bet · H101FiU29 · 2014-05-22 00:00:00 — I praktiken kan det vara fråga om ett avtal mellan clearing- medlemmen och dennes kund eller clearingmedlemmen och den centrala mot- parten. Överföring av tillgångar och positioner Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och po- sitioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clea- ringmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister, ska villkoret gälla mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Sådana tillgångar och positioner ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Någon ändring i kom- missionslagen behövs inte. Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska kunna överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan be- skrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska nova- tion). Det kan bland de tillgångar som innehas för kunders räkning finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av för kunders räkning och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (sä- kerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan. Lagrådet anser att när tillgångar och positioner innehas i eget namn för an- nans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan den innehål- ler tvärtom de bestämmelser som medför att sådana tillgångar och positioner, om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa clearingmedlemmens kon- kursbo. Detta innebär enligt Lagrådet att en överföring enligt artikel 48 i för- ordningen inte medför några sakrättsliga problem och att konkursboets rådig- het därför inte behöver skäras av. Regeringen anser att en bestämmelse bör införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda överföringen eller partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs. Det framstår som lämpligt att knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clea- ringmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Lagrådet anser att förslaget ligger i närheten av otillåten implementering. Enligt regeringens uppfattning innebär emellertid inte det faktum att en EU- förordning är direkt tillämplig i medlemsstaterna enligt sin lydelse att det inte är möjligt att med rättslig verkan komplettera reglerna i förordningen med be- stämmelser i lag på så sätt som föreslås. För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen. Lagrådet anser att förslaget medför en mer långtgående separationsrätt för kunderna än vad som gäller i allmänhet enligt svensk rätt fastän detta inte sy- nes påkallat av förordningen. En ändring av denna grundregel bör enligt Lagrådets mening inte göras utan ingående överväganden. Lagrådet avstyrker därför förslaget (5 kap. 2 § tredje stycket i lagrådsremissens förslag). Regeringens avsikt med förslaget är att säkerställa kundernas separations- rätt. En tydlig reglering i svensk rätt har betydelse för soliditeten i skyddet för vissa kunders derivatpositioner och tillhörande säkerheter i en clearingmed- lems konkurs, anser regeringen. För att ett kreditinstitut eller värdepappersbo- lag som är kund ska få tillämpa de särskilda, lägre kapitalbaskrav som gäller för konkursskyddade exponeringar enligt tillsynsförordningen (artikel 305.2) krävs det att det kan uppvisa ett opartiskt rättsutlåtande där det konstateras att relevanta domstolar och myndigheter vid en talan skulle finna att en kund inte bär någon förlust om clearingmedlemmen går i konkurs. Om det inte är tydligt att svensk rätt säkerställer denna separationsrätt skulle en konsekvens bli att svenska kunder som omfattas av tillsynsförord- ningen inte kommer att kunna använda sig av en svensk clearingmedlem utan måste använda sig av en utländsk clearingmedlem för att de ska kunna visa att de har ett tillräckligt skydd och därigenom får tillämpa kapitalbaskraven i till- synsförordningen på avsett sätt. Regeringen står därför fast vid att en lagänd- ring behövs. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhets- överlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-de- rivat, centrala motparter och transaktionsregister. I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen och säkerställa separationsrät- ten för säkerhetsställaren bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument, anser regeringen. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och bor- genärer. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har hanterat säker- heten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister. Det saknas anledning att i bestämmelsen beröra företagsrekonstruktion, ef- tersom varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingor- ganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion (1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepap- persmarknaden), anser regeringen. Skydd för systemoperatörer vid samverkande system En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge pant- havaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den reali- seras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säker- hetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenä- rer. Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) ska ad- ministratören säkerställa att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i kon- kurs. Ändringen i finality-direktivet avser säkerhet som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättig- heter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvud- sak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt. Sammantaget bedöms såväl svensk civilrätt som insolvensrätt vara förenlig med artikel 9.1 i finality-direk- tivet i dess nya lydelse vad gäller panträtt. Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, anser regeringen att en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal bör införas i avvecklingslagen. Genom bestämmelsen, som bör likna artikel 53.2 i förordningen, bör administratören vara skyldig att inte medge någon fri förfoganderätt över panten. Panten ska endast kunna disponeras vid pantsätta- rens konkurs eller avtalsbrott. På så sätt skyddas pantsättaren mot panthava- rens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Därigenom minskar också risken för att insolvens hos en administratör sprider sig till en annan. För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan krävs en ny bestämmelse i lag av innebör- den att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer (5 kap. 2 b § 2 lagen om handel med finansiella instrument). I fråga om centrala mot- parter anges i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att en central motparts kontantinsätt- ningar ska göras hos en tredje part av visst slag. Även i fråga om administra- törer av avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen är det naturligt att valutan i praktiken är ett banktillgodohavande, dvs. en fordran på tredje man. Det krävs inte att lagen om redovisningsmedel ska tillämpas för att sä- kerhetsinnehavarens anspråk är sakrättsligt skyddat. Lagrådet, som avstyrker förslaget, konstaterar att det inte anknyter till för- ordningen utan gäller säkerhetsöverlåtelse av valuta