prop · H103111 · 2014-03-31 00:00:00 — Slutsatsen baserades på 53 § första stycket den numera upphävda lagen (1914:45) om kommission (se 23 § första stycket kommissionslagen [2009:865]). Enligt denna bestämmelse förblir varor, som kommittenten lämnat till kommissionären för försäljning, i kommittentens ägo intill dess att äganderätten övergår till tredje man eller till kommissionären, där denne själv inträder som köpare. Bestämmelsen ansågs enligt ge uttryck för en grundläggande princip, som är tillämplig på olika situationer när någon besitter annans egendom med fri förfoganderätt men utan att (ännu) ha laga fång till den. I rättsfallet, som gällde ett leasingavtal, anförde även att principen bara gäller verkliga leasingavtal och inte avtal som med hänsyn till sitt sakliga innehåll är att anse som kreditköp. Av detta torde följa att det i fråga om såväl leasingavtal som avtal om säkerställande måste göras en bedömning av avtalsvillkoren i det enskilda fallet. I förevarande lagstiftningsärende anför att säkerhetsinnehavarens fria förfoganderätt torde medföra att säkerhetsställaren inte nödvändigtvis har separationsrätt i säkerhetsinnehavarens konkurs. anför även att det i fråga om separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats har utvecklats ett krav i doktrin och praxis av innebörden att säkerhetsställaren efter denuntiation av sekundogäldenären (banken eller liknande) inte får ha förfoganderätt över fordran. Även anför, med instämmande av , att det med stor säkerhet förhåller sig så att säkerhetsställarens ställning försämras på grund av säkerhetstagarens förfoganderätt. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår i stället äganderätten till säkerhetsinnehavaren, som i regel får förfoga över säkerheten. Om säkerhetsinnehavaren säljer vidare de finansiella instrumenten, är det inte säkert att säkerhetsställarens anspråk på återköp är skyddad i säkerhetstagarens konkurs. Det är bl.a. av detta skäl som det finns särskilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Säkerhetsdirektivet innehåller en regel om förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet (mot- svarande panträtt). Genom regeln ska säkerhetstagaren ges rätt att förfoga Prop. 2013/14:111 över ställda finansiella säkerheter enligt ett avtal om finansiell säkerhet (artikel 5) om och i den utsträckning som avtalsvillkoren föreskriver det. För det fall att denne utnyttjar förfoganderätten, uppkommer en skyldighet att överföra en likvärdig säkerhet (ett substitut), eller i vissa fall kvitta värdet på den likvärdiga säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna som säkerheten avser. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet vissa ytterligare synpunkter i bl.a. frågan om säkerhetsställarens separationsrätt (a. prop. Enligt Lagrådet är det inte möjligt för säkerhetsställaren att uppnå sakrättsligt skydd till det substitut som säkerhetsställaren skaffat, eftersom ett avtal om fri förfoganderätt innebär försträckning. Fri förfoganderätt innebär också enligt Lagrådet att säkerhetstagaren inte mottar säkerheten för säkerhetsställarens räkning i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel. Säkerhetsställaren saknar då separationsrätt till överhypoteket. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes dock bedömningen att säkerhetsinnehavaren har ett fullgott sakrättsligt skydd i svensk rätt för det fall att denne förfogar över säkerheten i enlighet med regeln om förfoganderätt i säkerhetsdirektivet (a. prop. s. 52). I fråga om säkerhetsställarens sakrättsliga skydd gjordes i korthet följande överväganden. Om säkerhetsinnehavaren inte har förfogat över säkerheten enligt avtalet är det tänkbart att säkerhetsställaren har separationsrätt – i vart fall om säkerheten kan identifieras och inte har sammanblandats. Om ett sådant förfogande har skett, kan säkerhetsställaren inte längre åberopa sin äganderätt. Separationsrätt kan dock föreligga om ett substitut har införskaffats, förutsatt att det kan identifieras och har avskilts. Det anfördes att det kunde diskuteras om en tydligare reglering skulle kunna underlätta användandet av säkerhetsavtal. Slutsatsen blev emellertid att bestämmelserna om separationsrätt i svensk rätt inte behövde ändras på grund av säkerhetsdirektivet, eftersom reglerna om förfoganderätt