rfr · H10WRFR10 · 2014-04-10 00:00:00 — Trots detta har kommissionen meddelat att den även fortsättningsvis kommer att beakta innehållet i Amsterdamprotokollet när den tolkar subsidiaritetsprincipen, och det återstår därför att se vilken betydelse det gamla protokollet kommer att ha framöver.26 I stället för dessa tolkningsregler består det nya protokollet till största delen av bestämmelser som beskriver en procedur för övervakning av att subsidiaritetsprincipen efterlevs i EU:s lagstiftningsprocess. Övervakningen har anförtrotts de nationella parlamenten, och det är första gången som nationella parlament formellt ges en egen position i EU- samarbetet. Detta behandlas närmare under avsnitt 4 nedan. 22Things should not be done at community level unless they cannot be done at national level, Weatherill (2012), s. 561, citat av . 23Public powers should normally be located at the lowest tier of government where they can be exercised effectively, Dashwood & Wyatt m.fl. (2011), s. 114 f. 24Dashwood & Wyatt m.fl. (2011), s. 115. 25Europeiska unionens officiella tidning, 2007 C 306/169. 26KOM(2010) 547 slutlig, s. 3. 2013/14:RFR10 2. SUBSIDIARITETSPRINCIPENS URSPRUNG OCH FRAMVÄXT INOM EU Spår av subsidiaritetsprincipen, eller åtminstone av en subsidiaritetstanke, har sedan införande kunnat hittas även i andra fördragsbestämmelser. Redan i ingressen till unionsfördraget, i sin lydelse efter Lissabonfördraget, stadgas exempelvis att medlemsstaterna ÖNSKAR stärka solidariteten mellan sina folk som de respekterar deras historia, kultur och traditioner27 HAR FÖRESATT SIG att fortsätta processen för att skapa en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken, där besluten fattas så nära medborgarna som möjligt i enlighet med subsidiaritetsprincipen.28 Texten i det andra stycket upprepas också i den inledande artikeln i samma fördrag med det undantaget att subsidiaritetsprincipen här inte nämns uttryckligen. Andra bestämmelser med anknytning till subsidiaritetsprincipen finns också i artikel 4.2 (nationell identitet) samt artiklarna 12 och 13 i unionsfördraget som behandlar nationella parlament och unionens institutioner. Det har på sina håll hävdats att subsidiaritetsprincipen inom ramen för EU- samarbetet har formulerats på ett sätt som gör att den naturligt föredrar handlande på nationell nivå före handlande på unionsnivå, ett s.k. nedifrån och upp-perspektiv.29 Andra har i stället betonat effektivitetssträvanden som subsidiaritetsprincipens huvudfunktion och därför antagit att principen föredrar handlande på unionsnivå eftersom det som regel bör vara effektivast (med tanke på att det europeiska samarbetet generellt tar sikte på just gränsöverskridande problem). Detta synsätt har kallats för subsidiaritet ovanifrån.30 Dessa sätt att beskriva principen hänger ihop med att principen syftar till att sammanjämka decentraliseringssträvanden och demokratiaspekter med nödvändiga krav på effektivitet. Principen har på grund av detta ofta beskrivits som ett tveeggat svärd. Den kan både påbjuda och begränsa unionshandlande och har därför både decentraliserande och integrerande effekt.31 Likväl är det så att hade subsidiaritetsprincipen inte varit en del av hade det inte funnits något som hindrade unionen från att direkt utnyttja all den befogenhet som den har tilldelats. Det hade då saknats incitament, åtminstone legala sådana, för unionen att avstå från att handla till förmån för medlemsstaterna när den har rätt att göra detta. Sett utifrån detta perspektiv synes det därför som om principen trots att den kan verka i båda riktningarna likväl bör betraktas som en decentraliseringsprincip. Beaktar man dessutom uttalandena i fördragen om att beslut ska fattas så nära medborgarna som möjligt blir detta ännu tydligare.32 Det bör också hållas i minnet att principen faktiskt getts en negativ formulering som tillåter handlande på unionsnivå endast om 276:e stycket i ingressen. 2813:e stycket i ingressen. 