prop · H103118 · 2014-03-11 00:00:00 — Köp från föreningar och stiftelser samt enskilda (t.ex. personliga assistenter, kontaktpersoner och familjehemsplaceringar) motsvarade av den totala kostnaden. Köpen gjordes till av kommunerna. Kostnaden för köp från offentliga leverantörer (kommunernas och landstingens egna företag samt kommunalförbund) var oförändrad i kommunerna. Andelen av den totala kostnaden för köp av verksamhet i kommuner och landsting från offentliga leverantörer minskade –2011 och uppgick till 2011. 4.3.3Kommunernas köp inom olika områden Köp är vanligast inom vård- och omsorgssektorn. I denna kategori ingår primärvård, hälso- och sjukvård samt vård- och omsorg om äldre och stöd och service till funktionsnedsatta. Eftersom även bidrag till fristående skolor i denna statistik räknas som köp är det även mycket vanligt inom den pedagogiska sektorn men även infrastruktur och riktade insatser är områden där köp är vanligt. Köp inom kultur och fritid är däremot mera ovanliga. Det finns även regionala skillnader vad gäller inslagen av köp av verksamhet. Andelen privat anställda inom välfärdstjänsterna är störst inom storstadskommuner och förortskommuner. 4.3.4Landstingens köp inom olika områden När det gäller landstingens köp är det stora skillnader i omfattning mellan olika verksamhetsområden. I landstingen bedrivs en mycket stor andel av verksamheten inom primärvården av privata utförare. En starkt bidragande orsak till detta är att landstingen enligt 5 § HSL är skyldiga att inrätta ett vårdvalssystem. Även inom tandvård finns det en stor andel privata utförare. Inom området regional utveckling sker också mycket köp men till avser detta köp av trafik i och i läns landsting. Kostnadsmässigt är den helt övervägande delen hälso- och sjukvård, som står för av köpen. Landstingens köp av privata utförare är koncentrerade till vissa landsting, främst . Skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare Ett beslut att lämna över verksamhet till privata utförare får flera konsekvenser. Det finns t.ex. många rättsliga skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare. 4.4.2Möjligheter att överklaga beslut Reglerna om laglighetsprövning i KL är endast tillämpliga på beslut av kommuner och landsting. Ett överlämnande av verksamheten till privata utförare innebär alltså att möjligheten till laglighetsprövning av beslut som tidigare fattades av nämnden eller inom förvaltningen går förlorad. Den typ av kommunala beslut som däremot kan prövas i sak av domstolarna (förvaltningsbesvär) gäller uteslutande myndighetsutövning, som inte utan lagstöd kan överlämnas till en privat utförare. Stöd för att överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning finns endast i ett fåtal lagar och därför torde privata utförares beslut endast i undantagsfall kunna överklagas. Offentlighetsprincipen gäller i princip inte för privata aktörer som alltså kan vägra att lämna ut en handling. En sådan vägran kan heller inte överklagas till domstol. Ett antal privata organ, som anges i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, omfattas dock av tryckfrihetsförordningens (TF) regler om rätten att ta del av allmänna handlingar. Detta gäller i den mån den aktuella handlingen hör till den verksamhet som särskilt anges i bilagan. Allmänheten har inte någon lagstadgad rätt att närvara vid privata företags bolagsstämmor. Inte heller gäller arkivlagens (1990:782) bestämmelser för privata utförare. Reglerna om sekretess i OSL gäller i princip inte verksamhet som bedrivs av privata utförare. Däremot finns det i SoL, LSS, patientsäkerhetslagen (2010:659), förkortad PSL, och skollagen bestämmelser om tystnadsplikt för personer inom privatdriven verksamhet inom , LSS-verksamhet, hälso- och sjukvård och enskilt bedriven skolverksamhet. Bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) ska tillämpas av myndigheter och andra allmänna organ i förhållande till enskilda. Den s.k. meddelarfriheten är en del av den reglering som avser att förverkliga offentlighetsprincipen. Meddelarfriheten innebär bl.a. att det i viss utsträckning är möjligt att straffritt lämna annars sekretessbelagda uppgifter till massmedia för Meddelarfriheten är en del av meddelarskyddet, som dels 2013/14:118 ger meddelaren en rätt till anonymitet, dels förbjuder myndigheter och andra allmänna organ såväl att efterforska vem som har lämnat ett meddelande för publicering (efterforskningsförbudet) som att vidta åtgärder som medför negativa konsekvenser för meddelaren, t.ex. uppsägning eller disciplinpåföljd (repressalieförbudet). Efterforsknings- och repressalieförbuden gäller dock endast ingrepp från det allmännas sida. Privat anställda omfattas som huvudregel inte i förhållande till sin arbetsgivare av det skydd som förbuden ger. Till skillnad från kommuner och landsting kan privata utförare i avtal med de anställda också begränsa de anställdas möjligheter att uttala sig i media m.m. Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet lämnade ett betänkande (SOU 2013:79) med förslag till en ny lag för att stärka meddelarskyddet för dem som är verksamma inom offentligt finansierad, enskilt bedriven verksamhet i vård, skola och omsorg. 4.4.5Tillsyn av JO och JK () och Justitiekanslern () har för respektive regeringens räkning tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efterlever lagar och andra författningar samt i övrigt fullgör sina åligganden. Varken JO eller JK har som huvudregel rätt att utöva tillsyn över privata utförare, såvida det inte avser förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning. Beslutsprocessen för privata utförare är inte lika formaliserad som inom den kommunala förvaltningen, eftersom det inte föreligger något beredningstvång. KL:s delegeringsförbud för frågor som innefattar verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet i 6 kap. 34 § KL begränsar också handlingsutrymmet i en kommunalt driven verksamhet. eller VD har möjligheter att fatta beslut som i en kommun eller ett landsting endast är möjliga att fatta i nämnd eller i fullmäktige. Kommunerna och landstingens möjligheter att engagera sig på näringslivsområdet styrs i huvudsak av den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § KL. Det finns också särskilda regler om näringsverksamhet i 2 kap. 7 och 8 §§ KL. näringsverksamhet ska drivas med iakttagande av allmänintresset, lokaliseringsprincipen, likställighetsprincipen och självkostnadsprincipen. Det finns emellertid undantag från dessa principer i bl.a. lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och i lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag. Privata utförare omfattas inte av ovan nämnda kompetensbegränsningar vilket medför att de kan tillhandahålla tilläggstjänster och därmed öka samordningsvinster och driftsfördelar som en Prop. 2013/14:118 verksamhet inte kan eller får tillhandahålla. Också i konkurrenslagen (2008:579) finns bestämmelser som kan begränsa kommunernas handlingsfrihet. Ett privat företag har i allmänhet ett strikt revisionskrav. En kvalificerad revisor (auktoriserad eller godkänd) ska enligt huvudregeln utses för att utföra lagstadgad revision. Dennes uppdrag är att granska företagets årsredovisning och bokföring samt styrelsen och den verkställande ledningens förvaltning. Kraven på lagstadgad revision kan medföra betydande kostnader för privat näringsverksamhet. Kommuner och landsting omfattas också av en generell revisionsplikt. I kommuner och landsting är revisorerna förtroendevalda. De ska i sin granskning biträdas av sakkunniga som de själva väljer och anlitar i den omfattning som behövs för att fullgöra granskningen enligt god revisionssed (9 kap. 8 § KL). Revisorerna prövar om verksamheten sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt, om räkenskaperna är rättvisande och om den interna kontrollen är tillräcklig (9 kap. 9 § andra stycket KL). I kommuner och landsting ska revisionen utföras enligt god revisionssed. Enligt 9 kap. 9 § KL granskar revisorerna i den omfattning som följer av god revisionssed all verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden. Det finns även andra skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare. Bestämmelserna i förvaltningslagen (1986:223) om serviceskyldighet gäller i princip inte för privata utförare. Kommuner och landsting får enligt 8 kap. 3 c § KL inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller tillhandahåller (självkostnaden). Syftet med privata företag är som regel att gå med vinst (jfr. 3 kap. 3 § aktiebolagslagen [2005:551]). Privata utförare är i egenskap av beställare inte bundna av regler om offentlig upphandling. En privat utförare löper också risk att försättas i konkurs, vilket t.ex. kan få konsekvenser för finansieringen av verksamheten. En kommun eller ett landsting som lämnar över verksamhet till en privat utförare måste också ha resurser och kunnande för att ta över verksamheten om den privata utföraren går i konkurs. Styrelseledamöter i ett aktiebolag har ett strängt juridiskt ansvar för den ekonomiska förvaltningen och kan i vissa fall avkrävas ett personligt skadeståndsansvar om de missköter uppdraget. Det finns även skattemässiga skillnader mellan verksamhet som drivs i egen regi och verksamhet i privaträttslig form, t.ex. vad gäller mervärdesskatt. 