prop · H103113 · 2014-04-01 00:00:00 — Vid varje väsentlig ändring av någon av de uppgifter som AIF- förvaltaren har lämnat i underrättelse om marknadsföring av en icke EES-baserad alternativ investeringsfond, ska förvaltaren skriftligen anmäla detta till den behöriga myndigheten i hemlandet senast en månad innan en planerad ändring genomförs eller efter det att en oplanerad ändring har gjorts (artikel 35.10). Om ändringen skulle innebära att verksamheten är förenlig med AIFM-direktivet, ska den behöriga myndigheten utan dröjsmål underrätta förvaltaren om att ändringen inte får genomföras. Om en ändring (planerad eller oplanerad) leder till att AIF-förvaltaren inte uppfyller kraven i AIFM- direktivet, ska den behöriga myndigheten i förvaltarens hemland vidta de åtgärder som krävs, inbegripet förbjuda marknadsföringen av den alternativa investeringsfonden om det bedöms nödvändigt. Om ändringen är godtagbar och innebär att en alternativ investeringsfond inte längre marknadsförs eller att ytterligare alternativa investeringsfonder ska marknadsföras, ska den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemland informera och den berörda behöriga myndigheten i förvaltarens värdland. Formkraven för AIF-förvaltares anmälan om ändring får specificeras i tekniska standarder för genomförande (artikel 35.16 e). I artikel 35 i AIFM-direktivet regleras, ur ett svenskt perspektiv, tre olika situationer: När en svensk AIF-förvaltare avser att marknadsföra en icke EES- baserad alternativ investeringsfond i . När en svensk AIF-förvaltare avser att marknadsföra en sådan fond i ett annat land inom EES. När en utländsk EES-baserad AIF-förvaltare avser att marknadsföra en alternativ investeringsfond i . Reglerna om EU-pass för de tredjelandssituationer som avses i artikel 35 i AIFM-direktivet är, som beskrivits ovan, utformade enligt samma principer som reglerna om EU-pass då både AIF-förvaltaren och den alternativa investeringsfonden är etablerade inom EES (artiklarna 31 och 32). Detta talar enligt regeringens uppfattning för att reglerna bör genomföras i svensk rätt på ett enhetligt sätt. I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör det därför tas in bestämmelser utformade efter förebild av 4 kap. 6, 7 och 9–11 §§ samt 5 kap. 3, 4, 8 och 9 §§ samma lag. De nya bestämmelserna bör inte föranleda någon ändring i sak av gällande bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder om tillståndskrav avseende marknadsföring av andelar eller aktier i nu aktuella fonder till icke-professionella investerare i . Både kravet på tillstånd och förutsättningarna för tillstånd kommer således att gälla i sak oförändrade för sådan marknadsföring (se t.ex. Prop. 2013/14:113 4 kap. 3 och 4 §§ samt prop. 2012/13:155 s. 363 ff.). När det gäller utländska EES-baserade AIF-förvaltare är det hos den behöriga myndigheten i hemlandet som förvaltaren ska lämna in en underrättelse om den avser att marknadsföra en alternativ investeringsfond som förvaltaren förvaltar till professionella investerare i . Det är sedan den behöriga myndigheten som ska göra en bedömning av om förvaltaren uppfyller de krav som ställs upp i AIFM-direktivet för sådan marknadsföring. Regeringen anser mot den bakgrunden och till skillnad från utredningen att det inte bör tas in några bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som reglerar den underrättelse som en sådan AIF-förvaltare ska ge in till den behöriga myndigheten i sitt hemland och de krav som förvaltaren ska uppfylla för att den myndigheten ska meddela att förvaltaren får marknadsföra en alternativ investeringsfond i . Referensland för icke EES-baserade AIF- Regeringens förslag: I lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder tas in bestämmelser om definition av referensland för icke EES-baserade AIF-förvaltare och tillvägagångssätt för att bestämma och byta referensland. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 37 i AIFM-direktivet krävs att en icke EES-baserad AIF-förvaltare har tillstånd som avses i direktivet för att förvalta EES-baserade alternativa investeringsfonder, marknadsföra dessa eller icke EES-baserade alternativa investerings- fonder inom EES. Artikeln innehåller en omfattande reglering av Tillstånd som AIF-förvaltare ska sökas hos den behöriga myndigheten i förvaltarens referensland. Begreppet referensmedlemsstat används i AIFM-direktivet och har sin grund i att EU och medlemsstaterna är utgångspunkten i direktivtexten. tillämpligt även i de länder inom EES som inte är medlemmar i . Rätten att driva verksamhet över gränserna m.m. gäller således även AIF- förvaltare i länder som inte är medlemsstater. För att vara konsekvent i förhållande till den terminologi som används i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder används därför begreppen EES och referensland genomgående i denna proposition och förslag till lagtext. Enligt definitionen i artikel 4.1 z i AIFM-direktivet ska med referensland förstås den medlemsstat som fastställs i enlighet med artikel 37.4. Begreppets innebörd framgår alltså av artikel 37.4 i AIFM-direktivet och förfarandet för att fastställa referenslandet preciseras ytterligare genom kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 448/2013 av den 15 om införande av ett förfarande för att fastställa referens- medlemsstaten för en icke EU-baserad AIF-förvaltare i enlighet med och rådets direktiv /61/EU. Enligt artikel 37.4 i AIFM-direktivet ska referenslandet fastställas enligt följande förfarande: Om AIF-förvaltaren avser att endast förvalta EES-baserade alternativa investeringsfonder och inte marknadsföra fonderna inom EES, är referenslandet det land där fonderna är etablerade (artikel 37.4 första stycket a). Om AIF-förvaltaren avser att förvalta flera EES-baserade alternativa investeringsfonder som är etablerade i olika länder, men inte marknadsföra fonderna inom EES, är referenslandet antingen det land där flest fonder är etablerade eller det land där den största andelen av tillgångarna förvaltas (artikel 37.4 första stycket b). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra endast en EES-baserad alternativ investeringsfond i endast ett land inom EES, är referenslandet det landet där fonden har tillstånd eller är registrerad. Om fonden varken har tillstånd eller är registrerad i något land är referenslandet det land där marknadsföringen ska ske (artikel 37.4 första stycket c). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra endast en icke EES- baserad alternativ investeringsfond i endast ett land inom EES, är referenslandet det landet (artikel 37.4 första stycket d). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra endast en EES-baserad alternativ investeringsfond i flera länder inom EES, är referenslandet det land där fonden har tillstånd eller är registrerad eller ett av de länder där förvaltaren avser att marknadsföra fonden. Om fonden varken har tillstånd eller är registrerad i något land inom EES, är referenslandet ett av de länder där förvaltaren avser att aktivt marknadsföra fonden (artikel 37.4 första stycket e). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra endast en icke EES- baserad alternativ investeringsfond i olika länder inom EES, är referenslandet ett av dessa länder (artikel 37.4 första stycket f). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra flera EES-baserade alternativa investeringsfonder inom EES, är referenslandet det land där samtliga fonder har tillstånd eller är registrerade, eller det land där förvaltaren avser att aktivt marknadsföra de flesta av fonderna (artikel 37.4 första stycket g). Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra flera EES-baserade och icke EES-baserade alternativa investeringsfonder är referenslandet det land där förvaltaren avser att aktivt marknadsföra de flesta av fonderna (artikel 37.4 första stycket h). I flera av de ovanstående situationerna kan mer än ett land inom EES vara möjligt som referensland. I dessa fall ska AIF-förvaltaren hos de behöriga myndigheterna i alla dessa länder begära beslut om vilket land som ska vara referensland (artikel 37.4 andra stycket). AIF-förvaltaren ska kunna styrka sina avsikter att bedriva aktiv marknadsföring i ett visst land med en redogörelse för sin marknadsföringsstrategi (artikel 37.4 tredje stycket). De behöriga myndigheterna ska inom en månad från att de tog emot begäran, gemensamt besluta vilket land som ska vara förvaltarens referensland. Den behöriga myndigheten i referenslandet ska därefter utan dröjsmål underrätta AIF-förvaltaren. Om de behöriga myndigheterna inte kan enas om ett beslut kan de hänskjuta frågan till , som då får agera i enlighet med artikel 19 i Esma-förordningen, dvs. medla mellan myndigheterna och även fatta beslut i frågan (artikel 37.6 i AIFM-direktivet). I de fall där de behöriga myndigheterna ska komma överens om vilket land som ska vara referensland innebär detta en sådan internationell överenskommelse som enligt 10 kap. 2 § regeringsformen kräver ett uttryckligt bemyndigande från regeringen. Om AIF-förvaltaren inte har fått besked från beslutet, eller om det inte har fattats något beslut inom fristen på en månad, får förvaltaren själv välja ett av dessa länder som referensland. I artikel 37.4 i AIFM-direktivet används begreppet aktivt marknadsföra en alternativ investeringsfond. Det framstår som rimligt att tolka det som att den alternativa investeringsfonden inte bara ska vara formellt anmäld för marknadsföring i ett land inom EES, utan att AIF-förvaltaren ska ha för avsikt att sälja andelar eller aktier i fonden till investerare i det landet och att den avsikten ska framgå av faktiska marknadsföringsåtgärder. När ett referensland är fastställt eller, i tillämpliga fall, har valts av AIF-förvaltaren, ska förvaltaren lämna in en ansökan om tillstånd som avses i AIFM-direktivet till den behöriga myndigheten i referenslandet. Tillståndsförfarandet behandlas i avsnitt 5.4. Den behöriga myndigheten ska vid sin tillståndsprövning först ta ställning till om AIF-förvaltaren har utsett ett referensland i enlighet med kriterierna i artikel 37.4 i AIFM-direktivet (artikel 37.5). Denna fråga bör således inte bli aktuell för de fall de behöriga myndigheterna i de möjliga referensländerna gemensamt beslutat om vilket land som ska fastställas som referensland. Om den behöriga myndigheten anser att AIF- förvaltaren inte har utsett ett referensland i enlighet med kriterierna, ska myndigheten inte bevilja något tillstånd. I sitt avslagsbeslut ska myndigheten ange skälen för beslutet. Om den behöriga myndigheten anser att förvaltaren har utsett ett referensland i enlighet med kriterierna, ska myndigheten begära att avger ett råd i fråga om myndighetens bedömning. Meddelandet från myndigheten till ska innehålla AIF- förvaltarens motivering av sitt val av referensland och information om förvaltarens marknadsföringsstrategi. ska inom en månad från mottagandet av meddelandet lämna sitt råd om huruvida de behöriga myndigheternas bedömning är korrekt. Om en behörig myndighet avser att ge tillstånd till en AIF-förvaltare i strid med Esmas råd, ska myndigheten informera och ange sina skäl för detta. ska då, efter att ha informerat myndigheten, offentliggöra att den behöriga myndigheten inte har följt Esmas råd. får också offentliggöra de skäl som den behöriga myndigheten har anfört för att inte följa Esmas råd. Om AIF-förvaltaren avser att marknadsföra alternativa investeringsfonder i flera länder inom EES, ska den behöriga myndigheten även informera de behöriga myndigheterna i dessa länder samt, i förekommande fall, den alternativa investeringsfondens behöriga myndighet om att myndigheten inte avser att följa Esmas råd. Hur en AIF-förvaltares verksamhet inom EES utvecklas sedan den inletts ska som huvudregel inte påverka valet av referensland (artikel 37.11 första stycket). Däremot ska ett nytt referensland fastställas