29Se t.ex. , S. (1996), s. 5:10, (2010), s. 122, KOM(2008) 586 slutlig och KOM(2010) 547 slutlig, s. 2. Nedifrån och upp-perspektiv, se Emiliou (1992), s. 30Cramér (1993), s. 541. Subsidiaritet ovanifrån, se Emiliou (1992), s. 384. 31Amsterdamprotokollet, 4 § och SOU 1995:123, s. 12–13. 32De Búrca (1999), s. 13. SUBSIDIARITETSPRINCIPENS URSPRUNG OCH FRAMVÄXT INOM EU 2013/14:RFR10 åtgärder av medlemsstaterna inte bedöms vara tillräckliga. Bevisbördan för att unionsåtgärder är motiverade vilar också på unionen.33 Sammantaget synes det därför som att subsidiaritetsprincipen, om något, bör kunna beskrivas som en decentraliseringsprincip. Det är viktigt att konstatera att subsidiaritetsprincipen i utgångsläget varken handlar om fördelning av makt (befogenhet) i strikt mening eller anger på förhand givna preferenser om var makten ska ligga. I grund och botten är det fråga om en lämplighetsregel som hjälper till att besvara frågan om vilken beslutsnivå (lokal, regional, nationell eller internationell) som är lämpligast för att reglera en viss politisk sakfråga. Principen har emellertid införts i EU- samarbetet som en spärr mot centralisering och med det uttalade syftet att beslut ska fattas så nära medborgarna som möjligt. Det finns därför anledning att betrakta subsidiaritetsprincipen inom ramen för EU som en decentraliseringsprincip. Trots detta är det inte givet hur principen ska tolkas och tillämpas i konkreta fall. Helt klart ger den utrymme för skilda politiska preferenser och synsätt. Av central betydelse är därför hur principen har formulerats i , eftersom ramarna för bedömningen ges härigenom. Det är denna aspekt, den juridiska innebörden av principen, som tas upp i nästa avsnitt. 33 (2004), s. 55 f. Som beskrivits ovan har subsidiaritetsbegreppet använts på olika sätt och tillskrivits olika innebörd i olika sammanhang. Inom EU kan det betraktas som en formel för att balansera vissa demokratiaspekter, såsom å ena sidan inkludering av unionsmedborgarna och närheten till dem vid beslutsfattandet och, å andra sidan, nödvändiga krav på effektivitet. Att förena dessa två aspekter, demokrati och effektivitet, är bitvis en mycket svår uppgift. Trots detta har unionens institutioner klargjort att effektivitet både kan, och måste kunna, förenas med ett demokratiskt system34 eftersom demokrati utgör unionens kärna medan effektivitet är en förutsättning för dess framtid.35 Eftersom en tillämpning av subsidiaritetsprincipen således innebär att dessa ibland svårförenliga aspekter måste balanseras mot varandra är det redan av detta skäl lätt att förstå att principen ofta beskrivs som en lämplighetsregel. Bestämmelsen har dessutom getts en relativt öppen och vag formulering och föreskriver inte något väldefinierat juridiskt test baserat på tydliga legala koncept. På grund av detta, och som alltid när det ska avgöras vad som är lämpligt, är det inte ovanligt att argumenten kring detta styrs av politiska preferenser. Enbart detta faktum bör dock inte, som ibland påstås,36 leda till slutsatsen att principen inte, utom möjligtvis som en processuell regel, lämpar sig för rättslig prövning och kontroll. All lagstiftning, om än i varierande grad, bygger på politiska överväganden och värderingar av olika slag, och i stället för att man ser detta som ett hinder är det bl.a. utifrån denna bas som en legaldefinition måste, eller åtminstone bör, sökas. har det naturligtvis gjorts många försök att definiera subsidiaritetsprincipen och dess innehåll, men fortfarande, efter principens införande, kvarstår många frågor om vad principen har för innehåll och funktion samt vad den får, eller bör få, för effekter.37 I detta avsnitt kommer därför att undersökas vad begreppet subsidiaritet som det definieras i artikel 5.3 FEU omfattar och hur det har tolkats i praktiken av . Först måste dock subsidiaritetsprincipen placeras in i det konstitutionella sammanhang där den hör hemma. i , , s. 2 och SEK(95) 731 slutlig, s. 4. 