inte ska påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar (a. prop. s. 53 f.). I fråga om säkerhetsöverlåtelse har det i doktrinen anförts att säkerhetsställarens rätt till återleverans av säkerheten skulle kunna registreras på konto hos den centrala värdepappersförvararen. Därigenom skulle ett sakrättsligt skydd uppnås vid säkerhetsinnehavarens obestånd. En sådan registrering framstår dock inte som realistisk i de flesta fall, eftersom säkerhetsinnehavarens möjligheter att fritt förfoga över säkerheten skulle omintetgöras (, a. a., s. 217). Regeringens förslag: Vid en gäldenärs konkurs ska guld som har ställts som säkerhet till en central motpart få säljas eller realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. tillägger dock att samma möjlighet att realisera säkerhet bör införas beträffande andra tillgångar för vilka objektiva och oberoende marknadsvärden kan fastställas. Skälen för regeringens förslag: Som framgår av föregående avsnitt innebär bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen att den som har finansiella instrument som säkerhet får sälja instrumenten på visst sätt, om säkerhetsställaren försätts i konkurs. Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även det slag av fordringar som nämns ovan. Syftet med bestämmelsen är att säkerheten ska kunna realiseras utan att innehavaren av säkerheten ska behöva avvakta konkursförfarandet. Säkerheterna skyddas därigenom från insolvenslagstiftningens effekter. Om en deltagare i ett avvecklingssystem försätts i konkurs, kan en snabb realisation krävas för att genomföra avvecklingen i systemet (a. prop. 79–83). Att möjliggöra en sådan snabb realisation är också ett av syftena med finality-direktivet. Vid clearing genom en central motpart gör sig beträffande realisering av säkerheter samma överväganden gällande som vid avvecklingssystem i övrigt. Den centrala motpartens roll innebär mycket betydande motpartsrisker, vilket är anledningen till bl.a. kravet på marginalsäkerheter. Kraven på att marginalsäkerheterna ska vara mycket likvida och vara av visst slag syftar i sin tur till att möjliggöra att de realiseras snabbt (artikel 47.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om säkerheterna inte kan realiseras , fungerar inte marginalsäkerheterna som den centrala motpartens främsta försvarslinje. Även bidrag till obeståndsfonden kan göras genom t.ex. panträtt. Också de bidragen måste således kunna realiseras för att tjäna avsett syfte. Inte minst vad gäller reglerna om separering och överförbarhet i förordningen är det av avgörande betydelse att den centrala motparten kan realisera säkerheter (artikel 48). För att undvika dominoeffekter i förhållande till den centrala motparten och clearingmedlemmarna samt för att bevara förtroendet för finansmarknaden, bör således de olika säkerhetsobjekt som omfattas av förordningen kunna realiseras vid säkerhetsställarens konkurs. Enligt förordningen ska guld kunna användas som marginalsäkerhet (artikel 46.3 första stycket a). Guld omfattas dock inte av de säkerheter som får realiseras av gäldenären enligt 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen. Det innebär att borgenären (säkerhetsinnehavaren), om säkerheten innehas med handpanträtt, endast får sälja den på auktion (första stycket första meningen i lagrummet). Redan auktionsförfarandet i sig motverkar syftet med förordningen vad gäller snabb realisation. Dessutom får auktionen inte hållas tidigare än efter edgångssammanträdet, om konkursförvaltaren inte medger undantag. Därtill kommer att borgenären minst före försälj- ningen ska ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen, vilket innebär en Prop. 2013/14:111 försening av försäljningen. Det finns sammantaget skäl för att anpassa svensk rätt på så sätt att den är förenlig med förordningen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör således få realiseras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet. De närmare kraven på det guld som får användas som säkerhet följer av bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Där anges bl.a. att guldet ska ha formen av guldtackor som uppfyller en viss status. Guldtackorna ska vidare antingen innehas direkt av den centrala motparten (dvs. finnas i den centrala motpartens omedelbara besittning) eller vara