om AIF-förvaltaren, från det ursprungliga tillståndet, ändrar sin marknadsföringsstrategi i sådan utsträckning att det hade påverkat valet av referensland i den ursprungliga bedömningen. En AIF-förvaltare som avser att ändra sin marknadsföringsstrategi i sådan utsträckning, ska underrätta den behöriga myndigheten i det ursprungliga referenslandet innan ändringen genomförs. AIF-förvaltaren ska i underrättelsen ange vilket land som bör anses vara det nya referenslandet i enlighet med kriterierna i punkterna ovan samt lämna information om sin nya marknadsföringsstrategi och rättsliga representant. Den rättsliga representanten ska vara etablerad i det nya referenslandet. Den behöriga myndigheten i det ursprungliga referenslandet ska undersöka om AIF-förvaltarens val av nytt referensland är korrekt och ska sedan meddela om sin bedömning (artikel 37.11 andra stycket). ska inom efter mottagandet av meddelandet lämna ett råd avseende den behöriga myndighetens bedömning (artikel 37.11 tredje stycket). Den behöriga myndigheten ska, efter att ha mottagit Esmas råd, informera AIF-förvaltaren, dess ursprungliga rättsliga representant och om sitt beslut (artikel 37.11 fjärde stycket). Om beslutet innebär att den behöriga myndigheten instämmer i AIF-förvaltarens bedömning om nytt referensland, ska myndigheten informera den behöriga myndigheten i det nya referenslandet samt utan onödigt dröjsmål översända kopior på tillstånds- och tillsynsdokumentation (artikel 37.11 femte stycket). Från och med det att dokumentationen översänts, ska den behöriga myndigheten i det nya referenslandet vara behörig när det gäller tillstånd för och tillsyn över AIF-förvaltaren. För det fall den behöriga myndighetens bedömning inte följer Esmas råd, ska myndigheten informera och ange sina skäl (artikel 37.11 sjätte stycket). ska då, efter att ha informerat myndigheten, offentliggöra att den behöriga myndigheten inte har följt Esmas råd. får också offentliggöra de skäl som den behöriga myndigheten har anfört för att inte följa Esmas råd. Om AIF-förvaltaren marknadsför alternativa investeringsfonder i andra länder inom EES än det ursprungliga referenslandet, ska den behöriga myndigheten i referenslandet informera de behöriga myndigheterna i dessa länder, samt, i förekommande fall, den alternativa investeringsfondens behöriga myndighet om att Esmas råd inte har följts och ange skälen för detta. Om det från det att AIF-förvaltaren beviljats tillstånd visar sig genom den faktiska utvecklingen av förvaltarens verksamhet att den marknadsföringsstrategi som förvaltaren presenterade i sin ursprungliga ansökan inte har följts, att förvaltaren har gjort felaktiga påståenden om strategin eller om den har ändrats utan att förvaltaren har anmält detta, ska den behöriga myndigheten i det ursprungliga referenslandet uppmana AIF-förvaltaren att välja ett nytt referensland på grundval av den faktiska marknadsföringsstrategin (artikel 37.12 första stycket). Om AIF- förvaltaren inte rättar sig efter den behöriga myndighetens uppmaning, ska myndigheten återkalla förvaltarens tillstånd. Om AIF-förvaltaren ändrar sin marknadsföringsstrategi från det att tillstånd beviljats, och avser att ändra sitt referensland, ska förvaltaren lämna in en begäran om att ändra referensland till den behöriga myndigheten i det ursprungliga referenslandet (artikel 37.12 andra stycket). I sådana fall den process som beskrivs ovan följas i tillämpliga delar. För det fall ett byte av referensland är aktuellt och en behörig Prop. 2013/14:113 myndighet i ett annat land inom EES har en avvikande åsikt om den bedömning av referensland som en behörig myndighet har gjort, får de myndigheterna hänskjuta ärendet till . får då agera i enlighet med artikel 19 i Esma-förordningen, dvs. medla mellan myndigheterna och även fatta beslut i frågan (artikel 37.12 tredje stycket i AIFM- direktivet). Definitionen av referensland samt reglerna om processen för fastställande och ändring i AIFM-direktivet bör tas in i nya bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestämmelserna om processen för fastställande och ändring av referensland bör tas in i ett nytt kapitel i lagen. 