rfr · H10WRFR10 · 2014-04-10 00:00:00 — Av naturliga skäl bör otillräcklighetskriteriet undersökas först. Frågan blir då om målen med åtgärden i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna? Om svaret är jakande skulle det, i enlighet med principens egenskap av decentraliseringsprincip, kunna hävdas att unionsåtgärder på denna grund är uteslutna. Om man ändå går vidare och frågar sig hur unionsåtgärder skulle förhålla sig till åtgärder på medlemsstatsnivå och finner att åtgärdens omfattning och verkningar dessutom är mer effektiva på medlemsnivå, är ett unionshandlande naturligtvis uteslutet. Skulle åtgärderna däremot anses vara mer effektiva på unionsnivå är svaret mindre givet. Man befinner sig då i en situation där effektivitet måste vägas mot decentraliseringsaspekter. Återigen kan det då hävdas att eftersom principen i grund och botten är en decentraliseringsprincip bör valet falla på medlemsstaterna, som är den nivå som förordas av subsidiaritetsprincipen. Om svaret i stället blir nekande på den första frågan och medlemsstaterna inte i tillräcklig utsträckning anses kunna uppnå målen kan man inte nöja sig med detta och anse att unionsåtgärder därmed skulle vara berättigade. måste man gå vidare och undersöka hur det förhåller sig med bättrekriteriet.57 Om omfattningen och verkningarna av handlande på unionsnivå inte skulle leda till att målen kan uppnås bättre än om åtgärden hade vidtagits på nationell nivå (det kan t.ex. visa sig att resultatet skulle vara lika bra eller dåligt oavsett nivå) skulle principen fortfarande hindra unionen från att agera. En- dast om medlemsstaterna inte i tillräcklig utsträckning kan uppnå målen och om ett handlande på unionsnivå faktiskt skulle ge ett bättre resultat i jämförelse med resultatet om åtgärden genomförts på medlemsstatsnivå, skulle unionen vara berättigad att vidta åtgärder. Det negativt formulerade otillräcklighetskriteriet (inte i tillräcklig utsträckning) och det positiva bättrekriteriet bör därför kunna beskrivas som kumulativa. Vi har konstaterat att , trots att har förflutit sedan subsidiaritetsprincipen infördes och blev bindande, inte har gett principen ett tydligt och konkret innehåll. rättspraxis präglas av försiktighet, och när det gäller vägledning i de avvägningar som tillämpningen av subsidiaritetsprincipen förutsätter finns inte mycket att gå på. Det kan emellertid konstateras att principen består av två skilda rekvisit eller kriterier. Unionen ska vidta en åtgärd endast om målen inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna (otillräcklighetskriteriet) och därför bättre kan uppnås på unionsnivå (bättrekriteriet). Det kan på goda grunder hävdas att dessa kriterier är kumulativa och att alltså båda måste vara uppfyllda för att unionen ska anses som den lämpligaste beslutsnivån. I det följande kommer vi att kunna se att det är viktigt att hålla fast vid den legala definitionen av subsidiaritetsprincipen inom EU för att t.ex. kunna särskilja subsidiaritetsprövningen från en renodlad proportionalitetsprövning. 57 (2010), s. 122 och (1993), s. 541. 4.1 Proportionalitet och subsidiaritet i artikel 5 i unionsfördraget Proportionalitetsprincipen återfinns tillsammans med principen om tilldelade befogenheter och subsidiaritetsprincipen i artikel 5 FEU. I fjärde stycket stadgas följande: Enligt proportionalitetsprincipen ska unionens åtgärder till innehåll och form inte gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målen i fördragen. Proportionalitetsprincipen reglerar intensiteten av unionsåtgärder, och man brukar säga att den har tre delar. För det första ska en åtgärd vara ägnad att tillgodose det uppsatta målet och faktiskt leda till att detta uppnås. För det andra får åtgärden inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå målet. För det tredje ska åtgärden stå i rimlig proportion till målet som önskas uppnås. Det räcker alltså inte med att åtgärden leder till att målet uppnås och att den är nödvändig för att målet