bet · H101JuU10 · 2014-05-13 00:00:00 — I den mån förslagen går utöver vad som föreskrivs i stadgan, och i bakomliggande källor, gör regeringen bedömningen att de även i dessa delar endast omfattar brott som har sedvanerättsligt stöd och för vilka universell jurisdiktion gäller. Regeringen har – där det bedömts finnas behov av det – tydliggjort att det för tillämpningen av vissa enskilda straffbud krävs stöd i allmän folkrätt. Enligt regeringen bör lagens tillämplighet därmed inte göras beroende av om universell jurisdiktion föreligger enligt allmän folkrätt eller en för bindande traktat. Avslutningsvis framhåller regeringen att även om en traktat inte speglar allmän folkrätt är det därmed inte sagt att en sådan överträdelse generellt sett är straffri. Den kan beivras t.ex. genom tillämpning av den nationella straffrätten, inte sällan genom straffbestämmelser som införts för att uppfylla åtaganden i respektive traktat. I vissa fall kan militära disciplinära åtgärder vara tillräckliga. Bör det uttryckligen anges att de principer och den praxis som utvecklas inom särskilt ska beaktas vid lagens tillämpning? I propositionen (s. 78) återger regeringen straffrättsutredningens förslag om att det i lagen skulle införas en bestämmelse som uttryckligen anger att de principer och den praxis som är vägledande för och har utvecklats inom den särskilt ska beaktas vid lagens tillämpning inom de ramar som följer av svenska bestämmelser. Regeringen anför att enligt allmänna principer ska nationella författningar vara förenliga med internationella åtaganden och tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Således ska t.ex. praxis från beaktas vid tillämpning av , som utgör svensk lag. Detsamma gäller i fråga om praxis. Några särskilda föreskrifter om att praxis från domstolarna ska beaktas finns inte. Vad som i detta sammanhang utgör gällande internationell rätt uttolkas till stor del av bl.a. , de verksamma tribunalerna men även andra internationella organ som FN eller . För att säkerställa att lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser tillämpas i överensstämmelse med folkrättsliga förpliktelser bör de principer och den praxis som tillämpas och utvecklas internationellt givetvis beaktas. Regeringen anser dock inte att någon uttrycklig reglering i detta avseende är nödvändig. I motion 2013/14:Ju15 av m.fl. (V, MP) yrkande 1 i denna del begärs att det i förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser införs två inledande bestämmelser. Motionärerna föreslår att de inledande bestämmelserna får följande lydelse. 1 § Denna lag är tillämplig på brott som svensk domstol, enligt allmän folkrätt eller en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för , är behörig att döma för även om gärningen saknar särskild anknytning till . 2 § Vid tillämpning av denna lag ska de principer och den praxis som har utvecklats inom den internationella humanitära rätten och vid den enligt Romstadgan inrättade särskilt beaktas. Motionärerna anför att dessa bestämmelser fanns med i det utredningsförslag som ligger till grund för propositionen men att lydelsen modifierats något. Innebörden av bestämmelserna är att de införlivar den internationella rättsutvecklingen med svensk rätt. Några motsvarande bestämmelser finns emellertid inte med i det lagförslag som regeringen nu presenterar. Det innebär att de internationella avtal som ratificerar inte längre med automatik kan läggas till grund för svensk rättstillämpning. Endast om reglerna i fråga har accepterats av en majoritet i statssamfundet som universellt bindande, dvs. som allmän folkrätt, är det möjligt att beakta dem inom ramen för den nya lagen. frånsäger sig därmed den legitima möjligheten att vara pådrivande i den internationella rättsutvecklingen, anför motionärerna. De båda inledande bestämmelser som motionärerna föreslår ska införas fanns, med en något annorlunda lydelse, med i Internationella straffrättsutredningens förslag. När det gäller den föreslagna 1 § innebär den att lagens materiella tillämplighet knyts till frågan om domsrätt, närmare bestämt frågan om huruvida universell jurisdiktion föreligger. Som regeringen anför kan det emellertid vara svårt för den enskilde tillämparen att avgöra vilka gärningar som med stöd i allmän folkrätt är underkastade universell jurisdiktion. Lagförslagen i propositionen bygger vidare som regeringen påpekar till en betydande del på regleringen i Romstadgan, som återspeglar allmän folkrätt på området. I den utsträckning förslagen går utöver vad som föreskrivs i stadgan, och i bakomliggande källor, har bedömningen gjorts att de även i dessa delar endast omfattar brott som har sedvanerättsligt stöd