. anför kan det dock finnas skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang. 5.4Separering, överförbarhet och obeståndsförfaranden Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller regler om separering och överförbarhet av tillgångar och positioner som en central motpart innehar för olika clearingmedlemmars och deras kunders räkning (artikel 39). Syftet är att det ska vara möjligt att överföra positioner och tillgångar som tillhör kunder till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt reglerna för obeståndsförfaranden (skäl 64 och artikel 48.4). Med tillgångar avses här säkerheter som innehas i syfte att täcka en viss position, t.ex. i ett derivatkontrakt. Alternativt ska kundernas positioner kunna avvecklas (realiseras) på ett ordnat sätt och överskjutande säkerhet kunna återlämnas. Genom regler om separering och överförbarhet skyddas således kunderna till de clearingmedlemmar som clearar OTC- derivat via centrala motparter. Den insolventa clearingmedlemmens egna positioner ska också kunna avvecklas vid insolvens (artikel 48.4). Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna om separering av clearingmedlemmars och kunders tillgångar och posi- 2013/14:111 tioner i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. , med instämmande av , samt Svensk Försäkring och är dock kritiska till att frågor om återpantsättning inte behandlas i förevarande lagstiftningsärende trots att rättsläget är oklart i det avseendet. Skälen för regeringens bedömning: Graden av skyddsnivå för clearingmedlemmarnas kunder är beroende av vilken nivå av separering som väljs. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska erbjuda kunderna ett val mellan två huvudsakliga kontostrukturer – separering av kunders samlingskonton respektive enskild kundseparering (artikel 39.5). Reglerna om separering av kunders samlingskonton gör det möjligt att separera clearingmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.2). Ett sådant samlingskonto för kunder benämns ibland omnibuskonto. Beträffande ett sådant konto gäller alltså separeringen mellan clearingmedlemmen och dess kunder, men de olika kundernas tillgångar och positioner separeras inte sinsemellan. Det kan jämföras med förvaltarregistrering av finansiella instrument hos , då det av det avstämningsregister som Euroclear för framgår att t.ex. en viss bank innehar vissa finansiella instrument för kunds räkning, utan att kundens identitet anges (se avsnitt 4.3.4). För omnibuskonton gäller att samtliga kunder ska utse en alternativ clearingmedlem, till vilken tillgångarna (säkerheterna) och positionerna på kontot kan överflyttas för det fall att den ursprungliga clearingmedlemmen hamnar på obestånd (artikel 48.5). Bland omnibuskonton kan en distinktion göras mellan å ena sidan bruttoomnibuskonton och å andra sidan nettoomnibuskonton. I det förra fallet, vid slutkundsclearing (agent clearing), ställs säkerheter från kunderna till den centrala motparten (se avsnitt 4.3.3). I det senare fallet, vid medlemsclearing (principal clearing), ställer kunderna säkerhet till clearingmedlemmen. Denne kan då ställa säkerhet som täcker kundernas sammantagna nettoposition på nettoomnibuskonton, varvid kundernas övriga säkerheter behålls av clearingmedlemmen. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utesluter således inte att säkerhet ställs såväl av clearingmedlemmen som av kunden själv. Om clearingmedlemmen själv ställer säkerhet, har denne rimligtvis av naturliga skäl krävt motsvarande säkerhet från sin kund. speglas således rättsförhållandet mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten av ett motsvarande rättsförhållande mellan clearingmedlemmen och kunden. Speglingen gäller inte bara säkerheterna, utan även det avtal som säkerheten avser – exempelvis ett derivatkontrakt (jfr Svenska Fondhandlareföreningens s.k. , , s. 1 [C]). I viss utsträckning kan clearingmedlemmen även återanvända en av kunden ställd säkerhet genom återpantsättning (se 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument). Det råder emellertid osäkerhet om bestämmelserna om återpantsättning avser att panträtten pantsätts, att panten pantsätts på nytt eller båda dessa företeelser (se , Återpantsättning, 2005, s. 507–534, Svenska Fondhandlareföreningens remissvar avseende departementspromemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39] [dnr Fi2012/3270] samt Lagrådets yttrande i prop. 2004/05:30 s. 124–127). Kommissionen väntas inom något eller lägga fram ett förslag som berör återpantsättning av finansiella instrument (förslaget har arbetsnamnet Securities , se kommissionens webbplats ec.europa.eu/internal_ market/financial-markets/securities-law/index_en.htm). Det finns varken av tidsskäl eller med hänsyn till beredningsunderlaget förutsättningar för att närmare behandla frågan om återpantsättning i förevarande lagstiftningsärende. Regeringen instämmer dock i synpunkterna från , Svensk Försäkring och om att det är angeläget att det inte råder någon oklarhet om återpantsättning enligt svensk rätt. Det gäller särskilt med hänsyn till återpantsättningens betydelse på finansmarknaden. Det finns därför skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang. Om en central motpart i stället tillämpar enskild kundseparering i förhållande till en viss clearingmedlem, ska det enligt förordningen vara möjligt att särskilja en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas för andra kunders räkning. Det möjliggörs genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.3). I en obeståndssituation ska även sådana kunders tillgångar och positioner överflyttas från den insolvente clearingmedlemmen