2013/14:118 5 Gällande reglering av kommuner och Användningen av begreppet huvudman Kommuner och landsting är ansvariga för ett stort antal tjänster till medborgarna, t.ex. hälso- och sjukvård, socialtjänst och renhållning. Kommunerna och landstingens möjlighet att engagera sig i en verksamhet grundas dels på allmänna bestämmelser om den kommunala kompetensen i KL, dels på bestämmelser i speciallagstiftning. Begreppet huvudman används inom olika rättsområden för att beteckna vilken aktör, oftast stat, kommun eller landsting, som är ansvarig för en I viss lagstiftning används begreppet uttryckligen. 2 kap. 1 § SoL anges exempelvis att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver, men att detta inte innebär någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra I 4 kap. 7 § (2010:900) anges att kommunen som huvudregel är huvudman för allmänna platser. I annan lagstiftning har lagstiftaren valt att inte använda ordet för att beteckna det övergripande kommunala ansvaret. 3 § första stycket och 18 § första stycket HSL, anges att respektive kommunen skall erbjuda en god hälso- och sjukvård. 2 kap. 1 § första stycket SoL framgår bl.a. att varje kommun svarar för inom sitt område och har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver. I 5 § tandvårdslagen anges att varje landsting ska erbjuda en god tandvård åt dem som är Även om begreppet huvudmannaskap inte används ger bestämmelserna i , SoL och tandvårdslagen ändå uttryck för att det föreligger ett huvudmannaskap dvs. landsting är ansvariga för vissa uppgifter. I används dock begreppet huvudman på ett delvis annat sätt. Enligt 6 § är kommunen skyldig att under vissa förutsättningar tillgodose behovet av vattentjänster genom allmänna va-anläggningar. allmän va-anläggning är i sin tur en va-anläggning som kommunen själv, eller tillsammans med andra kommuner, antingen äger direkt eller via en juridisk person som kommunen utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över (2 och 3 §§ ). Med huvudman avses den som äger en allmän va-anläggning (2 § ). Huvudmannen har i sin tur vissa skyldigheter enligt 13 och 14 §§ . En privat utförare kan enligt lagen inte bli huvudman. Huvudmannen kan dock upplåta åt en privat utförare att sköta driften av anläggningen (15 § ). innebär att begreppet huvudman i detta fall antingen kan avse kommunen självt eller ett kommunalt företag. I KL används inte begreppet huvudman. När en nämnd får en uppgift av fullmäktige bygger KL på att nämnden har ett ansvar för uppgiften oavsett om det avser en fakultativ eller obligatorisk verksamhet. Nämnden ska enligt 6 kap. 7 § KL se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten i övrigt bedrivs på ett tillfredställande sätt även när en angelägenhet har lämnats över till någon Prop. 2013/14:118 annan. Av denna bestämmelse framgår således, om än indirekt, att det kommunala huvudmannaskapet för verksamhet som kommuner och landsting lämnar över till privata utförare kvarstår. Revisorerna ska i enlighet med god revisionssed granska all verksamhet inom nämndernas verksamhetsområde (9 kap. 9 § KL). 5.1.2 Innebörden av det kommunala huvudmannaskapet i förhållande till privata utförare Frågan om vad som ingår i det kommunala huvudmannaskapet när verksamhet har lämnats över till privata utförare har berörts i olika I propositionen Lokal demokrati uttalade regeringen allmänt att det som är kännetecknande för kommunala entreprenader är att en kommun eller ett landsting anlitar en extern producent för en viss uppgift som annars skulle ha utförts i egen regi. Kommunen eller har kvar huvudmannaskapet och har därigenom också kvar det yttersta ansvaret för verksamheten och ska se till att den anlitade entreprenören uppfyller de bestämmelser som gäller för verksamheten (prop. 1993/94:188 s. 40). I propositionen till lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) redogjorde regeringen för olika sätt att konkurrensutsätta verksamhet i egen regi och uttalade bl.a. följande. En driftentreprenad föreligger när en kommun anlitar en extern leverantör som på grundval av ett skriftligt avtal åtar sig att för kommunens räkning, varaktigt och självständigt, utföra en eller flera tjänster i en sammanhållen verksamhet. är fortsatt huvudman för verksamheten, dvs. ansvar gentemot de brukare eller patienter som omfattas av den entrepre- Kommunen bestämmer vad verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet ska vara. även för uppföljning, utvärdering och eventuella kompletterande insatser. Den externa leverantören tillhandahåller således en och kommunen bär ansvaret på samma sätt som när kommunen bedriver verksamheten i egen regi. När en kommun köper enstaka platser eller tjänster på en privat institution eller anläggning har kommunen inget inflytande över verksamhetens utformning. huvudman för verksamheten men ansvarar ändå för att de vård-, omsorgs- och stödinsatser som den enskilde får håller god kvalitet. 