35Democracy comprises the very essence of the Union, while effectiveness is the precondition for its future Förordet till SEK(95) 731 slutlig, s. 4. 36Pålsson, S. (1996), s. 5:10, De Búrca (1999), s. 9, Emiliou (1992), s. 406, (2011), s. 99 och s. 100 f., (2000), s. 227, Dashwood & Wyatt m.fl. (2011), s. 117, Tridimas (2006), s. 183 f. och Horspool & (2008), s. 156. Se även Slutsatser från arbetsgrupp I om subsidiaritetsprincipen, CONV 286/02 och KOM(93) 545slutlig, s. 1 f. och KOM(2011) 344 slutlig, s. 2. 37Emiliou (1992), s. 383 f. och Fabbrini & Granat (2013), s. 120 f. 3.2 Utgångspunkten: Har unionen kompetens och i så fall av vilken typ? Europeiska unionen är en organisation skapad av sina medlemsstater och förfogar i utgångsläget inte själv över några suveräna maktbefogenheter. Unionen har anförtrotts (tilldelats) kompetens, eller, som det officiellt uttrycks, befogenhet av medlemsstaterna. Denna befogenhet utövas gemensamt av unionens medlemsstater i enlighet med de grundläggande fördragen. Medlemsstaterna har alltså på detta sätt frivilligt begränsat sin egen suveräna makt till förmån för unionen. I fördragen kommer detta till uttryck i principen om tilldelade befogenheter som tillsammans med subsidiaritetsprincipen återfinns i artikel 5 FEU. Enligt denna princip får unionen endast handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den genom fördragen, och befogenheter som inte uttryckligen har tilldelats unionen förblir hos medlemsstaterna. Det är vidare viktigt att påpeka att när unionen har tilldelats befogenheter får dessa endast tas i anspråk för att nå de mål som fastställts i fördragen. När frågan uppkommer om EU ska agera på ett visst område är det därför alltid nödvändigt att först ta ställning till frågan om unionen över huvud taget har befogenhet att handla, innan man kan gå vidare och diskutera på vilket sätt unionen bör handla. Vidare är omfattningen av de befogenheter som medlemsstaterna har överfört till unionen inte lika omfattande inom alla områden. De medel som har ställts till unionens förfogande har anpassats efter vad som ansetts nödvändigt och lämpligt för varje enskilt befogenhetsområde. Efter att det har konstaterats att unionen har befogenhet (rätt att handla) är det därför nödvändigt att ta reda på vilken typ av befogenhet och vilka specifika begränsningar, om några, som gäller på just det aktuella politikområdet.38 Det finns tre olika typer av befogenhet: exklusiv, delad samt stödjande, samordnande och kompletterande. En fråga som har gett upphov till problem vid tillämpningen av subsidiaritetsprincipen är begränsningen att principen endast är tillämplig på områden där EU inte har exklusiv befogenhet. Har unionen exklusiv befogenhet innebär detta att medlemsstaterna har överlåtit alla sina lagstiftningsbefogenheter på området till unionen. På dessa områden är det därför endast unionen som får lagstifta och anta rättsligt bindande akter. Medlemsstaterna får göra detta endast efter bemyndigande från unionen, och de är alltså redan i utgångsläget förhindrade att agera självständigt.39 Har unionen inte exklusiv befogenhet måste den på ett eller annat sätt dela sina befogenheter med medlemsstaterna. Detta sker i enlighet med reglerna för delad befogenhet i artikel 2.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) eller enligt reglerna för stödjande, samordnande eller kom- 38Uttalande av till arbetsgruppen om subsidiaritetsprincipen vid konventet om EU:s framtid, arbetsdokument 4, arbetsgrupp I om subsidiaritetsprincipen, s. 5. 