till en solvent clearingmedlem på ett liknande sätt. Eftersom den enskilde kundens tillgångar och positioner kan särskiljas, gäller dock att det är den enskilde kunden som ska bestämma till vilken clearingmedlem som överföringen ska göras och som slutligen ska begära att överföringen genomförs (artikel 48.6). Även vid enskild kundseparering är det möjligt att kunden ställer säkerhet direkt till den centrala motparten – då slutkundsclearing tillämpas. Om i stället medlemsclearing används, ställs säkerhet av kunden till clearingmedlemmen, som därefter ställer säkerhet till den centrala motparten. I vilken utsträckning det kan röra sig om samma egendom som pantsätts på nytt (återpantsättning) eller inte beror på om återpantsättning är möjlig eller inte (se ovan). Vid sidan av de ovan berörda kundkonton som kan förekomma, kan en clearingmedlem även ha konton som avser handel för egen räkning. För samtliga konton hos en central motpart gäller att tillgångar och positioner som redovisas på ett konto inte får sammanblandas med tillgångar och positioner på ett annat konto. Vidare är det inte tillåtet med nettning av positioner på olika konton eller att tillgångar som avser positioner på ett konto exponeras för förluster på ett annat konto (artikel 39.9). I praktiken kan det antas att en förutsättning för att en clearingmedlem accepterar ett avtalsvillkor om överföring av positioner hänförliga till en annan clearingmedlems kunder är att även de motsvarande säkerheterna (tillgångarna) överflyttas, alternativt att nya säkerheter av tillfredsställande slag ställs. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler för beräkningen av det s.k. exponeringsvärdet för kreditinstitut och värdepappersbolag i nu aktuellt avseende (artiklarna 303.5 och 304.2). I den mån en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten påverkas inte kundens rätt till säkerheten av clearingmedlemmens insolvens. Den centrala motparten har då i vissa fall, nämligen vid pantsättning, mottagit egendomen för kundens räkning. Om pantsättningen avser betalningsmedel är lagen om redovisningsmedel tillämplig enligt dess ordalydelse. Gäller det i stället annan lös egendom, tillämpas reglerna i den lagen analogiskt. I fråga om pantsättning av finansiella instrument gäller enligt bestämmelserna i kontoföringslagen att det på avstämningskontot registreras att instrumenten är pantsatta till förmån för en viss panthavare (4 kap. 17 § 2). Vid pantsättning uppnås den i förordningen eftersträvade separeringen av kunders tillgångar från den centrala motpartens egna medel (artikel 39.2 i förordningen), oavsett om det gäller finansiella instrument eller annan pantegendom. Det gäller även om flera kunders medel förvaras på ett gemensamt omnibuskonto (se tredje stycket lagen om redovisningsmedel). Om en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten genom säkerhetsöverlåtelse, rör det sig inte om egendom som den centrala motparten har mottagit för annan med redovisningsskyldighet (se första stycket lagen om redovisningsmedel). Någon separationsrätt föreligger därför i regel inte i den centrala motpartens konkurs. Reglerna i förordningen behandlar emellertid clearingmedlemmens insolvens. En sådan insolvenssituation berör inte kundens eventuella rätt till återleverans av säkerhetsöverlåten egendom gentemot den centrala motparten. Svensk rätt hindrar då inte att reglerna i förordningen tillämpas på avsett sätt. Vid medlemsclearing speglas kundens säkerhetsställande till clearingmedlemmen av ett motsvarande säkerhetsställande från clearingmedlemmen till den centrala motparten. Med utgångspunkt i svensk rätt kan detta bedömas som att clearingmedlemmen ställer säkerhet för egen räkning. Reglerna i förordningen utgår emellertid från att säkerheterna, såvida det inte rör sig om clearingmedlemmens handel för egen räkning, har mottagits av den centrala motparten för clearingmedlemmens kunders räkning (artikel 39.2 och 39.3). Med kunders räkning avses inte nödvändigtvis samma sak som uppdrag för en annan persons räkning enligt 1 § första stycket kommissionslagen. Reglerna i förordningen medger att egendomen avskiljs från den centrala motpartens egna medel enligt bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel. Frågan om vilken rätt som kunden har till säkerheter som ställts till clearingmedlemmen vid medlemsclearing och i vilken uträckning en annan clearingmedlem kan överta dennes rättigheter och skyldigheter i förhållande till kunden berörs i avsnitt 5.4.5. Sammantaget görs bedömningen att svensk rätt är förenlig med reglerna om separering i förordningen. Reglerna om separering är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller ett bolag som är kund till en clearingmedlem beror tillämpningen av reglerna i tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 a och 305.2 a i Institutets eller bolagets tillgångar (säkerheter) och Prop. 2013/14:111 positioner ska kunna urskiljas och separeras i enlighet med artikel 39 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Separeringen gäller i förhållande till såväl den centrala motparten som dennes övriga kunder. Denna separering ska leda till att tillgångarna och positionerna är konkursskyddade, vilket i korthet innebär att de är skyddade mot tredje mans anspråk (artikel 300.1). I den engelska språkversionen av förordningen används begreppet bankruptcy remote. Ett sådant förfarande förutsätter att institutet eller bolaget har valt enskild kundseparering. Förutsatt att enskild kundseparering har valts, bedöms svensk rätt uppfylla kraven i tillsynsförordningen. En central motpart är skyldig att ha detaljerade förfaranden som ska tillämpas