deponerade hos vissa centralbanker eller vissa kreditinstitut. används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i . Trots det bör svensk rätt anpassas till förordningen. Lagrådet konstaterar att en utgångspunkt för förslaget om avräkning är att ifrågavarande guld – liksom bl.a. finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart marknadspris. Enligt Lagrådet kan det under sådana förhållanden diskuteras varför förslaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. I detta lagstiftningsärende finns det emellertid inte skäl för att överväga om anpassningarna i svensk rätt bör omfatta även guld som ställs som säkerhet i andra sammanhang. Det finns inte heller utrymme för att överväga om andra tillgångar än guld som används som säkerhet ska kunna realiseras på nu aktuellt sätt. Regeringens ställningstaganden innebär att det är fråga om en lagändring med ett begränsat tillämpningsområde. En naturlig utgångspunkt är därför att den aktuella lagändringen bör göras i lagstiftning på finansmarknadsområdet. I detta fall kan det dock finnas skäl att ändå genomföra lagändringen i konkurslagen. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av finalitydirektivet. Det kan vidare inte uteslutas att det kan finnas skäl att överväga om bestämmelsen bör omfatta guld som ställs som säkerhet generellt, utan begränsning till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det anförda innebär sammantaget att tillägget bör göras i konkurslagen. Regeringens bedömning: Svensk rätt möjliggör att säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: En bankgaranti innebär att en bank ställer sig som garant för en gäldenärs förpliktelse mot en borgenär. Om gäldenären inte fullgör förpliktelsen, erhåller borgenären en fordran På så sätt kan bankgarantier jämföras med borgens- Till skillnad från säkerhetsrätterna panträtt och säkerhets- 2013/14:111 överlåtelse är det således inte frågan om att gäldenären ställer honom eller henne tillhörig egendom som säkerhet. Att säkerheten består av en fordran på tredje man snarare än viss egendom innebär i sin tur att det är den tredje mannens kreditvärdighet som är av betydande intresse för borgenären. har därför just banker varit attraktiva som garanter, såväl i som internationellt. Enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får bankgarantier användas som säkerhet av s.k. ickefinansiella motparter (artikel 46.1). Med det avses, förenklat uttryckt, ett företag som är etablerat inom EU och som varken är en central motpart eller ett finansiellt företag såsom värdepappersföretag, kreditinstitut och försäkringsföretag (artikel 2.8 och 2.9). Begreppet bankgaranti kan beteckna olika avtal vars närmare innehåll skiljer sig åt i betydande grad. De krav som gäller för att en bankgaranti ska få användas som marginalsäkerhet enligt förordningen preciseras emellertid i bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Det kan vara fråga om en garanti utställd av antingen en affärsbank eller av en centralbank. För affärsbankernas garantier anges bl.a. att de ska vara oåterkalleliga och villkorslösa. Vidare finns begränsningar för vilket koncernförhållande m.m. som banken får ha i förhållande till den icke-finansiella motpart som omfattas av garantin. Av betydelse är även att garantin helt ska omfattas av säkerheter. Säkerheten måste i sin tur kunna utnyttjas av den centrala motparten och vara isolerad från konkurs om clearingmedlemmen och garanten skulle hamna på obestånd. Formuleringen isolerad från konkurs får uppfattas som att sakrättsligt skydd för säkerheten ska finnas. I torde bankgarantier vanligtvis ställas utan att borgenären kräver säkerhet från banken. En annan sak är att banken ofta lär kräva säkerhet från gäldenären, i syfte att skydda sin regressfordran mot denne. Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innebär således i det perspektivet högre krav i fråga om säkerhet. Att garanten (banken) ställer säkerhet för sitt garantiåtagande liknar tredjemanspant, även om garantens säkerhet i formell mening avser den egna garantin och inte gäldenärens förpliktelser (jfr NJA 2000 s. 667). För att uppnå ett sakrättsligt skydd för den säkerhet som banken ställer, gäller samma regler som i övrigt vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse (se avsnitt 5.3.2). Det innebär att svensk rätt gör det möjligt för berörda aktörer att uppfylla den delegerade förordningens krav på säkerhet för bankgarantier från affärsbanker. Detsamma gäller kraven på garantier som ställs ut av centralbanker. Sammantaget saknas det således behov av några lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt hänseende. Näringsrättsliga bestämmelser om garantiförbindelser och liknande åtaganden för kreditinstitut finns i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Centrala motparters rätt att förfoga över Regeringens förslag: En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som vill ingå ett avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Om pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över panten på det sätt som anges i förordningen. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska kraven i artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vara uppfyllda för att formkravet inte ska gälla. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. anför dock, med instämmande av , att föreningen inte är helt övertygad om att det krävs ett undantag från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. anför även att det finns skäl att fråga sig vad som händer om säkerheter som omfattas av ett avtal av aktuellt slag inte hanteras enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Vidare anser föreningen att det är nödvändigt att principen att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av en avtalad förfoganderätt gäller även för förvaltarregistrerade finansiella instrument. anför att de tillgångar som benämns kontantinsättningar i artikel 47 i förordningen i själva verket är banktillgodohavanden, dvs. fordringar på en bank. Vidare anför att pantsättarens äganderätt i betydande grad begränsas genom pantsättning samt att det EU-rättsliga äganderättsbegreppet inte motsvarar dess funktionella betydelse i svensk rätt. anför att det föreslagna undantaget från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under tillsyn. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska en central motpart ha nyttjanderätt knuten till de marginalsäkerheter och bidrag till obeståndsfonden som ställs genom ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet. Det gäller under förutsättning att användningen av dessa arrangemang (nyttjanderätten) föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen accepterar bestämmelserna. Vidare ska den centrala motparten offentliggöra denna nyttjanderätt och utöva den enligt reglerna i artikel 47 i förordningen. Avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet motsvarar närmast panträtt i svensk rätt. Enligt definitionen i artikel 2.1 c ska den fulla eller kvalificerade äganderätten till säkerheten eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstå hos säkerhetsställaren. I linje med svensk rätt kan således en omfattande förfoganderätt för säkerhetsinnehavaren medföra att det inte längre rör sig om ett avtal av aktuellt slag. berör kan visserligen säkerhetsställarens äganderätt sägas inskränkas genom att säkerhetsinnehavaren har panträtt i egendomen, eftersom panten kan tas i anspråk under vissa förutsättningar. Det rör sig emellertid om ett framtida och villkorat ianspråkstagande. Det bör dock hållas i minnet att äganderättsbegrepp till viss del har en annan innebörd än vad som följer av svensk rätt. Begreppet nyttjanderätt i den svenska språkversionen av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister avviker från gängse språkbruk i svensk rätt vad gäller förfogande över säkerheter. I den engelska språkversionen används i stället begreppet right of use. Det förekommer också i artikel 2.1 m i säkerhetsdirektivet och innebär då att säkerhetsinnehavaren får förfoga över säkerhetsobjektet såsom ägare i enlighet med villkoren i avtalet. Motsvarande begrepp i den svenska språkversionen av säkerhetsdirektivet är förfoganderätt. I fråga om begreppets innebörd i förordningen bör dock tolkningen i första hand ta sin utgångspunkt i artikel 47. Där anges att finansiella instrument som ställs som marginalsäkerhet eller utgör bidrag till obeståndsfonden i första hand ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd (artikel 47.3). I andra hand får vissa andra mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas. De