och för vilka universell jurisdiktion gäller. Regeringen har – där det bedömts finnas behov av det – tydliggjort att det för tillämpningen av vissa enskilda straffbud krävs stöd i allmän folkrätt. Utskottet vill också tillägga att den föreslagna bestämmelsen, tvärtemot vad motionärerna synes avse, skulle få ett begränsande syfte. Om en sådan bestämmelse införs kommer det för lagens tillämplighet att krävas dels att en åtalad gärning faller inom någon eller några av de straffbestämmelser som upptas i lagen, dels att gärningen är sådan att den enligt allmän folkrätt eller en för bindande traktat får bestraffas även om den saknar särskild anknytning till staten (universell jurisdiktion). (Se Internationella straffrättsutredningens förslag SOU 2002:98 s. Utskottet instämmer sammanfattningsvis i regeringens överväganden och anser att lagens tillämplighet inte bör göras beroende av om universell jurisdiktion föreligger enligt allmän folkrätt eller en för bindande traktat. Som regeringen framhåller innebär det faktum att en traktat inte anses spegla allmän folkrätt inte att en sådan överträdelse generellt sett är straffri. Den kan beivras t.ex. genom tillämpning av den nationella straffrätten, t.ex. genom straffbestämmelser som införts för att uppfylla åtaganden i respektive traktat. I vissa fall kan militära disciplinära åtgärder vara tillräckliga. När det sedan gäller den föreslagna 2 § föreskrivs i den att de principer och den praxis som har utvecklats inom den internationella humanitära rätten och vid särskilt ska beaktas vid tillämpning av lagen. Även beträffande denna fråga ställer sig utskottet bakom regeringens resonemang och konstaterar att det följer av allmänna principer att nationella författningar ska vara förenliga med internationella åtaganden och tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Någon uttrycklig reglering i detta avseende behövs inte. Sammanfattningsvis avstyrker utskottet motion 2013/14:Ju15 (V) yrkande 1 i denna del. Utskottets förslag i korthet avslår ett motionsyrkande om osjälvständiga brottsformer. Jämför reservation 3 (MP, V). I lagen (1964:169) om straff för folkmord föreskrivs att för försök, förberedelse eller stämpling till folkmord samt för underlåtenhet att avslöja sådant brott döms till ansvar enligt bestämmelserna i 23 kap. . I 23 kap. finns regler om försök, förberedelse och stämpling till brott. I samma kapitel finns också regler om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott samt medverkan till brott. Det följer av den allmänna försöksbestämmelsen i 23 kap. 1 § att ett straffbart försök föreligger när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, som inte har kommit till fullbordan, under förutsättning antingen att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter varit utesluten. Försök är straffbart endast om det uttryckligen anges att försök är straffbelagt. Det följer vidare av 23 kap. 2 § att brott på planeringsstadiet kan vara straffbelagda som förberedelse eller stämpling till brott när så är föreskrivet. I 23 kap. 4 § regleras medverkan till brott. Enligt paragrafen kan ansvar som är föreskrivet för en viss gärning åligga inte bara den som utfört gärningen utan också den som har främjat den med råd eller dåd. Främjandet ska ha skett med psykiska eller fysiska medel. En gärning främjas när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. Även medverkan som inte har utgjort en förutsättning för brottet omfattas. Därmed kan medverkansansvar drabba den som endast i obetydlig omfattning bidragit till en gärnings genomförande. En medverkansgärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvudgärningens genomförande kan däremot inte utgöra ett främjande som omfattas av straffansvar. Medverkansreglerna gäller vid de flesta brottsbalksbrott samt de brott i specialstraffrätten för vilka fängelse är föreskrivet eller där det annars är särskilt föreskrivet att medverkan är straffbelagt. I paragrafens andra stycke anges att den som inte är att anse som gärningsman kan dömas för anstiftan av brottet, om han eller hon har förmått annan till utförandet, och annars för medhjälp. Av tredje stycket framgår att varje medverkande döms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. Enligt 23 kap. 6 § ska, under vissa förutsättningar, den som underlåter att anmäla eller avslöja brott som är å färde dömas för underlåtenhet att avslöja brott. Kravet på att brottet ska vara å färde innebär i princip att brottet inte kommit till fullbordan. Stadgandet gäller när så är särskilt föreskrivet. Gärningsmannaskap och medverkan till brott Regeringen pekar i propositionen (s. 212 f.) på att frågan om gärningsmannaskap och medverkan