ska nås om mål och medel inte står i rimlig proportion till varandra.58 En tillämpning av proportionalitetsprincipen leder därför ofta till att direktiv föredras framför förordningar och att minimiregler som lämnar större utrymme för nationella variationer används i stället för fullharmoniseringsregler.59 Alla dessa aspekter av proportionalitetsprincipen kan inte direkt utläsas ur formuleringen av principen i artikel 5.4 FEU men har vuxit fram ur rättspraxis och får anses allmänt vedertagna.60 Begreppet subsidiaritet har i olika sammanhang getts en vidare respektive mer begränsad innebörd, innefattande en bedömning antingen enligt hela artikel 5 FEU (tilldelade befogenheter, subsidiaritet och proportionalitet) eller åtminstone enligt både subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna, alternativt endast subsidiaritetsprincipen i strikt mening enligt artikel 5.3 FEU. Även om det onekligen är så att alla tre principerna i artikel 5 står i nära samband med varandra, eftersom de alla reglerar unionens befogenheter, fyller de likväl olika funktioner.61 Vad som är klart och som också kom till uttryck redan i Amsterdamprotokollet62 är att subsidiaritetsprincipen inte påverkar överföringen av befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna. En skiljelinje kan därför redan initialt dras mellan å ena sidan principen om tilldelade befogenheter som reglerar just överföringen av befogenheter till unionen och å andra sidan subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna som reglerar hur de överförda befogenheterna ska utövas (hanteras) av unionen. 58Bernitz & (2010), s. 119, se också Hettne (2003), s. 20 f. 59SOU 1995:123, s. 18 f. samt (2010), s. 118 f. 60Davies (2006), s. 71 och 81. 61Kiiver (2012b), s. 72 f. 62Artikel 3 i Amsterdamprotokollet. När det därefter blir fråga om att skilja subsidiaritet från proportionalitet blir detta något svårare eftersom dessa begrepp ligger ännu något närmare varandra och därför i praktiken ofta blandas ihop. Likväl bör utgångspunkten vara att även subsidiaritet och proportionalitet är olika begrepp som är fristående från varandra. Till att börja med har principerna getts var sitt namn, var sitt stycke i artikel 5 och är dessutom tillämpliga på olika delar av EU rätten, eftersom proportionalitetsprincipen också är tillämplig på de områden där unionen har exklusiv befogenhet. Proportionalitetsprincipen har vidare tilllämpats under och getts en konkretare utformning inom då dess innebörd, till skillnad från subsidiaritetsprincipens, vid många tillfällen har diskuterats ingående av EU-domstolen.63 Slutligen svarar dessa principer på olika frågor. Medan principen om tilldelade befogenheter reglerar överföringen av befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna och därför svarar på frågan Kan EU agera? svarar subsidiariteten på frågan Bör EU agera?, och proportionaliteten på frågan Hur bör EU agera?.64 4.2 Proportionalitet i subsidiaritet eller vice versa Den konventionella beskrivningen av de tre principerna i artikel 5 FEU har ifrågasatts av Schütze. Han menar att det i förhållande till ett specifikt EU- förslag inte går att skilja på frågorna om bör och hur. Enligt Schütze är proportionalitetsprövningen inte en del av subsidiaritetsprövningen, men eventuellt är subsidiariteten en variant av proportionalitet. Schütze beskriver subsidiaritet som en form av federalproportionalitet som skiljer sig från proportionalitet i vanlig bemärkelse genom att subsidiariteten avgör om ett förslag på ett oproportionerligt sätt begränsar den nationella självständigheten, medan vanlig proportionalitet används för att upptäcka fall då EU:s rättsakter på ett oproportionerligt sätt begränsar privata liberala värden. Proportionalitet skyddar enligt Schütze personers intressen från överdriven statlig reglering, och federal proportionalitet eller subsidiaritet skyddar staten eller hela folkets gemensamma självständighet i förhållande till EU.65 I viss utsträckning