2008/09:29 s. 19 f.). På skolans område är huvudmannaskapet mer tydligt reglerat. skollagen har lagstiftaren definierat begreppet entreprenad och i förarbetena uttalade regeringen bl.a. följande. eller den enskilda huvudmannen ansvarar i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll, men låter någon annan sköta själva utförandet. Bibehållet huvudmannaskap innebär att även om en entreprenör ges i uppdrag av en kommun att utföra uppgifter inom utbildning som kommunen är huvudman för, så är det fortfarande fråga om en verksamhet i förhållande till barn, elever och vårdnadshavare. Huvudmannen beslutar om verksamhetens mål, inriktning, omfattning 2013/14:118 och kvalitet samt ansvarar för uppföljning och utvärdering av verksamheten (prop. 2009/10:165 s. 508). 5.1.3Den kommunala huvudmannens befogenheter Den kommunala huvudmannens möjligheter att använda sig av påtryckningsmedel eller sanktioner vis-à-vis den privata utföraren finns inte generellt reglerat vare sig i KL eller i speciallagstiftningen. Den kommunala huvudmannens möjligheter att besluta om vite eller häva ett avtal måste regleras i avtal. På så sätt skiljer sig huvudmannens befogenheter markant från tillsynsmyndigheten som oftast har en lagstadgad rätt att förelägga olika aktörer, med eller utan vite, att avhjälpa missförhållanden, återkalla tillstånd eller förbjuda fortsatt verksamhet. Regeringens bedömning: Kommuner och landsting är huvudmän för kommunala angelägenheter som lämnas över till en privat utförare. förtydligande i lag av detta kräver ytterligare överväganden. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår att det kommunala huvudmannaskapet ska Utredningen föreslår att när en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en angelägenhet till privata utförare ska det i KL, HSL, SoL, LSS och tandvårdslagen tydliggöras att kommuner respektive landsting bibehåller sitt huvudmannaskap om inte annat är särskilt stadgat. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. anför att en bättre förhandsanalys behövs innan beslut om överlämnande till privata utförare tas som kan leda till att viktiga samhällsfunktioner riskerar att stå utan offentlig kompetens. fakulteten) anför att förslaget kan skapa nya gränsdragningsproblem i stället för nuvarande. Det handlar då framför allt om gränsdragningen mellan kommunens roll som avtalspart och som företrädare för det En analys av huruvida de nu gällande varierande formuleringarna innebär några skillnader mellan rättsområdena hade kommun tillstyrker förslaget men efterlyser ett förtydligande i lagtexten att huvudmannaskapet avser det övergripande politiska ansvaret för verksamhet som lämnas över till en privat utförare. framhåller att när en kommun exempelvis köper enstaka platser eller tjänster på en privat institution eller anläggning så är kommunen inte huvudman för verksamheten men har fortfarande ansvar för att säkerställa att den enskilde får vård-, omsorgs- och stödinsatser som håller god kvalitet. Ett antal remissinstanser invänder att begreppet huvudmannaskap inte är tillräckligt tydligt definierat. som anför att det är oklart vad som avses med huvudmannaskap. kommuner och landsting däribland och Prop. 2013/14:118 läns landsting anser att innebörden av begreppet huvudmannaskap bör framgå av lagtexten. Ett antal instanser däribland Västra och Kommuner och Landsting (SKL) anför att det bör övervägas om ett annat begrepp än huvudmannaskap kan användas eftersom begreppet huvudman redan förekommer i annan lagstiftning. SKL föreslår i stället begreppet huvudmannaansvar. anser att det måste förtydligas vad det kommunala huvudmannaskapet innebär när flera kommuner är inblandade vid gemensamma nämnder och kommunalförbund. anför att en fråga som uppkommer är vad huvudmannaskapet innebär i förhållande till vårdgivaransvaret. Vidare ger utredningens motivering intrycket av att det avgörande för huvudmannaskapet är hur stor del av den privata utförarens verksamhet som utgörs av tjänster åt en viss kommun eller ett visst landsting. I lagtexten däremot anges att kommunen respektive behåller sitt huvudmannaskap om vården av en angelägenhet lämnas över till en juridisk person eller en enskild individ. kommun håller inte med utredaren om att huvudmannaskapet inte behöver tas lika allvarligt i kommunens frivilliga verksamhet. Det är endast innehållet i vad som ska följas upp som skiljer detta område från specialreglerad verksamhet. tillstyrker att ansvaret för kommun och landsting för verksamhet som bedrivs i annan form än egen förvaltning tydliggörs. Det kan dock starkt ifrågasättas om verksamhet som bedrivs enligt