prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Säkerhet som har ställts enligt en samverkansöverenskommelse ska endast vara tillgänglig för den mottagande centrala motparten i händelse av obestånd hos den centrala motpart som ställde säkerheten (artikel 53.4). Begreppet obestånd har här en annan innebörd än de omständigheter som kan föranleda att obeståndsförfaranden inleds mot en clearingmedlem enligt reglerna i artikel 48. Vid pantsättning bör det inte finnas något hinder i svensk rätt mot att avtala om att pantrealisation endast kan komma i fråga om pantsättaren försätts i konkurs. Säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument Om den centrala motpart som mottog säkerheterna själv hamnar på obestånd, ska säkerheterna återlämnas till den centrala motpart som tillhandahöll dem (artikel 53.5). I fråga om panträtt (artikel 53.2) har säkerhetsställaren vid säkerhetsinnehavarens konkurs alltjämt en separationsrätt till panten enligt svensk rätt. Om det i stället rör sig om en säkerhetsöverlåtelse, blir situationen något annorlunda. Egendomen har då överlåtits till den mottagande centrala motparten, vilket även gäller i förhållande till tredje man (se avsnitt 5.3.2). Säkerhetsställaren har då en rätt enligt överlåtelseavtalet att återfå egendomen, men den rätten har inte i sig sakrättslig verkan om den endast följer av avtal. Däremot bör parterna i en sådan överenskommelse kunna avtala om slutavräkning i händelse av konkurs på ett sätt som beaktar även säkerhetsställarens rätt att återfå egendomen. Förslaget i avsnitt 5.4.4 innebär att en sådan överenskommelse skulle gälla även i förhållande till den mottagande centrala motpartens konkursbo och borgenärer. Om en central motpart däremot, trots slutavräkning, fortfarande har en kvarstående fordran på den insolventa centrala motparten, är förutsättningarna i stort sett obefintliga för att hela fordran återlämnas till borgenären. För att svensk rätt i en sådan situation ska uppfylla kraven i förordningen krävs ett sakrättsligt skydd för den säkerhetsöverlåtna egendomen, som möjliggör ett återlämnande till säkerhetsställaren på liknande villkor som vid pantsättning. Innebörden av en sådan säkerhetsöverlåtelse blir då att förfoganderätten för säkerhetsinnehavaren inskränks och att någon fullvärdig äganderätt inte finns. Av 6 kap. 1 § kontoföringslagen framgår att den rätt som normalt tillkommer den som är antecknad som ägare på ett avstämningskonto, kan begränsas genom en anteckning på kontot. Vilka slags begränsningar som åsyftas framgår inte av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1988/89:152 s. 77 f., jfr prop. 1997/98:160 s. 177). I doktrinen har det dock anförts att en säkerhetsställares anspråk på återleverans vid säkerhetsöverlåtelse kan skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto (, a. a., s. 217). Svensk rätt uppfyller i så fall kraven i förordningen på att säkerhetsöverlåten egendom endast ska vara tillgänglig i händelse av säkerhetsställarens insolvens samt att den ska återlämnas i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. I praktiken förutsätts då att en sådan begränsning verkligen registreras. Som påpekar bör det vid förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse och att denne noterar denna inskränkning i sitt system (jfr 3 kap. 10 § kontoföringslagen). Mot bakgrund av bedömningen ovan föreligger inte något behov av civil- eller insolvensrättsliga lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt avseende. Eftersom reglerna i förordningen är direkt tillämpliga, bör inte heller några näringsrättsliga lagstiftningsåtgärder vidtas. Säkerhetsöverlåtelse av valuta används i stor utsträckning som säkerhet vid central motpartsclearing i . Med anledning av synpunkterna från finns det anledning att erinra om att det anges i regelverket för Derivatives Markets att collateral in the form of cash is deemed transferred by way of security (Sw. säkerhetsöverlåtelse) to the (Rules and Regulations of OMX Derivatives Markets, Clearing Regulations, , avsnitt 3.7.8). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Om en central motpart ställer en säkerhet i form av valuta till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, övergår äganderätten till förvärvaren. Genom att gäldenären (dvs. i regel den som tillhandahåller kontot) denuntieras (om det rör sig om en och samma bank eller liknande) eller genom att en betalning bokförs på förvärvarens konto (om det rör sig om olika banker eller liknande) erhålls ett sakrättsligt skydd för överlåtelsen. och anför är det i dessa fall i praktiken fråga om betalningar. Överlåtarens anspråk på att återfå egendomen vid en viss senare tidpunkt är däremot av obligationsrättslig betydelse, men har som framgår ovan ingen sakrättslig verkan i sig. I fråga om valuta saknas också möjlighet att registrera anspråket på återleverans på det sätt som är möjligt avseende finansiella instrument. Svensk rätt möjliggör därför inte att säkerheter i nu aktuellt avseende återlämnas till säkerhetsställaren på det sätt som anges i artikel 53.5 i förordningen. För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs därför en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. I förordningen finns krav på att en central motparts kontantinsättningar ska göras hos en tredje part av visst slag, nämligen auktoriserade finansinstitut eller centralbanker genom de stående insättningsfaciliteter eller andra jämförbara faciliteter som centralbankerna ställer till förfogande (artikel 47.4 och 47.5). Som framgår av avsnitt 5.3.5 är begreppet deponera i den svenska språkversionen något missvisande. Det är inte heller fråga om kontanter i bemärkelsen sedlar och mynt (se a. avsnitt). Vidare ska de medel som deponeras hos tredje part kunna identifieras separat från de tillgångar som tillhör den tredje parten. Lagrådet ifrågasätter hänvisningen till artikel 47 i förordningen i den föreslagna lagtexten (5 kap. 2 b § 1 lagen om handel med finansiella instrument) och påpekar att den artikeln, till skillnad från artikel 53, inte handlar om hantering av andra centrala motparters medel. Lagrådets påpekande om de båda artiklarna är riktigt i sak. Syftet med bestämmelsen är emellertid att träffa förvärvaren i egenskap av central motpart om valuta ställs som säkerhet också av en annan central motpart. I artikel 46 finns regler om vilka krav som en central motpart ska ställa upp på säkerheter. Detaljerade regler finns i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. I artikel 47 regleras en central motparts investe- ringar i allmänhet. När det gäller hur en central motpart ska förfara med kontanter finns regler om insättningar av sådana i artikel 47.4. Det anges inte att dessa regler enbart ska gälla kontanter som hänför sig till säkerställande som har gjorts av en clearingmedlem. Enligt regeringens uppfattning har det inte framkommit tillräckliga skäl för att göra någon annan bedömning än den som gjordes i lagrådsremissen i denna fråga. Lagrådet anför vidare att om valuta eller andra fordringar överlåts som säkerhet för en annan förpliktelse på villkor att objektet ska separeras från egna tillgångar hos en tredje man och att säkerhetstagaren inte ska få använda säkerheten annat än vid säkerhetsställarens obestånd samt att säkerheten därefter hanterats på detta sätt så att den funnits avskild och i behåll, skulle säkerhetsställaren enligt en i stort sett enhällig doktrin ha separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs, fastän säkerheten överlåtits. Enligt Lagrådet är sålunda behovet av den föreslagna lagbestämmelsen, även i omredigerad version där hänvisning i stället görs till artikel 53, alltså litet. Regeringen anser att det är viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Det finns därför starka skäl som talar för lagreglering. Den omständigheten att det skulle finnas en i stort sett enhällig doktrin föranleder inte någon annan bedömning. I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen och säkerställa separationsrätten för säkerhetsställaren bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det saknas anledning att i bestämmelsen beröra företagsrekonstruktion, eftersom varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingorganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion (1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). I avsnitt 7.3 finns ett motsvarande förslag beträffande säkerhetsöverlåtelser mellan två administratörer av avvecklingssystem. 