är det naturligtvis korrekt som Schütze påstår, att det finns ett samband mellan subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna. Sambandet skulle eventuellt kunna beskrivas som att subsidiaritetsprincipen i någon mån utgör en form av lex specialis av proportionalitetsprincipen, dvs. subsidiaritetsprövningen inbegriper en snävare och specialreglerad proportionalitetsprövning. Proportionalitet går bl.a. som framgått ut på att det ska råda rimlig proportion mellan mål och medel och att den kränkning eller inskränkning som en åtgärd ger upphov till ska vara rimlig i förhållande till den vinst som uppnåendet av målet kan leda till. Det som subsidiaritetsprincipen regle- 63Hartley (2010), s. 125 samt uttalandet av till arbetsgrupp I om subsidiaritet i konventet om EU:s framtid, Arbetsdokument 4, arbetsgrupp I om subsidiaritetsprincipen, s. 9 f. 64Bergström & Hettne (2010), s. 52 f. samt De Búrca (1999), s. 21 f. 65Schütze (2009), s. 532 f. rar är i viss utsträckning just detta. Effektivitet vägs mot behovet av att skydda den nationella autonomin och suveräniteten. De frågor som aktualiseras är om åtgärder av medlemsstaterna är tillräckliga eller om det krävs unionsåtgärder och huruvida dessa verkligen är effektivare, så att inskränkningen i medlemsstaternas autonomi uppvägs. Oavsett om man väljer att se på subsidiaritetsprincipen på detta sätt eller ej är det likväl så att det är just den prövning och de kriterier som ställs upp i artikel 5.3 FEU som ska bedömas vid en subsidiaritetsprövning. Även om man instämmer i resonemanget har i så fall proportionalitetsbedömningen i subsidiaritetsprincipen formaliserats och fasta ramar har satts upp som anger hur prövningen av det som egentligen är proportionalitetsresonemang i just detta fall ska gå till. Denna prövning ska ske genom tillämpningen av otillräcklighets- och bättrekriterierna. Utrymmet för att frångå bestämmelsens formulering skulle därför rimligen inte bli nämnvärt mycket större bara för att principen kan beskrivas som en lex specialis av proportionalitet. Flera författare har trots detta föreslagit att vissa typer av proportionalitetsöverväganden ska vara en del av subsidiaritetsprövningen, inte bara i subsidiaritetsprincipens vidare mening enligt den äldre terminologi som tidigare använts utan även som en del av subsidiaritetsprincipen i strikt mening enligt artikel 5.3 FEU. Till stöd för detta kan exempelvis anföras att i något fall har behandlat frågor om subsidiaritet och proportionalitet i ett sammanhang.66 Att domstolen väljer att göra en mer summarisk bedömning där olika företeelser och begrepp bitvis behandlas i ett sammanhang torde dock inte i praktiken vara varken särskilt ovanligt eller för den delen anmärkningsvärt, även om det i teorin är beklagligt. Särskilt om man antar att det rör sig om fall där invändningen baserad på subsidiaritets- eller proportionalitetsargument inte var av avgörande vikt för utgången av målet, kan man anta att domstolen ansåg det lämpligt att behandla begreppen i ett sammanhang. Detta faktum fråntar enligt vår mening på intet vis subsidiaritetsprincipen, eller för den delen proportionalitetsprincipen, sin karaktär av självständig princip baserad på specifika rekvisit vars uppfyllelse måste undersökas självständigt. Det har också föreslagits att åtminstone vissa proportionalitetsliknande överväganden ryms i uttrycket om och i den mån67 i artikel 5.3 FEU där det står att unionen ska vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna. Kiiver har undersökt uttrycket och menar att eftersom unionen får handla i den mån medlemsstaterna inte i tillräcklig utsträckning kan uppnå målen, måste en viss gradering eller begränsning av unionens befogenheter enligt subsidiaritetsprincipen göras. Enligt Kiiver innebär inte det faktum att det kan visas att unionen i något fall skulle vara bättre lämpad än medlemsstaterna att genomföra en åtgärd för den sakens skull att unionen får ett carte och därmed kan genomföra målet på vilket sätt den än finner lämp- 66Tridimas (2006), s. 188 samt exempelvis mål C-84/94. 