obligatoriska vårdvalssystem omfattas av detta ansvar. och kommuner anför att någon konsekvensanalys över vad lagändringen i 3 kap. 16 § KL innebär beträffande de kommunala företagen inte har genomförts. Det finns en påtaglig risk att ändringen kommer att medföra materiella förändringar vid tillämpningen av bestämmelsen. anför att det av utredningen inte framgår varför ett förtydligande av huvudmannaskapet är viktigt. anser att det finns vissa skillnader i möjlighet att påverka verksamhets innehåll och att förändra det mellan entreprenörer som upphandlats genom lagen (2007:1092) om offentlig upphandling () och verksamhet som upphandlats enligt LOV. Skälen för regeringens bedömning Kommuner och landsting är huvudmän för sina angelägenheter Regeringen kan konstatera att rättsläget innebär att kommuner och landsting är huvudmän för alla sina angelägenheter oavsett vem som är utförare. Huvudmannaskapet för verksamhet som överlämnas till privata utförare är, enligt regeringens mening, en viktig princip för att garantera demokratisk kontroll, god kvalitet och regelefterlevnad i den kommunala verksamheten. Detta ansvar föreligger även om överlämnandet föranleds av lagstiftning som ålägger kommuner eller landsting att införa obligatoriska valfrihetssystem. Regeringen instämmer i universitets analys att det kan vara värdefullt för kommuner och landsting att genomföra en förhandsanalys innan beslut fattas om överlämnande av vården av kommunala angelägenheter till privata utförare. Innebörden av det kommunala huvudmannaskapet Att kommunen eller är huvudman även för angelägenheter som lämnats över till en privat utförare innebär att kommunen respektive bibehåller det övergripande ansvaret gentemot medlemmarna i kommunen eller för uppgifter inom den kommunala verksamheten som lämnats över till en privat utförare. Såsom kommun framför innebär detta att kommunen alltid behåller det politiska ansvaret för sådan verksamhet; kommunen eller bestämmer om verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet när den utförs av en privat utförare. Den privata utföraren tillhandahåller en och kommunen eller behåller det övergripande ansvaret på samma sätt som när verksamhet bedrivs i egen regi. Av huvudmannaskapet följer ett antal generella skyldigheter. Huvudmannaskapet innebär en skyldighet att utforma förfrågningsunderlag och avtal på så sätt att verksamheten hos de privata utförarna kvalitetsmässigt bedrivs på den av kommunen eller önskade nivån. Kommunerna och landstingen har således ett ansvar för att ställa tillräckliga och relevanta krav i avtalen med de privata utförarna. Det är alltså inte möjligt att friskriva sig från ansvar genom att hänvisa till ofullständigt eller bristfälligt utformade avtal. För att fullgöra det ansvar som följer av huvudmannaskapet måste kommunerna och landstingen även kontrollera och följa upp att verksamhet som utförs av privata utförare följer de föreskrifter som finns på området samt de andra krav som uppställts i avtal med den privata utföraren. Den exakta omfattningen av denna kontroll kan variera mellan olika områden, men huvudmannaskapet innebär att kommunen eller alltid måste utöva någon form av kontroll för att kunna uppfylla sina skyldigheter. Hur detta ska preciseras har varje kommun och landsting att ta ställning till inom ramen för det program med mål och riktlinjer för sådana kommunala angelägenheter som utförs av privata utförare som föreslås i avsnitt 6.2. Huvudmannaskapet innebär således att kommuner och landsting har det övergripande politiska ansvaret för den kommunala verksamheten. I detta ansvar ingår att bestämma verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet. Vidare ingår att kontrollera och följa upp att verksamheten som bedrivs av privata utförare följer de föreskrifter som finns på området samt de andra krav som följer av det avtal som slutits med den privata utföraren. Ansvaret för verksamheten fullföljs genom att kommuner och landsting utformar förfrågningsunderlag och avtal på ett sådant sätt att den privata utföraren ges en skyldighet att bedriva verksamheten i enlighet med mål, inriktning, omfattning och kvalitet som kommunen eller har bestämt. Ansvaret för att kontrollera och följa upp fullgörs genom ett strategiskt och aktivt uppföljningsarbete. Närmare om innebörden av huvudmannaskapet I likhet med vad utredningen anfört anser regeringen att omfattningen av det ansvar som huvudmannaskapet innebär i förhållande till kommunernas frivilliga verksamhet får avgöras utifrån allmänintresset. kommun anför att det endast är innehållet i vad som ska följas upp som skiljer detta område från specialreglerad verksamhet och att kommunernas ansvar måste anses vara lika omfattande.