2013/14:111 6 Som framgår av avsnitt 5.3.1 ska en central motpart ha en obeståndsfond för att begränsa exponeringen mot clearingmedlemmarna. Den ska täcka förluster som överskrider marginalsäkerheterna (artikel 42 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Bidrag till obeståndsfonden kan göras såväl av en clearingmedlem som av dennes kunder. Avsikten med förordningen förefaller vara att sådana bidrag i första hand ska tillföras genom panträtt (avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 39.8), men det bör finnas ett visst utrymme för andra former av säkerställande (jfr artikel 44.1 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Genom att solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden i vissa fall kan tas i anspråk för en annan clearingmedlem, som är insolvent, kan det ifrågasättas i vilken utsträckning bidragen till obeståndsfonden utgör säkerhet till förmån för tredje man. Frågan är då om det är möjligt för vissa slags clearingmedlemmar och kunder – särskilt vissa finansiella företag – att bidra till obeståndsfonden på det sätt som avses i förordningen. I obligationsrättsligt hänseende är det allmänt sett möjligt att ställa säkerhet till förmån för tredje man, men för vissa aktörer finns begräsningar i lag av möjligheten att ställa säkerhet. Vid remissbehandlingen av promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Ds 2012:39) anförde att det för vissa kategorier av clearingdeltagare finns hinder i nationell lagstiftning mot bidrag till obeståndsfonden. Det gäller enligt bolaget t.ex. fondbolag, kommuner och landsting. I det följande behandlas därför förutsättningarna för vissa aktörer att bidra till obeståndsfonden. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler om att kreditinstitut och värdepappersbolag ska beräkna exponeringar som härrör från bidrag till en central motparts obeståndsfond (artiklarna 302.2 och 307–309). Regeringens bedömning: är enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond (säkerhet) på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Promemorians bedömning överensstämmer inte med regeringens. Enligt promemorians bedömning ställer inte fondlagstiftningen upp något hinder mot att medel i en värdepappersfond används som bidrag (säkerhet) till en central motparts obeståndsfond på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Om ett fondbolag som är clearingmedlem åtar sig att tillhandahålla ytterligare medel enligt artikel 43.3 i förordningen, strider dock ett sådant åtagande mot fondlagstiftningen om medel i en värdepappersfond Prop. 2013/14:111 används. Remissinstanserna: , med instämmande av , delar inte promemorians bedömning. Enligt Fondhandlareföreningens mening får inte fondförmögenheten i en värdepappersfond pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa fondens förpliktelser. Även om obeståndsfonden till viss del är avsedd att bidra till medlemmens egna förluster så är bidragen också avsedda att nyttjas för att täcka annan insolvent clearingmedlems exponering. Det är dessutom tveksamt om ett fondbolag genom fonden äger delta i clearingverksamhet när sådant deltagande inte är nödvändigt för att investera i derivatkontrakt. Vid sådana förhållanden är det enligt föreningen inte tillåtet att använda fondens tillgångar för att säkerställa andras förpliktelser och därigenom skapa risker som fondsparare i inte rimligen kan förväntas känna till. anser att UCITS-direktivets regler innebär att det inte är möjligt att använda en värdepappersfonds medel som bidrag till en obeståndsfond, eftersom sådana bidrag kan komma att tas i anspråk för tredje mans förpliktelse. Enligt föreningen framstår det inte som förenligt med grundläggande principer på fondområdet att fondmedel skulle få användas för att ställa säkerhet för tredje mans förpliktelse. En värdepappersfonds medel måste kunna investeras i derivatinstrument, men detta kan ske utan att sådan säkerhet ställs. I lagen (2004:46) om värdepappersfonder och i den svenska versionen av UCITS-direktivet talas om förbud att ingå borgen. anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom fondlagstiftningen. Enligt mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det enligt mening inte vara fördelaktigt för fondandelsägarna om fondbolagen tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Fondbolag får av ges tillstånd att driva fondverksamhet enligt lagen om värdepappersfonder (1 kap. 4 §). Med fondverksamhet avses bl.a. förvaltning av en värdepappersfond (1 kap. 1 § 11). Lagen om värdepappersfonder, vars rubrik fram till lydde lagen om investeringsfonder (se SFS 2013:563), genomför direktiv /65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag)9. Direktivet benämns vanligen UCITS-direktivet efter den engelska titeln for in . Enligt lagen om värdepappersfonder får ett fondbolag i fondverksamheten inte gå i borgen (5 kap. 23 § första stycket 2). Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden även kan nyttjas för täckande av 9 EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065), senast ändrat genom och rådets direktiv /14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014). andra clearingmedlemmars förluster har fråga uppkommit om bidragen är att betrakta som borgen och därmed förhindrar fondbolag att finansiera obeståndsfonden. har på fråga från bl.a. tagit ställning till om ett fondbolag får bidra till en central motparts obeståndsfond vid central motpartsclearing på det sätt som reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter, med medel i en värdepappersfond som bolaget förvaltar. anförde då i huvudsak följande (dnr 13-3876). Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden kan komma att nyttjas för att täcka andra insolventa clearingmedlemmars förluster är bidragen, i detta hänseende, även att betrakta som tredjemanspant, dvs. att säkerhetsställaren ställer säkerhet för annans förpliktelser. I praxis har konstaterats att tredjemanspant visserligen företer en del likheter med borgen, framför allt s.k. beloppsbegränsat borgensåtagande. En väsentlig skillnad mellan dessa typer av säkerheter är dock att pantsättaren gentemot borgenären enbart åtagit sig att svara med den pantsatta egendomen, emedan borgensmannens ansvar är personligt och dennes åtagande gentemot borgenären kan göras gällande i hela hans förmögenhet (se NJA 2000 s. 667). Pant och borgen utgör alltså två olika typer av säkerheter, varför bidragen till obeståndsfonden inte kan anses omfattas av förbudet för fondbolag att gå i borgen. I sammanhanget bör dock noteras att fondförmögenheten inte får pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna (prop. 2002/03:150 s. 226 f). Bestämmelsen avseende förbud mot borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder genomför artikel 88 i UCITS-direktivet (prop. 2002/03:150 s. 322). Den artikeln UCITS-direktiv motsvarar artikel 41 UCITS-direktiv. I artikel 88.1 b i den svenska språkversionen anges att bl.a. förvaltningsbolag som handlar för en värdepappersfonds räkning inte får bevilja lån eller ingå borgen för någon annans räkning. Med förvaltningsbolag avses i direktivet bolag vars regelmässiga verksamhet består i att förvalta fondföretag i form av bl.a. värdepappersfonder (artikel 2.1 b). Fondbolag enligt svensk rätt är således ett förvaltningsbolag i UCITS-direktivets mening (prop. 2010/11:135 s. 96). Av den engelska versionen framgår emellertid, som påpekar, att förbudet omfattar situationer då ett förvaltningsbolag act as a guarantor on behalf of third parties (artikel Det handlar således om ett generellt förbud mot garantier för tredje parts räkning. Den franska språkversionen av direktivet talar i samma riktning. Såsom har funnit finns det skillnader mellan tredjemanspant och borgen enligt svensk rätt. Vid en fördragskonform tolkning av vad som avses med begreppet borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder bör emellertid även de andra språkversionerna av UCITS-direktivet än den svenska beaktas. Vid en sådan tolkning bör begreppet borgen ges en vidare betydelse än vad som i övrigt följer av svensk rätt. Förbudet mot borgen får således tolkas som ett generellt förbud för förvaltningsbolag att i fondverksamheten åta sig garantier för tredje parts räkning. är därför enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Med tanke på att förbudet mot borgen Prop. 2013/14:111 i fondlagstiftningen härrör från UCITS-direktivet (se ovan), saknas det förutsättningar för att ändra lagen om värdepappersfonder. Beträffande synpunkterna från gör regeringen följande bedömning. Det framstår i och för sig som riktigt att ett indirekt deltagande i central motpartsclearing kan medföra högre kostnader för ett fondbolag och därigenom för fondandelsägarna jämfört med ett