39Artikel 2.1 FEUF. pletterande befogenheter enligt artikel 2.5 FEUF. Delad befogenhet innebär att både EU och medlemsstaterna kan lagstifta inom ett visst område, men värt att notera är att medlemsstaternas befogenhet är sekundär i förhållande till unionens. Medlemsstaterna får endast utöva sina befogenheter i den mån unionen inte redan har lagstiftat på området.40 På de områden där unionen inte har exklusiv kompetens fungerar subsidiaritetsprincipen som en vägledande princip för när unionen bör utnyttja sin befogenhet. Viktigt att poängtera är, som redan nämnts, att subsidiaritetsprincipen inte reglerar själva överföringen av befogenhet från medlemsstaterna till unionen.41 Omfattningen av EU:s befogenhet regleras i enlighet med den tidigare nämnda principen om tilldelade befogenheter i artikel 5.2 FEU. På området där unionen inte har exklusiv befogenhet kan dock en tillämpning av subsidiaritetsprincipen leda till att unionen måste avstå från att utnyttja befogenheter som den har anförtrotts och på så vis lämna utrymme för handlande på medlemsstatsnivå.42 Innan Lissabonfördraget trädde i kraft var det inte på ett övergripande plan reglerat i fördraget vilken typ av befogenhet som gällde på EU:s olika politikområden. Detta fick bedömas från fall till fall mot bakgrund av de specifika bestämmelserna för respektive område. Detta ledde till att frågan om EU hade exklusiv befogenhet eller ej ofta kom i förgrunden och behövde utredas för att man skulle kunna ta ställning till om subsidiaritetsprincipen över huvud taget var tillämplig.43 Genom Lissabonfördraget infördes emellertid en avdelning i funktionsfördraget där unionens befogenheter kategoriseras utifrån vilken typ av befogenhet som unionen besitter på respektive område. På grund av detta är det nu betydligt enklare att avgöra om subsidiaritetsprincipen är tillämplig eller ej. Kategoriseringen är dock på intet sätt absolut, och det kan fortfarande uppstå gränsfall där det är svårt att avgöra vilken befogenhet som unionen har enbart genom att konsultera bestämmelserna i fördragen.44 Att det tycks finnas oklarheter i praktiken när det gäller att avgöra vad som utgör exklusiv befogenhet enligt uppmärksammades av KU i dess utlåtande /13:KU14.45 Härutöver vill utskottet lyfta fram EU-samordningens iakttagelse om utvecklingen av en s.k. doktrin om ett slags exklusiv befogenhet för frågor av viss art, dvs. att även andra frågor än de som uttryckligen nämns i artikel 3 i EUF-fördraget genom sin särskilda natur skulle kunna utgöra en för unionen exklusiv befogenhet. Utskottet lyfter fram iakttagelsen mot bakgrund av risken för att doktrinen missbrukas. Även om doktrinen som sådan på många sätt är logisk kan den vara svår att godta om förslagsställaren för in moment som går utöver den särskilda natur som doktrinen härleds ur. Diskussionen som uppkommit i några av medlemsstaternas parlament om utkast till förslag till en förordning om parlamentets undersökningsrätt ger anledning till att reflektera över den 40Artikel 2.2 FEUF. 41Artikel 3 Amsterdamprotokollet. 42De Búrca (1999), s. 17 f. 43Craig & De Búrca (2011), s. 94. 44Foster (2011), s. 99. 45Se s. 32. Utskottet kan konstatera att EU-samordningen bett kommissionens generalsekretariat om vissa klargöranden i ett specifikt ärende med viss koppling till doktrinen, men att något svar från generalsekretariatet ännu inte har lämnats. Utskottet kan i sammanhanget konstatera att frågan om fastställande av unionens exklusiva befogenheter berörs vid ett pågående mål i . Det finns anledning att instämma i KU:s syn i denna fråga. Formuleringen av vad som utgör exklusiv befogenhet enligt funktionsfördraget var föremål för noggrant övervägande under arbetet i Europeiska konventet.46 EU:s exklusiva befogenhet bör inte sträcka sig längre än vad som klart framgår av fördraget. En motsatt tolkning strider mot principen om tilldelade befogenheter. Att vissa unionsåtgärder är interna till sin natur och saknar intresse inom ramen för de nationella parlamentens subsidiaritetskontroller är en annan fråga, och bör inte sammanblandas med frågan om exklusiv befogenhet. Även om det är ett faktum att befogenhetsfrågan alltid är utgångspunkten för den EU-rättsliga bedömningen om EU kan och bör lagstifta – så även när det görs en subsidiaritetsprövning – är det viktigt att klargöra att frågan om befogenhet är fristående i förhållande till den fortsatta bedömningen i sak, dvs. Trots att det finns ett tydligt samband mellan principen om tilldelade befogenheter