67Se bl.a. Kiiver (2012b), s. 99 f., Tridimas (2006), s. 176, , S. (1996), s. 5:10, Hettne (2003), s. 20 f., samt Lenaerts & (2010), s. 134, not 112. Kiiver menar i stället att det godkännande som subsidiaritetsprincipen kan ge unionen att handla begränsas till att omfatta enbart sådant som medlemsstaterna inte själva kan göra. Därför kan unionens mandat enligt Kiiver exempelvis räcka till för att ta fram gemensamma och övergripande rekommendationer men kanske inte för att anta en förordning med detaljerade fullharmoniseringsregler.68 Unionen kan sålunda anses vara bättre på att peka ut riktningen för hur en samordning av medlemsstaternas regleringar på ett visst område ska se ut och hur grunddragen i detta regelverk ska utformas, men det kan mycket väl hända att medlemsstaterna i tillräcklig utsträckning kan, och är bättre på, att genomföra detaljregleringen av förslaget. Det finns starka likheter mellan resonemang av detta slag och resonemang som förs med anledning av proportionalitetsöverväganden och särskilt med proportionalitetsprincipens tredje del, s.k. äkta proportionalitet: att mål och medel ska stå i proportion till varandra. Detta synsätt är emellertid fortfarande fullt förenligt med en tillämpning av subsidiaritetsprincipen i dess lydelse enligt artikel 5.3 FEU och dess två huvudrekvisit (otillräckligt och bättre). Att använda uttrycket i den mån för att motivera att en fullskalig proportionalitetsprövning ska genomföras synes inte motiverat. Snarare visar uttrycket på att en prövning av ett förslags förenlighet med subsidiaritetsprincipen inte måste avse förslaget i sin helhet utan kan, och bör, ta sikte även på delar av ett förslag. En subsidiaritetsprövning kan därför ge vid handen att ett förslag och dess syften i sig eller på det stora hela kan vara i linje med principen men att delar av ett förslag kan gå för långt och därför inte vara förenliga med subsidiaritetsprincipen. Kiivers poäng synes också vara just att denna typ av proportionalitetsliknande argument ska accepteras som delar av subsidiaritetsprövningen och inte avfärdas som proportionalitetsresonemang enbart på grund av att de skulle kunna förväxlas med proportionalitetsprincipen så som den kommer till uttryck i artikel 5.4 FEU.69 Sammanfattningsvis kan konstateras att subsidiaritet och proportionalitet, oavsett vad man anser om deras släktskap, återfinns i två skilda bestämmelser med olika rekvisit som, även om liknande resonemang kan föras under båda rubrikerna, faktiskt tar sikte på att reglera olika aspekter av hur unionen får utnyttja sina befogenheter. Utöver detta får man naturligtvis anse vad man vill om vad subsidiaritetsprincipen faktiskt tillför. Det är inte en ovanlig eller kontroversiell uppfattning att vanlig proportionalitet i realiteten är mer nyttigt än subsidiaritet när det handlar om att lösa frågor om vilka åtgärder som är lämpliga för unionen att vidta samt på vilka områden det är bättre att medlemsstaterna agerar. Att det finns svårigheter med att definiera och ge subsidiaritetsprincipen ett relevant och meningsfullt innehåll, vilket ofta i 68Kiiver (2012b), s. 99 f. 69Ibid., s. 100. praktiken kan leda till att en prövning av en EU-åtgärd utmynnar i rena proportionalitetsresonemang, bör dock inte leda till slutsatsen att en fullskalig proportionalitetsbedömning faktiskt utgör en del av själva subsidiaritetsprincipen. Faktum kvarstår att artikel 5 FEU består av tre olika koncept med olika syften, tillämpningsområden och effekter, som i teorin både kan och bör skiljas från varandra.70 Huruvida det sedan är lämpligt att även i praktiken inom ramen för subsidiaritetsprövningarna vid nationella parlament, som ska behandlas nedan, strikt skilja koncepten från varandra är en annan fråga, och till denna återvänder vi i kap. 6. 