till brott regleras i artikel 25:3 i Romstadgan (jfr även artikel 28 om förmans ansvar). För en sammanfattande redovisning av innehållet i denna artikel hänvisas till propositionens avsnitt 5.6.1. Regeringen redogör vidare för att Internationella straffrättsutredningen har anfört att det inte torde finnas någon sakligt betydelsefull skillnad mellan reglerna om gärningsmannaskap och medverkan till brott i Romstadgan och i svensk rätt. Regeringen instämmer i den bedömningen. Det förhållandet att ett straffbart handlande i något större utsträckning kan anses som gärningsmannaskap enligt Romstadgan än enligt svensk rätt, där ansvar för medverkan i form av anstiftan i stället kan aktualiseras, motiverar inte att det i den föreslagna lagen förs in särskilda bestämmelser om medverkan och gärningsmannaskap. I sammanhanget får beaktas att de nationella medverkansbestämmelserna är långtgående i jämförelse med stadgans reglering. Därtill kommer att regleringen om gärningsmannaskap och medverkan till brott finns upptagna i Romstadgans allmänna del 3, som i första hand är avsedd att tillämpas av . Denna del av stadgan återspeglar som utgångspunkt inte gällande sedvanerätt, till skillnad från vad som gäller beträffande straffstadgandena om folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, och ett tillträde till stadgan innebär inte något åtagande för stater att tillämpa dessa straffrättsliga principer nationellt. Det vore inte heller lämpligt att konstruera speciella bestämmelser på detta område som enbart vore tillämpliga i fråga om de brott reformen rör. I några avseenden görs dock undantag, bl.a. för principen om förmans ansvar, se avsnittet Övriga frågor nedan samt propositionens avsnitt 13. Att stater ska kunna använda sina nationella rättstraditioner även i förhållande till de brott som omfattas av stadgan är klart (jfr även Romstadgan artiklarna 21:1 c och 80). Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att nationella bestämmelser om straffansvar för medverkan enligt 23 kap. ska tillämpas på brotten i den föreslagna lagen. Försök, förberedelse och stämpling samt underlåtenhet att avslöja brott Regeringen anför (s. 213) att när det gäller folkmord är försök, förberedelse och stämpling straffbart . Enligt regeringen utgör även brott mot mänskligheten sådan allvarlig brottslighet som bör kunna beivras på ett så tidigt stadium som möjligt. Brottsligheten föregås ofta av planering och förberedande åtgärder. Även om en kriminalisering av dessa osjälvständiga brottsformer skulle medföra ett längre gående straffrättsligt ansvar än det som följer av Romstadgan, ligger ett sådant förhållningssätt i linje med den nationella synen på kriminalisering av försök och brott på planeringsstadiet för denna typ av mycket allvarlig brottslighet. Därför föreslås att förberedelse och stämpling till brott mot mänskligheten ska vara straffbart, vilket förberedelse och stämpling till folkmord redan är. Samma skäl kan enligt regeringen också åberopas för krigsförbrytelser. Underlåtenhet att avslöja folkmord som är å färde är straffbart . Detsamma föreslås gälla brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Sammanfattningsvis föreslår regeringen alltså att försök, förberedelse och stämpling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ska vara straffbart. Även underlåtenhet att avslöja sådana brott ska vara straffbar. I motion 2013/14:Ju15 av m.fl. (V, MP) yrkande 1 i denna del begärs att 16 § i förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser utgår. Motionärerna anför att det följer av 16 § förslaget till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser att bestämmelser om medverkan till brott ska gälla, trots att dessa inhemska bestämmelser varken är skrivna för eller anpassade till de situationer som den internationella rätten reglerar. Det innebär att Romstadgans del 3, som innehåller ett antal allmänna internationella straffrättsliga principer och medverkansregler, exkluderas från svensk rättstillämpning. Motionärerna anser att det är ett misstag att exkludera Romstadgans del 3 eftersom dess regler är intimt förknippade med de folkrättsliga brottsbeskrivningar som återfinns såväl i Romstadgan som i det aktuella lagförslaget. Utskottet instämmer i Internationella straffrättsutredningens och regeringens slutsats att det inte torde finnas någon sakligt betydelsefull skillnad mellan reglerna om gärningsmannaskap och medverkan till brott i Romstadgan å ena sidan och i svensk rätt å den andra. De skillnader som regeringen redogör för motiverar inte att det införs särskilda bestämmelser om medverkan och gärningsmannaskap i den föreslagna lagen. Som regeringen anför måste det dessutom