bet · H101FiU29 · 2014-05-22 00:00:00 — betänkande 2013/14:FiU29 Säkerheter vid clearing hos central motpart I betänkandet behandlas regeringens proposition Säkerheter vid clearing hos central motpart (prop. 2013/14:111). I propositionen föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kon- toföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för av- veckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen). Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. Genom ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen genomförs också en ändring i enlighet med det s.k. finality-direktivet1. Lagändringarna föreslås träda i kraft . För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av till- gångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträ- dandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska de nuvarande be- stämmelserna gälla. tillstyrker regeringens lagförslag. 1 EGT L 166, , s. 45 (Celex 31998L0026), senast ändrat genom förordning (EU) nr 648/2012. Utskottets förslag till riksdagsbeslut ............................................................... Redogörelse för ärendet .................................................................................. Ärendet och dess beredning.......................................................................... Säkerheter vid clearing hos central motpart ............................................... Förteckning över behandlade förslag ............................................................ Utskottets förslag till riksdagsbeslut Säkerheter vid clearing hos central motpart antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 3.lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instru- ment, 4.lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktel- ser på finansmarknaden. Därmed bifaller proposition 2013/14:111 punkterna 1–4. Följande ledamöter har deltagit i beslutet: (M), (S), (S), (M), (S), (M), (S), (FP), (S), Per Åsling (C), (S), (M), Per Bo- lund (MP), (KD), (SD), (V) och (M). Ärendet och dess beredning I proposition 2013/14:111 om säkerheter vid clearing hos central motpart fö- reslår regeringen ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av fi- nansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av för- pliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen). Lagändringarna föreslås träda i kraft . För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av till- gångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträ- dandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska nuvarande bestäm- melser gälla. Förslagen har granskats av Lagrådet som avstyrkt fyra av förslagen. Rege- ringen har i några avseenden följt Lagrådets synpunkter men har i vissa avse- enden gjort andra bedömningar. I förhållande till lagrådsremissen har det gjorts några redaktionella ändringar i lagtexten. trädde och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och trans- aktionsregister2 i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. trädde en ny lag i kraft, lagen (2013:287) med komplette- rande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Den nya lagen syftade till att anpassa svensk rätt till EU-förordningen (prop. 2012/13:72). I lagen finns bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Med anledning av förordningen gjordes även vissa ändringar i bestämmelserna om clearingverksamhet i lagen (2007:528) om värdepap- persmarknaden. justerade betänkande 2012/13:FiU39 OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister . Genom EU-förordningen har även och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (finality-direktivet) ändrats. I lagstiftnings- ärendet som gällde den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister väckte några remissinstanser frågan om huruvida tillägget i finality-direktivet leder till någon ändring av svensk rätt, samt om hur de direkt tillämpliga reg- lerna i EU-förordningen förhåller sig till svensk rätt. 2 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). särskilt att den rättsliga förutsägbarheten och behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. Med anledning av detta har regeringen återkommit med förslag till lagänd- ringar. Handel med finansiella instrument Genom kapitalmarknaden får företag, organisationer, stater och privatpersoner tillgång till kapital för investeringar och drift. I fråga om handel med finansi- ella instrument har de tilltagande handelsvolymerna, snabbheten i transak- tionsprocesserna och den alltmer tilltagande gränsöverskridande dimensionen och utvecklingen av finansiella produkter vid upprepade tillfällen aktualiserat behovet av regleringar som bidrar till säkerhet och stabilitet i den finansiella infrastrukturen. Handeln med finansiella instrument har starka kopplingar till betalningssy- stemet. De stora betalningsflöden som genereras av handeln med olika finan- siella instrument och i valutor svarar för en betydande del av det samlade flö- det i kommunikationsnätet och i de fordringsrättsliga kedjorna mellan banker, clearingorganisationer och centralbanker. Vid en betalning mellan två parter som har konton i olika banker krävs en viss infrastruktur för att genomföra transaktionen. I det första steget kontrol- leras och auktoriseras betalningen. Detta sker ofta vid själva betalningen och innebär att man kontrollerar parternas identitet och att betalningen är giltig. I det andra steget sker clearing av transaktionen. Det innebär att instruktioner och information om överföringen sammanställs. Clearingen utförs av en clea- ringorganisation. I det tredje och sista steget avvecklas betalningen. Det inne- bär att själva överföringen från betalarens konto till mottagarens konto slut- förs. Före avvecklingen kontrolleras om det finns likvida medel på de konton som bankerna själva har för det ändamålet i ett avvecklingssystem. Clearing och centrala motparter En central motpart anses bidra till en säkrare avveckling genom att gå in som köpare till alla säljare och säljare till alla köpare i värdepapperstransaktio- nerna. Båda parter får därmed den centrala motparten som motpart. Motparts- risken mot många motparter ersätts således med en motpartsrisk mot en aktör, nämligen den centrala motparten. Vid s.k. slutkundsclearing (på engelska agent clearing) har slutkunderna, såväl finansiella företag av olika slag som fysiska personer, normalt egna konton och en direkt avtalsrelation till den cen- trala motparten. Vid s.k. medlemsclearing (på engelska principal clearing) har den centrala motparten en avtalsrelation enbart till clearingmedlemmen och inte slutkunden. För handeln med finansiella instrument är infrastrukturen för kontoföring av finansiella instrument av stor betydelse. I har endast (tidigare och ) auktorisation som central värdepappersförvarare. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbe- gränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktions- register och auktorisation av centrala motparter och registrering av transak- tionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten () vissa befo- genheter att vidta åtgärder. De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för – de utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTC-derivat, gäller förordningens regler om centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. 2012/13:72). Det är viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssitu- ation minimeras: därför innehåller förordningen krav på clearingmedlem- marna. Av samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel. Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå en konkurs för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst ex- ponering mot. Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motpar- ten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EU-förordningar direkt tillämplig i varje medlemsland. Att en EU-förordning inte ska genomföras i nationell rätt utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsätt- ning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet i med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestäm- melser (prop. 2012/13:72). Av följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället, vilket är otillfredsställande. Tydlighet i normhänseende är av högsta vikt vid en clearingmedlems konkurs, då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta beslut Av stor betydelse är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister samt de delegerade förordningarna och genomförandeförordningarna, vilka i huvudsak är av näringsrättslig art, ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. ser det därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk rätt inte ska försvåra för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen, anser regeringen. tuella konflikter eller oklarheter bör därför undanröjas. Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. De rättsliga ris- kerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Genom att förhindra eller mini- mera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabili- tet på finansmarknaden. Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsupp- drag som gäller betalningar och värdepapper samt nettningar (dvs. avräkning av förpliktelser mellan två parter) blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finality-direktivet innehåller därför ett skydd för över- föringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direkti- vet benämnt system). Överföringsuppdrag och nettningar ska under vissa för- utsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänse- ende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare. Överförings- uppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tid- punkt som anges i reglerna för systemet. I fråga om insolvensförfaranden fö- reskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan. Genom direktivet förhindras att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. Finality-direktivet är även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för () eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska trans- aktioner (prop. 1999/2000:18). Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen. Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet. Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättig- heter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den motta- gande systemoperatören. Ändringen i finality-direktivet avser säkerheter som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättig- heter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvud- sak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt. Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, bör en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal införas i avvecklingslagen. Regeringen anför att övervägande skäl talar för att införa en bestämmelse av näringsrättsligt slag i avvecklingslagen om återleverans av egendom som överlåtits. På så sätt ska en administratör som ingår ett avtal med en annan administratör inom ramen för ett samverkande system åläggas att tillförsäkra sig ett sakrättsligt skydd vid motpartens insolvens. Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möj- ligt att uppnå ett sådant skydd. Det övergripande syftet med och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet3 (säker- hetsdirektivet) är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerstäl- lande. Genom regler som underlättar användandet av finansiella säkerheter skapas ökade förutsättningar för integration av och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader. Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster. Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet. Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står par- terna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vil- ken typ av egendom som ska användas som säkerhet. Ett väl fungerande re- gelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motpar- ter. Genom det s.k. ändringsdirektivet. och rådets di- rektiv 2009/44/EG av om ändring av direktiv /26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv /47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller samman- länkade system och kreditfordringar4, gjordes ett tillägg till definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring respektive avtal om finansiell säker- het. Den förra definitionen kan numera även omfatta den situationen att inte 3EGT L 168, 27.6.2002, s. 43 (Celex 32002L0047). 4EUT L 146, 10.6.2009, s. 37 (Celex 32009L0044). äganderätt utan endast full rätt att utnyttja säkerheten överförs. Vid genom- förandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att ändringarna inte på- verkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95). Säkerheter vid clearing hos central motpart Utskottets förslag i korthet antar regeringens förslag till ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och la- gen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på fi- nansmarknaden (avvecklingslagen). Här redogörs för de lagförslag som regeringen presenterar i propositionen med angivande av skälen för förslagen samt Lagrådets, i förekommande fall, kom- mentarer till dessa. Vid en gäldenärs konkurs ska guld som har ställts som säkerhet till en cen- tral motpart få säljas eller realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett af- färsmässigt rimligt sätt. Bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen innebär att den som har finansiella instrument som säkerhet får sälja instrumenten på visst sätt, om säkerhetsställaren försätts i konkurs. Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även det slag av fordringar som nämns ovan. används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i . Trots det bör svensk rätt anpassas till förordningen, anser rege- ringen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör få reali- seras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet. Lagrådet konstaterar att en utgångspunkt för förslaget om avräkning är att guld – liksom finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart marknads- pris. Enligt Lagrådet kan det under sådana förhållanden diskuteras varför för- slaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. Regeringen anför att det i detta lagstiftningsärende inte finns skäl att över- väga om anpassningarna i svensk rätt bör omfatta även guld som ställs som säkerhet i andra sammanhang eller om andra tillgångar än guld som används som säkerhet ska kunna realiseras på nu aktuellt sätt. Regeringen konstaterar att det är fråga om en lagändring med ett begränsat tillämpningsområde. En naturlig utgångspunkt är därför att den aktuella lagändringen bör göras i lag- stiftning på finansmarknadsområdet. I detta fall kan det dock finnas skäl att ändå genomföra lagändringen i konkurslagen. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av finality-direk- tivet. Det kan vidare inte uteslutas att det kan finnas skäl att överväga om bestämmelsen bör omfatta guld som ställs som säkerhet generellt, utan be- gränsning till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister. Det anförda innebär sammantaget att tillägget bör göras i kon- kurslagen. Centrala motparters rätt att förfoga över marginalsäkerheter En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motpar- ter och transaktionsregister som vill ingå ett avtal med ägaren till ett finan- siellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Om pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över panten på det sätt som anges i förordningen. Syftet med förslaget är att undanröja den osäkerhet som kan finnas beträffande pantsättarens rätt till panten med anledning av nyttjanderätt som avses i artikel 39.8 i förordningen. Enligt regeringens uppfattning är det viktigt att det är tyd- ligt för de berörda – och då för både svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Regeringen anser att det därför finns starka skäl som talar för att osäkerheten kring frågan bör åtgärdas genom lagreglering. Det finns skäl att i lagen om handel med finansiella in- strument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i förord- ningen inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör. Lagrådet anser att behovet av en bestämmelse som säkerställer att pantsät- tarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får dispo- nera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen synes vara obe- fintligt och avstyrker förslaget. Lagrådet anser däremot att artikel 39.8 i för- ordningen synes innebära en mycket långtgående förfoganderätt, men att den föreslagna bestämmelsen ändå inte tar upp frågan om en panthavares långtgå- ende eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit nå- got förfogande. Enligt Lagrådet är det emellertid genom rättsfallet NJA 2009 s. 79 numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identi- fieras hos panthavaren, dvs. inte är sammanblandad med panthavarens egen egendom av samma slag. Lagrådet anser att det, fastän det inte framgår av domskälen, dessutom får förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent. Med anledning av Lagrådets synpunkter anser regeringen att det i lagbe- stämmelsen bör hänvisas till artikel 39.8 i stället för till artikel 47 som i lagrådsremissens förslag. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearing- medlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och bor- genärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Nettning kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell re- glering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instru- ment. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller en- ligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Det- samma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Enligt regeringen talar övervägande skäl för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i kon- kursen om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksam- hetsbestämmelser. Det bör inte krävas att det finns ett avtal mellan samtliga dessa tre aktörer.