70 Rådsslutsatserna från Edinburghmötet, bilaga 1 till del A, s. 2 samt (1994), s. 38. Som detta avsnitts rubrik antyder finns det en politisk innebörd av subsidiaritetsprincipen som förefaller vidare än den berörda juridiska definitionen av samma princip. Det ska dock påpekas att, mot bakgrund av hur EU är konstruerat med en domstol som högsta uttolkare av i princip all unionsrätt, kan det inte finnas olika innebörder av subsidiaritetsbegreppet. I ett osäkert läge kan det dock finnas olika tolkningar, som inte alla rimligtvis kan vara korrekta. Vad det egentligen handlar om i detta sammanhang är dock att samma princip kan fylla olika funktioner inom skilda användningsområden: i det aktuella fallet före och efter att en rättsakt har blivit antagen. Man kan tala om en politiskt betonad förhandskontroll och en juridiskt betonad efterhandskontroll. Som framgått sköts numera förhandskontrollen av de nationella parlamenten. Från EU:s sida har det länge funnits en uttalad vilja att involvera de nationella parlamenten mer i det dagliga EU-arbetet.71 inrättades ett samarbetsorgan för de nationella parlamenten och Europarlamentet, Cosac,72 som arbetar för att underlätta informationsutbytet och stärka de nationella parlamentens roll i EU:s verksamhet. Frågan om de nationella parlamentens roll togs också upp på flera regeringskonferenser , varvid vikten av att parlamenten blir mer delaktiga har betonats. I samband med antogs en förklaring i frågan, där regeringskonferensen uttalade att man fann det viktigt att främja ett större engagemang i EU:s verksamhet från de nationella parlamentens sida samt ett ökat samarbete mellan de nationella parlamenten och . I samband med att Amsterdamfördraget antogs infördes två protokoll av intresse för de nationella parlamenten, ett rörande subsidiaritetsprincipen och proportionalitetsprincipen, som redan nämnts, samt ett som motsvarade ovannämnda förklaring om de nationella parlamentens roll i Europeiska unionen.73 Kommissionen tog vidare ett initiativ 2006, det s.k. Barrosoinitiativet, då det beslutades att kommissionen skulle sända nya lagförslag och samrådsdokument direkt till de nationella parlamenten, som därigenom fick möjlighet att yttra sig över dem till kommissionen.74 Efter att det därutöver har införts ett särskilt system för kommunikation rörande subsidiaritetsprövningar finns det således två parallella system för kommunikation mellan kommissionen och de nationella parlamenten. Kommissionen har med anledning av detta i ett brev till alla parlament fört fram önskemål om att kommentarer och synpunkter på subsidiaritetsaspekter av ett 71Se närmare Hettne & Reichel (2012), s. 60 f. 72Förkortning av det franska namnet Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires. 73Se Reichel (2010), s. 114 f. 74Se meddelande från kommissionen till . En agenda för EU- medborgarna – EU skall visa resultat KOM(2006) 211, s. 9. förslag ska separeras från övriga synpunkter som lämnas till kommissionen inom ramen för den politiska dialogen.75 Att nationella parlament har blivit inlemmade i EU:s beslutsprocess framgår också av artikel 12 FEU som infördes genom Lissabonfördraget. I denna artikel anges att de nationella parlamenten bidrar aktivt till en väl fungerande union, varefter en rad områden räknas upp där parlamenten har särskilda uppgifter. Genom alla dessa förändringar har de nationella parlamentens ställning i EU förändrats i grunden. 5.2 Det nya subsidiaritetsprotokollets innehåll I det nya protokollet om subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna (Lissabonprotokollet) understryks det faktum att alla EU-institutioner måste säkerställa att principerna efterlevs och beaktas i institutionernas arbete. Kommissionen åläggs dessutom att hålla omfattande samråd med relevanta aktörer innan den lägger fram förslag till lagstiftning och att översända sina förslag inte bara till EU-institutionerna och medlemsstaternas regeringar utan också direkt till medlemsstaternas parlament. Protokollet skärper också till viss del kravet att lagstiftningsakter ska motiveras särskilt utifrån