beaktas att regleringen om gärningsmannaskap och medverkan till brott finns upptagna i Romstadgans allmänna del 3, som i första hand är avsedd att tillämpas av . Denna del av stadgan återspeglar som utgångspunkt inte gällande sedvanerätt, och ett tillträde till stadgan innebär inte något åtagande för stater att tillämpa dessa straffrättsliga principer nationellt. Sammanfattningsvis delar utskottet regeringens bedömning att nationella bestämmelser om straffansvar för medverkan enligt 23 kap. bör tillämpas på brotten i den föreslagna lagen. Även när det gäller försök, förberedelse och stämpling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser ställer sig utskottet bakom regeringens förslag och anser att sådana gärningar ska vara straffbara. Likaså instämmer utskottet i att underlåtenhet att avslöja brott ska vara straffbar. Utskottet tillstyrker med det anförda propositionen förslag i denna del och avstyrker motion 2013/14:Ju15 yrkande 1 i denna del. Rekrytering av barn till väpnade styrkor eller väpnade grupper samt användande av barn för direkt deltagande i fientligheterna Utskottets förslag i korthet avslår ett motionsyrkande om att höja den åldersgräns som anges i bestämmelsen om rekrytering av barn till väpnade styrkor m.m. Jämför reservation 4 (MP, V). Regeringen anför (s. 149 f.) att i internationella väpnade konflikter eller under ockupation utgör det enligt Romstadgan artikel 8:2 b (xxvi) en krigsförbrytelse att ta ut eller värva barn som inte fyllt till nationella väpnade styrkor eller att använda barnet till att aktivt delta i fientligheter (artikel 77:2 i tilläggsprotokoll I till ). Enligt artikel 8:2 e (vii) gäller detsamma i icke-internationella väpnade konflikter beträffande uttagande till väpnade styrkor eller grupper (4:3 b och c i tilläggsprotokoll II till ). Straffansvaret enligt Romstadgan omfattar såväl obligatorisk värvning som frivillig rekrytering. Därmed omfattas alla gärningar som medför att ett barn formellt eller i praktiken deltar i en väpnad styrka eller grupp. Av de båda tilläggsprotokollen framgår att det särskilda skydd som gäller för barn ska förbli tillämpligt även i de fall ett barn aktivt deltar i fientligheterna, dvs. under sådana förhållanden som annars skulle innebära att civila förlorar sitt skydd mot anfall, se propositionens avsnitt 4.5.8. Förutom deltagande i strider omfattas även t.ex. att hålla utkik eller att sabotera. Utanför bestämmelsen faller däremot värvande och uttagande av barn till aktiviteter som saknar direkt samband med fientligheterna och som närmast kan liknas vid civilt arbete, t.ex. att utföra hushållssysslor hos militär personal. Detsamma gäller situationer där barn på eget initiativ, utan att tillhöra vare sig en nationell väpnad styrka eller väpnad grupp, deltar i en väpnad konflikt t.ex. genom att kasta sten eller egentillverkade brandbomber. Med nationell väpnad styrka avses som utgångspunkt detsamma som enligt artikel 43 i tilläggsprotokoll I till (jfr propositionens avsnitt 4.5.6) och med väpnad grupp, dvs. väpnad grupp som inte tillhör en stats väpnade styrkor, detsamma som i artikel 1 i tilläggsprotokoll II till (jfr propositionens avsnitt 4.5.4). Den rättsliga grunden för Romstadgans reglering i denna del finns i artikel 77 i tilläggsprotokoll I till , artikel 4 i tilläggsprotokoll II till samt i (prop. 1989/90:107). I de nu relevanta delarna utgör en del av den humanitära rätten. Konventionen ålägger staterna en skyldighet att vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att personer inte direkt deltar i fientligheter. Där finns även ett förbud mot rekrytering av barn som inte uppnått denna ålder. Under förhandlingarna av diskuterades frågan om vilken åldersgräns som skulle gälla för barns inblandning i väpnade konflikter. Eftersom parterna inte kunde enas om en högre åldersgräns än togs frågan upp på nytt, efter konventionens ikraftträdande. Som ett resultat av denna diskussion antogs det fakultativa protokollet till . Där finns ett förbud mot att, i nationella väpnade styrkor och väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor, använda barn som inte uppnått för direkt deltagande i fientligheterna (artiklarna 1 och 4.1). När det gäller rekrytering till en stats väpnade styrkor skiljer man i protokollet mellan obligatorisk och rekrytering. Vid obligatorisk rekrytering gäller samma åldersgräns som för direkt deltagande, dvs. (artikel 2). När det gäller frivillig rekrytering kunde parterna emellertid inte enas om annat än att åldersgränsen skulle höjas från (artikel 3.1). För att säkerställa att en rekrytering verkligen sker frivilligt enades parterna om att i protokollet ange ett antal säkerhetsåtgärder