och subsidiaritetsprincipen i det att de har placerats i samma artikel i unionsfördraget och att båda behandlar unionens rätt att vidta åtgärder, rör det sig likväl om två skilda principer med olika funktioner.47 Huruvida befogenhetsfrågan trots detta bör ingå som ett första steg i en subsidiaritetsprövning sammanfaller emellertid med andra frågor om vad som kan anses inbegripet i begreppet subsidiaritet och kommer att behandlas längre fram. När det gäller tolkning av subsidiaritetsprincipen kan konstateras att den har utfört ett tämligen begränsat och formalistiskt test.48 Den har lagt mest vikt vid principens processuella betydelse, exempelvis genom att kontrollera att den ansvariga institutionen har angett skälen till varför en viss reglering är i överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen. Den har lämnat ett betydande tolkningsutrymme åt institutionerna när det gäller själva subsidiaritetsbedömningen. Normalt har domstolen nöjt sig med att enbart konstatera att det finns ett stadgande i exempelvis ingressen till en 46Se t.ex. Biondi, Eeckhout & Ripley (2012), s. 85 f. 47Uttalande av till arbetsgruppen om subsidiaritetsprincipen vid konventet om EU:s framtid, arbetsdokument 4, arbetsgrupp I om subsidiaritetsprincipen, s. 4. 48Se mål C-84/94, arbetstidsdirektivet, 1996, s. I-5755, Mål C-233/94, direktiv om insättningsgaranti, 1997, s. I-2405, mål C-376/98, direktivet om reklam och sponsring av tobaksprodukter, 2000, s. I-8419, mål C-377/98, bioteknikdirektivet, 2001, s. I-7079, mål C-491/01, ex parte , 2002, s. I-11453, förenade målen C-154 och 155/04, direktiv om kosttillskott, 2005, s. I-6451 och mål C-58/08, roamingförordningen, 2010, s. I-4999. lagstiftningsakt där det framgår att syftet med akten är att förbättra den inre marknadens funktion eller att lösa ett problem med gränsöverskridande konsekvenser och därefter konstaterat att subsidiaritetsprincipen ej har åsidosatts. I några fall har domstolen emellertid refererat till tidigare och misslyckade försök att reglera ett område med mindre ingripande och mer decentraliserade åtgärder.49 På så sätt har domstolen i något högre grad kunnat ta ställning till och värdera medlemsstaternas förmåga att uppnå de önskade målen i enlighet med subsidiaritetsprincipen. Att det är svårt att finna tydlig ledning i domstolens praxis när det gäller hur principen bör tolkas och tillämpas kan naturligtvis bero på det enkla faktum att det ännu inte har dykt upp något fall där principens betydelse har ställts på sin spets och utgjort kärnfrågan i fallet.50 Ofta har avhållsamheten dock tolkats som beroende på en ovilja från domstolens sida att beblanda sig med den typ av sakfrågor och lämplighetsöverväganden som principen ger upphov till, och majoriteten av de som har kommenterat domstolens praxis, eller brist på praxis, synes på grund av detta anse att principen främst har betydelse som en processuell skyddsregel.51 Huruvida domstolen även fortsättningsvis kommer att inta samma förhållningssätt till subsidiaritetsprövningen återstår att se, men kan konstateras att det inte går att söka någon större vägledning om hur principen ska tolkas enbart i de redan avgjorda fallen. 3.4 Otillräcklighets- och bättrekriterierna I den svenska versionen av fördragen som de ser ut efter Lissabonfördragets ikraftträdande har subsidiaritetsprincipen följande lydelse: Enligt subsidiaritetsprincipen ska unionen på de områden där den inte har exklusiv befogenhet vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och därför bättre kan uppnås på unionsnivå.52 När det gäller den materiella prövningen av subsidiaritetsprincipen kan två huvudsakliga kriterier utläsas ur bestämmelsen. Den första delen av meningen är negativt formulerad och anger att ett handlande på unionsnivå är berättigat endast när ett handlande av medlemsstaterna själva inte är tillräckligt för att uppnå målen med åtgärden. Enligt andra delen av meningen krävs dessutom att målen med åtgärden, på grund av åtgärdens omfattning eller verkningar, kan uppnås bättre på unionsnivå än på medlemsstatsnivå. 