direkt deltagande. Det torde dock sakna betydelse vid tolkningen av artikel 88.1 i UCITS-direktivet. Enligt regeringens mening finns det inte tillräckliga skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att åsidosätta förbudet mot garantier för tredje mans räkning i artikel 88.1 i UCITS- direktivet. Om så hade varit fallet, skulle ett uttryckligt undantag ha kunnat införas i UCITS-direktivet. I artikel 88.2 i UCITS-direktivet anges att artikel 88.1 inte ska hindra det företag som avses där från att förvärva överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument eller andra finansiella instrument som avses i vissa bestämmelser i direktivet och som inte är till fullo betalda. Bland de finansiella instrument som avses finns vissa finansiella derivatkontrakt (i direktivet). Syftet med artikel 88.2 är att t.ex. ett fondbolag ska kunna åta sig att betala de förvärvade finansiella instrumenten vid avvecklingstidpunkten utan att detta betecknas som ett otillåtet lån (prop. 2002/03:150 s. 218). UCITS-direktivet bör vidare förstås på så sätt att det ska vara möjligt att handla bl.a. sådana finansiella derivatkontrakt som medel i en värdepappersfond får investeras i, även om reglerna för clearing och avveckling av sådana köp föreskriver att säkerhet ställs i proportion till exponeringen i fråga (jfr a. prop. s. 226). Artikel 88.2 innebär dock inte att det är tillåtet att ingå garantier för tredje mans räkning i vidare mån än vad som följer av artikel 88.1. Om ett fondbolag i stället använder egna finansiella medel, bör ingen konflikt med fondlagstiftningen uppstå i nu aktuellt avseende (frågan får då bedömas mot bakgrund av bl.a. bestämmelserna om kapitalkrav för fondbolag). Regeringens bedömning: Pensionsstiftelser får enligt svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. advokatsamfund anser dock att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom lagstiftningen om pensionsstiftelser. Enligt mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördel- 2013/14:111 aktigt för pensionsspararna om pensionsstiftelserna tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Skälen för regeringens bedömning: Arbetsgivares utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande kan tryggas bl.a. genom särskild avsättning av medel till pensionsstiftelse enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (tryggandelagen). avses en av arbetsgivare grundad stiftelse vars uteslutande ändamål är att trygga en utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande (9 §). Av lagen följer att en pensionsstiftelse som tryggar utfästelse om pension till minst 100 sådana personer inte får ställa säkerhet för tredje man (11 § femte stycket). Bestämmelsen genomför artikel 18.2 i och rådets direktiv /41/EG av om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut10 (tjänstepensionsdirektivet). Enligt den artikeln får tjänstepensionsinstitut inte ta upp lån eller ställa säkerhet på tredje parts vägnar. Medlemsstaterna får dock tillåta instituten att för en begränsad period ta upp vissa lån som endast syftar till att tillgodose likviditetsbehov. Pensionsstiftelser är tjänstepensionsinstitut (se prop. 2004/05:165 s. 109 f.). Det primära syftet med bidragen till en central motparts obeståndsfond är att täcka clearingmedlemmens eller kundens egna förluster (se avsnitt 6.2). Först i andra hand är bidragen avsedda att nyttjas för att täcka en annan insolvent clearingmedlems exponering. En skillnad jämfört med det som gäller för värdepappersfonder är emellertid att förbudet för pensionsstiftelserna avser att ställa säkerhet för tredje man. påpekar används dock samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2). Förbudet i tryggandelagen mot att ställa säkerhet är således inte begränsat till att gå i borgen. Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. Bestämmelsen i tryggandelagen hindrar således att pensionsstiftelser bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Bestämmelsen om säkerhet för tredje man i tryggandelagen motsvarar i stort sett ordagrant regeln i tjänstepensionsdirektivet. Direktivet ger således inte något större utrymme för att ställa sådan säkerhet än vad tryggandelagen gör. Det innebär att det inte finns förutsättningar för att ändra bestämmelsen i tryggandelagen i nu aktuellt avseende.