som en konventionsstat som tillåter frivillig rekrytering under måste vidta (artikel 3.3). Eftersom det fakultativa protokollet, när det gäller frivillig rekrytering till de nationella väpnade styrkorna, endast föreskriver att åldersgränsen ska höjas från , står det parterna fritt att välja vid vilken högre minimiålder rekrytering ska tillåtas. Varje stat ska anmäla den åldersgräns som staten tillämpar (artikel 3.2). Det fakultativa protokollet trädde i kraft och godkändes av (se prop. 2001/02:178). har lämnat en förklaring om att en gräns ska gälla för frivillig rekrytering till de svenska nationella väpnade styrkorna. Ett antal länder har angett åldersgränsen (t.ex. , och ) och andra (t.ex. , , , , , , , och ) för motsvarande form av rekrytering. När det gäller rekrytering till väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor, gäller enligt protokollet en åldersgräns för såväl tvångsrekrytering som frivillig rekrytering. Regeringen anför att Internationella straffrättsutredningen föreslog att den som till de väpnade styrkorna tar ut eller i strid använder barn som inte fyllt ska dömas för krigsförbrytelse. Vidare pekar regeringen på att Svenska Röda Korset har anfört att det fakultativa protokollet utgör en bindande överenskommelse för som i sammanhanget måste beaktas. Frågan är således om straffansvaret för krigsförbrytelser som begås genom att barn rekryteras eller deltar i fientligheter bör omfatta även gärningar som riktar sig mot barn som fyllt . Denna fråga har varit föremål för kompletterande remissbehandling av ett utkast till lagrådsremiss med förslag om att den relevanta åldersgränsen ska vara , med undantag för frivillig rekrytering till statliga väpnade styrkor där förslaget avsåg barn . En övervägande del av remissinstanserna har tillstyrkt förslaget i utkastet eller lämnat det utan erinran. Försvarsmakten och Försvarshögskolan har emellertid motsatt sig detta eftersom det saknas tillräckligt stöd i den allmänna folkrätten när det gäller gärningar som riktar sig mot barn som fyllt . Utgångspunkten bör enligt regeringen vara att det fakultativa protokollet beaktas så långt det är möjligt. Protokollet har numera vunnit stor internationell anslutning och hade drygt 150 stater tillträtt det. Det är avsevärt många fler än vad som var fallet när Internationella straffrättsutredningen avlämnandes . Att antalet anslutna stater numera är stort och stadigt ökar talar för att det sker en utveckling av en sedvanerättslig norm som innehåller ett allmänt förbud mot att till nationella väpnade styrkor tvångsrekrytera eller använda barn för deltagande i fientligheter samt att till sådana styrkor frivilligt rekrytera barn under, i vart fall, . När det gäller väpnade gruppers rekrytering samt användande av barn i fientligheterna talar på motsvarande sätt mycket för att en 18-årsgräns håller på att utvecklas inom sedvanerätten. Staters syn på barns inblandning i väpnade konflikter kommer även till uttryck bl.a. i militära manualer som i flera länder innefattar förbud mot användande av barn i väpnade konflikter. Även om det fakultativa protokollets tillkomst indikerar att den relevanta åldersgränsen har höjts från , är dock frågan om detta också innebär att rekrytering och användning av barn i fientligheterna som uppnått denna ålder, men inte 18 respektive , kan medföra individuellt straffrättsligt ansvar för krigsförbrytelse. Som utgångspunkt omfattar straffansvaret för sådana brott endast de allvarligaste överträdelserna av den humanitära rätten. De båda tilläggsprotokollen till , vars reglering Romstadgan bygger på, ger vid handen att straffansvaret för krigsförbrytelser omfattar gärningar som riktar sig mot barn . Det förhållandet att det inte finns någon motsvarande traktatsrättslig reglering när det gäller gärningar som riktar sig mot barn som fyllt utgör i och för sig inte ett avgörande hinder mot att sådant straffansvar kan anses föreligga. Dock måste det vara möjligt att med säkerhet konstatera att detta följer av sedvanerätten. I Internationella rödakorskommitténs sedvanerättsstudie som presenterades 2004, se propositionens avsnitt 4.5.1, ansågs det inte finnas klart stöd för att innehållet i det fakultativa protokollet skulle anses utgöra sedvanerätt, eftersom praxis fortfarande ansågs vara otillräcklig. Även om flera stater ratificerat protokollet är frågan om det går att fastställa att detta ger uttryck för en sedvanerättslig norm gällande straffansvar för krigsförbrytelser. Av den uppdaterade sedvanerättsstudien (se ) framgår att det alltjämt finns ett flertal stater där straffansvaret för krigsförbrytelser endast omfattar gärningar som riktar sig mot barn som inte fyllt .