när en clearingmedlem inte följer reglerna för verksamheten (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om en clearingmedlem hamnar på obestånd, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar. Efter vissa underrättelser och kontroller, ska den centrala motparten genomföra de obeståndsförfaranden som följer av dess verksamhetsbestämmelser eller liknande regelverk. Om clearingmedlemmen i fråga blir insolvent, ska tillgångarna och positionerna på samtliga kunders begäran överflyttas till en annan, solvent, clearingmedlem som kunderna har utsett. En clearingmedlems insolvens ska således påverka en annan clearingmedlem så lite som möjligt. En överföring förutsätter dock att den solventa clearingmedlemmen har samtyckt till det genom ett tidigare avtal. Något samtycke från den insolventa clearingmedlemmen krävs däremot inte. Om överföringen till den solventa clearingmedlemmen inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder som är tillåtna i verksamhetsbestämmelserna för att aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet att realisera de tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning (artikel 48.5). I det följande (avsnitten 5.4.4–5.4.9) ska det prövas i vilken utsträckning svensk rätt är förenlig med de olika reglerna i förordningen avseende obeståndsförfaranden och överföring. Regeringens förslag: Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om 2013/14:111 avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot erinrar dock, med instämmande av , om vad föreningen tidigare anfört om behovet av skydd även för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar (se t.ex. föreningens remissyttrande över promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39]). aktuellt skydd skulle kunna uppnås genom den av föreningen föreslagna utvidgningen av skyddsberättigade deltagare i clearing- och avvecklingssystem. Skälen för regeringens förslag: Avräkning av förpliktelser mellan två parter (nettning) kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell reglering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller enligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Bestämmelsen har verkan även i förhållande till offentligt ackord under företagsrekonstruktion, vilket dock är av underordnad betydelse i fråga om clearingmedlemmar. Av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer nämligen att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen. Bestämmelsen reglerar således slutavräkning vad gäller såväl bilaterala avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet som multilateral slutavräkning inom avvecklingssystem. Bakgrunden till bestämmelsen är att det tidigare ansågs föreligga ett särskilt problem vad gäller partsbyte i samband med en obeståndssituation. Konkursboet har i regel inte någon skyldighet att fullgöra gäldenärens åtaganden, men får inträda i ett avtal genom att ta över gäldenärens rättigheter och förpliktelser (63 § köplagen [1990:931]). Frågan behandlades i betänkande (SOU 1993:114). Utredningen gjorde bedömningen att beaktansvärda skäl talar för att ett avtal om avräkning normalt sett är bindande för konkursboet. Konkursboet skulle således genom avtalet sakna inträdesrätt. Därigenom minskas risken för att konkursförvaltaren väljer att inträda i avtal som bedöms som förmånliga som övriga avtal annulleras (s.k. cherry-picking). Utredningen ansåg emellertid att frågan var så pass svårbedömd att en bestämmelse i lag krävdes för att uppnå tillräcklig säkerhet, särskilt i internationella förhållanden (SOU 1993:114 s. 261– 263). Även regeringen ansåg att det var angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller nettningsavtals juridiska hållbarhet (prop. 1994/95:130 s. 16). Nettning i avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet berörs inte av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. I fråga om slutavräkning inom avvecklingssystem uppkommer däremot frågan om en ändring i svensk rätt behövs på grund av regleringen av centrala motparter i förordningen. Begreppet anmält avvecklingssystem definieras i 2 § avvecklingslagen. Avvecklingssystem administreras vanligtvis av en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare (4 och 6 §§ samma lag). Med clearingorganisation avses i sin tur ett företag som har fått tillstånd enligt 19 kap. lagen om värdepappersmarknaden eller enligt reglerna i förordningen (1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är således en clearingorganisation enligt svensk rätt. För att kunna beviljas auktorisation ska den centrala motparten vara anmäld som administratör av ett avvecklingssystem enligt reglerna i finality-direktivet (artikel 17.4 i förordningen). Det kan mot den bakgrunden hävdas att centrala motparter enligt förordningen redan omfattas av bestämmelsen om slutavräkning inom avvecklingssystem enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Emellertid reglerar förordningen även clearingmedlemmars och deras kunders ställning i fråga om central motpartsclearing. Den krets av företag som kan uppfylla de krav som ställs på clearingmedlemmar i artikel 37 i förordningen överensstämmer inte nödvändigtvis med den krets av företag som får vara deltagare i ett avvecklingssystem enligt 8 § avvecklingslagen. Begreppet kund i förordningen omfattar alla företag med en avtalsrelation till en central motparts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att cleara sina transaktioner via den centrala motparten (artikel 2.15). En kund kan dock också ha en avtalsrelation direkt med den centrala motparten. Även en sådan avtalsrelation bör omfattas av möjligheterna till slutavräkning.