5.4Krav på tillstånd och tillståndsförfarandet för icke EES-baserade AIF-förvaltare Regeringens förslag: En icke EES-baserad AIF-förvaltare får av ges tillstånd som AIF-förvaltare, om är förvaltarens referensland. Kraven för tillstånd, bestämmelser om tillståndsprocessen och samarbete med i tillståndsprocessen tas in i nya bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att det i utredningens förslag krävs att det finns samarbetsarrangemang endast avseende övervakning av systemrisker mellan och tillsynsmyndigheten i det land där fonden är etablerad. I utredningens förslag får tillstånd ges även för förvaltning av en specialfond. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag: När väl frågan om referensland är avgjord ska den behöriga myndigheten i referenslandet pröva AIF- förvaltarens ansökan om tillstånd. För att tillstånd ska beviljas måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. Referenslandet för AIF-förvaltaren ska ha fastställts enligt det förfarande som beskrivs i avsnitt 5.3. För det fall behöriga myndigheter i flera möjliga referensländer gemensamt har fastställt ett referensland i enlighet med artikel 37.4 andra stycket i AIFM-direktivet, blir denna fråga inte aktuell. En AIF-förvaltare ska enligt huvudregeln följa samtliga regler i AIFM- direktivet (artikel 37.2). Förvaltaren behöver emellertid inte följa en regel i direktivet om efterlevnaden av den inte är förenlig med efterlevnaden av den lagstiftning som gäller för den icke EES-baserade AIF-förvaltaren och/eller den icke EES-baserade alternativa investeringsfonden som marknadsförs inom EES, om förvaltaren kan visa att det är omöjligt att kombinera efterlevnad av regeln i AIFM- direktivet med efterlevnad av en tvingande bestämmelse i den lagstiftning som gäller för förvaltaren och/eller fonden, och den lagstiftning som gäller för förvaltaren och/eller håller en likvärdig regel med samma regleringssyfte som ger samma skyddsnivå för investerarna i fonden och förvaltaren och/eller fonden följer denna regel. AIF-förvaltaren ska ha utsett en rättslig representant som är etablerad i referenslandet (artikel 37.7 första stycket b och c). representanten ska, tillsammans med AIF-förvaltaren, vara förvaltarens kontaktperson för investerare, för och för de behöriga myndigheterna när det gäller den verksamhet för vilken förvaltaren har tillstånd. Den rättsliga representanten ska tillsammans med AIF-förvaltaren sköta funktionen för regelefterlevnad i enlighet med AIFM-direktivet. Det ska finnas lämpliga arrangemang för samarbete mellan den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens referensland, den behöriga myndigheten i hemlandet för de berörda EES-baserade alternativa investeringsfonderna och tillsynsmyndigheten i det land där AIF-förvaltaren är etablerad (artikel 37.7 första stycket d). Syftet med detta krav är att säkerställa åtminstone ett effektivt informationsutbyte som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att utföra sina uppgifter i enlighet med AIFM-direktivet. Regeringen anser därför inte, såsom utredningen föreslår, att samarbetsarrangemangen kan vara begränsade till endast övervakning av systemrisker, vilket t.ex. är fallet med de samarbetsarrangemang som avses i artikel 36.1 b. Noteras bör att det i den svenska språkversionen av AIFM-direktivet i artikel 37.7 d felaktigt anges tillsynsmyndigheten i det tredjeland där den icke EU-baserade AIF- fonden är etablerad. I den engelska språkversionen anges nämligen the supervisory authorities of the third country where the non-EU AIFM is established. Det som avses är således tillsynsmyndigheten i det land där den icke EES-baserade AIF-förvaltaren är etablerad. Vidare krävs att det land där den icke EES-baserade AIF-förvaltaren är