från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör inom ramen för ett samver- kande system. Förslaget ser enligt Lagrådet ut att omfatta även situationer där säkerhetstagaren har en obegränsad förfoganderätt över säkerheten, oavsett egen insolvens, med skyldighet att överföra valuta till samma mängd och slag, dvs. en ren försträckning. Det uppställs inte heller något krav på att valutafordringen hos depositarien ska kontoföras avskild från säkerhetstagarens egen valuta av samma slag, vilket är en grundläggande för- utsättning för separationsrätt till anförtrodd egendom. till förslaget och anför att det inte behöver genomföras på grund av förord- Regeringen, som konstaterar att förslaget hänför sig till den ändring i artikel 9.1 i finality-direktivet som har gjorts genom artikel 87 i förordningen, gör samma bedömning som när det gäller motsvarande fråga beträffande centrala Någon obegränsad förfoganderätt är inte avsedd med detta förslag och medlen bör, som Lagrådet anför, hållas avskilda. I syfte att genomföra ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet i svensk rätt bör det således tas in en ny bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. Paragrafens tillämpningsområde bör begränsas till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister. På så sätt undviks en dubbelreglering i förhållande till den förordningen. Här redogörs för regeringens överväganden på de områden där man kommit till slutsatsen att lagändringar med anledning av förordningen om OTC-deri- vat, centrala motparter och transaktionsregister samt finality-direktivet inte be- hövs. – Svensk rätt möjliggör att säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen. – Svensk rätt är förenlig med reglerna om separering av clearingmedlem- mars och kunders tillgångar och positioner i förordningen om OTC-deri- vat, centrala motparter och transaktionsregister. – Det är inte nödvändigt att införa ett undantag från förbudet mot förver- kande av säkerhet i 37 § avtalslagen. – Det är inte nödvändigt att införa någon särskild bestämmelse i lag om att en säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får åter- vinnas. – Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens. – Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister vad gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs. – är enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond (säkerhet) på det sätt som avses i för- ordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. –Pensionsstiftelser får enligt svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet. –Försäkringsföretag får enligt svensk rätt som huvudregel bidra till en cen- tral motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som för- utsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- tionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänste- pensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lag- stiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet. –Kommuner och landsting får inte bidra till en central motparts obestånds- fond genom att upplåta panträtt i sin egendom. Detta regleras redan i kom- munallagen (1991:900) varför några ytterligare lagstiftningsåtgärder på detta område inte är nödvändiga. Konsekvenser för berörda företag De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTC-derivat, cen- trala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överfö- ring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genom- föra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas. Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säker- heter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella in- strument. Dessa bestämmelser fyller en liknande funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clea- ringmedlem på obestånd. Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan driva sin verksamhet i enlighet med förordningen. Dock kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att driva verksamhet som central motpart i . En ökad användning av cen- tral motpartsclearing är i förlängningen till gagn för den finansiella stabilite- ten. De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en kon- sekvens av förordningen, snarare än av propositionens förslag. Förslaget till nya 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument innebär att en pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central mot- part, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i för- Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära lägre kostnader för dem. Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begräns- ning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. nader kan inte fastställas närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet. Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i nya 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i hän- delse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak- I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt. Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §) utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även avse clearingmed- lemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister. I övrigt bör förslagen främst påverka investe- rare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något. Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter. vesterarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av mins- kade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart. Förslagen ökar skyddet för investerare genom bestämmelserna om överföring vid en clearingmedlems obestånd. Konsekvenser för det allmänna Förslagen bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom att förutsättningarna för att driva verksamhet som central motpart förbättras och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka . clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmark- De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för som tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar. De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en cen- tral motpart bör i viss mån minska sannolikheten för att tvister uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter. Det kan antas att kostnadskonsekvenserna av förslagen blir försumbara för det allmänna. För- slagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter. Utskottet anser att förslagen i den aktuella propositionen på ett ändamålsenligt sätt undanröjer eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt samt genomför ändringen i finality-direktivet. Utskottet tillstyrker därför proposi- tionens lagförslag. BILAGA 1 FÖRTECKNING ÖVER BEHANDLADE FÖRSLAG Förteckning över behandlade förslag Proposition 2013/14:111 Säkerheter vid clearing hos central motpart: 1.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672). 2.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. 3.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. 4.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmark- naden. BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG Tryck: , 2014