att de ska stå i överensstämmelse med subsidiaritets- och proportionalitetsprincipen. Det sägs att alla utkast till lagstiftningsakter ska motiveras och att de bör innehålla ett [särskilt] formulär som underlättar bedömningen av om principerna har efterlevts. Kravet att skäl som visar att unionens mål kan uppnås bättre på unionsnivå ska bygga på kvalitativa, och när så är möjligt även kvantitativa, indikationer kvarstår oförändrat. Slutligen bekräftas i protokollet att EU- domstolen har behörighet att pröva en talan om åsidosättande av subsidiaritetsprincipen. I detta avseende tilläggs att talan kan väckas av en medlemsstat eller i enlighet med dess rättsordning överlämna[s] av denna på dess nationella parlaments vägnar eller för en kammare i detta parlament. Detta tillägg kan potentiellt visa sig ha stor betydelse för de nationella parlamentens roll i EU eftersom det kan tolkas som att det föreskrivs inte bara en möjlighet utan också ett krav på att nationella parlament ska kunna få till stånd en talan om åsidosättande av subsidiaritetsprincipen vid EU-domstolen.76 Artikel 6 och 7 i Lissabonprotokollet behandlar de nationella parlamentens möjlighet att övervaka att subsidiaritetsprincipen efterlevs. I artikel 6 föreskrivs att nationella parlament, från det att ett utkast till lagstiftningsakt har översänts till dem, får granska utkastets förenlighet med subsidiaritetsprincipen och om de så önskar lämna ett motiverat yttrande med skälen till varför de anser att det aktuella utkastet inte är förenligt med subsidiaritetsprincipen. 75http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_general/relations/relations_other/npo/docs/ letter_en.pdf, se s. 4 i meddelandet. 76Hallström (2011), s. 10, (2010), s. 125 och Tridimas (2006), s. 190. Både arbetsgruppen för subsidiaritet från Europeiska konventet och senare också kommissionen har påpekat att de motiverade yttrandena endast ska behandla frågor om subsidiaritet och inte gå in på själva sakfrågan som regleras i förslaget i fråga.77 Under den åttaveckorsfrist som parlamenten har på sig att lämna motiverade yttranden om subsidiaritet ska lagförslagen vila, och först därefter får de tas upp för vidare beredning.78 När ett motiverat yttrande kommer in till den institution som har lämnat lagstiftningsförslaget, i normalfallet kommissionen, ska denna enligt protokollet ta hänsyn till yttrandet i sitt fortsatta arbete. I ett brev från kommissionens president och vicepresident som skickades till de nationella parlamenten angav kommissionen att det är dess avsikt att i någon form återkoppla till parlamenten avseende de yttranden som översänds.79 Medlemsstaterna bör därför kunna förvänta sig någon form av respons på sina yttranden. Om motiverade yttranden översänds från minst en tredjedel av alla nationella parlament (en fjärdedel om det rör sig om ett förslag inom det s.k. RIF- området, dvs. området med frihet, säkerhet och rättvisa, avdelning V FEUF)80 föreskrivs i artikel 7 i det nya protokollet att det utkast som yttrandena hänför sig till ska omprövas. Omprövningen kan dock ha begränsad effekt eftersom institutionen efter prövningen kan besluta att antingen vidhålla utkastet, ändra det eller dra tillbaka det. Detta beslut måste motiveras. När de motiverade yttranden som kommer in motsvarar mer än en enkel majoritet av de nationella parlamentens röster ska naturligtvis en omprövning av utkastet ske, men också i detta fall kan omprövningen resultera i att institutionen väljer att vidhålla, ändra eller dra tillbaka utkastet. I dessa fall gäller dock att om institutionen väljer att inte göra några ändringar i utkastet så ska utkastet tillsammans med institutionens motivering att bibehålla detta oförändrat samt de inkomna yttrandena översändas till unionslagstiftaren för avgörande. Skulle då av medlemmarna i rådet eller en majoritet av anse att utkastet inte överensstämmer med subsidiaritetsprincipen, faller förslaget. har tröskelvärdena för omprövning endast uppnåtts .