49Mål C-233/94 om rådets direktiv om system för garanti av insättningar, 1997, I-2405. 50Bergström & Hettne (2010), s. 52 f. 51Se bl.a. Tridimas (2006), s. 185, Dashwood & Wyatt m.fl. (2011), s. 117 f., Lenaerts &(2010), s. 138 f. samt , (2010), s. 363 f. 52Fördraget om Europeiska unionen (FEU), artikel 5.3. kommer det första ledet av principen att kallas för otillräcklighetskriteriet och den andra delen för bättrekriteriet.53 Mot bakgrund av dessa kriterier ska undersökas om det går att närmare definiera innebörden av subsidiaritetsprincipen och om det går att finna en metod för hur den lämpligen bör tillämpas. Trots att subsidiaritetsprincipen tillämpats framträder som framgått fortfarande inte en klar bild av dess innebörd och hur den är tänkt att fungera. Även i doktrinen saknas enighet om hur principen ska definieras.54 Olika tolkningar har presenterats, och en viss skiljelinje kan dras mellan de som lägger större vikt vid ett av principens kriterier och de som hävdar att den består av två eller flera delar. Vidare finns de som menar att subsidiaritetsprincipen har konstruerats fel och ställer fel frågor samt slutligen de som påstår att svårigheterna kring principen ofta överdrivs. Ordalydelsen i den svenska versionen, som också överensstämmer med den tidigare ordalydelsen i den engelska versionen (vilken nu har ändrats) antyder att det finns ett samband mellan otillräcklighets- och bättrekriterierna eftersom satserna binds ihop av ordet därför. Läser man bestämmelsen med betoning på ordet därför förefaller det som om de båda rekvisiten är en följd av varandra och att de skulle hänga ihop på så vis att de två delarna alltid skulle leda till samma resultat.55 Formuleringen antyder i så fall att om målen inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna skulle det per automatik betyda att resultatet bättre kunde uppnås på unionsnivå och att båda kriterierna därför är uppfyllda. Som det ser ut används dock inte genomgående begrepp som kan likställas med den svenska versionens därför i andra språkversioner av fördragen, och det kan därför ifrågasättas hur stor vikt som lämpligen bör läggas vid just ordet därför vid tolkningen av principen. I den engelska versionen används uttrycket but can rather som snarare skulle översättas till svenskans utan. I den franska versionen används ordet mais som översätts till engelskans but eller på svenska närmast till men. På tyska används orden sondern wegen som betyder men på grund av och på spanska står det sino que som också det skulle översättas till det svenska utan. De termer som används i de andra språkversionerna än den svenska tyder alltså inte på att det skulle finnas ett sådant samband mellan de bägge kriterierna att de med nödvändighet leder till samma resultat. Det kan därtill noteras att det frekvent har påståtts i EU-dokument som behandlar subsidiaritetsprincipen att båda aspekterna56 måste vara uppfyllda. Man bör därför inte kunna tolka bestämmelsen på annat sätt än att delarna ska bedömas fristående från varandra. Väljs denna väg finns det en möjlighet att de två kriterierna pekar i olika riktning. Om så blir fallet måste ställning tas till hur denna kon- 53Horspool & (2008) använder en liknande benämning, se s. 100 f. 54Se Kiiver (2012b), s. 71 f. 55Se t.ex. Nergelius (1998), s. 114 f. 56Both aspects shall be met, Amsterdamprotokollet, artikel 5 och rådsslutsatserna från Edinburghmötet, bilaga 1, s. 6. flikt ska lösas. Har ett kriterium (otillräcklighets- eller bättrekriteriet) företräde framför det andra, ska kriterierna tillämpas i viss ordning eller finns det någon annan metod för att väga samman resultatet av de två prövningarna? Om vi, mot bakgrund av det decentraliserande syfte som subsidiaritetsprincipen har inom EU, beaktar hur de två subsidiaritetskriterierna förhåller sig till varandra, skulle följande schema kunna användas när principen ska tillämpas i praktiken.