närmare kraven på detta andrahandsalternativ preciseras i artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Som framgår av avsnitt 5.3.2 registreras pantsättning av finansiella instrument enligt svensk rätt genom kontoföring hos den centrala värdepappersförvararen, . Det bolaget är även administratör (systemoperatör) av ett avvecklingssystem. Det framstår inte som helt klart vad som avses med att instrumenten ska deponeras på så sätt, dvs. om det innebär något annat än att den centrala värdepappersförvararen ska registrera att instrumenten har pantsatts till förmån för den centrala motparten. Att det inte är fråga om att äganderätten ska övergå till den centrala motparten framgår av artikel Det svenska begreppet deponera talar för att depositarien inte själv får tillgodogöra sig eller annars förbruka den deponerade egendomen. I den engelska språkversionen av förordningen används emellertid begreppet shall be deposited i fråga om finansiella instrument. Det kan jämföras med det som anges om cash deposits i artikel 47.4. Med det senare begreppet torde i juridiskt språkbruk avses något annat än deposition enligt svensk rätt, nämligen det som i vanligt språkbruk benämns överföring till eller insättning på ett bankkonto. Det kan därför anföras att engelskans deposit betecknar det som med svenskt juridiskt språkbruk betecknas försträckning. En försträckning ger upphov till en fordran – försträckningsborgenären tar en kreditrisk på gäldenären, vilket deponenten inte gör avseende depositarien. förefaller, som nämnts ovan, artikel 47.5 innebära att äganderätten inte ska övergå till den centrala motparten och att det således inte är fråga om försträckning. När det gäller det ovan redovisade andrahandsalternativet, kan det komma i fråga att deponera instrumenten hos bl.a. vissa kreditinstitut I sådana fall rör det sig sannolikt inte om att panträtten endast registreras på sedvanligt sätt. Snarare förefaller reglerna i den delegerade förordningen innebära att dessa institut ska kunna förfoga över instrumenten. Förordningen och kommissionens delegerade förordning innehåller regler om kontantinsättningar och liknande begrepp (jfr ovan angående cash deposits). Det som avses är inte kontanter i bemärkelsen sedlar och mynt. I stället avses, som anför, tillgodohavanden på bankkonton och andra liknande enkla fordringar, vilka i svensk rätt har benämnts valuta eller betalningsmedel (se avsnitten 5.5.2 och 7.3). I fråga om valuta som säkerhet, används i praktiken säkerhetsöverlåtelse vid central motpartsclearing i . Det torde dock inte finnas något hinder i svensk rätt mot pantsättning av sådana tillgångar. Även om innebörden av de ovan berörda reglerna inte är helt klar, talar övervägande skäl för att avsikten med artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att tillförsäkra den centrala motparten en något vidare förfoganderätt över panten än vad som följer av säkerhetsdirektivet. En sådan förfoganderätt kan innebära att säkerhetsställarens separationsrätt sätts på spel (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2), även om rättsfallet NJA 2009 s. 79 talar för att förfoganderätten i sig inte har betydelse för separationsrätten, om inte förfoganderätten utnyttjas. Från ett svenskt perspektiv är det dock inte enbart förfoganderätten i sig som är problematisk, utan även möjligheten att förfoganderätten utnyttjas i viss mån. I ett sådant fall går separationsrätten förlorad, även med beaktande av de principer som har uppställt i det omnämnda rättsfallet. Vidare bör det undvikas att en närmare granskning av avtalsvillkoren ska krävas för att det ska stå klart att separationsrätten består. I det sammanhanget innebär osäkerheten kring tolkningen av artikel 39.8 en komplicerande faktor. Lagrådet anser att behovet av en bestämmelse som säkerställer att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen synes vara obefintligt och avstyrker förslaget (5 kap. 2 c § lagen om handel med finansiella instrument i lagrådsremissens förslag). Lagrådet anser däremot att artikel 39.8 i förordningen synes innebära en mycket långtgående förfoganderätt, men att den föreslagna bestämmelsen ändå inte tar upp den tidigare kontroversiella frågan huruvida en panthavares långtgående eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit något förfogande.