etablerad inte är uppfört på förteckningen över icke-samarbetsvilliga länder och territorier, vilken upprättas av den internationella arbetsgruppen för finansiella åtgärder mot penningtvätt, Financial Action Task Force, (FATF) (artikel 37.7 första stycket e). Det land där den icke EES- baserade AIF-förvaltaren är etablerad ska dessutom ha undertecknat ett avtal med referenslandet, som uppfyller kriterierna i artikel 26 i modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet och säkerställer ett effektivt informationsutbyte i skatteärenden, inklusive eventuella multilaterala skatteavtal (artikel 37.7 första stycket f). För att tillstånd ska få ges får den behöriga myndighetens effektiva utövande av sin tillsyn enligt AIFM-direktivet över AIF-förvaltaren inte hindras av den lagstiftning i tredjeland som är tillämplig för förvaltaren eller av begränsningar i de tillsyns- och undersökningsbefogenheter som tillsynsmyndigheten i det tredjelandet har (artikel 37.7 första stycket g). Om en behörig myndighet i ett annat land inom EES har en avvikande åsikt om huruvida de kriterier för tillstånd som beskrivs ovan, med undantag för kravet på ett skatteavtal, är uppfyllda får ärendet hänskjutas till , som får agera i enlighet artikel 19 i Esma-förordningen (artikel 37.7 andra stycket i AIFM-direktivet). Om en behörig myndighet för en EES-baserad alternativ investeringsfond inte inom en rimlig tidsperiod medverkar i de samarbetsarrangemang som krävs, får de behöriga myndigheterna i referenslandet hänskjuta ärendet till , som även i det fallet får agera i enlighet med artikel 19 i Esma-förordningen (artikel 37.7 tredje stycket i AIFM-direktivet). För tillstånd för icke EES-baserade AIF-förvaltare gäller i huvudsak samma förfarande och krav på information som för en ansökan av en EES-baserad AIF-förvaltare. Utöver den information som ska lämnas enligt artikel 7.2 i AIFM-direktivet, ska en ansökan enligt artikel 37.8 första stycket a innehålla följande: AIF-förvaltarens motivering av sitt val av referensland inklusive information om marknadsföringsstrategin. En förteckning över de regler i AIFM-direktivet som det är omöjligt för förvaltaren att följa på grund av tvingande bestämmelser i den lagstiftning i tredjeland som gäller för förvaltaren eller den icke EES-baserade alternativa investeringsfonden. Ett skriftligt intyg (baserat på Esmas tekniska standarder för tillsyn) som styrker att den relevanta lagstiftningen i tredjelandet innehåller en regel som är likvärdig med de regler i AIFM-direktivet som det är omöjligt att följa, med samma regleringssyfte och skyddsnivå för investerarna i den alternativa investeringsfonden i fråga, inklusive ett rättsligt utlåtande, och att förvaltaren följer denna likvärdiga regel. Namn på AIF-förvaltarens rättsliga representant och plats där denne är etablerad. Därutöver anges i artikel 37.8 första stycket b–e i AIFM-direktivet hur informationskraven i artiklarna 7 och 8 ska tillämpas i fråga om en icke EES-baserad AIF-förvaltare. Kravet på information om investeringsstrategier m.m. enligt artikel 7.3 behöver bara avse de EES-baserade alternativa investeringsfonder som ska förvaltas och de alternativa investeringsfonder som ska marknadsföras inom EES med stöd av marknadsföringspass. Kravet i artikel 8.1 a om att AIF-förvaltaren ska uppfylla samtliga krav i direktivet ska inte förhindra tillämpningen av den regel som innebär att förvaltaren under vissa förutsättningar inte behöver följa regler i AIFM-direktivet om dessa står i konflikt med tillämpliga regler i tredjeland. Kravet i artikel 8.1 e om att huvudkontoret och det stadgeenliga sätet ska vara lokaliserade i samma land inom EES gäller inte icke EES-baserade AIF-förvaltare. Dessutom ska artikel 8.5 andra stycket, som preciserar vilken information som ska ingå i en ansökan om tillstånd för att den ska anses vara fullständig, förstås som att den inbegriper en hänvisning till den information som avses i punkterna ovan.